Modalidad Semipresencial

DERECHO PENAL III

MOULO DE DERECHO PENAL III PARTE ESPECIAL

Abog. GERARDO ARMANDO SALMON RIVERA

Moquegua - 2010

INTRODUCCION

El presente mdulo est dirigido a todos los estudiantes de la Carrera

Profesional de Derecho que deseen conocer la Parte Especial del Derecho Penal.

Una vez obtenidos los conocimientos bsicos de la Teora del Delito

desarrollada en el curso de Derecho Penal Parte General, complementado con

el anlisis de los delitos Contra la Vida el Cuerpo y la Salud y los delitos Contra la

Libertad, corresponde ahora analizar los tipos penales que afectan el Patrimonio y

tambin los delitos Contra la Administracin Pblica.

El presente mdulo permite al estudiante conocer detalladamente a travs

de la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera los elementos constitutivos de cada uno de los tipos penales previstos por el legislador en los

Ttulos V XVIII de la Parte Especial del Cdigo Penal, Delitos Contra el

Patrimonio y Delitos Contra la Administracin Pblica a fin de que los alumnos

puedan realizar la tipificacin correcta de los hechos que se presentan en la vida

prctica, logrando encuadrar perfectamente el hecho en la norma penal, lo que

jurdicamente se conoce como juicio de tipicidad.

Espero que el contenido del presente mdulo sea de gran utilidad para los

estudiantes de Derecho Penal, el cual se encuentra desarrollado en dos unidades

con una duracin de un semestre acadmico.

TEMAS

DESARROLLO TEMTICO Unidad I

Delitos contra el Patrimonio. Leccin 1. Delitos contra el patrimonio 1.1 Delito de Hurto 1.2 Delito de robo y robo agravado Leccin 2. Delitos de Apropiacin ilcita, Estafa y Extorsin 2.1 Apropiacin ilcita 2.2 Estafa 2.3 Extorsin Leccin 3 Delitos contra la confianza y la buena fe en los

negocios. 3.1 Libramientos indebidos. Autoevaluacin

Unidad II Leccin 4. Delitos Contra la Administracin Pblica. 4.1 Consideraciones Generales 4.2 Delitos de Funcin 4.3 Proteccin del bien jurdico: Administracin Leccin 5. Delito de Abuso de Autoridad 2.1 Introduccin. 2.2 Tendencias actuales en la legislacin comparada. 2.3 Los delitos especficos o nominados de abuso de

autoridad Leccin 6. Delitos de Concusin. 3.1 Introduccin 3.2 Delito de Concusin Bsica. Autoevaluacin.

DELITOS CONTRA EL PATRIMINIO

La presente unidad, desarrolla lo relacionado a los delitos contra el patrimonio en sus modalidades tipificadas en la legislacin, a saber: delito de hurto, robo y robo agravado, apropiacin ilcita, estafa y extorsin.

Asimismo, se trata los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios y en especial los libramientos indebidos.

1. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (TTULO V CODIGO PENAL)

En este grupo de delitos el bien jurdico protegido es el patrimonio, entendindose como el conjunto de derechos y obligaciones, referido a bienes de cualquier ndole, dotado de un valor econmico y que han de ser valorables en dinero1. El patrimonio, como bien jurdico, tiene un doble contenido:

PATRIMONIO

1 Queralt, J. J.; Derecho Penal Espaol, Parte Especial, 1996, p. 308

Contenido Jurdico

Contenido Econmico

UNIDAD I

a) Contenido jurdico se plasma en que la relacin de la persona con el bien mueble o inmueble- debe tener una proteccin jurdica que puede plasmarse por ejemplo en la propiedad o posesin del bien.

b) Contenido econmico. se plasma en que el bien debe tener un valor econmico, por tanto no es admisible hablar, por ejemplo, de un delito de hurto en el caso de que alguien sustrajera a otro una carta.

El patrimonio es un bien jurdico individual a diferencia del orden socio - econmico que es supraindividual; por tanto, est en relacin con una persona en concreto.

De los diversos delitos previstos en el Ttulo V del Cdigo Penal (delitos contra el patrimonio), analizaremos los siguientes:

Hurto

Robo y Robo agravado

Apropiacin ilcita

Estafa

Extorsin

1.1 Delito de hurto (Arts. 185 y 186 Cdigo Penal)

TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito de hurto denominado simple o bsico cuando el agente se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra con la finalidad de obtener un provecho econmico siempre y cuando no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. Lo primero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito de hurto bsico: apoderar, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el patrimonio de la vctima, aquella no constituir hurto.

Delitos contra el patrimonio

El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye caracterstica fundamental del hurto que lo diferencia en forma ntida del ilcito denominado robo.

La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de confundir los conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la Resolucin Superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente NQ 256-92, la Sala Penal de la Corte Superior de Apurmac, afirma que "la sustraccin de dinero de un local municipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en nmero de tres personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo, al interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria del 18 de marzo de 1998 subsan el error y dej sentado "que, se advierte de la revisin del proceso que se imputa al acusado Daniel Pipa, haberse apoderado ilegtimamente de la suma de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del consejo Provincial de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en la condicin de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que, siendo esto as, por la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se subsumen dentro de los alcances del inciso cuarto y sexto del artculo ciento ochenta y seis del Cdigo Penal vigente, toda vez que los encausados en ningn momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad fsica de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal correspondiente"

As mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995 sentenci que "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto, pero no el de robo". En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martn por resolucin del 21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirm "lo que diferencia al hurto agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o ms personas -artculo ciento ochenta y seis incisos primero, segundo y sexto; y artculo ciento ochenta y nueve, incisos primero, segundo y cuarto del Cdigo Penal ( ... ); en el primero, sea en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de ellos sustrayndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que permita tal hecho la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la violencia o intimidacin de las personas, ya que en estas situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de actuacin de la vctima, con lo cual se compromete bienes jurdicos de una entidad en relacin con el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegtimo de un bien o varios bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integracin fsica, e implica la conciencia de tener que ejercer violencia

sobre la persona para lograr el objetivo de apoderamiento de bienes muebles"

Actualmente, existe consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de hurto simple. As tenemos: para Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, el comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo sentido, Pea Cabrera alega que la materializacin de este delito consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein, en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de "apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legtimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposicin por el tiempo que sea.

En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto bsico debe verificarse la concurrencia de varios elementos picos sin los cuales el delito no aparece. Veamos brevemente cules son aquellos elementos tpicos

ELEMENTOS TPICOS DEL DELITO DE HURTO

a. Accin de apoderar

b. Ilegitimidad del apoderamiento

c. Accin de sustraccin

d. Bien mueble

e. Valor del bien mueble

f Bien mueble total o parcialmente ajeno

g. Bien jurdico protegido

a. Accin de apoderar

Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substrado de la esfera de custodia del que lo tena antes.

Roy Freyre (1l59) sostiene que se entiende pr apoderarse toda accin del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1140) y Villa Stein (1141).

Apoderar es la situacin de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin practicadas por el propio agente del delito, por el cual este adquiere ilegtimamente facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo (1142).

Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al observar la sustraccin. No obstante, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la posicin en el sentido que el tiempo no es relevante, es suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustrado para estar frente al estado de apoderar. Siendo as, en el supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento.

b. Ilegitimidad del apoderamiento

Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea del bien mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y por tanto de disposicin sobre el bien.

Para Rojas Vargas (1145) la ilegitimidad se entiende todo lo que est prohibido por el ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Penal. Por definicin negativa, el hecho estar legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el patrimonio particular como bien jurdico posee naturaleza disponible. Consentimiento que para ser vlido deber ser dado expresa y tcitamente por el propietario.

c. Accin de sustraccin

Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la vctima que tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio.

Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1144) sintticamente aseguran que por sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1145) refiere que por sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor.

Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habr hurto cuando el agente se apodera o aduea de los caballos del vecino que solos se pasaron a ~ll esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por Resolucin Superior del 15 de abril de 1999, sentenci: "para que se configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que previamente se encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se hallaban en posesin de los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin" (1146).

Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o contacto material del autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos de sustraccin por otros medios, por ejemplo, valindose de otra persona -caso de autora mediata-, de animales o de procedimientos mecnicos o electrnicos (caso de hurtos por medio de la informtica).

d. Bien mueble

Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble, resulta pertinente sealar que a diferencia del cdigo derogado, el vigente Corpus

Iuris Penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto. Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgndole de ese modo mayor precisin e indicar al operador jurdico que se trata de un delito netamente patrimonial.

Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostenerse que los trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de

interpretar los tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: bien. Cosa til y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser, ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As, estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El gnero es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien", el mismo que es una "cosa" con valor patrimonial. Todo bien es una cosa pero jams toda cosa es o ser un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la vctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.

En tal sentido, no compartimos posicin con Rojas Vargas (1147) cuando sostiene que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de afinidad y diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general, para efectos prcticojurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado. Sigue argumentando el citado profesor - refuerza esta idea el hecho que el derecho penal patrimonial peruano no puede ser una isla en relacin al conglomerado de cdigos penales seguidores de la tradicin jurdico romano-germnica.

Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabrera (1148) cuando al referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como resultado lgico confusin en el operador jurdico. Afirma el citado autor que el bien denota un concepto ms amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial susceptible de

apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor econmico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en consecuencia las cosas forman parte de los bienes que son su gnero. El bien contina Pea- aunque es un elemento constitutivo del pauimonio, no necesariamente tiene un valor econmico o de cambio.

Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. De esa forma, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos.

Bramont-Arias Torres (1149), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como lajurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior con valor econmico que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.

Nuestro derecho penal, utiliza el concepto de bien mueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptualizarlo al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". As por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C. se seala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernando

de Trazegnies Granda (1150), tal clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distincin entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que la preocupacin fundamental del legislador contina el citado profesor- a sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada ene de extrao que las naves y aeronaves -aunque son transportables por excllence- sean tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garanta sin necesidad de una entrega fsica ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificacin efectuada es buena.

Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio. comprende no solo los objetos con existencia corporal, sino tambin a los elementos no corpreos pero con las caracterscas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor econmico as como el espectro electromagntico. Tiene razn Rojas Vargas (1151) cuando afirma que una de las sorprendentes novedades que trajo consigo el Cdigo de 1991 concierne a la disposicin legal complementaria contenida en el segundo prrafo del artculo 185, por la cual se equiparan normavamente a bien mueble la energa elctrica y otras energas no nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor econmico. De tal modo el legislador nacional dio por terminado un debate tmidamente sugerido en el mbito de la doctrina nacional.

Para concluir este apartado, cabe indicar que se enende por espectro electromagnco al campo de energa natural formado por la ionosfera -franja de la atmsfera terrestre que comprende a partir de los 50 Km., hasta un lmite variable de 700 a 1000 Km., a travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctricas lanzadas desde la erra por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagntico es posible la televisin comn y por cable, la telefona de larga distancia y la celular, la radio, las videoconferencias y dems operaciones telemcas mediante las redes de

Internet. El espectro electromagntico que cubre el territorio Nacional es patrimonio de la Nacin y de dominio del Estado, el mismo que representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, otorga su uso por medio de concesiones (autorizacin o permiso) a los parculares. Si el hurto que se caracterizara ms como uso indebido, se realiza antes que el Estado otorgue concesin, el agraviado ser el Estado en tanto que si existe concesin sujeto pasivo ser el beneficiario de la concesin (1152).

En la prctica ya ha exisdo proceso por hurto del espectro electromagntico, como ejemplo cabe citar la Resolucin Superior del 10 de julio de 1998, donde se esgrime que "no siendo posible cuantificar con precisin el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido del espectro electromagntico, materia del ilcito, por no haberse presentado en autos medios probatorios que acrediten a cuanto asciende el agravio irrogado, la reparacin civil debe ser fijada prudencialmente como lo ha hecho el juez de la causa" (1155).

e. Valor del bien mueble

Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econniicamente en la interrelacin social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples de bienes de mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento tpico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un lmite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redaccin del artCulo 185, sino se desprende de la lectura del articulo 444 del cdigo sustantivo, modificado por la Ley N 28726 de mayo de 2006.

Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el tipo penal del artCulo 185 del C.P. no sobrepase una remuneracin mnima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habr delito de hurto. En suma, solo habr hurto simple cuando el valor del bien mueble sea mayor de una remuneracin

mnima vital. En la praxis judicial, cuando estamos ante casos en los que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se recurre a los peritos valorizadores.

Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remuneracin mnima vital, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se convertir en faltas contra el patrimonio.

f Bien mueble total o parcialmente ajeno

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los tratadistas peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros trminos resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean suscepbles de ser objeto del delito de hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no enen dueo, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno (1154).

En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto acvo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, parcipa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultar necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien

corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin del delito de hurto.

Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu sin duda al no exisr sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para configurarse el hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente lo sustrae y se apodera.

g. Bien jurdico protegido

Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto simple o bsico, es punto de controversia en la literatura penal peruana as como en la extranjera. Dos son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende proteger el derecho de posesin (Bramont-Arias Torres/Carda Canzano y Paredes Infanzn), en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad (ngeles-Frisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy Freyre).

Rojas Vargas (1lS5) dejando establecido que existen ciertas hiptesis delicvas de hurto en las cuales la posesin constuye el bien jurdico, se adhiere a la posicin que sosene como el bien jurdico de hurto a la propiedad, por considerada de mayor rigurosidad cientfica, ms afn al principio de fragmentariedad y mnima intervencin y por razones de sistematizacin normativa efectuada por el Cdigo Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se tutela la posesin frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita y no una variedad de hurto.

Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, pues adems de los argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en la prctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto

del hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; ello en estricta aplicacin del artculo vigente 245 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En efecto, en virtud de tal precepto legal, en un proceso penal siempre se solicita que la vctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho de propiedad.

Refuerza esta tesis el artculo 912 del Cdigo Civil, el mismo que prescribe "el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es, de acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se presumir que aquella persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, ser propietario de los bienes hurtados, salvo que se pruebe que otra persona es su propietario, correspondiendo a este ltimo la condicin de vctima o perjudicado del delito.

En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurdico estricto protegido con el delito de hurto. Esto es, la propiedad como parte del patrimonio de una persona.

2.1. Sujeto activo

Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier persona natural, nunca jurdica. El tipo penal no exige que se cuente con determinadas condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustraccin.

En esa lgica, no podr ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin lo ha realizado el propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no ser autor del delito de hurto sino del delito de

apropiacin ilcita como tendremos oportunidad de saber ms adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.

2.2. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica poseedora o propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condicin especial. Como ha quedado establecido, los poseedores son reputados propietarios de los bienes muebles, en consecuencia tambin pueden constituirse en sujetos pasivos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del delito que venimos realizando hermenutica jurdica, sin problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos tpicos, tales como apoderarse ilegtimamente de un bien total o parcialmente ajeno, sustrayndole de la esfera de dominio de la vctima con la finalidad de obtener un provecho econmico. No cabe la comisin culposa.

