ministerio de la protección social pensiones

8/2/2019 Ministerio de la Proteccin Social pensiones

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Ministerio de la Proteccin SocialConcepto 332697

27-10-2011

Asunto: Radicado 312464. Indemnizacin Sustitutiva.

Damos respuesta al oficio en el cual solicita informacin sobre la posibilidad de reclamar

los aportes efectuados en la Caja Nacional de Previsin, en los siguientes trminos:

La Ley 100 de 1993 modific sustancialmente el rgimen pensional de todos lostrabajadores en Colombia, derogando expresa y tcitamente normas que contenan

disposiciones pensionales. Sin embargo, en su artculo 36 cre un rgimen de transicin

que ordena:

"La edadpara acceder a la pensin de vejez, eltiempo de servicios o el nmero desemanas cotizadas y elmonto de la pensin de vejez de las personas que al 1 de abril de

1994 tuviesen 35 aos o ms de edad si son mujeres o cuarenta aos de edad o ms si sonhombres 15 ms de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior alcual se encuentren afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estaspersonas para acceder a la pensin de vejez se regirn por las disposiciones contenidasen la presente ley." (resaltado fuera de texto)

Por lo tanto, el rgimen anterior aplicable a los empleados del sector pblico es la Ley 33de 1985, cuyo artculo 1 seal:

"El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) aos continuos o discontinuos yllegue a la edad de cincuenta y cinco aos (55) aos tendr derecho a que la respectivaCaja de Previsin se le pague una pensin mensual vitalicia de jubilacin equivalente alsetenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvi de base para los aportes durante elltimo ao de servicio"

Desafortunadamente, si usted solo labor durante quince aos, es imposible que acceda a lapensin de vejez.

De otra parte, es importante aclarar que las normas existentes para el sector estatal vigentescon anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (diciembre 23 de 1993), no

contemplaron el pago de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de jubilacin o vejez.

En efecto, en aquella poca no se efectuaba un descuento especfico para el cubrimiento de

las eventuales pensiones, sino que la suma retenida se utilizaba para financiar los serviciosde salud, las pensiones y los riesgos profesionales.

No obstante, es preciso sealar que sobre este aspecto, la Corte Constitucional medianteSentencia de Tutela 164 de 2011, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, seal:

"La indemnizacin sustitutiva, establecida en el artculo 37 de la Ley 100 de 1993, es unade las prestaciones econmicas establecidas para el Rgimen Solidario de Prima Media


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con prestacin definida, se instituy como un derecho supletivo que tienen las personasque hayan cumplido la edad para acceder a la pensin de vejez pero que por algunacircunstancia, no cuente con las semanas establecidas para este fin, a recibir unacompensacin en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de seguridadsocial y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato constitucional que impone al

Estado el deber de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social.

En el presente asunto, el seor Gerardo Segura considera vulnerado su derechofundamental a la seguridad social por la Caja Nacional de Previsin Social -CAJANAL-ahora hoy CAJANAL IECEBUEN FUTURO patrimonio autnomo, entidad que se nega reconocerle la indemnizacin sustitutiva.

Negar el reconocimiento y pago de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez

con el argumento de que sta solamente se aplica a aquellos empleados pblicos que hancotizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, vulnera el

derecho a la seguridad social de la personas que pertenecieron al sector que realizaron

los aportes con anterioridad a esta ley.

En este orden de ideas, la entidad responsable del reconocimiento de la indemnizacin

sustitutiva, en este caso CAJANAL IECE, no puede oponer al actor, el hecho de haberrealizado los aportes correspondientes antes de la promulgacin de la Ley 100 de 1993,

como argumento para rechazar la referida prestacin.

