ACLARACION PREVIA

MODULOS DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domnguez Henan.

PROGRAMACIN DE LA CTEDRAOBJETIVOS GENERALES DE LA CTEDRA:

Que el alumno comprenda:

1)La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un derecho penal de garantas;

2)La necesidad de contar con una teora estratificada del delito elaborada a partir de una orientacin poltico criminal que le permita, ejercitndose en su instrumentacin, determinar fundadamente los presupuestos del delito y las causales de su exclusin.

3)Las disposiciones normativas que rigen la determinacin, ejecucin y fines de las penas.

4)Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temtico del programa, le servirn como herramienta terica para el anlisis y resolucin de casos penales.

5) Que el alumno adquiera un lenguaje tcnico especfico.

6) Que el alumno asuma una actitud crtica ante las cuestiones debatidas en doctrina pudiendo fundamentar adecuadamente su posicin.

CONTENIDOS:

Unidad 1

1. Cuadro de las Ciencias Penales: Objeto y Mtodo de las Ciencias Penales. Ciencias Normativas. Criminologa. Poltica Criminal. Filosofa del Derecho Penal.

2. El Derecho Penal: sentidos de la expresin derecho penal . El objeto de estudio de la ciencia del derecho penal. Nocin. Principales caractersticas. Misin del derecho penal: Teora de las Penas. Teoras absolutas y relativas: Prevencin general y prevencin especial.

Relaciones con otras ramas del orden jurdico: derecho constitucional; derecho administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar (anlisis de los principales problemas que plantean estas relaciones).

3. Fuente de Produccin del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto. Clasificacin. Analoga.

Unidad 2

1. mbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la determinacin del mbito de validez de la ley penal argentina en el orden jurdico argentino. Anlisis. Aplicacin de la ley penal extranjera. Reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero.

2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y objeto de cada uno de ellos. Extradicin.

3. mbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para determinar la ley aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino. Anlisis. Ley temporaria. Concepto. Caractersticas. Ley transitoria. Limitacin funcional y personal de la ley penal. Nocin. Antejuicio. Opiniones parlamentarias. Lmites. Situacin de embajadores y ministros extranjeros.

Unidad 3

1. La ilustracin y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de codificacin. El Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentacin antropolgica del Derecho Penal.

Unidad 4

1. Teora del delito: concepto de la teora del delito. Teora estratificada y teora unitaria del delito.

2. Niveles analticos de la teora del delito. Concepto. Breve evolucin de la misma.

3. Influencia de las teoras de las normas sobre la teora del delito.

4. La conducta. Estructura de la conducta. Anlisis.

5. Teora causalista y finalista.

6. Teora de la accin social..

7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.

8. Algunos intentos de desconocer el principio: nullum crimen sine conducta.

Unidad 5

1. Teora del delito: concepto del tipo penal. Distincin entre tipo penal y tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.2. La ley penal en blanco.

3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemtico y tipo garanta.

4. Teora del tipo objetivo y del tipo complejo.

5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Anlisis de las principales doctrinas.6. El bien jurdico. Nocin. Funcin del bien jurdico dentro de la tipicidad.

7. Antinormatividad y antijuricidad.

8. Criterios tericos correctores de la tipicidad legal.

Unidad 6

1. El tipo activo doloso: estructura de los tipos dolosos. Nocin.

2. El aspecto objetivo del tipo doloso. Elementos normativos y descriptivos.

3. Particulares problemas en materia de causalidad.

4. La teora de la imputacin objetiva. Imputacin de la accin-creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado- e imputacin del resultado-materializacin del riesgo creado en el resultado producido.5. Breve clasificacin de los tipos penales.

Unidad 7

1. El aspecto subjetivo del tipo doloso: el dolo. Concepto. Estructura del dolo. Aspecto intelectual y aspecto volitivo. Anlisis. Discusin sobre el tema. Teora de la representacin y teora de la voluntad. Clases de dolo: directo indirecto y eventual. Imputacin subjetiva.

2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal.

3. Error de tipo. Concepto. Distincin entre error de tipo y error de prohibicin. Efectos del error de tipo y del error de prohibicin. Clases de error de tipo.

4. Error de tipo - error de prohibicin y error de hecho - error de derecho. Discusin sobre ambas clasificaciones. Razn de ser de cada una de ellas.

5. Especiales problemas del error de tipo: errores sobre causalidad y resultados; aberratio ictus, error en el objeto, error in personam, el dolo general, error sobre agravantes y atenuantes.

6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. .

7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicacin dentro de la teora del delito. Clasificacin.

Unidad 8

1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Nocin.

2. Distincin entre tipos culposos y tipos dolosos. Difieren slo en su aspecto subjetivo o tambin en la faz objetiva?. Anlisis de la cuestin en la moderna dogmtica penal.

3. El tipo culposo como tipo abierto.

4. Anlisis crtico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y la previsibilidad.

5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infraccin del deber de cuidado.

6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Funcin de la finalidad de la conducta en los tipos culposos.

7. Clases de culpa

8. Ubicacin de la culpa dentro de la teora del delito.

Unidad 9

1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisin. Anlisis. La omisin como dato ntico pretpico o como estructura tpica.

2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de distincin.

3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo.

4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El problema del dolo en los tipos omisivos.

5. Los tipos omisivos culposos.

6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de responsabilidad penal. Los llamados delitos calificados por el resultado.

7. El principio versari in re ilcita. Teora de la actio libera in causa. Concepto. Crticas.

8. Especiales problemas de tipicidad: consentimiento y acuerdo del ofendido.

Unidad 10

1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo de verificacin de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y material; genrica y especfica; objetiva y subjetiva.