El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el delito, sino que requiere desde el inicio de la accin delictiva la presencia de un segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intencin del agente de obtener un provecho econmico con la sustraccin del bien. Se exige la concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro. Presentado as el panorama, es comn sostener que en la configuracin del delito de hurto se exige la concurrencia del dolo as como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional: nimo de lucro. De esa forma, se excluye las modalidades del dolo indirecto y eventual.

As mismo, es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o invencible previsto en el artculo 14 del C. P., en ambos casos el delito de hurto no aparece debido que se anula el dolo sin el cual no hay conducta tpica de hurto. La Corte Suprema por Ejecutoria del 30 de diciembre de 1997, analizando la conducta de un inculpado a quien se le atribua el delito de hurto agravado por haber transportado bienes de la Compaa Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de Huancayo a peticin de uno de sus coinculpados, pedaggicamente sostuvo que "teniendo en cuenta lo hasta aqu glosado, se tiene que el acusado Ccahuana Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustraccin de los bienes materia de incriminacin; que no concurriendo el primer ekmento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la ltima parte del artculo catorce del Cdigo Penal" (1156).

3.1. Provecho econmico

Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da inicio la redaccin del artculo 185 del Cdigo Penal, representa un elemento subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se le rotula como "nimo de lucro" o "nimo de obtener provecho econmico indebido", refuerza al dolo del agente.

Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situacin subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar satisfaccin final. En otros trminos, constituye la finalidad que persigue el agente del hurto, esto es, el sujeto activo acta desde el inicio con la finalidad ltima de obtener

un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el actuar del agente existe otra intencin diferente a la de obtener un provecho patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habr hurto por ejemplo, en el caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueo pase apremios econmicos que le origina su manutencin y cuidado.

Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (1157) sostenemos que "provecho" tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artculo 185 del Cdigo Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniario-econmicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta acepcin, puede tambin comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio -patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble implique la idea de tomarlo para s, donarlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o tambin que el apoderamiento haya sido realizado para atormentar o agraviar psicolgicamente al propietario o poseedor.

Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los cuales estn e n marcados al cumplimiento de los otros requerimientos tpicos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; tambin cuando la sustraccin ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o cuando el dolo del agente busca la destruccin directa e inmediata del bien (tipicidad de daos), as mismo, en el caso que el apoderamiento haya sido hecho con fines de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia por propia mano, artCulo 417 C.P.).

Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro por ejemplo argentino, para interpretar el artculo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es necesario la concurrencia de algn elemento subjetivo especial (1158). Esta perspectiva tiene su sustento en el hecho que el artculo 162 del C.P. Argentino, efectivamente no exige "nimo de provecho" o "nimo de lucro" como s exige el artculo 185 de nuestro Cdigo Penal. En efecto, aquel artculo 162 (hurto) prescribe: "Ser reprimido ( ... ) el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".

4. ANTIJURIDICIDAD

Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida como la simple verificacin que la conducta tpica contraviene al ordenamiento jurdico, es decir, consiste en la verificacin que la conducta tpica no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de justificacin alguna. Material, consiste en la verificacin si la conducta tpica ha puesto segn sea el caso, en peligro o lesionado un bien jurdico protegido.

Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los elementos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber establecer si efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa de justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha lesionado el bien jurdico protegido pero que la sustraccin del bien ha sido por disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo, secuestro de bienes, etc.), o tambin para evitar la destruccin del bien mueble, no habr antijuridicidad y por tanto aquella conducta ser tpica pero no antijurdica, deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A

contrario sensu, si llega a verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma ilegtima, esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.

5. CULPABILIDAD

Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta tpica y antijurdica), corresponde al operador jurdico determinar si tal conducta es atribuible o imputable al agente. En esta etapa del anlisis corresponde verificar si el agente de la sustraccin ilegtima del bien mueble es mayor de 18 aos y no stre de grave anomala psquica; adems se verificar que aquel agente al momento de actuar conoCa perfectamente que su conducta era antijurdica, es decir, que estaba prohibida por el derecho; caso contralio, si se verifica que el agente no conoCa que su conducta estaba prohibida, pues tena la firme creencia, por ejemplo, que poda sustraer bienes muebles de la vctima para hacerse pago de una deuda que esta le tena, la conducta no ser atribuible al agente, pues estaremos frente a un caso tpico de error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.

Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conoCa que su conducta estaba prohibida por el derecho, se pasar a verificar si el agente pudo actuar de otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificar si por ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artCulo 20 del Cdigo Penal; o, actu ante un miedo insuperable. No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de

actuar de modo diferente y no cometer la sustraccin ilegtima del bien mueble, estaremos ante un injusto penal culpable de hurto.

6. CONSUMACIN

Determinar en qu momento histrico del desarrollo de una conducta delictiva de hurto, se produce la consumacin o perfeccionamiento, ha sido objeto de viva controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han esgrimido diversas teoras: tales como la contrectatio la misma que sostiene, habr apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble. La teora de la amotio para la cual el hurto se consuma con el cambio de lugar donde se encontraba el bien mueble a otro diferente. La teora de la illatio sostiene que el hurto se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por l y lo oculta. Y finalmente la teora de la ablatio sostiene que el hurto se consuma cuando se traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente tenga la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho.

De las cuatro teoras existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha aceptado la teora de la ablatio como la ms coherente para interpretar el delito de hurto simple. En efecto, Roy Freyre (II59), haciendo dogmtica con el Cdigo Penal derogado, afirma que sin olvidar que basta la intencin de lucro al no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, la consumacin tiene lugar en el momento mismo que se da por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la cosa por parte del agente infractor. Pea Cabrera (1160) sostiene que el delito de hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos.

Por su parte Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1161) aseveran que segn el tenor del artculo 185 del c.P. ha de admitirse la consumacin en el momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso, los autores citados, adoptando posicin discutible afirman que se considera consumado el delito de hurto as el agente se encuentre en plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una mnima disponibilidad del bien sustrado. Igual posicin ensea Villa Stein (1162).

Finalmente, Rojas Vargas (1163) sostiene que para utilizar la clsica gradualizacin romana del iter cnminis, el delito de hurto se consuma en la fase de la ablatio, es decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado tpicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) ha logrado el estado o situacin de disponibilidad del bien mueble. Igual posicin sostienen ngeles-Frisancho- Rosas (1164).

Nosotros tambin nos adherimos a esta posicin mayoritaria, pues la posibilidad real o potencial de disponer del bien mueble por mnima que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumacin y su diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad real o potencial de disposicin del bien que tenga el agente debe ser libre, espontnea y voluntaria sin ms presin que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por presiones externas como ocurrira por ejemplo, cuando al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustraccin es inmediatamente perseguido el agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyndole o entregndole a un tercero, etc. pero ello de ningn modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa disposicin no es voluntaria ni espontnea. En plena huida puede tambin ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposicin provechosa del bien sustrado. Menos habr consumacin como pretende Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustrado. Aqu estaremos ante una tentativa.

Del mismo modo la Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, considera que el nimo del provecho implica "situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que haga posible su utilizacin, como si fuere dueo de ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenan la total disponibilidad del bien mueble, no impotando si se lleg o no a obtener ejectivamente el provecho ni la forma de materializacin, pues el tipo descrito en el norma penal no exige que se haya ejectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recay la accin" (1165).

