APUNTES DE DERECHO CONCURSAL MERCANTIL

Introducción.- El proceso Concursal mercantil fue creado en la Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de Mayo del año 2000, abrogando la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1943. Es una ley que busca modernizar el proceso Concursal y ajustarlo a la realidad social y económica del país y de su entorno internacional, con el central de “proporcionar la normatividad pertinente para maximizar el valor de una empresa en crisis mediante su conservación”, como se lee en la exposición de motivos, cuya iniciativa fue presentada por Senadores de los partidos de la revolución democrática, del revolucionario, institucional y algunos independientes, quienes de manera conjunta con funcionarios del ejecutivo federal, integraron la comisión redactora de dicho proyecto.

En virtud de lo anterior el objeto de la nueva Ley Concursal Mercantil sigue siendo, como en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1942, el interés público.

La fuente de trabajo conservada es prioritaria, pues la sociedad misma sufre las consecuencias de una quiebra (antes) o de un concurso mercantil en la actualidad.

Una medida inteligente es precisamente evitar que esto se dé; por lo que tiene un especial cuidado en que se produzca el incumplimiento generalizado de las obligaciones de un comerciante.

El nuevo proceso Concursal, en general se trata de un proceso, en el que sin renunciar a la función jurisdiccional propia de los jueces, se ha dado gran relevancia a los auxiliares que deberán ser expertos en materias contables, económicas y financieras; coordinados y regulados bajo un nuevo órgano: El Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM), auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal, con autonomía tecnica y operativa.

El proceso Concursal es muy extenso y con regulación muy detallada en las diversas etapas y actos procesales. Aún cuando en el articulo 2 de La Ley de Concursos Mercantiles se dice que el “el concurso mercantil consta de dos etapas sucesivas, denominadas conciliación y quiebra”, debe tenerse claro que dichas etapas son posteriores a la declaración de este Estado de Concurso, y que para llegar a ese momento se presenta un verdadero juicio, que por su naturaleza se asemeja a un procedimiento ordinario que, como todos inician con una demanda y culminan con la sentencia en este caso, la que declare o no el estado de concurso del comerciante”.

Por ello debe considerarse que en realidad todo proceso Concursal se integra con tres etapas: la del Juicio, la de Conciliación y la tercera, de Quiebra. Asimismo, cabe a clarar que no en todos los casos habrá etapa de Conciliatoria, si no que se puede pasar de la de juicio a la quiebra; y no en todos habrá quiebra puesto que el juicio puede concluir en la conciliación.

CONCEPTO DE CONCURSO MERCANTIL.- Es el procedimiento mercantil preventivo del comerciante deudor, quien ha incumplido generalizadamente sus obligaciones, donde se somete a una primera etapa denominada de conciliación, y tiene como objetivo el logro de un convenio entre los acreedores reconocidos y el deudor, para evitar precisamente la segunda etapa de la drástica quiebra.

Del concepto antes mencionado se desprende que el objeto de la primera etapa del Concurso mercantil es: la conservación de la empresa del comerciante mediante el convenio que suscriba con sus acreedores reconocidos. ART. 3 de la LCM

El objeto de la Quiebra consiste: en la venta de la empresa del comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los acreedores reconocidos. ART. 3 de la LCM.

ACREEDORES RECONOCIDOS: Se entiende por Acreedores Reconocidos aquellos que adquieren tal carácter en virtud de la sentencia de reconocimiento, graduación y

prelación de créditos. Siempre tendrá que ser el caso de una Sentencia judicial y por lo tanto, dentro de un juicio Concursal mercantil, donde el sentenciado sea un comerciante, se trate de persona física o moral. Entendemos por comerciante a la persona física o moral que tenga ese carácter conforme al artículo 3 del Código de Comercio.

Todo acreedor, como resultado como resultado de un concurso, adquiere la calidad de acreedor Concursal, por el hecho de haberse declarado tal situación, conforme a la contabilidad de la empresa; pero no serán si no los acreedores que sí concurran a juicio demandando que su derecho sea reconocido, quienes sean pagados con base en una posterior graduación y prelación de su crédito.

LA CAUSA DE LA ACCIÓN CONCURSAL.

REGLA GENERAL.

Según dispone el artículo 9 de la LCM, puede ser declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones.

Se entenderá que un Comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones cuando:

I. El Comerciante solicite su declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones I o II del artículo siguiente, o

I. Cualquier acreedor o el Ministerio Público hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del Comerciante y éste se ubique en los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del artículo 10 de la LCM.

Artículo 10.- Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a que se refiere el artículo anterior, consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones:

I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el párrafo anterior, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido, representen el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso, y

II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el párrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de la demanda.

Los activos que se deberán considerar para los efectos de lo establecido en la fracción II de este artículo serán:

a) El efectivo en caja y los depósitos a la vista;

b) Los depósitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda;

c) Clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda, y

d) Los títulos valores para los cuales se registren regularmente operaciones de compra y venta en los mercados relevantes, que pudieran ser vendidos en un plazo máximo de treinta días hábiles bancarios, cuya valuación a la fecha de la presentación de la demanda sea conocida.

El dictamen del visitador y las opiniones de expertos que en su caso ofrezcan las partes, deberán referirse expresamente a los supuestos establecidos en las fracciones anteriores.

Los supuestos enunciados en el artículo anterior pueden ser considerados como absolutos puesto que de acreditarse los supuestos en comento, el juez deberá de de declarar en estado de concurso al comerciante.

A diferencia de lo que se previene en el articulo 11 de la LCM, se dice expresamente que se presumirá que un comerciante incurrió en incumplimiento generalizado de sus obligaciones si se dan algunos de los supuestos que a continuación se listan:

I. Inexistencia o insuficiencia de bienes en qué trabar ejecución al practicarse un embargo por el incumplimiento de una obligación o al pretender ejecutar una sentencia en su contra con autoridad de cosa juzgada;

II. Incumplimiento en el pago de obligaciones a dos o más acreedores distintos;

III. Ocultación o ausencia, sin dejar al frente de la administración u operación de su empresa a alguien que pueda cumplir con sus obligaciones;

IV. En iguales circunstancias que en el caso anterior, el cierre de los locales de su empresa;

V. Acudir a prácticas ruinosas, fraudulentas o ficticias para atender o dejar de cumplir sus obligaciones;

VI. Incumplimiento de obligaciones pecuniarias contenidas en un convenio celebrado en términos del Título Quinto de esta Ley, y

VII. En cualesquiera otros casos de naturaleza análoga.

En virtud de que dichos supuestos pueden ser desvirtuados, es decir que aceptan prueba en contrario, siendo así de las llamadas presunciones legales relativas, esto de derivado a que como en muchos casos los comerciantes no tienen acceso a la información y documentación del comerciante, necesaria para acreditar los supuestos de procedencia del concurso mercantil, la misma ley les otorga el beneficio de demandar a l comerciante, sustentando la demanda en presunciones relativas, que deberá desvirtuar el comerciante al contestar la demanda y durante el período probatorio.

LA CAUSA DE LA ACCIÓN CONCURSAL

Regla general.

Según dispone 9º de la ley de Concursos Mercantiles, puede ser declarado en estado de concurso mercantil, aquél comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones. Como vemos, el problema estriba en determinar cuándo se da el incumplimiento generalizado de las obligaciones. La respuesta nos la brinda la misma ley, estableciendo presunciones tanto de las llamadas jure et de jure como la juris tantum.

Decimos que la determinación del incumplimiento generalizado de obligaciones de un comerciante, cae en el terreno de las presunciones, porque el mismo artículo 9º de la referida ley, precisa que se entenderá que ha incurrido en dicho incumplimiento, en el comerciante que incurra en los supuestos previstos en el artículo 10 y que dada su naturaleza, consideramos que son absolutas, puesto que de acreditarse esos supuestos, el juez deberá declarar en estado de concurso al comerciante.

En el artículo 11 de la misma ley, se dice expresamente que se presumirá que un comerciante incurrió en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones, si se da alguno de los supuestos que se listan en dicho precepto legal, los cuales pueden ser desvirtúales, es decir, que aceptan prueba en contrario, siendo así de las llamadas presunciones legales relativas.

