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JULIO RODRÍGUEZ BERRIZBEITIA

MITOS Y REALIDADES DE LA LLAMADATEORÍA DEL LEVANTAMIENTODEL VELO CORPORATIVO

Julio Rodríguez Berrizbeitia *

* Profesor de Derecho Mercantil en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica An-drés Bello.

SUMARIO

Introducción. 1.- Necesidad de mantener el concepto de personalidad jurídica.2.- Factibilidad de elaborar una base conceptual de la teoría del levantamiento delvelo societario. 3.- El recursos a los grupos de casos. 4.- Algunas reflexiones futurasa manera de conclusión. 5.- Bibliografía

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MITOS Y REALIDADES DE LA LLAMADA TEORÍADEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO

INTRODUCCIÓN

¿Constituye la llamada teoría del levantamiento del velo corporativoun mero expediente lingüístico? la respuesta parece no ser sencilla, no obstan-te, nos coloca ante la necesidad de dar respuesta a problemas que pese a serignorados –en la consideración jurisprudencial del tema– constituyen ele-mentos esenciales a la hora de mantener una teoría como la que nos ocupa.Si en nuestro análisis partiéramos de la consideración de la personalidadjurídica como algo real siempre tendríamos que responder a la cuestiónrelativa a encontrar un criterio rector que nos permita levantar el velo sola-mente en aquellos casos en los cuales pareciera o que no hay otras solucio-nes legales o que ante la falta de las mismas el mantenimiento del llamadohermetismo de la personalidad podría provocar una situación injusta.

En tal sentido es totalmente pertinente el referirnos a la opinión deCapilla citado por Carmen Boldó Roda: “Se acaba hablando de que la jus-tificación de este proceder excepcional se encuentra en la necesidad deimpedir resultados inicuos e injustos, con lo cual se dejaría en manos decada juzgador la decisión de levantar o no el velo en cada supuesto”.1

Al final del día el carácter excepcional de esta técnica jurisprudencialpone sobre el tapete –si queremos esforzarnos en dar a nuestra sociedadalgún grado de seguridad jurídica– la necesidad de acudir primero al reper-torio legal existente. En este orden de ideas es clarificador el comentario deBoldó Roda: “sobre la necesidad de evitar que una doctrina de desestima-ción, presentada como nueva, venga a descartar la utilización de las figurastradicionales de amparo de la aplicación correcta de las instituciones jurí-dicas según su concepto y fin”.2

1 Boldó Roda, Carmen: “Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho PrivadoEspañol”, Aranzadi, 3era. Edición, Navarra, 2.000, Pág. 303

2 Boldó Roda, Ob. Cit. Págs. 306 y 307

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MITOS Y REALIDADES DE LA LLAMADA TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO

La discusión sobre este tema no está exenta de consideraciones socia-les. Ya Serick advertía en su famosa obra: “Apariencia y Realidad en lassociedades Mercantiles”que durante la época nacional socialista círculosmás extremados han señalado que “en vista de la evolución jurídica quepone en lugar destacado el valor de la claridad y de la compenetración conel pueblo, debe probarse sí la sutil separación entre la sociedad y los sociostodavía puede ser mantenida”.3 La “teoría” que con tanto entusiasmo haido ganando terreno en nuestra jurisprudencia siguiendo ejemplos como elespañol, ha venido adoleciendo de algunos de los mismos males puestos yade relieve desde la traducción al español de la obra de Serick en el clásicoprólogo de la misma realizado por Antonio Polo. En tal sentido leemos:“Censura Serick por excesivamente vagas e imprecisas las fórmulas tanreiteradas en virtud de las cuales la jurisprudencia germana se ha atrevido a“penetrar” hasta el último sustrato de la persona jurídica. Los conceptos debuena fe, la conciencia popular dominante, la realidad de la vida, la fuerzao el poder de los hechos , la naturaleza de las cosas o las exigencia o lasnecesidades económicas, son conceptos que si bien han servido para resol-ver en equidad casos aislados, no pueden por su excesiva vaguedad, elevar-se a la categoría de principios dogmáticos, que al mismo tiempo que nosprotegen contra los posibles abusos, cumplan con aquellas condicionesmínimas exigidas por la seguridad jurídica”.4

En la materia que nos ocupa el autor español Ricardo de Ángel Yagüezcomentando la jurisprudencia española ha señalado: “No parece imperti-nente preguntarse si la doctrina del levantamiento del velo no es sino unexotismo innecesario, habida cuenta que la dogmática jurídica y losordenamientos positivos europeos-occidentales brindan al juzgador, con-ceptos e instrumentos jurídicos bastantes para adoptar soluciones como lasque el levantamiento del velo puede ofrecer. Nociones jurídicas básicascomo son la del fraude a la ley, o la del fraude de acreedores, o la del abusodel derecho o la de equidad, o en fin la de buena fe (en el sentido de canonde comportamiento en el ejercicio de los derechos), se presentan, en efecto,como resortes jurídicos adecuados para solventar muchos de los problemas

3 Serick, Rolf: “Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles, Ariel, Barcelona,1958, Pág. 43

4 Serick, Ob. Cit. Pág. 13.

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que, quizás con una excesiva inclinación a lo nuevo, dicen resolverse me-diante el recurso a la técnica del levantamiento del velo”.5

El mismo autor que acabamos de mencionar muestra su preocupaciónante lo que parece una operación mecánica que la jurisprudencia activacuando se encuentra en frente de conceptos tales como: buena fe, equidad,ejercicio antisocial del derecho, fraude, etc.

En este tema la doctrina venezolana no ha sido menos crítica. Solo amanera de ejemplo y pidiendo disculpas a los colegas no mencionados po-demos citar las siguientes opiniones:

José Antonio Muci Borjas en su libro “El Abuso de la Forma societaria”expresa: “…. la incorporación de la doctrina del levantamiento del velocorporativo a nuestro derecho, a través de la Sala Constitucional del Tribu-nal Supremo de Justicia, ha venido siendo realizada sin mayor rigor cientí-fico”.6

Alfredo Morles suscribe la misma opinión en sus comentarios a la obrade Muci contenidos en la última edición de su curso de Derecho Mercantilsobre las sociedades Mercantiles.7

Los comentarios de Muci acerca de la Sentencia de la Sala Constitu-cional dictada el 5 de octubre de 2001 son ilustrativos acerca del estado dela doctrina en Venezuela con respecto al tema en análisis. En efecto el pro-fesor Muci señala aspectos de la sentencia vinculados a:

1.- No se enseña –en la sentencia– en que consiste el levantamiento delvelo.