La interpretacin jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consumacin y tentativa de hurto. As tenemos la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1998, documento en el cual se lee que "en el caso de autos, el apoderamiento del vehculo ( ... ) fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta y Soto Barriga en circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontraba prestando servicios de taxi, habindose llevado los agentes el referido vehculo, siendo capturados horas despus por la efectiva intervencin de los miembros de la Polica Nacional del Per; que, siendo esto as, el hecho global ha llegado al nivel de la consumacin delictiva, y no as al de una tentativa como incorrectamente lo seala la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de custodia y de dominio de su legtimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar desconocido, ya han realizado actos de disposicin patrimonial, no pudiendo existir una tentativa de delito porque esto ltimo significara que el tipo penal solamente se ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub examine se aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo coincidiendo el resultado con la meta trazada por stos, realizndose as todos los elementos configuradores del tipo penal" (1166).

En el mismo sentido, el trigsimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolucin del 30 de marzo de 1998, sostiene "que el iter criminis del delito materia de juzgamiento determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a travs de un acto material (sustraccin) debe ser trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de disposicin del agente activo; que, en el caso de autos, ( ... ) debe merituarse que el agraviado advirtiendo la sustraccin de su mercadera decidi perseguir a los sujetos y solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logr recuperar las tres cajas sustradas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidi perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad de realizar actos de disposicin, concluyendo de este modo que el delito se encuentra en grado de tentativa" (1167).

7. TENTATIVA

De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un hecho punible de lesin y resultado, es perfectamente posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa.

En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya sea voluntariamente o por causas extraas a su voluntad, su actuar ilcito en cualquiera de los momentos comprendido entre el inici de la accin hasta el momento que el agente tiene la mnima posibilidad de disponer del bien hurtado. Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer del bien se habr perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habr tentativa, como ocurrir por ejemplo cuando el agente ha ingresado al domicilio del sujeto pasivo con la intencin de hurtar y estando rebuscando los bienes de su vctima es

aprehendido, o cuando es descubierto saliendo del domicilio llevndose los bienes o cuando es aprehendido por personal policial cuando el agente esta en plena fuga llevndose los bienes sustrados, etc.

Respecto de este ltimo supuesto por ser ilustrativa y posicin vigente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1972 que argumenta en forma pedaggica: "para la consumacin del hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situacin del acusado que no ha tenido en ningn momento la posibilidad de disponer del monto de los sustrado toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado" (1168).

Tambin es posible actos preparatorios para realizar la conducta de hurto, no obstante, tales actos as se verifiquen resultan intrascendentes para efectos penales.

8. PENALIDAD

De configurarse los supuestos previstos en el artculo en comentario, la pena privativa de libertad que se impondr al acusado oscila entre uno y tres aos.

robo y robo agravado (Arts. 188 y 189 Cdigo Penal) En cuanto al bien jurdico protegido debemos indicar que el delito de robo es un delito pluriofensivo, pues concurren diversos bienes jurdicos, as tenemos:

El patrimonio. La vida o salud - en el caso que medie violencia-, y La libertad de la persona - en el caso que medie amenaza-.

Se ha concebido tambin como un delito complejo, pues concurren varios hechos que estn vinculados por una determinada relacin jurdica. Efectivamente en este delito adems de afectar el patrimonio de una persona, debe desarrollar la conducta mediante violencia o amenaza.

El patrimonio debemos entenderlo como el bien que tiene un valor econmico, mediante una relacin entre dicho bien y la persona, la cual tiene una proteccin jurdica.

a) Tipo objetivo

En cuanto al aspecto objetivo del delito de robo, debemos indicar en primer lugar, que se trata de un delito comn, pues sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona. La conducta prohibida del delito de robo, prevista en el artculo 188 del Cdigo Penal, tiene los siguientes elementos: ELEMENTOS

Apoderamiento ilegtimo Ajenidad

Sustraccin del bien Violencia o amenaza

Bien mueble

Apoderamiento ilegtimo.- El ncleo central del delito es la accin de apoderarse del bien, que implica un comportamiento activo de desplazamiento fsico de dicho bien, del mbito de poder patrimonial del tenedor a la del sujeto activo. La norma penal al emplear el verbo apoderar ha definido una accin tpica consistente en la posibilidad inmediata de realizar materialmente sobre el bien, actos dispositivos. Por tanto el autor debe tener la disponibilidad, la autonoma o la posibilidad fsica de disposicin. Apoderarse es poder ejercer actos

posesorios sobre la cosa durante un tiempo cualquiera, por ms breve que sea. Por ejemplo: el carterista que baja de un transporte pblico con la billetera de su vctima, al abordar otro vehculo que va en sentido diferente al anterior, est ingresando en apoderamiento del bien. La norma penal dispone que el apoderamiento debe ser ilegtimo, por tanto el agente no debe tener derecho alguno de introducir el bien a su mbito de dominio. Aqu entra a tallar el tema del consentimiento de la vctima, pues si sta asiente que el agente se lleve el bien ya no se configurar el delito, constituyndose el consentimiento como un supuesto de atipicidad. Por ejemplo: el alumno que permite que el profesor se lleve su cdigo pues considera que le va a ser de utilidad.

Sustraccin del bien.- En el delito de robo, la sustraccin es concebida por la norma penal como el medio para el apoderamiento. Por tanto el apoderamiento comienza necesariamente con la sustraccin. La sustraccin implica en sacar el bien del mbito de custodia y vigilancia de la vctima. Es el caso del asaltante que le quita la bicicleta a la vctima, sacndolo del volante y montndose l en ella, pedaleando a velocidad para escapar.

Bien mueble.- La norma penal fija como objeto material del delito el bien mueble. Al emplear la norma penal el concepto de bien en vez del de cosa, permite introducir dentro de la figura de robo, bienes no necesariamente corpreos. El bien denota un concepto ms amplio que el de cosa y se le puede definir como el objeto material e inmaterial susceptible de apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor econmico2. En cuanto al concepto de bien mueble debemos indicar que ste posee, en el ordenamiento jurdico penal, una significacin ms amplia que la atribuida por la norma civil. Los bienes transportables de un lugar a otro, movidos por s mismos o por fuerzas externas, son muebles para la ley penal.

Ajeneidad.- El bien mueble debe ser total o parcialmente ajeno al agente. El concepto de ajeneidad tiene dos aspectos: positivo, en el sentido que el bien le pertenece a alguien y, negativo en el

2 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial II, 1993, p. 22

sentido que el bien no le pertenece al agente. Por tanto no son ajenas las res nullius, que no se encuentran sometidas a posesin de persona alguna (por ejemplo, las piedras o las conchas en la orilla del mar), las res derelictae (cosas abandonadas por sus dueos) y las res comunis omnius (cosas de todos). La norma penal precisa que el bien debe ser totalmente o parcialmente ajeno, ello implica que puede concurrir el delito en el caso de copropietarios, si la propiedad est dividida en partes (cuotas proporcionales).

