ministerio público y poder ejecutivo

8/20/2019 Ministerio Público y Poder Ejecutivo

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MINISTERIO PÚBLICO Y PODER EJECUTIVO 1

Por Alberto BOVINO

I. INTRODUCCIÓN

La inquietud por volcar las ideas contenidas aquí se vincula con la lectura, hace

ya bastante tiempo, de diversos artículos publicados en la prestigiosa revista

espaola !"ueces para la #emocracia$% &n esos traba'os, sus autores se

ocuparon de la necesidad política de garanti(ar la actuaci)n imparcial y

autónoma de los integrantes del ministerio p*blico en el +mbito de la persecuci)npenal estatal%

&n el +mbito de la tradici)n 'urídica continental-europea se suele e.presar

descon/ian(a, en general, hacia la posibilidad de que el ministerio p*blico

pertene(ca al poder e'ecutivo% Las propuestas contrarias a esta primera opci)n

o/recen, en general, dos alternativas consideradas positivas 0% Por un lado, se

postula que el ministerio p*blico pertene(ca al poder 'udicial% &sta posici)n se

/unda en la necesidad de !obtener la m+.ima independencia /uncional del

ministerio p*blico, pudi1ndole otorgar de esta manera el mayor grado de

atribuciones en la investigaci)n preliminar y la posibilidad de crear, así,

condiciones m+s /avorables de imparcialidad$ 2% &n segundo t1rmino, se /ormula la

necesidad de dotar de autonomía al ministerio p*blico respecto de todos los

dem+s poderes del &stado, es decir, de otorgarle el car+cter de )rgano e.tra-

poder3

1 4raba'o publicado en Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, &d% del Puerto, 552%2 6/%, por e'%, 7897, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la República Federal

Alemana (Crisis del modelo y perspectivas de reorma!: 6O7P4& 7 A;;A69, "roundi#ando en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal %3 &.iste una tercera alternativa3 la pertenencia del ministerio p*blico al poder legislativo, pero ella!no ha tenido gran acogida$% 6/% % &n estos aspectos, las citas del autor son descriptivas de los distintossistemas%4


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persecuci)n estatal de los hechos punibles% &n primer lugar, es necesario que el

sistema 'urídico asigne a los tribunales penales, e'clusivamente, /unciones

estrictamente decisorias D/unciones que, por otro lado, son las *nicas /unciones

propias del poder 'udicial en el marco de la teoría de la divisi)n de poderescl+sicaD para posibilitar un control e/ectivo del respeto de los derechos de las

personas perseguidas penalmente%

&n segundo t1rmino, es preciso que se atribuya al ministerio p*blico la titularidad

e'clusiva de las /acultades investigativas y requirentes propias de la persecuci)n

penal% La /inalidad de ambas decisiones se vincula, principalmente, con la

necesidad de lograr la /irme y estricta separaci)n de las /unciones requirentes y

decisorias en el procedimiento penal correspondiente al modelo acusatorio/ormal%

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE TODA DECISIÓN ACERCA DEL MINISTERIO PÚBLICO

II. 1. Objeto de todo sste!" de #e$se%&%'(

La primera cuesti)n que debemos considerar consiste en el alcance que se debe

atribuir a toda decisi)n re/erida al ministerio p*blico% Las venta'as o desventa'as

de una opci)n determinada acerca de la organi(aci)n del ministerio p*blico

pueden no e.istir, o no portar id1ntico sentido en todo tipo de delitos% Erente a la

enorme diversidad de comportamientos de los que se ocupa el derecho penal en

la actualidad, y, adem+s, ante el di/erente grado de comple'idad y especi/icidad

de los diversos comportamientos punibles, no resulta ra(onable adoptar una

*nica soluci)n aplicable a todo tipo de delitosF%

7

;obre las notas esenciales del modelo de en'uiciamiento penal acusatorio /ormal, c/% 7 AI&


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;i acudimos a un e'emplo obvio Dal que siempre recurren los críticos del

ministerio p*blico e'ecutivoD, parece completamente ra(onable sentir

descon/ian(a respecto de un ministerio p*blico e'ecutivo en supuestos de delitos

cometidos por /uncionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadasa ellos>% &l reconocimiento de la e.istencia innegable de estas di/icultades

persecutorias, generadas por las características propias de este tipo de hechos,

sin embargo, no autori(a a adoptar una soluci)n que resulte aplicable, tambi1n, a

otros hechos completamente di/erentes, o a toda clase de comportamientos

punibles%

&l problema, en consecuencia, reside en el intento de aplicar una misma

soluci)n, siempre id1ntica, a la gran mayoría de casos penales Do a todos ellosD% &sta clase de soluciones agrega, a las comple'idades propias del car+cter

p*blico de la persecuci)n penal ya e.istentes@5, las consecuencias negativas

producidas por el establecimiento de un sistema *nico de persecuci)n penal, que

opera de id1ntica manera en todos los casos, sin tener en cuenta las di/erencias

e.istentes entre ellos% La primera decisi)n, entonces, requiere la reali(aci)n de

una tarea previa3 la obtenci)n de una clasi/icaci)n adecuada de los distintos

comportamientos delictivos seg*n sus propias particularidades% &s necesario

determinar, tambi1n, la in/luencia que las peculiaridades de cada clase de delitosproducen en las pr+cticas persecutorias y, adem+s, las di/icultades concretas de

persecuci)n que presenta cada grupo de delitos%

&sta evaluaci)n previa nos permitir+ decidir, sobre bases racionales, el +mbito de

aplicaci)n de la decisi)n gen1rica u ordinaria acerca del ministerio p*blico% Así, el

9 7897 seala, por e'%, la descon/ian(a de la opini)n p*blica alemana respecto de !la aparenteincapacidad de los /iscales para e'ercer la acci)n penal /rente a persona'es in/luyentes del mundo

político y econ)mico$ en un sistema que !se caracteri(a por una estrecha dependencia 'er+rquicade los /iscales respecto del%%% e'ecutivo$ GDependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en laRepública Federal Alemana, p% >H% &sa percepci)n /ue con/irmada por una investigaci)nparlamentaria que !e.amin) las connivencias entre el ministro de "usticia y los /uncionarios de la/iscalía, que a menudo decidieron el archivo de la acci)n penal en casos en los que se hallabanimplicados persona'es estrechamente ligados a miembros del gobierno$ Gp% >=H%10 ;obre este comple'o problema, c/%, entre otros, 7 AI& ysiguientes%

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r1gimen general de persecuci)n penal se aplicar+ en aquellos casos comunes

que representan el mayor grupo de hechos a ser procesados por la

administraci)n de 'usticia penal en t1rminos cuantitativos y que, adem+s, no

presentan di/erencias relevantes entre sí% &ntre estos casos quedancomprendidos, 'unto con muchos otros, todos aquellos hechos generalmente

designados como !criminalidad com*n$%

#esde este en/oque, se propone que, a partir de la evaluaci)n previa de los

grupos de casos, se concentren los es/uer(os en los problemas y necesidades

propios de los casos comunes, esto es, de los casos que habitualmente ser+n

procesados por el sistema% &llo signi/ica que tanto los ob'etivos a alcan(ar por el

sistema de persecuci)n penal como los medios previstos para lograrlos debenser establecidos, e'clusivamente, para el tratamiento re%ular y habitual de los

casos comunes% Por otra parte, es necesario que se analice toda propuesta

general sobre la persecuci)n penal a partir de su idoneidad, /uncionamiento,

capacidad, e/ectos y consecuencias, respecto de los casos comunes que se

procesar+n por esta vía%

&s decir que para disear, anali(ar y considerar una soluci)n general no se debe

tener en cuenta aquellos delitos que, tanto por su escasa relevancia cuantitativa

como por sus características especiales, no puedan ser considerados delitos

comunes% Einalmente, se debe prever mecanismos especí/icos y di/erenciados

para dar tratamiento a los hechos cali/icados como !no comunes$% Para ello se

debe tener en cuenta, necesariamente, las particularidades y comple'idades

propias del tipo de hechos de que se trate%

II. ). C"sos %o!&(es * %"sos es#e%"+es

La adopci)n de un solo sistema de persecuci)n penal p*blica, aplicable a todo

tipo de casos Dv% gr%, a delitos comunes, delitos de cuello blanco, delitos de

/uncionariosD, no representa una decisi)n acertada desde esta perspectiva% ;i,

adem+s, se organi(a el r1gimen general u ordinario del ministerio p*blico D

aplicable como regla a la mayoría de los casosD sobre la base de las

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necesidades particulares de control penal de un grupo reducido y especial de

hechos punibles, la situaci)n es m+s grave a*n%

&ste *ltimo punto de partida suele ser utili(ado, en ocasiones, por quienes se

oponen al modelo de ministerio p*blico e'ecutivo% 7897, por e'emplo, anali(a los

aspectos negativos del r1gimen alem+n de persecuci)n Dprevisto como regla

para casi todos los delitosD teniendo en cuenta, e.clusivamente, la operaci)n de

la persecuci)n en el tratamiento de casos vinculados a !persona'es in/luyentes

del mundo político y econ)mico$ @@% A partir del e.amen del tratamiento de ese

grupo *nico, reducido y peculiar de casos Ddelitos del poder político y

econ)micoD, el autor reali(a una descaliicación %eneral del sistema de

ministerio p*blico e'ecutivo, sin tener en cuenta c)mo opera el sistema regular yhabitualmente, cuando se trata de la inmensa mayoría de casos de los cuales se

ocupa, es decir, los casos comunes% La apro.imaci)n a la que recurre el autor lo

conduce a reconocer la necesidad de una re/orma global de la estructura del

ministerio p*blico, /undada en su conclusi)n, e.presada en t1rminos generales,

!de que el modelo de /iscal alem+n, caracteri(ado por la estrecha dependencia

'er+rquica del e'ecutivo, no parece id)neo ni para garanti(ar una actuaci)n libre

de in/luencias e.ternas y por consiguiente imparcial, ni para asegurar la

reali(aci)n del precepto constitucional de igualdad /rente a la ley$ @%

II. ,. Es#e%"+-"%'( e( +" #e$se%&%'(

&l en/oque que hemos propuesto se re/le'a en toda regulaci)n 'urídica que

implique el tratamiento distintivo y particulari(ado de di/erentes grupos de delitos%

