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7MÓDULO:Unión

convivencialy vivienda

Directores: Natalio Pedro Etchegaray

Rubén Augusto Lamber

CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018

Presidente Leopoldo Bernard

Vicepresidente 1º Emilio Eduardo Ballina Benites

Vicepresidente 2º Carlos María Morello

Secretario de Gobierno Marcelo Néstor Falbo

Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura Otilia del Carmen Zito Fontán

Secretario de Asuntos Previsionales Juan Esteban Fal

Secretario de Aportes Daniel Mayo

Secretaria de Relaciones ProfesionalesElba Frontini

Secretaria de Administración María Silvina González Taboada

Tesorero Bruno Maugeri

Protesorero Ignacio Javier Salvucci

ConsejerosLeandro Horacio AtkinsonMaría del Carmen AyarraMartín Hernán BruzzoJuan Ignacio CavagnaAlberto León De CanoGastón R. di CastelnuovoRamiro María FloresAlejandro Alberto GlaríaPablo Carlos GuerreroMaría Cristina Iglesias

Federico LallementJuan Martín MéndezDelia María MirandaMaría Florencia PeriesPaola Julieta PierriHaydée Sabina Podrez YanizFederico José Rodríguez AcuñaNilda Cecilia SalingPatricia Elena TrautmanMaría Luciana Villate

Decano Honorario del Notariado BonaerenseNatalio Pedro Etchegaray

CONSEJO DIRECTIVO

RectoraCristina N. Armella

VicerrectoraAdriana N. Abella

SecretariaMalvina Julia Zalabardo

ProsecretarioJorge Raúl Causse

TesoreroLeopoldo Bernard

VocalesNorberto R. BenseñorAlejandro D. Míguez

Consejo Consultivo HonorarioAugusto Mallo RivasNéstor O. Pérez Lozano

GuardasellosJorge F. Dumón

Doctores Honoris CausaRafael Núñez Lagos (†)José María Mustapich (†)Carlos Alberto Pelosi (†)Juan Vallet de Goytisolo (†)Aquiles Yorio (†)Alberto Villalba Welsh (†)Carlos Cossio (†)Ángel Martínez Sarrión (†)Mauro Cappelletti (†)Manuel Fraga Iribarne (†)Augusto Mario Morello (†)Eduardo M. Favier Dubois (P) (†)Jorge Horacio AlteriniLuis Moisset de Espanés

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convivencialy vivienda

UNIÓN CONVIVENCIAL Y VIVIENDAPor Rubén Augusto LAMBER

1. INTRODUCCIÓN

Si bien son dos temas que el nuevo Código contempla en forma separa-da (arts. 509 a 528 para la unión convivencial y 244 a 256 para vivienda), ambos están íntimamente ligados de manera conjunta con el régimen patrimonial del matrimonio (sea por régimen de ganancialidad o sepa-ración), por el carácter alimentario que los sustenta.Son claves en la reforma, que adopta una actitud realista cuando pro-tege tanto a los que están unidos en matrimonio, como a los que con-viven con las características semejantes en alguna medida, por la con-vivencia que hace de la solidaridad un punto de conjunción necesario y de la familia, el basamento elemental para su cuidado y desarrollo.Ambos institutos parten de la monogamia, pero sin distinción de sexo, como resultaba en el régimen velezano, y con claras obligaciones de contribuir a las cargas comunes.Todo gira sobre un eje, como es la obligación alimentaria, que antes se regulaba alrededor del parentesco y ahora se extiende por el reconoci-miento de la convivencia, aunque los alimentos tienen una normativa particular en torno al parentesco en los artículos 529 a 536,y a los de-rechos y deberes de los parientes, como meta alimentaria, en los arts. 537 a 557.Del artículo 541 tomamos el concepto de obligación alimentaria con cierta extensión: “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, corres-pondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesi-dades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimen-tado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación”.Se omite “el esparcimiento” que podría formar parte, según las per-sonas, de la “asistencia” o de la “educación”, pero lo que importa es

8 Curso de técnica notarial

el criterio plástico que permite la adecuación a las circunstancias, por cuanto en el desarrollo de la persona, las necesidades tienen cambios permanentes y es preciso el ajuste a cada situación.Cuando se habla de “habitación” es indudable la referencia a la “vivien-da”, que es el eje alrededor del cual se desarrolla toda la actividad fami-liar, porque es allí donde se da la concurrencia de los miembros en el trato diario, conocimiento de los problemas que la vida les presenta a nivel individual o colectivo, descanso reparador del cuerpo y alimento del espíritu, aprendizaje y transmisión de costumbres, técnicas, ense-ñanzas, y por sobre todas las cosas, principios éticos que la sustentan y dan vida a la realidad de sus miembros frente a la sociedad.Justamente en los dos regímenes citados se da la protección de la vi-vienda como centro de imputación, para el cual se adoptan similares recursos que ya analizaremos en el transcurso de este trabajo.El otro elemento principal es la unión basada en las relaciones afecti-vas, como señala el art. 509, que requieren la precisión en cuanto al tipo de afecto señalado, porque no es lo mismo la de ascendientes y descendientes, y la de la propia amistad, sino que tiene el particular color del destino, como es el carácter “singular”, como significado de única en este tipo, y que se ejecuta en forma “pública, notoria, estable y permanente” entre “dos personas que conviven y comparten un pro-yecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”.Lo singular del supuesto y las diferencias con otros “afectos” resultan claramente del art. 510, en tanto desarrolla los requisitos para la unión convivencial estableciendo que: “a) los dos integrantes sean mayores de edad”(se diferencia del matrimonio que puede ser contraído siendo menores, con dispensa judicial según el art. 404); “b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados ni colate-ral hasta el segundo grado” (permite diferenciar así la convivencia y el afecto por razones de parentesco, que no admite la unión convivencia para el caso); “c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afini-dad en línea recta” (por iguales razones del inciso anterior); “d) no ten-gan impedimentos de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea” (carácter éste esencial para la singularidad de la

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convivencia. En cuanto a la inexistencia de impedimentos de ligamen, además de lo señalado, hay que agregar los que para el matrimonio cita el art. 403; y en cuanto a ser menores de 18 años, no cuentan con la dispensa que se admite en el matrimonio).El último requisito del art. 510 es mantener la convivencia durante un período no inferior a dos años, afirmando así un mínimo de relación estable y permanente.A lo público y notorio de la relación, se le agrega un requisito de publi-cidad de su existencia, de su extinción y de los pactos que los integran-tes de la pareja hayan celebrado, pudiendo inscribirse en el Registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios (art. 511).No es una exigencia de validez, sino un elemento simplificado de prue-ba, para evitar el trabajo de elementos a veces difíciles de aportar. Pero una vez inscripto “No procede nueva inscripción de la unión conviven-cial sin la previa cancelación de la preexistente”, como señala el párrafo segundo del art. 511, y agrega que “La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes”.Los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas, al regular este tipo de publicidad, han exigido la presentación de los convivientes personalmente, y con dos testigos, cuestión que merece nuestra crítica, por cuanto no lo exige, como puede verse, la ley de fondo que lo regula, y por los inconvenientes no contemplados ante las dificultades de tras-lados de personas que habitan en zonas apartadas de los centros de influencia de los Registros, o que por razones de salud o de trabajo no pueden presentarse juntos. No hay tampoco, como en el matrimonio, una regulación especial como es el matrimonio a distancia del art. 422.Frente a ello, existe el recurso de la competencia notarial para recoger en documento público declaraciones de todo tipo, así como elemen-tos probatorios y constancias de hecho en general, que facilitan la de-claración en presencia del oficial registrador, por la documentada en instrumento público, con todas las garantías de la fe pública que tiene el documento autorizado por el funcionario acreditado en su compe-tencia material y territorial. El pretendido rechazo de las autoridades


que receptan el documento, deberá ser recurrido ante la autoridad su-perior en la vía administrativa, o judicial si fuera el caso, por la obstruc-ción al ejercicio de un derecho que las partes tienen para registrar su estado convivencial que, por otra parte, da garantías en la formación y desarrollo del patrimonio con aportes comunes, y a la protección de la vivienda.Asimismo, debe tenerse en cuenta que la “prueba de la unión conviven-cial” conforme al art. 512, puede acreditarse por cualquier medio, y la registración, sólo tiene por objeto constituirse en prueba suficiente de su existencia.De tal forma, quien no tenga inscripta una unión convivencial, y adquie-ra un inmueble como sede de ambos convivientes, podrá declararlo expresamente en la escritura, y la misma cumplirá la forma suficiente para oponerse entre partes y oponerla a terceros.De allí la importancia de indicar en la escritura, además del estado ci-vil, el estado de convivencia con la persona indicada. A partir de ello, regirán todas las normas de protección que el sistema da, tanto con relación a la vivienda, como a los bienes que la integran. Por ello, el art. 513 establece el principio de la “autonomía de la voluntad de los convi-vientes”, indicando que las disposiciones de este título son aplicables, excepto pacto en contrario de los convivientes. Es decir, que a falta de pacto, hay un régimen forzoso que se aplica, y el rigor se extiende a los mismos pactos que celebren, porque en ellos, que deben celebrarse por escrito, no pueden dejarse sin efecto los artículos 519 (asistencia), 520 (contribución a los gastos del hogar), 521 (responsabilidad por las deudas) y 522 (protección de la vivienda familiar).Queda claro de ello que lo que se aplica es la extensión del régimen “ali-mentario” en toda su magnitud, por cuanto del mismo forman parte la asistencia, la obligación de aportes, que es la base del sustento diario, la responsabilidad por las deudas comunes, que garantiza a terceros la solidaridad en el pago y asegura la prestación de los alimentos, y protege la vivienda, aunque la convivencia no hubiera sido inscripta en el Registro del Estado Civil, por cuanto la publicidad está dada en la misma escritura de adquisición del inmueble, y frente a ello, ignorarla


sería de mala fe, ya que el objeto de la publicidad en el Registro Civil es solamente para simplificar la prueba, como elemento suficiente de su existencia, pero no único.

2. LOS PACTOS DE CONVIVENCIA

Conforme al art. 514, los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común. El art. 520 dice al respecto que los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455.La referencia está dada para la obligación de los cónyuges, entre las disposiciones comunes, cualquiera sea el régimen patrimonial adop-tado.No se trata de fijar porcentajes, ni límites, por cuanto en la unión por afecto, no hay posturas egoístas de lo que cada uno da o el otro recibe. Por ello, la contribución, que es a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, lo es en proporción a sus recursos. Aún más, esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de los cón-yuges, que convivan con ellos. Igual solución entonces para el supuesto de los convivientes, con la posibilidad de demandar el cumplimiento judicial, para el cónyuge que se niega, y con un agregado fundamental que hace a la esencia alimentaria: “debiéndose considerar que el traba-jo en el hogar es computable como contribución a las cargas”.Es que los aportes no son, ni deben ser, únicamente dinerarios, por cuanto la esencia de la convivencia está en la atención del hogar y la formación de la familia tanto en la crianza, como en la educación, asis-tencia y esparcimiento de la prole, tareas éstas que además de repre-sentar un verdadero valor, aunque difícil de cotizar en dinero, es ejem-plificador para la familia y la comprensión del aporte solidario.Durante muchos años, y con relación a las tareas del hogar, en la ma-yoría de los casos encarados por la mujer, bregamos por su reconoci-


miento, porque al que sale de la casa y trae un salario se le reconoce la titularización en su masa, así como todo lo que adquiere con el mismo, pero quien se queda en el hogar, no tiene una valorización de sus ta-reas. Por ello, en ocasión de un importante fallo de la Corte Suprema de Justicia, del 1° de abril de 1997, decíamos: “Tal circunstancia crea una desigualdad que señalamos en la adquisición de bienes registra-bles, por cuanto si ambos trabajan fuera del hogar, pueden justificar los ingresos de su masa y ello les permite titularizar bienes a sus nom-bres. De lo contrario, sólo podría hacerlo el que trabaja fuera del hogar, pero no el otro, porque no está admitido el pago de esos servicios que se reputan gratuitos, como parte de la distribución de tareas.Sin embargo, si ambos trabajan afuera, alguien tendrá que hacer las tareas, y seguramente serán remuneradas. ¿Por qué entonces deben ser gratuitas las del cónyuge que las presta y por qué no reconocerle un valor patrimonial para que pueda titularizar bienes en su masa?” (LAMBER, Rubén Augusto, Los bienes del matrimonio y los derechos de la mujer, Ed. Fundación Pregón, Lanús, 1998, pág. 91).El nuevo Código resuelve a medias este problema, cuando en el art. 455 in fine, establece que se debe considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas, reconocimiento que, como vimos, se hace también a los convivientes, por la remisión del art. 520 a este artículo, pero no establece pautas de valorización que per-mitan dar certeza, circunstancia que haría aconsejable resolver en los pactos de convivencia. A modo de sugerencia y partiendo del equilibrio entre lo que uno aporta por su trabajo remunerado, podría pactarse que el mismo valor se atribuye al otro, por las tareas en el hogar, pero el mismo es variable, puede desequilibrarse en cualquier momento y no ser suficiente. No obstante, sería conveniente establecer pautas que permitan ese equilibrio, porque no es lo mismo hablar de “tareas domésticas” que tener la “dirección de la familia”. Y no es lo mismo, porque quien se ocupa de ello realiza una tarea de orden y prioridades que requieren planificación y ejecución, como sería la higiene, la pre-vención de las enfermedades, la alimentación adecuada, el control en la educación de los hijos a través del seguimiento diario, el conocimien-


to y control de las amistades y los hábitos de vida. Incluye también la prevención económica mediante el ahorro, estableciendo prioridades y atendiendo a las necesidades de cada miembro según sus caracterís-ticas personales, estado de salud, edad, desarrollo, inclinaciones, etc.El nuevo Código ha llegado a incrementar la cuota de legítima de per-sonas en desigualdad con sus hermanos, por medio de la mejora en razón de discapacidad (art. 2448), lo que demuestra el tratamiento di-ferenciado en razón de la singularidad.El fallo de la Corte que comentamos en el trabajo citado del 1 de abril de 1997, “reconoce el valor indemnizatorio y reparación de daño emer-gente, daños morales y lucro cesante resultante de la privación a la familia de quien prestaba toda su atención personal en las tareas do-mésticas, atención de los hijos y de la familia, por muerte en accidente de trabajo de la esposa…”.Del fallo resulta que quien cumple tareas en el hogar, sea la mujer o el marido, o ambos en forma alternada, presta un servicio que no puede ni debe reputarse como gratuito, ya que su privación implica sustituirla por prestaciones de terceros que deben ser remuneradas, sin que en valor llegue a cubrir el entrañable contenido espiritual que representa la prestación directa por el padre o la madre.El reemplazo obligado, como en el caso de la sentencia de la Corte, sólo cubre el valor patrimonial, pero no el afectivo y moral. Sin embargo, la importancia de este último, en modo alguno, puede llevar a interpretar que no tiene contenido patrimonial.Suscribieron aquella importante sentencia, que luego fue receptada en sus principios por la nueva legislación, los Ministros Julio S. NAZARENO, Eduardo MOLINÉ O’CONNOR, Carlos S. FAYT, Guillermo A. F. LÓPEZ y Adol-fo Roberto VÁZQUEZ, y en disidencia Augusto C. BELLUSCIO, Enrique S. PETRACCHI, Gustavo BOSSERT y Antonio BOGGIANO, aunque los tres pri-meros disidentes lo hacen por considerar inadmisible el recurso extraor-dinario invocando al efecto el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y Antonio BOGGIANO, considerando que la norma judicial creada no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida (Los bienes del matrimonio, ob. cit., pág. 93).


La segunda previsión normativa en materia de pactos de convivencia, es la del art. 514, inciso b), que dice: “la atribución del hogar común, en caso de ruptura”.La similitud de situaciones materiales de la convivencia y el matri-monio realzan el tema de la protección de la vivienda durante la convivencia, como resulta del art. 522 y su atribución en los supues-tos de los arts. 526 y 527, asimilables al art. 499 en lo relativo a la vivienda.A falta de pacto expreso, el art. 526 contempla el uso de la vivienda que fuera sede de la unión convivencial, en dos supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad res-tringida o con discapacidad; y b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.El plazo máximo legal para usufructuar de este beneficio es de dos años, pero luego, el artículo da opciones a petición de parte, como la compensación para el cónyuge al que no se le atribuye la vivienda, o la garantía de que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos, o que el inmueble que estuviera en condominio entre ambos no sea partido ni liquidado. La inscripción registral de este acuerdo, produce efectos contra ter-ceros.En el último párrafo se da derecho, en caso de vivienda alquilada y siendo locatario a quien no se le atribuye la misma, a que la continúe el otro conviviente hasta el vencimiento del contrato, y se mantiene la plena vigencia del obligado al pago y de las garantías otorgadas.La similitud de tratamiento con el matrimonio resulta de la remisión que se hace al art. 445, para establecer el cese de ese derecho de atribución de la vivienda familiar, por cumplimiento del plazo fija-do por el juez, por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación y por las causales de indignidad previstas en materia sucesoria, cuyo detalle resulta del artículo 2281.Pero esta normativa en materia de efectos a partir del cese de la convivencia, puede ser modificada por los pactos que se suscriban, antes, durante o después del cese.


El último apartado del art. 514 establece, con relación a lo que pue-de ser materia de los pactos: c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.El art. 524 admite la compensación económica por cese de la convi-vencia, cuando uno de ellos sufra un desequilibrio manifiesto que sig-nifique un empeoramiento de su situación económica con causa ade-cuada en la convivencia y su ruptura. La misma puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayora la duración de la unión convivencial.Se aclaran en el párrafo final del artículo citado, las distintas modalida-des en que puede cumplirse, sea en dinero, con el usufructo de deter-minados bienes, o de cualquier otro modo que acuerden las partes, o en su defecto decida el juez.Esta compensación tiene un evidente carácter alimentario, y por ello la asimilación que podemos hacer con los supuestos del divorcio y el modo de cumplir la obligación. En el artículo 542 se establece que “La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra mane-ra, si justifica motivos suficientes…”.Los pactos pueden incluir estas cuestiones y en supuestos de incumpli-miento de la obligación alimentaria, se ha autorizado el pago mediante la transferencia del dominio de un inmueble.Al régimen que resulta de las normas hay que cotejarlo con los pactos celebrados, cuyos límites resultan del art. 515: “Los pactos de convi-vencia no pueden ser contrarios al orden público…” (por tanto, todo lo relativo a la protección de la vivienda, los alimentos y seguridades establecidas por las normas no pueden ser derogadas en este terreno), “ni al principio de igualdad de los convivientes…” (sin perjuicio de la desigualdad que pueda haber en los aportes, lo que es de orden públi-co es mantener el equilibrio de la relación tal como fue convenida en atención a las posibilidades de cada uno, pero sin abuso de derecho por ninguno de ellos. No se puede admitir el pacto en que uno de los convivientes no contribuye a los gastos del hogar, asistencia, etc.), “ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes


de la unión convivencial” (entre otras, la de la atención y asistencia de los hijos de uno de ellos, menores, con capacidad restringida o disca-pacidad, que convivan con ellos, y que además se exige expresamente la contribución del otro, como ya se señalara).Fuera de estas exigencias rigurosas en cuanto implican las reglas bá-sicas de la convivencia, que son irrenunciables y por tanto de orden público, las otras regulaciones que dependen de la autonomía de la voluntad, pueden ser otorgadas en un pacto, el que también puede modificarse, rescindirse o extinguirse por acuerdo de ambos.La vigencia de estos pactos es hasta el cese de la convivencia, a partir de la cual ya no rigen para el futuro en lo que es la actividad funcional y regular de la convivencia, aunque rige todo aquello previsto justamen-te para el supuesto de cese.La incidencia que tiene la actuación de los convivientes frente a terce-ros por la responsabilidad de las deudas generadas en la comunidad de vida, o la protección de la vivienda, se regula en el art. 517, cuando se establece el momento a partir del cual producen efecto: “Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su ins-cripción en el registro previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos…”.Ya habíamos tratado el efecto probatorio de la inscripción y aclarado que simplifica la prueba. Pero a partir de esta normativa se profundiza la publicidad, al menos en cuanto al acto publicitado en un registro es-pecial, como el inmobiliario en cuanto a inmuebles, o el automotor, o el que fuera respecto del objeto comprendido (art. 517).Los terceros que toman conocimiento a través de la publicidad, no de la convivencia en forma directa, sino de la registración de bienes de convivientes, no pueden ignorar las protecciones normativas como son la necesidad de asentimiento para disponer de la vivienda, o las res-ponsabilidades generadas por el bien en sí.Respecto de otras obligaciones de los convivientes por la administra-ción de los bienes, que no tienen conocimiento de la convivencia, pre-domina el efecto publicitario dela inscripción en el Registro del Esta-do Civil y Capacidad de las Personas. Pero también debemos tener en


cuenta que, pudiendo probarse la convivencia por cualquier medio, el conocimiento puede tenerse por tercero, por el carácter público y no-torio que tenga la misma, conforme al art. 509. Por lo tanto, la compra por un tercero de los muebles del hogar, por ejemplo, que por el art. 522 no pueden disponerse sin asentimiento del otro “si la unión convi-vencial ha sido inscripta”, no puede proteger por la falta de inscripción al acto de mala fe, de quien conoce por el carácter público y notorio de la convivencia no inscripta, y debe quedar, probada la mala fe, expues-to al pedido de nulidad del otro conviviente dentro del plazo de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.El régimen de registración establece efectos, limitado a la buena fe de los terceros, pero nunca frente a un acto de connivencia dolosa, de mala fe y con el pleno conocimiento del daño que ocasiona al otro.En cuanto a la forma de administrar y disponer de los bienes, desde la programación normativa, estaríamos en situación similar al matrimo-nio con régimen de separación, dado que cada uno administra y dispo-ne de sus bienes con las reservas que impiden disponer de la vivienda y muebles del hogar, según el art. 518 y concordantes, ya vistos.Pero pueden pactar una forma similar al régimen de ganancialidad, o disponiendo que ciertos bienes se rijan por el régimen similar al de separación (por ejemplo, la explotación de un fondo de comercio, la hacienda de un campo, etc.), y otros por el de ganancialidad. Fuera de la exigencia de orden público, lo demás depende de la regu-lación que las partes hagan. A modo de ejemplo, reproducimos una interesante consulta a publicarse en el Cuaderno de Apuntes Notaria-les 140, evacuada por el notario asesor Néstor Daniel LAMBER, pero que merece su transcripción completa para comprender mejor lo dicho hasta aquí.