2.- Se da un tratamiento pluralizado a expresiones de una misma teoría.

3.- Se guarda silencio sobre los “fundamentos de derecho en que des-cansa la teoría del levantamiento del velo”.

4.- Se hace un uso inadecuado de la equidad en el derecho venezolano.

5 De Ángel, Yagüez, Ricardo: “La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídi-ca en la jurisprudencia”, 4ta. Edición, Civitas, Madrid, 1977, Pág. 65.

6 Muci Borjas, José Antonio: “El Abuso de la forma Societaria”, Editorial Sherwood, Cara-cas, 2005, Pág. 43.

7 Morles Hernández, Alfredo: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles,Tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, 7ma. Edición, Caracas, 2004, Pág. 888.

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5.- No se lleva hasta las últimas consecuencias la constatación de unfraude a la ley (anulación del negocio jurídico).

6.- No se recurrió a la “simulación” que pareciera ser el remedio legalprocedente.8

En un artículo titulado “La Denominada Doctrina del Levantamientodel Velo por Abuso de la Personalidad Jurídica”, el Dr. Hung Vaillant en-cuentra que en algunas de nuestras decisiones judiciales relativas al levan-tamiento del velo existen estos elementos:

1.- Se ignora la subsidiariedad del concepto ya que en algunos casos suutilización era innecesaria.9

2.- En la sentencia del 18 de abril de 2001 de la Sala Constitucional seaprecia, en opinión del autor que citamos, “excesos expresivos que puedenaparecer como graves inexactitudes conceptuales.”10

3.- Como conclusión general señala Hung: “Después de más de cua-renta y seis años, y no obstante, la cantidad de análisis realizados por ladoctrina y la jurisprudencia acerca del tema del levantamiento del velo,parece que el avance real ha sido escaso a partir de las formulaciones deSerick. Dada la impresión de que, salvo el deseo de un mayor número deautores y de jueces en declarar, en caso concretos, el desconocimiento de lapersonalidad jurídica, todavía continuamos en esa zona nebulosa de faltade determinación de directrices objetivas que nos indiquen en forma indu-bitable, cuando debe el órgano jurisdiccional romper el principio del her-metismo de la personalidad jurídica de las sociedades”.11

Marisol Sarria por su parte ha expresado: “….la aplicación de la doctrinajurisprudencial del levantamiento del velo societario por los tribunales

8 Muci Borjas, Ob. Cit., Págs. 33 y ss.9 Hung Vaillant, Francisco: “La denominada doctrina del levantamiento del velo por abuso

de la personalidad jurídica”, en estudios en homenaje al Profesor Allan B. Brewer Carias,Tomo II, Thomson Civitas, Madrid, 2.003, Pág. 21.

10 Hung Vaillant, Ob. Cit. Pág. 24.11 Hung, Ob. Cit. Pág. 25.

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venezolanos, es todo lo contrario que propuso, no siendo común en el ám-bito jurídico nacional el conocimiento, la comprensión ni la difusión de lamisma, como tampoco el manejo de los conceptos de fraude a la ley, abusode derecho, simulación y otras instituciones similares, que permiten, enotros países justificar su aplicación, siendo el venezolano un sistema dederecho de fuente esencialmente legal en el que la discrecionalidad y laaplicación judicial de criterios de equidad están muy limitadas”.12

Ante este estado de cosas quisiéramos en nuestra discusión comenzarcon el tema referente a la necesidad del reconocimiento de la personalidadjurídica de las sociedades mercantiles frente a lo que se ha llamado la“despersonalización de las sociedades mercantiles”.13 Paso seguido consi-derar el tema referente a la posibilidad real de contar con una base teóricaacerca de la teoría in comento. De no ser posible ello analizar la pertinenciade elaborar una lista de casos judiciales; y como conclusión (no quisiéra-mos llamarlo así) deberíamos tratar de –al menos– enunciar lo que deberíanser algunos de los temas prioritarios a tratar en el futuro que ya es presente.

1.- NECESIDAD DE MANTENER EL CONCEPTODE PERSONALIDAD JURÍDICA

Las polémicas surgidas respecto al levantamiento del velo corporativohan puesto sobre el tapete una discusión que parece previa a cualquier de-finición que adoptemos sobre este tema. Dejando claro no obstante, a pesarde no ser lo común en las sociedades de capitales, que responsabilidadlimitada y personalidad jurídica pudieran ser conceptos perfectamenteseparables.

En todo caso lo que quisiéramos exponer es como los autores que hanestudiado la doctrina (si así pudiéramos referirnos a ella) del levantamientodel velo han asumido la cuestión relativa a la existencia de la personalidad

12 Sarria Pietri, Marisol: “La Desestimación de la Personalidad Jurídica”, en el Centenariodel Código de Comercio Venezolano de 1904, Academia de ciencias Políticas y Sociales,Caracas, 2004, Pág. 1.052.

13 Acedo, Luisa Teresa y Carlos Eduardo: “Los Grupos de Sociedades desde la óptica delderecho de obligación”, en Derecho de Grupo de Sociedades, Academia de Ciencias Polí-ticas y Sociales, Serie Eventos No. 19, Caracas, 2005, Pág. 509.