&llo sucede a menudo con los delitos denominados !no convencionales$, tal como

sucede cuando se adopta un r1gimen persecutorio distinto para su tratamiento%


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mecanismos de persecuci)n penal di/erenciados, previstos especialmente para

su tratamiento%

ste es el caso, entre otros, del derecho estadounidense% &l derecho penal

/ederal de los &&%88% se /unda enteramente en la persecuci)n penal p*blica% &l

e'ercicio de la acci)n penal corresponde e'clusivamente a los /iscales de distrito,

quienes la e'ercen de manera completamente discrecional a trav1s de decisiones

que, en principio, no est+n su'etas a control 'udicial% Los /iscales /ederales son

designados por el poder e'ecutivo, dependen /uncionalmente de 1ste, y pueden

ser removidos de sus cargos por el presidente sin necesidad de alegar causa

alguna@0% Organi(ada de este modo la persecuci)n penal, el sistema termin) por

generar sospechas, por ra(ones obvias, respecto a la e/icacia de la persecuci)nde delitos cometidos por altos /uncionarios del poder e'ecutivo%

&n este conte.to, luego de varios esc+ndalos políticos de magnitud, el 6ongreso

/ederal tom) la decisi)n de crear la /igura de un /iscal independiente sobre el cual

el *nico poder que tiene el poder e'ecutivo reside en la decisi)n inicial acerca de

que el hecho mere(ca una investigaci)n a cargo de un /iscal independiente%

Luego de esta decisi)n inicial Dimportante, sin duda algunaD el poder e'ecutivo

pierde toda /acultad de direcci)n y control sobre la actividad de ese /iscal, cuya

designaci)n depende de un tribunal ad hoc , que tambi1n controla su tarea% &ste

/uncionario, acusador ad hoc , act*a con independencia absoluta de criterios, y

s)lo puede ser removido de su cargo por decisi)n del poder e'ecutivo si 1ste

logra probar la e.istencia de una causa v+lida ante el tribunal que controla al

/iscal y, adem+s, obtener una resoluci)n 'udicial /avorable a su petici)n @2% ;i bien

la instituci)n estadounidense no ha cumplido, en la pr+ctica, con las e.pectativas

que había generado inicialmente, su mera e.istencia seala la necesidad de

adoptar distintas soluciones /rente a problemas di/erentes%

13 ;obre el r1gimen de persecuci)n penal estadounidense, c/% BOVINO, a persecución penal pública en el derecho an%losajón, especialmente puntos IV y V, ps% ?5 y siguientes%14 ;obre este /iscal especial, c/% 9 A


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Otro mecanismo tendiente a promover y controlar el correcto desempeo de los

/iscales ha sido previsto en las legislaciones procesales penales de los países de

Am1rica Latina que atraviesan por procesos de re/orma de la 'usticia penal% &stos

cuerpos normativos prev1n, entre otras instituciones novedosas, una ampliaci)nde la legitimaci)n para intervenir como querellante Dacusador particularD en

delitos cometidos por /uncionarios o por violaciones de derechos humanos @?% &l

modelo político-criminal plasmado en este proceso de re/orma tambi1n contiene

otros elementos tendientes a prevenir la in/luencia ilegítima de los /uncionarios

p*blicos sobre la actividad de los /iscales% Así, por e'emplo, se establece la

imposibilidad de que los /iscales adopten decisiones que clausuran o suspenden

la persecuci)n y, al mismo tiempo, brindan una respuesta alternativa a la pena D

v% gr%, reparaci)n del daoD cuando se trata de delitos cometidos por

/uncionarios en e'ercicio de su cargo@=%

&n la b*squeda de soluciones, entonces, se debe tener en cuenta las

particularidades del grupo de delitos que integrar+ su +mbito de aplicaci)n% Por

estas ra(ones, aquí nos dedicaremos e.clusivamente a la discusi)n del problema

respecto de la organi(aci)n del ministerio p*blico orientada a la persecuci)n de

15 &l 6PP Juatemala, por e'%, permite a cualquier ciudadano o asociaci)n intervenir comoacusadores particulares por delitos de acci)n p*blica contra todos los /uncionarios que, ene'ercicio de sus /unciones, violen derechos humanos o abusen de su cargo Gart% @@=H% 4ambi1nautori(a a las asociaciones cuyo ob'eto se vincule con el inter1s a/ectado por el hecho punible aactuar como acusadores particulares en cualquier delito de acci)n p*blica que a/ecte interesescolectivos Gart% @@, inc% 2H%&l mecanismo parece dar resultados positivos en Juatemala, pues varios casos de gravesviolaciones de derechos humanos en los cuales intervienen ONJs en calidad de querellantes hanlogrado avances y resultados signi/icativos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares delconte.to nacional, a di/erencia de lo que suele suceder en este tipo de casos regularmente,cuando se atribuye la persecuci)n penal de manera e.clusiva a un /uncionario p*blico quedesempea el papel de acusador%&n el mismo sentido se previ) la regulaci)n en el Proyecto de ley !Bases uni/ormes para la

procuraci)n y administraci)n de 'usticia penal en Argentina$, presentado por el entonces diputado"os1 I% 6 AEE&


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los delitos tradicionales de los cuales regularmente se ocupa la 'usticia penal%

#e'aremos de lado, en consecuencia, los delitos de /uncionarios y otras /ormas

delictivas no asimilables al concepto de !delincuencia com*n$%

III. LA PERSECUCIÓN PENAL COMO TAREA OBJETIVA E IMPARCIAL

III. 1. L" de" de #e$se%&%'( objet" %o!o /%%'( (0&st"

Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones /avorables al ministerio

p*blico 'udicial como las partidarias del )rgano e.trapoder proponen la su'eci)n

de la actividad persecutoria a e.igencias de imparcialidad, legalidad, igualdad y

'usticia% ;i deseamos evaluar esa regulaci)n de la /unci)n acusatoria, debemos

atender al desarrollo hist)rico del procedimiento penal, producido varios siglosatr+s%

8na de las herencias m+s importantes y persistentes que la Inquisici)n hist)rica

impuso al procedimiento penal de la tradici)n continental-europea /ue, sin duda,

la icción de que el acusador puede perseguir penalmente de manera imparcial y

ob'etiva% &sta /icci)n, típicamente inquisitiva, a*n arrastra sus consecuencias en

el procedimiento penal actual%

&llo sucede no s)lo en los países de Am1rica Latina que conservanprocedimientos escritos, sino tambi1n en los primeros países que adoptaron la

oralidad en cuerpos normativos m+s o menos modernos hace ya bastantes aos

Dv% gr%, 6uba, 6osta


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La misma /icci)n persiste cuando la investigaci)n preparatoria se coloca en

manos del ministerio p*blico en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin

embargo, se de/ine la /unci)n de e'ercer la acci)n penal como un deber objetivo

de aplicaci)n de la ley penal% Así, la /unci)n persecutoria en materia penal, delmismo modo que en el caso anterior Dtribunales con /acultades inquisitivas

persecutoriasD, es de/inida como una tarea neutral , objetiva e imparcial ,

orientada a obtener la recta aplicaci)n del derecho penal y de la ley, a proteger

los intereses de todos los miembros de la comunidad D!de la sociedad$D y, al

mismo tiempo, a hacer respetar los legítimos derechos de la persona sometida a

persecuci)n penal%

&sta ingenua creencia en la posibilidad de que una de las partes Dpara el caso,el acusadorD pueda intervenir en el procedimiento, actuar ob'etiva e

imparcialmente, y proteger simult+neamente intereses en con/licto Dv% gr%, los de

la acusaci)n y los de la de/ensaD es, ante todo, una idea err)nea, esto es, no

acorde con la realidad% Por lo dem+s, la /acultad o deber de representar intereses

en con/licto resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento

jur&dico, pues se supone que toda regla de representaci)n parte del presupuesto

de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos%

La imposibilidad e/ectiva de reali(ar la persecuci)n penal de manera

desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la e.periencia

hist)rica del procedimiento inquisitivo% ;i en la actualidad /uera posible con/iar en

que los integrantes del ministerio p*blico podrían actuar para lograr la reali(aci)n

de la 'usticia, la de/ensa de la legalidad y la protecci)n de los intereses generales

de la sociedad, como dispone la 6onstituci)n Nacional argentina Gart% @5H, para

qu1 necesitamos la intervenci)n del tribunal 9ace varios siglos, esta misma idea

de persecuci)n penal ob'etiva determin) y 'usti/ic) la concentraci)n absoluta detodos los poderes persecutorios y decisorios en la /igura del inquisidor%

III. ). Los e/e%tos de +" /%%'(

&sta /icci)n inquisitiva produce, en la pr+ctica de la 'usticia penal, un resultado

inevitable de enorme trascendencia3 per'udica la situaci)n del imputado% &l

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per'uicio respecto de la posici)n del imputado es provocado por las

consecuencias negativas derivadas de la /icci)n% &ntre las consecuencias

negativas m+s relevantes se hallan, por un lado, la relativi(aci)n del deber de

controlar la actividad persecutoria y, por el otro, la 'usti/icaci)n y ocultamiento dele'ercicio, por parte del tribunal, de /unciones persecutorias que no le

corresponden%

&n primer lugar, se debe destacar que la noci)n de persecuci)n desinteresada,

imparcial u ob'etiva, diluye el car*cter contencioso del caso y, al mismo tiempo,

relativi(a el valor de los intereses, derechos y garantías del imputado% Aceptado

el car+cter !ob'etivo$ de la tarea persecutoria, la actividad procesal orientada a la

reconstrucci)n de la verdad acerca del hecho imputado puede ser e'ecutadaunilateralmente, a trav1s de la perspectiva !neutral$ del )rgano estatal encargado

de la persecuci)n, que reconoce una sola manera posible de evaluar las

circunstancias del caso% &n este conte.to, se impone un m)todo autoritario de

reconstrucción de la verdad que depende e.clusiva y directamente de la

percepci)n de los )rganos estatales%

#esde este particular en/oque, la actividad procesal de/ensiva del imputado no

representa la e.presi)n de un inter1s igualmente v+lido al representado por el

acusador, sino, en todo caso, una actitud que inevitablemente obstaculi#a el

proceso de reconstrucci)n de la verdad organi(ado a partir de la *nica

perspectiva considerada legítima3 la de la autoridad estatal@% &stos presupuestos

s)lo pueden ser *tiles para incentivar, promover y 'usti/icar tanto el incremento de

los poderes de las autoridades estatales como la restricci)n de las /acultades

de/ensivas del imputado%

8no de los instrumentos que, parad)'icamente, sirve a la /icci)n de persecuci)n

ob'etiva, y que /avorece las posibilidades de triun/o de la hip)tesis acusatoria,consiste en la atribuci)n de /acultades de/ensivas al representante del ministerio