«UNIÓN CONVIVENCIAL. TRANSFERENCIA POR DIVISIÓN DE BIENES DE LA MISMA. ACUERDO PRIVADO. COMPENSACIÓN.CONSULTALa consulta en cuestión presenta un acuerdo privado de liquidación de unión convivencial y una compensación eco-


nómica (art. 524 CCyC) por instrumento privado en donde intervine en un principio sólo certificando las firmas.En dicho acuerdo las partes acordaron la forma de adjudicar las acreencias habidas a lo largo de los dieciocho años de con-vivencia, en especial el monto y la forma de liquidar la pensión compensatoria (art. 524), en el cual la Sra. A revistió la calidad de acreedora y el Sr. B la calidad de deudor de la suma dinera-ria a establecerse.Las partes acordaron que:1. A la Sra. A le corresponderá recibir como prestación única total y definitiva; en pago y cancelación de su crédito; y en com-pensación por el desequilibrio que ocasiona a su respecto la ruptura de la convivencia, tomando en especial consideración la atribución de la sede del hogar común:a) el 100% del derecho de propiedad y dominio del inmueble ubicado en… La titularidad de dicho inmueble se encuentra re-gistralmente inscripta en cabeza de B. Se comprende en esta adjudicación la cesión correspondiente a una acción nominati-va no endosable de un voto del club de campo.b) el 50% indiviso sobre el derecho de propiedad y dominio que le corresponde a B sobre un automotor. La partición de los muebles que obraban en el hogar común ya se ha realizado de común acuerdo.2. Al Sr. B el 100% del derecho de propiedad y dominio del in-mueble. La titularidad de dicho inmueble se encuentra en ca-beza de A.3. El 50% indiviso que le corresponde a A, fideicomiso…El presente reviste el carácter de convenio privado y confidencial.Las partes se comprometen a suscribir toda la documentación que fuere necesaria para efectivizar las transferencias de todos los bienes inmuebles muebles registrables, acciones, cuotas sociales, incluido el otorgamiento del asentimiento previsto en el art. 456 en todos los casos en que ello fuere necesario y en los plazos estipulados


4. El procedimiento para perfeccionar las adjudicaciones que en este acto se convienen será el siguiente respecto de: los automotores dentro de los diez días de la fecha las partes deberán suscribirse la documentación necesaria para que cada beneficiario inscriba el vehículo a su nombre o de ter-ceros y/o firmar los certificados “08” correspondientes, sien-do dichos gastos y honorarios a cargo de cada adjudicatario.5. Respecto de los inmuebles, dentro de los cuarenta y cin-co días de suscripto el presente las partes se comprometen en forma irrevocable a suscribir toda la documentación que fuese pertinente tales como las respectivas escrituras de ad-judicación y/o los poderes especiales irrevocables que fue-sen necesarios para perfeccionar las adjudicaciones resuel-tas y mencionadas en este convenio.6. A opción del adjudicatario, podrá optarse por la homolo-gación del presente acuerdo y efectivizar la respectiva ins-cripción registral por vía judicial.En la práctica, ¿cuál es la forma correcta que debo seguir para que se cumpla lo acordado por las partes? ¿Debo ins-trumentar una escritura de adjudicación con todos los bie-nes enunciados en donde se adjudiquen los mismos de acuerdo a este convenio (como si fuera una adjudicación por disolución de la sociedad conyugal) o las escrituras de com-praventa y los formularios “08” para automotor?Para el caso de que fuera una escritura de adjudicación, ¿qué certificados son los que tengo que solicitar?Se establecieron plazos para la instrumentación pero ya vencieron; ¿debo hacer mención alguna de estos plazos o ellos deben manifestar algo? Les certifiqué las firmas el 14/07/2016.El acuerdo, ¿tributa impuesto de sellos? Es el primer acuerdo de unión convivencial que recibo.


RESPUESTA1. En el caso en consulta, las partes no tienen un pacto convi-vencial previo al cese de la unión convivencial, por lo cual los bienes que tuvieron durante la misma son de gestión de cada uno de sus titulares (libre administración y disposición, sin per-juicio de la protección de la vivienda familiar del art. 522 CCyC) según el art. 518 CCyC. Además, al momento de su cese y a falta de tal referido pacto, se mantienen en el patrimonio en que ingresaron (conf. art. 528 CCyC).Con respecto a los bienes de la unión convivencial, no existien-do una comunidad previa, si al momento del cese se pretende que no se mantenga en el patrimonio en que ingresaron, se de-ben otorgar escrituras traslativas de dominio actuales y no hay adjudicación de lo que previamente no se tenía en comunidad.Sólo si hubiera un pacto convivencial previo se podría concluir que se adjudica, porque tal pacto permite tal posibilidad en el art. 514, incs. b) y c), CCyC, al admitir la atribución del uso de la vivienda o si la prevén anticipadamente en la división de los bienes adquiridos con el esfuerzo común. Pero tratándose de bienes registrables, tal situación excepcional debe estar ins-cripta para ser oponible a terceros (conf. art. 517 CCyC), como lo exige y prevé la orden de servicio N° 45/2015 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, con relación a los inmuebles al ratificar esta oponibilidad a terceros se anoticiará con la registración en el rubro “B” de la matrícula del inmueble objeto del pacto convivencial.La posibilidad de la adjudicación importa la existencia de titula-ridad de derecho en condominio del inmueble, o que el mismo integre una comunidad de bienes, que podrá ser jurídica -como en el caso de las indivisiones hereditarias o postcomunitarias-, o como ahora admite la reforma de hecho, integrándose sólo con algunos bienes por la valorizada autonomía de voluntad en estos pactos convivenciales (que permiten un régimen especial al domi-nio, como sucede al permitir la atribución futura del bien adqui-


rido por el esfuerzo común de los convivientes bajo la condición suspensiva de acaecer el cese de la unión convivencial).La excepcionalidad de este pacto y la modificación del dominio con rasgos de integrante de una comunidad de intereses de ambos convivientes importa el necesario pacto y su inscripción para ser oponible a terceros.A falta de dicho pacto convivencial previo y registrado, no se ve posible la adjudicación en especial en la eficacia erga omnes del derecho real. Tal pacto y registro puede ser al momento de la adquisición o posterior, y puede ser modificado cuantas veces las partes lo estimen oportuno.Cabe analizar si, al momento del cese, la extensión del princi-pio de autonomía de voluntad puede interpretarse que tenga el efecto de reconocer a ese momento el esfuerzo común de ambos exconvivientes, formar la comunidad de bienes y adju-dicar en consecuencia, pudiendo dejar de lado la norma suple-toria del art. 528 CCyC. Como he señalado al comentar el art. 514 en el Código Civil y Comercial. Comentado. Anotado. Concordado, bajo la coordina-ción de Eduardo Gabriel CLUSELLAS (tomo II, pág. 600), debe-mos tener presente que: “…nos encontramos en dos aspectos o esferas diferenciadas. La interna, entre los convivientes que han celebrado el pacto, podrá tratarse analógicamente a una comunidad, si así lo han establecido para todos los bienes ad-quiridos durante la convivencia, o solo uno o alguno; la exter-na, frente a terceros se regirá por la apariencia que general el ejercicio de buena fe de los derechos, y que contratarán con lo convivientes como si fueran individuales, sin importar este pacto de convivencia, salvo su oponibilidad, en caso de su registro con relación a los bienes registrables”.El pacto de cese de la convivencia tiene plena eficacia inter-na, pudiendo reconocer entre ellos todas las relaciones de comunidad, pero frente a terceros se deberá estar a lo pre-viamente publicitado.


Analógicamente no podemos dejar de lado que en el régi-men patrimonial matrimonial no se admite, en la primera parte del art. 466 CCyC, el reconocimiento del carácter pro-pio de un bien al momento de la extinción de la comunidad ni durante la indivisión postcomunitaria por mera confesión de partes.Por ello, a falta de pacto convivencial inscripto con respecto a los inmuebles, en principio cada conviviente mantiene la titularidad del bien que ingresó en su patrimonio y deberá transmitir el derecho real al otro.La causa de la transmisión dominial será este acuerdo, que importa el de las compensaciones por los aportes hechos con esfuerzo común -esto no parece surgir así de este con-venio-, o meras compensaciones económicas. Es un acto traslativo en modo alguno gratuito, en que las partes valua-rán cada bien o, en su defecto, acordarán como valor fiscal especial.Se trata de un contrato atípico donde el pago de la contra-prestación será la entrega de las cosas o el derecho a titula-rizar ellas mismas, sin necesidad de otorgar el instrumento formal. Es decir, la contraprestación podrá entenderse cum-plida con el acuerdo (cesión de derechos), la entrega de la posesión de la cosa, más el poder irrevocable para los in-muebles, o con la certificación del formulario “08” y entrega para los autos, aun cuando no estuvieren inscriptos. Las con-traprestaciones son esos derechos personales a transmitir derechos reales o personales.Con respecto al inmueble y al 50% del automotor a recibir A, de la consulta parece deducirse que lo recibe en pago de la compensación económica acordada. De ser así, se deberá acreditar el crédito de A con el acuerdo y otorgar la respec-tiva escritura transmisión del inmueble por dación en pago.Con respecto al inmueble que será recibido por B, no surge de lo trascripto que previamente haya un reconocimiento


eficaz frente a terceros con la debida publicidad registral del art. 517 CCyC y que determine que las partes hayan estable-cido alguna especie de comunidad de bienes en que estu-viere incluida, por lo cual se deberá estar a una transmisión.En ambos casos el acuerdo es el contrato preliminar para la transmisión de dominio, dado que no tenía el adquirente el derecho previo a la cosa como sucede en el condominio (parte indivisa que se expande al todo), o de las comunida-des de bienes, indivisión en que se es titular de la universali-dad de la cual se adjudica bienes por su cuota parte.De la consulta, siendo el convenio al momento del cese de la convivencia, no habiendo condominio, universalidad jurí-dica o de hecho preexistente, en el caso particular entiendo que no se está en un supuesto de adjudicación, dado que la universalidad de hecho se pretende crear y explicitar al momento de su extinción, no teniendo en consecuencia per-manencia en el tiempo ni oponibilidad a terceros por su falta de inscripción.Por lo expuesto para el caso en los términos de la consulta, interpreto que se deberá estar a la transmisión de dominio, no siendo uno de los casos de adjudicación admisibles en el régimen patrimonio convencional de la unión convivencial.2. Los certificados a solicitarse son los habituales de toda transmisión de dominio: inhibición, dominio (con reserva), catastro y administrativos o de expensas. Lo mismo sucede-ría en caso de ser una escritura de adjudicación por el pacto convivencial inscripto si existiese.3. La consideración del plazo cumplido es relevante entre las partes para dispensar expresamente las consecuencias de la mora.4. La consulta sobre el impuesto de sellos no puede respon-derse por este medio y debe dirigirse a la asesoría tributaria.Néstor Daniel LAMBER»


3. COMUNIDAD Y CONDOMINIO

La importancia de la consulta transcripta estriba en un planteo de fon-do, que -impensadamente o no-, el legislador dejó plasmado en el ré-gimen de convivencia.Marcamos ya las similitudes del régimen con el que resulta del matri-monio, especialmente en cuanto a la contribución que se deben los convivientes para el desarrollo de su plan familiar y la protección de la vivienda. Así resulta de los principios básicos, de orden público, que no se pue-den derogar, pero queda un amplio margen a los pactos para planificar la vida en común, que puede pasar alternativamente por un régimen similar al de ganancialidad o de separación en el matrimonio, o com-binando ambos, sea por aplicación total o parcial, o como las partes consideren más conveniente.Supongamos que en la regulación previa, por pacto al inicio de la con-vivencia, se estableciera que todas las adquisiciones que se hagan du-rante su vigencia, serán de ambos convivientes con independencia de la titularidad que se registre, y que al momento de la extinción, la liqui-dación deberá practicarse en forma similar a un régimen de comuni-dad, por partes iguales.Con relación a los bienes que tengan a ese momento, sin importar la titularidad, bien podrían constituir un condominio hacia el futuro, re-gistrándolo a través de las partes indivisas que cada uno transfiera al otro, para equilibrar la titularidad de ambos, acto éste que puede ce-lebrarse sin ninguna restricción, por cuanto no hay prohibición alguna de contratar entre ellos.Estos bienes quedarán en condominio, y la partición del mismo, al mo-mento de la disolución, se resolverá por la adjudicación que hagan, dado que nada se transfiere, sino que se adjudica plenamente a uno, a cambio de lo que recibe el otro, y en nada afecta la publicidad registral que se ajusta a cualquier condominio que se disuelve.Pero si el pacto fue integrar adquisiciones futuras, por ejemplo vehícu-los o inmuebles, con independencia de la registración que se hiciera en


forma individual, la admisión de esta cláusula, que en modo alguno se prohíbe, sino que forma parte del esquema de la convivencia, tendrá una contradicción con la publicidad registral.Debería entonces recurrirse al procedimiento de la transmisión de la parte del uno al otro, para que éste, que no era titular, integre la titular exclusiva del bien que se adjudica.Sin embargo, esto no parece ajustado a derecho, porque ya se ha pac-tado un régimen especial, y el mismo respondería a un sistema de “co-munidad de hecho”, no contemplado por la legislación en general, pero que es admitido para este supuesto.Las comunidades reguladas en nuestro Código son la hereditaria y la indivisión postcomunitaria, que son derechos sobre la universalidad que resulta por la muerte de la persona, a favor de quienes sean sus herederos, en tanto que la indivisión postcomunitaria es propia de la extinción del matrimonio por muerte o nulidad de matrimonio o divor-cio, en que se liquida la universalidad que está compuesta de todo tipo de bienes, derechos, acciones, etc.Si la enfrentamos al condominio, advertimos la gran diferencia, por cuanto éste es un derecho real sobre la cosa, totalmente ajeno a la universalidad.Si bien para nuestro Código tiene una expresa limitación a cosas, mue-bles o inmuebles (art. 2673 del CC velezano y hoy art. 1983 del CCyC), gravita como criterio diferenciador en la comunidad la propiedad de parte indivisa.PÉREZ LASALA recuerda la evolución en el derecho romano, desde el primitivo “...inter frates o comunio universal de bienes, donde el ejercicio dominical es in solidum y no el del ejercicio pro parte hasta el típico ‘con-dominio romano’, donde impera el régimen del ejercicio dominical pro parte, en el cual cada condómino puede disponer con libertad de su cuota abstracta” (PÉREZ LASALA, José Luis, Derecho de Sucesiones, Vol. I, parte general, Ed. Depalma, Bs. As., 1978, págs. 585/587).El concepto de “parte indivisa” es criticado por LLAMBÍAS en cuanto a la referencia a la “parte”, porque parece denunciar una materialidad que en realidad no tiene, dado que no se concreta en parte alguna de la


cosa. “Precisamente porque se quiere expresar una noción ideal carente de materialidad, es más adecuado hablar de cuotas o de proporciones, como lo hace el ANTEPROYECTO LLAMBÍAS de 1954…o de participación en el todo, como lo propone COGHLAN…” (ALTERINI, Jorge A. en Código Civil Anotado, bajo la Dirección de Jorge Joaquín LLAMBÍAS, tomo IV-A, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, págs. 489/490).Lo que se pretende decir es que la parte sobre la cosa genera un dere-cho sobre el todo con pluralidad de sujetos y objeto único. Esto plantea la discusión si la pluralidad sobre el dominio, llamada en el Código Civil “condominio”, genera un derecho autónomo, según el cual “todos los condóminos reunidos, ejercen la plenitud del dominio sobre el objeto mue-ble o inmueble, y que cualquiera de ellos es titular de otro circunscripto a la llamada parte indivisa”, según LAFAILLE, citado por ALTERINI en la obra referida(pág. 490), o es simplemente un dominio plural, como sostie-ne, entre otros, ALLENDE, apoyado en el mismo Código Civil, cuando al enumerar los derechos reales en el art. 2503, cita en el inc. 1° (CC velezano) al condominio junto al dominio (misma cita).Por su parte, COGHLAN participa del criterio que no reconoce en el condómino un derecho fundamental distinto al dominio e incluye al condominio dentro del género de la comunión o comunidad de dere-chos reales: “…participamos de la corriente doctrinaria que no reconoce en el condominio un derecho fundamentalmente distinto al dominio, del cual solamente difiere en el hecho de que en el fondo, aquél se reduce a una participación de varios sujetos en una misma propiedad, lógicamente con las consecuencias y matices que dicha pluralidad de sujetos apareja o engendra en atención al único objeto”.(COGHLAN, Antonio R.M., El condominio de indi-visión forzosa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1980, pág. 7).Con independencia de estas opiniones, lo que nos interesa diferenciar es el concepto de “parte indivisa” en el condominio, de la parte del comunero en la “comunidad”, y para ello es importante tratar de la “titularidad” del derecho y de su contenido, aunque distorsionado por las transformacio-nes sufridas con el tiempo y la adaptación a nuestra legislación civil.Ello permite decir que la “parte indivisa” del condómino es tan nego-ciable como la del heredero en la comunidad hereditaria, con indepen-


dencia de la exclusión de los derechos del heredero como tal cuya cali-dad no es negociable y limitado a su aspecto patrimonial.Pero en sus orígenes, la “titularidad” marca la nítida diferencia, por-que es identificatoria de la “propiedad”, extraña entonces al sistema de comunidad en mano común en que la “parte” carece de todo con-tenido y es el jefe del grupo el que tiene primero la “representación” de la comunidad, para luego, por abuso de su autoridad, atribuirse la propiedad, y confluir en cierto modo al régimen de comunidad romana.

3.1. Antecedentes históricos. Propiedad colectiva o individualLa evolución de estas instituciones jurídicas parte de la “titularidad” que puede resultar en uno y otro caso, atento a la naturaleza del derecho de propiedad representado.Si el sistema es “colectivista” y la propiedad es una comunión universal de bienes, sus titulares son todos los integrantes de esa comunidad, sin excepción, cualquiera sea la organización social que los agrupe.Los bienes son de todos y la muerte de un miembro no modifica las bases de esa propiedad común, porque nadie tiene derecho a dispo-ner de nada si no lo es con un acuerdo conjunto de todos, o cualquiera puede hacerlo con el consiguiente riesgo para el resto.Nadie ostenta una titularidad parcial o por cuotas y el único carácter distintivo que puede llevar a confusión, es el ejercicio de la jefatura del grupo, dado que éste tiene un poder de ejecución de las decisiones de la comunidad.Pero no se deberá confundir el carácter de “representante de la comu-nidad” con la titularidad de los bienes, a tal punto que, la herencia en sus comienzos, no producía la transmisión de los bienes -como decía GUAGLIANONE-, sino la de la representación del grupo.El jefe muerto transmitía al sucesor su poder de conducción y con ello los atributos para continuar con el ejercicio del culto religioso y la direc-ción político-social.Pero no había una transmisión de la titularidad de los bienes, porque no la tenía como tal.


Este aparece -según GUAGLIANONE- como un acto de despojo del “pa-ter familia” en Roma, que abusando de su omnipotente autoridad con derecho de disponer de la vida y de la muerte de los miembros de su familia, transforma la naturaleza de “representante” en “titular” de los bienes, modificando así el sistema de propiedad colectiva en individual.“Desaparecido de la familia el aspecto político, la propiedad habría debido recaer sobre todos los miembros del grupo y ser gozada y ejercida por to-dos ellos. Pero la supervivencia de las ancestrales normas jurídicas favore-ció, al parecer, una evolución distinta, pues el pater las utilizó para usurpar un derecho de que no hacía uso sino como representante, y, sobre la base de esas antiguas leyes que sólo correspondían a un poder político, se arro-gó, desviando su sentido, un derecho privado absoluto; salvó la valla del colectivismo e instauró un precoz e ilimitado individualismo”(GUAGLIANO-NE, A. H., op. cit., pág. 804, 2ª columna).La titularidad tiene razón de ser en un sistema de propiedad privada (individual o plural) pero no en la colectiva, porque en ésta no hay po-sibilidades de hacer distinción entre el derecho de un miembro y el de los otros.En la propiedad colectiva, los atributos, derechos u obligaciones, serán políticos, pero desconocida la propiedad privada, no puede señalarse una titularidad.Esto sí es preponderante en el condominio romano o por partes, dado que aquí ya se diferencian los derechos de las personas sobre las cosas y bienes, con reconocimiento de la propiedad privada.Se puede titularizar un derecho de propiedad exclusivo sobre una cosa, en cuyo caso hablamos de dominio (el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y ala acción de una per-sona, según el art. 2506 del CC y el art. 1941 del CCyC); o el mismo de-recho sobre una cosa compartida entre varias personas, en cuyo caso hablamos de condominio, con una titularidad sobre partes indivisas (art. 2673 del CC y art. 1983 del CCyC).Pero si tenemos que contemplar una pluralidad de personas con dere-cho de propiedad sobre bienes o derechos, el tema de la titularidad aparece ya más difuso en el Código Civil velezano, porque no hay una


regulación como en el condominio (art. 2673 y siguientes CC),y para que la cuestión se complique aún más, el artículo 2674 dice que “no es condominio la comunión de bienes que no sean cosas”.Sin embargo, como dice ZANNONI, “en todos estos casos, al no existir en nuestro Código Civil una regulación normativa general sobre la comuni-dad de derechos, el intérprete ha debido remitirse por aplicación analógi-ca y supletoria (art.16 CC) a las normas del condominio, no advirtiéndose -muchas veces- que los arts. 2673 y siguientes del CC, regulan las relaciones de comunidad (o aspecto interno de la comunidad), en atención al objeto específico: una cosa (conf. art. 2674) y en virtud del derecho de propiedad que pertenece a varias personas (ello es, que es oponible por ellos, como cotitulares del dominio -aspecto externo de la comunidad-)” (ZANNONI, Eduardo A. Indivisión post comunitaria y comunidad hereditaria: su coe-xistencia e implicancias. Nota a fallo en JA,T° 27, pág. 220).

3.2. Interpretación en el derecho actualEstos planteos que nos hiciéramos en nuestra obra La Escritura Pública. Contratación Inmobiliaria, tomo III, Ed. FEN, La Plata, 2006, pág. 159 y siguientes, se reactualizan nuevamente hoy con el régimen de convi-vencia, dado que conforme a un pacto, los bienes generados por la vida en común, y con independencia de su titularidad hacia fuera, están so-metidos a un régimen de comunidad interna, que no es un verdadero condominio por los distintos elementos que lo componen.Y es entonces cuando nos preguntamos, si la “comunidad de hecho” generada por el sistema debe aceptarse como plenamente aplicable en el caso de extinción de la comunidad, y resolverse por medio de adjudicaciones, que es la forma natural de distribuir lo que se tiene en propiedad real.Y avanzando en la búsqueda de una solución razonable, encontramos que el tratamiento que se da al condominio en el nuevo Código, tiene una importante extensión. Según el art. 1984, se admiten “Aplicacio-nes subsidiarias”. “Las normas de este título se aplican en subsidio de disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes”.