Violencia o amenaza.- Este es el elemento que diferencia al delito de robo del de hurto. La violencia debe entenderse como violencia fsica, esto es la aplicacin de una energa fsica destinada a vencer la resistencia de la vctima, por ejemplo: atar, golpear, empujar, apretar, amordazar, etc. En doctrina se considera que la violencia que se exige para configurar el robo debe ser de cierta intensidad y amenaza para la vida o salud de las personas, por lo que el mero arrebato de un reloj no implicara robo sino hurto. La violencia fsica no necesariamente debe recaer sobre el sujeto pasivo, puede concurrir sobre cualquier otra persona. En cuanto a la amenaza ella es una intimidacin que representa la sustitucin psicolgica de la violencia fsica, importa un comportamiento orientado a trabar la libertad de decisin de la vctima. La amenaza implica toda coercin de ndole subjetiva que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al agente apoderarse del bien mueble. La norma penal seala que se debe amenazar a la vctima con un peligro inminente para su vida o integridad fsica, por tanto la amenaza debe comprenderse como posibilidad actual de violencia efectiva, debiendo ser dicha amenaza grave.

b) Tipo subjetivo

En lo que respecta al aspecto subjetivo del tipo, se exige que el agente acte con dolo, esto es, con conocimiento y voluntad. Pero el delito de robo exige adems un elemento subjetivo especial, especficamente una especial intencin, esto es, que el agente acte con el objetivo de aprovecharse del bien. El llamado animus lucrandi. Siendo una especial intencin, el

aprovecharse del bien debe estar presente en la finalidad del agente, pero no se requiere que se plasme en la realidad. As, habr delito de robo cuando el agente se llev el televisor de una vivienda luego de golpear a su propietario, an cuando no haya llegado a venderlo para obtener dinero por l.

c) Penalidad y Consumacin

Este delito se consuma en el momento que el agente introduce el bien en su mbito de dominio o disposicin. Segn la jurisprudencia argentina, se produce la consumacin:

si los encausados tuvieron tiempo de disponer libremente de los objetos sustrados por cuanto se desplazaron con ellos varias cuadras, libres de toda persecucin, hasta que fueran detenidos. (Sentencia de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala IV, de 21 de abril de 1987).

La jurisprudencia espaola considera para que este delito se consuma tiene que existir la libre disponibilidad del bien sustrado. As, en la sentencia de 31 de octubre de 1985, indica:

Constituye doctrina jurisprudencial pacfica y reiterada la de que en los delitos de robo o hurto se entiende producida la consumacin cuando se ha tenido la disponibilidad de la cosa sustrada racional postura de la illatio-, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material que supondra la entrada en fase de agotamiento-, y ello en base a que el verbo apoderar, requisito formal y ncleo o esencia de la definicin ofrecida por el artculo 500 del CP, implica la apropiacin de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de esfera de control y disposicin de su legtimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y la autonoma decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente; bastando, pues, aquella disponibilidad, siquiera sea de modo momentneo, fugaz o de breve duracin.

Luego de la ltima modificacin introducida por la Ley N 27472, la pena por este delito, ha sido fijada en privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.

d) Robo agravado

El delito de robo agravado, previsto en el artculo 189 del Cdigo Penal, ha sido modificado por diversas disposiciones, establecindose los siguientes supuestos agravados:

Supuestos que ameritan pena privativa de libertad no menor de 10 ni mayor de 20 aos:

En casa habitada. Durante la noche o en lugar desolado. A mano armada. Con el concurso de dos o ms personas. En cualquier medio de locomocin de transporte pblico

o privado de pasajeros o de carga. Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador

del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad.

En agravio de menores de edad o ancianos. Supuestos que ameritan pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 25 aos:

Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.

Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos o frmacos contra la vctima.

Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.

Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la nacin.

La norma penal tambin establece que la pena ser cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le cause lesiones graves a su integridad fsica o mental.

El robo es un delito pluriofensivo y complejo, cuyo sujeto activo puede ser cualquier persona y exige que el

agente no slo acte con dolo sino tambin con una especial intencin de aprovecharse del bien.

1.2 Apropiacin ilcita (artculo 190 - Cdigo Pen al)

La doctrina ensea que la esencia de la apropiacin ilcita no radica propiamente en una contrectatio con amotio de la cosa, esto es, en un cambio de la persona del titular de la posesin, sino en un cambio de la naturaleza de la posesin de la que ya goza como titular el sujeto apropiante. La posesin natural se convierte en civil, o mejor an sera decir, que la cosa que se est poseyendo en concepto distinto al de dueo o en nombre del dueo para a ser poseda cum animo rei sibi habendi y animus domini esto es, como si de una cosa propia se tratara3.

El bien jurdico protegido es el patrimonio, pero en este delito especficamente es la propiedad del bien mueble.

Por la naturaleza de este delito el sujeto activo est en posesin legtima del bien, pero recae sobre l la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien mueble, por lo que con su conducta afecta el derecho de propiedad que tiene la vctima sobre el bien, del cual pretende hacerse dueo el agente.

a) Tipo objetivo

El sujeto activo lo es la persona natural que posee el bien mueble bajo un ttulo que genere la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado del mismo. Actualmente la doctrina plantea que el delito de apropiacin ilcita es un delito especial dado que slo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posicin de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: La recepcin del bien mueble y el ttulo que produzca la obligacin

de entregarla, devolverla o hacer un uso determinado de l (Toms Vives Antn y Jos Luis Gonzales Cusacc). Ejemplo: incurrir en el delito quien recibi un bien mueble en depsito para tenerlo durante un mes y luego devolverlo a su propietario, pero lo vende a un tercero. Candido Conde-Pumpido Ferreiro, llega a sealar que se trata de un delito especial impropio o con sujeto cualificado, en el

3 Candido Conde-Pumpido Ferreiro; Apropiaciones Indebidas, Tirant lo Blanch,

Valencia, 1997, p.25.

que ste ha de estar colocado en la condicin especial tpica derivada del ttulo de posesin o tenencia de la cosa"4. No puede incurrir en este delito el propietario del bien, porque la propiedad del mismo le compete a l. Si el dueo del bien mueble lo sustrae de quien lo tiene legtimamente en su poder, incurrir en el delito de sustraccin de bien propio (artculo 191 CP). El sujeto pasivo es la persona natural o jurdica que tiene la propiedad del bien mueble. En cuanto a la conducta prohibida el tipo penal establece una serie de elementos: La conducta debe recaer sobre un bien mueble, suma de dinero

o valor. El agente debe haberlos recibido por algn ttulo que le otorgue

la posesin de los mismos. Dicho ttulo debe generar la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien.

El agente debe apropiarse indebidamente del mismo. El objeto sobre el cual recae la accin es un bien mueble, suma de dinero o un valor. El concepto de bien mueble en materia penal se distancia del de materia civil, posee una significacin ms amplia, as son los bienes transportables de un lugar a otro sin sufrir prdida o menoscabo. Son bienes muebles, por ejemplo, una mesa, un silln, un televisor, un avin, un barco, etc. En el mismo sentido, Candido Conde-Pumpido Ferreira, quien seala que el concepto bien mueble en materia penal se toma en sentido literal de movilidad, por lo que tambin dice- los inmuebles por incorporacin estatuas, relieves, rboles, objetos de ornamentacin, etc.- cuando se separan del bien inmueble en sentido propio al que estn adheridos, pasan a convertirse en muebles y objeto tpico de este delito5. A nuestro entender, el concepto de bien mueble incluye la de dinero o valor, sin embargo el legislador ha preferido mencionarlos expresamente. El dinero se refiere a la moneda o papel moneda que tiene un valor nominal y que tiene circulacin legal. Por ejemplo, los billetes de cien soles. Por valor se entiende los documentos o ttulos

4 Candido Conde-Pumpido Ferreiro; Apropiaciones Indebidas, 1997, p.56 5 Candido Conde-Pumpido Ferreiro; Apropiaciones Indebidas, 1997, p.59

que representan un valor econmico, como por ejemplo, documentos de contenido crediticio que imponen obligaciones, conceden derecho a una prestacin en dinero, etc. El agente debe haber recibido el bien bajo un determinado ttulo. La norma penal hace referencia a los ttulos: depsito, comisin, administracin u otro ttulo. El legislador ha planteado una clusula legal de carcter abierto, entre otros ttulos se puede mencionar al mandato, comodato, prenda, contrato de arrendamiento, el usufructo, entre otros. Este es el elemento caracterstico de este delito pues el agente est en posesin legtima del bien. Esto distingue la apropiacin ilcita del delito de hurto, pues en este ltimo el agente no tiene la posesin del bien por lo que lo sustrae del lugar donde se encuentra, apoderndose del mismo. El ttulo por el cual se entrega el bien debe generar obligaciones de entregar, devolver o hacer un uso determinado del mismo. La obligacin de entregar implica el tener que dar el bien a un tercero, la de devolver significa el retornar el bien a quien nos lo dio y el hacer un uso determinado implica dar al bien el uso admitido por el ttulo de la tenencia.

