módulo 2 de derecho penal

7/25/2019 Mdulo 2 de Derecho Penal

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MDULO 2 DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

AUTOR: DANIEL DOMNGUEZ HENAN

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO

Para la configuracin de la tipicidad activa dolosa, se requiere una congruencia entre

el aspecto objetivo y subjetivo. Normalmente la congruencia es, adems, simtrica, en el

sentido de que el dolo recae sobre los componentes objetivos del tipo. Pero ocurre que,

ciertos tipos se integran en su faz subjetiva con algo ms que el dolo: !igen cierto

contenido subjetivo en el obrar del agente. " tales elementos se los denomina: elementos

subjetivos del tipo distintos del dolo.

n tales supuestos, la tipicidad slo podr afirmarse si en el caso el autor obr con un

contenido subjetivo que responda a lo e!igido en el tipo penal.

Ejempl:"rt. #$, inc. % del &.P. n este tipo penal '(omicidio calificado: (omicidio

criminis causa), el dolo del agente se agota en el conocimiento de que se est matando a un

(ombre. *ue se mate +Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para

asegurar sus resultados o la impunidad para s- o para otro, constituyen todos elementos

subjetivos del tipo distinto del dolo.

Por lo que, para afirmar la configuracin de este tipo penal calificado, se requiere que

adems del dolo de (omicidio se acte con tal objetivo, de lo contrario slo (abr

(omicidio simple 'art. %/ del &.P.). Por otra parte, no ser necesario que el autor logre el fin

propuesto 'por ejemplo, asegurar su impunidad), basta con que (aya actuado con tal

componente subjetivo aunque objetivamente no se logre lo por l buscado 'por ejemplo,

porque igualmente es descubierto y sometido a proceso).

&omo la e!plicacin de este tema y la clasificacin y ejemplificacin de estos

elementos, est muy bien tratado en el manual de 0"11"23N4, remito a la lectura de la

referida obra.

EL TIPO ACTIVO CULPOSO

&omo vimos, los tipos penales pueden ser dolosos o culposos y cada uno de ellos a su

vez, activos u omisivos. "l igual que lo que ocurre con el concepto de dolo, nuestra ley

penal no define al accionar culposo, correspondiendo a la doctrina y jurisprudencia la

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delimitacin conceptual de esta forma delictiva. 6na clara conceptualizacin del accionar

culposo 'materia de pro(ibicin del tipo culposos), resulta imprescindible en sistemas como

el nuestro en el que la responsabilidad objetiva 'por la simple causacin del resultado) estvedada, por lo que, si el accionar no puede ser catalogado al menos como culposo, no (abr

responsabilidad penal. n otras palabras, el mbito del delito imprudente constituye una de

las fronteras de la responsabilidad penal, pues un (ec(o puede ser imputado a su autor a

t-tulo de dolo, a t-tulo de culpa o bien se considerar desgracia, y esto ltimo ya no forma

parte del derec(o penal.5

Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo (a seguido el modelo legislativo

denominado +nmerus clausus o nmero cerrado en materia de delito culposo. l sistema

de nmero cerrado se contrapone a la modalidad legislativa seguida por otros pa-ses en

materia de delitos culposos, consistente en establecer en forma e!presa la tipificacin de los

delitos slo en su forma dolosa e incorporar en el cdigo penal, dentro del t-tulo

correspondiente a los principios generales del delito, una clusula general ampliatoria de

punicin para abarcar las afectaciones producidas mediante comportamientos imprudentes

o negligentes: ste sistema recibe el nombre de +numerus apertus o nmero abierto en

materia de delito culposo y era el modelo que segu-a el cdigo penal espa7ol con

anterioridad a la reforma de 5//8 9. a diferencia de tal sistema con el que sigue nuestro

5;e podr-a pensar que una adecuada caracterizacin del accionar culposo es tambin necesario para sudelimitacin conceptual del comportamiento doloso. Pero en verdad, esa frontera queda precisada por una

adecuada precisin del dolo. sto es as-, pues tambin los delitos dolosos son a la vez conductas altamenteimprudentes.


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cdigo es evidente. n nuestra legislacin penal, no tenemos una clusula general de

punicin para las formas imprudentes. Por el contrario, en el cdigo penal argentino las

nicas conductas culposas que pueden ser consideradas delictivas son aquellas que (an sidocaptadas e# ()m* e+p)e,* p) "p pe#*l. ;i respecto a ciertos delitos slo se tipific el

accionar doloso, las afectaciones que pueda sufrir el bien jur-dico a consecuencia de un

obrar negligente o imprudente, sern at-picas por falta del correspondiente tipo penal

'principio de legalidad, art. 5# de la &.N.). "s-, por citar slo un ejemplo, si un sujeto se

lleva un bien ajeno en la creencia de que es propio, an cuando el error en que incurri 'se

tratar-a de un error de tipo que e!cluye el dolo) sea producto de la falta de diligencia en su

obrar 'error vencible), no podr-a considerarse que tal sujeto (a cometido un (urto

.!&lp,/, en razn de que nuestra legislacin no (a contemplado el apoderamiento

imprudente de una cosa ajena como delictivo, al no e!istir el respectivo tipo penal culposo.

a nica modalidad delictiva prevista para el (urto 'al igual que para muc(os otros

delitos@), es la dolosa 'art. 5A9 del &.P.).

Por lo tanto, y como necesaria consecuencia del sistema de +numerus clausus

seguido por nuestro cdigo penal, en consonancia con lo dispuesto por el art. 5# de la &.N.

'principio de legalidad), para que podamos (ablar de delito culposo ser imprescindible

comprobar en la ley penal argentina la presencia del tipo culposo correspondiente a esa

clase de delito, pues, de estar tipificada slo la conducta dolosa, la solucin para el

comportamiento imprudente ser siempre la misma: *"p"!"%*%.

"(ora bien, siendo que todo tipo penal contiene la materia de pro(ibicin, y

recordando que el tipo activo doloso individualiza la conducta pro(ibida tomando en

consideracin cul (a sido la finalidad del autor 'dolo es finalidad pro(ibida), una

apro!imacin a la nocin del tipo penal culposo podr-a ser la siguiente:

l tipo activo culposo es aqul que contiene como materia de pro(ibicin,

comportamientos en los que su autor no persigue ni quiere la afectacin del bien jur-dico

penalmente tutelado, estando individualizados como pro(ibidos no por su finalidad>la que

puede ser incluso irreproc(able>, sino por la forma en la que el sujeto pretende alcanzarla,

@ "s-, no (ay aborto culposoB injuria culposaB robo culposo, estafa culposa, usurpacin culposaB falsotestimonio culposoB falsedad ideolgica culposa, etc.B siempre por la misma razn: no est previsto en la ley

argentina el correspondiente tipo penal culposo para tales delitos.

@


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provocando, a consecuencia de la falta del cuidado requerido en su obrar, una lesin al

objeto de la accin 'resultado t-pico).

6n importante sector doctrinario caracteriza al delito culposo como un supuesto de.e))) %e "p 0e#!"1le/, por la se7alada razn de que el sujeto no quiere el resultado, y

obra por lo tanto desconociendo>por imprudencia o negligencia> que realiza el tipo. ?

C"&4D"6P3, siguiendo a E"F3C;, e!presa que: +se debe apreciar imprudencia

cuando un resultado t-pico es objetivamente imputable y el autor (a tenido un error sobre el

riesgo de su produccin, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo. 8 a menor

punicin del delito culposo respecto al doloso tiene su razn de ser en la referida falta de

voluntad en la produccin del resultado, lo que significa un menor contenido de ilicitud

'menor desvalor del acto) respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de

proporcionalidad se materializa en una menor sancin.

&onforme a ello, las conductas subsumibles en un tipo culposo se caracterizar-an por

un cierto dficit o defecto que presentan en su realizacin, al "#()"#") eleme#*le, %e1e)e,

%e !&"%*% que para esos comportamientos se establecen en la vida de relacin, y ser

determinantes en la produccin de resultados lesivos para bienes jur-dico>penalmente

tutelados.

Ejempl: G, preocupado por el poco tiempo que dispone para ver a su peque7o

(ijo, sale del trabajo y se dirige a su domicilio transitando a una velocidad muy por encima

de la legalmente permitida no pudiendo, por tal circunstancia, frenar a tiempo para evitar

colisionar a un peatn. ;i ste muere como consecuencia de las lesiones recibidas al ser

atropellado, se dir que la accin del conductor +G es t-pica del delito de (omicidio

culposo 'art. #? del &.P.).

sta caracterizacin del tipo activo culposo y de su contenido 'la accin imprudente),

podr-a ser aceptada como vlida en la medida en que se e!pliciten algunos aspectos, lo que

(aremos a continuacin.

LA ESTRUCTURA DEL TIPO ACTIVO CULPOSO:

n su momento, al analizar el tipo activo doloso, se7alamos que el mismo se integra

con dos aspectos que deben guardar entre s- una cierta congruencia: 6na faz objetiva, ms

?n este sentido, Cacigalupo, nrique. Principios de derec(o penal>parte general. [email protected], pp.9?%.

?


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un aspecto subjetivo cuyo ncleo lo integra el dolo, el cual se configura a partir de la

representacin por parte del autor de todos aquellos elementos que componen la faz

objetiva del tipo 'en ello radica la necesaria congruencia entre los aspectos objetivo ysubjetivo del tipo penal, la cual, como vimos, no siempre es simtrica: elementos subjetivos

del tipo distinto del dolo).

n los tipos culposos es posible tambin diferenciar ambos aspectos. ;in embargo, tal

distincin carece de mayor relevancia en razn de que, a diferencia de lo que ocurre en los

delitos dolosos, el componente subjetivo no se integra con el conocimiento de los

elementos objetivos del tipo, siendo precisamente la falta de tal representacin la

caracter-stica esencial del delito culposo 'error de tipo vencible). llo no significa que el

accionar culposo carezca de componentes subjetivos, ya que en toda conducta encontramos

junto a la faz e!terna otra interna. Ia dijimos que la finalidad es parte integrante de

cualquier accin. o que se pretende es advertir sobre la innecesaridad de proceder

anal-ticamente delimitando en primer lugar los componentes objetivos del tipo culposo para

luego averiguar si el autor tuvo, al momento de actuar, una cabal representacin de ellos,

pues el disvalor de acto en los delitos culposos no radica en la finalidad que se propuso el

autor, sino en la deficiente realizacin de la accin llevada a cabo por ste, generadora de

un riesgo jur-dicamente desaprobado.