Y es justamente en el régimen de convivencia, donde se dan estos supues-tos en que se genera una comunidad por el mismo régimen que contem-pla, a similitud de lo que sucede con los bienes del matrimonio, en la vida en común, y que además se amplifica en los pactos que pudieran cele-brarse.Consideramos que en el primer caso, la extensión normativa no es con-creta y debería plantearse una interpretación particular sobre la exten-sión del régimen, por cuanto el art. 528, al tratar de la distribución de los bienes, señala que “A falta de pacto, los bienes adquiridos duran-te la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales, relativos al enri-quecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder”. Pero donde no quedan dudas, es en cuanto a los pactos celebrados como régimen obligatorio de la convivencia.Por todo ello, compartimos con el dictamen del asesor Néstor Daniel LAMBER, cuando no extiende el concepto de adjudicación a falta de pac-to expreso, y por tanto, la liquidación deberá hacerse por la transferen-cia que se haga de partes o del todo para perfeccionar lo que a cada uno le corresponda.Pero si en el pacto se hubiera establecido la voluntad de regular la vida en común mediante la incorporación a la comunidad de vida de los bie-nes que se adquieran con independencia de la titularidad publicitada, creemos que debería considerarse como perfeccionado un régimen de comunidad de hecho, al que se aplican las mismas normas por exten-sión, de la disolución del condominio o de la comunidad genérica creada.

4. EL CESE DE LA CONVIVENCIA

La unión convivencial, al igual que el matrimonio, no tiene ni plazo de ven-cimiento ni garantía de perduración. Por tanto, es razonable exponer las causas de cese, como lo hace el art. 523, que establece que se produce:a) Por la muerte de uno de los convivientes.Si bien la muerte de un conviviente no da derecho hereditario alguno al otro, los herederos deberán cargar con las deudas que el causante


tuviera a su cargo con motivo de la convivencia, y en particular en los supuestos de compensación económica que se hubiera pactado con-forme al art. 524 o la que resultare por el régimen general, dado que la misma no depende del pacto, sino de las circunstancias de hecho, como resulta de lo expresado: “Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramien-to de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación…”.El art. 526 establece que el juez pueda determinar la procedencia y el monto de la compensación, y fija bases propias del derecho alimenta-rio, como son los enumerados incisos en los que se parte del estado patrimonial de cada uno al inicio y a la finalización de la unión (caso de quien deja de ejercer, por ejemplo, una profesión rentable al momento de entrar en convivencia, para poder atender el hogar y dirigir la fami-lia, y con la muerte del otro, le resulta difícil de recuperar la situación anterior); se refiere luego a cómo se ajustó la función de cada uno en la vida familiar, tomando uno solo a su cargo la dirección del hogar, o compartiéndolo, y en qué forma, así como la crianza y educación de los hijos. En cuanto a los otros supuestos contemplados por la norma, de donde resulta lo variable de la compensación, se indican la edad y estado de salud de los convivientes y de los hijos, la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica, la merma que resulta de la fal-ta de colaboración que daba el causante al supérstite en las activi-dades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente y la atribución de la vivienda familiar, todos estos, efectos propios del cese de la convivencia, al cabo del cual el que sobrevive tiene la acción de reclamar la compensación económica por el plazo de seis meses desde la finalización de la convivencia, en este supuesto la muerte del otro, que caduca a su término.El pago de la compensación económica, puede serlo en dinero, con el usu-fructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez (art. 524, párrafo final).


Si la extinción es por causa de muerte, el reclamo deberá ser hecho a los herederos del conviviente muerto, conforme con lo establecido en los artículos 2536 y 2537, pero las acciones que surjan de la unión con-vivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen, o del domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2627), y el derecho aplicable se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer (art. 2628).En cuanto a los alimentos, debe tenerse en cuenta lo regulado por los artículos 2629 y 2630 del CCyC.Respecto de los demás supuestos de cese de la convivencia, debemos recordar el caso similar a la muerte, como es la sentencia firme de au-sencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes. En este caso debemos contemplar los dos períodos en que se desarrolla la presunción de fallecimiento, porque conforme al art. 79, si una persona ha desaparecido de su domicilio sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cui-dado de éstos lo exige, y estando en unión convivencial, qué mejor que el conviviente para proteger los mismos, así como el derecho a pedir la declaración de ausencia (art. 80).Al momento de la sentencia, se debe declarar la ausencia y nombrar curador.Sea el mismo conviviente presente u otra persona designada al efecto, “el curador sólo puede realizarlos actos de conservación y administra-ción ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por el juez; la autorización debe ser otor-gada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable…”.Nos enfrentamos a un caso de necesidad que puede resultar impe-riosa en materia alimentaria, y el curador conviviente, o el que actúa en interés del ausente, debe asegurar la obligación alimentaria con relación a los hijos y demás miembros de la familia, razón por la cual, puede pedir al juez la autorización para realizar ciertos bienes o tomar ciertos recaudos al efecto, que pueden incluir los alimentos provisionales del art. 544 y expensas del pleito, si se justifica la falta de medios.


El art. 83 determina en su párrafo final que “Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los des-cendientes, cónyuge, conviviente, y ascendientes del ausente”.El art. 84 establece las causas de conclusión de la curatela, como ser la presentación del ausente personalmente o por apoderado, su muerte, o la declaración de fallecimiento presunto, que cumple la última etapa para poder considerar el cese de la convivencia, dado que la declara-ción de la simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente (art. 88 in fine).Teniendo en cuenta que ni la muerte natural, ni la declarada, dan dere-chos hereditarios al conviviente, éste deberá esperar la formación del inventario, debiendo inscribirse el dominio en el registro correspon-diente, con la prenotación del caso. Como dice el artículo 91, puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial, en cuyo caso, deberá contemplarse en el suceso-rio el derecho a los créditos del conviviente con calidad de prioritarios, por su carácter alimentario y por la naturaleza de la compensación in-demnizatoria.Entre los demás supuestos de cese, debe aclararse la diferencia que resul-ta cuando es por matrimonio o de la nueva unión convivencial de uno de sus miembros, tal como lo señala, en la interpretación del inc. c) del art. 523, Néstor Daniel LAMBER: “Con respecto al matrimonio, en caso de no cesar la convivencia de la unión convivencial, el art. 403 no establece como impedimento matrimonial la existencia de aquélla, sino del matrimonio anterior mientras subsista. Esta norma determina el cese de la anterior unión convivencial, quedando como vínculo reconocido legalmente el matrimonial, provocando el cese de la unión convivencial, con los efectos propios de los artículos 524 a 528 y el pactado en su caso.Con respecto a la nueva unión convivencial, si subsiste la anterior, el tratamiento es diferente, dado que el art. 510, inc. d), prevé como im-pedimento de ligamen, para esta nueva unión, la subsistencia de otra anterior. La segunda no tendrá reconocimiento jurídico, subsistiendo


el de la primera, en tanto no cese la convivencia” (Código Civil y Comer-cial de la Nación Notarialmente Comentado, Coordinación de Eduardo G. CLUSELLAS, tomo 2, Ed. Astrea-FEN, Buenos Aires, 2015, pág.624).Siguen en la enumeración el matrimonio de los convivientes, que no deja ninguna duda sobre el cese de la convivencia y vigencia del régi-men matrimonial de ganancialidad si no se elige el de separación en convención prematrimonial.En cuanto al mutuo acuerdo para el cese, no ofrece dificultades, más que contemplar los supuestos de aplicación de las reglas establecidas por pacto de convivencia, o lo que resulta de las reglas básicas, debien-do procederse a la liquidación de los bienes conforme a ello.Queda por ver el supuesto de cese de la convivencia por declaración unilateral, que debe ser notificada fehacientemente al otro, y el cese de la convivencia mantenida, con la aclaración en este último supuesto de que no implica cese, si la misma obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.Al respecto, cabe recordar el mismo planteo con la perduración de un bien de familia, constituido por el régimen de la ley Nº 14.394, cuando el inmueble era alquilado, para permitir a la familia trasladarse por ra-zones laborales o de salud, a otro lugar, pero con la clara intención de retornar a la misma. Predomina en estos supuestos la intención real y no los hechos materiales que circunstancialmente pudieran resultar confusos.

5. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA Y SU ATRIBUCIÓN

Ya hemos visto anteriormente cómo se protege la vivienda durante la convivencia, con exigencias similares al asentimiento que se debe pres-tar al cónyuge titular del derecho, sea por régimen de ganancialidad o de separación, para disponer de ella.Del artículo 522 se habla en sentido amplio de la vivienda, no sólo como la estructura material que la representa, sino del mobiliario que la com-plementa; por ello, se protege exigiendo el asentimiento del otro para


disponer de ella, así como de los muebles indispensables, y el mismo transporte de estos fuera de la casa, que evita el riesgo de dejarla poco funcional a su destino.Ante la posible falta de asentimiento, y si el acto fuera indispensable, está el recurso de pedir la autorización judicial para ello; pero si el mis-mo no fuera acordado, la defensa final será el pedido de nulidad del acto, como ya se expresara, con unión convivencial inscripta.Los requisitos del asentimiento deben ser los mismos que para el ma-trimonio, dado que la razón predominante es la seguridad jurídica y la protección que se busca a través de él para asegurar la vivienda. Por tanto, se aplican los requisitos del art. 457, es decir que el asentimiento debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. Pero si se diera poder, la exigencia será la del art. 375, inc. b), en que sólo se exige la identificación del bien a que se refiere.La diferencia está marcada por la inaplicabilidad de la limitación a darlo al otro conviviente, que es exigida en el matrimonio para darse a sí mismo el asentimiento, porque esta exigencia tiene el carácter de excepcional en el art. 459 en que se autoriza el mandato entre cónyuges, con esa limitación.Forma parte de algunas restricciones, como en el régimen de ganan-cialidad del matrimonio, en que la contratación está afectada por cier-tas inhabilidades, tal la que resulta del art. 1002, inc. d), referida a los cónyuges bajo el régimen de comunidad entre sí, la que no comprende a los convivientes, y que por tanto sería inaplicable en este supuesto.La protección se extiende a maniobras, dolosas o no, del conviviente ti-tular del dominio de la vivienda, que pudieran determinar su ejecución, como sería el suscribir pagarés, emitir cheques sin fondo, comprome-ter su responsabilidad con fianzas, avales o garantías de todo tipo, etc. En tal caso, el último párrafo del art. 522 dispone que “La vivienda fa-miliar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la ins-cripción de la unión convivencial, excepto que haya sido contraída por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.Esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por los terceros, cuando contratan con quien se encuentra en unión convivencial, y creen estar respaldados patrimonialmente por los bienes de uno solo de ellos.


A efectos del debido asesoramiento, se debe recomendar en estos su-puestos, que la suscripción de la deuda, el aval, fianza o garantía, o el compromiso que pudiera comprometer la vivienda, sea suscripto con el asentimiento del no titular.En cuanto al cese de la convivencia, la protección continúa en los tér-minos de los artículos 526 y 527, referido el primero a quién debe ser atribuido y en qué circunstancias y la facultad del juez para fijar el plazo de la atribución, que no debe exceder de dos años, contados desde que se produjo el cese.El artículo 526 da alternativas para el cumplimiento de la opción, que en caso de que el usuario tenga posibilidades económicas deberá pagar al otro conviviente una renta compensatoria; también se ejerce la protec-ción restringiendo la disposición del bien en términos de no enajena-ción durante el plazo previsto, sin el acuerdo de ambos convivientes, y que si se tratara de un bien en condominio entre ambos convivientes, no sea partido y liquidado. Estas medidas deben tener publicidad regis-tral para que sean oponibles a terceros, la que se deberá consignar en la matrícula en el rubro “gravámenes, restricciones o interdicciones”.Pero como la vivienda no sólo resulta de un acto de propietario, sino que en muchos casos se trata de inmuebles alquilados, se establece el derecho del conviviente no locatario a continuar en la vivienda hasta el vencimiento del plazo contratado por el otro, quien deberá seguir pagando los alquileres y mantener la garantía convenida.El último párrafo del art. 526 establece que la atribución de la vivienda cesa, aun antes del plazo que se hubiera otorgado, en los supuestos del art. 445 previstos para la disolución del matrimonio, a saber: a) na-turalmente, por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) anticipa-damente, por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. En este aspecto, entendemos que si el juez hubiera fijado un plazo inferior a los dos años, o los convivientes por pacto cele-brado hubieran dispuesto un plazo mayor al establecido, el juez podrá resolver el acortamiento o alargamiento del plazo si las circunstancias demuestran un verdadero estado de necesidad de uno u otro por ese cambio de las circunstancias, como podría resultar a raíz de una grave


enfermedad o por la pérdida de condiciones laborales; c) el último su-puesto es indudablemente de acortamiento del plazo por la naturaleza de las causas invocadas, cuando las mismas se refieren a la indignidad en materia sucesoria, tal como se hace referencia en los artículos 2281 y concordantes.Una de las situaciones más complejas se presenta ante la muerte del conviviente que es titular del dominio de la vivienda, ya que, ante la imposibilidad del conviviente no titular de adquirir derechos por suce-sión, el bien pertenecerá a la masa de los herederos del causante, y en tal caso, serán éstos los que deban soportar las restricciones en pro-tección del conviviente que no tenga vivienda propia habitable o bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta. En tal caso, el art. 527 le da el derecho al conviviente supérstite, derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar en él.Al respecto caben dos aclaraciones: la primera, en cuanto a la expre-sión referida a que el supérstite no tenga bienes suficientes que ase-guren el acceso a la vivienda, lo que no quiere decir fondos suficientes para comprarla o adquirir otra, por cuanto la carencia se puede cubrir con el alquiler de una vivienda en condiciones propias de la necesidad que marca el derecho alimentario para su ejecución. La otra es la que se refiere a que la vivienda del causante afectado a la convivencia no se encontrare en condominio con otras personas, porque en tal caso no se puede interferir la relación existente, ni impedir la liquidación y partición del condominio con los herederos del causante.Tampoco puede invocarse este derecho de atribución de la vivienda del conviviente supérstite contra los acreedores del causante ajenos a las deudas de la convivencia.De ser tales las mismas, si fueron contraídas sin asentimiento del otro conviviente, podrá ser demandada la nulidad dentro de los seis meses de haberlo conocido, que en este supuesto sería de la muerte del cau-sante, porque a partir de ese momento ha cesado la convivencia.Néstor Daniel LAMBER, en el comentario a este artículo, establece que “El derecho de la conviviente supérstite es oponible a los herederos y


legatarios, y a los acreedores de éstos, que sólo podrán ejecutar lo que reciban en la partición, y por ello, hasta la extinción del derecho real de habitación, serán los derechos de nuda propiedad y los que exceden el de habitación. A estos acreedores, les será oponible este derecho. Pero a los acreedores del causante, por deudas contraídas por él en vida, y que integran el pasivo de la universalidad hereditaria, este derecho les será inoponible, porque esta universalidad es la garantía del pago de estas deudas” (Código Civil y Comercial de la Nación Notarialmente Comentado, ob. cit., tomo 2, pág.641).En el supuesto de deudas referidas a la convivencia, sin asentimiento, opuesta la nulidad en tiempo y forma, no integrarán la mentada univer-salidad. El resto, responde en forma integral.En cuanto a la protección de la vivienda del supérstite, tal como está regulada, se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.Es el cambio de la situación del beneficiario lo que justifica esta extin-ción, por cuanto la nueva convivencia lo coloca en un sistema nuevo de protección que supera la soledad en que quedara por la extinción de la primera. Igualmente con el matrimonio, y más aún cuando la situación económica le permite adquirir otra vivienda, o tiene bienes suficientes para resolver su problema habitacional.


LA REGULARIZACIÓN DE LA VIVIENDA EN EL NUEVO CÓDIGO

1. INTRODUCCIÓN

Ya nos hemos referido a la protección de la vivienda en este módulo, con relación a la “unión convivencial”, como lo hiciéramos también res-pecto de los bienes del matrimonio en el módulo 5. Incluso, en estos casos, podemos diferenciar la que se da durante la convivencia, de la que corresponde por divorcio o cese de la convivencia, comprendiendo situaciones de protección especial.Ahora nos ocuparemos de la “vivienda” en los términos generales que resultan de los artículos 244 a 256 del CCyC, tal como lo tratara la ley Nº 14.394 sobre Bien de Familia, pero con importantes modificaciones como las que resultan de la aceptación de la protección para quien carece de una familia, y es único constituyente y beneficiario al mis-mo tiempo, o la posibilidad de que la constituyan condóminos que no tienen lazos familiares entre sí, o la continuidad por subrogación en el bien de reemplazo, o en el precio recibido, para aplicarlo a la adquisi-ción del inmueble que lo sustituya.Estas aproximaciones nos orientan hacia el ejercicio de la función no-tarial tanto en la actividad de indagación de la voluntad de las partes, como de interpretación normativa, asesora y configuradora del docu-mento final, que responda al requerimiento formulado y el fin perse-guido.

2. FORMAS DE AFECTACIÓN

El art. 244 establece las posibilidades de “afectación al régimen”: “Pue-de afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble desti-nado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales”.Por disposición técnico registral N° 10 del Registro de la Propiedad de


la Provincia puede efectivizarse mediante acta administrativa (código de acto N° 72), escritura pública (código N°500) o documento judicial (código de acto N°51).Los dos primeros formatos responden a la voluntad de los requiren-tes, mientras que el documento judicial es producto de situaciones especiales, a las que se refieren los párrafos segundo y tercero del art. 245 CCyC, a saber: a) Afectación dispuesta por acto de última voluntad: en este caso, el juez debe ordenarla inscripción a pedido de cualquiera de los be-neficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.Dado que el acto de última voluntad necesita de la intervención ju-dicial bajo la forma de la sucesión testamentaria (art. 2462 y ss.), no se trata de un acto del testador que tenga recepción directa para su afectación, sino que depende del respectivo procedimiento, y el juez que califica el acto en cuanto a su validez formal, ordena su inscripción.b) Decidida por el juez, a petición de parte, en los supuestos previs-tos: “La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio, o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad res-tringida”.Son supuestos especiales que tratamos al considerar el divorcio o el cese de la convivencia, y a los que nos hemos referido al comienzo.En los demás supuestos, están legitimados para pedirla, conforme al primer párrafo del art. 245, el titular registral y -si el inmueble está en condominio- todos los cotitulares conjuntamente.Claro que también puede ser otorgado por apoderados, como suce-de con bastante habitualidad cuando se requiere por acta adminis-trativa, pero en tales circunstancias será necesario un poder espe-cial con facultades específicas. La especialidad resulta del art. 375, inc. e), del CCyC, porque está modificando el derecho real, pero al mismo tiempo, la especificidad resulta de las rigurosas exigencias


en cuanto a la declaración referidas tanto al destino de la vivienda, como la designación de beneficiarios, habitación efectiva, inexisten-cia de otras afectaciones del mismo orden, o la ventaja de la subro-gación real.Si bien las mismas pueden considerarse incluidas entre las instruc-ciones reservadas y no afectarían el apoderamiento bajo el objeto único de afectar a vivienda por el régimen de los artículos 244 a 256 del CCyC, es recomendable para salvar la responsabilidad del pro-pio apoderado que normalmente carece de constancia escrita de las instrucciones reservadas.Aquí tiene importancia la actividad asesora del escribano, cuando lo es por escritura pública, y también la que deben cumplir los funcio-narios registrales a través del art. 253, cuando expresa que “La au-toridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de concretar los trámites relaciona-dos con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación”.Concretamente, si bien el acto con poder limitado a la afectación, sin otros recaudos, es válido y produce todos los efectos de la actuación del titular del derecho, la indagación debe penetrar el contenido de la representación otorgada y dar el debido asesoramiento al apode-rado para que comprenda el alcance de su declaración.En cuanto a la redacción, entendemos que el acta administrativa tie-ne la rigidez del formulario, mientras que la escritura pública per-mite orientar con más detenimiento y profundidad la formalización del acto.La norma no tiene una referencia expresa a incluir en la afectación otros destinos, como el comercio o actividad profesional desarro-llado en el hogar, pero en la indagación que haga el funcionario in-terviniente deberá contemplar esa posibilidad, que admite el art. 244, en tanto el destino de vivienda del inmueble, puede serlo en su totalidad o por una parte de su valor, y además, la exigencia de la “habitación efectiva” del art. 247 está limitada a que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble, y que para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble.


3. EL OBJETO

Siguiendo el orden de la disposición técnico registral de nuestra Provin-cia, pasamos ahora al análisis del objeto materia de la afectación.Si bien debe tratarse de un inmueble destinado a vivienda, ese fin lo pueden cumplir tanto la propiedad urbana como la rural. En este caso, entre las primeras, podría tratarse de una casa o de un departamen-to; sin embargo, la realidad presenta situaciones particulares, como las cocheras o bauleras en los edificios, que sin ser la misma unidad afec-tada, están integradas a ella.Lo mismo puede suceder en cuanto a la propiedad rural, dado que un campo afectado a la producción quizás esté muy por encima de las necesidades de protección de la vivienda, conformando un complejo empresarial que, por su envergadura, excederá en mucho el espíritu de la ley.El art. 256 se ocupa del caso, señalando que “Las disposiciones de este capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda la unidad eco-nómica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones loca-les”.Ello no quiere decir que si la exceden, la protección de la vivienda no se pueda ejecutar, dado que desde el art. 244 se sienta el principio de la afectación parcial. Por ende, la misma es factible con individualización de la unidad económica hasta su alcance como accesorio de la vivien-da, quedando el resto fuera de la protección.Por lo tanto, es razonable lo dispuesto en el art. 2° de la DTR N° 10, cuando señala que “Podrá ser afectado un inmueble independiente-mente de su valor, pero si se lo afectare sólo por una parte (art. 244 del Código Civil y Comercial de la Nación) se dejará constancia en el asiento de tal circunstancia”.A modo de colaboración en la interpretación de esta norma, enten-demos que, al hacerse la afectación, es conveniente establecer el pe-rímetro afectado a la protección de la vivienda, donde se encuentra construido el hogar y sus accesorios, que son los habituales en las pro-piedades rurales, como los reservorios de agua, galpones afectados a


la guarda de herramientas y maquinarias, incluyendo silos o depósitos de productos, etc.Esta individualización puede tener como complemento un plano, como en los supuestos de afectación al derecho real de habitación, circunscri-biendo el mismo al sector afectado y que, no teniendo las exigencias de los planos en que deben intervenir agrimensores, por cuanto cumplen un objeto temporal, sin que modifique la estructura planimétrica del inmueble, se hace con la prolijidad necesaria y las medidas convenidas, siendo suscripta por las partes y agregada al protocolo, firmada por la o las partes involucradas, y acompañada con el testimonio expedido para su inscripción.En tales supuestos, y ante la posible ejecución de un acreedor, la pre-servación de la unidad económica en el todo, se hará mediante la eje-cución de la parte indivisa no afectada, con la advertencia de tener el adquirente con el titular de la unidad económica de dividir el condomi-nio generado si así lo desean, mediante plano de subdivisión confeccio-nado al efecto y adjudicación de las partes determinadas.El artículo 3° de la DTR N° 10 citada, contiene una ejemplificación prác-tica de algunos casos en que la afectación supera la unidad de inmue-ble afectado, en razón de la especial configuración de la cosa, a saber: “a) Cuando se trata de dos o más inmuebles linderos de un mismo pro-pietario, siempre que en ellos se asiente la vivienda…”. En la práctica, y por aplicación de la ley Nº 14.394 de Bien de Familia, tuvimos que resolver este tipo de cuestiones, como la unificación de hecho de dos parcelas y un departamento lindero, en razón del destino de la vivienda de dos médicos, que en el lugar tenían sus consultorios profesionales, y el departamento formaba el quincho y pileta como esparcimiento de la vivienda.“... b) En el derecho real de propiedad horizontal, la afectación de la unidad funcional y de su complementaria, o de una parte indivisa de la misma, debiendo rogarse expresamente por cada una de las unidades afectadas…”. Es un supuesto habitual en la materia, dado que como ya anticipamos, las complementarias destinadas a cocheras y bauleras, formas parte de la vivienda, como anexos separados, y se justifica ple-


namente la afectación del conjunto, porque cumple el destino esencial de la vivienda.“… c) La calidad de condómino o nudo propietario de un inmueble afec-tado a ‘vivienda’, no impide la afectación de otro inmueble de dominio exclusivo. En el caso de dominio desmembrado, el usufructuario de-berá dar su consentimiento”. Es un acierto de la nueva normativa la inclusión de estos supuestos especiales, que se dan particularmente cuando las relaciones de familia hacen posible este tipo de unificacio-nes por el destino, sin dejar de participar de un condominio (o comuni-dad) generado en adquisiciones entre varios parientes, o de herederos que reciben la cosa y donde cada uno va ampliando su vivienda a costa de la originaria. En cuanto al consentimiento del usufructuario, por ser quien tiene el uso y goce de la cosa, se justifica a modo de conformidad con el otorgamiento, pero no como titular del usufructo que no le da el derecho a la afectación. Hubiera sido preferible utilizar la expresión conformidad a modo de notificación del otorgamiento.