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jurídica. Por ejemplo, en Venezuela Levis Ignacio Zerpa citado por CarlosE. Acedo y Luisa T. Acedo ha mencionado: “La existencia de la personali-dad jurídica societaria y el privilegio de los socios de limitar su responsabi-lidad al monto del aporte, permiten que pueda hacerse uso indebido deellos en perjuicio de los terceros que se relacionan jurídicamente con lasociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase. Esteabuso se ha facilitado por la falsa creencia en la igualdad de tratamiento delas personas jurídicas con los seres humanos o personas naturales o físicas.Se debe descartar el criterio simplista, sostenido con énfasis por el positi-vismo jurídico, de que el legislador puede crear otro tipo de personas seme-jantes a las naturales o físicas”.14

En relación a la afirmación del Dr. Levis Ignacio Zerpa no podemosdejar de nombrar la contundente mención que sobre el tema realiza Colombescitado por Caputo: “… definir a la persona física como el ser humano esincorrecto porque el hombre y la persona no son sólo conceptos heterogéneossino también el resultado de puntos de vista enteramente distintos. Por ello,considera que persona es un concepto jurídico, y que tanto la denominadapersona física como la persona jurídica importan una construcción jurídi-ca. Ambas son personas jurídicas”.

Esta postura también es admitida por Manóvil, quién recuerda que,“según lo demuestra la historia hubo épocas en las cuales por los menosalgunos individuos no se les reconoció el carácter de sujetos de derecho”. 15

Probablemente, una de los primeros autores que trató de revisar el con-cepto de persona jurídica como paso previo a aclarar las confusiones gene-rados por una teoría como la del levantamiento del velo fue Ascarelli. Elmaestro partía de la idea de que la persona jurídica era un sujeto de dere-chos independiente y distinto de los miembros que la integran. En tal sen-tido debía otorgarse carácter de excepción a cualquier decisión que pres-cindiera de la personalidad jurídica basada en criterios tan vagos comofraude a la ley, abuso de derecho y buena fe. No es difícil observar comoconsecuencia de la aplicación jurisprudencial en determinados casos, delos criterios ya señalados los riesgos que pudieran generarse para la seguri-dad jurídica. Pero lo que verdaderamente pone de relieve el maestro citado

14 Acedo Luisa Teresa y Carlos Eduardo, Ob. Cit., Pág. 507.15 Caputo, Leandro Javier: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria”, Astrea,

Buenos Aires, 2006, Pág. 11.

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es la paradoja del concepto de personalidad que en algunos casos se man-tiene y en otros se supera.

Tal como expresa Boldó Roda: “….no tiene sentido el sostener que ladesestimación de la personalidad jurídica constituye una excepción. Si seposeen conceptos claros sobre el valor instrumental de la personalidad ju-rídica y sobre la función que el instituto está llamado a cumplir, carece desentido el sostener el pretendido carácter excepcional de los casos en quedebe hacerse caso omiso de él. Siempre que el problema planteado seaajeno a los fines que el ordenamiento jurídico se ha propuesto otorgar a lapersonalidad jurídica a un determinado grupo humano (o a un supuestofáctico distinto), la solución habrá de buscarse prescindiendo de la norma-tiva peculiar de la personalidad jurídica”.16

Borda, citado por Caputo, “señalaba que es necesario olvidarse de lavieja y un tanto pasada de moda polémica acerca de si las personas jurídi-cas son una ficción, una realidad, una institución, etc.”17 Aparte de no sereste el lugar adecuado para realizar el análisis histórico requerido por lasteorías expuestas lo cual en nuestra opinión tiene un gran valor. No cree-mos que el llegar a un acuerdo sobre la naturaleza prenormativa o normati-va de la personalidad jurídica pueda solucionar todas nuestras dudas conrespecto al problema que venimos analizando. En efecto, sin entrar en lasconsideraciones ya descritas que se muestran como correctas desde el pun-to de vista metodológico, vamos a tratar de dar algunas claves (como ele-mento de análisis) acerca de la pertinencia o no de mantener el concepto depersona jurídica.

Persistiendo en la línea trazada por Ascarelli y Galgano, debemos in-sistir en que es preferible establecer criterios claros sobre las condicionesde uso de la personalidad que recurrir a expedientes externos como la su-presión de la misma a través del levantamiento del velo.

Algunos autores, citados por Boldó, proponen una interpretación ade-cuada y una aplicación finalista de las normas como medio para resolvertodos los casos tradicionales de levantamiento del velo. La interpretaciónfinalista propuesta tiene alcances tan importantes como el tratar de definirasuntos tan particulares como la limitación de la responsabilidad de los

16 Boldó Roda, Ob. Cit. Págs. 50 y 51.17 Caputo, Ob. Cit. Pág. 6.

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socios y la posible extensión a ellos de la responsabilidad por deudas de lasociedad en determinados casos.

La teoría señalada aboga por la utilización de figuras típicas del orde-namiento que precisamente tienen como objetivo la aplicación correcta delas normas según su finalidad. De alguna forma Morles ha puesto de relie-ve el tema cuando ha señalado: “El principio que regula el funcionamientode las sociedades es el de la intransmisibilidad de la responsabilidad de lossocios. La desestimación de la personalidad jurídica corresponde a un com-portamiento desviado de la sociedad y, como tal ha de ser aplicado concarácter restrictivo a la patología específica”18.

En otra parte de su tratado Morles establece un marco legal que justifi-caría la desestimación de la personalidad jurídica: “parece razonable afir-mar que en Venezuela el juez puede desestimar la personalidad jurídica dela sociedad cuando los hechos invocados constituyan un abuso de derecho(Art. 1185 del Código Civil) o se este en presencia de una simulación ilegal(Art. 1281 del Código Civil) o de un fraude (Art. 1157 del Código Civil).19

No podemos, como mercantilistas, ignorar el inmenso rol que la intro-ducción de la sociedad anónima entre las personas jurídicas ha jugado parael desarrollo de la economía moderna. Hablar de insensibilidad entre lospatrimonios de los socios y de los accionistas es una nota que desbordacualquier análisis previo en la historia de las sociedades mercantiles. Pen-sar en un desarrollo en el cual los requerimientos de capital exigen socieda-des cada vez más abiertas pudiese verse gravemente comprometida por lasamenazas a la personalidad jurídica de las grandes sociedades anónimas.No se trata solo de la tenencia de un patrimonio. Es mucho más que eso, esun patrimonio que genera relaciones vivas (económicas, sociales, jurídi-cas, etc.) a través de las cuales se soporta la economía mundial.