Presunción jure et de jure

Se presume que hay incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones, cuando se presentan todos los siguientes supuestos: a) que el comerciante incumpla en sus obligaciones de pago con dos

o más acreedores; b) que dichas obligaciones tengan por lo menos treinta días de vencidas; c) que representen el treinta y cinco por ciento del total de las obligaciones contraídas por el comerciante y; d) que el comerciante no tenga activos para responder al ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas, considerándose como activos para tal efecto, solamente los siguientes: 1) el efectivo en caja y los depósitos a la vista; 2) los depósitos e inventarios a plazo cuyo vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda: 3) clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de vencimiento no sea superior a noventa días naturales a la fecha de admisión de la demanda y; 4) los títulos valores que pudieran ser vendidos en un plazo máximo de treinta días hábiles bancarios.

Los anteriores requisitos para la procedencia de la acción concursal, nos muestra precisamente el criterio de liquidez y no el de insolvencia, porque no se requiere que se hayan incumplido todas la obligaciones contrarias por el comerciante y que, además, solo serán considerados como activos, los realizables a los noventa días.

También, debe decidirse que la acción concursal no es una acción individual, porque no afecta solamente los intereses del actor, si no que afectan a todos los acreedores, aún cuando estos no hayan dado su consentimiento para el ejercicio de acción; es más, pueden ni siquiera enterarse del ejercicio de dicha acción. Asimismo, la acción concursal no persigue el pago de un crédito (acción de condena), sino solamente que se declare en estado de hecho (la insolvencia del comerciante), para a partir de ahí traer diversas consecuencias para las partes y la totalidad de los acreedores.

Finalmente, es de resaltar que de la regla general de procedencia de la acción concursal, debe distinguirse cuando el propio

comerciante solicita la declaración de concurso o bien, que lo demande el Ministerio Público o los acreedores, ya que en el primer caso, el comerciante no tendrá que demostrar que sus activos son insuficientes para responde a cuando menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas, esto es, que basta con acreditar los otros extremos para que proceda su solicitud, situación que no sucede cuando la acción la ejercita el Ministerio Publico o los acreedores, en virtud de que ellos sí deben, necesariamente, demostrar que se dan todos los presupuestos de la acción, distinción que tuvo a bien realizar la Cámara de Diputados en el dictamen realizado en su carácter de cámara revisora, ya que “el criterio originalmente previsto para ubicarse en los supuestos de concurso mercantil que prevén a los artículos 9º y 10 responden a dos situación (sic) distintas, dependiendo de quién es el que lo promueve, el comerciante o los acreedores ”.

Presunciones juris tantum

Como en muchos casos los comerciantes no tienen acceso a la información y documentación del comerciante, necesaria para acreditar los supuestos de procedencia del concurso mercantil, la misma ley les torga el beneficio de demandar al comerciante, sustentando la demanda en presunciones relativas, que deberá desvirtuar el comerciante al contestar de la demanda y durante el periodo probatorio.

Así, se presume el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones, cuando se presenta alguno de los siguientes supuestos: a) inexistencia e insuficiencia de bienes en qué trabar ejecución; b) incumplimiento de pago de obligaciones a dos o más acreedores; c) ocultación o ausencia del comerciante o el cierre de los locales de su empresa, sin dejar a alguien que pueda cumplir con sus

obligaciones; d) acudir a prácticas ruinosas, fraudulentas o ficticias para atender o dejar de cumplir sus obligaciones; e) el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias contraídas en un convenio celebrado en la etapa de conciliación de un proceso concursal y; f) en cualesquiera otros casos de naturaleza análoga.

El último supuesto es una puerta abierta para la declaración de estado de concurso, quedando al arbitrio o interpretación del juez, el determinar cuándo el argumento hecho valer por un acreedor, será considerado como análogo y, por ello, suficiente para la procedencia de la demanda.

LOS ÓRGANOS CONCURSALES

La Ley de Concursos Mercantiles es innovada respecto del procedimiento anterior de suspensión de pagos y quiebra, entre otras cosas por la creación de un órgano administrativo de gran relevancia: el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM), el cual es auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal, con autonomía técnica y operativa, y que tiene como una de las funciones, la de designar a los visitadores, conciliadores y síndicos, de entre aquellos que hayan obtenido su inscripción y registro conforme a las reglas que el mismo IFECOM expida.

Los órganos auxiliares (visor, conciliador y síndico) han sido investigados de una serie de facultades o atribuciones que han propiciado críticas, debido a que se cree que dichas atribuciones se sustrajeron del órgano jurisdiccional, limitando el actuar del juez. A este respecto, en la exposición de motivos se reconoce precisamente la búsqueda de una redefinición del juez concursal, afirmando que

“los más importantes problemas que se presentan en una empresa en estado de de falta de liquidez, son de naturaleza comercial y administrativa y pueden solucionarse por expertos en esas materias comerciales. Sólo un número limitado de cuestiones, relativas a las relaciones del comerciante con terceros y a la protección de sus derechos, requiere necesariamente la intervención de la autoridad judicial y el incumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento [por lo que] la iniciativa que se propone hace una consecuente distinción entre las tareas y atribuciones judiciales y las que son propiamente comerciales.”

EL VISITADOR

El visitador es el auxiliar que designa el IFECOM para la primera etapa del concurso, es decir, la etapa de juicio, en la cual juega un papel de suma relevancia, ya que va a realizar una vista al comerciante, teniendo acceso a su contabilidad y así estar en posibilidad de determinar si se actualizan los supuestos de procedencia del concurso, haciéndolo del conocimiento del juez mediante el dictamen correspondiente.

Como se verá más adelante, la visita que se realice al comerciante tiene las características de una visita domiciliaria, en este coso llevada a cabo por un particular (visitador), que sólo es auxiliar del órgano jurisdiccional, de tal manera que “ el acto de molestia hacia el particular, debe ser por autoridad competente y la exigencia de este mandamiento cumple con una función básica en toda acción estatal, que se ve plasmada, concatenada en su quehacer actual a través de individuos, a quienes se les faculta para llevar a cabo tales cometidos. ¿Es factible esa delegación de un Juez al IFECOM y ésta a través de particulares? ¿Tendrán los visitadores el carácter de autoridad? Su régimen de honorarios se establece con cargo a la

masa (retribución que no es estatal o gubernamental). ¿Puede un particular determinar un acto de molestia?

EL CONCILIADOR

El conciliador es también un auxiliar del juez designado por el IFECOM en la segunda etapa, llamada de conciliación, misma que se inicia con la sentencia que ha declarado el estado de concurso del comerciante. La función primordial del conciliador es la de buscar la suscripción de un convenio entre los acreedores y el comerciante, intentando así cumplir con uno de los objetivos de la Ley de Concursos Mercantiles, que es el de la conservación de la empresa. Paralelamente esta función, el conciliador debe desempeñar una labor que anterior mente estaba totalmente enfocada al juez: el reconocimiento de créditos. Sobre este aspecto, se destaca que los acreedores deben presentar su solicitud de reconocimiento no ante el juez, sino ante el conciliador, quien proyectará la lista de graduación y prelación de créditos para que el juez la apruebe, quedando la parte de impugnación sujeta a la apelación que, en su caso, se interponga en contra de dicha resolución.

EL SÍNDICO

Este auxiliar que al igual que los anteriores es designado por el IFECOM, tiene un carácter semejante al conciliador, solo que en la etapa de quiebra e, incluso, la persona que fungió como conciliador suele ser también síndico. La función principal del síndico es la de proceder a la enajenación de los bienes que integran la masa, para

con su producto hacer pago a los acreedores, en el orden determinado previamente por el conciliador y aprobado por el juez.