Sin embargo, hay que advertir que la sola violacin de estas obligaciones no configura el delito sino que se requiere un elemento adicional: apropiarse indebidamente del bien.

La apropiacin indebida es el ncleo central de este delito e importa la ejecucin de actos de disposicin tendientes a que los bienes recibidos se integren en el propio patrimonio del sujeto activo en perjuicio del sujeto pasivo. Implica disponer del bien como si fuera propio, transmutando la posesin lcita originaria en una propiedad ilcita o antijurdica. Esta accin de apropiacin puede expresarse, por ejemplo, en acciones de enajenacin actos traslativos de dominio, como la venta, donacin, etc.- o de distraccin desviar un bien del destino acordado, dar un fin diferente sin que implique enajenacin, as entregar el bien en prenda-.

b) Tipo Subjetivo

El tipo penal exige dolo, conocimiento y voluntad en el agente.

Adicionalmente se requiere que el agente acte con el animus rem sibi habendi, es decir el nimo de hacerse dueo de la cosa. Asimismo, el agente debe actuar con el propsito de obtener provecho del bien, entendiendo por provecho una ventaja de ndole econmica. El provecho puede ser en beneficio propio o de un tercero. A esto se ha denominado el nimo de lucro que segn la jurisprudencia alemana es la simple ventaja obtenida a travs del acto fraudulento en la situacin procesal del agente.

c) Penalidad

La sancin prevista por el Cdigo Penal es privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 4 aos. La norma penal prev una serie de supuestos agravados: Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico,

depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 6 aos.

Si el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena ser privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 aos.

1.3 Estafa (artculo 196 - Cdigo Penal)

En el delito de estafa, el bien jurdico protegido es el patrimonio en s mismo, representado por los distintos componentes, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, del mismo. Por este motivo, en doctrina, es considerado el delito de estafa como el delito patrimonial por antonomasia.

El delito de estafa puede incidir sobre cualquier aspecto del patrimonio, siendo indiferente que se entregue un bien mueble o inmueble, un derecho o un bien corporal. El elemento caracterstico del delito de estafa, que lo diferencia de otros delitos contra el patrimonio, lo constituye el acto de disposicin por parte del sujeto pasivo, siendo dicho acto el que provoca la afeccin de su patrimonio; aqu la vctima entrega un bien al agente, a causa de un error creado o mantenido por el sujeto activo del delito. Por ejemplo, Juan ofrece a Pedro conseguir un televisor al precio ms cmodo del mercado. Le pide un adelanto

de $100. Pedro entrega el adelanto acordado, pero Juan se desaparece con el dinero y sin entregar el televisor.

La sancin prevista es pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.

a) Tipo Objetivo

El sujeto activo puede ser cualquier persona, por lo que nos encontramos ante un delito comn. El sujeto pasivo puede serlo cualquier persona natural o jurdica- que sufre el perjuicio en su patrimonio. La conducta prohibida del delito de estafa tiene una serie de elementos (engao, error, acto de disposicin en perjuicio de otro). Para configurar el delito, no basta con una suma de componentes, sino que se requiere un nexo entre ellos, comnmente designado como relacin de causalidad. Esto implica que en el delito de estafa un elemento precede al anterior. Por ejemplo, el error en el que se encuentra la vctima debe haber sido generado o mantenido por el engao del agente.

Engao: El engao es el primer y, ms significativo de los elementos definitorios de la estafa. El significado comn del engao implica falta de verdad en lo que se piensa, se dice o se hace creer con la finalidad de producir error. Canez Marticorena, citando a Quintero Olivares, seala que el engao engendrar un peligro de produccin del resultado daoso en la medida en que

Estafa Engao

Error

Acto de

disposicin

sea adecuado para producir error. El xito de la conducta engaosa la realizacin de una disposicin patrimonial injusta- depender de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la vctima, provocando as una decisin errnea que le llevar, fatalmente, a una disminucin injusta de su acervo patrimonial6. La norma penal hace referencia a tres trminos:

Ardid

Astucia

Engao

Se entiende como el medio empleado hbil y maosamente para el logro de algn intento

Es la habilidad, carcter maoso y audaz con que se procede para conseguir un provecho ilcito creando error en la vctima

Indica la falta de verdad en lo que se dice, cree, piensa, discurre7.

El ardid, la astucia y el engao representan el concepto genrico de fraude.

Se entiende que el engao debe ser suficiente como para hacer incurrir en error a la vctima. Por ejemplo, el agente que se presenta como agente de Telefnica con un carn y tarjeta de presentacin falsas, ofrecindole a la vctima renovar el equipo de celular como parte de una promocin. Sobre la base de la necesaria relacin de causalidad entre los elementos de la estafa, el engao debe ser anterior al error y a la disposicin patrimonial, de modo que si sta se produce antes del engao, no concurrir el delito de estafa.

6 Cnez Marticorena, Alfredo; Sobre el Delito de Estafa y Otras Defraudaciones,

Alternativas, Lima, 2000, p. 17 7 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial II, Ediciones

Jurdicas, Lima, 1993, p. 160

Error: implica un conocimiento viciado de la realidad, una falsa representacin de la misma, consecuencia del engao que motiva el acto dispositivo. La norma penal establece que el error debe ser inducido o mantenido, lo cual implica que la conducta prohibida se da tanto cuando se induce, como cuando se mantiene el error ya existente en la persona, porque otro lo haya provocado o porque provenga de una mala apreciacin de la vctima. Induce a error quien obra para lograrlo, el que persuade o instiga. Mantiene en error quien moviliza recursos para que la vctima no salga del error en el que se encuentra. Por ejemplo, quien se presenta como agente de ventas de una empresa editora y muestra a la vctima tarjetas de presentacin y folletos de la institucin, ofrecindole facilidades de pago para la compra de libros, logrando que la vctima crea que es un agente de ventas. Acto de disposicin patrimonial: Para configurar el delito, la vctima, a consecuencia del error, realiza una disposicin patrimonial. Por acto de disposicin hay que entender toda accin y omisin que implique un desplazamiento patrimonial. Este desplazamiento puede tener lugar en forma de entrega, cesin o prestacin del bien, derecho o servicio que se trate. En base a la relacin de causalidad que se exige en este delito, para que el acto de disposicin tenga relevancia tpica, ha de ser inducido por el error causado por el engao. La disposicin patrimonial es lo esencial en este delito de estafa, que lo diferencia de los delitos de apoderamiento, dado que el sujeto pasivo voluntariamente entrega el bien al sujeto activo, aunque con voluntad viciada. Por ejemplo, la persona que entrega su refrigeradora al agente, quien le haba adelantado el 50% del precio convenido, comprometindose a entregar el resto, una semana despus de recibir el producto, pero desaparece luego de recibir la refrigeradora. Perjuicio: se entiende como el dao real (disminucin del patrimonio) que padece el engaado o un tercero, a consecuencia de la disposicin patrimonial, merced al error de que es objeto. El perjuicio tpico de la estafa consiste en la diferencia de valor entre

lo que se atribuye a otro (generalmente, al autor del delito) en virtud del acto de disposicin y lo que, eventualmente, se recibe de ste como contraprestacin. Por ejemplo, en el caso mencionado de la refrigeradora, la vctima haba recibido del agente el 50% del precio pactado, pero al tener la refrigeradora un mayor valor, ve perjudicado su patrimonio. El Tribunal Supremo Espaol considera: que no hay delito de estafa porque, pese a existir engao bastante, error y disposicin patrimonial, no hay perjuicio tpico, dado que el concepto de patrimoniono puede ser entendido de una manera puramente econmica (...) el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza econmica-jurdica y personal (...) all donde el ordenamiento jurdico no proporciona una accin para la proteccin de determinados valores y bienes econmicos, el derecho penal no debe intervenir. (Sentencia de 13 de mayo de 1997)8