;i bien es cierto que nuestra ley penal no caracteriza en forma e!presa al delito

culposo, con los tipos imprudentes espec-ficamente legislados 'sistema de nmero cerrado),

tenemos la base necesaria para inferir los componentes de todo tipo activo culposo. n

efecto, el anlisis de los distintos tipos penales imprudentes nos muestra una estructura que

siempre se repite: +el que por imprudencia o negligencia...causare ! resultado....

Por lo tanto, y teniendo en consideracin los principios generales que rigen la

imputacin penal, estos ser-an los elementos, circunstancias y relaciones que e!presa o

impl-citamente integran todo tipo activo culposo:

a) a referencia a una accin (umana, aunque no se precise qu clase de accin esB b)

un determinado resultado t-picoB c) una relacin causal entre la accin y el resultado

producidoB d) la creacin de un riesgo jur-dicamente desaprobado 'conducta infractora a

elementales deberes de cuidado)B e) la materializacin del riesgo en el resultado 'relacin

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de determinacin entre la infraccin del deber de cuidado y el resultado producido).

"nalizaremos brevemente cada uno de estos componentes, no sin antes realizar algunas

precisiones terminolgicas.;i bien es cierto que la e!presin +infraccin al deber de cuidado puede llevar a

pensar que los delitos imprudentes son siempre omisivos 'se estar-a omitiendo adoptar los

cuidados debidos) lo que ser-a errneo, y a pesar de considerar que los criterios que brinda

la teor-a de la imputacin objetiva son los correctos para delimitar el accionar culposo,

mantenemos aquella e!presin por la gran difusin que (a tenido en la dogmtica penal.A

&on esta salvedad, y teniendo presente que, como certeramente destaca E"F3C;, el %e)e!3

pe#*l # "mp#e )e*l"$*) !#%&!*, !&"%*%,*, ,"# p)341e l* )e*l"$*!"'# %e

!mp)*m"e#, %e,!&"%*%, %, la e!presin +infraccin a deberes de cuidado lo

utilizaremos en el te!to con un alcance equivalente al del +riesgo pro(ibido.

*5 L* *!!"'# 3&m*#*6Ia (emos visto que el comportamiento (umano tiene una faz

e!terna y otra interna. 2especto a esta ltima, la particularidad que la diferencia del

accionar doloso estar-a dada en que la finalidad del agente no es la de producir el resultado

lesivo. Pero ello no debe interpretarse en el sentido de que las acciones imprudentes

carezcan de finalidad, pues ya sabemos que no (ay accin sin finalidad.#Js un, conocer

cul (a sido el fin del agente resulta esencial para determinar qu clase de accin es la que

(a realizado y slo as- poder saber cules eran los recaudos que debi adoptar al realizar la

accin, pues cada comportamiento 'manejar, cocinar, intervenir quirrgicamente, elaborar

Asta e!presin fue utilizada por el &digo &ivil alemn para caracterizar a la culpa al establecer en supargrafo 9%A, 'actualmente pargrafo 9%A 4 9 del CDC) que, obra imprudente quien no observa el cuidadoe!igido en el trfico. Pas luego a constituir el concepto de culpa en materia penal generalizndose su uso enla doctrina moderna. "s-, en la doctrina alemana, Eesc(ecK sostiene que +sta frmula del derec(o civil, comonorma fundamental del criterio objetivo de la imprudencia, debe emplearse tambin para completar el tipo delos delitos por imprudencia. 'Eesc(ecK, Lans>Leinric(. +Matado de erec(o Penal>Parte Deneral, ?ta.dicin, traducida por Eos u-s Janzanares ;amaniego, ditorial &omares, Dranada, 5//@, pp. 898.%n igual sentido, 2o!in, &laus. +erec(o Penal>Parte Deneral, Momo 4, pp.5.$$$.#n su momento se critic al finalismo diciendo que el concepto de accin con el que trabajaba 'conceptontico>ontolgico) no era apta para todas las modalidades delictivas, debido a que el propio Oelzel (ablaba deuna +finalidad potencial en los delitos culposos. n efecto, en esta primera etapa del finalismo, el accionarculposo no aparec-a caracterizado por la finalidad real sino por una finalidad potencial, la cual estaba enrelacin a la capacidad de la persona y era la que deb-a (aber aplicado >y que en el caso no aplic>para evitarlos riesgos creados. "s-, quien dobl sin poner el gui7o para advertir al ciclista que circulaba detrs suyo, no(abr-a puesto en prctica la +finalidad potencial 'la finalidad de encender la luz de gui7o) que dispon-a elagente, siendo el riesgo crieado una consecuencia de su no puesta en acto. sta caracterizacin del delitoculposo a travs de la +finalidad potencial fuertemente criticada, fue posteriormente abandonada por Oelzely el finalismo en general.6n anlisis cr-tico de este primer momento del finalismo en la conceptualizacin del delito imprudente, puedeverse en: Custos 2am-rez, Euan +l elito &ulposo, ditorial Eur-dica de &(ile, ;antiago de &(ile, 5//8, pp.

98 y ss.

A


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un producto alimenticio, manipular elementos inflamables, etc.) e!ige observar

determinados cuidados espec-ficos en su realizacin./

s dable observar que en el tipo penal culposo> a diferencia de lo que ocurre con lostipos dolosos> frecuentemente no aparece individualizada la clase de accin 'navegar,

fumar, limpiar, operar, manipular, etc.) que causa el resultado lesivo, sino que se referencia

a una forma defectuosa de realizacin de cualquier comportamiento 'imprudencia o

negligencia en el obrar del agente). "s-, por ejemplo, el tipo penal del (omicidio culposo

dice te!tualmente: +...el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin

o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte. '"rt. #?,

primer prrafo, del &.P.).

s decir que, cualquier accin que causare la muerte a otro ser t-pica del delito de

(omicidio culposo, en la medida en que (aya sido realizada en forma imprudente,

negligente o imperita y que la muerte sea consecuencia directa de ello. sta circunstancia es

la que (a llevado a la doctrina a destacar el carcter +abierto del tipo culposo, ya que ser

el juez quien deber cerrarlo determinando si el proceder del sujeto fue o no cuidadoso y si

el resultado fue o no producto del obrar imprudente del autor, lo que depender de la accin

y de las circunstancias de realizacin de la misma.

15 U# %ee)m"#*% )e,&l*% 4p"!:os delitos culposos contemplados en nuestra

ley son, en su enorme mayor-a, delitos de resultado. 5$ 55Por lo tanto, por ms que el

comportamiento del agente fuese groseramente descuidado, no (abr delito culposo si>an

por mero azar>el resultado no se produjo. Ejempl:*uien circula a alta velocidad, dobla sin

/0"11"23N4, ugenio 2. Janual de erec(o Penal>Parte generalB pp.?9/ yss.5$Mipos penales culposos en los que no se requiere la produccin de un resultado 'ser-an tipos culposos de

pura actividad) lo encontramos en el cap-tulo ? 'elitos contra la salud pblica) del M-tulo % 'elitos contra laseguridad pblica). "ll- tenemos a los siguientes delitos:a) el contemplado en el art. 9$@ del &.P.> "ll- se establece pena de multa para quienes por imprudencia onegligencia o impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas,cometieren alguno de los (ec(os previstos en los tres art-culos anteriores 'arts. 9$$, 9$5 o 9$9). e elloresulta un tipo penal culposo de pura actividad. n efecto, uno de los delitos referidos por el art. 9$@, es elcontemplado en el art. 9$5 que sanciona al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyeremedicamentos o mercader-as peligrosas para la salud, disimulando su carcter de nocivo. "l estar captado estesupuesto por el art. 9$@, en su forma culposa, tenemos un tipo penal en el que la realizacin imprudente onegligente de la accin riesgosa sin ms, es suficiente para la configuracin t-pica, no requirindose la

produccin de resultado alguno.b) l art. 9$? bis que castiga a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales,negligentemente la suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica, odiversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y arc(ivo de la receta de aquellos productos quesegn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito 'contenido del art. 9$?

bis, del &.P. como resultado de la remisin a las conductas del art. 9$? sancionndolas cuando se cometierenpor negligencia).556n sector de la doctrina (a puesto en duda la pertenencia del resultado al tipo penal, catalogndolo comouna condicin objetiva de punibilidad. &onforme a ello, el il-cito se configurar-a con la conducta riesgosa,

requirindose la produccin del resultado slo para la punicin.

%


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poner el gui7o y circula de contramano, no podr ser responsabilizado de delito alguno si

no causa un resultado lesivo.59

!5 L* )el*!"'# %e !*&,*l"%*%:Ne!o de caracter f-sico 'causa>efecto) que media entrela conducta desplegada y el resultado producido. n este sentido, ser-a causante cualquier

condicin que (aya sido imprescindible para la produccin del resultado 'teor-a de la

equivalencia de las condiciones). &onforme a ello en un accidente de trnsito ve(icular

(asta la propia v-ctima ser-a causante, pues de no (allarse all- en ese momento, el accidente

no se (ubiera producido. Ejempl:+" circula en una carretera de doble mano, por su

carril, a una velocidad adecuada a las reglas de trnsito, manejando cuidadosamente su

rodado. +C, que circulaba en sentido contrario, se adelanta a un ve(-culo que lo anteced-a,

invadiendo la banda de circulacin contraria por donde ven-a transitando +". &omo

consecuencia de un mal clculo realizado, +C no tiene tiempo de retomar su carril y

embiste a +", causndole graves lesiones.

;i tuviramos que determinar quien o quienes son los causantes del accidente,

ver-amos que >conforme a la teor-a de la equivalencia de las condiciones>tanto +" como

+C son causantes del mismo, pues si alguno de ellos no se encontraba en ese momento, en

ese lugar del camino, la colisin no se (ubiera producido. &on ello se evidencia la absoluta

insuficiencia de la casualidad como criterio de atribucin de un resultado. &omo veremos,

el ser causante constituye una condicin m-nima indispensable, pero no suficiente, para

atribuir 'imputar) jur-dicamente a un sujeto un determinado resultado. ;e requerir adems>

y este es el ncleo de los delitos culposos> que el causante (aya !)e*%con su accin

pel") 7&e ,&pe)e el )"e, pe)m""%.