17 &n el procedimiento anglosa')n, en cambio, las /acultades de/ensivas no se 'usti/ican s)locomo e.presi)n del inter1s del imputado% &sas /acultades, que estructuran un 'uicio altamentecontradictorio, tambi1n son consecuencia de la noción de verdad implícita en el procesoanglosa')n% &n este sentido, se considera que la intervenci)n de las partes en igualdad decondiciones es el me'or Daunque no el *nicoD m1todo de averiguaci)n de la verdad%

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p*blico Dv% gr%, la /acultad de recurrir a /avor del imputadoD% A pesar del

reconocimiento de estas /acultades, sin embargo, el procedimiento no prev1

/orma alguna de controlar el incumplimiento de la supuesta obligaci)n 'urídica del

ministerio p*blico de actuar ob'etivamente, incluso a /avor del imputado% Ahorabien, el deber de actuaci)n ob'etiva del ministerio p*blico tambi1n e.ige, por

supuesto, la reali(aci)n de actividad a /avor de la persecuci)n y en contra del

imputado% ;i bien ambas /unciones derivan del mismo deber, cuando se trata de

actuar a /avor de la persecuci)n, y a dierencia del caso anterior , el procedimiento

sí contempla mecanismos para e.igir al /iscal el cumplimiento de su obligaci)n

ob'etiva de perseguir penalmente Dpor e'%, el control 'udicial o interno del pedido

de sobreseimiento al concluir la investigaci)n preliminarD%

&ste esquema de procedimiento penal atribuye al /iscal la obligaci)n de actuar

tanto en contra como a /avor del acusado% &sa obligaci)n, sin embargo, cumple

un papel e.clusivamente simbólico, como e.presi)n de la /icci)n de la

persecuci)n penal ob'etiva, pues el procedimiento no prev1 mecanismos

e/ectivos de control que garanticen el cumplimiento del deber de resguardar los

derechos e intereses del imputado% &llo pues las reglas del procedimiento s)lo

disponen el control del cumplimiento del deber del /iscal cuando 1ste omite

actuar a /avor de la persecuci)n y en per'uicio del imputado @F% Por otra parte, estadecisi)n normativa no produce, en la actuaci)n cotidiana de la 'usticia penal,

consecuencias /avorables para el imputado% &n la pr+ctica, el /iscal interviene a

/avor del imputado en raras y contadas ocasiones, sin importar en cu+ntas

oportunidades e.isten los requisitos que imponen el deber de proteger los

derechos del imputado% Adem+s, cuando se atribuye a los )rganos del poder

'udicial el control del deber del /iscal de cumplir la /unci)n persecutoria, se coloca

al tribunal en una posici)n requirente, comprometida con el inter1s persecutorio

y, por ende, se imposibilita su actuaci)n imparcial%

18 &ste control se 'usti/ica como mecanismo para obtener el respeto del principio de legalidadprocesal, regla reconocida, generalmente, en normas de 'erarquía legal Gpor e'%, el art% @ del6)digo Penal argentinoH% &l control en sentido inverso, en cambio, carece de regulaci)n, auncuando el deber de actuar a /avor del imputado Dob'etivamenteD deriva, en algunos casos, denormas constitucionales 'er+rquicamente superiores a las leyes Gpor e'%, art% @5, 6onstituci)nNacional argentinaH%

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III. ,. Objet"%'( de+ (te$s #e$se%&to$o

La ob'etivaci)n del inter1s persecutorio del &stado, a su ve(, produce

consecuencias adicionales sobre la actividad procesal del tribunal% Aceptado que

el mismo )rgano responsable de la persecuci)n penal Del ministerio p*blicoD

puede actuar ob'etivamente, con m+s ra()n se aceptar+ que el tribunal pueda

desempear /unciones investigativas, persecutorias y requirentes, sin de'ar de

lado su propia imparcialidad% &sta suposici)n tiene el e/ecto perverso de revestir

de !neutralidad 'udicial$ decisiones inequívocamente persecutorias, y de

relativi(ar a*n m+s la magnitud a.iol)gica de las /acultades de/ensivas, todo ello,

simple e in/undadamente, porque se trata de !actividad 'udicial$%

Aun cuando el tribunal no realice actividad persecutoria, la /icci)n de ob'etividadpersecutoria, al teir los actos del acusador de legalidad y neutralidad, presenta

una consecuencia negativa adicional% La percepci)n de los actos del acusador

como actos supuestamente neutrales, en este sentido, disminuye las

posibilidades de que el tribunal cumpla con sus deberes de controlar

estrictamente la legalidad de los actos y de los requerimientos del ministerio

p*blico y, tambi1n, de proteger los derechos /undamentales del imputado% 6uanto

mayor ob'etividad se atribuya a la tarea persecutoria, menor ser+ la importancia

que se otorgar+ al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador%

La ob'etividad atribuida al inter1s persecutorio tambi1n a/ecta el signi/icado

central del derecho de de/ensa% &l derecho de de/ensa requiere que e.ista la

posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria, de contradecir al

acusador% &sta posibilidad de contradicci)n, aun cuando comprende la /acultad

de controlar los actos del acusador, no se dirige a convencer al acusador acerca

de la soluci)n del caso, sino a convencer al tribunal imparcial que decidir+ el

caso% &l derecho de de/ensa, entonces, requiere que se /aculte a ingresar solicitudes, datos, in/ormaci)n, valoraciones y argumentos que e.presan el

inter1s del imputado, con el ob'eto de in/luir sobre el )rgano imparcial del poder

'udicial que resolver+ el caso% ;e necesita, entonces, un tribunal no

comprometido previamente con la hipótesis acusatoria que tome sus decisiones

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s)lo despu1s de que las partes presenten el ob'eto del litigio, demuestren los

hechos alegados y mani/iesten sus argumentos% &l derecho de de/ensa consiste,

en este sentido, en convencer a quien a*n no est+ convencido% ;i se trans/orma

al derecho de de/ensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver el caso y, adem+s, e'erce /acultades a /avor del inter1s persecutorio, se degrada

el contenido de este derecho /undamental y, adem+s, se restringen sus

posibilidades e/ectivas de reali(aci)n%

La noci)n-/icci)n de persecuci)n penal p*blica neutral, e.presi)n clara del

autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los elementos que estructuran una

racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita y restringe la actividad

e.presiva de los derechos e intereses del imputado% La aceptaci)n generali(adade esta /icci)n, sin 'usti/icaci)n racional alguna Dm+s all+ de la in/luencia m+s

que centenaria de la cultura inquisitivaD, s)lo opera en el +mbito del

procedimiento penal, pues si pretendi1ramos aplicar sus mani/estaciones al

procedimiento civil el recha(o sería inmediato, en virtud de que en ese conte.to

'urídico, tales mani/estaciones resultarían /rancamente intolerables para el

sentimiento 'urídico@>%

19 Pi1nsese, por e'%, en la intervenci)n de un abogado del &stado en un litigio civil oadministrativo% A nadie se le ocurriría que ese abogado no sea tratado como una parte y, por ende, que el tribunal no controle sus pedidos, aun cuando su intervenci)n represente un inter1sclaramente p*blico% &l car+cter p*blico del inter1s que de/iende no oculta su e.istencia ni elcar+cter contencioso del caso% &l reconocimiento de que esa participaci)n estatal, como todaparticipaci)n contenciosa en un litigio, es interesada, e.ige que el tribunal controle su actividad

del mismo modo que la de la contraparte%Las /acultades inquisitivas de los tribunales penales resultarían m+s absurdas a*n en unprocedimiento civil entre particulares% Im+ginense que se permitiera al tribunal civil reali(ar, sinpedido de parte, actos tales como presentar una demanda, imponer una medida cautelar deo/icio, modi/icar el ob'eto del proceso sin requerimiento de parte, impedir toda /orma deconclusi)n anticipada del proceso, ordenar prueba, etc% ;in embargo, se otorga a los tribunalespenales /acultades an+logas y, lo que es peor, se asume que tales /acultades no e.igen eles/uer(o de presentar alg*n tipo de 'usti/icaci)n que les brinde sustento, posiblemente por lanaturalidad que revisten en la persistente cultura inquisitiva de los países de nuestra regi)n%

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IV. LA PERSECUCIÓN PENAL COMO E2PRESIÓN DE UN INTER3S

IV. 1. I(te$s #e$se%&to$o4 /&(%'( $e0&$e(te * /&(%'( j&d%"+

Erente al car+cter indiscutiblemente /icticio de la ob'etividad e imparcialidad de la

/unci)n persecutoria, y, tambi1n, como consecuencia de los e/ectos negativos

que esta /icci)n produce, surge la necesidad de adoptar un en/oque di/erente% La

di/erencia m+s relevante que debe contener toda visi)n alternativa consiste,

esencialmente, en el reconocimiento del car*cter interesado de la actividad

propia del )rgano estatal que se ocupa de la persecuci)n penal% &ste en/oque

e.ige, tambi1n, que el e'ercicio de las tareas persecutorias, investigativas y

requirentes se distinga clara y precisamente de la actividad decisoria% Por otra

parte, se requiere, para asegurar el derecho de de/ensa y la garantía deimparcialidad del 'u(gador, que esas tareas sean atribuidas, respectivamente, al

ministerio p*blico y a los tribunales de la 'usticia penal%

&l sistema de persecuci)n penal debe asignar la /unci)n persecutoria

e'clusivamente al ministerio p*blico y obligar a sus miembros a representar

agresivamente el inter1s estatal en la aplicaci)n del derecho penal% Al mismo

tiempo, el modelo procesal debe limitar estrictamente la /unci)n 'udicial a tareas

decisorias, *nicas tareas propias de un tribunal imparcial en un &stado de

derecho que respete el principio de divisi)n de poderes% Para dividir con

precisi)n las /unciones persecutorias de las /unciones decisorias, es

imprescindible generar una brecha entre los )rganos estatales que desempean

cada una de ellas e impedir la aparici)n o permanencia de toda con/usi)n posible

en la pr+ctica cotidiana%

&n el +mbito normativo, la necesidad de generar esta distancia imprescindible

entre la de/inici)n de las /unciones, y de la ubicaci)n institucional del ministerio

p*blico5 y de los tribunales penales, de modo evidente, torna poco recomendable

20 Por e'emplo, las /unciones de proteger la legalidad, actuar en inter1s de la 'usticia de modoimparcial y de/ender los intereses de la sociedad%