No podemos obviar las desviaciones posibles. Todo lo contrario; perono podemos entregarnos a un expediente de carácter genérico que nos estácolocando frente a un fenómeno cada vez mayor de creación judicial delderecho. Hasta los más firmes defensores de la teoría analizada en comentoabogan por su carácter excepcional sugiriendo criterios de aplicación másfirme. La cita de Mossel Iturraspe es suficientemente aclaratoria en el pun-to: “mientras el derecho va reconociendo poco a poco, y con esfuerzo, la

18 Morles Hernández, Manual, Ob. Cit. Pág. 888.19 Morles Hernández, Manual, Ob. Cit. Pág. 886.

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sacralidad de la persona física humana, avanza en un sinceramiento y enuna desacralización de la persona jurídica. Esta línea de evolución se mues-tra en su perfil negativo como atentatoria contra la ciencia del derecho,pues so pretexto de señalar la verdad de que la persona jurídica es me-dio, y no fin, se hace cómplice en el empobrecimiento del derecho por obrade una economía mal atendida, mediante el vaciamiento conceptual delprimero”.20

2.- FACTIBILIDAD DE ELABORAR UNA BASE CONCEPTUALDE LA TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELOSOCIETARIO

Juan M. Dobson en una obra fundamental para el entendimiento deeste tema en el mundo de habla hispana, escrita hace algo más de 20 años,trataba de sintetizar el esfuerzo fundamental de Serick por establecer unfundamento teórico de la doctrina de la penetración en el derecho alemán.En este sentido Dobson hablaba de la regla fundamental de Serick queindicaba: “Cuando por intermedio de una persona jurídica se posibilita laburla a una disposición legal, una obligación contractual o se causa unperjuicio a terceros, existe abuso de la personalidad jurídica”.21

José Hurtado Cobles en su obra “La doctrina del levantamiento delvelo societario” pone de relieve los méritos de la obra de Serick, en la cualdebe resaltarse el conocimiento de los casos norteamericanos y alemanes,no obstante, señala: “pero su resultado no nos puede ofrecer un cuadro decriterios o un criterio único que nos indique aquellos casos excepcionalesen los que nos quepa presumir la persona jurídica”.22

Más adelante el autor que venimos citando indica la posibilidad de quela teoría que comentamos, por la amplia diversidad de supuestos a los quepueda ser aplicada y la distinta fundamentación en que suele justificarse suaplicación, puede ser considerada como una institución unitaria y autónoma.23

20 Caputo, Ob. Cit. Pág. 22.21 Dobson, Juan M.: “EL Abuso de la Personalidad Jurídica”, Depalma, Bueno Aires, 1985,

Págs. 19, 20.22 Hurtado Cobles, José: “La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario”, Atelier, Bar-

celona, 2000, Pág. 46.23 Hurtado Cobles, Ob. Cit., Pág. 65.

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Para Boldó Roda, en una obra a la que ya hemos hecho referencia, faltauna elaboración doctrinal lo cual permite un tratamiento diferencial depen-diendo del sistema jurídico en el cual se produzca su aplicación.24

Ariel A. Dasso en su prólogo a la obra de Francisco M. López Raffoindica que “la disregard of legal entity”, es siempre provisional, precaria,no orgánica y enfrenta multiplicidad de facetas, en el derecho societariocomparado lo que vale decir cuasi interminable: la pretensión de procurarorganicidad y metodología significa simplemente la búsqueda de visiónunitaria y sistematización”.25

En nuestro país Barboza Parra aboga por una interpretación más cien-tífica de la estructura volitiva contractual de la persona jurídica como unaforma de entender el contrato social y consecuentemente el significado dela teoría que analizamos.26

Algunas de las citas anteriores parecen poner de relieve las dificulta-des para crear una teoría que al final de cuentas se resiste a ser creada por lohondo de sus orígenes en la práctica jurisprudencial anglosajona. En dichocontexto legal -a pesar de los esfuerzos por regularlo legalmente al institu-to- no parece haber mayores complicaciones en entenderlo. Por ejemplo,Antonio Ramírez en su diccionario jurídico español ingles – inglés españolseñala sobre el “piercing the corporate veil (rasgar el velo empresarial)como: “desecho judicial de personalidad jurídica cuando se usa para encu-brir la evasión de responsabilidad personal por ciertas actividades”.27

Pareciera que se hace imperativo en el presente estado de desarrollo deeste trabajo volver a la pregunta que nos sirve de título de este trabajo parainterrogarnos acerca de si existe una teoría como tal (independientementedel nombre que le demos) de desestimación de la personalidad jurídica o siestamos hablando de una serie de principios e instituciones del derechocivil que pueden en sistemas legales como el nuestro dar respuesta (legal) a

24 Boldó Roda, Ob. Cit., Pág. 526.25 López Raffo, Francisco M.: “El Corrimiento del Velo societario”, Universidad Austral,

Buenos Aires, 2005, Pág. 26.26 Barboza Parra, Ely Saúl: “Interpretación de la estructura volitiva contractual de la sociedad

y su incidencia en el velo corporativo”, en Centenario del Código de Comercio Venezolano1904, Tomo I, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2004, Pág. 652.

27 Ramírez Guzmán, Antonio: “Diccionario Jurídico Español-Inglés, Inglés Español, Ges-tión 2.000, Barcelona, 2003, Págs. 398-399.

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por qué en determinados casos no debe considerarse la separación entre lossocios y la sociedad.

De alguna forma Otaegui lo ha expresado cuando señaló: que “las re-glas generales sobre simulación ilícita y abuso de derecho y fraude consti-tuyen un sustento importante para la desestimación”.28

Nuestras preocupaciones han sido compartidas en el derecho latino-americano.