%5 L* !)e*!"'# %e )"e, j&)4%"!*me#e %e,*p)1*% 8"#()*!!"'# * l, %e1e)e, %e

!&"%*%5 !m eleme# e,)&!&)*l %el "p *!"0 !&lp,6

s consustancial a la vida en comunidad> y muy especialmente en las sociedades

modernas> la e!istencia de comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de

importantes bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la vida (umana.

&onductas tales como el trnsito ve(icular, la circulacin area, mar-tima o ferroviariaB

59"lgunas legislaciones contemplan como delito de peligro la conduccin riesgosa en el trnsito vial, peronuestro cdigo penal no tiene un tipo penal equivalente. Js bien, en la "rgentina, tal comportamiento deconduccin riesgosa, constituye normalmente una infraccin a las leyes contravencionales legisladas en las

respectivas provincias.

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construccin de puentes, caminos, e!plotaciones mineras, etc. por citar slo las ms

frecuentes en las sociedades actuales> (asta la creacin de centrales atmicas, grandes

represas (-dricas, o fbricas que utilizan sustancias qu-micas altamente peligrosas para lasalud de la poblacin, configuran nuestra realidad cotidiana. e all-, el protagonismo que

(an adquirido en los ltimos tiempos los delitos culposos.

l simple (ec(o de transitar por las calles de la ciudad nos e!pone a los ms variados

riesgos: l andamio levantado para la construccin de un edificio, el ve(-culo que circula

por una avenida o los muebles que transporta un camin de mudanzas, pueden convertirse

en armas letales si se precipitan sobre nuestra (umanidad. 4ncluso, se manejan estad-sticas

oficiales sobre el nmero de muertes y de lesiones que producen ciertas actividades.

Precisamente, basados en tales cifras, las compa7-as aseguradoras fijan la prima que

cobrarn a sus asegurados para darles cobertura civil.

" pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la

comunidad en su gran mayor-a, no estn dispuestos a renunciar a los beneficios y progresos

que las mismsa producen an al costo de correr el riesgo de sufrir la afectacin de bienes de

gran importancia por efectos colaterales no deseados.5@

"(ora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro

tiempo es reducir en la mayor medida posible las c(ances de concrecin de tales riesgos en

lesin establecindose, en muc(os casos a travs de normas e!presas, la adopcin de ciertos

recaudos por parte de quienes van a desarrollar algn comportamiento peligroso para bienes

de terceros.

Modo esto fue advertido, (ace ya varias dcadas por Lans Oelzel, quien desarroll el

concepto de +adecuacin social para referir a estos peligros in(erentes a ciertas actividades

y que forman parte de los riesgos que una sociedad est dispuesta a tolerar en aras a la

obtencin de ciertos beneficios de los ms dis-miles, como pueden ser progreso,

esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor productividad, divertimento etc. l

concepto de +adecuacin social fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a

5@;lo son admisibles aquellos riesgos que +e! ante no se puedan determinar los bienes de quines afectarn:Modos son potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios de los beneficios de laactividad riesgosa. e lo contrario se llegar-a a la situacin inaceptable en que una sociedad estuviera

dispuesta a sacrificar a ciertos miembros en aras del logro de mejores condiciones de vida para los dems.

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estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jur-dicos que produzcan

comportamientos socialmente adecuados, se entienden no abarcadas por el tipo penal.

I es que, como lo destaca Iesid 2eyes, uno de los principales aportes de Oelzel fueel (aber se7alado que los bienes jur-dicos 'vida, (onor, libertad, patrimonio, etc.), no

pueden ser considerados estticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser

entendidos en su funcin dinmica de interrelacin social.5?

a moderna teor-a de la imputacin objetiva, parte del reconocimiento de que

prcticamente cualquier accin tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar

a un bien. Lasta las actividades ms cotidianas y (abituales como cocinar 'una prdida

imperceptible de gas puede producir una e!plosin)B la ingesta de un medicamento

'lesiones o muertes por reacciones alrgicas a la droga (asta entonces desconocidas)B la

utilizacin de artefactos elctricos 'un defecto en el aislamiento podr-a producir la muerte

por electrocucin)B el saludar a un amigo 'quien saluda con un beso sin saber que est

incubando una enfermedad infecto>contagiosa)B constituyen cierta dosis de peligro. Pero es

el caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitar-a paralizar a la

sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, (ay que admitir la e!istencia de ciertos

riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se denomina )"e,

pe)m""%, y la consecuencia jur-dica de su reconocimiento es negarles toda aptitud para

constituir las bases de la imputacin penal: N ,e p&e%e "mp&*) j&)4%"!*me#e

)e,&l*% * l* !#%&!* %e *e#e ," 9,e ,'l 3* e#e)*% )"e, pe)m""%6 S'l

l* !)e*!"'# %e pel") 7&e e,9 p) e#!"m* %e l ,!"*l j&)4%"!*me#e le)*%

8)"e, p)3"1"%5; pe)m"")< *)"1&") * ,& *&) el )e,&l*% le,"0; !#,"%e)


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estos trminos


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objetivamente al conductor del ve(-culo por ser la consecuencia de un riesgo>el trnsito

ve(icular> que permaneci dentro de los l-mites permitidos.5A

3tras actividades, si bien no tienen una pautacin normativa equivalente, igualmenteestn regidas por ciertas normas 'por ejemplo las atinentes a la produccin, e!pendio o

comercializacin de productos) que pueden funcionar como indicios de cundo un accionar

puede considerarse negligente o imprudente. "s-, por ejemplo, en la elaboracin de

sustancias alimenticias se pueden fijar m!imos para el contenido de ciertas sustancias

'colorantes admitidos)B en la comercializacin de productos farmacuticos se establecen

condiciones de e!pendio 'e!igencia de receta mdicaB fec(as de vencimiento del productoB

cadena de fr-o ininterrumpida, etc.). e todas formas, no pasarn de ser meramente

indiciarias.

Pero ocurre que, la gran mayor-a de nuestros actos no estn regulados por normas y

surge entonces la pregunta de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si la

accin fue correctamente realizada o, por el contrario signific la creacin de un riesgo

superior al permitido. sta es una preocupacin central de la doctrina actual.

6na primera cuestin que debe se7alarse es que no necesariamente e!iste una

relacin directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. I ello

en razn de que conductas que pueden implicar bajas c(ances de lesin igualmente pueden

constituir riesgo pro(ibido y viceversa, comportamientos que implican altas posibilidad de

lesin igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido.

Ejempl: 6na competencia automovil-stica, una competencia bo!-stica, la prctica de

actividades riesgosas como aladeltismo, etc, tienen ms c(ances de causar lesiones o la

muerte de los intervinientes que la venta de un producta ms all de su fec(a de

vencimiento. I, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos y este ltimo constituye un

riesgo pro(ibido.

6n aspecto a tener en consideracin, es el relativo a la relacin costos>beneficios.

sto es, cuantos ms beneficios sociales brinda una actividad, mayores ser-an los riesgos

que una comunidad estar-a dispuesta a tolerar. "s-, en el trnsito ve(icular, los riesgos de

5Allo no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Pues, si por ejemplo, el peque7o (ab-asoltado la mano de su madre y sta sin prestar la debida atencin deja que el ni7o cruce la calle, se dar-an lascondiciones para atribuir responsabilidad penal a la madre a t-tulo de culpa, por las lesiones que sufra elmenor. s importante tener presente que el anlisis debe realizarse respecto a cada sujeto interviniente en el

(ec(o para ver si su conducta implic o no un riesgo pro(ibido.

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muerte o lesiones que la circulacin provoca 'en la "rgentina (ay ms de A.$$$ muertes por

a7o en accidentes de trnsito y ms de 5$$.$$$ (eridos, constituyendo una de las

principales causas de muerte en personas jvenes), est compensado por los beneficios queproduce la misma. "lgo que debemos destacar es que, esta relacin costo>beneficio, slo

ser admisible en la medida en que, +e! ante no estn determinadas las personas o bienes

que sufrirn el menoscabo, como tambin que, en principio, cualquiera podr-a verse

favorecido por los beneficios que la actividad produce. o contrario significar-a admitir una

sociedad en las que personas o bienes sern sacrificados en beneficios de la generalidad, lo

que es a!iolgicamente intolerable.

Pero no siempre la relacin costo>beneficio determina el carcter pro(ibido o

permitido de un riesgo. "ctividades que no significan ningn beneficio 'como pueden ser

ciertas tradiciones populares en las que los espectculos o actividades implican ciertos

riesgos: corridas de toro, bo!eo, etc.) podrn, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo

permitido.

eamos algunos criterios que pueden servir para la determinacin de los l-mites del

riesgo permitido.

s interesante la propuesta de Eesc(ecK de diferenciar los %e1e)e, %e !&"%*% en

"#e)#, y e+e)#,5%.

l %e1e) %e .!&"%*% "#e)#/se relaciona con la e!igencia de un +e!amen previo

de la situacin antes de actuar, de manera tal que se puedan percibir y merituar

adecuadamente los riesgos del comportamiento a emprender. sto es esencial, pues este

e!amen previo constituye el presupuesto necesario para que el agente pueda adoptar las

medidas de precaucin que las circunstancias del caso lo requieran, a fin de evitar

afectaciones a bienes jur-dicos de terceros.

l %e1e) %e .!&"%*% e+e)#/: epender de las particulares circunstancias en que

se llevar a cabo la accin 'y por ello es esencial el e!amen previo) los deberes de

comportamiento e!terno apropiados para reducir los riesgos de lesin dentro de los l-mites

permitidos.

n algunos casos, si el riesgo no puede controlarse dentro de ciertos l-mites, el deber

de cuidado e!igir la abstencin de la accin. "s-, quien no tiene las condiciones f-sicas

5%Eesc(ecK, Lans>Leinric(, ob. cit., pp.898 y ss.

5@


14/133

para conducir 'por ejemplo, si carece de una buena visin), su deber ser no conducir. ;i a

pesar de ello realiza el comportamiento para el cual no tiene la capacidad requerida, estar-a

incurso en lo que se denomina +culpa por asuncin.n otras situaciones, el deber e!igible consistir en capacitarse tcnicamente e

informarse adecuadamente antes de emprender la accin. "s-, para poder salir a navegar en

un velero, el sujeto deber tomar, previamente, un curso que lo capacite en el manejo de la

embarcacin e informarse sobre los posibles accidentes geogrficos de la regin, vientos de

la zona, etc.

ice ;tratenQert( que las reglas de cuidado son e!periencias decantadas. +&on ella

se caracteriza la tcnica y las medidas de prudencia que una persona Rcuidadosa y prudenteS

aplicar-a para e!cluir peligros innecesarios 'por ejemplo, no frenar abruptamente cuando

(ay (ielo sobre la carretera). Pero esta particularidad no limita la medida del conocimiento

y capacidad que el obligado tiene que aplicar.5#

Precisamente sobre ello>cul es la capacidad y el conocimiento que se tendr en

cuenta para definir si el accionar fue o no culposo>e!iste en doctrina una importante

controversia.