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la opci)n de un ministerio p*blico perteneciente al poder 'udicial% La pertenencia

de ambos )rganos a la misma rama del poder del &stado, en este sentido,

disminuye las posibilidades de distinguir sus características /undamentales en el

plano 'urídico% Por su parte, la opci)n del )rgano e.tra-poder tambi1n signi/ica unobst+culo para lograr esta di/erenciaci)n% &llo pues a pesar de que en este caso

el ministerio p*blico no se inserte en la estructura del poder 'udicial, esta opci)n

regularmente establece un )rgano que se rige, esencialmente, por principios

propios del poder 'udicial, que de/inen su /unci)n y regulan su organi(aci)n% &sta

circunstancia asimila o con/unde las /unciones y principios organi(ativos de

ambos )rganos, y contribuye a di/icultar la di/erenciaci)n precisa que se

pretende, a pesar de la distinta ubicaci)n institucional%

La e.istencia de la brecha que en el plano normativo distingue de manera precisa

la actividad, /unci)n y ubicaci)n institucional de los tribunales penales y del

ministerio p*blico, sin embargo, no es suiciente% &s necesario, adem+s, lograr

que en el plano empírico, la de/inici)n de la /unci)n persecutoria como /unci)n

e.presiva de un inter1s concreto, el del inter1s estatal en la aplicaci)n de las

sanciones penales Dconsiderado p*blico, pero no por ello menos !interesado$D,

opere como causa para que se adopte y se generalice en los tribunales una

actitud de descon/ian(a respecto de los acusadores estatales y de la actividadpersecutoria% ;)lo la presencia de esa actitud har+ posible el establecimiento

generali(ado de pr+cticas 'udiciales sistem+ticas y e/ectivas tendientes a

controlar la legalidad de los actos del acusador estatal, y a proteger los derechos

/undamentales del imputado%

La de/inici)n de la actividad persecutoria como e.presi)n de la actividad procesal

de una parte interesada impide que su intervenci)n sea considerada en t1rminos

ob'etivos o imparciales% &sta visi)n interesada de la actividad persecutoria tornamani/iesta la necesidad de reali(ar un control 'udicial e/ectivo y, adem+s, e.pone

el car+cter contencioso Dcon/lictivoD de todo caso penal%

&l procedimiento penal, en este conte.to, es el escenario que contiene intereses

contrapuestos a los que se debe, en algunos supuestos, al menos id1ntica

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consideraci)n, como sucede con el reconocimiento del principio de igualdad de

armas, que equilibra las /acultades del acusador con los derechos del acusado%

&n otros supuestos, en cambio, se otorga mayor 'erarquía y consideraci)n a

ciertos intereses del imputado, cuya protecci)n e.ige que se resignen losintereses persecutorios, como sucede con la prohibici)n de obligar al imputado a

declarar contra sí mismo% &sta circunstancia obliga a tener en cuenta, ahora sí, la

actividad de/ensiva del imputado como e.presi)n de su inter1s en resistir la

imputaci)n, en obtener el respeto de sus derechos, y en intervenir en el proceso

de reconstrucci)n del hecho desde su perspectiva personal%

La de/inici)n de la actividad persecutoria como e.presi)n de un inter1s estatal

especí/ico contribuir+ a consolidar la di/erenciaci)n entre /unciones requirentes ydecisorias% &n consecuencia, la necesidad de controlar la actuaci)n del /iscal y

de respetar la e.igencia de imparcialidad se tornar+ m+s visible% 6uanto mayor

sea la distinci)n entre /unci)n requirente y decisoria Dy cuanto menor sea la

identi/icaci)n institucional entre ministerio p*blico y tribunalesD, mayor ser+ la

posibilidad de lograr que los 'ueces ocupen el lugar que la 6onstituci)n les

asigna respecto al control de las reglas del procedimiento y la protecci)n de los

derechos /undamentales de los individuos%

La de/inici)n de la /unci)n requirente propuesta, por otra parte, no impide la

imposici)n de obligaciones al ministerio p*blico que le e.i'an actuar en bene/icio

del imputado en ciertas circunstancias% Pero ese deber de !ob'etividad$, que lo

obliga legalmente a bene/iciar al imputado, debe partir del a.ioma de que la

actividad propia del /iscal merece descon/ian(a y, por ende, debe ser controlada%

&n consecuencia, debe preverse alg*n mecanismo de control respecto de esas

obligaciones y, adem+s, deben imponerse sanciones /rente al incumplimiento del

/iscal%IV. ). E+ %o(t$o+ de+ "%&s"do$ est"t"+ e( e+ de$e%5o est"do&(de(se

&l derecho estadounidense contiene un e'emplo inme'orable que seala c)mo

resulta posible imponer al /iscal deberes de !colaboraci)n$ con el imputado sin

caer en la /icci)n de ob'etividad de nuestro derecho% &l derecho estadounidense

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reconoce un deber gen1rico de los /iscales de actuar en bene/icio de la 'usticia%

Adem+s Dy esto es lo m+s importanteD, contiene obligaciones especí/icas que

dan contenido cierto a ese deber gen1rico% &stas obligaciones, por otra parte, se

instrumentan a partir del reconocimiento de la imposibilidad de que el acusador estatal represente simult+neamente intereses en con/licto y, tambi1n, de una

manera que reconoce que el propio imputado es el m+s indicado para determinar

qu1 estrategia concreta sirve a sus intereses% Por *ltimo, es signi/icativo destacar

que, veri/icado el incumplimiento de la obligaci)n, el /iscal es sancionado por el

tribunal%

8na de estas obligaciones especí/icas consiste en el deber jur&dico de in/ormar al

de/ensor acerca de la e.istencia de alg*n elemento de prueba que puedabene/iciar al imputado, atribuido al /iscal por la 'urisprudencia, sin e.igencia

alguna de presentar personalmente el elemento de convicci)n de que se trate @%

6omo se puede apreciar, la obligaci)n impuesta al /iscal no requiere que 1l

reemplace el 'uicio del de/ensor, o que act*e personalmente en bene/icio del

imputado, pues se supone que el /iscal no es la persona indicada para evaluar el

inter1s de su contraparte, que es, precisamente, opuesto al suyo% La

'urisprudencia entiende, simplemente, que no puede e.istir una persecuci)n

!ob'etiva$ por parte de quien es, precisamente, encargado de perseguir%

&n lugar de aceptar sin m+s que el acusador puede cumplir con su deber

gen1rico de actuar en bene/icio de la 'usticia, los tribunales de los &&%88% emiten

un mensa'e contundente, que opera como mecanismo preventivo sobre un actor

procesal que merece descon/ian(a3 si el /iscal no in/orma a la de/ensa sobre la

e.istencia de ese elemento de prueba, y logra obtener una condena, 1sta puede

ser anulada, porque se considera que el /iscal, con su comportamiento desleal,

impidi) al imputado presentar el caso del modo m+s conveniente para su inter1s%21 Las principales decisiones de la 6orte ;uprema de los &&%88% que impusieron este deber al/iscal son 7ooney v% 9olohan, >2 8; @50 G@>0?H: Brady v% 7aryland, 00 8; F0 G@>=0H y 8nited;tates v% Agurs, 2 8; > G@>=H%22 &l /iscal s)lo debe trasladar la in/ormaci)n al de/ensor% l se ocupar+ de valorar ese elementoy determinar+ si y c)mo le conviene utili(arlo3 se respeta el inter1s del imputado y, al mismotiempo, se evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el &stado, sin consulta,pueda considerar /avorable para el inter1s de su adversario%

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La anulaci)n e.ige la reali(aci)n de un nuevo 'uicio si se insiste con la /inalidad

de obtener una condena% La idea m+s importante que la 'urisprudencia e.presa

consiste en que no se puede imponer al /iscal una tarea imposible% No se puede

esperar que quien representa, precisamente, el inter1s persecutorio, act*eob'etivamente, de modo neutral, tratando de conciliar ese inter1s con otro con el

cual se halla en con/licto3 el inter1s del imputado en resistir la imputaci)n%

La sanci)n sealada e.presa la descon/ian(a de los tribunales hacia el /iscal,

pues la buena voluntad del /uncionario p*blico no se considera su/iciente

garantía respecto del cumplimiento de ciertos deberes considerados ineludibles%

Por esta ra()n, se establece una sanci)n grave para el incumplimiento3 la

anulaci)n del 'uicio y la revocaci)n de la condena% &l sistema legal reconoce laimposibilidad material de que una parte interesada del procedimiento penal Del

encargado de la persecuci)nD act*e de modo !imparcial$ u !ob'etivo$ en

bene/icio de la parte contraria%

V. RACIONALIDAD DE LA POL6TICA PERSECUTORIA Y MODELO EJECUTIVO

V. 1. L" e7#e$e(%" est"do&(de(se

;eg*n lo sugerido hasta aquí, las dos variables m+s importantes para lograr que

/iscales y 'ueces se ocupen de las tareas que realmente les corresponden son3 aH

un /iscal cuya actuaci)n sea considerada la intervenci)n de una parte dirigida a

la reali(aci)n de su propio inter1s: y bH la e.istencia de una distancia institucional

que convierta al /iscal en un e.trao para la organi(aci)n 'udicial%

&n este sentido, la e.periencia estadounidense parece con/irmar la importancia

de ambas variables% &n cuanto a la primera, el /iscal estadounidense es tratado,

e/ectivamente, como una parte del procedimiento que interviene en

representaci)n del inter1s persecutorio de la administraci)n 0%

23 &l /iscal act*a como una parte, adem+s, pues hered) el procedimiento ingl1s estructurado parala intervenci)n de acusadores particulares% &n el +mbito anglosa')n, el establecimiento delprincipio de persecuci)n p*blica, a di/erencia de lo que sucedi) en el +mbito continental, no alter)las reglas del procedimiento de partes que el acusador estatal hered) de los ciudadanos% ;obreeste desarrollo hist)rico, c/% BOVINO, a persecución penal pública en el derecho an%losajón ,especialmente punto III%