4. LEGITIMADOS

En el artículo 4° de la DTR N° 10, se resuelve con sentido práctico uno de los problemas que planteáramos con relación al apoderamiento. Luego de señalar que “La afectación deberá solicitarla el titular regis-tral por sí, o mediante apoderado con poder especial o general con cláusula especial, o por el funcionario judicial en los casos legalmente previstos, no requiriéndose asentimiento del cónyuge o del conviviente no titular”.Al decir poder general con cláusula especial, no está más que diciendo “poder especial”, por cuanto todo poder general que contiene enume-ración de los actos posibles, no es más que una sumatoria de poderes especiales. El poder general de administración, que no sirve más que para actos de administración, no será suficiente, si no contiene esa cláusula especial de afectar a vivienda.


De todos modos, por lo que significa la afectación, insistimos en la im-portancia de asesorar debidamente a las partes, sobre el alcance de las declaraciones juradas de destino, nombramiento de beneficiarios, afectación por subrogación sobre el precio u otro inmueble, que hoy tiene máxima trascendencia por la continuidad en este último supues-to que tiene la perduración de la protección desde el inicio. La omisión de la subrogación puede causar grave daño al poderdante, si no es suficientemente instruido al respecto.De todos modos, valoramos la decisión registral, en tomar en abstracto la plena eficacia de la actuación del apoderado en los términos expre-sados.En cuanto al funcionario judicial, no cabe duda de su aptitud para so-licitarla por el acto de imperio que tiene su actuación en los casos que la norma prevé.Respecto del asentimiento, no se exige, porque es una medida de pro-tección a la que nadie se puede oponer a la voluntad del propietario que lo que busca es el interés de la familia y nunca una ventaja perso-nal al respecto. Ya con la vigencia del bien de familia, si bien en algunos supuestos se hacía participar al cónyuge del otorgamiento, lo era al solo efecto de notificarse de esa trascendente decisión familiar, pero nunca como requisito para su eficacia.En el artículo 5°de la DTR N° 10, se da cabida a la innovación creada por la nueva normativa del derecho de fondo, como es la admisión de la afectación de bienes en condominio: “Cuando el inmueble estuviere en condominio, la afectación deberá ser solicitada por la totalidad de los condóminos, no siendo presupuesto necesario que exista parentesco alguno entre ellos”.Esto permite que en grupos familiares con tres o cuatro cabezas como titulares de partes indivisas, se haga la afectación, pero cada uno desig-nando beneficiarios a los componentes de su grupo familiar.Esta situación puede resultar con bastante habitualidad de regulari-zaciones dominiales efectuadas en un mismo lote no subdividido, por distintas familias ocupantes del mismo, que construyeron en él su vi-vienda. Incluso permitirá una vez subdividida, normalmente bajo la


afectación al derecho real de propiedad horizontal por la limitación de las dimensiones de las parcelas afectadas al régimen de regularización, a dar continuidad a la afectación, en la unidad funcional que resulte de la futura subdivisión.

5. BENEFICIARIOS

Recoge la DTR N° 10,en el art. 6°,los principios establecidos en el nuevo Código en el art. 246, dividido en dos grupos: - el de los vínculos directos, separando la disposición inteligentemente el supuesto del propietario constituyente (inc. a),de los restantes (su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes) (inc. b), porque marca así la posibilidad de la constitución por el titular solo, sin familia, que es una de las importantes innovaciones del régimen;- en el otro grupo, a falta de los enumerados en el inciso b), o como se-ñala el inciso c), “en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado siempre que convivan con el constituyente”. En este supuesto la convivencia es requisito esencial, no así para el primer grupo, que se elastiza, tal como resulta del art. 8° de la DTR N° 10 (conforme al art. 247 CCyC).El último párrafo del artículo comentado resuelve una cuestión de proce-dimiento: “Los beneficiarios deberán ser individualizados en el documen-to por el cual se afecta y en la correspondiente minuta rogatoria”, como precisión de la publicidad generada.En cuanto a la acreditación del vínculo existente entre el constituyente y los beneficiarios, el art. 7° de la DTR N° 10, refleja una realidad para la certeza de la afectación.No es posible crear asientos que se publicitan para la protección de la vivienda, si los mismos dependen de la mera declaración del requirente y luego la misma resulta ser falsa.Se generaría la incertidumbre que busca de dar el instrumento público, dándose en esta materia de “vivienda”, las tres formas posibles: el instru-mento público administrativo (afectación por actuación administrativa que


la DTR regula en los artículos 20 a 24); el notarial o escritura pública, con la fe pública que resulta de la autorización del escribano interviniente; y el “judicial”, que resulta de los casos establecidos por la normativa vigente.Podemos decir que todos ellos responden a las exigencias de verdad y certeza que se deben tener para que los efectos sean plenos respecto de terceros.Pero en algunos supuestos, se debe preferenciar la declaración seria, como en la unión convivencial, en la que el segundo párrafo del art. 7° de la DTR N° 10 dispone: “En el caso del conviviente bastará que resulte del documento la manifestación del constituyente de que se trata de una unión convivencial conforme a los artículos 509 y 510 del Código Civil y Comercial de la Nación”. Ya nos hemos referido a estos supuestos, y en particular al carácter de la prueba del art. 512, en la cual la inscripción de la convivencia en el Registro respectivo es prueba suficiente, pero no única.La importancia de la protección de la vivienda no puede permitir demoras probatorias, que por otra parte, puede ser atacada por terceros y hacerla caer, razón por la cual, impera el principio de la declaración.Y en cuanto a la “habitación efectiva”, a la que nos referimos tangencial-mente al ocuparnos de la constitución con beneficiarios parientes cola-terales, cabe recoger la distinta interpretación en los beneficiarios que podríamos llamar de primer grado (cónyuge, conviviente, ascendientes o descendientes).El vínculo directo hace privilegiar la elección de la vivienda, no para el mismo constituyente, sino para alguno de ellos en particular, y ante la obligación alimentaria que tiene con relación a ellos, atento al carácter de la habitación, es razonable dejarle la opción de que la ocupe alguno de ellos (al menos uno de los beneficiarios habite efectivamente el inmueble).Desde lo formal se establece que la exigencia se tendrá por cumpli-da mediante la declaración jurada suscripta por el titular registral al momento de la afectación (art. 8°) pero ello no impide el cambio que pudiera darse en el transcurso del tiempo de protección, bastando únicamente que sólo uno de los beneficiarios habite efectivamente el inmueble.


6. SUBROGACIÓN REAL

Este es uno de los temas más novedosos e importantes que ha estable-cido la nueva legislación, respondiendo a numerosos fallos judiciales, que en casos particulares la propiciaban, admitiendo la sustitución en otro inmueble.El art. 248 del CCyC dice expresamente: “La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”.La norma no señala, en modo alguno, cuándo debió ser adquirida la vivienda de reemplazo y, del mismo modo, cuándo debe sustituirse el precio de la venta, en la nueva vivienda.En este aspecto, la DTR N° 10 limita los efectos de la adquisición a la simultaneidad con la de reemplazo: “a) si el inmueble es adquirido si-multáneamente con la disposición del bien afectado, deberán surgir del documento los datos de la primitiva afectación. El asiento registral que se practique deberá contener los datos de la afectación originaria”.Si interpretamos con exactitud literal lo expresado, nadie podrá hacer la sustitución sobre inmuebles que ya tenía en su patrimonio y que por distintas razones no eran el asiento del hogar, ni aquellos que adquie-ren un lote para ir edificando de a poco, y una vez concluido, trasladar la protección de la vivienda que tiene sobre otro inmueble, y materia-lizarlo en ésta, ni estar aportando fondos en un fideicomiso para la construcción, a fin de adquirir su nueva vivienda, manteniendo la pro-tección en la que vive al momento de iniciar la operación.Este no es el criterio normativo de la ley de fondo, por cuanto no se exige que la persona tenga una única vivienda, sino que sólo una pueda ser protegida por el régimen.¿Qué razón hay para impedir que mientras tiene una vivienda prote-gida, vaya formando su nuevo hogar o adaptando otra que está en su patrimonio, y luego pueda volcar la protección a la última, con el reem-plazo simultáneo, o la protección sobre el precio recibido y posterior-mente, en tiempo indeterminado, hacer el traslado de la afectación, con la seguridad de que no puede ser atacado por supuestos acree-


dores, posteriores a la primera afectación, pero anteriores a la nueva?En el mismo sentido opina Adriana ABELLA: “Si se sustituye un inmue-ble por otro que ya se encuentra en el patrimonio del titular, porque el afectante quiere mudar su vivienda al que adquirió con anterioridad o durante la vigencia del régimen, también es posible, porque no vulnera los derechos de los acreedores” (Código Civil y Comercial de la Nación Notarialmente Comentado, Coordinación de Eduardo Gabriel CLUSE-LLAS, tomo I, Ed. Astrea-FEN, año 2015, pág. 643).

En cuanto a la continuidad de la protección sobre el precio del bien vendido, el inciso b) de la DTR N° 10 dispone: “Si el inmueble es adqui-rido con posterioridad: 1) en la escritura de disposición por el cual se desafectó a ‘vivienda/bien de familia’, deberá constar la expresa reser-va de subrogar el beneficio; 2) en la escritura de adquisición el notario deberá calificar y referenciar la reserva realizada oportunamente con-signando todos los datos de la afectación originaria” (se establece en la misma, la forma de asiento registral para su publicidad).

7. APLICACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN REAL

Para ello hemos elegido un dictamen del asesor notarial Néstor Daniel LAMBER respecto de otra consulta con características muy particulares, que transcribimos a continuación.

«AFECTACIÓN A VIVIENDA Y SUBROGACIÓN. LEY APLICABLECONSULTALa consulta versa sobre un inmueble de titularidad de dos con-dóminos (50% cada uno; uno de ellos soltero y la restante di-vorciada) que fue afectado a vivienda en el año 2007 y en el que se declararon beneficiarios a sí mismos y a su hija común. Posteriormente, en el año 2016, la titular de dominio le vendió por medio de un poder irrevocable el 50% indiviso a el otro titu-lar, optando ella en dicho instrumento por la subrogación real


de la vivienda por su parte indivisa para la futura compra que realice (art. 248 CCyC). Hoy día, él quiere realizar la escritura de compraventa manteniéndose la afectación a su vivienda (50% del cual es titular) y abarcando también el 50% adquirido por el poder.En dicha escritura, ¿debería desafectar el bien de familia exis-tente (50%), realizar la subrogación real optada por ella y en el mismo acto afectar el 50% restante que adquiere él (mante-niéndose como beneficiarios él y su hija), teniendo así afectada su vivienda en un 100%? O sea, ¿debo desafectar y realizar la subrogación real por parte de ella y afectar a vivienda el 50% restante, o debo desafectar el 50% de ella y afectar el 50% adquirido sin dar lugar a la subro-gación real que consta en el poder?

RESPUESTA1. La protección convencional o voluntaria de la vivienda se constituyó con el régimen anterior de la ley Nº 14.394, donde era indispensable la afectación de la totalidad del bien por to-dos los condóminos, como se hizo oportunamente.Dado que se trata en principio de una situación de familia con-vivencial no inscripta, los bienes -es decir, cada mitad indivisa- son personales de cada uno de ellos, no integran una indivisión de bienes (universalidad) al momento del cese de la conviven-cia y se rige por las normas del condominio (comunidad sólo de cosas).El art. 244 CCyC permite la afectación del todo o hasta de una parte de su valor. Como se puede interpretar en el caso que es la mitad del valor real de la cosa (y por la aplicación inme-diata de la ley nueva a las consecuencias existentes, en curso ejecución y con pendiente consumo jurídico -art. 7º, párrafo primero, CCyC-), las normas del nuevo Código Civil y Comercial son aplicables a las previas situaciones jurídicas de afectación a bien de familia de la ley Nº 14.394. Por lo cual se debe tratar


cada parte indivisa del condominio personal de cada convivien-te como afectación parcial a la protección del inmueble, que reviste las circunstancias de vivienda familiar para sus efectos posteriores a partir del 1º de agosto de 2015.Por ello, la conviviente vendedora podrá realizar la subroga-ción real de la protección de la vivienda al precio y al inmueble que adquiera con el precio percibido por la venta de su mitad indivisa en los términos del art. 244 CCyC, afectándolo a vivien-da en todo o en parte.Según la normativa registral de nuestra provincia, tal voluntad de subrogar el carácter de la afectación de vivienda al precio percibido y a la vivienda que con el adquiera (inmueble, velero, etc.) deberá constar expresamente de la escritura traslativa de dominio, quedando desafectado del régimen tuitivo a su mitad indivisa enajenada.2. En cuanto al adquirente que ya era constituyente de la pro-tección de la vivienda en la mitad indivisa, su compra tiene como efecto legal directo la extinción del condominio e impor-ta la partición del mismo (art. 1998 CCyC), que se rige por las normas de la partición de herencia en tanto sean compatibles (art. 1996).Ello importa que el adquirente que consolida el derecho real de dominio exclusivo -y extingue del condominio- pasa a ser pro-pietario con el efecto propio de la adjudicación por partición del art. 2403 CCyC, calificándose el bien con el carácter desde el primer origen.Como explicaban ya en el régimen anterior Jorge H. ALTERINI y los fundamentos de la mayoría del plenario “Sanz” de la Cáma-ra Civil de la Capital Federal, el condominio es un derecho de dominio comprimido que se expande al todo al momento de la adjudicación por partición o división de condominio; es de-cir que cada condómino tiene el dominio comprimido de cada molécula de la cosa que se expande al todo desde el origen, siendo la primera adquisición la que determina los caracteres


del bien, como lo recepta la reforma con la teoría monista para la calificación de los bienes del matrimonio bajo el régimen de comunidad (arts. 464, inc. k, y 465, inc. n, CCyC).En consecuencia, como el art. 1998 CCyC considera a la compra de las restantes partes indivisas por uno solo de los condómi-nos como una partición de la comunidad de la cosa en particu-lar, el adquirente puede expandir la afectación a vivienda de su parte indivisa a todo el inmueble, como sucede con el dominio en sí mismo.No se trata de un supuesto de subrogación real del art. 248 CCyC de la vivienda, sino del efecto partitivo propio de la extinción del condominio por adquisición de uno de los con-dóminos. Debe tratarse del mismo modo que la afectación a vivienda en la adjudicación por partición de la indivisión hereditaria o postcomunitaria. Pero debe tenerse presente que como el art. 244 CCyC admite la afectación a una por-ción del valor de la cosa, la voluntad de afectar el todo de-berá rogarse expresamente, así como la modificación de los beneficiarios.Néstor Daniel LAMBER»

8. PUBLICIDAD REGISTRAL.

La nueva ley de fondo viene a resolver los conflictos que originaria-mente había presentado la publicidad del “bien de familia” de la ley N° 14.394,atento a que a la época de su sanción, los registros de la propiedad inmobiliaria no tenían más que una regulación local y se impugnaban de inconstitucionales, impidiendo la seguridad jurídica en mérito a ello.Con la reforma de la ley N° 17.711 al Código Civil, y la sanción de la ley N° 17.801, reguladora del Registro de la Propiedad, ambas de 1968, comienza una nueva etapa.El art. 2505 del CC, reformado por la ley N° 17.711, institucionaliza la


inscripción como elemento perfeccionante de la adquisición o trans-misión de los derechos reales.Por su parte, el art. 5° de la ley N° 17.801, conforme al texto orde-nado por la ley N° 20.089, establece los efectos de la presentación en término de las escrituras públicas, considerando que lo deben ser, como es hoy norma corriente, dentro de los 45 días del otorga-miento, en cuyo caso “se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación”.El artículo 19 señalaba y sigue vigente en cuanto al orden de priori-dades entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mis-mo inmueble, y en el artículo 23 se establece la retroprioridad indi-recta, en mérito a la solicitud del certificado para el acto, que resulta del último párrafo del art. 25, cuando expresa: “Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien lo requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado.”El problema que se planteaba en aquellos momentos era producto de una norma clave de la ley N° 14.394, en tanto establecía en el art. 35 que “La constitución del bien de familia produce efectos a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente”.Ya no se trataba del acto que nace en la escritura, sino que los efec-tos del mismo se producían por expresa disposición legal a partir de la inscripción, efecto propio de los registros constitutivos que dejan de lado la realidad negocial y apuntan a la sola apariencia publici-taria, como el acto abstracto de enajenación en el derecho alemán.Se marcaba así la diferencia con la inscripción por acta adminis-trativa, porque la instancia estaba en el mismo registro y el efecto coincidía con su constitución, produciendo una desigualdad de tra-tamiento, pero más que ello, un riesgo para quienes buscaban la protección para oponerla a terceros.Como sostuviéramos en nuestra publicación sobre Bien de Familia (Ed. Pregón, Lanús, octubre de 1996, pág.15),“El buen camino fue encontrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando le tocó pronunciarse, revocando una sentencia de la Cámara Civil y Co-


mercial de Salta que había negado valora la fecha de presentación ante el Registro de la Propiedad del título respectivo, reconociendo que, conforme al artículo 5°de la ley N° 17.801, la inscripción se de-bía retrotraer al día de la escritura como en los demás casos, con lo que se logra un efecto uniforme, tanto para la constitución del bien de familia por acto administrativo como por escritura pública”.El fallo fue publicado en La Ley, tomo A, año 1986, pág. 545, y fue comentado por Natalio Pedro ETCHEGARAY en su trabajo sobre Afec-tación al régimen de bien de familia. Requisitos legales, publicado en Revista Notarial N° 903, pág. 482.La reforma ha resuelto todos estos problemas, cuando en el segun-do párrafo del art. 244 CCyC establece que “La afectación se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las nor-mas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario”.Queda totalmente claro que la afectación a “vivienda” se rige por es-tas normas y, por tanto, hay que solicitar certificado de dominio con reserva de prioridad para producir los efectos de la prioridad indi-recta a la fecha del ingreso del mismo, y de prioridad directa por su presentación dentro de los cuarenta y cinco días del otorgamiento.Así lo entiende claramente el artículo 12 de la DTR N° 10 cuando expresa: “A la registración de la afectación a vivienda, se le aplicará el principio de prioridad directa (artículo 19 de la ley N°17.801) o el principio de prioridad indirecta (artículo 23 de la ley N° 17.801) en el supuesto de expedición de certificado de dominio”, es decir, en el caso de formalización por escritura pública, dado que en el acta administrativa, la actuación es simultánea en el propio registro.Por la aplicación de inscripción provisional a que se refiere el pá-rrafo siguiente, se asegura la prevención del derecho en curso de resolución de alguna problemática por defectos subsanables, y en cuanto a las medidas cautelares, no resultarán impedidas por la re-gistración de afectación a vivienda provisional o definitiva.


9. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN

La afectación a “vivienda” genera distintos efectos, todos ellos orien-tados a la protección de la vivienda para el o los beneficiarios de la misma.Pero hay algunos que no pueden oponerse a ciertos acreedores, tal como resulta del artículo 249 del CCyC: “Efecto principal de la afecta-ción. La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a la afectación…”.La medida es razonable, porque la protección de la vivienda no puede convertirse en una medida fraudulenta para con los acreedores que tenían derechos adquiridos con anterioridad a la afectación. Sin em-bargo, en la realidad que vivimos durante la vigencia del “Bien de Fami-lia” se presentaron casos particulares de dudosa legitimidad, como el supuesto del deudor bancario que no se considera como tal desde el incumplimiento, sino desde el nacimiento de la cuenta corriente ban-caria. Por lo expuesto, para el análisis de la cuestión se deberá cono-cer debidamente el nacimiento de la deuda, y la misma depende de pruebas precisas y no de referencias genéricas. Una cosa es la cuenta corriente como contrato celebrado con la entidad bancaria (art. 1393 y ss.) y otra muy distinta el crédito o débito generado por el cierre de la cuenta, en que el banco puede emitir un título con eficacia ejecutiva (art. 1406).Por ello mismo, una cosa es la afectación posterior a la apertura de la cuenta corriente, que no genera por sí una deuda, y otra cuando lo fuera una vez cerrada la cuenta y emitido el título.El párrafo siguiente del art. 249 CCyC, dice: “La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción…”, parámetro éste que marca el alcance de la oponibilidad, salvo los casos que siguen, y que por su naturaleza, continúan afectando la ejecutabi-lidad del crédito sobre la vivienda, a saber:“a) Obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o con-tribuciones que gravan directamente al inmueble…”. La falta de pago, además de generar perjuicio en el primer supuesto a los restantes co-


propietarios, afecta en el resto el principio de igualdad en el tratamien-to de las obligaciones de las personas con el Estado. De ninguna ma-nera podría salvarse esta obligación de contribución que tienen todos, mediante una medida de protección de la vivienda.“… b) Obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250…”. No impide la constitución de hipotecas o gravámenes, en tanto se respeten las normas de protec-ción. Justamente la protección de la vivienda se da en situaciones que pudieran afectar por su disposición a la familia. En tal caso, los supues-tos de necesario asentimiento en materia de disposición de los bienes del matrimonio, en tanto afecten a la vivienda, requieren, como ya se ha tratado, la conformidad de ambos cónyuges o convivientes. Por ello, el segundo párrafo del art. 250 establece que “Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la trans-misión o gravamen deben ser autorizadas judicialmente”.“… c) Obligaciones que tienen origenen construccionesu otras mejoras-realizadas en la vivienda…”. Tanto el mantenimiento como las mejoras valorizan a la vivienda, y no sepuede pretender que, invocando la pro-tección, se le niegue a los acreedores, por los servicios prestados, el derecho a ejecutarla.“… d) Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida”. Ya señala-mos el carácter alimentario de la vivienda, pero como uno de los elemen-tos que la componen. Si para protegerla, se descuida la asistencia, alimen-tos y cuidados de la prole, hay que fijar prioridades, y nada puede impedir el seguimiento contra la vivienda para garantizar su cumplimiento. Fuera de los supuestos enumerados, el artículo referido establece, en el párrafo siguiente, que “Los acreedores sin derecho a requerir la eje-cución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta pública, sea ésta ordenada en ejecución individual o colectiva.


Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al pro-pietario del inmueble.En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser soli-citada por los acreedores enumerados en este artículo”.Para comprender debidamente los alcances de la reforma, es necesa-rio traer a colación la jurisprudencia previa que fue elaborando gra-dualmente cada una de las conquistas de la nueva legislación, razón por la cual la volcamos como elemento fundamental de comprensión de la realidad actual.

10. JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA REFORMA.

VARIOS SUPUESTOS.

BIEN DE FAMILIADesafectación: quiebra del instituyente; legitimación activa.

1. La legitimación activa para obtener la desafectación del bien de familia en la quiebra del instituyente corresponde tanto a los acreedores anteriores a la inscripción del beneficio como a la sindicatura. 2. No corresponde hacer considerar operativa la subrogación real del bien de familia en relación con el bien inmueble adquirido por los falli-dos luego de vender su anterior vivienda familiar -constituida como bien de familia-, respecto de la cual la incidentista era acreedora posterior, pues, en el caso, tal subrogación no fue peticionada registral o judicial-mente al momento de desafectarse un bien y afectarse el otro, a fin de posibilitar que los acreedores preexistentes conocieran la solicitud y, eventualmente, pudieran hacer valer sus derechos.

CApel. CC Santa Fe, Sala I, 15/02/2007. “Veronese, Claudia M. c. Record Publicistas S.R.L. s/pedido de quiebra - incidente de in-oponibilidad de inscripción de bien de familia”. ED, 09/04/2007, nro. 11.733.


Santa Fe, 15 de febrero de 2007.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “Veronese, Claudia M. c. Record Publicistas S.R.L. s/pedido de quiebra - Incidente de inoponibilidad de inscripción de bien de familia” (Expte. sala I, Nº 278 - 2006), venidos para tratar los recursos de nulidad y apelación interpuestos a fs. 142 de autos por parte del acreedor incidentista contra el pronunciamiento de fecha 27-7-05 expedido por el juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación a (v. fs. 140/141); y,

CONSIDERANDO:

Que promueve el acreedor demanda incidental de inoponibilidad de la inscripción del bien de familia correspondiente a los fallidos ya que por resolución verificatoria de fecha 23-2-04 fue reconocida su acreencia y de datos registrales aportados en autos surge que el inmueble de los fallidos fue inscripto como bien de familia desde fecha 25-2-01. Men-ciona que así, de un simple cotejo de fechas y conforme a lo estatuido por el art. 38 de la ley Nº 14.394, surge la inoponibilidad de dicha ins-cripción por ser posterior a la constitución de la obligación reconocida por los deudores como por la resolución verificatoria. La sindicatura a fs. 18 adhiere al pedido de inoponibilidad de la inscripción de bien de familia. Del traslado corrido a la fallida (v. fs. 20/24) se desprende la oposición al pedido de desafectación del bien de familia relatando que en fecha 14-2-01 los fallidos vendieron a los esposos Baravalle el in-mueble que constituía su vivienda única -que estaba constituido como bien de familia-, adquiriendo posteriormente un inmueble de menor valor a efectos de cancelar la hipoteca que subsistía sobre el inmueble vendido. Agrega que dicho inmueble -el que se pretende desafectar- fue constituido como bien de familia habiéndose omitido en dicho acto hacer mención de que en los hechos esta última inscripción como bien de familia, constituía una sustitución a la del inmueble enajenado y que


esta afectación por tratarse de una subrogación real debe ser aplicada en forma retroactiva a la fecha 5-8-93, fecha en la que se produjo la inscripción del bien transferido, ofreciendo prueba documental y ne-gando la existencia de la deuda que justifica el interés del incidentista.

Que por resolución de fecha 27-7-05 el juez a quo desestima la acción instaurada por la acreedora incidentista por estimarla carente de legi-timación, imponiéndole las costas y encomendando a la sindicatura la realización de las diligencias conducentes a la realización de los bienes de la fallida. Sostiene el a quo que conforme lo estatuye la ley falencial en su articulado (vid. art. 252, ley 24.522) es la sindicatura (por ser el órgano auxiliar de la magistratura y representante de la masa) quien posee legitimación activa excluyente para procurar la desafectación del bien de familia, citando al efecto doctrina y jurisprudencia.

Que interpuestos recursos de nulidad y apelación por el acreedor in-cidentista, expresa agravios a fs. 156/158. Señala que la legitimación de su parte surge claramente de lo normado por el art. 38 de la ley Nº 14.394 y que el crédito que se reclama es de fecha 21-2-01 anterior a la inscripción del inmueble como bien de familia (26-2-01) no pudiendo ser afectada por la constitución del vínculo efectuada posteriormente. Agrega que la sindicatura intervino en el presente incidente adhirien-do a lo solicitado por su parte, debiendo interpretarse dicha interven-ción como una enmienda a la hipotética irregularidad denotada por el a quo en su sentencia. Expresa que el error del a quo consiste en que el objeto de la demanda intentada es declarar la inoponibilidad de la inscripción para que el bien pueda ser desapoderado en el proceso falencial y posteriormente enajenado. Sostiene que en lo que respecta a la negación de la existencia de la deuda por parte de la fallida esto no ha sido debidamente acreditados en autos; y en cuanto a lo invocado respecto de la figura de la sustitución o subrogación legal reclamada, la ley no la encuentra prevista en su normativa no pudiendo interpretarse con criterio amplio una institución que comporta una excepción a los principios generales de universalidad y del patrimonio como prenda


común de los acreedores. Cita al efecto, doctrina y jurisprudencia. Al contestar agravios la fallida giran sus argumentos en función de la falta de legitimación del acreedor para incoar la presente acción aportando doctrina y jurisprudencia concordante con su posición.

Que en lo que concierne al recurso de nulidad, no habiendo sido el mismo sostenido en forma autónoma en la expresión de agravios, y no existiendo vicios in procedendo ni dentro de la estructura del acto sentencial que justifiquen tratarlo de oficio, cuanto cabe es su desesti-mación, y por ende así voto.

Que en lo relativo al recurso de apelación, el primero de los agravios de la acreedora incidentista se vincula con la decisión a quo que deses-timara su pretensión argumentando su falta de legitimación para inci-dentar, entendiendo -en coincidencia con doctrina judicial que cita- que sólo la Sindicatura podía hacerlo, y que dicha función resulta indelega-ble a tenor de lo normado por el art. 252 de la ley alimentaria.

Que en lo que al tema concierne, debe entenderse que asiste razón a la apelante, toda vez que maguer alguna opinión (como la del fallo mencionado en el decisorio de anterior instancia, expedido por la sala 4ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, en fe-cha 9-3-04 in re “Catena, Oscar s/quiebra - Incidente de declaración de inoponibilidad del bien de familia”, quien a su vez cita similar postulado sostenido por Pablo D. HEREDIA en su obra Tratado exegético de Dere-cho Concursal, t. 3, pág. 1026, y a la cual parece adherir su comentarista Miguel A. LUVERÁ en su nota titulada Legitimación del Síndico para des-afectar el bien de familia y sus consecuencias, Zeus 97-J-433; y a quienes podríamos sumar otro precedente de la sala 1ª de la citada Cámara de Apelaciones en lo Civil de Rosario en el caso “Malkovic, Ana s/quiebra” del 19-2-03, publicado en LL Litoral, 2004-1131), es criterio mayoritario el de admitir que el acreedor está legitimado para plantear la inoponi-bilidad de la constitución del bien de familia a su respecto, sin perjuicio de que también pueda hacerlo la Sindicatura en ejercicio de sus funcio-


nes propias dentro del proceso falencial. Al respecto, más allá de quie-nes se han pronunciado en sentido absolutamente opuesto -vale decir, sosteniendo que la legitimación activa para requerir la desafectación o la inoponibilidad de la constitución del bien de familia dentro de un proceso concursal es sólo del acreedor interesado (anterior a esa cons-titución, conf. texto art. 38, ley Nº 14.394) y no de la Sindicatura, vide entre otros, Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, pág. 151; Carlos Al-berto LETTIERI, Aspectos del bien de familia en la quiebra del instituyente, de 115-886, puntualmente pág. 888, quien postula que tanto el Síndico como el fallido “deberán ser escuchados”; Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, 5-3-96, “Tres S.A. c. Municipalidad de Plottier s/acción ad-ministrativa”, cit. en JA, 2004-I-42, nota Nº 7; y fallo de la CNCom., sala E, del 12-5-06 en la causa “C., R. N. s/quiebra”, publicado en LL, suple-mento Concursos y Quiebras, diciembre 2006, pág. 71, quien expresa-mente niega a la Sindicatura tal potestad por entender que el reclamo no concierne a la masa falencial sino sólo a los acreedores anteriores a la inscripción del beneficio-, lo cierto es que el consenso mayoritario se ubica en quienes admiten que el incidente puede ser promovido tanto por el acreedor interesado como por el Síndico (en el sub lite no puede dejar de tenerse en cuenta que la Sindicatura adhirió a la solicitud de declaración de inoponibilidad del beneficio reclamado incidentalmente por la acreedora) (ver al respecto, entre otros, fallo CNCom., sala A, del 24-8-04, “Rosito, Roberto s/quiebra”, LL, 2005-A-139 y 2005-D-322; igual sala, 31-3-87, “Establecimientos Betedebe SCA c. Tuculet Dumas de Ba-rillatti, Blanca y otros s/acción revocatoria concursal”, JA, 1987-IV-127; e igual Cámara, sala C, 12-4-05, “Alava, José s/quiebra”, LL, 2006-A-210). Un interesante panorama de las razones en cuya virtud no se duda de que el acreedor interesado está legitimado para incidentar en el tema, y de aquéllas que a partir de los estudios de MAFFÍA admiten también la legitimación de la sindicatura, puede leerse en el trabajo de Gustavo ESPARZA titulado Desafectación del bien de familia en la quiebra: algunas observaciones en materia de legitimación en los procesos concursales, JA, 2004-I-37, en especial pág. 42 y sigs.


Que siendo ello así, va de suyo que debe concluirse en que el decisorio a quo, en tanto ni siquiera se adentra en el tratamiento de la cuestión sustancial (la operatividad o no del instituto de la subrogación real de la tutela del bien de familia en función de las singularidades del caso bajo juzgamiento) por limitarse a declarar no legitimada a la acreedora para incidentar no se ajusta a derecho, y por ende debe ser revocado, toda vez que en criterio de esta sala tanto el acreedor interesado (de fecha anterior a la constitución del beneficio por los fallidos) como la Sindica-tura, están legitimados para plantear la inoponibilidad del mismo.

Que esto sentado, cabe entonces adentrarse en el análisis de la cues-tión sustancialmente controvertida.

…Que al respecto, no puede dejar de mencionarse -casi, si se nos per-mite, obiter dicta- que quizás el mayor de los debates habidos en doc-trina autoral y judicial en tanto vinculan la institución del bien de familia consagrada en la ya añeja ley Nº 14.394 del año 1954 con el proceso falencial de su o sus beneficiarios, pasa por el debate de si a tenor de lo normado por el art. 38 de dicho cuerpo normativo (que indirectamente legitima a los acreedores anteriores a la constitución del beneficio a solicitar la ejecución del inmueble aún en caso de quiebra), en caso de haber acreedores anteriores y posteriores verificados, la pars conditio creditorum hace que el beneficio se extienda en favor de todos, o si por el contrario maguer dicho precepto el carácter tuitivo y de rango cons-titucional del bien de familia excluye la ejecución a todos, o si llevado adelante el remate el remanente de esa ejecución debe reintegrarse al fallido, o si, como se ha resuelto en algún caso reciente, debe ser desti-nado a la adquisición de otra vivienda de menos valor que quede prote-gida como bien de familia para no dejar sin techo al quebrado. En otras palabras, si esa eventual multiplicidad de situaciones de los acreedores del fallido justifica la conformación de una sola masa (en la cual entre o no el inmueble protegido como bien de familia), o si puede haber masas múltiples con diversas regulaciones. Se complejiza también el debate en los casos en los cuales la quiebra es de uno solo de los cón-


yuges, y el otro, in bonis, requiere el mantenimiento del beneficio a su respecto. Todo ello ha generado un prolífico quehacer doctrinario y ju-risprudencial, al cual remitimos brevitatis causae en la medida en que en el caso bajo juzgamiento los fallidos son los dos cónyuges, y no hay debates entre acreedores anteriores y posteriores, sino puntualmente un planteo vinculado a si la desafectación del bien originario para su venta y la ulterior adquisición de otro menor sometido a igual beneficio opera o no la subrogación real, y deja a la acreedora incidentista en el lugar de acreedora “anterior” o “posterior” a esta segunda constitución (ver entre otros Luis M. GAMES, Bien de familia y quiebra. ¿Modificar la ley?, en Derecho Concursal, dirigido por A. ROUILLON, LL, colección De-recho y Empresa de la Universidad Austral, Buenos Aires, 2004, pág. 263 y sigs.; Osvaldo MAFFÍA, Un límite a la intangibilidad del bien de familia en la quiebra, en de las Sociedades y Concursos, Ad-Hoc, Nº 6, setiembre/octubre 2000, pág. 47 y sigs.; José L. MONTI, Reflexiones sobre el bien de familia y su oponibilidad en la quiebra del titular, en Revista de la Asocia-ción de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año XII, Nº 23, julio-setiembre 1999, pág. 87 y sigs.; Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, Carlos PARELLADA y Graciela MEDINA, El bien de familia y la quiebra, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 194-467; Pedro DI LE-LLA, Bien de familia y quiebra, LL, 2003-D-713; Graciela MEDINA, El bien de familia en condominio, la quiebra y el divorcio del fallido, en LL, 2002-E-660; Elena HEQUERA, Bien de familia y quiebra, JA, 1999-II-736; CSJ Bs. As., 9-5-95, “Kloster, Luis”, LL, 1995-685; CApel.CC San Isidro, sala I, 3-2-97, “Kipperband, Jacobo”, JA, 1997-III-75, con nota de Elías P. GUASTAVI-NO titulada Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley?; Miguel A. LUVERÁ, El bien de familia frente a la quiebra, Zeus, 88-D-133; Carlos Emilio MORO, Quiebra y bien de familia -Proyecto de reformas de necesa-rio debate, de 162-983; Roberto BARAVALLE y Germán GERBAUDO, La protección de la vivienda familiar frente a la quiebra, Zeus, 100-D-1; etc.).

Que sin perjuicio de todo ello, la cuestión aquí debatida, como preten-sión justificante del incidente aquí promovido, es, según se anticipara,


si cabe o no tener por operada la subrogación real del bien de familia en relación con el bien inmueble que los fallidos adquirieran luego de vender -para cancelar un crédito hipotecario que gravaba- su anterior vivienda familiar, que estaba constituida también como bien de fami-lia, y respecto de la cual (la enajenada), la incidentista era incontrover-tiblemente acreedora posterior. En cuanto concierne al desarrollo de los hechos y a las fechas a considerar para elucidar la cuestión nos remitimos a lo expuesto en los resultas de este decisorio, en homenaje a la brevedad. Los ahora fallidos eran titulares dominiales de un bien inmueble en el cual tenían asentado su hogar conyugal, sito en calle Corrientes 2537 de esta ciudad de Santa Fe, el cual estaba constituido como bien de familia desde años atrás (1993). En fecha 21 de febrero de 2001 se documenta como factura adeudada por contrataciones pu-blicitarias hechas en la cuenta de la incidentista un crédito en favor de esta última por un monto de $ 4771,50. No habiendo sido cancelada la deuda por los incidentados, en fecha 11 de octubre de 2002 se suscribe un documento en el cual se refinancia la misma mediante un convenio de reconocimiento de deuda certificado por escribano público. Dentro del proceso de quiebra de los incidentados que sobreviniera -todo ello consta en la causa principal requerida oportunamente por esta sala- la incidentista obtiene sentencia verificatoria de su crédito en fecha 23 de febrero de 2004. Con anterioridad a ello, en fecha 14 de febrero de 2001, los fallidos desafectan la constitución de bien de familia sobre el inmueble de calle Corrientes y lo venden al matrimonio Baravalle, y seguidamente adquieren (en la contestación de la demanda incidental se alude a que reciben en realidad como parte de pago) otro inmueble, ubicado en Avenida Freyre... también de esta ciudad, el cual proceden a constituir como bien de familia, inscripción que se materializa regis-tralmente en 25 de febrero de 2001, vale decir, once días después de desafectado y vendido el anterior. Al contestar la demanda incidental (vide fs. 20) los fallidos expresan que en dicha nueva constitución como bien de familia del segundo inmueble “se omitió hacer mención a que en los hechos esta última inscripción constituye una sustitución a la del inmueble enajenado y que esta afectación, por tratarse de una su-


brogación real, debe ser opuesta en forma retroactiva a la fecha 5 de agosto de 1993”, fecha en la cual se anotara como bien de familia el inmueble de calle Corrientes. El incidente postula que atendiendo al efecto retroactivo de la desafectación del inmueble de calle Corrientes y a la fecha de constitución del nuevo bien de familia, la incidentista pasa a ser acreedora anterior a este nuevo resguardo legal, y por ende el mismo no le resulta oponible en los términos del art. 38 de la ley Nº 14.394. Los fallidos argumentan que tal pretensión no debe ser acogi-da, toda vez que en los hechos operó la sustitución real de la constitu-ción de bien de familia de un inmueble hacia el otro, y que la tutela se debe considerar proyectada retroactivamente hasta el momento de la primera, en el cual la deuda todavía no existía.

Que es sabido que el instituto de la subrogación real en materia de bien de familia no está legalmente previsto, aun cuando la Comisión Nº 4 de las “XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Buenos Aires, septiembre de 2005) haya recomendado de lege ferenda su regulación. Básicamente, consiste en una modificación objetiva cualitativa dentro de una relación jurídica -en la clasificación de MESSINEO- por la cual cuando un bien ocupa el lugar que como objeto de la misma ocupaba antes otro, lo hace bajo las mismas condiciones e igual afectación (así, si el anterior era un bien ganancial también lo será el nuevo, o si el subrogado era uno sobre el cual un acreedor tenía privilegio especial, también lo tendrá éste, o si el primero era inembargable -como sucede con el bien de familia- también lo será el segundo). Quizás uno de los trabajos más agudos sobre la subrogación real en materia de bien de familia sea el redactado por el Dr. Elías P. GUASTAVINO (precursor en el análisis del tema, a partir de su señera obra homónima editada por Lerner en 1962), titulado Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva. ¿Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley?, y hecho como comentario a un conocido (y ya cit.) fallo de la sala 1ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro del 3 de fe-brero de 1997, en la causa “Kipperband”, publicado en JA, 1997-III-84. En aquel caso el titular dominial de un inmueble constituido como bien de


familia pidió, por vía de un amparo, que se autorizara el levantamiento de su inhibición general declarado en su propia quiebra para poder vender el inmueble a los fines de pagar las deudas que por expensas, tasa municipal, impuesto inmobiliario y servicio de agua debía, y que una vez enajenado el bien, con el remanente se autorizara la compra de otro de menor valor y que se lo constituyera como bien de familia, operando la tutela legal retroactivamente a la fecha de constitución del primero. La petición había sido denegada en primera instancia y fue admitida en la Alzada, con un lúcido primer voto de laDra. Gracie-la MEDINA. El anotador (GUASTAVINO), compartiendo las razones que abonaran la decisión de la Cámara, menciona que doctrinariamente, y con matices, se admite al menos para que opere la sustitución real la conjunción de al menos tres requisitos: a) la titularidad por el mismo sujeto, sucesivamente, de los bienes en cuestión; b) la “conexión causal evidente” o “nexo filiatorio directo y cierto” entre la enajenación y la ad-quisición; y c) una norma legal que la legitime, directa, indirecta o ana-lógicamente. Alude a que en el caso juzgado la subrogación autorizada resguarda la protección de la familia y del techo bajo el cual ella se gua-rece, y que si se observan los requisitos preenunciados la institución puede ser considerada como un verdadero principio general, derivable -como el del no enriquecimiento sin causa- de normas que no lo men-cionan de manera expresa pero que lo aplican en concreto. En similar afirmación se registra la también calificada voz de Aída KEMELMAJER de CARLUCCI en su ya citada obra Protección jurídica de la vivienda familiar, pág. 78. En otro precedente judicial en el cual también se autorizara la subrogación real en materia de bien de familia (fallo sala I, integrada de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario de fe-cha 15-10-02 expedido en la causa “Botto, Dardo S. y otra”, pub. en JA, 2003-IV-79, con nota crítica de Julio CHIAPPINI titulada Subrogación del bien de familia con efectos retroactivos), se judicializa la cuestión a par-tir de la objeción hecha registralmente cuando la titular dominial del bien resguardado como de familia solicita ante el Registro General que se sustituya la tutela sobre otro inmueble adquirido por ella y su hijo menor conviviente, con efectos retroactivos a la fecha de la primera re-


gistración. No se trata de un proceso concursal ni siquiera contencioso, y en ningún momento se alude a la eventual existencia de acreedores, ni anteriores ni posteriores a las afectaciones. La sala abstención de J. PEYRANO acoge el pedido y revoca la denegatoria registral, citando el criterio que informa el precedente de la Cámara de San Isidro.