En este sentido J. Lamartine Correa de Oliveira en un clásico de lamateria escribió: algo bien aplicable a nuestro derecho: “¿Qué fundamen-tos, qué límites, qué presupuestos deberá tener la desestimación judicial dela persona jurídica en nuestro país?”.29

Obviamente, que debe ser la ley y en específico la mercantil que debedar respuestas a nuestras preguntas. Los cambios económicos-sociales handesbordado los marcos legales de la regulación societaria en nuestro paístal como ha sucedido en el mundo. Pretender dar respuestas casuísticastiene un límite que no es otro que el impuesto por la necesidad de crear unmarco de referencia que nos permita hablar de condiciones mínimas deseguridad jurídica. Si bien entendemos las dificultades de un desarrollodogmático adecuado no podemos quedarnos sólo aquí para aumentar ladosis de pesimismo que el tema pudiera generar.

Vamos a analizar –al menos en sus enunciados– el esfuerzo por regularesta materia a través de grupos de casos. Al menos es el expediente a seguirante la crisis dogmática del instituto que venimos comentando.

3.- EL RECURSOS A LOS GRUPOS DE CASOS

Para muchos autores el llamado levantamiento del velo no es otra cosaque una mera técnica o expediente judicial que en cada caso recurre a losinstitutos tradicionales (algunos mencionados) para dar la solución a losproblemas.

Lo anteriormente descrito coloca al juzgador frente a un proceso queen opinión de Álvarez de Toledo citada por Hurtado Cobles comienza con

28 Caputo, Ob. Cit. Pág. 87.29 Correa de Oliveira, J. Lamartine: A Dupla Crise da Pessoa Jurídica, Saraiva, Sao Paulo,

1979, Pág. 558

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“la constatación de un acto jurídico por los medios de prueba ordinariosprevistos en el ordenamiento procesal” y concluye con el “hallazgo y pro-yección de la norma o disciplina jurídica aplicable a la realidad interna unavez desvelada”.30

Las carencias resultantes de la imposibilidad manifiesta en la doctrinacomparada, por encontrar un principio rector que nos que nos ayude a de-terminar cuando debe ser levantado el velo corporativo ha dado pie a unesfuerzo importante: tratar de sistematizar los supuestos en los cuales seviene aplicando la doctrina en la práctica judicial.

En España la obra de Ricardo de Ángel Yagüez que ya cuenta convarias ediciones, es un modelo de sistematización de la doctrina del levan-tamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia. En efecto, elautor que acabamos de citar, renuncia a cualquier aportación de carácterdogmático para centrar su análisis en básicamente las Sentencias del Tribu-nal Supremo Español. Esta labor de recopilación y sistematización de lassentencias señaladas parte del presupuesto básico de que las mismas tratande evitar que con los formalismos societarios se lesionen derechos de ter-ceros. Utilizando un criterio convencional de catalogación se refiere a te-mas tan disímiles como: reglas sobre responsabilidad civil para imputarla alas personas naturales que están detrás de la persona jurídica o para permi-tir a los Tribunales desprenderse de la cobertura procesal correspondiente eir al fondo de los casos; intereses ocultos bajo la capa de la persona jurídi-ca; consideraciones éticas que requieren la utilización de la equidad; casosen los cuales la persona jurídica sea instrumento de desviación o distorsiónde la aplicación de reglas jurídicas, etc.31

Ya antes de De Ángel Yagües, en 1973, de La Cámara citado por Hur-tado Cobles elaboró, sin ánimo de dar muchos detalles, una lista de supues-tos en los cuales tenemos: casos en los que se ha fingido la propia constitu-ción de la sociedad con el objeto de eludir el cumplimiento de un contratoo lesionar derechos de terceros o bien para burlar una disposición legal;casos en los que si bien existió una constitución valida de la sociedad sinembargo el supuesto de hecho planteado debe ser resuelto en función de larazón a lo que responde la normativa de la persona jurídica reconocida a lassociedades mercantiles; y, casos en los que sea necesario impedir que la

30 Hurtado Cobles, Ob. Cit. Pág. 64.31 De Ángel Yagüez, Ob. Cit. Pág. 56 y ss.

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sociedad se dedique a actividades que le están vedadas o cuando sea nece-sario considerar las condiciones de los socios para discernir si procede aplicardeterminadas medidas o sanciones.32

Carmen Boldó citando a De Los Mozos da una lista que parece poneren el tapete la necesidad de un tratamiento distinto al jurisprudencial. Ental sentido habla de casos relacionados a: el problema de la nacionalidad delas personas jurídicas, proyectable en el ámbito fiscal, en el de la inversiónde capitales extranjeros en el de la evasión de divisas, etc.; casos relaciona-dos con fraude fiscal; sociedades de un solo socio; problemas referentes agrupos de sociedades; temas de quiebra, etc.33

La autora que mencionamos hace un rato, realizó un esfuerzo intere-sante por extraer grupos de casos del derecho comparado. En tal sentidonos reporta casos como: confusión de patrimonios o esferas de actuaciónexterna; insuficiencia de capital; dirección externa y abuso de la personali-dad jurídica.34

En Venezuela José Antonio Muci, realizó un análisis de las distintassentencias producidas en el país. Si bien no elaboró una lista de casos siconcentró su atención en enumerar y explicar aquellos criterios que la ju-risprudencia ha aplicado en cada caso para levantar el velo corporativo.Dentro de los criterios señalados por Muci podemos mencionar: los llama-dos socios de apariencia o sociedades de favor. Igualmente se refiere alcontrol que un socio (s) o una sociedad ejercen sobre otra de tal forma quela convierten en un títere o marioneta. Dentro de este supuesto se analizanlos conceptos de control relevante, las sociedades de un solo socio y losllamados grupos de empresas.

Igualmente el Dr. Muci se refiere a casos en los cuales “falta indepen-dencia económica de la sociedad” o existen “otros índices de control” como:oficinas y dependientes comunes; incumplimiento de formalidades legalesu ocultamiento de identidades; ausencia de dividendos y ausencia de giroindependiente.