6na primera cuestin es la referente a cul es la perspectiva desde la que se efectuar

el juicio para decidir si se (a generado un riesgo pro(ibido. "l respecto es predominante la

concepcin que entiende que debe (acerse desde una pe),pe!"0* .e+ *#e/, esto es,

ubicndose mentalmente el juzgador en el momento del comienzo de la accin.

Mambin es mayoritario el criterio que sostiene que, para formular tal juicio de

determinacin, se debe tomar como modelo ideal a comparar, el comportamiento que, en

tales circunstancias, (abr-a asumido una persona razonable y cuidadosa perteneciente a la

esfera de trfico en que actu el sujeto. sto es si, por ejemplo, un automovilista sufre un

reventn de neumtico mientras transita por una carretera, para saber si actu

correctamente ante tal imprevisto, se deber tomar en consideracin el comportamiento que

(ubiera adoptado un +(ombre ideal 'tambin se (abla de un (ombre razonable o

inteligente) correspondiente al conte!to social de actuacin del agente 'en este caso, se

deber considerar qu (ubiera (ec(o un +conductor ideal en las circunstancias del caso). I

5#;tratenQert(, DTnter. erec(o Penal>Parte Deneral, 4., traduccin al castellano de la segunda edicin

alemana '5/%A) a cargo de Dladys 2omero, dersa, Jadrid, 5/#9, pp. @98, con cita de Oelzel.

5?


15/133

en base a tales parmetros se concluir-a que el +conductor ideal no frenar-a abruptamente,

sino que tratar-a de mantener el control del ve(-culo sin apretar los frenos. ;i en el caso, el

sujeto fren y, a consecuencia de ello, el ve(-culo volc sufriendo (eridas de gravedad suacompa7ante, se deber-a concluir en que el sujeto actu imprudentemente 'gener un riesgo

pro(ibido).

Pero es el caso que, como acertadamente advierte 23G4N, puede suceder en el caso

concreto que las capacidades del autor sean menores o mayores que las que corresponden a

las e!igencias generales.5/+...en muc(as ocasiones el autor concreto no se corresponde con

ese sujeto ideal. as divergencias pueden darse en dos direcciones: p&e%e 7&e ,ep* m, %e l* %1le

p,"!"'#)9$

5/2o!in, &laus, erec(o Penal> Parte Deneral, 4, pp. 5$5@. n igual sentido, &ancio Jeli, Januel. +-neasCsicas de la Meor-a de la 4mputacin objetiva, ediciones jur-dicas cuyo, ;antiago de &(ile, 9$$5, pp. #9.9$2o!in, &laus. ob, cit., pp.5.$5@.

58


16/133

"s-, si un sujeto presenta una !*p*!"%*% %",m"#&"%* lo que le impide comportarse

conforme al cuidado debido causando por ello un resultado lesivo, para esta posicin, aqul

(abr-a actuado t-picamente 'accionar culposo), y las particularidades de su situacin 'lamenor capacidad) ,'l ,e e#%)


17/133

3tras posiciones, consideran que siempre se debern tener en cuenta tanto los

conocimientos especiales como las capacidades individuales del autor. ;ostienen que, al

igual que en el delito de omisin, en los delitos culposos el comportamiento correcto sedebe determinar en relacin a las posibilidades de accin del autor. ;e tomar-an en cuenta la

lesin de un deber de cuidado no general, sino que le incumbe al autor individual 8!)"e)"

"#%"0"%&*l52?. Mambin para esta posicin>al igual que la del +doble beremo>, en el caso en

que el sujeto presente una capacidad inferior, debe diferenciarse la situacin en la cual l es

consciente de su minusval-a, en la que (abr que considerar a su accionar como culposo 'a

pesar de no (aber podido relizar una conducta cuidadosa ), pues se configurar-a la culpa por

emprendimiento o asuncin, pues en estos casos el sujeto debe abstenerse de realizar la

accin.'al no ser apto para mantener el riesgo dentro del mbito de lo permitido).

2ecurdese que el derec(o no e!ige actuar diligentemente, sino que pro(-be actuar

imprudentemente. ;i no se puede actuar con el cuidado debido, se deber desistir de llevar

a cabo la accin.

6na postura si se quiere intermedia, es la que sigue 23G4N, para quien se debe

generalizar (acia +abajo e individualizar (acia +arriba. &onforme a ello, las !*p*!"%*%e,

"#(e)")e, * l* me%"*no pueden e!cluir el tipo y la antijuridicidad, 'slo se tomar en

consideracin en el nivel de la culpabilidad), por lo que en estos casos se debe utilizar un

1*)em e#e)*l 81je"05@ mientras que las !*p*!"%*%e, ,&pe)")e, * l* me%"*deben ser

empleadas por el sujeto al momento de actuar para que pueda ser l-cita su accin, debiendo

seguirse a su respecto un !)"e)" "#%"0"%&*l699

&omo s-ntesis de esta e!posicin, podr-amos decir que, en verdad, las distintas

concepciones no estn tan distantes unas de otras, como podr-a pensarse. "s-, dentro del

criterio objetivo se (an (ec(os ciertas precisiones que la apro!iman al individual. sto es lo

que ocurre cuando desde la concepcin objetiva se sostiene que ello no e!cluye, en su caso,

atender a las capacidades y circunstancias especiales estandarizadas.Ejempl, si se trata de

un conductor de camin de gran porte y de largos recorridos (abr que considerar al

+conductor ideal incorporando tales circunstancias no bastando un conductor ideal de

automotor urbanoB lo mismo en el caso de un mdico jefe de residentes, etc. 9@

95;tratenQert(, DTnter, ob, cit., pp.@9?.B Cacigalupo, nrique. +Principios..., pp. 9?$U9?5.992o!in, &laus. ob. &it., pp.5.$589@Eesc(ecK, Lans. ob. &it., pg. 85@, nota 5A.

5%


18/133

eamos a(ora, el criterio que se (a desarrollado para su aplicacin en las actividades

compartidas.

L* !mpee#!"* %e l* 04!"m*:No (abr riesgo pro(ibido si la propia v-ctima con plena conciencia de la magnitud

del riesgo decide asumirlo y el autor de la accin slo particip en una autopuesta en

peligro de la v-ctima.

Ejempl:;i una mujer decide tener relaciones se!uales sin proteccin, con su pareja

que padece del s-ndrome de inmunodeficiencia adquirida ';4"), circunstancia sta

conocida por ellla, y contrae la enfermedad, ello slo debe imputarse a la v-ctima por (aber

violado los deberes de autoproteccin.

Modo ello slo ser bajo la condicin de que la v-ctima conozca el riesgo en su justa

magnitud con antelacin a su autopuesta en peligro, y se trate de una persona capaz.

El p)"#!"p" %e !#("*#$*:se (a elaborado para delimitar los alcance del deber de

cuidado en las actividades compartidas, en particular, en las que (ay una divisin de

funciones. n verdad, este principio surgi para valorar las acciones de los intervinientes en

el trnsito ve(icular, pero puede considerarse vlido tambin para otros mbitos. &onforme

al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las que tienen roles o

funciones determinado, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportndose

correctamente en su funcin, y le es vlido contar 8!#("*)5con que los dems tambin

observarn sus propios deberes de atencin, salvo que alguna circunstancia especial le

advierta lo contrario. n base a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semforo en

verde, puede suponer leg-timamente que quienes participan en el trnsito respetarn esta

se7al, por lo que no le ser e!igible que frene en cada esquina para ver si el otro conductor

se detendr al llegar a la bocacalle.

e igual manera, a quien es mdico cirujano, le es permitido confiar en que los

distintos miembros del equipo quirrgico, que poseen la idoneidad requerida para el tipo de

intervencin en que participan, cumpliran adecuadamente su funcin. Por lo tanto, los

errores cometidos por el anestesista no le son imputables a los dems, como tampoco la

falta de diligencia del instrumentista que no esteriliz adecuadamente el instrumental,

incidir en la merituacin de la conducta del mdico cirujano ni en la de los otros

5#


19/133

integrantes del equipo quirrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, a consecuencia de un e!ceso

de anestesia fallece el paciente, slo el anestesista (abr actuado culposamente,

mantenindose la conducta de los dems dentro del riesgo permitidoste principio parte de una lgica elemental. n las actividades con divisin de

funciones la productividad ptima se lograr en la medida en que cada uno centre su

atencin en lo que le corresponde (acer. ;i, por el contrario, se lo obliga a controlar el

mbito de tarea de los dems intervinientes, se dispersa la atencin con mengua de la propia

produccin. Poro adems, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el

comportamiento de los dems, de lo contrario la regulacin del accionar de los

intervinientes carecer-a de sentido.

Pero tal confianza debe ceder cuando e!istan elementos objetivos que indiquen que el

otro interviniente no cumplir con su deber. "s-, quien llega a la esquina y el semforo le da

el derec(o de paso, no por ello estar autorizado a continuar circulando sin detenerse si

puede percibir que un ciclista sigue su marc(a demostrando que no va a respetar el

semforo en rojo. e igual manera, si el mdico observa que uno de los integrantes del

equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar de una intervencin

riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional.

n s-ntesis, slo contamos con algunos criterios que nos permiten delimitar al riesgo

pro(ibido del riesgo tolerado. e todas formas es importante tener presente lo siguiente:

7&9 )"e, e, pe)m""% !&


20/133

comunidades que pro(-ben ciertos riesgos mientras que otras>por las razones que sean>(an

decidido tolerarlos autorizando las actividades generadoras de tales peligros.

e5L* )e*l"$*!"'# %el )"e, e# el )e,&l*% 8)el*!"'# %e *#"j&)"%"!"%*% %e%ee)m"#*!"'# e#)e l* "#()*!!"'# *l %e1e) %e !&"%*% el )e,&l*% p)%&!"%56

6na accin que genere un riesgo que supere el permitido es necesaria para la

configuracin del delito culposo. ;in embargo ello slo no es suficiente. n los delitos de

resultado, tal riesgo tuvo que (aberse materializado en el resultado lesivo. n otras

palabras, deber comprobarse el carcter determinante de la conducta imprudente en la

produccin del resultado t-pico. sto est admitido por la doctrina ampliamente

mayoritaria, aunque la refieren con terminolog-as diferentes. "s-, algunos denominan a esta

e!igencia +la relacin de determinacin entre la infraccin al deber de cuidado y el

resultado producidoB otros 'los partidarios de la teor-a de la imputacin objetiva) requieren

+la materializacin del riesgo pro(ibido en el resultado producidoB tambin se lo denomina

+relacin de antijuridicidad.