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Por otro lado, e.iste una gran distancia institucional entre /iscales y 'ueces% &llo

se debe a diversas ra(ones% ui(+ la m+s obvia sea la pertenencia de los

/iscales al poder e'ecutivo% 4ambi1n es importante el hecho de que 'ueces y

/iscales, en su traba'o cotidiano, no comparten edi/icios, ni ob'etivos, ni rutinas detraba'o, /undamentalmente porque reali(an tareas pro/undamente di/erentes,

debido a las características de sus respectivas /unciones y a diversas e.igencias

legales2% ;e debe agregar, por *ltimo, la percepci)n que los /iscales tienen de los

'ueces% Para los /iscales, los 'ueces no s)lo se di/erencian de ellos por pertenecer

a otro poder del &stado, y por el tipo de tarea que reali(an% Los 'ueces se

distinguen, adem+s, porque representan el obst+culo o la barrera que los /iscales

deben superar para alcan(ar sus ob'etivos%

&n síntesis, el derecho estadounidense brinda un e'emplo de las condiciones que

estructuran un procedimiento marcadamente acusatorio, acorde con el principio

de imparcialidad y el derecho de de/ensa% Los problemas m+s graves generados

por la política de persecuci)n penal en &&%88% Dv%gr%, discriminaci)n racial, tasa

de poblaci)n carcelariaD, cuando se trata de delitos comunes, no tienen relaci)n

alguna con el car+cter e'ecutivo de la actividad persecutoria ?% &n cuanto a ciertos

delitos no convencionales, el sistema prev1 mecanismos particulares distintos al

r1gimen com*n=%

24 8n 'ue(, por e'%, no actuaría de o/icio y a /avor del acusador% &llo pues no s)lo se consideraque una actuaci)n tal es una /unci)n impropia del poder 'udicial, sino, adem+s, por la e.igenciaconstitucional de actuar con imparcialidad% ;obre las di/erencias entre /iscales y 'ueces, c/%6 A


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4ampoco se puede olvidar que en Am1rica Latina, la cultura colonial espaola

prohi') sistemas de en'uiciamiento penal pro/undamente inquisitivos% &sta

in/luencia subsiste a*n hoy, ra()n por la cual los países de nuestra regi)n ya han

soportado cinco siglos de una cultura 'urídica de marcada tendencia inquisitiva >%&sta cultura, pro/undamente arraigada en los operadores de la 'usticia penal,

constituye uno de los principales obst+culos para organi(ar un sistema de

persecuci)n penal estatal a cargo del ministerio p*blico que responda a un

programa político-criminal moderno, democr+tico, racional, e/iciente y respetuoso

de los derechos /undamentales de víctimas e imputados%

&n conclusi)n, podemos a/irmar que la opci)n Dmeramente /ormalD acerca de

la ubicaci)n y /unciones del ministerio p*blico, por sí sola, no producetrans/ormaciones en la política de persecuci)n penal% &n igual sentido, la simple

atribuci)n de la titularidad de la acci)n penal al ministerio p*blico reconocida en

el te.to legal Dv%gr%, art% ?, 6PP Naci)n GArgentinaHD, por sí misma, tampoco

provoca la separaci)n estricta de las /unciones persecutorias y decisorias, y la

atribuci)n de cada una de ellas al *nico )rgano capa( de e'ercerlas

legítimamente% La subsistencia material de situaciones de promiscuidad /uncional

y espacial entre /iscales y 'ueces, de disposiciones legales inquisitivas, y de

operadores 'urídicos /ormados y guiados por una arraigada cultura autoritaria yburocr+tica Dque subsiste desde 1pocas colonialesD, en ocasiones contraria a

las normas legales vigentes, constituyen impedimentos para establecer las

condiciones que consideramos indispensables para organi(ar una política de

persecuci)n penal mínimamente aceptable3 aH un /iscal reconocido como parte

acusadora interesada: y bH la presencia de cierta distancia /uncional e

institucional entre /iscales y 'ueces% &sta situaci)n Dcomo tambi1n la in/luencia

de las disposiciones legales que establecen o promueven la /icci)n de la

29 La in/luencia espaola en la 1poca colonial determin) la subsistencia generali(ada de sistemasde en'uiciamientos penales inquisitivos en la gran mayoría de países de Am1rica 9ispana% 9astahace pocos aos, s)lo Argentina Gprov% de 6)rdobaH, 6osta >@%

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persecuci)n penal imparcialD es causa directa de la di/icultad e.istente para

trans/ormar en sentido positivo la política de persecuci)n penal o/icial%

&n ocasiones, la in/luencia de ciertas condiciones materiales, a pesar del te.to

legal, determina pr+cticas de persecuci)n similares a las que aquí proponemos%

Algunas condiciones, entonces, estructuran pr+cticas m+s racionales de

persecuci)n aun /rente a la presencia de las dem+s limitaciones e impedimentos%

&sto es lo que sucede, por e'emplo, en la ciudad de Buenos Aires, en el

tratamiento de los delitos de acci)n privada% Ine.plicablemente, los mismos

'ueces que abusan diariamente de sus /acultades persecutorias cuando se trata

de delitos de acci)n p*blica, se trans/orman en e'emplos de imparcialidad ante la

intervenci)n del acusador privado, desplegando una actitud estrictamentedecisoria que va m+s all+ de las e.igencias previstas en las reglas legales de

este procedimiento especial05%

6)mo e.plicar esta situaci)n La *nica di/erencia que estos casos presentan

consiste en la intervenci)n de un acusador particular , a'eno a todo )rgano del

&stado% ;e podría a/irmar, entonces, que es la percepci)n de que interviene un

e.trao, a'eno al &stado, el hecho que genera la distancia entre 'ue( y acusador

y, tambi1n, el tratamiento del acusador como parte interesada su'eta a control

'udicial%

V. ,. L"s e(t"j"s de+ !ode+o eje%&to

;e debe reconocer que la mera pertenencia del ministerio p*blico al poder

e'ecutivo no siempre genera distancia institucional entre 1ste y el poder 'udicial%

;in embargo, consideramos que la me'or opci)n es el modelo e'ecutivo, en la

medida en que es esta opci)n la que presenta mayores probabilidades de

mantener distancia entre el )rgano encargado de la persecuci)n penal p*blica y

el poder 'udicial%

30 Nos re/erimos a los tribunales con competencia correccional, tribunales unipersonales que,seg*n la interpretaci)n vigente hasta hace poco tiempo en el +mbito de la 'usticia nacionalargentina, deben intervenir como tribunales inquisidores a cargo de la etapa de investigaci)npreliminar Ddenominada !instrucci)n$D y, tambi1n, como tribunales de 'uicio en los mismoscasos%

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;in embargo, dos motivos aumentan, en abstracto, la posibilidad de que el

modelo e'ecutivo signi/ique la me'or elecci)n% &n primer lugar, parece poco

ra(onable depositar esperan(as en la alternativa 'udicial, y ya hemos visto,

adem+s, que la alternativa del )rgano e.tra-poder, pese a su separación ormal del poder 'udicial, contiene elementos que aumentan las probabilidades de

reducir la distancia entre ministerio p*blico y poder 'udicial, antes que de

pro/undi(arla Gpunto IV% @H0@%

Por otra parte, el segundo motivo que seala al modelo e'ecutivo como la me'or

opci)n consiste en el hecho de que 1ste es el modelo que recibe las mayores

críticas y que genera m+s descon/ian(a, tanto en opini)n de los propios

miembros del poder 'udicial como de muchos doctrinarios% La crítica se /unda,generalmente, en el hecho de que el poder e'ecutivo opera con principios

completamente distintos a los del poder 'udicial y, tambi1n, en el temor que

genera la posibilidad de que el poder e'ecutivo produ(ca in/luencias políticas

ilegítimas en las decisiones de los )rganos de la 'usticia penal% Las dos

alternativas restantes, por el contrario, recurren a principios propios del poder

'udicial Dv% gr%, legalidad, imparcialidad, independenciaD para organi(ar el

/uncionamiento del ministerio p*blico%

&n este sentido, la pertenencia del ministerio p*blico al poder e'ecutivo resulta

bene/iciosa, pues evita la aplicaci)n de principios estructurales del poder 'udicial

que, en nuestra opini)n, resultan problem+ticos o impropios de la /unci)n

persecutoria Dv% gr%, imparcialidadD% &llo no impide, por otra parte, que se

regule la /unci)n persecutoria seg*n los principios que se estimen convenientes,

incluyendo principios a'enos al poder e'ecutivo y, tambi1n, e.cluyendo principios

propios del poder e'ecutivo que resulten inadecuados% Por lo dem+s, la

pertenencia al poder e'ecutivo torna mani/iesto el car+cter esencialmente político

31 Por lo dem+s, no se puede ignorar la posibilidad de prever mecanisos 'urídicos e/ectivos quegaranticen la legalidad en la actuaci)n de los )rganos del poder e'ecutivo% &l simple hecho de queel ministerio p*blico integre el poder e'ecutivo no implica la adopci)n de un modelo como el delderecho /ederal estadounidense% ;i no /uera así, c)mo se 'usti/ica la dependencia 'er+rquica delas /uer(as policiales respecto del poder e'ecutivo, teniendo en cuenta el papel /undamental quecumplen en la represi)n y prevenci)n del delito

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de la pr+ctica de persecuci)n penal y !desnaturali(a$ principios 'urídicos que

suelen considerarse inmutables y a'enos al mundo de la política, tales como la

regal de persecuci)n penal obligatoria Dprincipio de legalidad procesal, art% @,

6PD%

&sta circunstancia contribuye a e.poner la necesidad de cuestionar, discutir y

modi/icar la política estatal de persecuci)n penal seg*n el conte.to político

social, los problemas y las necesidades de un particular momento hist)rico, al

develar los presupuestos ideol)gicos de los principios que la organi(an y

'usti/ican% Por *ltimo, el hecho de que el /iscal e'ecutivo genere descon/ian(a, en

nuestra opini)n, resulta sumamente valioso, pues ello e.pone la necesidad de

controlar judicialmente la actividad persecutoria y, por ende, aumenta lasprobabilidades de que los tribunales realicen un control estricto de la actividad

procesal de los )rganos de la persecuci)n penal y, de ese modo, garanticen el

respeto de los derechos /undamentales de las personas%

&l derecho argentino o/rece un e'emplo absolutamente *til para a/irmar esta

propuesta% La Ley de 7inisterios vigente Dte.to seg*n ley nK ?%00D establece,

por un lado, la creaci)n de la O/icina Anticorrupci)n en el +mbito del 7inisterio de