2. Causas de justificacin.- Estructura general de los tipos permisivos: Aspecto objetivo y subjetivo del tipo permisivo.

3. Problemas que presenta su configuracin parcial. Soluciones

4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.

5. La teora del injusto personal.

Unidad 11

1. El estado de necesidad justificante. Concepto.

2. Anlisis de su estructura en el Cdigo Penal Argentino: a) Aspecto objetivo. Origen del conflicto. El problema de la coaccin. Entidad y valoracin de los bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El conflicto de deberes. Contexto temporal del estado de necesidad justificante. Posicin del autor frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo del estado de necesidad justificante.

3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.

4. Distincin entre estado de necesidad justificante y exculpante.

Unidad 12

1. Legtima defensa. Concepto.

2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la legtima defensa.

3. Bienes defendibles segn la ley penal argentina.

4. Anlisis de la estructura de la legtima defensa en el Cdigo Penal Argentino: a) Aspecto objetivo. Agresin ilegtima. Concepto. Anlisis. Lmites temporales de la legtima defensa. Racionalidad del medio empleado. Falta de provocacin suficiente. Legtima defensa imperfecta. b) El aspecto subjetivo del tipo permisivo.

5. Legtima defensa de terceros.

6. Legtima defensa privilegiada.

Unidad 13

1. El exceso en las causas de justificacin. Concepto. Exceso intensivo y extensivo.

2. Anlisis de los principales problemas: a) discusin en torno a la naturaleza del acto excesivo; fundamento en diversas posiciones; b) fundamento de la punicin del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios. Anlisis; c) el exceso en el momento inicial.

Unidad 14

1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.

2. Evolucin de la teora de la culpabilidad: el psicologismo. Crtica. Principales problemas. La concepcin compleja de la culpabilidad. Crticas y dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto puramente normativo.

3. La culpabilidad como reprochabilidad. Anlisis. Distincin entre reproche y reprochabilidad.

4. El principio de culpabilidad; su fundamentacin antropolgica.

5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones de la culpabilidad. Fundamentacin. Causas de inculpabilidad. Fundamentacin legal.

6. El concepto de atribuibilidad. Anlisis.

Unidad 15

1. La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto. Concepto.

2. Fundamentacin legal en el derecho penal argentino.

3. Ubicacin sistemtica dentro de la teora del delito.

4. Conciencia individual y comprensin de la criminalidad.

5. Naturaleza de la comprensin de la criminalidad. Conocimiento efectivo y posibilidad de la comprensin. El concepto de comprensin.

6. El conocimiento de la punibilidad.

7. Inexigibilidad de comprensin por incapacidad psquica: la inimputabilidad. Concepto de imputabilidad. Anlisis de la frmula legal argentina.

8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales. Modernos conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos: alienados, psicpatas, neurosis, enfermos alcohlicos, toxicmanos.

9. Inimputabilidad por inmadurez: anlisis del texto legal.

Unidad 16

1. Error de prohibicin. Concepto. Distincin con el error de tipo. Efectos de uno y otro.

2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibicin.

3. Clases y grado del error de prohibicin.

4. El error de prohibicin en los tipos culposos y tipos omisivos.

5. El error de prohibicin en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. Discusin. Anlisis.

6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.

7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto. Diferencia con el estado de necesidad justificante.

8. Incapacidad psquica de adaptacin de la conducta conforme a la comprensin de la criminalidad del acto. Concepto. Anlisis en la ley penal argentina.

Unidad 17

1.Autora. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autora y participacin. Criterios tericos sostenidos para definir al autor.

2. El autor en el Cdigo Penal Argentino; anlisis de la frmula legal.

3. Formas o clases de autora.

4. El problema de la autora en los tipos culposos.

5. Autora en los delitos de propia mano y en los delicta propia.

6. Distincin entre autora mediata y situaciones de necesidad exculpante.

Unidad 18

1. Participacin criminal. Naturaleza de la participacin criminal. Anlisis de las principales doctrinas.

2. Naturaleza de la participacin en el Cdigo Penal Argentino.

3. Formas de participacin: complicidad e instigacin. Distincin. Nocin. Estructura tpica de la participacin.

4. Participacin y encubrimiento; distincin.

5. Complicidad primaria. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino. Distincin entre autora y complicidad primaria. Problemas.

6. Complicidad secundaria. Concepto. Distincin entre complicidad primaria y secundaria.

7. Instigacin. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.

8. Distincin entre autora mediata e instigacin y casos de estado de necesidad exculpante.

9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Cdigo Penal Argentino.

Unidad 19

1. Tentativa. El iter crminis. Nocin.

2. Fundamento de la punicin de la tentativa. Principales doctrinas.

3. Estructura de la tentativa en el Cdigo Penal Argentino: a) el tipo objetivo. Distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Criterios tericos; b) el tipo subjetivo. Anlisis. El tema del dolo eventual en la tentativa4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.

5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa en los delitos de pura actividad. Tentativa en los casos de autora mediata.

Unidad 20

1. Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punicin

2. Anlisis de la estructura tpica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo subjetivo.

3. Distincin entre tentativa idnea e inidnea. Principales criterios tericos.

4. Distincin entre delito imposible y situaciones de atipicidad.

5. Distincin entre delito imposible y delito putativo.

6. La tentativa irreal o superticiosa.

7. El desistimiento. Naturaleza jurdica y fundamento de la eximicin de pena.

8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada.

10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partcipe.

Unidad 21

1. Unidad y pluralidad de delitos. Nocin.

2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distincin con el concurso ideal y real de delitos y con el delito continuado.