Dentro de las sentencias reportadas por Muci aparecen conceptos par-ticularmente perturbadores para el derecho societario. Especialmente po-demos mencionar el que deja en suspenso la personalidad jurídica de cada

32 Hurtado Cobles, Ob. Cit., Pág. 98 y ss.33 Boldó Roda, Ob. Cit. Págs. 317-318.34 Boldó Roda, Ob. Cit. Págs. 319 y ss

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una de las sociedades mercantiles que conforman un grupo económico encuanto forman parte de ese grupo con lo cual parece dotarse al grupo de unasupuesta personalidad jurídica que no existe como tal. Así mismo se esta-blece un principio de responsabilidad solidaria de cada una de las empresasque conforman un grupo económico independientemente de las distintascomposiciones accionarias que pudiera haber. Lo anterior se ve agravadopor el hecho de hacer recaer una sentencia sobre una sociedad o sociedadesde un grupo que no participaron en el juicio que determinó el fallo en cues-tión independientemente de la eficiencia o no de los recursos que garanti-cen el derecho a la defensa de cada sociedad integrante del grupo.35

4.- ALGUNAS REFLEXIONES FUTURAS A MANERADE CONCLUSIÓN

Aunque la técnica de levantamiento de velo corporativo hace referen-cia a una práctica de naturaleza jurisprudencial no podemos ignorar lascada vez mayores referencias legislativas al levantamiento del velosocietario. Lo que la doctrina llama levantamiento del “velo legislativo” seha venido produciendo tanto en leyes generales como especiales. En Vene-zuela, la doctrina (Morles, Muci, Hung, etc.,) han ilustrado suficientemen-te estas regulaciones. No obstante, en nuestro derecho societario no tene-mos una regulación específica como el Art. 255 del Anteproyecto de Leyde Sociedades Mercantiles de 1987, el cual señala: “Las sociedades queintegran una concentración de sociedades conservan sus propias personerías,sin perjuicio de las disposiciones del presente capítulo. La actuación de lasociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituyaun mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o parafrustrar los derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o alos controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria eilimitadamente por los perjuicios causados.” La disposición anterior fuedebidamente analizada por el profesor Escuti en las Segundas Jornadas deDerecho Mercantil de la Universidad Católica Andrés Bello.36

35 Muci Borjas, Ob. Cit., Pág. 129 y ss.36 Morles Hernández, Manual, Ob. Cit. Págs. 890-891.

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El antecedente de la disposición que acabamos de comentar es el Art. 54párrafo tercero de la Ley Argentina de Sociedades Comerciales. Para algúnsector de la doctrina argentina (Etcheverry, Fargosi, Marsili y otros) el pá-rrafo en cuestión no implica la aceptación de la teoría anglosajona deldisregard of the legal entity sino más bien tiene como objeto acotar –paraalgunos desmitificar– el alcance que la personalidad jurídica tiene en lalegislación argentina.

Para Leandro Javier Caputo el mérito de la norma reside en “haberdelimitado claramente los presupuestos fácticos y haber prescrito los efec-tos de la errónea utilización de la personalidad societaria”.37

Por su parte el autor argentino Francisco M. López Raffo señala queel párrafo en cuestión “contribuye a dar mayor seguridad jurídica, puestoque se evita que tanto la doctrina como la jurisprudencia escriban ríos detinta sin base alguna, provocando soluciones dispares frente a situacionessimilares.”38

El profesor Manovil en una conferencia citada por López Raffo ponesobre el tapete argumentos que se han esgrimido en contra de una regula-ción legal de la imponibilidad de la personalidad jurídica tal como se hizoen Argentina.

Entre los argumentos a los cuales responde Manovil están:

a.- La institución existe en otros países sin necesidad de regulación. Alo que el profesor alega que el abuso de derecho no es suficiente para resol-ver todos los casos de desestimación.

b.- El legislar puede cristalizar institutos que están en plena evolución.En tal sentido el autor que citamos indica que “cuando las normas no sonde estructura casuística o limitativa, sino que representan principios gene-rales, lo peor que podrá decirse de ellas es que son inocuas, o que no termi-nan con las discusiones de los teóricos del derecho, o que dejan presente lanecesidad de seguir precisando doctrinaria y jurisprudencialmente sus con-diciones de aplicación”.

c.- La existencia de reglas más generales extraídas de la legislacióncivil (abuso de derecho, fraude a la ley, simulación etc.) no son obstáculos

37 Caputo, Ob. Cit. Pág. 89.38 López Raffo, Ob. Cit. Pág. 89.

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para contar con una norma que articule los principios que han venido sien-do desarrollados por una jurisprudencia que en muchos casos es copiosa oincoherente; por otra parte se hace necesario establecer consecuencias cla-ras a las conductas antijurídicas establecidas por la norma.39

Tal como señaló Ricardo Augusto Nissen en un articulo publicado enel libro homenaje al código de comercio venezolano de 1904: “La crisis delDerecho societario se origina cuando las normas que regulan el funciona-miento de las sociedades comerciales, tanto en sus relaciones internas conofrente a los terceros, resultan insatisfactorias para generar y/o mantener laconfianza en el negocio societario”.40

El comentario es acertado por cuanto algunos de los temas involucradosen la jurisprudencia (en el caso que nos ocupa la venezolana) escapan a unasolución efectiva a través de una teoría de aplicación excepcional, restricti-va, subsidiaría y residual. Notas que por otra parte no facilitan una com-prensión y elaboración dogmática del tema.

Lo que quisiéramos poner de relieve es la necesidad de afrontar concriterio científico una reforma mercantil que se ocupe de asuntos –por nom-brar solo algunos- como:

a.- Infracapitalización

Este tema que empieza a tener sustento legal en el ordinal 1° del Art.54 de la Ley de Registro Público y del Notariado es ampliamente reseñadopor Morles en su discurso de presentación del libro de José Antonio Mucisobre el “Abuso de la forma societaria”.

Morles citando doctrina extranjera como Portale pone sobre el tapeteel problema de la responsabilidad del socio por el correcto financiamientode la empresa.41

39 López Raffo, Ob. Cit. Págs. 87 y ss.40 Nissen, Ricardo Augusto: “El mal uso de las sociedades comerciales en la República de

Argentina y los criterios a adoptar para recuperar la confianza en el velo societario”, enCentenario del Código de Comercio Venezolano 1904, Academia de Ciencias Políticas ySociales, Tomo I, Caracas, 2004, Pág. 953.