EL JUICIO CONCURSAL

INICIO DEL PROCESO

El proceso concursal, como se ha dicho, puede iniciarse a solicitud del propio comerciante o que lo demande el Ministerio Público o alguno de sus acreedores. En el primero de los casos, la solicitud debe cumplir con los siguientes requisitos: a) nombre, denominación o razón social; b) domicilio para oír y recibir notificaciones; c) domicilio social, el de sus diversas oficinas y establecimientos, incluyendo plantas, almacenes o bodegas, especificando en caso necesario en donde tiene la administración principal de su empresa o, si es persona física, el domicilio donde vive: d) anexar los estados financieros de los últimos tres años: e) una memoria en la que razone acerca de las causas que lo llevaron al estado de incumplimiento en el que se encuentra; f) relación de sus acreedores y deudores, precisando nombres y domicilios, fechas de vencimiento y características particulares; g) inventario de todos sus bienes inmuebles y muebles, títulos valores, géneros de comercio y derechos de cualquier otra especie.

En sabido que con toda demanda se deban anexar copias tanto de dicha demanda como de sus anexos, para correr traslados a las demás partes; sin embargo, cuando el juicio concursa inicia a petición del propio comerciante, no se presenta una demanda, sino una solicitud, de tal manera que estrictamente no hay contraparte del comerciante, por lo que solamente se hará del consentimiento del IFECOM y de las autoridades fiscales, no siendo necesario exhibir copias de los anexos, sino únicamente de la demanda. Sobre este aspecto, hay un criterio del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia del Primer Circuito, emanado del amparo directo 602/2003, en el que concluye “no es dable afirmar que mediante la aplicación supletoria de la codificación mercantil se requiera al solicitante del concurso para que presente copias

para traslado de la documentación anexada a la solicitud, pues esto no lo exige expresamente la legislación concursal”.

Por su parte, la demanda que promueven los acreedores o el Ministerio Público, debe reunir los siguientes requisitos: a) tribunal ante el cual se promueva; b) nombre completo y domicilio del demandante (cuando el actor sea un acreedor, debe exhibir prueba documental con la que se acredite que tiene dicho carácter); c) nombre, denominación o razón social t el domicilio del comerciante demandado, incluyendo, cuando se conozcan el de sus diversas oficinas, plantas fabriles, almacenes o bodegas; d) los hechos que motiven la demanda, debiendo anexar todos los documentos que posea y que acrediten sus aseveraciones o bien, manifestar que no los tiene en su poder, debiendo designar el archivo o lugar en el que se encueten; e) los fundamentos de derecho; f) acreditar que se han garantizado los honorarios del visitador (mil quinientos días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal).

ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Una vez recibida la solicitud o demanda de concurso, el juez dictará un auto que puede ser en los siguientes sentidos: a) de existir un motivo de improcedencia, será desechada de plano; b) si existen deficiencias subsanables, el juez deberá prevenir al promovente precisamente para que la subsane; c) si la demanda o solicitud cumple con todos y cada uno de los requisitos legales, o se subsanaron las deficiencias, el juez dictará auto admitiéndola a trámite.

Los requisitos de la solicitud de declaración de concurso, se han ido analizando en los tribunales, para determinar cuáles son subsanables y cuáles no lo son: el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil de Primer Circuito, ha emitido un criterio al resolver el amparo directo 602/2003 antes referido, en el sentido de que el requisito de anexarlos estados financieros de los últimos tres años, debidamente auditados donde exista obligación conforme a la ley, “no pueden ser motivo para desechar la solicitud de concurso mercantil, pues no debe perderse de vista la idea de la presunción que debe existir al presentar la solicitud de dicho concurso, debido a que de acuerdo con la primera hipótesis del artículo 30, fracción I, de la Ley de Concursos Mercantiles será visitador (cuando practique la visita) quien dictaminará si el

comerciante cumplió o no los supuestos previstos por el artículo 10 de la citada ley, máxime si el diverso 11 de la propia ley menciona algunos casos que permiten tener tal presunción. Y respecto a la segunda situación podría ser materia de aclaración previa a la administración a trámite del procedimiento, mas nunca de desechamiento”.

También de la resolución dictada en el amparo directo 602/2003 antes citado, del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia civil del Primer Circuito, emana el criterio de que en los casos de solicitud de declaración en estado de concurso, para su admisión no es necesario acreditar terminantemente la presunción legal absoluta prevista en el artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles, toda vez que “será el visitador designado por el Instituto de Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, quien en su oportunidad emita el dictamen que otorgará el Juez de Distrito los elementos para que al valorar la totalidad de las constancias de autos (incluyendo la documentación a que se refiere el artículo 20 de la ley en cita), resuelva si en la especie se actualizaron o no las hipótesis contenidas en el precepto legal citado en primer término”.

El auto admisorio de la demanda, ordenará citar o emplazar al demandado, es decir, al comerciante, para que en ejercicio de su garantía de audiencia, acuda a dar contestación a la demanda, oponga excepciones y ofrezca pruebas. No obstante que la Ley de Concursos Mercantiles no regula la citación al comerciante, deberá de estarse a lo previsto para tal efecto en el Código Federal de Procedimientos Civiles, ordenamiento que es supletorio de conformidad con el artículo 8º de la citada ley, por lo tanto, dicha citación deberá practicarse de manera personal en el domicilio del demandado, cumpliendo con las formalidades que revisten al emplazamiento.

EL CONCURSO MERCANTIL

En el mismo auto admisorio. El juez deberá de ordenar que a más tardar al día siguiente, se procederá a informar al IFECOM de la presentación de la demanda, remitiéndole copia de la misma y ordenándole a dicho instituto que proceda a designar visitador a un plazo de cinco días. Asimismo, el juez ordenará se notifique la radicación del juicio a las autoridades fiscales

competentes.

Es de resaltar el hecho de que el juez pueda revocar de oficio un auto admisorio, (un acreedor) no garantice los honorarios de visitador, dentro de un plazo de tres días.

Finalmente, el juez, a solicitud del actor, del comerciante o de oficio, podrá dictar providencias precautorias tendientes a evitar que se ponga en riesgo la viabilidad de la empresa o se agrave dicho riesgo, y salvaguardar el interés público que reviste precisamente el concurso mercantil. Ahora bien, para determinar qué providencias precautorias se dictarán, deberá de considerarse que el artículo 25 de la Ley de Concursos Mercantiles prescribe que “la constitución, modificación o levantamiento de dichas providencias se regirán por lo dispuesto al efecto en el Código de Comercio”, de tal manera que dichas providencias podrán consistir en el arraigo del comerciante o el secuestro de bienes, siguiendo para ellos los requisitos que en dicho ordenamiento se establecen. A este respecto, ha habido algunas denuncias de supuesta contradicción de normas, entre los artículos 25 y 37 de la Ley de Concursos Mercantiles, debido a que el primero de ellos, como vimos, remite al Código de Comercio para la regulación de las providencias precautorias, y el segundo de los preceptos legales citados, contiene diversas providencias precautorias.

En mi opinión, no existe tal contradicción, ya que está hablando de diferentes momentos; en el caso del artículo 25, se dice que son medidas que se podrán adoptar al inicio del procedimiento, con el auto admisorio, mientras que las providencias referidas en el artículo 37, se refieren a que las pueda solicitar el visitador con motivo precisamente de la visita que practica al comerciante e, incluso, el mismo precepto legal precisa que estas providencias podrán adoptarse “ además de las providencias precautorias a que hace referencia el artículo 25”, aunado a que del examen se realice al dictamen de la cámara revisora, se observará que en la iniciativa no se establecía la posibilidad de dictar providencias precautorias desde la admisión de la demanda, sino que la Cámara de Diputados adicionó un segundo párrafo al artículo 26, con la finalidad de “ evitar que se ponga en riesgo la vida de la empresa con motivo de la demanda o de otras que se presenten durante la

visita, o que se agrave dicho riesgo, para salvaguardar el interés público” como se recapituló en el dictamen de la Cámara de Cenadores.

CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Una vez emplazado a juicio el demandado, éste tiene nueve días para dar contestación a la demanda y ofrecer pruebas. Aún cuando la Ley de Concursos Mercantiles no precisa que el demandado pueda aponer excepciones y, mucho menos, cuáles serían admisibles, lo cierto es que atendiendo a la garantía de audiencia, para que sea efectiva debe darse la oportunidad al demandado no solamente de dar contestación a los hechos en los cuales se sustenta la demanda, sino oponerse a lo acción intentada en su contra, de tal manera que el comerciante demandado si pueda hacer vales las excepciones tanto procesales como de fondo, pero en ningún caso habrá excepciones de previo u especial pronunciamiento, sino que todas se resolverán con la sentencia definitiva.