3. Concurso de tipos penales: relaciones entre los tipos como forma de resolver conflictos.

4. Concurso ideal y real de delitos. Nocin de cada uno de ellos. Anlisis de los principales criterios tericos expuestos para definirlos.

Unidad 22

1. Unificacin de penas. Nocin.

2. Sistemas legislativos.

3. Sistema de la ley penal argentina. Anlisis de los artculos 55, 56, 57 y 58 del Cdigo Penal. Unificacin de penas en caso de concurso de delitos y de reincidencia.

4. Unificacin de condenas, sentencias y penas. Diferencias.

5. Reglas de competencia. Problemas.

6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.

Unidad 23

1. Teora de la coercin penal. Coercin formal y materialmente penal. Concepto y diferencia.

2. Punibilidad. Concepto.

3. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Condiciones de carcter procesal y condiciones de carcter penal. Anlisis.

4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distincin de los elementos del tipo objetivo.

Unidad 24

1. Manifestaciones de la coercin penal. Las penas en el Cdigo Penal Argentino. Clasificacin de las penas.

2. Normas constitucionales en materia de penas.

3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cmputo. Ley 24660: ejecucin de las penas privativas de libertad.

4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtencin de la misma. Condiciones a las que queda sometido el liberado. Efectos de la violacin de las condiciones de liberacin.

5. Libertad condicional del art. 53 del Cdigo Penal.

Unidad 25

1. Condenacin condicional. Concepto. Naturaleza jurdica. Posiciones. Anlisis.

2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.

3. Discusin sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Cdigo Penal.

4. Nueva condenacin condicional. Anlisis.

5. Suspensin del juicio a prueba. Anlisis. Estudio de las principales cuestiones.

6. Determinacin de la pena en el caso concreto. Concepto de individualizacin de la pena.7. Reglas del Cdigo Penal Argentino. Anlisis.

8. Escalas penales especiales: tentativa, participacin, exceso en los tipos permisivos, concurso ideal y concurso real de delitos.

Unidad 26

1. Reincidencia. Concepto.

2. Clases de reincidencia. Sistema.

3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Anlisis. Hechos. Personas. Penas.

4. Multireincidencia. Concepto.

5. Prescripcin de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de reincidente. Anlisis. Distincin.

6. Reclusin por tiempo indeterminado.

Unidad 27

1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusin.

2. Sistema de la pena de multa en la legislacin comparada.

3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Anlisis.

4. Pena de inhabilitacin. Clases. Segn su extensin. Segn su duracin.

5. Inhabilitacin facultativa. Forma de computar la inhabilitacin en especiales situaciones. (Cdigo Penal, art. 20 ter, ltima parte).

6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Anlisis.

7. Reparacin civil del dao causado por el delito. Anlisis de las disposiciones del Cdigo Penal.

OBJETIVOS ESPECFICOS POR UNIDAD:

Mdulo I: ( Bolillas 1 a 3): teora de la ciencia penal.

Bolillas 1, 2 y 3: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho en particular con las de jerarqua superior (Constitucin Nacional y Tratados internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho penal de garantas. Deber adems manejar los lmites de validez temporal y espacial de la ley penal.

Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentacin antropolgica del derecho penal.

Mdulo II (Bolillas 4 a 21):Teora del delito.

Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qu consiste una teora estratificada del delito y cul es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y sus consecuencias prcticas en el tratamiento de los temas.

Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de prohibicin siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas formas de prohibir conductas generando diferentes estructuras tpicas. 2.- la importancia de la clasificacin de los tipos penales.

Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el mbito de lo prohibido (Teora de la imputacin objetiva).2.- Defina la estructura del dolo (teora de la representacin y de la voluntad).

Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error, diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las consecuencias sistemticas que produce. 2.-Distinga las distintas clases de dolo, y en particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con representacin, vivenciando las importantes consecuencias prcticas de esta diferenciacin. 3.- Diferencie el dolo de los otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.

Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferencindolo del tipo doloso, fundamentando el menor contenido disvalioso del acto culposo.

Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo (propio e impropio) respecto al tipo activo y cmo ello se manifiesta en una distinta verificacin de su configuracin. 2.- que en el mbito del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera causacin del resultado (versari in re illicita).

Bolilla 10: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de pena a las autnticas causas de justificacin; 2.- los efectos jurdicos de la configuracin del injusto y las consecuencias de la justificacin del acto tpico.

Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos causales de justificacin ms importantes de nuestro derecho (legtima defensa y estado de necesidad), diferencindolos de otros supuestos meramente exculpantes.

Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cundo una conducta implica exceso en una causa de justificacin 2.- Las consecuencias del acto excesivo.

Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.- los presupuestos imprescindibles para que la realizacin de un injusto pueda serle reprochado a su autor; 2.- Los supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en el derecho penal argentino.

Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos intervinientes a los autores de quienes son partcipes en sentido estricto; 2.- Las distintas clases de partcipes (instigadores, cmplices primarios y cmplices secundarios) y el distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partcipes. Diferencia supuestos de participacin criminal de casos de encubrimiento.

Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter crminis: 1.- los actos impunes de los actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio de deslinde entre tentativa idnea e inidnea.

Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemtica de la pluralidad delictual, contando con un criterio que le permita determinar cundo se configura realmente la pluralidad delictiva distinguindolo: 1.- de la mera apariencia de concurso de delitos; 2.- de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.- consecuencias jurdicas del concurso real de delitos.

Mdulo III (Teora de la coercin penal: bolillas 23 a 27).

Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales que condicionan la operatividad de la coercin penal 2.- las clases de pena previstas en nuestra ley penal.

Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de institutos tendentes a evitar: 1.- el estigma que produce la condena (suspensin del juicio a prueba); 2.- los condicionamientos que producen en el sujeto las penas privativas de libertad (condenacin condicional).

Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la reiteracin delictiva es constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a un sujeto reincidente.

Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e inhabilitacin que posibilite su diferenciacin de otras multas e inhabilitaciones no punitivas b) las previsiones de nuestro cdigo en materia de penas de multa e inhabilitacin; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las penas.

ACTIVIDADES:

A) Actividades docentes:

.-Dictado de clases terico-prctica: El desarrollo terico de los temas que integran el programa de la materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los temas nucleares de nuestra materia, destacando las principales posiciones doctrinarias y jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crtica en una ciencia blanda en la que, como tal, no existen verdades absolutas. La utilizacin de abundante ejemplificacin y presentacin de casos prctico-algunos elaborados y otros de jurisprudencia-complementan el desarrollo terico de los temas.

.- Seleccin y presentacin de casos y situaciones problemticas: a) Casos respecto a los cuales existen propuestas de solucin por parte de los tericos del derecho o que han sido resueltos jurisprudencialmente para que el alumno lo resuelva dando fundamentos; b) Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas satisfactorias en doctrina, para que se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga problemas por resolver.

.-Preparacin de gua de trabajos prcticos y gua de estudio. Este material se entrega al alumno el primer da de clase.

.-Organizacin de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad.

.-Preparar el material especfico para su utilizacin en discusiones y debates sobre temas penales.

.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberan estar integradso por ms de cinco alumnos.

.-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates.

.-Brindar informacin sobre la el derecho comparado.

.-Proponer la investigacin individual sobre temas acotados que presenten especial inters.

.-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa.

.-Organizar actividad interctedra.

B) Actividades del alumno:

.-Participacin activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se le presenten como de difcil comprensin, formulando observaciones y propuestas y efectuando las crticas que considere necesaria con la debida fundamentacin.

.-Resolucin de los casos y situaciones problemticas presentados por el docente.

.- Propuesta de casos que considere necesario analizar.

.-Participacin en discusiones, debates y seminarios.

.- Utilizacin de la gua de trabajos prcticos y de lectura brindada por el docente.

.-Bsqueda y seleccin del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios en que participe.

.-Conformar los grupos de trabajo de no ms de cinco integrantes.

.-Realizar tareas de investigacin individual en base a consignas particularizadas.

.-Presentacin de los trabajos prcticos dado por la ctedra.

EVALUACIN:

La evaluacin del alumno ser permanente, sistemtica e integrada a travs de su observacin y seguimiento constante. Se tendr en cuenta en forma especial la participacin en clase, la actitud crtica del alumno, el manejo de un lenguaje tcnico y la presentacin oportuna y nivel de los trabajos prcticos. La evaluacin se efectuar particularmente a travs de:

Tutoras: Estn previstas dos tutoras de cuatro horas cada una. La primera una semana antes del primer parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial.

Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los primeros minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el estudio de los temas ya desarrollados, dedicndose los momentos iniciales de la clase al tratamiento de los mismos.

Parciales: En un nmero de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales sern escritos y presenciales en la modalidad de anlisis y resolucin de casos penales con la asignacin de roles, e individual. Se permite durante el desarrollo del mismo la consulta bibliogrfica y del cdigo penal.

Los aspectos esenciales que se considerarn en la evaluacin sern: a) comprensin del tema; b)conocimiento del estado actual de discusin de la ciencia penal sobre el tema; c) capacidad de elaborar una solucin al caso y fundamentarlo coherentemente; d) adecuada utilizacin de vocabulario jurdico.

Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir con el plan de trabajos prcticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje requerido por la reglamentacin de cursos (80%).

Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de comenzar exponiendo un tema de su eleccin o bien que presente y analice un caso penal. El tribunal examina al alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con problemticas atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos tambin se evalan. Se garantiza al alumno a) que ser respetada la orientacin que el docente a cargo de la comisin respectiva le di a la materia; b) que no se exigir una respuesta determinada a los interrogantes que se le formulen, aceptando toda solucin que est debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la ctedra.

BIBLIOGRAFA :

a)Bibliografa bsica:

Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal-Parte General 2da. Edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

Muoz Conde, Francisco y Garca Aran, Mercedes. Derecho Penal-Parte General, Tirant lo blanch, Valencia, 1986.

Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.

Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1985.

Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000.

b)Bibliografa de consulta:

-Bacigalupo, Enrique. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL, hammurabi, Bs.As., 1999.

- Jakobs, Gnther, DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.

- Jescheck, Hans Heinrich: TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL.. Traduccin S. Mir Puig - F. Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981.-

-Pessoa, Nelson R. LA TENTATIVA. DISTINCIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIN DE DELITOS 2da. Edicin, Hammurabi, Bs.As., 1998.

-DELITO IMPOSIBLE, Hammurabi, Bs.As., 1989.

-CONCURSO DE DELITOS. TEORA DE LA UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES, Hammurabi, Bs.As., 1996.

-LEGTIMA DEFENSA , mave, Bs.As., 2001.-

- Roxn, Claus: DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, Tomo I. Traduccin de la 2da. Edicin alemana y notas Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier Vicente Remesal. Editorial Civitas, Madrid, 1997.-

- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traduccin D. Luzn Pea, Reus, Madrid, 1976.-

- Sancinetti, Marcelo A.: TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.-

- Stratenwerth, Gnter: DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982. Traduccin de G. Romero.