"usticia y #erechos 9umanos Gart% @0H y, por el otro, que el mismo 7inisterio

posee legitimaci)n para intervenir como querellante en causas penales por

delitos de acci)n p*blica Gart% 5, inc% @>H% La /acultad legal aludida /ue

reglamentada por el Poder &'ecutivo Nacional a trav1s del decreto nK @5>>, que

determin) la organi(aci)n, estructura y /unciones de la O/icina Anticorrupci)n%

Así, se atribuy) a esa O/icina, para un grupo determinado de casos, la

legitimaci)n para intervenir como parte querellante% Parad)'icamente, los casos

comprendidos en la competencia de la O/icina son los hechos de corrupci)n

cometidos por integrantes del poder e'ecutivo%La breve historia de la O/icina Anticorrupci)n dependiente del 7inisterio de

"usticia y #erechos 9umanos argentino, curiosamente, pone en evidencia las

limitaciones del ministerio p*blico% ;in ninguna pretensi)n de rigor cientí/ico,

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podemos a/irmar que la intervenci)n de la O/icina Anticorrupci)n del poder

e'ecutivo nacional argentino ha generado las siguientes consecuencias3

aH la O/icina ha demostrado mayor e/iciencia que el ministerio p*blico en la

investigaci)n y persecuci)n de diversos delitos cometidos por

/uncionarios:

bH tambi1n ha demostrado mucho m+s voluntad política de perseguir delitos

vinculados a casos de corrupci)n administrativa:

cH la actuaci)n de la O/icina ha puesto en evidencia la ine/iciencia y /alta de

inter1s del ministerio p*blico Dy del poder 'udicialD en la persecuci)n de

delitos cometidos por /uncionarios p*blicos: y

dH tanto los tribunales como los miembros del ministerio p*blico descon/ían

de la intervenci)n de la O/icina, pues la perciben como un instrumento de

persecuci)n política%

;i bien es cierto que la situaci)n descripta depende, en gran medida, de la

coyuntura política, tambi1n es cierto que dicha situaci)n descubre la inutilidad del

mecanismo de dotar de independencia al ministerio p*blico para garanti(ar un

programa de persecuci)n penal igualitario y equitativo% Por otra parte, la

e.periencia de la O/icina Anticorrupci)n argentina tambi1n parece indicar que laa'enidad del acusador respecto del sistema 'udicial garanti(a el control 'udicial de

su actividad procesal0%

No pretendemos a/irmar que 1ste es el me'or e'emplo de c)mo organi(ar la

persecuci)n penal de los delitos cometidos por /uncionarios% ;)lo intentamos

sealar algunas de las consecuencias positivas derivadas de la e.periencia

32 #e manera sorprendente, un tribunal declar) de la inconstitucionalidad de la /acultad de laO/icina Anticorrupci)n de intervenir como parte querellante% La resoluci)n, dictada por el tribunal acargo de la investigaci)n preliminar, /ue recurrida por la O/icina y revocada por la 6+maraEederal de Apelaciones G;ala I, causa nK 0@%>F, !7assoni, "os1 ssolicitud ser parte querellante$,del @2?55H% &l /allo del tribunal de al(ada puso en evidencia la absoluta carencia de/undamentos de la decisi)n impugnada, reconociendo la antigua e invariable 'urisprudencia queadmite la intervenci)n como parte querellante a diversos )rganos pertenecientes al poder e'ecutivo Dpor e'%, la #irecci)n Jeneral ImpositivaD%

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anali(ada, reconociendo la crucial importancia que en este proceso ha tenido la

coyuntura política local%

&n síntesis, hasta aquí hemos considerado s)lo las venta'as y posibilidades del

modelo e'ecutivo como medio para lograr ciertos /ines considerados valiosos en

la e'ecuci)n de una política estatal persecutoria determinada% &n este conte.to, la

elecci)n resulta condicionada por las posibilidades concretas del modelo de

alcan(ar esos /ines, ra()n por la cual debe ser descartada si otro modelo supera

las posibilidades que aqu1l o/rece% A continuaci)n sealaremos algunas venta'as

intrínsecas del modelo e'ecutivo que lo distinguen de las otras dos opciones%

VI. EL CARÁCTER

EJECUTIVO

DE

LA

8UNCIÓN

PERSECUTORIA

VI. 1. 8&(%'( #e$se%&to$" * #o+9t%" %$!("+

&l primer aspecto positivo del modelo consiste en la posibilidad de tornar

e.plícitos los aspectos políticos de la /unci)n persecutoria% La política criminal es

uno de los componentes de la política estatal global% &n un sistema cl+sico de

divisi)n de poderes, corresponde al poder administrador tomar las medidas

concretas de e'ecuci)n de las políticas estatales% ;i la política criminal es una de

las tantas políticas p*blicas, parece ra(onable atribuir su e'ecuci)n al poder

administrador, a menos que e.ista una decisi)n constitucional e.presa en otro

sentido%

&sta a/irmaci)n se acepta inmediatamente si se trata de la e'ecuci)n de políticas

p*blicas dierentes a la política criminal: sin embargo, se recha(a

vehementemente en caso contrario% ;i aceptamos que la /unci)n de tomar

medidas concretas de reali(aci)n de política criminal es una /unci)n id1ntica y

tan e'ecutiva como la /unci)n de tomar medidas especí/icas de reali(aci)n de

política sanitaria, educativa, econ)mica, etc%, no se comprende en qu1 se /unda

la di/erenciaci)n% &l *nico motivo que e.plica esta situaci)n, a nuestro 'uicio,

consiste en el arraigo de la cultura inquisitiva que a*n acepta naturalmente la

distorsi)n provocada por la atribuci)n de /unciones persecutorias al 'ue(,

establecida por la inquisici)n hist)rica%

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La /unci)n persecutoria, entonces, es una /unci)n t&picamente ejecutiva en el

marco tradicional de la doctrina de separaci)n de poderes% La conclusi)n se

rea/irma si anali(amos la eventual correspondencia de esta /unci)n con las de los

otros poderes del &stado% &l e'ercicio de la acci)n penal en casos concretos nopuede ser, indudablemente, una /unci)n legislativa%

La actividad persecutoria tampoco puede ser una /unci)n propia del poder

'udicial% La /unci)n 'udicial consiste, esencialmente, en resolver imparcialmente la

controversia planteada por las partes con/orme a las reglas del derecho positivo%

La actividad persecutoria consistente, por e'%, en investigar hechos

eventualmente punibles, allanar domicilios, secuestrar elementos de prueba,

requisar personas, capturar, detener y acusar sospechosos, presentar la pruebaen el 'uicio, alegar al /inal del debate, recurrir decisiones 'udiciales, no se

aseme'a, siquiera, a la de/inici)n de la /unci)n 'udicial 00%

8na circunstancia adicional impide el e'ercicio de /unciones persecutorias por

parte de cualquier tribunal% &l 'ue( que act*a en inter1s de la acusaci)n se

en/renta a una imposibilidad invencible de respetar el principio de imparcialidad%

&n consecuencia, aun cuando acept+ramos que el ordenamiento 'urídico de

nuestros países no impide a los tribunales actuar en representaci)n del inter1s

persecutorio Dposici)n que no compartimosD, esa posibilidad debe recha(arse

pues ella implica, ineludiblemente, la intervenci)n de un tribunal que no puede

actuar con imparcialidad en el caso concreto%

VI. ). C"$:%te$ eje%&to de +" /&(%'( #e$se%&to$"

A pesar de la obvia impropiedad de la atribuci)n de /unciones persecutorias al

poder 'udicial, dos motivos e.plican el recha(o generali(ado de este punto de

vista% &n primer lugar, la subsistencia de la tradici)n inquisitiva que !naturali()$ y

a*n !naturali(a$ la 'udiciali(aci)n de las tareas persecutorias% ;in embargo, es

33 &sta impropiedad alcan(a a todos los actos persecutorios propios del )rgano acusador% Los 'ueces no deben investigar, tampoco deben ordenar de o/icio medidas tales como elprocesamiento, las medidas cautelares, la incorporaci)n de pruebas, ni reali(ar ninguna actividadprocesal que e.prese su propio inter1s a /avor de la persecuci)n penal%

28


29/39

importante destacar que una decisi)n no de'a de ser err)nea por el simple hecho

de que sobreviva al paso del tiempo%

;e debe tener en cuenta, adem+s, que la 'udiciali(aci)n inquisitiva de la /unci)n

acusatoria se produ'o en el marco político del &stado absoluto, es decir, antes de

la adopci)n del principio de divisi)n de poderes% &n el &stado absoluto, el

soberano detentaba la concentraci)n de todos los poderes p*blicos% &l &stado de

derecho moderno, en cambio, e.ige la divisi)n de las /unciones de gobierno,

circunstancia que requiere la estricta cali/icaci)n de cada /unci)n estatal y su

posterior atribuci)n al poder al que le corresponde% &n este sistema de

organi(aci)n política, la persecuci)n penal no puede ser, de ning*n modo, una

/unci)n del poder 'udicial, /undamentalmente pues no es una /unci)n decisoria%&n segundo t1rmino, no es posible ignorar los e/ectos que produce el e'ercicio de

/acultades persecutorias por parte del )rgano 'u(gador sobre su propia

imparcialidad%

La consideraci)n de la /unci)n persecutoria como /unci)n propia del poder

e'ecutivo es la concepci)n arraigada en el +mbito estadounidense, aceptada aun

por quienes critican algunos aspectos estructurales de ese sistema de 'usticia

penal, tales como la ilimitada discrecionalidad concedida a los /iscales en el

e'ercicio de la acci)n penal, y las pr+cticas de negociaci)n entre /iscal e imputado

G plea bar%ainin% H02% La persecuci)n penal es considerada una /unci)n e'clusiva

del poder e'ecutivo, derivada de la /acultad gen1rica de ese poder para ocuparse

de la aplicaci)n de las leyes que le corresponde seg*n el art% II de la 6onstituci)n

Eederal% Las /acultades del presidente para designar y remover /iscales /ederales

son producto del car+cter e.clusivamente e'ecutivo que se atribuye a la tarea de

persecuci)n penal, circunstancia que en el sistema /ederal, seg*n la

6onstituci)n, obliga a conceder control directo al presidente, 'e/e del poder e'ecutivo, sobre los /uncionarios /ederales encargados de la e'ecuci)n de la