Js all de las distintas denominaciones, se debe destacar que el accionar imprudente

y el resultado lesivo no son por s- suficientes para la tipicidad culposa, requirindose una

!#e+"'# %e %ee)m"#*!"'#: ese riesgo pro(ibido> y no otro >es el que debi (aberse

materializado en el resultado, de manera tal que podamos decir que el resultado t-pico es

consecuencia del accionar imprudente. I obsrvese, que no se trata de una relacin f-sica

de causa>efecto. a relacin es de carcter normativa.

l procedimiento para determinar si un resultado t-pico es consecuencia directa de la

conducta imprudente, es imaginar una +conducta alternativa conforme a derec(o.

;e debe reemplazar mentalmente la conducta imprudente por otra cuidadosa e

imaginar qu (ubiera ocurrido en tal caso. ;i, como resultado de tal procedimiento,

llegamos a la conclusin que an (abindose realizado un comportamiento correcto, el

resultado igualmente se (ubiera producido, es porque el riesgo pro(ibido generado por la

conducta del agente no (a sido determinante del resultado t-pico. I entonces, no (abr

delito culposo.

&uando slo se verific el comportamiento pro(ibido, pero no e!iste un resultado

t-pico o e!iste un resultado pero el mismo no es la materializacin del riesgo creado por el

9$


21/133

sujeto, se dar-a una situacin equivalente a una +tentativa culposa, pues tendr-amos la

accin disvaliosa 'riesgo pro(ibido) pero no podr-amos imputar el resultado a la conducta

del sujeto. "l estar contemplado como delito slo la tentativa dolosa, aquellos (ec(os ser-anat-picos.

Por lo tanto, no (abr delito culposo, a pesar de (aberse creado un riesgo pro(ibido

si:

a) No se produjo el resultado t-pico, y se trata de un delito de resultado. Ejempl:

*uien circula por encima de la velocidad permitida, y se adelanta peligrosamente en una

curva, sin que (aya ocasionado lesiones o muerte a otras personas, no podr ser

considerado autor de un delito culposo.

b) ;i (abindose producido el resultado t-pico, el mismo no es la consecuencia directa

del riesgo pro(ibido generado por el sujeto, sino la resultante de un riesgo diferente.

Ejempl: +" circula por encima de la velocidad permitida. l ciclista +C sufre un

repentino desvanecimiento y cae delante del ve(-culo de +" que no puede (acer nada para

evitar colisionarlo. +C muere por las (eridas recibidas. as pericias accidentolgicas

demuestran que an cuando +" (ubiera circulado a la velocidad permitida, igualmente no

(ubiera podido evitar colisionar a +C por la imprevista ca-da de ste bajo las ruedas de

aqul. Mendr-amos entonces, por un lado, la conducta creadora de un riesgo pro(ibido '+"

circulaba por encima de la velocidad m!ima), y tambin un resultado previsto en el tipo

penal del (omicidio culposo 'la muerte de +C). ;in embargo, no puede afirmarse la

tipicidad culposa de la conducta de +" pues el resultado muerte no es la materializacin

del riego por l creado.

" esta conclusin se arriba mediante el procedimiento de comparar la accin

analizada, con una +conducta alternativa conforme a derec(o: ;i imaginamos la conducta

de circular a la velocidad permitida el resultado igualmente se (ubiera producido 'falta la

evitabilidad del resultado).

as discrepancias se manifiestan al momento de tomar partido por la siguiente

disyuntiva:

Se )e7&"e)e e#e) * ,e&)"%*% )**#* !# l* !e)e$* )e,pe! * 7&e l* *!!"'#

"mp)&%e#e (&e %ee)m"#*#e e# l* p)%&!!"'# %el )e,&l*%; 1*,*)4* !# 7&e 7&e%*)*

95


22/133

%em,)*% 7&e *l *!!"'# 3* "#!)eme#*% el )"e, %e 7&e el )e,&l*% ,e p)%&$!*

ste interrogante se (a respondido de manera no uniforme: Para unos el autor deber (aber

e#e)*%el riesgo, como condicin esencial para que se le pueda imputar el resultado. ncambio otros, se satisfacen con que tal accin (aya *&me#*% el )"e,, aunque no se

pueda descartar que el resultado igualmente se (ubiera producido con la realizacin de la

accin cuidadosa. 'Te)4* %el "#!)eme# %el )"e,).

Ejempl:6n camin con acoplado se adelanta a un ciclista que circula en su mismo

sentido sin guardar la distancia lateral 'que el reglamento de trnsito establece con el objeto

de evitar que el desplazamiento de la masa de aire le (aga perder el equilibrio). l ciclista

cae y muere al ser arrollado por el acoplado del camin. a pericia concluye en que, por el

estado de ebriedad del ciclista, no se puede descartar que, an cuando el conductor del

camin se (ubiera adelantado guardando la distancia debida, el ciclista igualmente (ubiera

perdido el equilibrio cayendo bajo las ruedas de aqul. Pero tambin informa que en si se

guardaba la distancia lateral reglamentaria, las c(ances de perder el equilibrio por parte del

ciclista eran menores.

ste caso ser-a considerado at-pico por quienes consideran que la imputacin objetiva

requiere la !)e*!"'# de un riesgo jur-dicamente desvalorado, constituyendo la evitabilidad

del resultado con una conducta alternativa conforme a derec(o una condicin esencial para

la imputacin. Por el contrario, los partidarios del*&me# %el )"e, se satisfarn con la

demostracin de que la accin aument el riesgo de lesin del bien para imputar el

resultado al agente, sin que sea segura la relacin de determinacin.

Ia manifestamos nuestra opinin en favor de la concepcin que e!ige una

demostracin de una probabilidad rayana con la certeza de que la conducta imprudente fue

determinante del resultado para poder imputar el mismo al autor 'concepcin mayoritaria

en doctrina), se7alando las razones por la que no consideramos correcta la posicin del

aumento del riesgo.

s importante no confundir los supuestos en los que # ,e "e#e !e)e$* )e,pe! * l*

!*&,*!"'# %e )e,&l*%'es decir, respecto a que tal accin (aya sido una circunstancia

determinante en la produccin del resultado), con aquellos en los que la causalidad est

acreditada y slo existe duda respecto a si el )"e, !)e*% ,e m*e)"*l"$' # e# el

99


23/133

)e,&l*% 62especto a la primera situacin 'dudas sobre la causalidad) la respuesta ser la

atipicidad. n cambio la segunda, variar en funcin del criterio que se siga en torno a las

condiciones para imputar un resultado a la conducta del agente: creacin del riesgonicamente, o tambin aumento del riesgo. eamos dos ejemplos que ilustran las dos

situaciones que estamos tratando de diferenciar.

Ejempl e# el 7&e l* !*&,*l"%*% e,< *!)e%"*%*; ,'l 3* %&%*, )e,pe! * l*

m*e)"*l"$*!"'# %el )"e, e# el )e,&l*%: ;i un fabricante de pinceles entrega a sus

operarios pelos de cabra sin previa desinfeccin y a consecuencia de ello dos trabajadores

mueren afectados por el bacilo de carbunco, no (abr dudas respecto a que el fabricante

caus tales muertes 'si no les (ubiera entregado los pelos sin desinfectar, los operarios no

(ubieran contraido la enfermedad y tampoco muerto por tal causa). "(ora bien, si la pericia

determina que, an cuando se (ubiera desinfectado no (ay certeza respecto a que el

desinfectante (ubiera destruido al bacilo, la duda recaer slo respecto a si el riesgo se

materializ o no en el resultado 'pues imaginando una conducta alternativa conforme a

derec(o>en el caso proceder a la desinfeccin previa del material> no podemos saber si el

resultado se (ubiera evitado).Nuevamente depender de si se admite el incremento del

riesgo como suficiente para la imputacin del resultado.

Ejempl e# el 7&e l* %&%* )e!*e ,1)e l* !*&,*!"'# %el )e,&l*%: 6na mujer quiere

abortar y realiza determinada prctica abortiva, estando en el octavo mes de gestacin.

&omo consecuencia de ello el feto es e!pulsado, pero vive fuera del seno materno. " los

cuatro d-as el ni7o muere a consecuencia de una dolencia que es comn en los prematuros,

pero que tambin puede presentarse en ni7os nacidos en trmino. a pericia no puede

determinar si la dolencia se debe al carcter prematuro o a otras circunstancias orgnicas

que padec-a el ni7o.

n este ltimo caso, lo que se desconoce es el carcter causal de la accin debido a

que an cuando no se (ubiese realizado la prctica abortiva, igualmente podr-a (aber

nacido con tal deficiencia orgnica. n estos casos, la solucin es siempre la atipicidad

'respecto al delito consumado, pero puede caber responsabilidad por la tentativa).

n s-ntesis, en los delitos culposos de resultado>que son la enorme mayor-a> slo la

e!istencia del resultado t-pico y su relacin con la accin imprudente, de forma tal que se

9@


24/133

pueda afirmar que el riesgo pro(ibido generado por el agente con su accin, se (a

materializado en el mismo 'con una probabilidad rayana con la certeza), permitir afirmar

la tipicidad culposa, todo ello en la medida en que el resultado est dentro de la e,(e)* %ep)e!!"'# %e l* #)m*. e esto ltimo nos pasamos a ocupar.

(5 C&*#% el )e,&l*% p)%&!"% pe)e#e!e *l


25/133

responder por las lesiones que le caus al otro. l injusto es personal, y cada uno

responder sin que quepa compensar las culpas respectivas.

EN EL MBITO PENAL NO ES ADMISIBLE LA RESPONSABILIDADOBJETIVA6

;i falta cualquier condicin para la configuracin del obrar culposo o para imputar

objetivamente el resultado a t-tulo de culpa, no (abr responsabilidad penal.