- Welzel, Hans: DERECHO PENAL ALEMAN. Traduccin J. Bustos Ramrez - S. Yez Prez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970.-

MODULO 1 DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domnguez Henan.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicacin de Zaffaroni sobre el contenido de la parte general del derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte general del derecho penal es una exposicin terica que debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) qu es el derecho penal; 2) qu es el delito? y 3)cules son las consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pregunta lo llamamos teora del saber del derecho penal, al de la segunda teora del delito y al de la tercera teora de la coercin penal.

Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Cdigo Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no slo a los delitos contemplados en el libro segundo del cdigo (arts.79 y sig.), sino tambin a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).

Comenzaremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder a la pregunta qu es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresin Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones jurdico-penales. En este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin penal. Pero tambin la expresin hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepcin, derecho penal significa ciencia del derecho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino respecto a la expresin derecho, se da la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).

La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coercin la pena, la cual presenta caracteres singulares que la distinguen de las dems sanciones contempladas en otras disposiciones jurdicas de naturaleza no punitiva. Como seala Zaffaroni , la forma de proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho penal es a travs de la pena, teniendo como pretensin la prevencin de futuras conductas delictivas, como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teoras de las penas, donde se analizarn las funciones asignadas a la misma.

Precisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin que recibi esta rama del derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la nica consecuencia jurdica legalmente prevista en el mbito del derecho penal. Tambin estn las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen presupuestos diferentes. Para la aplicacin de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicacin de una medida de seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicar una pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podra reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podra dejar que el demente contine lesionando a terceros, por lo que la ley prev la aplicacin de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o meramente asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los dems (art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo). Como se ver oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian no slo en los presupuestos que condicionan su aplicacin, sino tambin en la relacin que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duracin de la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relacin con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duracin de una medida de seguridad no interesar tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).

Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopt el llamado sistema de la doble va , por oposicin al de nica va en el que slo se contempla la pena o slo la medida de seguridad. En la legislacin argentina, adems de la pena para sujetos responsables, est tambin contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales. Estas ltimas, seran inconstitucionales en el derecho argentino e intolerables para cualquier Estado de Derecho.

Otros caracteres:

a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmacin, se reconoce el carcter fragmentario del derecho penal.

Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo delictivo del cdigo penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurdicos y como tales sancionados por otras disposiciones jurdicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coercin, la pena.

Como seala Zaffaroni , si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente esas acciones seguiran siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carcter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilcitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En casos excepcionales el derecho penal s es constitutivo de ilicitud, al contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no seran contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesiones ni daos y la tentativa inidnea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de omisin de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mnima; y 3.- el maltrato de animales (ley 14.346).

Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho penal. Los tipos penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta prohibida y las condiciones y circunstancias de su produccin- recortan del universo de acciones posibles, slo aquellas que se consideran suficientemente disvaliosas para merecer una sancin punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurdico est penalmente protegido en el ordenamiento jurdico argentino, no pasa de ser una afirmacin muy necesitada de precisin. Los bienes jurdicos slo estn protegidos contra determinadas formas de afectarlos.

As, si se dice que la vida es un bien jurdico penalmente tutelado en razn de que el matar a otro est tipificado como delito en el cdigo penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no debe entenderse con el alcance de considerar que la vida est protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas formas de lesin. En otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no han sido captadas por la prohibicin, por lo que el bien jurdico vida humana no estara protegido de estas formas de lesin.

Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadriltero cumpliendo rigurosamente las reglas del boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la muerte de aqul- aunque al golpearlo haya tenido la intencin de matar a su rival- porque esta forma de matar no est abarcada por la prohibicin.

Por otra parte, con la asignacin del carcter fragmentario al derecho penal, se pretende advertir sobre la siguiente situacin: de todas las conductas antijurdicas, slo algunas fueron tipificadas como delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurdicas, pero slo un grupo limitado de comportamientos antijurdicos son a su vez delictivos. En otros trminos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho delictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Por lo que nunca un accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la caracterstica que presenta una accin de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposicin jurdica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse tambin a cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El incumplimiento en trmino de una obligacin de pago, ser antijurdico pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple omisin de pago.

La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es de carcter taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisin del legislador, comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurdicos esenciales no fueron tipificados como delitos, no podr castigarse con pena su realizacin en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el mbito penal, la integracin analgica o por va de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catlogo delictivo, slo pueden ser corregidas por va de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretacin integrativa o analgica. A ello se oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras garantas consagradas en tratados internacionales.

LAS TEORAS DE LA PENA.

Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena es lo atinente a la fundamentacin y lmites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una funcin cualquiera, sino una funcin legtima. La determinacin de la funcin y legitimidad del derecho penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torno a ello gira el debate central de nuestros das.

Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es el interrogante acerca de Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es sta una pregunta acerca de la legitimacin y los lmites de la fuerza estatal... . Una advertencia que formula el mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecundola a las cambiantes situaciones histrico-espirituales, constitucional y sociales para hacerla compatible con un Estado de Derecho.

Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas de la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales que se han elaborado sobre el sentido y los lmites de legitimidad de la pena estatal.

Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de materializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogacin del mal en que la pena consiste. Por tal razn se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensin de obtener, a travs de ella, objetivos diferentes a la funcin metafsica consistente en la realizacin de un ideal de justicia.

La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all que una de las principales concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teoras absolutas sea la denominada teora retributiva de la pena. En este esquema terico, la pena es considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposicin estara dada por la compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como retribucin por el mal por l causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena est desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepcin se desentiende de los efectos sociales que produce la pena no proponindose lograr ningn resultado que la trascienda, como ser, por ejemplo, la prevencin de futuras conductas delictivas (preocupacin central de las teoras relativas). Es ms, la propuesta de lograr objetivos que estn ms all de la pretensin de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatizacin del ser humano hacindole perder su dignidad. El hombre es un fin en s mismo, y cualquier instrumentacin que se haga de l -lo que ocurrira si se utiliza la punicin para lograr ciertos objetivos- implicara una degradacin, al tratrselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtencin de resultados propuestos.

Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es muy grfica la metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener que si todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendra que ser ejecutado el ltimo asesino que se hallare en la crcel para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo. En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no tiene ninguna pretensin de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central: una pena an cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin. En el ejemplo hipottico de la disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de sancin en tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar ningn efecto social de la pena, como podra ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los dems miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si trasgreden la norma, o bien, por va de la resocializacin del delincuente; tampoco importara reforzar la conviccin en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicara slo en atencin a criterios de estricta justicia.

Por su parte, Hegel explicaba de manera dialctica la esencia de la pena al considerarla como la negacin de la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin del derecho, y la pena constituir la negacin del delito, la pena estara afirmando el derecho. Desde un punto de vista lgico-formal, la negacin de la negacin es una afirmacin.

En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin por su culpable causacin de un mal. Esta concepcin tiene an hoy importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aqul Adis a Kant y Hegel que le formulara Ulrich Klug en 1968.

En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad convertira a la pena en ilegtima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a las teoras relativas y que da base al denominado Principio de proporcionalidad, consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar estableca pena de 1 mes a dos aos para este delito, sin establecer excepcin alguna a la aplicacin de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la ley B y entra en vigencia la ley C que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.

Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin considerables. En primer lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el lmite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal. Y es que, como lo observa Roxin, esta concepcin en lugar de brindar criterios de fundamentacin de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma.

En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar per se al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter fragmentario del derecho penal: de todas las conductas ilcitas, slo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cules deben ser las circunstancias que legitimaran al Estado a penar un hecho ilcito. A ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser as, cualquier ilcito por insignificante que fuere habilitara la pretensin punitiva del Estado con la nica condicin de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto producira una expansin intolerable del derecho penal al no establecerse un lmite material distinto a la ilicitud, para la persecucin penal.

El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda conducta contraria a derecho es de por s merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos permita saber cundo es legtimo que el Estado recurra a la pena como forma de sancin.

Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender por qu de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribursele con la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendr sern dos males: el que caus el delincuente con su conducta y el que se le causa a ste al imponrsele la pena. Sus crticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta concepcin, no advirtindose cul sera la razn para considerar que por el slo hecho de que la venganza la ejerza el Estado estara legitimada como forma de reaccin ante el hecho delictivo.

Finalmente, se destaca como negativa la despreocupacin que manifiestan los retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendindose de si con ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteracin del delito. Las teoras absolutas no brindan pauta alguna en relacin al tramo de ejecucin de la pena y las modalidades posibles de su instrumentacin. Los nocivos efectos que la prisionizacin producen en el condenado y la bsqueda de penas alternativas a las privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no seran preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un dficit evidente de esta concepcin

TEORAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en s misma sino que le asignan una funcin de prevencin de futuras conductas delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la pena para las teoras absolutas, el valor utilidad (pena til) lo es para las teoras relativas: la pena justa-se dir- es la pena necesaria. Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la comisin de nuevos delitos.

Se clasifican a las teoras relativas en dos grandes grupos: Teoras de la prevencin general y teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto transgresor.

Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teoras relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial positiva; b) Teora de la prevencin especial negativa; c) Teora de la prevencin general negativa y d) Teora de la prevencin general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.

Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn con las dems teoras de la prevencin, su pretensin de prevenir a travs de la pena la comisin de futuras conductas delictivas, distinguindose de las teoras de la prevencin general en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que ste no vuelva a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin especial, Franz von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibles. Correccin, intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los mviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurdicos. ...1) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y capaces de ella; 2) Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin; 3) Neutralizacin de los delincuentes no susceptibles de correccin.

Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hace a las teoras absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio sobre la base del cual se pueda determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena. Esta carencia impide poner una valla de contencin a la desmesurada expansin del derecho penal.

Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevara a un derecho penal de autor en el que la intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a la duracin de las medidas que se apliquen al sujeto. Aquellas no tendran relacin con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena infranqueables para las teoras absolutas), sino con las necesidades de readaptacin del trasgresor. As, un hurto de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinacin cleptmana, justificara la aplicacin de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duracin debera ser la necesaria para lograr la neutralizacin de la peligrosidad del autor. Esto llevara a la admisin de penas indeterminadas en la ley, con grave afectacin del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de Derecho.

La contra cara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que llevara a una prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es lo que ocurre cuando el ilcito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de difcil repeticin. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocializacin del autor. Se podra justificar la imposicin de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace ms de cincuenta aos cuando desde entonces han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradicin de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y segn los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicacin pura de la teora de la prevencin especial debera negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.

Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin.

Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La teora de la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social forzosa mediante una pena no contiene en s misma su legitimacin, sino que necesita de fundamentacin jurdica a partir de otras consideraciones.

Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena como una forma de impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo fsicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte; amputacin de manos al ladrn; castracin del violador; lobotoma; etc.

La total falta de legitimacin de esta posicin exime de mayores comentarios, resultando inaceptable para un Estado de Derecho.

Teora de la prevencin general negativa: Conforme a esta teora, la pena ya no incidira sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al ejercer una inhibicin de los impulsos delictivos por el temor que experimentaran a sufrir la sancin. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una coaccin psicolgica. Lo explicaba diciendo: Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho... y agregaba: ...I) El objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de los ciudadanos mediante la ley.

Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir dos momentos: a) La conminacin abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la pena de 8 a 25 aos que se prev para quien mate a otro en el cdigo penal argentino); b) La aplicacin efectiva de la pena a quien ya realiz la accin delictiva. Sin embargo, ambas tendran la misma finalidad-intimidar- aunque actuaran de forma diferente.

La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que alguien en particular realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realizacin del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal accin. Como lo adverta Feuerbach, debera ser siempre mayor el mal que se amenace en relacin con la insatisfaccin que pueda experimentar el sujeto por la abstencin al hecho.

El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la accin criminal. Aqu podra parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicacin de la pena resultara extempornea para el autor, ya que lo que ocurri no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materializacin de la sancin tiene tambin por finalidad la evitacin de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino de los dems miembros de la comunidad que observaran como aquella amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya nadie se vera en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conminacin abstracta perdera toda efectividad.

La prevencin general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de aceptarse su punto de partida, habra que admitir la afectacin al principio de proporcionalidad mnima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sancin por la otra (Principio de proporcionalidad). Y esto es as, ya que si la pena debe funcionar como contra-motivacin, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la comisin de ciertos delitos, la respuesta debera ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en los ndices de criminalidad hacindolos disminuir.

Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino que se usar al condenado como un verdadero chivo expiatorio. La sancin tendra una pretensin ejemplarizante, con lo que se configurara la ms grave trasgresin a la moral Kantiana, que no admite la degradacin que significa para la persona que se la est utilizando para la obtencin de objetivos que la trasciendan:

La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como poltica criminal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y en esto no habra lmites para el Estado, que podra valerse del terror como mecanismo de contencin a la criminalidad, lo que es difcilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objecin ms importante que se le puede formular a esta teora.

A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente y las comprobaciones empricas. Se dice al respecto, que no est demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la disminucin de los ndices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepcin presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que normalmente ocurre- que los hombres actuaran o dejaran de hacerlo respondiendo a estmulos externos que influiran en su decisin. Ejemplo: En el trfico ilegal de drogas, es comn que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un pas a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cpsulas que ingieren lo llevara a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su accin. Podra hacerlo la amenaza de una sancin mucho menos grave y de ms lejana e incierta produccin?. Es ms, en los pases en los que la pena de muerte est consagrada para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometindose esa clase de infraccin. Ms que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidir en la toma de decisin.

Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fcilmente rebatidas. As, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostracin del fracaso de esta concepcin al evidenciar que la contramotivacin que se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por s solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habra que demostrar que sin conminacin de pena, el nmero de delitos se hubiera mantenido invariable. Slo as se podra concluir en el fracaso de esta concepcin. En otros trminos, a pesar de la comisin de delitos no se podra sostener que ha fracasado la prevencin general, pues pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron.

De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debera pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmeno social, sino en determinar si es legtimo que un Estado de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus sbditos.

Teora de la prevencin general positiva:

Distintas expresiones tericas se encuadran dentro de la denominada Teora de la prevencin general positiva, tambin llamada teora de la prevencin-integracin, existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal.

Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohbe matar, la conducta de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido cumplira la funcin de comunicar simblicamente a travs de su imposicin, que el modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una comunidad.

Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicolgicos como los que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello lo relevante. Veamos como lo explica Gnther Jakobs, uno de sus principales sostenedores: La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas.

Se ha sealado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una verificacin emprica de sus postulados. En este sentido seala Jakobs. La prestacin que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es tan slo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de sicologa social o individual de muy variadas caractersticas, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurdico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobacin.

La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seala Jakobs- tienen capacidad para auto estabilizarse ya que su correccin puede ser captada racionalmente por va cognitiva y su trasgresin produce consecuencias inmediatas al trasgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad, pretendiendo caminar en el aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural: recibir una pena natural que podr consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc.) que lo llevar a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurdicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple la pena.

Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas, seala Jakobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relacin con las normas jurdicas y tambin morales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, precisamente a travs de la sancin. Desde el final del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sancin contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: ste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante.

La prevencin general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece preferible al no hacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque teniendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: La decisin en favor de la prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano

Teoras de la Unin:

Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia, como no incompatibles, hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la pena.

Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes. Seala Roxn que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como conminacin genrica abstracta, por ejemplo, la que est contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena de x cantidad de aos a quien...).En ese momento la pena cumple una funcin de prevencin general. Distinta sera la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena en la sentencia, en la que no podr superarse el marco de la culpabilidad del autor, por ms que necesidades de prevencin general o especial aconsejen una sancin mayor (la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por ltimo, en la instancia de ejecucin de la pena, adquieren preponderancias los fines resocializantes (prevencin especial).

Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nacional establece que : Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella...(art. 18, in fine). Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A) alcances de su contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo.

1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punicin carecera de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -fundamento y lmite de la legitimidad de la pena- puede entenderse vlidamente como sinnimo de reprochabilidad.

Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin antropolgica que parta de una concepcin determinista, quita toda posibilidad de aplicacin al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podr cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el mrito o demrito del comportamiento presupone la posibilidad de eleccin, entre adecuar su accin al mandato normativo o desviarse de l.

Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, en especial en lo referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su existencia, lo que ha puesto en crisis a la concepcin de la culpabilidad en el sentido expuesto.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hizo.2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.

1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbito de autodeterminacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su accin.

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios rectores en al mbito del derecho penal:

a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad de saber lo que est materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no sabe lo que hace), sern un impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (error de tipo invencible). En el mbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causacin de resultados lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay pena sin culpa).

b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materialidad de la accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurdico-penal del hecho y la pena prevista para el mismo.

Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponder a su autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal razn la pretensin de aplicar retroactivamente una ley penal ms gravosa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad.

De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la accin prohibida y la pena correspondiente, la comprensin de la criminalidad podr faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carcter patolgico, exime de responsabilidad penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter delictivo del hecho: errores de prohibicin invencibles.

c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin. Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, etc.).

d) Finalmente, habrn circunstancias en las que, an cuando se den todas las condiciones precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psquica de comprensin, efectivo conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).

Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario realizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una fisonoma al derecho penal, fijndole lmites al descartar la punicin en todos aquellos supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que producir la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos. Como se ver en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmticas la falta de capacidad de accin en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el comportamiento del agente, y en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena alguna. Pero ms all de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de accin en el autor y que no las produce el error de prohibicin invencible.

En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como categora sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se comprender mejor cuando se estudien las categoras individuales de la teora del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tiene manifestacin respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporcional mnima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor sancin punitiva.

Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: La comparacin de pena en relacin con la magnitud de sancin prevista para los otros delitos. As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la accin de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima exigencia del principio de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de culpabilidad, sino ms bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sera racional castigar ms severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces de accin en funcin de decisiones valorativas.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consagrado en el art. 18 de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:

En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma especfica.

Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarqua. El artculo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposicin surge claramente que la pena slo puede tener su razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminolgico, en virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del cdigo penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado alguna de tales acciones y la pena que est prevista tiene relacin con la gravedad del hecho (derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de raigambre positivista no establecera penas para los delincuentes, en razn de que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patologa que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el cual es slo un sntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de contencin del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o curar, segn los casos, a travs de las medidas de seguridad. En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duracin de la medida est vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un pronstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro.

Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en consideracin. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parmetros para determinar el quantum de la pena; pero esta consideracin de la peligrosidad no determina la configuracin del delito, como s lo sera en un derecho penal de autor. No obstante, cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente muy discutido por esta razn.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio slo es legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, ser, por derivacin, una pena ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podra cobrar su importe a los herederos por el carcter personal de la pena. Lo contrario sera aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la pena de multa, pero el principio es vlido para toda clase de pena (prisin, reclusin, multa o inhabilitacin). Es por esta razn que el cdigo penal contempla como un supuesto de extincin de la accin penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).

La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prcticas. A modo demostracin de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podra exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de libertad, si ste constitua el sustento econmico del grupo, pues no se puede hacer recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la prdida de la capacidad laborativa del penado por la privacin de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a quienes de l dependan- y que resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o prostitucin para ganarse el sustento. Debe ser una preocupacin esencial que los efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos nocivos a terceros inocentes.

El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarqua constitucional al estar expresamente consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.5 punto 3) como uno de los derechos inherentes a la integridad personal.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional que en su parte pertinente establece: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1), los que, conforme al art.75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional.

Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de garantas, al establecer lmites a la actividad punitiva del estado: No se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realizacin no estaba contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situacin mediante la aplicacin de una ley posterior ms gravosa que la que rega al momento de comisin del hecho tratndole ms severamente mediante la aplicacin de una ley posterior a la comisin del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar ms severamente por encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realizacin.

Por ms que una accin sea gravemente afectatoria de bienes jurdicos esenciales, su autor no podr ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su realizacin. Y ello es as, an cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por representar una modalidad de accin vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecnolgico o cientfico inexistente a la poca en que se sancionara el cdigo penal. Slo mediante una reforma legislativa que incorpore al catlogo delictivo a estos supuestos, quedar habilitar la punicin de quienes cometan tales hechos con posterioridad a su incriminacin legal.

Pensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una comunidad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carcter delictivo o la sancin a la que se haran pasible por su comisin. En tal sistema social, nadie podra mnimamente, calcular las consecuencias jurdico-penales de sus actos.

Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad apareciera expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clsica formulacin latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.

Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); 2.-La imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la accin conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).

A pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los Estados modernos, el principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho penal de un Estado de Derecho, constituyendo un esencial lmite formal a la intervencin punitiva del Estado. No es exagerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano.

Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de una comunidad de conocer con antelacin a la realizacin de su accin, cules son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecucin o incumplimiento genera la imposicin de una pena, el principio de legalidad regir siempre que la sancin amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez que la sancin conminada para la violacin de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: prevencin general o especial; funcin resocializante o simple retribucin del mal- el nullum crimen nulla poena sine lege, al igual que toda otra garanta establecida por nuestra Constitucin Nacional o por los Pactos internacionales con jerarqua constitucional, debern ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe tambin ser respetado en el mbito contravencional, en el que la sancin-como lo veremos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.

Sentado lo anterior, me ocupar de dos aspectos que, aunque estn estrechamente interrelacionados entre s, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del principio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en razn de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido vulnerado.

Para algunos, el principio de legalidad halla su razn de ser, en el principio de culpabilidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si ste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de conocer el carcter penalmente relevante del mismo. A esta posicin se le ha objetado con razn, que tal fundamento limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias stas indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del derecho consuetudinario sera suficiente para fundar vlidamente el reproche.

Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la divisin de poderes, correspondiendo nicamente al poder legislativo el dictado de leyes. Tambin se ha destacado el ser una derivacin de la proteccin de la confianza como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garanta de calculabilidad de las consecuencias jurdicas de sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden jurdico.

Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con el principio de culpabilidad y es tambin una garanta para el autor al permitirle la calculabilidad de las consecuencias jurdicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas, ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa como para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensin que se le asigna en un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garantizar la objetividad: El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo relativo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro exigencias bsic