Miguel Acosta Romero y Tania Romero Miranda, en su Manual de Concursos Mercantiles y Quiebras, plantean la posibilidad de que el comerciante demandado pueda interpones una demanda reconvencional, argumentando al respecto que “la reconvención o contrademanda es un derecho de audiencia, por lo que cabe la duda de si puede o no reconvenirse”. En mi opinión, Ley de Concursos Mercantiles es muy clara y no hay duda al respecto: no existe la posibilidad de una demanda reconvencional, porque precisamente la ley no establece ese derecho procesal, lo cual es acorde con la naturaleza jurídica del proceso concursal, en el que la litis se centra en demostrar si el comerciante está o no en los supuestos de concurso, y oponiendo excepciones, así como que se le respete el derecho de ofrecer pruebas tendientes a demostrar sus afirmaciones.

En la iniciativa de la Ley de Concursos Mercantiles, se restringía el derecho de rendir prueba del demandado, ya que el artículo 27 prescribía que solamente se admitirían la prueba documental y la llamada “opinión de expertos”, la cual es una pericial limitada y con reglas diferentes a las previstas en el Código de Comercio para dicha probanza, ya que aquí se exige con la contestación de demanda se acompañe por escrito el dictamen del perito, es decir, la opinión de expertos, mismos que no pueden ser citados para

que sean interrogados como sí sucede en la pericial. Esta restricción a la garantía de audiencia que se proponía en la iniciativa fue corregida por la Cámara de Diputados en su dictamen correspondiente, agregando un segundo párrafo en el que se respeta el derecho de rendir pruebas tendientes a desvirtuar la exigencia de los supuestos para que sea declarado en estado de concurso, con la única limitación respecto al periodo de desahogo de dichas pruebas, que no podrá exceder de treinta días.

En el supuesto de que el demandado no conteste la demanda dentro del plazo concedido para ello, se configura la confesión ficta, es decir, que se tendrán por presuntamente ciertos los hechos expuestos por el actor, salvo prueba en contrario, y precluirá el derecho para contestar la demanda y ofrecer pruebas, es decir, que no podrá hacerlo posteriormente. De haber contestado de la demanda, con la misma el juez mandará dar vista al acto por un plazo de treinta días, para que manifieste a lo que a su derecho convenga y, de considerarlo conveniente, ofrezca pruebas adicionales ofrecidas con su escrito inicial, una vez vistas las argumentaciones del demandado.

En caso de que existan pruebas que ameriten actos de preparación y desahogo, se realizara dentro de un plazo de treinta días, y en virtud de que la Ley de Concursos Mercantiles es omisa en establecer las reglas para dicha preparación y desahogo, será necesario aplicar supletoriamente el Código de Comercio.

LA VISITA AL COMERCIANTE.

Como se dijo, el juez de distrito, al dictar el auto declaratorio de la demanda, notificará al IFECOM de la radicación del juicio y le ordenará que designe un visitador dentro de los cinco días siguientes; hace la designación el IFECOM deberá informar al juez y al propio visitador, precisamente de dicha designación, para que éste último, dentro de los cinco días siguientes,

comunique al juez los nombres de las personas de que se auxiliara para el desempeño de sus funciones, sobre todo para que intervengan en la visita el comerciante y, posteriormente, el juez lo haga del conocimiento de las partes.

Una vez que el juez tenga conocimiento de la designación del visitador, dictará un acto con efectos de mandamiento, para que el comerciante permita realización de la visita. Dicho acto contendrá los siguientes requisitos: a) nombre del visitador y sus auxiliares; b) lugar o lugares donde deba efectuarse la visita; c) identificación de los libros, registros y documentos sobre los cuales versará la visita; d) el periodo que abarque la visita.

El objeto de la visita es que el visitador dictamine si el comerciante incurrió en los supuestos previstos para el concurso, y precise la fecha de vencimiento de los créditos considerados para los supuestos del concurso. Asimismo, durante la visita el visitador puede observas circunstancias que puedan afectar la masa concursal, de tal manera que está en posibilidad de poner a juez la adopción de evidencias precautorias tendientes a su protección.

Dichas providencias podrán consistir en: a) la prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad a la fecha del auto admisorio de la demanda; b) la suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del comerciante; c) la prohibición al comerciante de realzar operaciones de enajenación o gravamen de los bienes principales de su empresa; d) el aseguramiento de bienes; e) la intervención de la caja; f) la prohibición de realizar transferencias de recursos o valores a favor de terceros; g) la orden de arraigo al comerciante, para que no pueda separarse del lugar de su domicilio, sin dejar mandatario debidamente instruido y expensado y; h) cualquiera otras de naturaleza análoga.

La visita deberá iniciarse dentro de los cinco días contados a partir de que el juez dicte la orden de visita, ya que en caso contrario, el visitador puede ser removido del cargo, a solicitud del actor o de oficio por el mismo juzgador. Una vez constituido el visitador en el domicilio del comerciante y no se encontrase éste último, le dejará citatorio para que le espere al día siguiente y en caso de no encontrar persona alguna con la cual practicar la visita, el

visitador deberá solicitar al juez que prevenga al comerciante para que en caso de no permitir dicha diligencia, se procederá a declararlo en estado de concurso; lo anterior, previa certificación que realice el secretario de acuerdos del juzgado. Esto es así, desde luego, para respetar las garantías del demandado, ya que el visitador no goza de fe pública como el secretario de acuerdos, y el juez, para hacer efectivo un apercibimiento de esa magnitud, debe cerciorarse de la veracidad de los hechos.

La posibilidad de declara en estado de concurso al comerciante, cuando no permite la práctica de la visita, se suma a las presunciones legales absolutas y relativas mencionadas en apartados anteriores. Sobre esta posibilidad, el Primer Tribunal Colegiado del Decimo Sexto Circuito, al resolver el amparo directo 298/2004, ha manifestado la posibilidad de que la declaración de estado de concurso, se imponga como sanción aún y cuando no se haya acreditado la presunción legal analizada anteriormente, porque “es innecesario que previamente se demuestre que el comerciante incumplió de manera generalizada en el pago de sus obligaciones, pues se trata de un castigo producto de su conducta rebelde y de no proporcionar la información necesaria para que el visitador designado elabore su dictamen, pues con ello se impide la obtención de los datos necesarios para establecer si debe o no declararse en concurso solicitado por las personas legitimas para ello.

Una vez que se permite la práctica de la diligencia de visita, tanto el visitador como sus auxiliares, acreditaran el carácter con el que se presentan, mostrando la orden correspondiente e identificándose plenamente. Para estar en posibilidad de acreditar si el demandado ha incumplido generalizadamente con sus obligaciones, el visitador tendrá acceso a los libros de contabilidad, registros y estados financieros del comerciante. Igualmente, durante la visita, se pueden obtener reproducciones de documentos que sean necesarios para agregar al dictamen. Las cuales pueden ser cotejadas por fedatario público a solicitud del propio visitador.

Para que el visitador no vea obstaculizada su actuación, ante cualquier negativa u oposición del comerciante, informará de ello al juez para que dicte las medidas de apremio necesarias, pudiendo apercibir con la declaración de concurso. De la visita se levantará acta circunstanciada con la asistencia de

dos testigos que designe el comerciante y, ante su negativa, se hará, con el secretario de acuerdos, para lo cual el visitador deberá informar al comerciante con veinticuatro horas de anticipación, situación que la iniciativa no consideraba, sino que fue la cámara de Diputados la que propuso dicha acción.

El dictamen de visita deberá ser rendido ante el juez de distrito, dentro de un plazo de quince días naturales contados a partir del inicio de la visita, prorrogables a una sola vez por otros quince días. Una vez rendido, el dictamen se pondrá a la vista de las partes, para que en un plazo común de diez días formulen alegatos por escrito y dentro de los cinco días siguientes el juez deberá dictar la sentencia que declare la procedencia o no del concurso mercantil.