34 6/%, sobre las pr+cticas de plea bar%ainin% en &&%88%, AL;698L&


30/39

política criminal% &n la pr+ctica, los /iscales /ederales de distritos go(an de gran

independencia respecto del /iscal general G Attorney


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nunca impulsa la persecuci)n, y se limita a decidir las controversias planteadas

por las partes y a veri/icar el cumplimiento de las reglas del procedimiento%

VI. ,. 8&(%'( #e$se%&to$" * ds'( de #ode$es

&n conclusi)n, se puede a/irmar que en los sistemas constitucionales que

establecen el cl+sico principio de separaci)n de poderes, la persecuci)n penal

p*blica se debe atribuir, en principio, a un )rgano del poder e'ecutivo% &llo pues

la tarea persecutoria es id1ntica a las dem+s actividades e'ecutivas dedicadas a

la aplicaci)n general de las leyes, y, adem+s, pues la tarea persecutoria, sin duda

alguna, no es propia del poder legislativo ni tampoco del poder 'udicial%

&llo signi/ica que, en ausencia de disposici)n positiva e.presa, la *nica soluci)n

'urídicamente autori(ada en las constituciones que establecen la separaci)n delos tres poderes del &stado consiste en organi(ar el ministerio p*blico en el seno

del poder e'ecutivo% Así, la atribuci)n de /acultades persecutorias a los 'ueces

penales siempre a/ectaría el principio de separaci)n de poderes% &n

consecuencia, el modelo e'ecutivo parece constituirse en el *nico modelo

adecuado a los te.tos constitucionales que no prev1n e.presamente la ubicaci)n

institucional del ministerio p*bico%

VII. EL MINISTERIO PÚBLICO EJECUTIVO COMO RESPONSABLE

DE LA POL6TICA DE PERSECUCIÓN PENAL DEL ESTADO

VII. 1. Pe$se%&%'( * #o+9t%" %$!("+

#ado que el ministerio p*blico es el )rgano del &stado !que monopoli(a el

e'ercicio de la acci)n penal$, es un actor central de la e'ecuci)n de la política

criminal persecutoria% 7+s all+ de la menor o mayor capacidad de in/uencia en la

/ormulaci)n de esta política, es evidente que Da pesar de la e.traa opini)n de

6O7P4& 7 A;;A690>D el ministerio p*blico no s)lo interviene en la e'ecuci)n de la

39 La autora reduce la política criminal a las medidas legislativas de política penal y a la víapreventiva-social% Luego agrega que !el Jobierno no puede instrumentali(ar al /iscal para eldiseo de la política criminal%%% la política criminal transcurrir+ por cauces aut)nomos y separados,y en todo caso, el /iscal, al igual que los 'ueces, ser+n los que deber+n velar por la aplicaci)nrigurosa de la ley penal$ G6O7P4& 7 A;;A69, "roundi#ando en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal , p% 0H%

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política criminal del &stado, sino que, adem+s, es el actor central en la tarea de

llevar a la pr+ctica la política persecutoria% #ebemos recordar que, aun ba'o el

sistema de legalidad procesal m+s rígido, la actividad persecutoria representa la

reali(aci)n de cierta política criminal de persecuci)n%

&s cierto que el /iscal, en nuestros sistemas, estructurados sobre el principio de

legalidad procesal, tendr+ una in/luencia reducida sobre el diseo de la política

criminal persecutoria general% Eormulada la política, sin embargo, el /iscal ser+ el

protagonista principal en su e'ecuci)n, aun cuando todas sus actividades hayan

sido minuciosamente regladas legalmente%

Los operadores político-criminales G'ueces, /iscales, de/ensores, policías, etc%H

!hacen$ o !e'ecutan$ política criminal% &l car+cter político-criminal de la actividadde dichos operadores no depende del sometimiento m+s o menos estricto a

ciertas reglas 'urídicas% Aun cuando un /iscal act*e con/orme lo e.ige su /unci)n,

sus actos siguen teniendo sentido político-criminal% ;in embargo, /rente a la

imposibilidad empírica de perseguir todos los hechos punibles se generan,

ineludiblemente, pr+cticas in/ormales que orientan selectivamente la persecuci)n

para organi(ar m+s racionalmente el traba'o% &n ese caso, /iscal no s)lo e'ecuta

sino que tambi1n de/ine, al menos en cierta medida, la política criminal

persecutoria%

VII. ). N&e"s #o+9t%"s de #e$se%&%'(

La imposibilidad material de respetar el principio de legalidad procesal, la crisis

por la que atraviesa su 'usti/icaci)n, la incorporaci)n de e.cepciones a la

legalidad, el establecimiento de nuevas respuestas reparatorias no punitivas y de

otros mecanismos novedosos, no s)lo han trans/ormado el derecho procesal

penal sino que, al mismo tiempo, han aumentado las posibilidades del /iscal de

organi(ar m+s racionalmente su traba'o y, adem+s, le han reconocido, en ciertos

supuestos, la posibilidad de decidir, dentro de cierto margen, seg*n su propia

discreci)n%

La autora parece ignorar el aspecto político de la actividad de persecuci)n penal regladalegalmente, por un lado, e identi/icar la acci)n política con la ignorancia de la legalidad%

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33/39

4odas estas circunstancias colaboran para 'usti/icar la adopci)n de un modelo

e'ecutivo% &l reconocimiento de la imposibilidad empírica de perseguir todos los

delitos, y de la necesidad de orientar racionalmente la persecuci)n, atendiendo a

las e.igencias locales sugieren, en cierta medida, la propiedad de la intervenci)nde )rganos e'ecutivos que orienten políticamente la persecuci)n penal% &l

principio del consenso, contenido en varios de los nuevos mecanismos citados,

reconoce la dimensi)n política de los criterios rectores que guían la persecuci)n

penal y, en consecuencia, la necesidad de atribuir esta tarea al )rgano del

&stado encargado del gobierno y la aplicaci)n general de las leyes3 el poder

e'ecutivo%

Erente a esta situaci)n, la necesidad de intervenci)n del poder e'ecutivo esmayor% Las modi/icaciones recientes del derecho procesal han disminuido la

rigide( del principio de legalidad, y adem+s, han incorporado diversos

mecanismos alternativos al proceso com*n cuya aplicaci)n depende de las

decisiones discrecionales de los /iscales% &ste desarrollo destaca el aspecto

político de la persecuci)n penal y la necesidad de traba'ar con alternativas que

autoricen cierto grado de discreci)n en las decisiones persecutorias para

racionali(ar el traba'o de acusadores y 'ueces% &l reconocimiento de la /acultad

del acusador de utili(ar un margen de discreci)n determinado no presenta, eneste proceso, los problemas ocasionados por la discreci)n reconocida al /iscal de

los &&%88%, pues en nuestros sistemas la discreci)n puede ser reglada y

sometida a e.igencias y criterios generales de aplicaci)n obligatoria%

VII. ,. Ub%"%'( (stt&%o("+ de+ !(ste$o #;b+%o

&n nuestra tradici)n 'urídica, la pertenencia del ministerio p*blico al poder

e'ecutivo suele provocar una inmensa descon/ian(a, aun ba'o la vigencia del

principio de legalidad procesal m+s rígido% ;in embargo, aun aquellos quesienten esta descon/ian(a deben reconocer que no resulta ra(onable que el

poder e'ecutivo pueda implementar con un margen considerable de discreci)n las

políticas sanitaria, econ)mica, social, educativa, etc%, respetando las e.igencias

'urídicas impuestas por la 6onstituci)n y el poder legislativo, y que, al mismo

33


34/39

tiempo, care(ca, en un sistema de ministerio p*blico 'udicial o e.tra-poder, de

toda posibilidad de intervenir en la implementaci)n de la política estatal de

persecuci)n penal%

Pi1nsese, por e'emplo, en un gobierno que pretenda desarrollar una política

tributaria agresiva de control y recaudaci)n% u1 posibilidades de 1.ito tiene

esa política si el gobierno no puede intervenir, siquiera mínimamente, en la

/ormulaci)n de la política criminal de persecuci)n de los contribuyentes

sospechados de ser evasores &l mismo supuesto se puede pensar para las

dem+s +reas de la política del e'ecutivo% ;i tenemos en cuenta que la política

criminal puede estar estrechamente vinculada con las dem+s políticas p*blicas

del gobierno, no se comprende por qu1 ra()n se recha(a el modelo e'ecutivoque, en este punto, resulta mucho m+s id)neo como instrumento de política

social%

Las trans/ormaciones recientes del derecho penal, por otra parte, hacen a*n m+s

*til y necesaria la coordinaci)n de la política de persecuci)n penal estatal con las

dem+s políticas p*blicas% La soluci)n adoptada por la re/orma constitucional

argentina de @>>2, que estableci) el ministerio p*blico e.tra-poder, impide al

poder e'ecutivo toda intervenci)n en la /ormulaci)n de una política persecutoria

consistente con el desarrollo de las dem+s políticas estatales%

La opci)n por el ministerio p*blico como )rgano aut)nomo e.tra-poder, adem+s

de mantener la peligrosa /icci)n de la persecuci)n penal ob'etiva que /und) la

inquisici)n, puede provocar problemas adicionales% La decisi)n de con/iar la

política criminal de persecuci)n a un )rgano completamente aut)nomo de los tres

poderes tradicionales del &stado genera una situaci)n de !autismo$ institucional

del )rgano persecutorio de consecuencias imprevisibles25% Pi1nsese en un

40 &n el caso argentino, sucedi) recientemente que el 7inisterio de "usticia y #erechos9umanos, a trav1s de la ;ubsecretaría de #erechos 9umanos, remiti) una nota al Procurador Jeneral, recomendando la interposici)n de un recurso de revision en bene/icio de personas que/ueron condenadas penalmente, como mecanismo de cumplimiento de una recomendaci)ne.presa de la 6omisi)n Interamericana de #erechos 9umanos Gcaso !4ablada$H% &l Procurador Jeneral se neg) a tomar la medida solicitada argumentando la autonomía constitucional delministerio p*blico y, de ese modo, imposibilit) que el &stado Argentino cumpliera con larecomendaci)n del organismo internacional%

34


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ministerio p*blico que organi(a políticas persecutorias completamente inocuas

para la protecci)n de los intereses /undamentales de la gesti)n del gobierno y las

decisiones del poder legislativo% Pi1nsese, tambi1n, en la inmensa gama de

problemas que pueden surgir por di/erencias políticas y /alta de coordinaci)nentre ministerio p*blico y poder e'ecutivo%