&omo advierte E"F3C;, un suceso puede atribuirse al autor, a la propia v-ctima, a un

tercero o ser considerado desgracia. No (ay responsabilidad por la mera causacin del

resultado.

os tipos complejos, y en particular, los llamados tipos preterintencionales, deben

siempre interpretarse en funcin de esta limitacin de raigambre constitucional. ;i en un

tipo penal la produccin de un resultado no doloso est previsto como un supuesto de

incremento de pena, no podr considerarse que la pena mayor corresponda aplicar por el

simple acaecer del resultado, si ste no es posible imputar a t-tulo de culpa.

Ejempl:Lomicidio preterintencional: 'art. #5, inc. 5, b): +"l que, con el propsito

de causar un da7o en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando

el medio empleado no deb-a razonablemente ocasionar la muerte.

;e trata de un tipo complejo, en razn que continene una conducta en la que el autor

acta con dolo de lesiones y causa una muerte no querida. ste resultado muerte no

abarcado por el dolo slo (abilitar la aplicacin de la pena prevista en el art. #5, inc. 5, b,

si al puede atribuirse a t-tulo de culpa. Por el contrario, si alguien pretende lesionar a otro y

causa fortuitamente la muerte de su v-ctima, tal resultado no querido no podr imputarse al

agente, por no darse una de las condiciones necesarias para imputar a t-tulo de culpa 'la

materializacin del riesgo creado en el resultado muerte). I siendo inadmisible aplicar pena

'aunque slo sea una mayor pena) por la simple causacin no imprudente de un resultado,

el caso no ser subsumible en el tipo penal del (omicidio preterintencional. ;lo responder

por lesiones dolosas. CUIDADO: J P"2& *6 ;M3 ;MV J"W. 3 *6

3&622 ; *6 N3 ; DN2X 6N 24;D3 P23L4C43 J62M

'1"M"2H" P24J2 2*64;4M3 " 4JP6M"&4XN: " &2"&4XN 6N

24;D3 E62H4&"JNM ;"32"3)

98


26/133

;e deber tener especial cuidado de no permitir filtrar la responsabilidad objetiva a

travs del +versari in re ill-cita, en virtud del cual, bastar-a que el sujeto (aya realizado una

conducta il-cita para que tenga que responder por todo resultado vinculado causalmente contal accin. sto ocurrir-a si por la sla razn de que el sujeto actu con voluntad lesiva,

pretendira responsabilizarlo penalmente por la muerte casualmente producida.

Ejempl:+N (urta un automvil. Jientras circula al volante del ve(-culo (urtado,

se le cruza repentinamente un ni7o que se solt imprevistamente de la mano de la madre no

dndole tiempo a +N a realizar maniobra alguna que impida colisionar al menor. ;i el ni7o

muere, no podr-a considerarse a +N autor de un (omicidio culposo en razn de que no (a

generado ningn riesgo pro(ibido, pues al circular correctamente, estaba dentro del riesgo

permitido. Pretender imputar a +N la muerte del menor, ser-a admitir la )e,p#,*1"l"%*%

1je"0* por v-a del +versari in re ill-cita, ya que por la sla circunstancia de (aber

cometido un (urto 'conducta il-cita), se pretende responsabilizarlo por todas las

consecuencias que tengan una vinculacin causal con el mismo aunque no (aya (abido

respecto a estos resultado ninguna ilicitud en el obrar del sujeto. sto>responsabilidad

objetiva>est e!presamente vedado del mbito penal.

C6 TIPO OMISIVO DOLOSO

a regulacin de conductas puede darse a travs de la pro(ibicin de aquellos

comportamientos que afecten >por peligro o por lesin> bienes jur-dicos ajenos, o mediante

la imposicin, bajo ciertas circunstancias, de conductas tendentes a la preservacin del

bien. a estructura de los tipos penales variar segn contemplen comportamientos que

transgredan normas pro(ibitivas 'tipos activos) o normas imperativas 'tipos omisivos).

n su momento se7alamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. a

necesidad de tener presente esta diferenciacin adquiere particular relevancia en materia de

delitos omisivos, debido a que la conducta pro(ibida normalmente no est individualizada

en la ley sino que se la obtiene por e!clusin. n efecto, lo que aparece descripto en la ley

penal es el nico >o los nicos>comportamientos %e1"%,6 " +contrario sensu, se podr

saber cules son las acciones pro(ibidas: Modas aquellas que no sean las se7aladas en la ley

penal como de obligatoria realizacin en una concreta situacin.

9A


27/133

Ejempl:l art. 5$# del &.P., impone la prestacin del au!ilio necesario a quien

encuentre perdido o desamparado a un menor de diez a7os o a una persona (erida o

invlida o amenazada de un peligro cualquiera. ;i no pudiera (acerlo sin riesgo personal,deber dar aviso inmediatamente a la autoridad.

o transcripto no es el tipo penal, pues lo que aparece e!presado en la ley son las

acciones %e1"%*, en cierto conte!to situacional, mientras que el tipo penal, como ya

sabemos, contiene la accinp)3"1"%*. Por lo tanto, la tipicidad de un comportamiento se

determinar, a diferencia de lo que ocurre con los tipos activos, constatando la discrepancia

entre la accin impuesta, que aparece individualizada en la ley penal, y la desplegada por el

sujeto. &onforme a ello, sern subsumibles en el tipo penal de omisin de au!ilio, cualquier

accin diferente a la de prestar el au!ilio necesario o>en caso de no ser posible la prestacin

del au!ilio> la de dar imediato aviso a la autoridad.

&omo puede apreciarse, la estructura de los tipos omisivos es distinta a la de los

activos, diferencia que se manifiesta tanto en su faz objetiva como en su aspecto subjetivo.

Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual configuracin, reconocindose

en doctrina distintas clases de omisin

Cl*,e, %e m","'#:

;e distingue entre la denominada .m","'# p)p"*/ .p&)*/ y la .m","'#

"mp)p"*/; *m1"9# %e#m"#*%* .!m","'# p) m","'#/. ;in embargo, no (ay acuerdo

sobre cul es la circunstancia que vuelve impropia a la omisin. Para algunos, la

caracter-stica diferencial del delito de omisin impropia viene dada por su no escritura 9?.

&onforme a ello, denominan delitos de omisin propia a los que estn e!presamente

tipificados en la ley penal, reservando la denominacin de omisin impropia para aquellas

omisiones que presentan la particular y muy problemtica situacin de no tener una e!presa

consagracin legal, en virtud de la cual, los l-mites de su configuracin estn dados por una

cuidadosa elaboracin doctrinal. sto (a generado que cierta parte de la doctrina objete su

constitucionalidad, al cuestionar la compatibilidad de los delitos impropios de omisin, con

la e!igencia de escritura que, para toda forma delictual, emerge del principio constitucional

de legalidad penal.'art. 5# de la &.N.).98

9?ste fue el criterio diferenciador sostenido por "rmin Faufmann.98eamos el siguiente ejemplo: ;i por desidia una madre no alimenta suficientemente a su peque7o (ijo y ste

muere por desnutricin, al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del (omicidio culposo nos

9%


28/133

" tal diferenciacin de carcter puramente formal entre omisin propia e impropia, se

agregan otros criterios de distingo que centran su atencin en la diferencia estructural entre

ambos tipos omisivos.6n sector de la doctrina considera que, los tipos de omisin propia ser-an el

equivalente a los tipos activos de pura actividad: ;e configuran con la no realizacin de la

accin debida independientemente de si, a consecuencia de ello, acaece o no un resultado

lesivo. e all- la denominacin de delitos de p&)*omisin.Ejempl:"rt. 5$# del &.P.:

*uien no presta el au!ilio necesario a quien se encuentra amenazado de un peligro

cualquiera, ya realiza el delito de omisin de au!ilio, independientemente de cul (aya sido

la suerte final de aqul 'por ejemplo, que (aya muerto, se (aya salvado, o sufrido lesiones

de consideracin, etc.) Modo ello ser-a irrelevante, al no ser un delito de resultado sino de

simple omisin. n cambio, para la configuracin de los delitos de omisin impropia o de

comisin por omisin, se requerir>conforme a este criterio> la # e0"*!"'# %el )e,&l*%

4p"! .

n estos ltimos, adems, un sector de la doctrina e!ige que el injusto de la no

evitacin del resultado contenga un disvalor equivalenteal de la causacin del mismo, lo

que justifica que le sean aplicables las mismas sanciones previstas para la forma comisiva. .

Ejempl: a enfermera que, (abiendo sido contratada para cuidar a un paciente durante la

noc(e, a quien tiene que suministrar una medicacin imprescindible para su vida,

deliberadamente omite (acerlo, a pesar de lo cual aqul sobrevive. n este caso, por tratarse

de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la +no evitacin del resultado.

&omo el mismo no se configur, tampoco cabr-a a (ablar del delito de (omicidio doloso en

su forma de omisin impropia 's-, en cambio, de tentativa de (omicidio). Por el contrario, si

el paciente (ubiera muerto, la enfermera> que si bien no caus su muerte, tampoco la evit

encontraremos con la siguiente dificultad: l mencionado art-culo (abla de +...el que por imprudencia,negligencia....!*&,*)ea otro la muerte. Pero es el caso que, la madre # !*&,' la muerte de su (ijo, ,"# 7&e# e0"' que ste muriera: la muerte se produce por una causa no generada por la madre, sino que es laconsecuencia de no (aber interferido sta en el proceso de desnutricin cuando deb-a (acerlo como es sudeber. &onforme a ello se podr sostener que tal comportamiento no es t-pico del delito de (omicidio culposos

porque la nica (iptesis contemplada en este tipo penal es la de la causacin de la muerte pero no estpro(ibida la no evitacin.sta argumentacin es vlida en la medida que se entienda la e!presin +causar en un sentido f-sico, porquenadie podr discutir que desde el punto de vista natural la madre no caus la muerte. No obstante, algunosautores sostienen que la e!presin no debe interpretarse natural-sticamente sino normativamente pretendiendo

por esa v-a captar estas situaciones, argumentando que desde un punto de vista normativo, se podr-a sostenerque la madre caus la muerte, aunque f-sicamente ello no sea posible entenderlo as-. sta es una discusin quesigue vigente en doctrina, y conforme cul sea el criterio que se adopte en la interpretacin 'normativista uontologicista) ser vlido decir que estos supuestos no estn contemplados en el tipo por lo que pretender su

punicin significar-a una interpretacin analgica pro(ibida.