41 Morles Hernández, Alfredo, “Cuestiones de Derecho Societario”, Academia de CienciasPolíticas y Sociales, Serie Estudios, No. 63, Caracas, 2006, Pág. 13.

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Se hace, pues, imperativo el regular aquella situación en la cual el so-cio no provee a la sociedad de los recursos patrimoniales suficientes paracumplir con su objeto social.

La doctrina extranjera distingue entre los conceptos de infracapita-lización material y nominal. La primera se produce cuando simplementelos socios no dotan a la sociedad de recursos patrimoniales necesarios paracumplir con su objeto social ya sea por la vía de un capital, ya sea por la víade préstamos. La infracapitalización nominal ocurre cuando los socios do-tan a la sociedad de recursos para cumplir con su objeto social pero talaporte se hace por la vía de préstamos de los propios socios.

Las consecuencias jurídicas de los dos supuestos señalados podrían serdiferentes.

En el caso de la infracapitalización material se viene desarrollando enla doctrina comparada (Paz-Ares) el siguiente concepto: “la limitación dela responsabilidad sólo adquiere sentido a través de la construcción simul-tánea de un patrimonio de responsabilidad que sustituye la responsabilidadpersonal del socio”.42

El tema de la infracapitalización nominal es más complejo. Supone elprincipio de postergación (en el pago) de los créditos de los accionistasfrente a los créditos de terceros en los supuestos de cesación de pagos de-clarada judicialmente y quiebra.

No obstante, lo señalado para un sector de la doctrina comparada lainfracapitalización no representa tanto un abuso de la personalidad jurídicade la sociedad como el incumplimiento de los presupuestos del privilegiode la responsabilidad limitada de los socios sin afectar la autonomía y laindividualidad jurídica de la sociedad.

b.- Grupo de sociedades (Grupo económico)

La regulación de los grupos de sociedades aparece en la legislaciónvenezolana de manera fragmentaría en asuntos como: acceso al mercadode capitales; organización del sector financiero; defensa de la libre compe-tencia; tributación y participación de los trabajadores en las utilidades de la

42 Boldó Roda, Ob. Cit., Pág. 427.

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empresa. Sobre esta materia el profesor Morles ha señalado: “Parece razo-nable concluir que seria aconsejable dictar un conjunto mínimo de reglasgenerales sobre el derecho de grupos de sociedades que reconociera la legi-timidad del ejercicio de la influencia dominante y la primacía del interésdel grupo sobre los miembros de éste y que, en contrapartida, se establecie-ran normas de protección para los acreedores y los accionistas que no for-man parte del grupo de control”.43

La regulación legal de esta materia podría constituir un límite importantea decisiones jurisprudenciales que parecen ignorar aspectos fundamentalesde nuestro derecho societario. La labor no es sencilla. Por ejemplo JoséMiguel Embid Irujo ha señalado en su estudio sobre “Los Grupos de Socie-dades en el Derecho Comunitario y en el Derecho Español”: “el tratamien-to de los grupos de sociedades en la Unión Europea y en España se caracte-riza por un resultado sustancialmente negativo y por una notoria frustraciónal comprobar la ineficacia de los importantes esfuerzos dedicados a dichoasunto. No cabe ignorar, sin embargo, que esa común valoración negativasólo es enteramente exacta si nos limitamos a considerar el hecho de que enambos ordenamientos se carece, en estos momentos, de un régimen sufi-ciente de los grupos desde la perspectiva del derecho de sociedades”.44

c.- Sociedades de un solo socio

El asunto referente a las sociedades unipersonales introducidas por lareforma del código de comercio venezolano de 1955 ha generado impor-tantes discusiones acerca de si existe una real separación entre el socioúnico y la sociedad.

No obstante, la unipersonalidad no debería ser causa para levantar elvelo societario si la forma societaria no ha sido utilizada para cometer frau-de perjudicando los derechos a terceros. El Art. 128 de la Ley de Socieda-

43 Morles Hernández, Alfredo: “La Regulación Fragmentaria de los Grupos de Sociedades ysu Repercusión en la Jurisprudencia”, en Derecho de Grupos de Sociedades, Academia deCiencias Políticas y Sociales, Caracas, 2.005, Pág. 52.

44 Embid Irujo, José Miguel: “Los Grupos de sociedades en Derecho Comunitario y en Dere-cho Español”, en Derecho de Grupo de Sociedades, Academia de Ciencias Políticas ySociales, Caracas, 2.005, Pág. 392

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des de Responsabilidad Limitada española de 1995 regula la contratacióndel socio único y la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada.

Para algunos la regulación no es suficiente pero lo que no puede negar-se (en materia de SRL) es que es un primer paso.

En Venezuela José Antonio Muci ha expresado: “Cuando la sociedaddeja de tener más de un socio, ya no tiene sentido hablar, no hay duda deello, de contrato social. Sin embargo, tanto desde el punto de vista jurídicocomo económico, tiene sentido seguir hablando de persona jurídica y depatrimonio autónomo, porque la concentración de las acciones en un únicoaccionista no constituye causa de disolución de la sociedad. Más aún, ni losacreedores de la sociedad, ni tampoco los del socio sufren perjuicio algunopor el solo hecho de que aquella tenga un único socio”.45