Einalmente, es necesario recordar la advertencia de


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lo menos, absurdo, que las garantías puedan ser utili(adas en contra de las

personas a quienes deben proteger 22%

&n principio, se debe reconocer que el titular de la acci)n penal debe contar con

cierto grado de discreci)n para desempear sus /unciones% La cuesti)n,

entonces, consiste en determinar la e.tensi)n que se debe dar al principio de

oportunidad Do a mecanismos similaresD% &n nuestra opini)n, deberíamos

descartar el principio de oportunidad tal como ha sido adoptado en algunos

países de la tradici)n continental Dv% gr%, Alemania, Juatemala, Per*D por ser

demasiado restringido y dependiente de la aprobaci)n 'udicial% 4ambi1n

deberíamos recha(ar la discreci)n sin límites del /iscal estadounidense2?% La

discriminatorio de la /unci)n y por tanto de los principios de legalidad e igualdad$ G "roundi#andoen el modelo constitucional del Ministerio Fiscal , p% 0@H% 6)mo se puede garanti(ar laindependencia de la actuaci)n de los /iscales cuando se les impone le%islativamente, por decisi)nde otro poder , un programa que evita toda posibilidad de in/luir sobre los criterios que orientan ele'ercicio de su propia /unci)n acusatoria La a/irmaci)n s)lo se comprende si el t1rmino!independencia$ se asimila al signi/icado que se atribuye a la independencia del poder 'udicial, enel sentido de que se e.ige a los 'ueces decisiones s)lo sometidas al derecho vigente y libres detoda in/luencia de las presiones de los dem+s poderes, y de los dem+s miembros del poder

'udicial% 8n /iscal puede ser independiente, aun cuando toma decisiones discrecionales, si susdecisiones se /undan e.clusivamente en el derecho vigente y, cuando esto es posible, enconsideraciones legítimas de política criminal% La independencia, en este caso, s)lo signi/ica que

el /uncionario debe resolver sin su/rir presiones ilegítimas e.ternas, tanto de los dem+s poderescomo de los miembros del mismo poder%44 No se puede recurrir a la igualdad, por e'%, para a/irmar que el principio de oportunidad nopuede ser utili(ado pues, para respetar la e.igencia de igualdad, es necesario establecer laobligatoriedad de la acci)n penal p*blica y, en consecuencia, perseguir a todas las personas,incluso a quienes se podrían bene/iciar con la aplicaci)n de criterios de oportunidad% La *nica/orma de recurrir a la igualdad en estos casos consiste en la posibilidad de que un individuosometido a persecuci)n, en similares circunstancias a las de otro individuo que no /ue perseguido,reclame la clausura de su persecuci)n en su contra, para recibir igual trato que el que se bene/ici)con el cese de la persecuci)n penal en su contra% &l principio de garantía individual de igualdads)lo permite me'orar la situaci)n de quienes est+n en peores condiciones cuando en casossimilares se ha reconocido mayores derechos, /acultades o bene/icios a otras personas% uienest+ en peor situaci)n s)lo puede reclamar el me'oramiento de su caso, 'am+s que se empeore la

situaci)n de quien ha sido /avorecido% La igualdad permite al esclavo solicitar su libertad, dening*n modo e.igir que todas las personas libres resulten esclavi(adas% ;i esta absurdainterpretaci)n /uera v+lida, al individuo que est+ en me'or posici)n le convendría que no e.istierala garantía de igualdad, pues en ese caso 1l se hallaría en una me'or situaci)n%45 Los resultados de la aplicaci)n conciente o inconciente de los criterios discrecionales del /iscalhan sido criticado en numerosos traba'os% #uras críticas a la pr+ctica de plea bar%ainin% enL ANJB&IN, 1orture and "lea 7ar%ainin% : 69


37/39

soluci)n adecuada debería ubicarse en alg*n punto intermedio, qui(+ m+s cerca

del modelo continental, pero con algunos elementos del derecho estadounidense%

&n el caso de los delitos leves, se deberían prever mecanismos de oportunidad

persecutoria, pero sin necesidad de reglamentar las e.igencias de cada supuesto

que deben ser controladas 'udicialmente% &ste tipo de casos Dv% gr%, delitos con

pena privativa de libertad no superior a cierta cantidad de aosD, por su escasa

gravedad, deberían depender e.clusivamente del 'uicio discrecional del /iscal, y

no deberían estar su'etos a control 'udicial, sin per'uicio del control del superior

'er+rquico del /iscal% &n el caso de delitos m+s graves, se podría prever un

sistema con control 'udicial como el alem+n, el guatemalteco o el salvadoreo,

pero con una ampliaci)n signi/icativa del grupo de casos que puedan ser tratadosde este modo%

VII. =. Pode$ +e>s+"to * #o+9t%" %$!("+

&l tema anterior nos conduce a otro problema importante% 6u+les son los límites

del poder legislativo para imponer obligatoriamente una política concreta y

acabada de persecuci)n penal p*blica &n &&%88%, por e'emplo, se considera

que ninguna ley podría obligar a un /iscal a perseguir en un caso concreto contra

su voluntad% &n el derecho continental, en cambio, el principio de legalidad

procesal obliga a perseguir todo hecho punible de acci)n p*blica del que se

tenga noticia%

Ahora bien, si tenemos en cuenta que en principio, el ministerio p*blico

pertenece al poder e'ecutivo2=, es admisible la regulaci)n legal vigente

Pi1nsese que en la política de persecuci)n penal el legislador ha impuesto un

plan acabado, de cumplimiento obligatorio, que no concede ninguna posibilidad

para que los encargados de e'ecutar este plan puedan recurrir a alg*n margen de

discreci)n para organi(ar sus tareas racionalmente% La *nica instituci)n

novedosa incorporada al derecho penal argentino, la suspensi)n del proceso a

prueba Darts% = bis y ss%, 6PD, no depende de la decisi)n discrecional de

46 &ste argumento tambi1n resulta aplicable al supuesto del ministerio p*blico e.tra-poder%

37


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/iscal, pues 1l interviene s)lo en uno de los dos supuestos contemplados por la

ley2 siempre que el imputado haya solicitado el bene/icio%

La pregunta consiste en determinar si cuando la 6onstituci)n atribuye la

titularidad y el e'ercicio de la acci)n penal a un )rgano determinado, el 6ongreso

puede imponer legislativamente un programa completo para su e'ercicio, que,

adem+s, resulta de cumplimiento imposible y produce consecuencias negativas

en la operaci)n cotidiana de la 'usticia penal%

&s interesante sealar que la intervenci)n del poder legislativo en la plani/icaci)n

de otras +reas políticas del &stado 'am+s alcan(a la magnitud desmedida que se

acepta en la /ormulaci)n del programa de persecuci)n penal p*blica% 6uando se

trata de política econ)mica, educativa o sanitaria, el legislador establece principios %enerales, cuya e'ecuci)n requiere ineludiblemente de la

reglamentaci)n y de la decisi)n discrecional de /uncionarios del poder

administrador% ;i el 6ongreso de/iniera las dem+s +reas de la política p*blica del

mismo modo que la política criminal, 1l se ubicaría, lisa y llanamente, por

encmima del poder e'ecutivo% Por este motivo, es importante sealar que el

6ongreso, en principio, no puede imponerse con este alcance respecto de la

/unci)n persecutoria atribuida al ministerio p*blico, sea que 1ste pertene(ca al

poder e'ecutivo o que est1 organi(ado como poder aut)nomo%

6uando se trata de regular legislativamente políticas p*blicas, el poder legislativo

s)lo puede establecer pautas %enerales que orienten su e'ecuci)n% &l

establecimiento legal de un plan acabado de implementaci)n de estas políticas,

como sucede con la ley penal, representa una intromisi)n ilegítima del poder

legislativo en la competencia de los dem+s poderes que, adem+s, produce

e/ectos negativos e impide la implementaci)n de una política de persecuci)n

racional%

47 La ley contempla dos supuestos3 el primero se re/iere a delitos cuya pena no supere los tresaos de privaci)n de libertad, que no requiere consentimiento del /iscal G6P, = bis, p+rra/o IH: elsegundo para delitos que superen esa pena pero en los cuales resulte aplicable la condenaci)ncondicional G6P, = bis, p+rra/o IVH% 8n an+lisis e.haustivo de esta instituci)n en VI4AL&,2uspensión del proceso penal a prueba, ps% ? y ss%: BOVINO, a suspension del procedimiento

penal a prueba en el Códi%o "enal ar%entino, ps% 2@ y siguientes%

38


39/39

VIII. BREVE 8INAL

6omo hemos visto, no parece prudente organi(ar íntegramente el ministerio

p*blico atendiendo a las particularidades de un grupo reducido y especial de

delitos Dv%gr%, delitos de /uncionario o delitos de los poderososD% Por el

contrario, la organi(aci)n de ese )rgano estatal se debe reali(ar teniendo en

cuenta los delitos comunes que regularmente son procesados por el sistema% &llo

sin per'uicio de prever /ormas especiales de persecuci)n para hechos punibles

que presenten características distintivas%

&l ministerio p*blico e'ecutivo, por otra parte, no s)lo no parece presentar

problemas particulares para el caso de persecuci)n de delitos comunes, sino que

permite de'ar de lado la /icci)n de la persecuci)n penal estatal ob'etiva% &llo puesel modelo e'ecutivo es el que genera mayor descon/ian(a en los operadores

'urídicos% &n consecuencia, el modelo aumenta las posibilidades de limitar la

labor 'udicial a tareas estrictamente decisorias y de lograr un control e/ectivo de

la actividad persecutoria%

&l car+cter e'ecutivo de la /unci)n persecutoria, /inalmente, constituye el marco

m+s adecuado para la plani/icaci)n y e'ecuci)n de una política de persecuci)n

penal m+s e/iciente y racional, que permita el tratamiento di/erenciado de cada

grupo de comportamientos delictivos% Para ello resulta indispensable que el

ministerio p*blico cuente con cierto margen de discrecionalidad, en principio no

revisable 'udicialmente, en el e'ercicio de la acci)n penal% &n este sentido, no

parece legítimo que el poder legislativo avance sobre las /acultades del )rgano

estatal encargado de la persecuci)n penal p*blica al establecer un programa

acabado que elimina toda posibilidad de que el ministerio p*blico determine la

política persecutoria%

ministerio público y poder ejecutivo

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