Para configurar el delito de estafa se requiere que exista relacin de causalidad entre sus diferentes elementos: engao, error y acto de disposicin en perjuicio de la victima o

un tercero.

b) Tipo Sujetivo

Se exige que el agente acte con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de lograr de la vctima un acto de disposicin, para lo cual lo induce a error mediante engao. La norma penal hace referencia que el agente procura para s o para otro un provecho ilcito, de forma tal que el agente obra delictivamente para obtener un provecho ilcito. Dicho provecho se constituye en la finalidad del autor al cometer el delito. La estafa requiere, por tanto, un elemento subjetivo especial (una especial intencin): nimo de lucro. El provecho ilcito se entiende como la ventaja patrimonial obtenida por la apropiacin de un bien con valor econmico. Adems, puede ser en beneficio personal o de un tercero.

8 Pastor Muoz, Nuria; Estafa y Negocio Ilcito, en Revista Peruana de Doctrina y

Jurisprudencia, Grijlley, Lima, 2001, p. 370

En el mismo sentido Gutirrez Frances, quien seala que el dolo no es slo el dolo de engaar, sino de conocer y querer engaar a alguien para conseguir una disposicin patrimonial en beneficio del sujeto activo o de un tercero9.

1.4 Extorsin (artculo 200 - Cdigo Penal) El bien jurdico tutelado en esta figura delictiva es el patrimonio. Pero la afeccin al patrimonio slo es constitutiva de este delito si se usa la violencia, amenaza o se mantiene como rehn a una persona. Por tanto no slo se atenta contra el patrimonio, sino que en la extorsin hay tambin un ataque a la libertad de la persona, la salud, la vida, etc., que se lleva a cabo mediante una o varias de las modalidades enunciadas anteriormente. Nos encontramos ante un delito pluriofensivo. Pero entre todos los bienes jurdicos afectados el de mayor relevancia y al cual se protege con esta figura delictiva, es el patrimonio.

Nos encontramos en una relacin de delito- medio a delito- fin. El ataque a la libertad, la salud, vida, etc., no es aqu un fin en s mismo, sino un medio para atacar el bien

jurdico patrimonio. a) Tipo Objetivo

Sujeto activo puede serlo cualquier persona por lo que nos encontramos ante un delito comn. En cuanto a la conducta prohibida sta consiste en obligar a la vctima a otorgar al agente o un tercero, una ventaja econmica a la que no tiene derecho, mediante violencia, intimidacin o mantenimiento de rehn a una persona.

Violencia Intimidacin Mantener de

9 Cnez Marticorena, Alfredo; Sobre el Delito de Estafa y Otras Defraudaciones,

2000, p. 37

Tipo Objetivo

rehn a una persona

La violencia debe entenderse como violencia fsica, esto es el despliegue de una energa fsica cuya intensidad, sin ser irresistible, debe estar dirigida, en ltima instancia, a vencer a la vctima, obligndola as a otorgar la ventaja pecuniaria con las apariencias de una decisin voluntaria. La amenaza viene a ser la llamada violencia psicolgica que importa una intimidacin mediante la cual se obliga o se exige a la vctima la realizacin de un acto de disposicin patrimonial, por el anuncio de un dao inminente dependiente de la voluntad del agente, cuya realizacin se condiciona al cumplimiento de lo exigido. La amenaza es un mal realizable por cualquier medio y a cualquier inters de la vctima o de sus familiares u otra persona estrechamente ligada a ella10. Es importante sealar que entre la violencia y la amenaza que ejerce el agente y el acto de disposicin que realiza la vctima debe mediar un espacio de tiempo, un intervalo. Ese intervalo es lo que diferencia a la extorsin del robo, discontinuidad en el primero y continuidad en el segundo. Por ejemplo, se dar extorsin en el caso del faite de barrio que todos los das golpea a un vecino y le exige que le entregue una determinada cantidad econmica para no seguirlo molestando. La tercera modalidad que seala la norma es la de mantener rehn a una persona. Aqu el agente se vale de una ofensa contra la libertad individual, subordinada a la prestacin del rescate, finalidad especfica que persigue el delincuente. Nos encontramos ante la denominada figura del secuestro extorsivo. Una persona est detenida como rehn cuando, por cualquier medio y en cualquier forma, se encuentra en poder de un tercero, ilegtimamente privada de su libertad personal, como medio intimidatorio para sacar rescate. El rescate puede ser demandado al mismo secuestrado o a un tercero.

10 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial II, 1993, p. 296

La diferencia del secuestro extorsivo con el delito de secuestro est que en el primero la privacin de libertad es un medio para obtener una ventaja econmica, esto es el agente busca un rescate - precio exigido para la liberacin del rehn- por la libertad de la vctima. Por ejemplo, nos encontramos en delito de extorsin en la modalidad de secuestro extorsivo en el caso de quien rapta al hijo de un empresario y exige 50,000 USD por su libertad.

b) Tipo Subjetivo

Se exige que el agente acte con dolo, esto es con conocimiento y voluntad de los elementos del aspecto objetivable del tipo de extorsin.

En el delito de extorsin no solamente se atenta contra el patrimonio sino tambin contra la libertad, la salud, la vida, etc., de la persona.

c) Penalidad

La sancin es privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 aos. La pena ser privativa de libertad no menor de veinte aos en los siguientes casos: El rehn es menor de edad. El secuestro dura ms de cinco das. Se emplea crueldad contra el rehn. El rehn ejerce funcin pblica o privada o es representante

diplomtico. El rehn es invlido o adolece de enfermedad. Es cometido por dos o ms personas.

En el caso que el rehn muera la pena a imponerse ser privativa de libertad no menor de 25 aos. Si el rehn sufre lesiones graves a su integridad fsica o mental, la pena ser privativa de libertad no menor de 12 ni mayor de 15 aos.

El espacio de tiempo que media entre la violencia y la amenaza que ejerce el agente y el acto de disposicin que

realiza la vctima es lo que diferencia a la extorsin del robo.

2. DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS (TTULO VI CP)

Esta familia de delitos fue establecida por el Cdigo Penal de 1991, distinguindose de los delitos contra el patrimonio, incorporndose en el Ttulo VI referido a los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios- los delitos de quiebra, usura y libramientos indebidos. Posteriores reformas legislativas han originado la modificacin de la descripcin tpica, as como la denominacin de los delitos contenidos en el referido Ttulo VI, de esta manera el Captulo I est dedicado a los denominados atentados contra el sistema crediticio como consecuencia de la dacin del decreto legislativo 861 y las leyes 27146 y 2729511-, el Captulo II est referido al delito de usura y el Captulo III al delito de libramiento y cobro indebido -producto de la dacin de la ley 2728712-.