Que así las cosas, no puede tampoco dejar de traerse a referencia la manera en la cual esta misma sala -con idéntica integración a la que sus-cribe este decisorio- decidiera una cuestión que tenía algunos matices afines al conflicto desarrollado en el sub lite, aun cuando no se tratara de un proceso concursal, ni se invocara la mecánica de la subrogación real. En dicho precedente (“Facino, Pablo c. Lanteri, Eduardo s/ejecuti-vo”, fallo del 22-11-02, autos 42-475), una persona que era titular de un inmueble constituido desde mucho antes como bien de familia, libra un cheque que no es atendido en su pago al vencimiento, generándose un juicio ejecutivo donde se persigue su cobro. Estando el mismo en curso, el deudor solicita la desafectación del bien para constituir sobre el inmueble en cuestión una hipoteca que garantizara un mutuo one-roso y volviéndose a constituir el resguardo precedente una vez ano-tada la garantía real. Atento a ello, el acreedor -del cheque- solicita la inoponibilidad de la afectación como bien de familia, mencionando que la desafectación dispuesta voluntariamente por el deudor tiene efectos retroactivos y con ello, siendo acreedor de título anterior a la nueva constitución, puede embargar y ejecutar el bien. El juez de primera ins-tancia acoge la solicitud del incidentista, la incidentada apela y esta sala rechaza los recursos y confirma el fallo a quo. En el caso se declaró que aun cuando en el supuesto bajo juzgamiento pudiera resultar osten-sible que la desafectación y ulterior nueva afectación tuvieran como único objeto permitir la constitución de una garantía hipotecaria sobre el mismo inmueble, “... es un hecho que en la materia más allá de los móviles singulares del deudor, no existe una suerte de ’tracto sucesivo’ relacionado con el tema, y la desafectación del bien y su ulterior nueva constitución deben ser consideradas en sus efectos bajo una óptica necesariamente objetiva, la que no deja otra solución que confirmar


el criterio sustentado por el juzgador de anterior instancia. En orden a ello, aun cuando la desafectación voluntaria haya tenido como causa motivo sólo el ingreso de la garantía hipotecaria, la nueva constitución del inmueble como bien de familia sólo debe producir efectos ex nunc, lo que conlleva la indefectible inoponibilidad de su resguardo respec-to de acreencias de título anterior, ya que pretender su retroactividad arrasaría con el principio de seguridad jurídica...”, citándose otro prece-dente de esta sala del 20-6-02 en la causa “Asociación Mutual Club At-lético Argentino c. Toniutti”, autos 42-253, y uno de la sala 3ra. de esta misma Cámara del 27-10-87 in re “Díaz c. Ostrovsky”, Zeus, 48-R-72. Se dijo también entonces -con cita de la obra del Dr. GUASTAVINO, Bien de familia- que no es viable la inscripción retroactiva a partir del momento en que ella se inscribe registralmente, efecto que sí es operativo respecto de la desafectación (ob. cit., págs. 371 y 446, respectivamente), que hace “...que los créditos contraídos por el constituyente y las obligaciones surgidas durante el período comprendido entre la inscripción y la cancelación de la inscripción se tornen ejecutables sobre el ex bien de familia”. Tal irretroac-tividad a computar desde la inscripción registral -añadimos ahora- ha sido admitida reiteradamente por la doctrina judicial (ver CNCom., sala C, 27-6-05, “Mandatos Deguen S.A. c. López, José”, JA, 2005-III-53).

Que abundando, resulta útil poner de resalto que el propio GUASTAVI-NO -elogiando el fallo de la Cámara de San Isidro que hiciera lugar a la subrogación real solicitada judicialmente por quien quería vender para pagar tasas, impuestos y expensas- manifiesta de manera expresa que “...para evitar fraude o perjuicio de terceros la subrogación con oponi-bilidad retroactiva (...) ha de ser explícitamente solicitada y autorizada administrativamente (argumento art. 42, ley Nº 14.394)...”, lo cual -de-cimos nosotros- compatibiliza el resguardo del bien asiento del hogar conyugal con la imprescindible tutela del crédito y el respeto mínimo a la seguridad jurídica. En los precedentes que hemos traído a cita en los cuales se autorizara la subrogación real la misma fue peticionada re-gistral o judicialmente al momento de desafectarse un bien y afectarse el otro, dando posibilidad a los acreedores preexistentes de conocer la


solicitud y eventualmente hacer valer sus derechos (incluso, según anti-cipáramos, en uno de ellos no había acreedores mencionados). Pero en el sub lite, más allá de que haya cierta proximidad temporal entre des-afectación y venta y compra y nueva afectación, es innegable que no se mencionó ni registral ni judicialmente la pretensión de hacer operativa la subrogación real de la tutela, y que los once días transcurridos desde que se desafectó y vendió el primer inmueble y se compró y afectó el segundo evidencian que ese inexorable recaudo de publicidad y autori-zación administrativa o judicial previa no se cumplimentaron, haciendo operativa de tal manera la inoponibilidad de la nueva constitución de bien de familia a su respecto aquí ambicionada por la acreedora, con la cual coincide la Sindicatura.

Que siendo ello así, cuanto cabe es entonces hacer lugar al recurso de apelación, revocando el fallo a quo y en su lugar acogiendo la preten-sión incidental, en el sentido de legitimar a la incidentista y declarar inoponible a su respecto el resguardo de bien de familia constituido por los fallidos, y no operativa la subrogación real del instituto por ellos ambicionada. Las costas en ambas instancias serán a cargo de los falli-dos (art. 251, CPCyC).

Por ello, la sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comer-cial de Santa Fe, RESUELVE:

1) Desestimar el recurso de nulidad.

2) Hacer lugar al recurso de apelación, revocando el fallo a quo en el sentido de declarar legitimada a la acreedora incidentista para peticio-nar la inoponibilidad a su respecto de la constitución de familia, y ade-más, declarar viable su pretensión.

3) Costas en ambas instancias a los fallidos. Insértese, hágase saber, bajen. - Edgardo I. SAUX. - Juan C. GENESIO. - Raúl J. CORDINI (Sec.: Marta S. PILOMENO de QÜESTA).


COMENTARIO

Ayúdame a que te ayude -[ED, (09/04/2007, nro. 11.733)]Por Moro, Carlos Emilio

Introducción En el umbral del siglo XXI sigue siendo una necesidad básica insatisfe-cha la de poner expresamente extra commercium el inmueble en cuan-to asiento humano y su valor pecuniario remanente, en el supuesto de quiebra con verificación de acreedores de fecha anterior a la Constitu-ción (1). Se continúa soslayando incorporar expresamente dentro de los bie-nes excluidos del desapoderamiento falencial tanto al bien de familia, cuanto al producido de su posible realización o subasta. Es cierto que no debemos quedarnos sólo en la quiebra de las perso-nas físicas y del deudor individual, pero tampoco podemos dejar de pri-vilegiar a la familia y olvidarla en los grandes trazos que la globalización impone. La necesidad de techo del grupo familiar, tanto de los grandes hombres de negocio como de todos los demás seres humanos exige que sólo se le anteponga la de saciar el hambre. Sin vivienda, sin casa o morada, no es dable concebir al hombre (2). “La vivienda tiene para el individuo un gran valor, no sólo patrimonial, sino también esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, el santuario de su vida privada. Para que los esposos vivan unidos como deben, se hace necesario que puedan unirse en una adecuada intimidad y ésta intimidad resulta imposible en la calle, presupone una vivienda” (3). No es posible seguir olvidando que la vivienda digna constituye un requerimiento básico de la familia, y que cuando ésta, consciente de ello, la acoraza con el escudo protector del bien de familia, sólo las in-clemencias climáticas deberían poder destruirla, pero no una tragedia


económica como una subasta impulsada por quienes puedan pedirla aunque el propietario esté en quiebra (4). Más allá del costado estadístico y de los aspectos macroeconómicos, el impacto que la pérdida de la vivienda provoca en la vida cotidiana de las familias que la sufren, y en especial de los jóvenes, constituye un problema social grave. Porque no sólo afecta el presente, sino que pue-de producir efectos nocivos sobre el desarrollo futuro. Por otra parte, diversos estudios dan cuenta de cómo junto a la pérdida traumática de la casa propia suelen agravarse las situaciones familiares conflictivas, con sus secuelas de violencia, maltrato, depresiones y suicidios. Y, en el caso de los adolescentes, el malestar puede expresarse a través de desórdenes severos de conducta, drogadicción o aun la comisión de delitos.Ello así, es cierto que hay que regular la problemática de la empresa, y si se quiere, de la gran empresa, pero cuando se lo haga no se pue-de perder de vista que sin hombres no es posible concebir aquéllas. Y para que las personas se desarrollen armónicamente necesitan “vivir” dignamente. Si bien el problema no es sólo jurídico, como tiene consecuencias ne-gativas sobre los más diversos aspectos de la vida social, plantea, por lo tanto, la urgencia de que al menos no se agrave con leyes que siguen ignorando derechamente el planteo.

El casoLa sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe revocó un fallo del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 2ª Nominación. Para acoger la pretendida legitimación de un acreedor de fecha ante-rior a la afectación cuestionada se hizo lugar al recurso de apelación contra el decisorio que en primera instancia había desestimado la ac-ción. El juez de grado había entendido que era el síndico, como órgano auxi-liar de la magistratura, quien poseía legitimación activa y “excluyente” para procurar, en su caso, la desafectación del bien de familia.


El desapoderamiento que pesa sobre el fallido, no sobre el bien, se había levantado para cancelar un crédito hipotecario que gravaba la vivienda familiar, se le permitió al matrimonio en quiebra que el 14 de febrero de 2001 vendiera el inmueble donde tenían asentado su hogar conyugal, constituido como bien de familia desde el 5 de agosto del año 1993, y compraron otro bien de menor valor que también afectaron como bien de familia...pero recién concretaron esa registración el 25 de febrero de 2001, esto es, once días después de desafectado y vendido el anterior. La sala, al revocar lo resuelto por el sentenciante, reconoció legitima-ción activa al acreedor, cuyo título base de su acreencia tenía fecha an-terior a la afectación cuestionada, porque la factura que se le adeudaba era del día “21” de febrero de “2001”, y resuelto ello, avanzó decidiendo que en las especiales y típicas circunstancias analizadas, la nueva cons-titución del hogar conyugal como bien de familia sólo podía producir efectos ex nunc ya que en esta desafectación y afectación, además de existir un espacio de tiempo, ni siquiera se había mencionado ni regis-tral ni judicialmente la pretensión de hacer operativa la subrogación real de la tutela.

Un voto jurídicamente impecable para una difícil solución El lúcido razonamiento de la Alzada santafecina para responderse el in-terrogante si cabe o no tener por operada la subrogación real del bien de familia, empieza por el principio como desde muy antiguo enseñan los lógicos. Con sólidos argumentos de doctrina y jurisprudencia admite el legíti-mo interés del acreedor para plantear la inoponibilidad de la constitu-ción del bien de familia a su respecto, dejando a salvo, claro está, que también la sindicatura puede impulsar esa acción. Lo hace sin dejar de recorrer minuciosamente los dos extremos que enmarcan el debate: desde el que sólo permite estas acciones en forma indelegable a la sin-dicatura, hasta el que niega al síndico esta potestad reconociéndosela solamente a los acreedores anteriores a la inscripción del beneficio. Posteriormente, y pese a que el decisorio cuya crisis resolvió ni siquie-


ra tangencialmente había tratado la cuestión sustancial del problema, ésta fue abordada frontalmente por la Cámara. Al hacerlo, razonó así: 1. Destacó el bache legislativo existente en la materia, cual es el que el instituto de la subrogación real no está legalmente previsto. 2. Dejó claro que si bien la “desafectación” es retroactiva y, consecuente-mente, las obligaciones surgidas entre la inscripción y su cancelación se conviertan en ejecutables sobre el ex bien de familia; no lo es la “afecta-ción”; por lo que para no “arrasar con la seguridad jurídica” sus efectos se operan recién desde el momento que se inscribe registralmente. 3. Resaltando la necesidad de resguardar la protección de la familia y del techo bajo el cual ella se guarece, amojona este camino “minado” para evitar que se lo transite en fraude y perjuicio de terceros, balizán-dolo, para que se puedan alcanzar estos caros objetivos sin “explotar” en el intento: que la subrogación sea explícitamente solicitada y autori-zada registral o judicialmente. 4. La orfandad legislativa, entonces, no empece a que la sala encuentre una fórmula para compatibilizar el resguardo del bien asiento del ho-gar conyugal con la imprescindible tutela del crédito, en un marco de respeto a la seguridad jurídica. 5. En el caso resuelto, al no existir ni tan siquiera una mínima mención registral ni judicial a la pretensión de hacer operativa la subrogación real de la tutela cuando se desafectó y vendió, y haber transcurrido además once días entre ese momento y la “nueva” afectación, se activó correctamente la inoponibilidad de esa “nueva” constitución de bien de familia al acreedor de fecha anterior.La doctrina que deja tan importante fallo en el marco normativo ac-tual exige ciertos deberes del titular dominial, para “ayudarlo” a que no se activen los sensores de la inoponibilidad de la nueva afecta-ción respecto de los acreedores anteriores a ella. Si aquél “ayuda a que se lo ayude” y los cumple, éstos no pueden trasvasar el escudo protector, de lo contrario, como sucedió en el caso resuelto, arrasa-rían los señores jueces con la seguridad jurídica si no se resolviera como inmutablemente lo hizo la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Fe.


Lo que queda: si es para uno es para todos(TRUFFAT, dixit)

En cuanto a la legitimación para accionar resuelta, me pregunto ¿legi-timado para qué?, o mejor aún, ¿para beneficiar a quien?; y me parece importante destacar que, como regla, las vías reparadoras del activo falencial se activan en beneficio de la quiebra. No de algún acreedor en particular. Tanto es así que, por ejemplo, aunque sea el fallido quien tenga la legi-timación para accionar en una demanda por alimentos, por tratarse de derechos excluidos par excellence de la incorporación a la masa falen-cial (art. 374, Código Civil) al ser inembargables(5), ello no implica que el resultado de la acción no ingrese a la masa, ya que si se accionara por exceso de cuota alimentaria o pagos incausados que se intente repetir, lo que se obtenga deberá serlo en beneficio de la quiebra. Desde mi óptica personal, aclarada la hermenéutica concursal (en be-neficio de la quiebra) y decidido quienes pueden accionar (acreedores anteriores y sindicatura) y que la subrogación real del instituto requiere la publicidad y autorización del acto, el capítulo que sigue a la trama, si bien es una historia no debatida en autos es, quizás, la arista más con-trovertida de un problema que el legislador sigue soslayando(6), por lo que no quiero rehuir de exponer mi visión sobre el tema, cuyo desa-rrollo, claro está, excede largamente este trabajo. Mas, este “mal fallo” que brevemente comento, “malo”, en palabras de MARTORELL, porque “lo dice todo”, y poco y nada deja para el comentarista, al agotar dos de los pies del trípode, legitimación y subrogación real, me permite algo decir del pie restante: el destino de los fondos obtenidos de la venta del bien de familia. El elenco de derechos humanos que integra la protección de la familia tal como lo hemos enfatizado, por cierto, genera que la doctrina y juris-prudencia mayoritaria admita la subrogación real sobre el producido del bien de familia subastado y el consecuente derecho del fallido, a retener el eventual saldo que pudiera existir luego de cancelar los créditos “anterio-res” que hubieren producido precisamente la desafectación (7).


Por nuestra parte, y tal como lo hemos sostenido antes de ahora, en-tendemos que si los titulares del dominio están quebrados, “si (el bien de familia) es para uno (de los acreedores verificados, el que tenga fe-cha anterior a la afectación) es para todos (los acreedores verificados, incluso los de fecha posterior)”.La frase del subtítulo fue utilizada en un comentario a fallo por el desta-cado concursalista Daniel E. TRUFFAT, citado en un reciente trabajo(8) donde se hace un prolijo relevamiento de esta problemática, y que muy provechosamente se debatió en el epílogo del año 2006a propuesta de la Fundación para la Investigación y el Desarrollo de las Ciencias Jurídi-cas, resulta verdaderamente muy gráfica.El art. 107 de la LC, repitiendo un texto de la ley anterior -art. 111- pres-cribe, bajo la rúbrica “concepto y extensión” del desapoderamiento del fallido, que este último “queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra”. Ese texto tan claro, pero tan claro, dice que el desapoderamiento alcanza a “to-dos” los bienes que componen la masa falencial activa del fallido con la sola y única excepción de los elencados en el art. 108. En otras pala-bras, el desapoderado es el fallido...no sus bienes. Según el art. 38 de la ley Nº 14.394, la quiebra no afecta el inmueble inscripto como bien de familia (9). Luego, no es ocioso señalar que la declaración de quiebra no desafecta opelegise se inmueble, quien lo “podrá” hacer -con absoluta prescindencia del estado de quiebra- “será” el acreedor que por cualquier monto existiera con fecha anterior a la afectación, y lo hará a tenor del art. 49 de la ley Nº 14.394. Ahora bien: desactivado el escudo protector del hogar conyugal, su producido no puede escapar a la ley 24.522 al no quedar encuadrado en ninguno de los siete incisos del art. 108 de la ley. En tal caso, el bien, quedará desafectado a favor de todos los acreedores. En la distribución falencial que se haga, donde se asignará imperso-nalmente un dividendo igualitario, los titulares de los créditos no reci-birán un “pago”, sino precisamente un “dividendo”. Desde otro lado, la ley concursal no asigna a los acreedores verificados con acreencias de fecha anterior o posterior a la de constitución del bien de familia una


prestación específica, sino una alícuota del producto de las enajenacio-nes llevadas a cabo en el procedimiento. La quiebra y la verificación en la misma de al menos un acreedor de fecha anterior a la registración, incorpora al bien de familia en una zona de riesgo, toda vez que no por revestir el inmueble ese carácter deja de formar parte de la masa de bienes afectados por la quiebra, por lo que al quitarle el escudo protector del art. 108 queda “atrapado sin salida” en el art. 107...hasta que en alguna próxima reforma, y sin que tengamos que esperar una próxima emergencia de esas que recurren-temente de tanto en tanto nos toca vivir, de la misma manera que se incorporaron los arts. 32 bis y 45 bis, se incorpore un art. 108 bis po-niendo expresamente extra commercium al inmueble en cuanto asiento humano y su valor pecuniario remanente, aun en el supuesto de quie-bra con verificación de acreedores de fecha anterior a la constitución y afectación.Mientras tanto, en el marco legal que nos rige los fondos de una pro-piedad desafectada y subastada existiendo quiebra, deben ingresar en su totalidad a la masa falencial activa y someterse a la ley del prorrateo. Este instituto tan caro a los sentimientos sociales requiere indudable-mente un tratamiento del que hoy carece en el supuesto de quiebra.

VOCES: familia - derechos humanos - vivienda - hipoteca - concursos - bien de familia

(1) Tuvimos oportunidad de señalar esa peligrosa ausencia legislativa en la Honorable

Cámara de Diputados de La Nación, cuando comentamos el Proyecto de Reformas a

la ley 19.551 que pocos días después fue la ley 24.522, en un panel que compartimos

junto a los profesores Osvaldo MAFFÍA y Adolfo A. N. ROUILLON. Lo reiteramos unos

años después cuando comentamos (ED, 162-983) el Anteproyecto de Reformas a la

ley 24.522 a instancia de la Secretaría de Asuntos Técnicos y Legislativos del Ministerio

de Justicia de la Nación. Las sucesivas reformas (25.563, 25.589 y 26.086) no creye-


ron necesario ni menos aún prioritario proteger el hogar conyugal, cuya tutela fue

postergada en el Honorable Congreso de la Nación por la de estructurar un APE que

en algunos casos fue usado en forma escandalosa en beneficio de grandes compa-

ñías, también para prever asambleas de bonistas en fraude a los tenedores de títulos

existentes en distintos y lejanos lugares del mundo, o para proteger a empresas pe-

riodísticas (rectius, a los titulares de acciones), y últimamente para descomprimir los

tribunales comerciales porteños, entre otras urgencias.

(2) Concilio Vaticano II. Constitución Pastoral Gaudium et Spes. Sobre la Iglesia en el

mundo actual Nº 26.

(3) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos

Aires, Hammurabi, 1995, pág. 29.

(4) Un ejemplo en la forma de instrumentar la tutela de la vivienda lo tenemos en la

Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987, que introduce la inembargabilidad

de la vivienda única, resolviendo sus tribunales en consecuencia, como recientemente

lo hizo la Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativa de San Francisco, en

autos “Macagno, Juan C. s/concurso preventivo (hoy quiebra) - incidente de desafec-

tación de bien de familia promovido por la sindicatura”, mediante decisorio de fecha

27-7-06 dispuso acoger parcialmente el recurso de apelación impetrado por la fallida

en contra de la resolución que rechazó la aplicación del régimen de inembargabilidad

de la vivienda única (art. 58, Const. Córdoba y ley 8067).

Es por ello que el tribunal de alzada en definitiva sostuvo que debe considerarse que

la inembargabilidad (art. 58, Const. Córdoba y ley 8067) resulta aplicable en los pro-

cesos concursales.

(Boletín Informativo n° 5, de fecha febrero de 2007, editado por D&N - Derecho &Nego-

cios de “Casas Ocampo, Aguirrecomezcorta, Caballero & Molina Sandoval - Abogados”).

(5) CNCiv., sala C, 24-8-95, “R., V. c. D. L. A., M. C. s/cesación de cuota alimentaria”,

ED, 167-371, fallo 47.153 con nota de Osvaldo J. MAFFÍA, Un fallito que se las trae;

ídem., LL, 1996-A-334, fallo 93.940 anotado por RIBICHINI, Guillermo E., Desapo-

deramiento y acciones personalísimas; ídem., CNCom., sala A, 9-8-02, “E., J. A. s/

quiebra”, LL, fallo 104.850, con nota de FARGOSI, Horacio P., Régimen Concursal

- Derecho de Familia.

(6) Salvo el proyecto del actual Diputado Nacional por la Provincia de Entre Ríos, en

oportunidad de su primera gestión como tal en el año 1995, el Dr. Emilio MARTÍ-

NEZ GARBINO, que nunca fue siquiera debatido.


(7) CNCom., sala C, 7-2-06, “Duerto, Agustín Alfredo s/quiebra s/inc. de verificación

promovido por consorcio Larrea 1012, Cap. Fed.”, ED, fallo 54.302 diario de fecha

23 de octubre de 2006; KEMELMAJER de CARLUCCI, CÁMARA y otros, citados por

MORO, Carlos, en Quiebra y Bien de Familia. Proyecto de reformas: necesario

debate, ED, 162-983.

(8) VILLOLDO, J. Marcelo, Bien de Familia y el Concurso, pág. 269, obra colectiva La

tutela de los acreedores en los procesos concursales, Buenos Aires, Ad-Hoc, no-

viembre 2006, con motivo del Séptimo Seminario Anual sobre Análisis Crítico de

Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Concursales celebrado en Mar del Plata el

23 y 24 de noviembre de 2006. TRUFFAT, Daniel E., El bien de familia y la quiebra.

Brevísima reseña sobre diversas posturas doctrinarias y, también, alguna opinión

personal, ED, 155-117.

(9) MORO, Carlos Emilio, Quiebra..., cit.; Reformas Concursales Propuestas, ED, 176-

892 y Ley de Concursos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, t. II, pág. 1542.

FALLO SOBRE LA SUBROGACIÓN EN QUIEBRA

Voces: BENEFICIARIO - BIEN DE FAMILIA - CONSTITUCIÓN NACIONAL - DESAFECTACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA - GARANTÍAS CONSTITUCIO-NALES - INMUEBLE - PERÍODO DE SOSPECHA - PROCEDENCIA DEL RE-CURSO - QUIEBRA - RECURSO EXTRAORDINARIO - VIVIENDA FAMILIAR

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) Fecha: 10/04/2007 Partes: Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra Publicado en: LA LEY, con nota de Claudio A. Casadio Martínez

HECHOS:En una quiebra, el juez admitió el pedido del síndico y desafectó como bien de familia y a favor de la totalidad de la masa de acreedores un inmueble


que la fallida había donado a sus hijos dentro del período de retroacción previsto en el art. 116 de la ley 24.522. El inmueble había sido afectado como bien de familia en fecha anterior y la donación había comprendido el 80% indiviso, en tanto el resto ya pertenecía a los donatarios. La Fiscal Ge-neral y los hijos de la fallida interpusieron sendos recursos extraordinarios. La Corte Suprema deja sin efecto el pronunciamiento cuestionado.