Regresando al momento en el cual se da vista con el dictamen del visitador, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 9/2004, ha emitido el criterio de que en ese acto es posible que se ofrezcan pruebas para desvirtuar dicho dictamen, considerando para ello que “ si al actor se le permite ofrecer pruebas contra las excepciones alegadas a la demanda con posterioridad al momento en que puede hacerlo, esto es, al presentar su demanda, no existe ninguna razón paras considerar que este precepto no puede aplicarse, por extensión, a la parte que pretende desvirtuar el contenido de informe que se formula después de que ha contestado la demanda, siendo el momento para hacerlo precisamente al desahogar la visita ordenada por el precitado artículo 41, que es cuando se expresaran los argumentos en contra de ese dictamen y cuando se pueden ofrecer las pruebas que apoyen dichos argumentos, pues sería ilógico que se pidiera al comerciante que ofreciera pruebas a priori, es decir, antes de que tenga conocimiento del informe que se pretende desvirtuar. Todo esto siempre y cuando las pruebas se refieran a cuestiones novedosas que el referido informe introduzca a la litis y que no puedan desvirtuarse con las pruebas que ya se ofrecieron o que debieron haberse ofrecido, pues de lo contrario, implicaría dar a las partes una segunda oportunidad para ofrecer pruebas”.

Como se ve, la visita tiene las características de una visita domiciliaria, por lo que debe cumplir con los requisitos constitucionales previos para tal efecto,

ya que entraña un acto de molestia al comerciante, puesto que debe permitir el acceso a su información financiera y contable, e incluso, se obliga a todo su personal a cobrar en dicha visita. Por ello, se ha cuestionado la constitucionalidad de un acto como este, debido a que el visitador es un particular, no es funcionario del poder judicial ni de la administración pública en general, si no que está autorizado por el IFECOM precisamente para fingir como visitador en los procesos concursales, y si bien lo lleva a cabo actividades jurisdiccionales, así cumple una función de gran trascendencia, puesto que el dictamen que emita va a ser el elemento primordial a considerar para que el juzgador resuelva si procede o no declarar en estado de concurso al comerciante. Así, “se critica durante el hecho que un particular esté facultado para reproducir, microfilmar, escasear o cualquier medio electrónico para sustraer información (sic), lo que constituye en sí mismo un secuestro de documentación”.

Desde luego que la orden de visita al comerciante ha sido impugnada mediante el juicio de amparo de indirecto, surgiendo el problema de si se debe o no conceder la suspensión del acto reclamado. Sobre este aspecto, llegaron a formularse criterios encontrados, dado que, por un lado, se dijo que debería concederse la suspensión para el efecto de que no se practicara, puesto que ello implica el tener acceso a la información y documentación, es decir, violentar la secrecía de la contabilidad del comerciante y una vez hecha se consumaría el acto de manera irreparable, dejando sin materia el amparo. El criterio contrario se dio en el sentido de considerar que el juicio concursal es de orden público e interés social y que, por ello, no puede concederse la suspensión.

Esta discusión ha tenido que ser superada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 129/2003, determinándose que “ es improcedente la suspensión en el juicio de amparo contra la designación y actuación de un visitador del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles para que dictamine si un comerciante incurrió en los supuestos previstos en el artículo 10 de la ley de la materia, pues de concederse tal medida se paralizaría el procedimiento de concurso mercantil, ya que el Juez competente no podría continuar con las siguientes etapas que señala la ley, infringiéndose con ello el artículo 124, fracción II,

de la Ley de Amparo, puesto que se seguiría al interés social y se contravendrían disposiciones de orden público. No pasa inadvertido para esta Primera Sala el hecho de que de no concederse la suspensión de los actos reclamados en la hipótesis apuntada, algunas de sus consecuencias, a saber, la secrecía de la contabilidad del comerciante, dejando sin materia el juicio de amparo, ya que el citado visitador necesariamente tendría que practicar la visita ordenada por los artículos 29 a 41 de la Ley de Concursos Mercantiles y rendir su informe al Juez de distrito, divulgándose la situación financiera y contable del comerciante, toda vez que ante el conflicto de tales principios debe prevalecer el interés colectivo sobre el particular, pues de lo contrario se haría nugatorio el interés público de la ley de Concursos Mercantiles consistentes en conservar las empresas y evitar el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago, lo que pondría en riesgo la viabilidad de los negocios sujetos a concurso mercantil y de los demás con los que mantenga una relación comercial, máxime que el artículo 18 de la propia ley establece que ni las excepciones de naturaleza procesal, ni la interposición y tramite de recurso alguno suspenderán el procedimiento de declaración de concurso mercantil”.

LA SENTENCIA DE CONCURSO MERCANTIL

Improcedencia de la acción

La sentencia que dicte el juez de distrito puede determinar: 1) la improcedencia de declarar en estado de concurso al comerciante, o bien; 2) declararlo en estado de concurso. En el primero de los casos, dicha resolución ordenará que: a) las cosas vuelvan al estado que tenían con anterioridad a la presentación de la demanda; b) se levanten las providencias precautorias que

se hubieren impuesto; c) se liberen las garantías que se hayan constituido para evitar la imposición de las providencias precautorias; d) se deberán respetar los actos de administración legalmente realizados, así como los derechos adquiridos por terceros de buena fe; e) se condenará al demandante a pagar los gastos y costas judiciales, incluidos los honorarios y gastos del visitador.

La declaración de estado de concurso.

Si el juez llegó a la conclusión de que el comerciante incumplió generalizadamente en el cumplimiento de sus obligaciones, ya sea por la actualización de la presunción legal absoluta, o bien, por existir una presunción legal relativa sin que exista prueba en contrario, declarará en estado de concurso al comerciante, dictando una sentencia que contendrá los siguientes requisitos: a) nombre, denominación o razón social y domicilio del comerciante y, en su caso, el nombre completo y domicilios de los socios ilimitadamente responsables, ya que a ellos también se les declara en estado de concurso; b) la fecha en que se dicte la sentencia; c) la fundamentación de la procedencia del concurso (es la parte medular, en la que el juez precisará el porqué consideró que se cumplieron los supuestos de procedencia del concurso, conforme a las pruebas ofrecidas y desahogadas y, por supuesto, el dictamen del visitador); d) lista de acreedores según dictamen de visita; lista que tiene el carácter de provisional, que sirve para identificar en un primer momento a los acreedores, a los cuales se les notificará la propia sentencia, ya que la lista definitiva se obtendrá durante el periodo de conciliación; e) la orden al IFECOM para que se designe al conciliador; f) la determinación de que, el comerciante, sus administradores, gerentes y dependientes tendrán las obligaciones que la ley atribuye a los depositarios, hasta que se le designe al conciliador y tome posesión de su cargo; g) la declaración de apertura de la etapa de conciliación, salvo que el comerciante haya solicitado su quiebra; h) la orden al comerciante de poner de inmediato a disposición del conciliador los libros, registros y demás documentos de su empresa, así como los recursos necesarios para sufragar las publicaciones de la misma sentencia; i) el mandamiento al comerciante para que permita al conciliador y a los interventores, la realización de las actividades propias de sus cargos; j) la

orden al comerciante, de suspender el pago de los adeudos contraídos con anterioridad a la fecha en que comience a surtir sus efectos la sentencia de concurso mercantil, salvo los que sean indispensables para la obtención ordinaria de la empresa, respecto de los cuales deberá informar al juez dentro de las veinticuatro horas siguientes de efectuados; k) la orden de suspender durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del comerciante, salvo cuando se trate de créditos laborales por salario de los dos últimos años; l) la fecha de retroacción, la que “ es el día a partir del cual se retrotraen, es decir, retroceden en el tiempo, las consecuencias de la falta de liquidez y del concurso … el día a partir del cual la ley considera que el comerciante debió haberse conducido de forma que no desprotegiese ni perjudicase los intereses que sus acreedores de buena fe hubiesen creado en relación con, o respecto de, su negocio”. La fecha de retroacción cobra importancia para la determinación de los llamados actos en fraude de acreedores, determinándose que dicha fecha deberá ser el día doscientos setenta natural inmediato anterior a la fecha de declaración de estado de concurso, pero puede ser modificada por el juez, a solicitud del conciliador, los interventores, o cualquier acreedor, hasta antes de la resolución de reconocimiento, graduación y prelación de créditos; m) la orden al conciliador de que se publique un extracto de la sentencia, tanto en el diario oficial de la federación como en un diario de mayor circulación, en la localidad donde se siga el juicio; n) la orden al conciliador de inscribir la sentencia en el registro público de comercio que corresponda al domicilio del comerciante, y en todos aquellos lugares en donde tenga una agencia, sucursal o bienes sujetos a inscripción en algún registro público; o) la orden al conciliador de iniciar el procedimiento de reconocimiento de créditos; p) el aviso a los acreedores, para que aquéllos que así lo deseen, soliciten el reconocimiento de sus créditos, precisamente ante el conciliador y; q) la orden de que expida, a costa de quien lo solicite, copia certificada de la sentencia.