El concepto de la confianza y la buena fe en los negocios como bien jurdico se basa en el criterio que la confianza es la base para que las personas realicen operaciones crediticias, las operaciones y contrataciones que realice el dador crediticio se inspiran en la confianza de que el deudor cumplir. El actuar de buena fe en los negocios significa la lealtad y la rectitud para

11 El Decreto Legislativo N 861 Ley del Mercado de Valores-, modific el texto de los artculo 209 al

212 del Cdigo Penal (Dcimo Primera Disposicin Final) e introdujo el artculo 213-A (Dcimo Segunda Disposicin Final). Posteriormente la Ley N 27146 Ley de fortalecimiento del sistema de reestructuracin patrimonial- modifica la denominacin del Captulo I asignndole la de Atentados contra el sistema crediticio, asimismo reformula el texto de los artculos 209 al 212 del Cdigo Penal (Octava Disposicin Final). Por su parte la Ley N 27295 Ley modificatoria y complementaria del texto nico ordenado de la ley de reestructuracin patrimonial- modifica el texto de los artculos 209 y 211 del Cdigo Penal (Primera Disposicin Transitoria y Final). 12 La Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores- modifica la denominacin del Captulo

III, as como el texto del artculo 215 del Cdigo Penal (Cuarta Disposicin Modificatoria).

Delitos contra la buena fe en los negocios

Atentados contra el sistema crediticio Usura Libramiento y cobro indebido

evitar el dao de un inters ajeno. Buena fe en el actuar con sinceridad y fidelidad en los negocios y convenciones de las partes.

A continuacin analizaremos el delito de libramientos indebidos (artculo 215 CP).

2.1 Libramiento y cobro indebido (artculo 215 CP)

En las relaciones econmicas ha devenido de gran importancia el trfico de ciertos documentos de crdito, como el cheque, por lo que ha intervenido el Derecho Penal tratando de brindarle proteccin.

El cheque es un ttulo valor en virtud del cual se libra un mandato de pago u orden de pago a cargo del Banco girado, en el cual el librador debe tener fondos, a favor de un beneficiario. El cheque es un mandato de pago a la vista. Quien defrauda mediante el cheque pone en peligro la confianza y la seguridad del cheque, menoscabando su esencia, su razn de ser en el trfico comercial, sembrando la desconfianza y la inseguridad al beneficiario.

a) Tipo objetivo

Sujeto activo lo es el librador, es decir quien gira un cheque. Sujeto pasivo lo es el tenedor del cheque, la persona a favor de quien se gir el cheque. Como producto de la reforma introducida por la Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores- podrn ser tambin sujetos activos el que transfiere, as como el que cobre un cheque dependiendo del supuesto que concurra: si concurre el supuesto de endoso sin provisin de fondos inciso 6 del artculo 215 CP- ser sujeto activo el que transfiere el cheque; si concurre el supuesto de suplantacin del beneficiario podr ser sujeto activo el que pretende cobrar el cheque.

En lo que respecta a la conducta prohibida, el tipo penal establece como elemento genrico: girar, transferir o cobrar un cheque. Girar implica emitir, librar. Significa el traslado de fondos de propiedad del librador o girador al patrimonio del beneficiario por medio de una orden escrita a cargo de una entidad bancaria, que es siempre el girado o librado. El transferir implica endosar el cheque a favor de una tercera persona. El endoso es la forma comn de transmisin de los ttulos valores cambiarios, por el cual todos los derechos pasan al endosatario.

El cobrar conlleva el acto de lograr el pago del monto fijado en el cheque.

Para configurar el delito de libramiento indebido, el legislador ha previsto una serie de supuestos alternos. La sola accin de girar, transferir o cobrar el cheque no configura el delito, sino que el agente debe hacerlo incurso en alguno de los supuestos previstos en la norma penal:

No tener provisin de fondos o autorizacin para sobregirarse. Ejemplo: quien slo teniendo 500 soles en su cuenta corriente, gira un cheque por el monto de 5,000 soles.

Frustrar maliciosamente el pago. Ejemplo: quien luego de girar un cheque por 1,000 soles, gestiona ante el banco la cancelacin de su cuenta para evitar que se cobre el cheque.

Girar a sabiendas que al tiempo de su presentacin no podr ser pagado legalmente. Ejemplo: quien tiene sus cuentas embargadas y a pesar de ello gira un cheque a favor de alguien, que al momento de acercarse al banco no puede hacerlo efectivo.

Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentacin, ello por causa falsa.

Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus clusulas, lneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal de cheque. Ejemplo: quien adultere un cheque con el objeto de cobrarlo a su favor.

Cuando se endose un cheque sin provisin de fondos. La norma penal emplea el trmino a sabiendas que no tena provisin de fondos, con ello reafirma que el agente que endosa el cheque deba conocer que no tena los fondos suficientes para ser respaldado. La conducta es dolosa, y el trmino a sabiendas es una reiteracin del aspecto cognoscitivo del dolo. Ejemplo: Juan sabe que Pedro no tiene fondos en su cuenta y que el cheque de mil soles que le dio no lo puede cobrar, pero como requiere pagar una deuda que tiene con Manuel, le endosa el cheque para cancelar dicha deuda. La norma penal seala tambin que el agente debe ser informado de la falta de pago mediante protesto o de constancia expresa puesta por el banco girado, en los casos de que se gire un cheque sin tener provisin

de fondos o autorizacin para sobregirarse o se endose un cheque que no tiene provisin de fondos El protesto es el acto solemne por el cual se acredita en forma verosmil que un ttulo valor no se ha pagado.

En el caso de los cheques el mismo efecto del protesto lo tiene la constancia que realiza el banco a cuenta de quien se gir el cheque. Segn lo que indica la Ley de Ttulos Valores, el banco girado que se niegue a pagar el cheque dentro del plazo de su presentacin, a simple peticin del tenedor, est obligado a dejar constancia de ello en el mismo cheque, con expresa mencin del motivo de la negativa (ejemplo: la indicacin de no pago por falta de fondos), de la fecha de presentacin del cheque y con la firma del funcionario autorizado. Esta comprobacin del banco girado podr hacerse desde la primera presentacin del cheque y en la oportunidad que decida su tenedor, durante el plazo legal de su presentacin para su pago (que es de 30 das sea que se haya emitido dentro o fuera del pas, plazo que se computa desde el da de la emisin).

Finalmente, la norma penal indica que el agente tiene hasta el tercer da hbil de la fecha de requerimiento para abonar el importe del cheque, pues de lo contrario se proceder a la denuncia penal. Se puede requerir al girador por escrito y fehacientemente en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente. No ser necesario este requerimiento para interponer la accin penal en los siguientes supuestos: cuando el agente revoque el cheque durante su plazo legal de presentacin a cobro, por causa falsa; y, cuando el agente utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario.

b) Tipo subjetivo Se exige dolo, esto es conocimiento y voluntad que se est girando, transfiriendo o cobrando un cheque incurriendo en alguno de los supuestos previstos en la norma penal.

c) Penalidad.- La sancin prevista es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos.

Para configurar el delito de libramiento y cobro indebido se requiere que el agente gire, transfiera o cobre un cheque incurso en algunos de los supuestos establecidos en la norma penal.

AUTOEVALUACION

Responda a las siguientes preguntas luego de haber concluido el estudio del tercer captulo. Luego, encontrar al final del material la Clave de Respuestas, la misma que le indicar los criterios generales con que debieron abordarse cada una de las preguntas:

1. Cules son los contenidos del bien jurdico en los delitos contra el patrimonio? Explique.

2. Explique la conducta prohibida en el caso del delito de estafa.

3. En qu consiste el tipo objetivo del delito de apropiacin ilcita?

4. Cul es la diferencia entre la violencia y amenaza ejercida en el delito de extorsin respecto a la ejercida en el delito de robo?.

El juzgador debe establecer con claridad la modalidad a travs de la cual se consuma el delito contra el patrimonio as como el delito contra la confianza y la buena fe en los negocios a fin de establecer la sancin penal pertinente en cada caso.