9#


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cuando deb-a (acerlo> responder-a por la no evitacin del resultado, de la misma forma que

si lo (ubiera provocado: Lomicidio doloso en su forma de omisin impropia, por lo cual la

pena aplicable ser-a prisin o reclusin de # a 98 a7os, que es la prevista para la comisindel (omicidio simple 'art. %/ del &.P.)9A

3bsrvese la importante consecuencia que tiene, en el ejemplo analizado, el

considerar configurado un delito de omisin impropia, respecto a sostener que slo se

materializ un delito de omisin propia. n este ltimo caso, la pena que le corresponder-a

ser-a la multa contemplada en el art. 5$# del &.P.

sto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cundo

l* # e0"*!"'# %e )e,&l*%(delito de omisin), va a ser e7&"0*le#ea la !*&,*!"'#

del mismo (delito de comisin).

"lgunas legislaciones establecen e!presamente cules son las condiciones que

permiten considerar a la m","'#de impedir que un riesgo jur-dicamente desaprobado se

materialice en un resultado lesivo, de manera e7&"0*le#eal de (aber causado tal resultado

t-pico mediante lae#e)*!"'#de un riesgo pro(ibido.

l cdigo penal alemn, dispone lo siguiente: .Cm","'# p) m","'#/. Pargrafo 5@

4: +*uien omita evitar la consumacin de un tipo penal ser penado, segn este &digo,

slo si jur-dicamente tiene que responder de que no se produzca la consumacin, y cuando

la omisin corresponda a la realizacin del tipo penal a travs de un (acer . 44. a pena, de

acuerdo al pargrafo ?/, apartado 4, podr ser atenuada.

Por su parte, el cdigo penal espa7ol, luego de consagrar que son delitos o faltas las

acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley 'art. 5$), establece en su

art-culo 55: +os delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se

entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un

especial deber jur-dico del autor, equivalga, segn el sentido del te!to de la ey, a su

9An verdad, definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemtica en la ley penal argentina,discrepando la doctrina en torno a la sancin que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitarel resultado muerte. as dudas se plantean respecto a si tales (ec(os son t-picos del art. 5$A, ltimo prrafo o,

por el contrario, corresponde aplicar la pena contemplada en el art %/ del &.P. 'prevista para la forma activade (omicidio).a cuestin central pasa por dilucidar cul es el la vinculacin subjetiva que se requerir para tener porconfigurado el tipo penal del abandono de persona con resultado de muerte. n otros trminos, si la muertedel ltimo prrafo del art. 5$A debe ser imputable a t-tulo de dolo o de culpa. e entenderse que la pena

prevista en el art. 5$A, in fine, debe aplicarse cuando el resultado sea imputable slo a t-tulo de culpa, lasomisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en situacin de garante, seguir-ansiendo subsumibles en el art. %/ del &.P. ;e entender-a as- que, el ltimo prrafo del art. 5$A, es un tipo

complejo integrado por: una conducta con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a t-tulo de culpa.

9/


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causacin. " tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) &uando e!ista una espec-fica

obligacin legal o contractual de actuar. b) &uando el omitente (aya creado una ocasin de

riesgo para el bien jur-dicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.Mambin el moderno cdigo penal paraguayo prev e!presamente, en su art-culo 58,

las condiciones de punicin de la m","'# %e e0"*) )e,&l*%: +"l que omita impedir un

resultado descrito en el tipo legal de un (ec(o punible de accin, se aplicar la sancin

prevista para stos slo cuando: 5. !ista un mandato jur-dico que obligue al omitente a

impedir un resultadoB y 9. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jur-dico

amenazado de manera tan espec-fica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan

grave como la produccin activa del resultado.

" diferencia de las referidas legislaciones, nuestro cdigo penal no contiene ninguna

norma e!presa de carcter general, que permita la aplicacin de la pena prevista para los

delitos de comisin contemplados en el libro segundo, cuando el resultado t-pico # 3**

,"% e0"*% por el sujeto obligado, y no e!ista el correspondiente tipo omisivo para esa

clase de delito, por lo que, al no (aber una clusula legal de equivalencia, tanto la doctrina

como la jurisprudencia (an elaborado pautas para delimitar los l-mites de la responsabilidad

penal en los delitos de omisin impropia no escritos.

n la legislacin argentina, se da la siguiente situacin. n el libro primero no e!iste,

como vimos, una clusula general para la omisin impropia. n el libro segundo 'donde se

contemplan los delitos en particular, arts. %/ y siguientes), se (an tipificado e!presamente

varios delitos de omisin en los que la misma equivale a la comisin ;i estos son supuestos

de omisin impropia o no, depender de la posicin terica que se adopte, esto es, si la

circunstancia que permite denominarla omisin impropia es su equivalencia a la comisin,

o, si lo determinante es que se traten de delitos de evitacin de un resultado.

"s-, por citar slo algunos: art. 106, al sancionar a quien abandona a su suerte a una

persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor

(aya incapacitado, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la vida o la salud

'pena de dos a seis a7os de prisin), si resulta un grave da7o en el cuerpo o la salud de la

v-ctima 'tres a diez a7os de prisin) o si ocurriera la muerte 'cinco a quince a7os de prisin

o reclusin)B art. 16, inc. !, que pena al comerciante declarado en quiebra que en fraude

@$


31/133

de sus acreedores no justifica la salida o e!istencia de bienes que debiera tener,

equiparndolo, en cuanto a la sancin, al (acer positivo de sustraer u ocultar alguna cosa

que correspondiere a la masaB art. "#$, que sanciona al funcionario pblico que noejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, punindolo con la misma pena que si

dictare una resolucin contraria a la constitucin o a las leyesB art. "6$, (!),ltima parte,

que sanciona a quien, en razn de su cargo estuviere obligado a presentar una obligacin

jurada patrimonial y maliciosamente omitiere insertar los datos que las declaraciones

juradas deban contener de acuerdo con las leyes y reglamentos aplicables, penndolo de

igual manera que si (ubiese insertado datos falsosB art. "%, en la parte que contempla el

callar una verdad en todo o en parte por un testigo, perito o intrprete en su deposicin,

informe, traduccin o interpretacin (ec(a ante la autoridad competente equiparando estas

omisiones a las conductas activas de afirmar una falsedadB etc.

Lay otro grupo de omisiones en los que la sancin no es equiparable a la pena

establecida para la comisin del (ec(o.Ejempl,:art. 5??, cuarto, 1, que castiga con pena

de prisin de @ a 5$ a7os e in(abilitacin especial perpetua para desempe7arse en cargos

pblicos, al funcionario que m""e,e e0"*) l* !m","'# %e "mp,"!"'# %e )&)*, a

personas privadas de su libertad cuando tuviese competencia para elloB 'obsrvese que la

pena no es la misma que la prevista para el funcionario pblico que impusiere torturaa

una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido por el art. 5?? tercero,

inciso 5, es de reclusin o prisin de # a 98 a7os e in(abilitacin absoluta perpetua)B art.

1#!, inc.6,al sancionar con pena de uno a tres a7os de prisin o reclusin e in(abilitacin

por dobel tiempo, al funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal

omitiere (ecerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver 'en este caso tampoco

(ay una equiparacin con la pena establecida para la detencin ilegal cometida por un

funcionario pblico, del art. 5?? bis, inc 5 que sanciona con reclusin o prisin de uno a

cinco a7os).

n s-ntesis, las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de tipos

omisivos son las que (emos se7alados: algunos son de simple omisin 'es t-pica la

realizacin de una conducta distinta a la debida), en cambio otros son de impedir un

resultado 'no basta para la tipicidad de la accin que la misma no sea alguna de las

@5


32/133

impuestas, sino que se requiere adems, que se produzca el resultado t-pico)B ciertos tipos

omisivos prevn una pena equivalente a los comisivos y otros noB algunos tipos omisivos

estn escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo. e todas ellas, la diferenciaestructurales ms importantes la encontramos entre los tipo omisivo de simple omisin y

los que imponen evitar un resultado.

n efecto, en los de ,"mple m","'# el aspecto objetivo se integra con los siguientes

elementos: a) a situacin t-picaB b) la realizacin de una conducta diferente a la debidaB c)

la posibilidad de realizar la accin impuesta.

os tipos omisivos que imponen el deber de evitar un resultado, se integran con los

mismos componentes objetivos se7alados para la omisin simple, ms las siguientes: d)

resultado t-picoB e) ne!o de evitacinB f) posicin de garante.

" continuacin analizamos los aspectos objetivo y subjetivo del tipo omisivo doloso.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO6

&omo vimos, e!isten diferencias en cuanto a la configuracin del aspecto objetivo del

tipo de pura omisin respecto a la de los tipos omisivos que e!igen evitar un resultado

t-pico:

TIPOS DE PURA OMISIN:

ASPECTO OBJETIVO:

*5 L* ll*m*%* .,"&*!"'# 4p"!*/:

os tipos omisivos son en general tipos conte!tualizados en el sentido de indicar un

conte!to, dado el cual, surge el deber de actuar. " ello se denomina .,"&*!"'# 4p"!*/ y

consiste en la situacin de peligro e!istente para uno o ms bienes jur-dicos.

"s-, por ejemplo, la situacin t-pica del delito de omisin de au!ilio, es la de

encontrar perdido o desamparado a un menor de diez a7os o a una persona perdida o

invlida o amenazada de un peligro cualquiera. 'art. 5$# del &.P.).

15 L* )e*l"$*!"'# %e * !#%&!* %"(e)e#e * l* %e1"%*6

Para la tipicidad de una accin se requerir una discrepancia entre la conducta

impuesta y la que el agente realiza. s un error pensar que los delitos de omisin se

@9


33/133

caracterizan por un # 3*!e)6 n verdad, de lo que se trata es de un 3*!e) %"(e)e#e6No es

que el sujeto no acte, sino que realiza una conducta distinta a la debida. Ejempl: *uien

no presta el au!ilio, igualmente acta 'se quedar observandoB se marc(ar del lugarB etc., yesa es la conducta que l realiza). ;lo que tal comportamiento por no ser el legalmente

e!igido, constituye un accionar pro(ibido.