SUMARIOS:1. La sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como bien de familia de acuerdo a lo peticionado por el síndico de la quiebra con base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su falta de interés en sustentar el pedido, importa una exégesis irrazonable del art. 38 de la ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237) que lo desvirtúa y lo torna inoperante, en el marco de un instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 de la Constitución Nacional. 2. La sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como bien de familia de acuerdo a lo pedido por el síndico de la quiebra con base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título an-terior a la afectación, pese a ser manifiesta su falta de interés en sus-tentar el pedido, traduce un nítido apartamiento del art. 38 de la ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237) en cuanto declara la inoponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, ya que la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. 3. Siendo disponible el derecho que la ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237) atribuye a los acreedores para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, el síndico de la quiebra del constituyente carece de atribu-ciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público. 4. El ejercicio por el síndico de las acciones individuales que competen a los acreedores para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, autorizada por la sentencia recurrida fuera del marco fijado por la ley de concursos y sin base normativa para subrogarse en los derechos de


terceros, contraviene la solución del art. 38 de la ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237) y la torna inoperante, al privar de todo efecto a la expresa subsistencia del beneficio frente a la ejecución universal. 5. Es procedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como bien de familia de acuerdo a lo pedido por el síndico de la quiebra con base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título anterior a la afectación, pese a ser manifiesta su falta de interés en sustentar dicho pedido, ya que desvirtúa la esencia de la institución y neutraliza su fin tuitivo al ampliar la categoría de sujetos legitimados, en apartamiento de los principios rectores de la normativa específica y formulando una indebida extensión del sistema legal, con severa lesión del art. 14 bis de la Constitución Nacional. 6. Si la inscripción de un inmueble como bien de familia es anterior al período de retroacción establecido por el art. 116 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), la legitimación del síndico no puede extenderse a la actua-ción respecto de ese bien que no ha sido objeto de desapoderamiento por estar excluido por una ley especial -art. 108, inc. 7, ley 24.522- .

TEXTO COMPLETO:Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación:

Suprema Corte: I. La sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (fs. 800/804), por mayoría, confirmó la sentencia de la instancia anterior, que había declarado ineficaz la donación efectuada por la fallida a sus hijos (v. fs. 724/729) e inoponible al concurso la afectación al régimen de bien de familia del inmueble en cuestión, haciendo lugar al pedido formulado por el síndico (fs. 743/744).Para así decidir, sostuvo -básicamente- que atento la existencia de acreedores por causa o título anterior a la constitución del inmueble como bien de familia, éste debía desafectarse del régimen de amparo de la Ley N° 14.394 e ingresar a la masa de bienes sujetos a ejecución


colectiva, con fundamento en los principios de universalidad e igual-dad de los acreedores concursales. Asimismo, señaló que el síndico se encontraba legitimado para solicitar la desafectación como bien de familia del inmueble de la fallida, para lo cual valoró la necesidad de recomponer y restaurar la integridad del patrimonio del deudor -en la quiebra- como garantía de los derechos de los acreedores con arreglo al principio de la pars condictio creditorum. Por último, declaró ineficaz la donación efectuada por la fallida el 14/12/98 (v. fs. 724/729) en tanto fue realizada dentro del período de sospecha. II. Contra dicha sentencia, la Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y los hijos de la fallida -propietarios del inmueble- dedujeron recursos extraordinarios (fs. 819/826 y 838/839), los que fueron concedidos (v. fs. 843/844). III. La Fiscal de Cámara -cuyos argumentos son compartidos substan-cialmente por los hijos de la fallida, v. fs. 838/839-, en apretada síntesis, alega que la sentencia es arbitraria ya que contiene defectos de fun-damentación normativa y omite considerar circunstancias relevantes para la solución de la causa, como son los aspectos vinculados a la falta de legitimación del síndico, abuso de derecho al peticionar respecto de un bien excluido del desapoderamiento (art. 108, inc. 7°, Ley N° 24.522), y la solicitud de la fiscalía para que en forma previa a la desafectación se intime a los beneficiarios -hijos de la fallida- a depositar el importe de los créditos anteriores a la inscripción del inmueble como bien de familia -que, por otra parte, resultan exiguos-, bajo apercibimiento de ejecución. En particular, sostiene que conforme el artículo 38 de la Ley N° 14.394 el bien de familia no es susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quie-bra, por lo que constituye un bien excluido del desapoderamiento (conf. art. 108, inc. 7°, Ley N° 24.522). Por tal motivo, aclara, el síndico no está legitimado para ejercer ese reclamo, que no concierne a la masa, sino a ciertos acreedores de causa o título anterior a la inscripción del inmueble en dicho régimen. En tal sentido, destaca que el derecho a la protección de la familia fue reconocido en diversos tratados internacionales, y en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que consagró la defensa del


bien de familia como un derecho fundamental. Por otro lado, y en cuanto a la solicitud de intimación previa a los propieta-rios, sostiene que, de conformidad con el artículo 38 citado, los acreedores posteriores a la inscripción carecen de interés jurídicamente tutelable en oponerse al pago de los créditos de causa o título anterior al beneficio, y que la protección de los acreedores de la quiebra de modo alguno puede socavar garantías de superior jerarquía -defensa del bien de familia, art. 14 bis, C.N.-. En tales condiciones, manifiesta que, en todo caso, la ejecu-ción del bien sólo debe satisfacer los “créditos anteriores”, por lo que, de acuerdo al ya mencionado artículo 38, el remanente no puede mejorar la garantía con que contaron los acreedores posteriores a la inscripción (v. también voto en disidencia, fs. 803/804). IV. Sentado ello, y en razón que el pronunciamiento de fojas 800/804 fue objeto de recurso extraordinario interpuesto por la Fiscal General de Cámara, que evidencia sólidos y suficientes fundamentos para im-pugnar lo decidido, en el marco del principio de unidad de acción de esta institución, sostengo el recurso deducido a fojas 819/826. Solicito a V.E. que en estos términos se tenga por evacuada la vista que se me corre a fojas 853. -Abril 11 de 2006. -Marta A. Beiro de Gonçalvez.

Buenos Aires, abril 10 de 2007.

Considerando: 1°) Que la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dispuso, a pedido del síndico del concurso, la desafectación como bien de familia de un inmueble de la fallida, en favor de la totalidad de la masa de acreedores. Como consecuencia de tal decisión, revocó la donación efec-tuada por la fallida en favor de sus hijos, por haber sido celebrada dentro del período de retroacción previsto en el art. 116 de la ley N° 24.522. Con-tra dicho pronunciamiento interpusieron sendos recursos extraordinarios la señora Fiscal General ante la Cámara Comercial y los hijos de la fallida, en su calidad de beneficiarios, los que fueron concedidos por el a quo. La señora Procuradora Fiscal ante este Tribunal sostuvo el recurso deducido por la señora Fiscal General.


2°) Que el tribunal a quo admitió la legitimación del síndico para solicitar la desafectación, en razón de que existían dos acreedores verificados, de causa anterior a la inscripción del inmueble como bien de familia. Resolvió, asimismo, con base en los principios de universalidad e igualdad de los acreedores concursales, que dicho bien pasaría a integrar el activo falencial, motivo por el cual no co-rrespondía limitar los efectos de la inoponibilidad solamente a los acreedores de causa o título anterior a la afectación. Juzgó que, en esas condiciones, el inmueble integraba los bienes objeto de des-apoderamiento, por lo que correspondía revocar la donación del ochenta por ciento indiviso de la fallida en favor de sus hijos, quie-nes eran, antes de recibir la liberalidad, titulares del 20% restante. 3°) Que la Fiscal General ante la Cámara Comercial solicita la des-calificación del fallo por aplicación de la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias. Afirma que la cámara de apelaciones ha reconocido al síndico una legitimación que ninguna norma le atribuye y contradice lo dispuesto en los arts. 38 de la ley Nº 14.394 y 108 inc. 7° de la Ley de Concursos. Sostiene también que el a quo omitió examinar su planteo referente al abuso de dere-cho en la pretensión de desafectación, fundado en que los créditos de causa o título anterior constituían exiguas deudas por aportes y contribuciones de seguridad social y por aportes debidos a la obra social, que fueron verificados en la quiebra, sin que los acreedores pretendieran la desafectación del bien de familia para su pago. Se agravia, asimismo, por el rechazo de su pedido de previa intimación a los beneficiarios que se encuentran in bonis para la atención de ta-les acreencias y por la decisión de que el remanente de la venta sea objeto de desapoderamiento, lo que estima en contradicción con la normativa vigente. Puntualiza que la sentencia presenta defectos en la fundamentación normativa y prescinde de elementos relevantes para la solución del caso. Por su parte, los beneficiarios de la afec-tación expresaron su adhesión a los fundamentos expuestos por la señora Fiscal General, que reprodujeron, en lo sustancial.


4°) Que aun cuando las objeciones planteadas por los recurrentes se vinculan con cuestiones de hecho y derecho común, es doctrina reiterada de esta Corte que ello no constituye óbice para habilitar la instancia extraordinaria cuando, como acontece en el caso, lo re-suelto es susceptible de conducir a la frustración de derechos que cuentan con amparo constitucional (Fallos: 313:914, entre otros), en tanto el tribunal propone una exégesis irrazonable del art. 38 de la ley Nº 14.394 que lo desvirtúa y lo torna inoperante (Fallos: 326:1864) en el marco de un instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos: 315:565, considerando 3°). 5°) Que la cámara de apelaciones admitió la solicitud del síndico de la quiebra con base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su falta de interés en sustentar la petición del funcionario concursal. Tales acreedores hicieron uso de su facultad de cobro insinuando sus acreencias en el concurso y sometiéndose a las pautas igualita-rias propias de la ejecución universal.6°) Que la legitimación del síndico no se extiende a la actuación res-pecto de bienes que, como en el caso, no han sido objeto de desapo-deramiento por encontrarse excluidos por leyes especiales (art. 108, inc. 7°, de la ley N° 24.522), dado que la inscripción del inmueble como bien de familia es anterior al período de retroacción estableci-do por el art. 116 de la Ley de Concursos. 7°) Que lo resuelto por el a quo traduce un nítido apartamiento de lo dispuesto en el art. 38 de la ley Nº 14.394 en cuanto declara la oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, ya que la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo dispo-nible el derecho que les atribuye la ley Nº 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribu-ciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público.8°) Que el ejercicio de las acciones individuales que competen a tales acreedores por el síndico, autorizada por la cámara fuera del marco


fijado por la Ley de Concursos y sin base normativa para subrogarse en los derechos de terceros, contraviene la solución legal y la torna inoperante, al privar de todo efecto a la expresa subsistencia del beneficio frente a la ejecución universal. 9°) Que la decisión impugnada por la vía extraordinaria desvirtúa la esencia de la institución del bien de familia y neutraliza su fin tuitivo, ya que al ampliar la categoría de los sujetos con aptitud para reque-rir la desafectación, en apartamiento de los principios rectores de la normativa específica, formula una indebida extensión del sistema legal, con severa lesión de la garantía establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Tales defectos revisten particular gravedad por proyectarse en desmedro de un instituto de raigambre constitu-cional que fue concebido en protección del núcleo familiar, de modo que exige evaluar las circunstancias que lo afectan, con cuidado de no desatender su finalidad esencial (Fallos: 315:565, disidencia de los jueces CAVAGNA MARTÍNEZ, FAYT, PETRACCHI y MOLINÉ O’CON-NOR).10) Que, en mérito a las razones expuestas, corresponde descalificar el fallo por aplicación de la conocidadoctrina de esta Corte en ma-teria de arbitrariedad de sentencias mencionada supra, ya que exis-te relación directa entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen afectadas, conclusión que torna inoficioso el examen de los restantes agravios formulados por los recurrentes.Por ello, se declaran procedentes los recursos extraordinarios dedu-cidos y se deja sin efecto el fallo, con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corres-ponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y remítase.- Elena I. HIGHTON de NOLASCO. Carlos S. FAYT. Enrique S. PETRACCHI. Juan C. MAQUEDA. E. Raúl ZAFFARONI. Publicado por: © La Ley S.A.


NOTA A FALLO

BIEN DE FAMILIA EN LA QUIEBRA: FACULTADES DEL SÍNDICO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA CSJN

Autor: Casadio Martínez, Claudio AlfredoPublicado en: LA LEY Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) - 2007/04/10 - Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra.

Voces: BIEN DE FAMILIA - BENEFICIARIO - QUIEBRA - DESAFECTACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA - INMUEBLE - CONSTITUCIÓN NACIONAL - GA-RANTÍAS CONSTITUCIONALES - VIVIENDA FAMILIAR - FACULTADES DEL SÍNDICO.

SUMARIO:I. Introducción. II. El Bien de familia. III. Desafectación vs. Inopo-nibilidad. IV. La fecha de inscripción y las deudas concursales. V. ¿A quién beneficia la inoponibilidad? VI. Inscripción durante el pe-ríodo de sospecha. VII. Legitimación para solicitarlo. Situación de los acreedores anteriores. VIII. El fallo de la CSJN. IX. La doctrina sentada de la Corte.

I. IntroducciónLa Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra” (1) ha sido nuevamente llamada a resol-ver sobre una cuestión suscitada por la conjunción e interrelación de dos institutos de nuestro derecho: el bien de familia y la quiebra; en esta oportunidad rechazando la legitimación del Síndico para requerir la desafectación del bien de familia sobre un inmueble.

II. El Bien de familiaEste instituto, instaurado por ley Nº 14.394 (Adla, XIV-A, 237), surge en nuestro derecho por mandato constitucional (art. 14 de nuestra Car-


ta Magna), tiene un doble objetivo: el económico -tendiente a la con-servación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar- y el social -en canto propende al mantenimiento de la familia bajo un mis-mo techo- (2), protegiendo, tal como se expresó, a la familia ante las vicisitudes económicas, los malos negocios o aun la muerte del padre, sustrayendo un bien de los efectos que tales contingencias económicas pudieran provocar en lo sucesivo -embargo o enajenación-(3), sin que pueda, no obstante, ser considerado como un derecho absoluto (4). En los tiempos modernos se han ido limitando los poderes agresivos que los acreedores poseían siglos atrás: desapareció la prisión por deu-das, se reconocen bienes e ingresos inembargables total o relativamen-te y se admite constituir un “bien de familia” (5), si bien ello no puede convertirse en vehículo o instrumento para sorprender a los acreedo-res, burlando las legítimas expectativas que han tenido en cuenta para conceder el crédito (6). En concreto, el art. 38 de la ley Nº 14.394 prevé que el bien afectado a este régimen “no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca” (7), por ello se ha sostenido que, des-de un punto de vista económico, la afectación de un inmueble a este régimen significa limitar el contenido del derecho real de dominio, ya que desde ese momento el bien dejará de integrar la garantía común de los acreedores (8). III. Desafectación vs. InoponibilidadLa constitución del bien de familia produce efectos desde su inscrip-ción o afectación en el registro respectivo (9). Cuando un inmueble deja de estar bajo este régimen protectivo se pro-cede a la “desafectación” del mismo y a partir de dicho momento vuelve a formar parte de la “prenda común” de los acreedores. Las causales previstas para la desafectación y consecuente cancelación de su inscripción en el Registro Inmobiliario son, conforme el art. 49 de


la ley Nº 14.394 -con los recaudos exigidos en cada caso-: petición del propietario, de la mayoría de los herederos, de la mayoría de los co-partícipes (si hubiere condominio) y, de oficio o a instancia de cual-quier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios. También se autoriza en el supuesto de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por la ley o ante la existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente. Asimismo conforme el art. 38 antes transcripto, el bien de familia puede ser ejecutado y embargado por deudas anteriores a su cons-titución (interpretación a contrario sensu) o por impuestos y contri-buciones que gravan el mismo. En estos casos, para determinar si un crédito es o no anterior a la afec-tación de un inmueble como bien de familia, es menester reparar en el hecho o acto generador, sin importar la fecha del pronunciamiento que se limita a reconocer ese crédito preexistente (10); y no interesa el vencimiento del plazo concertado para el pago de la deuda sino la fe-cha en que se constituyó la obligación (11), como, por ejemplo, la fecha del contrato (12); y así lo entendió también la CSJN (13). Sentado ello, cabe consignar que para estos supuestos se ha sos-tenido que, a los fines del embargo, no corresponde estrictamente la desafectación del bien sino que basta con declararlo inoponible a ese acreedor, a fin que no pierda el beneficio respecto de otros acreedores que no cuenten con un crédito del mismo tipo (14), hasta que la venta judicial sea consumada, de otro modo lo único que se obtendría es la desprotección del bien de familia respecto a todos sus potenciales acreedores (15). Repárese que este instituto (inoponibilidad) es utilizado para “atacar” los actos que ha realizado el fallido en perjuicio de sus acreedores (16).

IV. La fecha de inscripción y las deudas concursalesAhora bien ¿cómo se aplican los principios antes expuestos para el caso de quiebras?


Nuestra respuesta variará en función de la situación en que se encuen-tren las deudas verificadas en el proceso concursal; y así tendremos tres hipótesis mutuamente excluyentes: 1. Que la inscripción del bien de familia sea posterior a todos los créditos, lo cual no acarrea problema alguno, por cuanto el bien se ejecutará y el saldo se distribuirá en el proceso universal. 2. Que todos los créditos fueran posteriores a la afectación, donde tam-poco surgen dificultades por cuanto ningún acreedor podría pretender ejecutar (17). 3. Sólo algunos acreedores pueden prevalerse de su privilegio (18), en cuyo caso queda por definir la cuestión de a quién corresponde el re-manente, que analizaremos en el parágrafo siguiente.

V. ¿A quién beneficia la inoponibilidad?En primer lugar consignemos que ni la ley Nº 14.394 ni la ley N° 24.522 (Adla, LV-D, 4381) nos brindarán una solución a esta cuestión, por ello estimamos que, coexistiendo acreedores anteriores y posteriores, te-nemos ante nosotros las siguientes posturas, que, acotemos, cuentan con dispar acogida por la doctrina y jurisprudencia. 1. El bien se incluye en el concurso y cobran todos los acreedores (an-teriores y posteriores) por igual en función del sistema de privilegios consagrado por la LCQ (19). 2. El bien queda excluido para todos. 3. Primero cobran los acreedores anteriores y realizado el bien, el saldo pasa a la masa (20). 4. Primero cobran los acreedores anteriores y respecto de los acree-dores posteriores se mantiene la inoponibilidad (21), en cuyo caso los fondos resultantes podrán: 4.1. ser reintegrados al deudor, sin ser objeto de desapoderamiento, por aplicación analógica del art. 1266 del Código Civil (22). 4.2. proceder al “reempleo” de los fondos por aplicación del principio de subrogación real, entonces el remanente del precio que ingresa al patri-monio en reemplazo del bien afectado al régimen de “bien de familia” se utiliza para la adquisición de otro a iguales fines, bajo control judicial (23).


4.3. Depender el destino de tales fondos del momento en que hubiere decretado la rehabilitación (art. 236 LCQ), si es que fue dispuesta:4.3.1. Si no se decretó la rehabilitación antes de la desafectación, pasa el remanente a la masa para su distribución en el proceso universal,4.3.2. Si se decretó antes, deben serle reintegrados al fallido o, mejor dicho, al ex fallido (24). Estimamos que en el actual marco legal el destino que deben darse a estos fondos es el indicado en 3, es decir, ser distribuidos en la quiebra, si bien veríamos preferible que en una futura reforma se instrumente la opción 4.2. (reempleo), en función de los fines de este instituto.

VI. Inscripción durante el período de sospechaOtra cuestión controvertida radica en determinar si en el supuesto que la constitución del bien de familia aconteciera en el período de sospecha, puede requerirse que se decrete la inoponibilidad de tal constitución y así beneficiar a todos los acreedores, haya no acreen-cias anteriores. En nuestra opinión la justa solución para establecer si la afectación de un bien de familia es un acto a título gratuito, y encuadrable por lo tanto en la prescripción del art. 118 LCQ, (25) o si se trata sólo de un acto meramente conservatorio (26). Si encuadrara en el primer supuesto, estimamos que podría admi-tirse eventualmente que la desafectación beneficiara a todos los acreedores, sean o no anteriores; en la segunda hipótesis sólo po-dría hacerse ante la existencia de acreedores anteriores a la afecta-ción, conclusiones a las que arribamos por aplicación, de la LCQ o el régimen del Bien de Familia respectivamente. Por nuestra parte somos partícipes de la idea que no estamos ante un acto a título gratuito sino de un acto conservatorio, que no obs-tante podría ser atacado en función de la fecha de afectación, con-forme hemos analizado, sin que el período de sospecha incida en la cuestión.


VII. Legitimación para solicitarlo. Situación de los acreedores anterioresConforme el art. 108 LCQ quedan excluidos del desapoderamiento pre-visto por el art. 107 LCQ “los demás bienes excluidos por otras leyes”, con lo cual el inmueble afectado como bien de familia no es desapode-rado por el síndico y de allí se ha derivado -incorrectamente en nuestra opinión- que este funcionario concursal carece de legitimación para requerir la desafectación. Se ha sostenido que la jurisprudencia mayoritaria había otorgado legiti-mación al síndico para requerir la desafectación (27): ello, por aplicación de la regla del art. 252, párr. 2° de la LCQ, pues no hay “participación individual” que se acuerde a algún acreedor para el caso referido (28). En las antípodas se resolvió que el bien de familia queda marginado del desapoderamiento mientras no surja un crédito preexistente a la anotación registral, supuesto en el cual aún es necesario para que el bien ingrese a la masa la exteriorización expresa de tal voluntad del acreedor preexistente, ya que ni el síndico ni el resto de los acreedores pueden acreditar interés legítimo para atraer hacia el concurso el bien excluido (29). Este ha sido también el criterio sustentado por la Sra. Fiscal de la CNCom. y seguido recientemente por la sala E de dicho Tribunal (30). Asimismo se ha entendido que no puede ser desafectado de oficio (31).

VIII. El fallo de la CSJNVolviendo al precedente que nos convoca, consignemos que al llegar al Alto Tribunal se plantearon una serie de cuestiones tales como la le-gitimación del síndico, posibilidad que los herederos cancelen las obli-gaciones anteriores para mantener el bien, abuso de derecho por ser irrisorias las sumas adeudadas, entre otras. Si bien no todas merecieron tratamiento por la Corte, estimamos que pueden deducirse ciertas conclusiones del fallo en cuestión. En nuestra opinión el meollo de la sentencia lo encontramos en los puntos 6 y 7 del mismo. En el primero de ellos sostienen “Que la legitimación del síndico no se extiende a la actuación respecto de bienes que, como en el caso, no


han sido objeto de desapoderamiento por encontrarse excluidos por leyes especiales (art. 108, inc. 7°, ley N° 24.522), dado que la inscripción del inmueble como bien de familia es anterior al período de retroac-ción establecido por el art. 116 de la Ley de Concursos”. Es decir, que a la par de negar la legitimación al síndico se estarían in-dicando indiciariamente que si la afectación hubiera sido realizada du-rante el período de sospecha, se encontraría legitimado. No obstante, como veremos en el punto siguiente, no estamos totalmente persuadi-dos de esta interpretación. Por su parte, en el considerando 7° expresan que “la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley Nº 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omi-sión en la que no se encuentra comprometido el orden público”. Tal como indicásemos nuestra postura difiere sustancialmente con la sostenida por la Corte.