Notificación de la sentencia.

La sentencia que declare el concurso mercantil deberá notificarse personalmente a: 1) el comerciante; 2) al IFECOM; 3) al visitador y; 4) a los acreedores cuyos domicilios de conozcan. Asimismo, la sentencia deberá notificarse por correo certificado o algún otro medio que las leyes permitan a

las autoridades fiscales competentes, mientras que se notificará por oficio a: a) el Ministerio Público; b) la representante sindical o, en su defecto, al Procurador de la Defensa del Trabajo.

La publicación que se debe realizar de la sentencia, por dos veces consecutivas en el Diario Oficial de la Federación, como el periódico o diario de mayor circulación en el lugar donde se siga el juicio, tiene como finalidad el notificar a todas las partes cuando no hayan sido notificadas como se dijo anteriormente, pero sobre todo a aquellos acreedores de los que se desconocía su domicilio, notificación que surtirá efectos a partir de la última publicación que se realice.

Ahora bien, la publicación de la sentencia es obligación del conciliador, pero cuando éste no la haga, cualquier acreedor o interventor podrán solicitar al juez de distrito, que les entregue los documentos necesarios para realizar las publicaciones, y lis gastos que se efectúen serán créditos contra la masa.

Efectos de la sentencia.

A. Relativos a los actos de ejecución: a) no se realizarán actos de ejecución por otros juicios sobre los bienes o derechos del comerciante; b) respecto a los créditos laborales, sólo se ejecutarán embargos por salarios de los dos últimos años, contados a partir de la declaración de concurso; c) los créditos fiscales sí se actualizan, generan multas y accesorios, pero se suspenden procedimientos administrativos de ejecución.

B. Respecto a las obligaciones: a) se tendrán por vencidas las obligaciones pendientes; b) los créditos en moneda nacional, sin garantía real, dejarán de causar intereses y se convertirán a UDI’s, c) los que hubieren sido denominados originalmente en UDI’s, dejarán de causar intereses; d) los créditos en moneda extranjera, sin garantía real, dejarán de causar intereses y se convertirán a Moneda Nacional y después a UDI’s; e) los créditos con garantía real, se mantendrán en la moneda o unidad en la que estén denominados y únicamente causarán los intereses ordinarios estipulados en los contratos, hasta por el valor de los bienes que los garantizan.

Ahora bien, cuando un acreedor con garantía real, considera que el valor de

su garantía es inferior al moto de adeudo por capital y accesorios a la fecha de declaración del concurso mercantil: i) podrá solicitar al juez que se le considere como acreedor con garantía real por el valor que el propio acreedor le atribuya a su garantía se convertirá, y como acreedor común por el remanente; ii) el valor que el acreedor le atribuya a su garantía se convertirá a UDI’s al valor de la fecha de declaración del concurso mercantil y; iii) deberá renunciar a favor de la masa, al excedente entre el precio obtenido de la ejecución de la garantía y el valor que le atribuyó.

C. Respecto a la persona del comerciante: en términos de los dispuestos en el artículo 47 de la Ley de Concursos Mercantiles, la sentencia que se declara en estado de concurso al comerciante, producirá los efectos de arraigo, tanto para la persona física cuando es la sujeta al concurso, como a los administradores cuando se trata de una persona jurídica o moral, de tal manera que podrán separarse del lugar de su domicilio si dejar apoderado suficientemente instruido y expensado, pudiendo liberarse de dicho arraigo en cuanto acredite ante el juez haber dado cumplimiento a lo anterior.

Sobre dicho arraigo, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo en división 1196/2003, ha sustentado la tesis de que con el mismo no se atenta contra las garantías de libre tránsito y residencia, puesto que “ no hay una privación plena de la libertad, al no tener la referida diligencia el objeto de la reclusión domiciliaria de los responsables de dicha administración, dado que pueden designar por mandato a una persona instruida y expensada debidamente para responder a cualquier cuestionamiento o requerimiento que pudiera derivar de la declaración de concurso mercantil, por lo que el arraigo en modo alguno es limitativo de los intereses económicos del comerciante, ni les impide el libre tránsito y residencia a sus administradores”.

Ahora bien, si llegase a promover el juicio de amparo indirecto en contra del arraigo, el Tercer Tribunal colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, al resolver la queja 18/2004, ha estimado que no debe concederse la suspensión provisional “ en la medida de que si se otorgara tendría como efecto práctico el permitir al afectado que se ausente del lugar de su domicilio, sin dejar mandatario autorizado lo que, evidentemente, afectaría de manera directa a

la administración de la empresa, que por disposición legal, durante la etapa de conciliación, continúa a cargo del comerciante o sus administradores, según lo dispone el artículo 74 de la ley de la materia, en tanto que las fases de reconocimiento de crédito o la misma etapa de conciliación no podría válidamente llevarse a cabo si no se encuentra presente la persona responsable de la administración de la empresa declarada en concurso o, en su defecto, algún mandatario, esto es, existen elementos objetivos que ponen de manifiesto la preocupación de la sociedad en que el afectado por la medida de arraigo no se ausente del lugar de su domicilio, sin nombrar un mandatario debidamente instruido y expensado; de ahí que indefectiblemente la concesión de la medida cautelar provocaría la suspensión de un procedimiento judicial, que persigue de manera directa la satisfacción de in interés público, lo que es contrario al texto del artículo 124, ambos de la ley de amparo”.

Finalmente, sobre este tema del arraigo, tenemos que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 9/2004, ha sustentado el criterio de que cuando se decreta el arraigo de los administradores de una persona moral declarada en estado de concurso, ésta última no está legitimada para promover el juicio de garantías, debido a que el agravio lo resiente la persona física arraigada, y no la empresa de la cual es administrador.

Medios de impugnación.

El medio de impugnación que procede en contra de la sentencia que determina la procedencia o no de la declaración en estado de concurso, será la apelación, siendo de admitirse en ambos efectos la que negó el concurso, y en devolutivo la que declaró al comerciante en estado de concurso.

Las partes legitimadas para interponer el concurso de apelación son:

A. El comerciante: éste podrá promover el recurso cuando él haya solicitado su declaración de estado de concurso, y el juez haya

declarado improcedente dicha solicitud, o bien, que el Ministerio Publico o algún acreedor le haya demandado y el juez determinó la procedencia de la acción concursal y, en consecuencia, se declaró en estado de concurso.

B. El visitador: dicho auxiliar de la administración de justicia, impugnará la sentencia cuando ésta haya declarado la improcedencia del concurso, no obstante que en el dictamen rendido se diga que el comerciante sí está en los supuestos para la declaración de concurso o, por el contrario, que haya dictaminado que no se daban los supuestos concursales, y el juez haya declarado en estado de concurso al comerciante.

C. El Ministerio Público: en cualquier caso el Ministerio Publico podrá impugnar la sentencia, ya sea que la declaración de concurso la haya demandado el propio representante social o los acreedores e, incluso, que haya sido solicitada por el mismo comerciante.