1altar entonces la tipicidad de la conducta si sta es aquella cuyo cumplimiento se

e!ige al sujeto. "l respecto cabe la siguiente aclaracin. a *!!"'# %e1"%* e, l* mej)

!#%&!* %e ,*l0*me# p,"1le p*)* el *e#e, por lo que si realiza la ayuda en forma

deficiente, no se podr entender que (a dado cumplimiento al deber.Ejempl:*uien al ver

que alguien se est a(ogando le arroja un salvavidas, pero al actuar torpemente no

contabiliza la direccin de la corriente de agua, por lo que el salvavidas no llega a manos

del nadador muriendo ste asfi!iado.

&omo el deber impone la realizacin de la mejor de las conductas de salvamento

posible, no se podr considerar cumplimentado el deber. "(ora bien, la tipicidad de esta

conducta depender de la e!istencia e!presa de un tipo omisivo culposo para esa clase de

delito.

n nuestro ordenamiento, el comportamiento del caso dado no podr-a ser considerado

t-pico al no (aberse tipificado el delito de omisin de au!ilio culposoB slo est prevista

como delito la forma dolosa 'art. 5$# del &.P.).

.!5 P,"1"l"%*% m*e)"*l %e )e*l"$*!"'# %e l* !#%&!* le*lme#e "mp&e,*6

;lo se podr considerar infringido el mandato de accin en la medida en que la

accin impuesta (aya sido de posible realizacin para el obligado. ;e requerir que ste

(aya tenido la posibilidad f-sica y tcnica de cumplir con el mandato, pues de lo contrario

no podr considerarse t-pica su omisin.

Ejempl:*uien circulando en su automvil se encuentra con una persona que (a

sufrido un paro card-aco, y no sabe realizar masajes card-acos, no podr considerrsele

autor del delito del 5$#, porque el no (aber prestado la ayuda necesaria se debi a la falta

de conocimientos tcnicos.';lo deber tratar de dar aviso a la autoridad).

"lgunos autores consideran un supuesto de falta de posibilidad material de

realizacin de la accin debida los casos en los que el sujeto se encuentra en el deber de

@@


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prestar ayuda, simultneamente, a ms de una persona, siendo que slo puede (acerlo

respecto de una de ellas, por lo que la accin omitida no ser-a tipica por falta de la

posibilidad f-sica de realizacin.9%

Ejempl:+" observa como +C y +& luc(an por salvarse en medio del r-o, y slo

puede nadar en direccin a uno de ellos, optando +" por salvar aC, pereciendo a(ogado

el sujeto +&.

;e sostiene por tal sector doctrinal que +" no tuvo la posibilidad f-sica de realizar la

accin de salvamente de +&. n verdad, de lo que se trata es de un conflicto de deberes.

n tales supuestos el sujeto debe cumplir con el deber preponderante. ;i los deberes son de

igual entidad la solucin ms aceptable es la de considerar +estado de necesidad

justificante por colisin de deberes, como lo e!plicaremos al tratar este tema.

sta +!*p*!"%*% %e *!!"'#/ requerida como elemento constitutivo del aspecto

objetivo del tipo omisivo, %e1e %*),e e# el mme# e# el !&*l e, #e!e,*)"* l*

"#e)0e#!"'# %el 1l"*% * *!&*)6

"l respecto debemos recordar que, al igual que en los tipos de comisin, el sujeto

puede intencionalmente o imprudentemente incapacitarse para la realizacin de la accin

debida en un momento anterior. "l respecto, se pueden distinguir distintas situaciones.

n algunos casos, el sujeto puede realizar un comportamiento que imposibilite la

realizacin en el futuro de un acto de salvamento o de evitacin de un resultado 'm",,"

l"1e)* "# !*&,*).

Ejempl: *uien destruye su telfono en un momento en el cual no es imprescindible

an llamar al mdico, pero sabiendo que el sujeto empeorar por la falta de atencin, de

manera tal que cuando sea necesario efectuar el llamado se encuentre en la imposibilidad de

(acerlo. n estos supuestos, lo que ocurre es que ,e p)%&!")< *%el*#*m"e#

emp)*l %el %e1e) %e *!&*) *l mme# e# 7&e )e*l"$* el !mp)*m"e# 7&e l !l!*

e# "mp,"1"l"%*% (&&)* %e )e*l"$*) l* *!!"'# %e1"%*.9#

"l respecto dec-a "rmin Faufmann: +...el deber de evitar el resultado, por ejemplo,

tambin tiene como contenido conservar la capacidad de accin (asta el momento de la

9%n este sentido, 0"11"23N4, ugenio 2.B ob., cit.9#;truensee, ber(ard. +"ctuar y omitir. elitos de comisin y de omisin., traduccin al castellano dePatricia ;. 0iffer, publicacin de la 6niversidad !ternado de &olombia. &entro de 4nvestigaciones de

erec(o Penal y 1ilosof-a del erec(o, 5//A, pp. @5.

@?


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intervencinB esto es una parte de la conducta final mandada ... +esto rige tambin cuando

el inactivo ejecuta una accin con la cual se (ace imposible a s- mismo el cumplimiento del

mandato...9/

. ;truensee aclara que +... conservar la capacidad de accin lingT-sticamentecubre tanto los casos en los cuales se debe (acer algo para seguir siendo capaz de realizar la

accin 'por ejemplo, salir al aire libre para no dormirse), como tambin aquellas en las

cuales, con el mismo objetivo, se debe omitir algo 'por ejemplo, embriagarse). @$

Lay casos en los cuales el omitente se (a imposibilitado para la accin mandada, no

por un (acer precedente sino por un omitir precedente: a estos supuestos se denominan

.m",," l"1e)* "# m"e#%/. stos son supuestos a los cuales se pueden considerar de

m","'# p) m","'#?

Ejempl: l mdico que omite sacar el ve(-culo de su garaje sabiendo que es

inminente la llegada de una manifestacin que impedir circular por el lugar, en el

conocimiento de que necesitar del ve(-culo para llegar a tiempo a la operacin de urgencia

a la que debe asistir.

;truensee cita una muy feliz frase de "rmin Faufmann: +... en la omisin es

suficiente no poner una nica condicin de las necesarias para la produccin de un

resultado deseado o para la evitacin de uno no deseado 'las cuales, dadas las

circunstancias, pueden ser numerosas), para que se produzca la omisin total.@9

"l igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de accin debe

determinarse a partir de un baremo de (ombre normal o tomando en consideracin al sujeto

concreto 'el omitente), en los casos en que ste presente una capacidad superior o inferior al

de aqul.

n principio, respecto a las capacidades, la consideracin del poder de evitacin debe

ser individual en los delitos de omisin pura y simple, se trate de capacidades inferiores o

superiores. n cambio, en los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin,

(abr que e!ceptuar de este criterio, a los casos de garante por asuncin voluntaria del

riesgo, en los cuales (abr que generalizar (acia abajo e individualizar (acia arriba.

9/Faufmann, "rmin. &itado por ;truensee en obra referida en el punto anterior, pp.@9.@$;truensee, ber(ard, ob. &it, pp. @9U@@.@5Hdem, autor y obra citada, pp.@?U@8,@9Hdem, pp. @A

@8


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n esto (ay una diferencia importante con los delitos comisivos en los que, como se

recordar, sostenemos el criterio de que debe individualizarse (acia arriba 'capacidades

superiores al (ombre medio) y generalizarse (acia abajo 'capacidades inferiores alestndar).

a razn est en que en los delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un

comportamiento para el cual puede no estar capacitado o en condiciones aptas 'culpa por

asuncin). n cambio, el omitente puede encontrarse en la necesidad de intervenir en una

situacin no buscada ni generada por l. llo es evidente en la omisin propia, en la que no

e!iste un colocarse en la situacin de salvamento, y no podr-a (acerse pesar sobre el sujeto

las posibles incapacidades o minusval-a que padece. jemplo: *uien teniendo dificultades

de locomocin tarda en llegar (asta la persona necesitada de au!ilio, a consecuencia de lo

cual sta perece. ;i se tomara como criterio la capacidad objetiva de un (ombre medio,

(abr-a que considerar que en el caso e!isti posibilidad de realizar el comportamiento

debido, lo que a todas luces se presenta como a!iolgicamente inadecuado.

Pero tambin ello ser as-, en ciertos casos de omisin impropia. jemplo: a madre

que no puede salvar a su (ijo del incendio, por dificultades en la locomocin.

n verdad, el nico caso en el que no deber considerarse la capacidad ni los

conocimientos inferiores, ser en la asuncin voluntaria del riesgo.

jemplo: *uien sin tener los conocimientos adecuados, (acindose pasar por

enfermero, asume el compromiso de asistir a un enfermo durante la noc(e.

jemplo: *uien sin saber remar, asume el compromiso de estar atento en la costa,

para socorrer a los ba7istas que puedan encontrarse en dificultades.

Para la capacidad de realizar la accin no es preciso que el sujeto conozca

efectivamente la situacin t-pica, como lo requiere cierta doctrina@@ , sino que ser

suficiente el reconocimiento de ciertos indicios de los que quepa e!traer la conclusin de

que se da tal situacin t-pica. l conocimiento efectivo de tal situacin slo ser necesario

para afirmar el actuar doloso@?.

TIPOS OMISIVOS EN LOS FUE SE REFUIERE EVITAR UN RESULTADO

ASPECTO OBJETIVO:

@@n tal sentido, "rmin FaufmannB Eesc(ecK ob. cit, pp.8A5B CacigalupoB entre otros.@?"dvierte esta situacin, Jir Puig, ;antiago. erec(o Penal>Parte Deneral. 8ta. dicin, 5//#, pp. @$?, nota

98, con cita de ;tratenQert(.

@A


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"l igual que en los tipos de pura omisin, el aspecto objetivo se integra con: a) la

situacin t-picaB b) la realizacin de una conducta distinta a la debidaB c) la posibilidad

material de realizacin de la accin debida, a los que debe agregarse los siguientescomponentes:

%5 L* p)%&!!"'# %el )e,&l*% 4p"!:;i a pesar de (aberse omitido la accin el

resultado igualmente no se produce 'por ejemplo porque otra persona realiza el

salvamenteo), no podr-a considerarse t-pica del delito consumado, pero s- de la forma

tentada, si es que se dan todas las condiciones para la configuracin de la tentativa.

e5 El #e+ %e e0"*!"'#: s el equivalente al ne!o de causacin en los tipos

comisivos. n la omisin no (ay causacin del resultado@8. l il-cito est constituido por la

falta de evitacin del resultado. Pero la norma slo impone salvar o evitar lo que sea

posible. Por lo tanto, si conforme a las

módulo 2 de derecho penal

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