Los temas anteriormente citados no son sino una pequeña muestra delos problemas que tenemos por delante. Ciertamente que una profunda re-forma de nuestro derecho de sociedades no va a cerrar –como ha ocurridoen otros países– la técnica jurisprudencial de levantamiento del velo. Perosin lugar a dudas contribuiría a entender mejor a esa sociedad polivalente(como ha sido llamada por la doctrina venezolana) que es la sociedad anó-nima la cual con hondos fundamentos en la sg. 19 ha seguido adaptándosea las exigencias de un mundo económico totalmente distinto. La doctrinavenezolana algunas de cuyas ideas hemos tratado de sintetizar en este trabajoha realizado enormes esfuerzos por poner en el tapete la realidad que nosocupa. De ser analizada y estudiada podremos tener mejores soluciones anivel jurisprudencial. Ciertamente estamos en un estado de desarrollo queparece haber sido superado en otros países. Ello puede ser un factor de pesonegativo como para no empezar el trabajo. Permítanme una última cita amodo de dejar la reflexión abierta. Cualquier parecido no es intencional.Dice Rafael Mariano Manovil en su prólogo a la obra recientemente publi-cada (2006) de Caputo: “Cuando como consecuencia de la crisis de losúltimos años, en la Argentina crecieron la protesta, la litigiosidad, la abdi-cación de las funciones de legislador por el Congreso, la politización delderecho de fondo y la vertiginosa decadencia en la calidad de la normativaproducida en todos los niveles, no puede extrañar que uno de los terrenos

45 Muci Borjas, Ob. Cit., Pág. 134.

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más fértiles del desbarranque haya sido el de la aplicación indiscriminada,poco selectiva y, menos aún reflexiva, de la inoponibilidad de la personali-dad jurídica de las sociedades”.46

5.- BIBLIOGRAFÍA

1. Acedo, Luisa Teresa y Carlos Eduardo: “Los Grupos de Sociedadesdesde la óptica del derecho de obligaciones”, en Derecho de Grupo deSociedades, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie EventosNo. 19, Caracas, 2005.

2. Barboza Parra, Ely Saúl: “Interpretación de la estructura volitiva con-tractual de la sociedad y su incidencia en el velo corporativo”, en Cen-tenario del Código de Comercio Venezolano de 1904, Tomo I, Acade-mia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2004.

3. Boldó Roda, Carmen: “Levantamiento del Velo y Persona Jurídica enel Derecho Privado Español”, Aranzadi, 3era. Edición, Navarra, 2000.

4. Caputo, Leandro Javier: “Inoponibilidad de la personalidad jurídicasocietaria”, Astrea, Buenos Aires, 2006.

5. Correa de Oliveira, J. Lamartine: A Dupla Crise da Pessoa Jurídica,Saraiva, Sao Paulo, 1979.

6. De Ángel, Yagüez, Ricardo: “La Doctrina del Levantamiento del Velode la persona jurídica en la jurisprudencia”, 4ta. Edición, Civitas,Madrid, 1977.

7. Dobson, Juan M.: “EL Abuso de la Personalidad Jurídica”, Depalma,Bueno Aires, 1985.

8. Embid Irujo, José Miguel: “Los Grupos de sociedades en DerechoComunitario y en Derecho Español”, en Derecho de Grupo de Socie-dades, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2005.

9. Hung Vaillant, Francisco: “La denominada doctrina del levantamien-to del velo por abuso de la personalidad jurídica”, en estudios en ho-menaje al Profesor Allan B. Brewer Carías, Tomo II, Thomson Civitas,Madrid, 2003.

10. Hurtado Cobles, José: “La Doctrina del Levantamiento del VeloSocietario”, Atelier, Barcelona, 2000.

46 Caputo, Ob. Cit. Pág. IX.

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11. López Raffo, Francisco M.: “El Corrimiento del Velo societario”,Universidad Austral, Buenos Aires, 2005.

12. Morles Hernández, Alfredo, “Cuestiones de Derecho Societario”, Aca-demia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, No. 63, Cara-cas, 2006.

13. Morles Hernández, Alfredo: “La Regulación Fragmentaria de los Gru-pos de Sociedades y su Repercusión en la Jurisprudencia”, en Dere-cho de Grupos de Sociedades, Academia de Ciencias Políticas y So-ciales, Caracas, 2005.

14. Morles Hernández, Alfredo: “Curso de Derecho Mercantil, Las Socie-dades Mercantiles, Tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, 7ma.Edición, Caracas, 2004.

15. Muci Borjas, José Antonio: “El Abuso de la forma Societaria”, Edito-rial Sherwood, Caracas, 2005.

16. Nissen, Ricardo Augusto: “El mal uso de las sociedades comercialesen la República de Argentina y los criterios a adoptar para recuperar laconfianza en el negocio societario”, en Centenario del Código de Co-mercio Venezolano 1904, Academia de Ciencias Políticas y Sociales,Tomo I, Caracas, 2004.

17. Ramírez Guzmán, Antonio: “Diccionario Jurídico Español – Inglés,Inglés Español, Gestión 2.000, Barcelona, 2003.

18. Sarria Pietri, Marisol: “La Desestimación de la Personalidad Jurídi-ca”, en el Centenario del Código de Comercio Venezolano de 1904,Academia de ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2004.

19. Serick, Rolf: “Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles”,Ariel, Barcelona, 1958.

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No ha escapado la jurisprudencia venezolana a la utilización del recurso delevantamiento del velo corporativo. En el análisis que hacemos tratamos deponer sobre el tapete algunos elementos recientes de dicha doctrina para tratarde concluir que a pesar del tiempo transcurrido y de la profusa labor doctrinalpareciera no estar produciéndose el balance adecuado entre las bondades delsistema frente a los recursos tradicionales que las instituciones jurídicas ofre-cen. Todo ello sin dejar de resaltar los riesgos inherentes a su utilización y lasposibilidades de acudir a ella en circunstancias que no lo justifican. De algunaforma es forzoso concluir también que las regulaciones legales tampoco hanreducido este recurso jurisprudencial, al menos en su aplicación, dejando pro-fundas dudas que afectan el funcionamiento mismo de la sociedad mercantil lacual se transforma en el mundo de hoy en elemento primordial para la capta-ción de recursos indispensables para el desarrollo de importantes proyectosempresariales. Las dudas, no respondidas por la realidad vigente, obligan apreguntarnos si estamos frente a una doctrina o tenemos por delante un merorecurso lingüístico que trata de dar forma a una incompleta elaboración doctri-nal

PALABRAS CLAVES

Velo corporativoPersonalidad jurídicaDerecho societario

RESUMEN

mitos y realidades de la llamada teorÍa … · de muci contenidos en la última edición de su...

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