D. Los acreedores demandantes: la Ley de Concursos Mercantiles no permite que cualquier acreedor pueda promover el recurso de apelación en contra de la sentencia concursal, cual quiera que sea sus sentido, ya que limita dicha legitimación a los acreedores que hayan promovido la demanda, situación que se ha criticado como violatoria de garantías, toda vez que los acreedores no demandaron, sí pueden verse afectados por la sentencia, sobre todo la que declaró en estado de concurso al comerciante, por los efectos que esta produce en sus créditos o en los juicios que hayan iniciado en contra del comerciante. Por ello, se plantea la posibilidad de que los acreedores no hayan demandado y que les parece perjuicio la sentencia, puedan acudir al juicio de amparo, como terceros ajenos al juicio concursal, a los que la sentencia les conculca sus garantías individuales.

Al respecto, se han emitido diversos criterios aislados tanto de Tribunales de Colegiados de Circuito como la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El Segundo Tribunal Colegiado de Quinto Circuito, al resolver el amparo en revisión 307/2003, confirma la disposición contenida en el artículo 49 de la Ley de Concursos Mercantiles, en el sentido de que los acreedores que no demandaron el concurso, no están legitimados para interponer el recurso de apelación. El mismo tribunal, ahora al resolver el amparo en revisión 382/2003, concluyó que tampoco el socio de la persona moral declarara en

estado de concurso, está legitimado para promover el recurso de apelación en contra de la sentencia, dado que el referido artículo 49 es restrictivo en ese sentido y sin que quepa excepción alguna.

Finalmente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al conocer del amparo en revisión 797/2003, relativo a la posible inconstitucionalidad del artículo 49 de la Ley de Concursos Mercantiles, que imposibilita a los acreedores que no fueron actores, a promover el recurso de apelación, ha determinado que dicho precepto no viola la garantía de audiencia de dichos acreedores, “pues ello encuentra justificación en el hecho de que los efectos de esa resolución no privan a los acreedores de sus derechos de crédito si no que, por el contrario, con la referida declaratoria se garantiza el cumplimiento de las obligaciones de pago por parte de la empresa declarada en concurso; máxime que en el procedimiento de reconocimiento, graduación y prelación de créditos se otorga la posibilidad de que todos los acreedores ocurran ante el juez de distrito del conocimiento, a efecto de que les reconozca como acreedores y se les incluya en la lista de créditos pendientes de liquidación por parte de la empresa declarada en concurso, y la sentencia que al efecto se dicte, puede impugnarse por todos los acreedores incluidos los no demandantes, por ser el fallo que pudiese privarlos de sus derechos”.

Del mismo juicio de amparo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, concluyó que el referido precepto legal, tampoco es violatorio de la garantía de igualdad, “porque quienes demandan el concurso provocan el inicio y desarrollo del proceso relativo y, por ende, tienen conocida su legitimación desde la admisión de la demanda, lo cual los ubica en una situación diferente a la de aquellos acreedores que no participan en el procedimiento para la declaración del concurso mercantil al no ejercer la acción prevista en el artículo 21 de la ley citada, no obstante, estar legitimados para ello; de ahí que si no todos los acreedores (demandantes y no demandantes) están en igualdad de situaciones jurídicas, se justifica la ley de la materia le otorgue un trato desigual.

Tramitación del recurso de apelación.

La interposición del concurso debe realizarse por escrito ante el juez de distrito, dentro de los nueve días a la fecha en la que surta efectos la notificación de la sentencia de concurso, debiendo exponerse los agravios que cause al apelante la resolución impugnada. Asimismo, en el propio escrito de apelación, deberán ofrecerse las pruebas que se consideren necesarias para demostrar la procedencia del recurso, y, finalmente, señalar las constancias que deban integrar el testimonio de apelación, cuando sea admitida en el efecto devolutivo.

Presentando el recurso de apelación, el juez de distrito dictará un auto admitiendo el recurso y dará vista a la parte contraria, para que dentro de un plazo de nueve días conteste los agravios, ofrezca pruebas y, en su caso, señale constancias para ampliar el testimonio de apelación. Contestados los agravios o concluido el plazo para hacerlo, el juez remitirá el testimonio de apelación al tribunal de alzada (Tribunal Unitario de Circuito), para la sustanciación y resolución del recurso.

El tribunal ad quem, una vez que reciba el testimonio, dictará un proveído en el que determinará si se admite o se desecha el recurso, así como si son de admitirse las pruebas ofrecidas por las partes. De haber pruebas por desahogarse, se abrirá un plazo de quince días para ello, prorrogable por otros quince días más, cuando no se haya desahogado alguna prueba por causas no imputables al oferente. Pasado el periodo probatorio, se concederá un plazo de diez días para expresar alegatos por escrito, el cual será independiente para las partes; primero los expresara el apelante, y después los demás. Concluidos los plazos para rendir alegatos, el tribunal de alzada deberá dictar sentencia dentro de los cinco días siguientes, la cual podrá confirmar, modificar o revocar la sentencia del inferior.

LA ETAPA DE CONCILIACIÓN

INTRODUCCIÓN

Una vez decretado el estado de concurso, se inician dos procedimientos

paralelos: el reconocimiento de los créditos y la conciliación. En el segundo de ellos, el conciliador designado por el IFECOM, tratará de acercar al comerciante con sus acreedores, con la finalidad de llegar a un convenio con el cual terminar el juicio. Esta etapa está restringida temporalmente, a fin de que el juicio no se prolongue indefinidamente; la duración ordinaria es ciento ochenta y cinco días naturales, que puede ser prorroga por noventa días más, a solicitud del conciliador o de la dos terceras pates de los acreedores reconocidos, cuando consideren que la celebración del convenio está próxima a ocurrir. Puede darse una segunda prórroga (noventa días), pero ahora será necesario que la soliciten el comerciante y el noventa por ciento de los acreedores reconocidos. Como vemos, en ningún caso la etapa de conciliación podrá exceder el plazo de trescientos semanas y cinco días, es decir, de un año, siendo patente la diferencia con el anterior procedimiento de suspensión de pagos, en el que la búsqueda de un convenio se podría prolongar durante varios años.

Si durante la conciliación, el conciliador estima que no hay la voluntad de las partes para suscribir un convenio, puede solicitar al juez la determinación anticipada y, en consecuencia, la declaración de quiebra del comerciante.

TÉRMINOS Y CONDICIONES DEL CONVENIO

La Ley de Concursos Mercantiles, pretende facilitar la suscripción de un convenio entre el comerciante y sus acreedores, primero, permitiendo que se celebre sin ser necesario que se reúnan a votar como acontecías en la suspensión de pagos y, segundo, que no se necesario que lo suscriban el cien por ciento de los acreedores. Sobre este último punto, habrá que tener en cuenta las siguientes consideraciones.

A. Para ser eficaz, el convenio deberá ser suscrito por el comerciante y sus acreedores reconocidos, que representen más del cincuenta por ciento de la suma de: a) el monto reconocido a la totalidad de los acreedores

reconocidos comunes; b) el monto reconocido a aquellos acreedores reconocidos con garantía real o privilegio especial que suscriban el convenio.

B. En el artículo 158 de la Ley de Concursos Mercantiles, se incluyó una presunción legal absoluta, al determinar que el convenio se considerará suscrito por todos aquellos acreedores reconocidos comunes, sin que se admita manifestación alguna por su parte, cuando el convenio prevea con recto de sus créditos los siguiente: a) el pago del adeudo que era exigible a la fecha en el que surtió efecto la sentencia de concurso mercantil; b) el pago de todas las cantidades y accesorios que se hubieran hecho exigibles conforme al contrato vigente, desde la fecha de la sentencia de declaración de concurso mercantil, hasta la de aprobación del convenio, de no haberse declarado el concurso mercantil y suponiendo que el monto referido en el inciso anterior se hubiera pagado el día de la sentencia de concurso mercantil. Estas cantidades se convertirían en UDI’s al valor de la fecha en que se hubiera hecho exigible cada pago, y; c) el pago, en la fechas, por los montos y en la denominación convenidos, de las obligaciones que, conforme al contrato respectivo, se haga exigible a partir de la aprobación del convenio.