IX. La doctrina sentada de la CorteConforme nuestra interpretación, desprendemos del fallo la siguiente doctrina: el síndico carece de legitimación para solicitar la desafecta-ción de un bien como bien de familia, excepto que los acreedores ante-riores a la afectación lo peticionen. No obstante nos preguntamos ¿podría sostenerse que si se hubiera realizado la afectación durante el período de sospecha, el síndico se encontraría legitimado para incoar la petición respectiva? Como ade-lantáramos, esta interpretación podría deducirse del fallo analizado; sin embargo, estimamos que esta conclusión no puede extraerse in-dubitativamente, por cuanto la cuestión no fue materia del recurso y sólo se trataría -desde nuestra óptica- de una mención que efectuaran los magistrados, sin que de la misma pueda extraerse tal conclusión ni tampoco la opuesta, acotemos.

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(1) CS, 10/04/2007, “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra”. (2) CNCiv., sala A, 6-8-1986, La Ley, 1986-E, 309. (3) CNCiv., sala A, 1-9-1984, La Ley, 1984-D-598. (4) VILLOLDO, J. Marcelo, Diversos enfoques ante la quiebra del constituyente de un bien de familia en La tutela de los acreedores en los procesos concursales, Ad-Hoc, 2006, p. 269. (5) CCiv. y Com. General Pico, 4-5-94, “Escande, Roberto Cesareo s/quiebra”, Voto del doc-tor Rodríguez, Boletín Cámara 1, fallo 30. (6) CNCom., sala B, 7-10-1983, ED, 107-151. (7) Por su parte el art. 37 de esa ley establece que: “El bien de familia no podrá ser ena-jenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuere incapaz, sólo podrá auto-rizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia”. (8) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Bien de familia. Publicidad y oponibilidad, LLC, 2000-891. (9) VILLOLDO, J. Marcelo, op. cit., p. 270. (10) CNCiv., sala F, La Ley, 1979-D, 220. (11) CNCom., sala B, 28-9-1983, ED, 108-458. (12) CNCom., sala E, 14-5-1999: La Ley, 1999-F, 141 (99569). (13) CSJN, 11/06/2003, “Abujall, Jorge Omar y Feu, Mario Gustavo c. García, Erika Ruth; Lehmann, Juan Daniel y otros s/juicio ejecutivo Expte. 5185/97 s/inc. desafectación de bien de familia”, citado por VILLOLDO, op. cit., p. 273. (14) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Ed. Ham-murabi, Buenos Aires, 1995, p. 108. (15) COSSARI, Nelson G. A. - LUVERÁ, Miguel Ángel, Desafectación del bien de familia e interés del acreedor peticionante, LL Litoral, 2004-597; DJ, 2004-3-477. (16) Ver nuestro análisis realizado en CASADIO MARTÍNEZ, Claudio, Créditos con garantía real en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 243. (17) DI LELLA, Pedro, Bien de familia y quiebra, La Ley, 2003-D, 713, sostiene que esta hipótesis se tornaría imposible desde que las deudas por tasas e impuestos se seguirán generando después de la afectación; no obstante nos preguntamos si no podría acon-tecer que un tercero (por ejemplo, el cónyuge del fallido o sus hijos) abone las mismas periódicamente desinteresando al acreedor. (18) DI LELLA, op. cit., divide a esta alternativa en dos: según haya un solo acreedor anterior o varios por los conflictos que pueden surgir entre ellos. (19) SC Buenos Aires, 9-5-1995, “Kloster, Luis Leopoldo. Concurso preventivo”; DJBA 149, 48 - LLBA 1995, 685, donde se expresó “Al enfrentarse los roles de acreedor anterior (ley Nº 14.394) y acreedor quirografario de la masa (ley N° 19.551) se debe tener en cuenta: a) que la afectación e inscripción del “bien de familia” no otorga a los


acreedores anteriores privilegio alguno (art. 3876, Código Civil y su doctrina), sino in-oponibilidad de sus efectos, esto es, tienen éstos la simple prerrogativa de iniciar sus acciones individuales contra dicho bien; y b) al formar parte de la masa, quedan en un pie de igualdad con los demás acreedores, por imperio de las normas concursales y en razón de la universalidad subjetiva mencionada...”; PORCEL, Roberto J., El bien de familia y la quiebra (Alcance del régimen de amparo en el procedimiento concursal), LL 1989-B, 734.(20) CS, 25-2-03 “Consorcio de Propietarios Paraná 982/84/88 s/incidente de veri-ficación de créditos en Khanis, Pablo s/quiebra”, La Ley, 2003-D, 713, en ajustada decisión 5 a 4; TRUFFAT, E. Daniel, El bien de familia y la quiebra. Brevísima reseña so-bre diversas posturas doctrinarias y, también, alguna opinión personal, ED, 155-117; PORCEL, Roberto J., El bien de familia y la quiebra (Alcance del régimen de amparo en el procedimiento concursal), La Ley, 1989-B, 734; CNCom., sala D, 12-3-2001, La Ley, 2001 E, 246 (102548). (21) Voto de la minoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado por los doctores MOLINÉ O›CONNOR y LÓPEZ en el fallo de fecha 12/09/95 en autos N° 47415 “Pirillo Víctor s/ Quiebra s/ inc. de venta del inmueble de Marcelo T. de Alvear 1934/6”, ED, 169-235, acotemos que la mayoría del Tribunal no se expidió sobre el fondo de la cuestión. (22) El art. 1266 establece que “Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación, u otra cual-quier causa, pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien correspondía la especie principal”. (23) DI LELLA, op. cit., quien cita jurisprudencia y fundamenta ampliamente su pos-tura. (24) FRAGAPANE, Héctor R. - MAUNA DE FRAGAPANE, Patricia, El remate del bien de familia en la quiebra y la distribución del producido, LL Gran Cuyo, 1998-40, quienes consideran que son nuevos bienes que ingresan al deudor y por ello excluidos del desapoderamiento. (25) Postura sustentada por VILLOLDO, J. Marcelo, op. cit., p. 295. (26) LETTIERI, Carlos A., Aspectos del bien de familia en la quiebra del instituyente, sosteniendo este último que la constitución del bien de familia no es un acto de dispo-sición sino más bien conservativo, ED, 115-888. (27) VILLOLDO, J. Marcelo, quien expresa -citando los precedentes respectivos- que las salas A, C, D y E de la CNCom., como así la sala I de la Cámara Civil y Comercial de Rosario, admiten la misma, op. cit., p. 292. (28) CNCom., sala E, 14-5-1999, La Ley, 1999 F, 141 (99569).


(29) CCivil y Com. Azul, 15-4-1992, DJ, 1993-1-594. (30) CNCom., sala E, 12-5-06, “Cucco, Ricardo Norberto s/quiebra. Incidente de venta s/incidente de apelación” en La tutela de los acreedores en los procesos concursales, Ad-Hoc, 2006, p. 298. (31) CNCom., sala A, 11-5-06, “Santero Feliz A. s/quiebra” en La tutela de los acreedo-res en los procesos concursales, Ad-Hoc, 2006, p. 305.

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CONCLUSIÓN

De los fallos y comentarios transcriptos, resulta muy valiosa la inter-pretación que surge de la nueva normativa del Código Civil y Comer-cial en la materia, en particular del artículo 249, cuando no diferen-cia los alcances en ejecuciones individuales o colectivas, dando prio-ridad a la protección de la vivienda y al desarrollo de la subrogación real en tanto sea así rogada e inscripta.Responde a ese criterio cuando se reserva el remanente de la su-basta al propietario del inmueble, y la limitación de la ejecución de la vivienda en el proceso concursal, sólo admitida a los acreedores enumerados en los cuatro incisos del artículo citado.Desde nuestra postura del carácter alimentario de la vivienda, com-partimos plenamente los comentarios desarrollados con total elo-cuencia y sensibilidad social, por Carlos Emilio MORO, aunque no al punto de afectar el principio primordial de los alimentos, como es el régimen de asistencia, alimentos para el sustento diario, y demás recursos de subsistencia de los integrantes de la familia, en particu-lar, los hijos, razón por la cual, en circunstancias como la citada, cae la propia protección de la vivienda, para dar prioridad al sustento alimentario.Al efecto, transcribimos un fallo que sostiene el mentado criterio con todo acierto.


FALLO

Deuda por alimentos: hijos menores; desafectación. 1 - No es justo que quien invoca ser beneficiario del régimen del bien de familia, pretenda hacerlo valer frente a la deuda por alimentos devengados a favor de sus dos hijos menores de edad, siendo que no pagó íntegramente cuota alguna ni ofreció, pese al largo tiempo transcurrido dar otros bienes a embargo o satisfacer, de alguna manera la obligación pendiente. En ese sentido, el bien de familia protegía inicialmente a los menores del núcleo familiar accionante a fin de asegurarle la vivienda de la que se vieron pri-vados con posterioridad a raíz de la ruptura familiar; por lo tanto, al día de hoy, la renuncia del padre a abonar la deuda que, por alimentos, mantiene con sus hijos menores, hace que carezcan de medios suficientes para su subsistencia y habitación.

2 - La afectación del inmueble del ejecutado al régimen del bien de fami-lia respecto de la actual cónyuge y de la menor nacida de dicha unión, es posterior al origen de la deuda alimentaria que reclaman los hijos menores accionantes, lo cual impide que aquéllas puedan invocar derecho alguno para resistir la ejecución.

CNCiv., Sala E, 26/10/2006. - A. F., C. M. c. C., N. R. s/desafectación de bien de familia - [ED, (15/03/2007, nro. 11.719)]

Buenos Aires, octubre 26 de 2006.

Y Vistos:

Considerando:

I. Contra la resolución de fs. 245/247, que hizo lugar al pedido de des-afectación como bien de familia del inmueble ubicado en la avenida Republiquetas 3492 esquina calle Conde 3594, unidad 1, de esta ciu-dad, se alzan ambas partes, la ejecutante, quien vierte sus quejas en


la presentación de fs. 256/257, que fuera respondida a fs. 282/284, y el demandado, quien las expresa en el memorial de fs. 267/270, cuyo traslado fuera contestado a fs. 275/276. La tercera presentada hace lo propio en el escrito de fs. 278/280, cuya respuesta obra a fs. 290/293.

II. Del certificado de dominio glosado en copia a fs. 5/6, surge que la constitución del inmueble como bien de familia es anterior al crédito por alimentos que se ejecutan, dado que éstos se devengaron desde noviembre de 1999, mientras que la afectación en los términos de la ley Nº 14.394 data del 15-5-96. Repárese que es principio general del régimen, que resulta inembar-gable e inejecutable el inmueble que ha sido inscripto como bien de familia, con anterioridad al surgimiento de la deuda, ya de origen con-tractual o extracontractual, teniéndose en cuenta para ello la fecha del hecho generador de la obligación (conf. BELLUSCIO, Código Civil Comen-tado..., t. 6, pág. 310). Sin embargo, no puede perderse de vista que los efectos del bien de familia perduran en el tiempo mientras no se produzca alguna de las causales de desafectación; como ninguna de esas causales se refiere al mero transcurso del tiempo, ha podido afirmarse que la duración de la eficacia del mismo es indeterminada temporalmente. No obstante ello, no puede perdurar indefinidamente. Los fundamentos de la institución y su misma naturaleza determinan la necesidad de que el régimen cese al producirse situaciones que revelen la ausencia de alguno de los ele-mentos constitutivos esenciales, o que evidencien hechos incompati-bles con la subsistencia del bien de familia (conf. GUASTAVINO, Bien de familia, N° 565, pág. 439). Parece oportuno recordar que la institución de que se trata tiene un doble objetivo: el económico, tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar, y el social, en cuanto pro-pende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo (conf. CN-Civ., sala C, LL, 1981-D-514). Empero, si el interés familiar desaparece, no se justifica la aplicación del régimen de excepción que establece la ley, pues de otro modo se desnaturalizaría el fin tuitivo que la inspira,


manteniendo un inmueble indefinidamente bajo su amparo, sin que a la par existan las razones que le sirven de sustento (conf. esta sala, ED, 81-749; íd., ED, 85-720). Si bien esta sala ha sostenido que la circunstancia de que el inmueble afectado no sea la sede permanente del grupo familiar, no autoriza sin más a acoger favorablemente el pedido (conf. c. 187.368 del 1-3-96), también ha dicho que lo único que cabe exigir es que los beneficiarios o el propietario habiten el inmueble en cuestión, pues así surge de lo dispuesto por el art. 41 de la ley Nº 14.394, cuando obliga al propietario o su familia a hacerlo para gozar de los beneficios de ella, sin perjuicio de destacar que la conjunción “o” empleada evidencia que no es ne-cesario que todos los beneficiarios habiten bajo el mismo techo (conf. esta sala, c. 187.368 del 1-3-96 y sus citas; c. 216.374 del 21-3-97) en los términos del art. 36 de la norma citada. Los casos de notoria injusticia se solucionan por vía de la desafectación “por causa grave” prevista en los arts. 49 inc. e) y 38 del ordenamien-to legal citado (conf. autores citados; CNCiv., esta sala, R. 396.562, del 15-6-04). Y la fórmula utilizada por la norma deja un amplio espacio al arbitrio judicial. Al respecto, el criterio del juez debe estar presidido por la tutela del interés familiar que motiva a la institución del bien de familia, en su colisión con el interés particular del peticionario (conf. BOSSERT, en BELLUSCIO, Código Civil..., t. 6, pág. 360, N° 56) y entre dos institutos con similares fines tuitivos por tratarse, en ambos supuestos, de propósitos alimentarios. Y, en el caso, no es justo que quien invoca ser beneficiario del régi-men aludido, pretenda hacerlo valer frente a la deuda por alimentos devengados a favor de sus dos hijos menores de edad, siendo que no pagó íntegramente cuota alguna ni ofreció, pese al largo tiempo trans-currido, dar otros bienes a embargo o satisfacer, de alguna manera, la obligación pendiente.En este sentido el bien de familia protegía inicialmente a los menores del núcleo familiar accionante a fin de asegurarle la vivienda de la que se vieron privados, con posterioridad, a raíz de la ruptura matrimonial. De resulta de ello, al día de hoy, la renuencia del padre a abonar la


deuda que, por alimentos, mantiene con sus hijos menores, hace que carezcan de medios suficientes para su subsistencia y habitación. Además, no ha de perderse de vista que la afectación del inmueble al aludido régimen respecto de la actual cónyuge del ejecutado y de la menor, nacida de dicha unión. N. D., es posterior al origen de la deu-da alimentaria que se reclama (ver fs. 81), lo cual impide que aquéllas puedan invocar derecho alguno para resistir la ejecución (arts. 36 y 38, ley Nº 14.394). Es que, tal circunstancia, no puede justificar la oponibilidad del menta-do régimen al pago de la deuda alimentaria puesto que ello implicaría -en los hechos- desproteger a los beneficiarios, que en la actualidad no sólo carecen de vivienda segura, sino también de aporte alguno de alimentos de parte del progenitor, tal como se señala en el fundado dictamen de la Sra. Defensora de Menores de fs. 321/322. Quede en claro que aquí no se trata de la ejecución de los alimentos sobre un bien de familia, dado que es inoponible a los recurridos la afectación del inmueble a ese régimen, por las razones que quedan expuestas. Por ello, se resuelve: Confirmar, en lo que fuera materia de agravios, la resolución de fs. 245/247, con costas a la vencida (art. 69, cód. proce-sal). Notifíquese y devuélvase. - Juan C. DUPUIS. - Osvaldo D. MIRÁS.

Disidencia del doctor Mario P. CALATAYUD. En primer término, es dable destacar que se ha admitido que la nómina de beneficiarios pueda modificarse por actos posteriores, señalándose que, en el caso de nuevos nacimientos mientras convivan en el hogar del instituyente, debe extenderse a ellos la protección -arg. art. 2953 del Cód. Civil- (conf. GUASTAVINO, Elías P., Bien de familia, t. II, 1984, N° 405, pág. 176, citado por MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Protección de la vivienda familiar, publicado en JA, del 16-8-06, fascículo 7, págs. 6/7, pto. 1°; AREAN, Beatriz, Bien de Familia, Hammurabi, 2001, pág. 66, N° 41 y sus citas), aunque fuera incluida posteriormente (ver fs. 81).Desde otra óptica, no ha de perderse de vista que las deudas por ali-mentos no pueden ser ejecutadas sobre el bien de familia en sí mismo


pues la ley Nº 14.394 no las exceptúa del principio de inejecutabilidad (conf. GUASTAVINO, ob. y loc. cit., Bien de familia, N° 470, pág. 382; KE-MELMAJER de CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, págs. 101/102; CNCiv., sala C, del 21-3-97 en LL, D-882). Debe prestarse especial atención a la circunstancia de que en estas actua-ciones se encuentran enfrentados los derechos de la progenitora de los menores K. y J., pues se están ejecutando cuotas alimentarias ya deven-gadas, y los de la menor N. D., habida de la segunda unión del accionado, quien convive con sus padres en el inmueble que se intenta ejecutar. Pues bien, en la especial situación de autos, si se permitiera la eje-cución del inmueble a través de la medida pretendida, quedaría sin satisfacción un rubro alimentario esencial, como es la vivienda que el alimentante presta en especie a su hija menor, dado este enfrenta-miento, creándose así el riesgo cierto de privar de vivienda a uno de los menores involucrados, fin al que está destinado el instituto (art. 34 de la ley Nº 14.394). Por ello, debe admitirse la oposición al embargo que se pretende (conf. arg. CNCiv., sala F, del 16-6-92, in re “R., E. c. H., J. s/alimentos-incidente de inoponibilidad”). En suma, considero que el interés familiar protegido con la afectación del bien no ha desaparecido si se aprecia que protege necesidades ac-tuales -vivienda de una menor- frente a la satisfacción de un crédito adeudado, cuya titular es la ejecutante y no los otros dos menores, tal como lo señala el Sr. Defensor de Menores a fs. 376/78, por lo que -a mi juicio- corresponde revocar la decisión apelada en la anterior instancia. - Mario P. CALATAYUD.

11. LA DESAFECTACIÓN DE LA “VIVIENDA” Y CANCELACIÓN DE INS-CRIPCIÓN

La desafectación del régimen de vivienda puede ser una cuestión de interés del propio constituyente o de su familia beneficiaria, o de los herederos del constituyente muerto o de terceros con algún interés legítimo, entre los que sobresalen los acreedores.


A estos últimos, más que la desafectación en sí, les interesa la inopo-nibilidad de la “afectación a vivienda” contra su crédito, de modo de poder ejecutar el mismo a pesar de la protección legal, cuando las cir-cunstancias lo autorizan, tal como ya lo vimos anteriormente.La regulación de los distintos supuestos que antes resultaba del art. 49 de la ley N° 14.394, está tratado hoy en el art. 255 CCyC bajo el en-cabezado de “Desafectación y cancelación de la inscripción”. Y señala seguidamente los casos en que procede:“a) A solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convi-vencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del convi-viente; si se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente…”.Está clara la separación entre constituyente y su situación personal, di-ferenciada hoy entre casados y en unión convivencial, que los diferen-cia del anterior “bien de familia” en que no se admitía para la persona sola sin familia, ni tenía una protección expresa para la convivencia, aunque en la práctica ya eran admitidos los supuestos de concubinato, incluso con inscripción registral aceptada.“b) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispu-so por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios inca-paces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos…”.Salvo los casos de excepción en que debe resolver el juez, la mayoría está configurada por la mitad más uno de los herederos, y el solo cálculo, con el conocimiento de los herederos declarados, será suficiente para otorgar la escritura de desafectación o rogarla en la vía administrativa.“c) A requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en pro-porción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresa-dos en el inciso anterior…”.Nos remitimos al comentario efectuado al efecto con relación al inciso b).“d) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios…”.


Ya vimos con relación al vínculo directo que al menos uno de los be-neficiarios debería habitar en el inmueble afectado, y si se tratara del vínculo con los colaterales, todos deberían cumplir con el requisito de la habitación. El incumplimiento da derecho a cualquier interesado a solicitar la desafectación. Pero la misma puede interponerse en caso de haber falseado datos esenciales como el grado de parentesco, que deberá resolver la autoridad judicial o la existencia de más de una afec-tación a vivienda, caso este que está expresamente contemplado en la DTR N° 10, en los artículos 14 a 16, bajo la designación de “Afectación múltiple”, con las excepciones del artículo 3° ya consideradas (vivienda compuesta por más de un bien, con destino al mismo fin o bien sepa-rado de sus partes complementarias o en condominio, en que se con-sidera la “vivienda” como una y es válida la afectación).Fuera de estos supuestos, la advertencia por el registro de más de una afectación, sea bajo el régimen de vivienda actual o de bien de familia del régimen anterior, da lugar a un procedimiento administrativo, en el cual se intimará al constituyente para que dentro del plazo perentorio de 30 días opte por mantener la afectación sobre un solo inmueble, bajo apercibimiento de considerar afectado únicamente el constituido en primer término (art. 15).“e) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.”, es decir, la ejecución seguida por las causales a las que la afectación a vivienda no les es oponible y puede seguirse hasta la subasta final.La expropiación termina con la propiedad privada en aras de un interés de orden público que debe considerarse en sentencia judicial que lo declare. La reivindicación pone de manifiesto el vicio del título, por tan-to no puede ampararse en un bien de familia sobre un derecho que en verdad no fue adquirido legítimamente y debe restituirse a su anterior dueño, y la ejecución, en supuestos ya considerados.


ÍNDICE

UNIÓN CONVIVENCIAL Y VIVIENDAPor Rubén Augusto LAMBER

1. INTRODUCCIÓN 72. LOS PACTOS DE CONVIVENCIA 113. COMUNIDAD Y CONDOMINIO 3.1. Antecedentes históricos. Propiedad colectiva o individual 24 3.2. Interpretación en el derecho actual 294. EL CESE DE LA CONVIVENCIA 305. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA Y SU ATRIBUCIÓN 34

LA REGULARIZACIÓN DE LA VIVIENDA EN EL NUEVO CÓDIGO

1. INTRODUCCIÓN 392. FORMAS DE AFECTACIÓN 393. EL OBJETO 424. LEGITIMADOS5. BENEFICIARIOS 446. SUBROGACIÓN REAL 467. APLICACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN REAL 48 8. PUBLICIDAD REGISTRAL 499. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN 5210. JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA REFORMA 57VARIOS SUPUESTOS.11. LA DESAFECTACIÓN DE LA “VIVIENDA” Y CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN 100

Impreso en el Taller de Producción Gráficadel Colegio de Escribanos

de la Provincia de Buenos Aires.

mÓdulo: unión convivencial y vivienda · viven con las características semejantes en alguna...

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