C. Si bien existe la presunción legal absoluta antes referida, el legislador vio la necesidad de limitar los términos del convenio para la protección de los intereses de los acreedores comunes, a los que les es aplicable dicha presunción. Por ello, el convenio sólo podrá estipular para los acreedores reconocidos comunes que no lo hubieren suscrito, lo siguiente: a) una espera, con capitalización de intereses ordinarios, con una duración máxima igual a la menor que asuman los acreedores reconocidos comunes que hayan suscrito el convenio, y que representen al menos el treinta por ciento del monto reconocido que corresponda a dicho grado; b) una quita de saldo principal e interese devengados no pagados, igual a la menor que asuman los acreedores reconocidos comunes que hayan suscrito el convenio, y que representen al menos el treinta por ciento del monto reconocido que corresponda a dicho grado; c) una combinación de de quita y espera, siempre que los términos sean idénticos a los aceptados por al menos el treinta por ciento del monto

reconocido a los acreedores reconocidos comunes que suscribieron el convenio.

D. Los acreedores reconocidos con garantía real, que no hayan participado en el convenio que se suscriba, podrán iniciar o continuar con la ejecución de sus garantías, al menos que el convenio considere el pago de sus créditos o el pago del valor de sus garantías.

PROCEDIMIENTOS DE SUSCRIPCIÓN

El conciliador, una vez que considere que cuanta con la opinión favorable del comerciante, y de la mayoría de los acreedores reconocidos, necesaria para la aprobación de la propuesta de convenio, elaborará una propuesta que pondrá a la vista de los acreedores reconocidos, por un plazo de diez días para que opinen sobre esta y, en su caso, suscriban el convenio.

Vencidos los diez días, el conciliador presentará al juez el convenio debidamente suscrito por el comerciante en un plazo de siete días y al menos la mayoría requerida de acreedores reconocidos.

El juez, al día siguiente de que se le sea presentado el convenio para su aprobación, deberá ponerlo a la vista de los acreedores reconocidos por el término de cinco días, a fin de que, en su caso: a) presenten las objeciones que consideren pertinentes, respecto de la autenticidad de la expresión de su consentimiento, y; b) se ejerza el derecho de veto por una mayoría simple de acreedores reconocidos comunes, o bien por cualquier numero de éstos, cuyos créditos reconocidos representen conjuntamente al menos el cincuenta por ciento del monto total de los créditos reconocidos a dichos acreedores, en el entendido de que no podrán ejercer ese derecho los acreedores reconocidos comunes que no hayan suscrito el convenio, si en éste se prevé el pago de sus créditos en los términos antes expuestos y que conforman la presunción legal absoluta mencionada.

Transcurrido el plazo, el juez dictará la resolución que apruebe el convenio, si considera que se cumplen los requisitos correspondientes y no se contravienen disposiciones de orden público.

La suscripción del convenio por parte de los acreedores reconocidos con garantía real con privilegio especial, no implica la renuncia a sus garantías o

privilegios, por lo que subsistirán para garantizar el pago de los créditos a su favor, en los términos del convenio.

Con la sentencia de aprobación del convenio, se dará por terminado el concurso mercantil y cesarán en sus funciones los órganos del mismo, a excepción del conciliador, en caso de no haber concluido el procedimiento de reconocimiento de créditos. Asimismo, el juez ordenará al conciliador la cancelación de las inscripciones que con motivo del concurso mercantil se hayan realizado en los registros públicos.

La sentencia que apruebe el convenio y, en consecuencia, dé por terminado el concurso mercantil, es apelable por quien resienta un agravio, ya sea el comerciante, cualquier acreedor reconocido, el ministerio público, el visitador o el conciliador. Desde luego, la sentencia del tribunal unitario es impugnable en amparo directo, por tratarse de una resolución que puso fin al juicio.

PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO, GRADUACIÓN Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Concursos Mercantiles, existen cuatro grados para clasificar a los acreedores:

Primer grado: los acreedores singularmente privilegiados, considerados como tales, los gastos de entierro del comerciante, en caso de que la sentencia de concurso mercantil posterior al fallecimiento, y los acreedores por los gastos de la enfermedad que haya causado la muerte del comerciante.

Segundo grado: acreedores con garantía real, teniendo tal carácter los hipotecarios y los prendarios.

Tercer grado: los acreedores con privilegio especial o derecho de retención, de conformidad con el Código de Comercio o leyes especiales.

Cuarto grado: los acreedores comunes.

Ahora bien, el orden en el cual serán reconocidos los acreedores y, por lo tanto, pagados sus créditos, es precisamente la llamada prelación, orden que va de acuerdo a los grados, pero considerando además otro tipo de créditos no incluidos en esos grados, tal y como veremos enseguida, siendo los

lineamientos de los artículos 218 a 225 de la ley concursal:

1º. Los acreedores de salarios de los dos años anteriores a la declaración de concurso mercantil del comerciante, y los relativos indemnizaciones.

2º. Los gastos de litigio que se hubieren promovido para la defensa o recuperación de los bienes objetos de garantía, o sobre los que recae el privilegio.

3º. Los gastos necesarios para la refacción, conservación y enajenación de los bienes objeto de garantía, o sobre los que recae el privilegio.

4º. Los créditos con garantía real.

5º. Los créditos laborales diferentes a los previstos en el primer orden.

6º. Los créditos fiscales.

7º. Los créditos con privilegio especial

8º. Los contraídos para la administración de la masa concursal por el comerciante, con autorización del conciliador o síndico o, en su caso, los contratados por el propio conciliador.

9º. Los contraídos para atender los gastos normales para la seguridad de los bienes de la masa concursal, su refacción, conservación y administración.

10º. Los procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales, en beneficio de la masa concursal.

11º. Los honorarios del visitador, conciliador y síndico y los gastos en que éstos hubieren incurrido, siempre y cuando fueren estrictamente necesarios para su gestión, y hayan sido, debidamente comprobados conforme a las disposiciones que emita el IFECOM.

12º. Los créditos singularmente privilegiados.

13º. Los créditos comunes.

Independientemente de que dentro de los treinta días naturales, siguientes a la fecha de la última publicación de la sentencia de concurso mercantil en el

Diario Oficial de la Federación, el conciliador debe presentar al juez una lista provisional de créditos a cargo del comerciante, loa acreedores pueden solicitar el reconocimiento de sus créditos en diferentes momentos: a) dentro de los veinte días naturales siguientes a la fecha de la ultima publicación de la sentencia de concurso mercantil; b) dentro del plazo para formular objeciones a la lista provisional que deba presentar el conciliador; c) dentro del plazo para la interposición del recurso de apelación sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, siendo esta la última oportunidad que se tiene para solicitar dicho reconocimiento.

Las solicitudes del reconocimiento de créditos, deberán presentarse al conciliador y contener lo siguiente: a) el nombre completo y domicilio del acreedor; b) la cuantía del crédito que estime tener en contra y, en su caso, a favor del comerciante; c) las garantías, condiciones, términos y otras características del crédito entre ellas el tipo de documento con el que se compruebe el crédito; d) el grado y prelación que al juicio del solicitante corresponda al crédito cuyo reconocimiento solicita; e) los datos que identifiquen, en su caso, cualquier procedimiento administrativo, laboral, judicial o arbitral, que se haya iniciado y que tenga relación con el crédito que se trate; f) el acreedor deberá designar un domicilio para oír y recibir notificaciones dentro de la competencia territorial del juez o, a su costa y bajo su responsabilidad, podrá señalar un medio alternativo de comunicación para ser notificado, como puede ser el fax o correo electrónico. Ante la omisión de este requisito, las notificaciones que corresponda hacerle, aun las de carácter personal, se realizaran en los estrados del juzgado. En este caso, el conciliador hará sus comunicaciones por conducto del juez.

Una vez que el conciliador presente ante el juez la lista provisional de créditos, éste la pondrá a la vista del comerciante y de los acreedores, para que dentro del término improrrogable de cinco días naturales presenten por escrito al conciliador, por conducto del juez, sus objeciones acompañadas de los documentos que estimen pertinentes, lo que será puesto a disposición del conciliador por conducto del juez, al día siguiente de su recepción.

El conciliador contara con un plazo improrrogable de diez días, para la formulación y presentación al juez de la lista definitiva de reconocimiento de

créditos.

Transcurrido el plazo de diez días, dentro de los cinco días siguientes, dictara la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, tomando en consideración la lista definitiva presentada por el conciliador, así como todos los documentos que se le hayan anexado.