En consecuencia, en atencin a que se encuentra acreditado que el seor Gerardo Seguracotiz a la Caja Nacional de Previsin Social 4197 das, equivalentes a 599 semanas y que,aunado a lo anterior, la indemnizacin sustitutiva correspondiente fue negada confundamento en el hecho indicado, la Sala proceder a revocar la decisin de instancia y,en su lugar, conceder amparo judicial al derecho fundamental a la seguridad social deldemandante. Por consiguiente, ordenar al representante legal de la entidad demandadallevar a cabo el reconocimiento y pago de la prestacin reclamada, como mecanismo deproteccin de la garanta infringida." (Resaltado fuera de texto)

Por lo tanto, de acuerdo con el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, se

podra afirmar que el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva, no es exclusivo paralos trabajadores que efectuaron aportes pensionales con posterioridad a la vigencia del

sistema general de pensiones (1 de abril de 1994).

En conclusin, debe invocar el derecho a la igualdad para que un juez, mediante sentencia

judicial, ordene a Cajanal el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva de la pensinpor vejez. Esta es la nica opcin que usted tiene para lograr que se le pague la citada

prestacin.

En los anteriores trminos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes

advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artculo 25 del CdigoContencioso Administrativo.

Cordialmente,


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JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRNJefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo

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Por: actualicese.com

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Publicado: 24 dUTC Agosto dUTC 2010

Ministerio de la Proteccin SocialConcepto 246275

24-08-2010

Asunto: Radicados 189432 233804. Pensin de Vejez.

Damos respuesta al oficio en el cual consulta sobre la posibilidad de acceder a la pensin de

vejez, ya que ha trabajado durante 19 aos en entidades pblicas, en los siguientes

trminos:

La ley 100 de 1993 modific sustancialmente el rgimen pensional de todos los

trabajadores en Colombia, derogando expresa y tcitamente normas que contenandisposiciones pensionales. Sin embargo, para no afectar los eventuales derechos de muchas

personas, en su artculo 36 cre un rgimen de transicin que ordena:

"La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicios o el nmero desemanas cotizadas y el monto de la pensin de vejez de las personas que al 1 de abril de1994 tuviesen 35 aos o ms de edad si son mujeres o cuarenta aos de edad o ms si sonhombres 15 ms de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior alcual se encuentren afiliados. Las dems condiciones y requisitos aplicables a estaspersonas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas enla presente ley."

Ahora bien, el rgimen anterior aplicable a los empleados del sector pblico es la ley 33 de1985, cuyo artculo 1 establece que se pensionarn aquellos servidores que cumplan 55

aos de edad y 20 aos de servicio prestados exclusivamente al Estado. Como usted no

complet 20 aos de servicio pblico, en este momento no podra solicitar esta pensin.

Igualmente, debe tener en cuenta que el cuarto pargrafo transitorio del Acto Legislativo

N 01 de 2005 que adiciona el artculo 48 de la Constitucin Poltica, orden:

"El rgimen de transicin establecido en la Ley 100 de 1993 y dems normas quedesarrollen dicho rgimen,no podr extenderse ms all del 31 de julio de 2010: exceptopara los trabajadores que estando en dicho rgimen, adems, tengan cotizadas al menos
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750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presenteActo Legislativo, a los cuales se les mantendr dicho rgimenhasta el ao 2014.(Resaltado fuera de texto)

Por lo anterior, si el 22 de julio de 2005 usted haba laborado ms de 15 aos, tendra plazo

hasta el 31 de diciembre de ao 2014 para pensionarse con los lineamientos de la ley 33 de1985: para este efecto, debera vincularse con una entidad estatal y completar los 20 aos

que la norma exige. De lo contrario, o sea, si a 22 de julio de 2005 usted no habacompletado los 15 aos de servicios, o no logra vincularse con una entidad pblica, deber

afiliarse al ISS como trabajadora dependiente o independiente y cotizar hasta completar las

1300 semanas que exige la ley 797 de 2003,

De otra parte, el artculo 37 de la Ley 100 de 1993 dispone:

"ARTICULO. 37. Indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez. Las personas quehabiendo cumplido la edad para obtener la pensin de vejez no hayan cotizado el mnimode semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrn derechoa recibir, en sustitucin, una indemnizacin equivalente a un salario base de liquidacinpromedio semanal multiplicado por el nmero de semanas cotizadas: al resultado asobtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales hayacotizado el afiliado."

Este artculo fue reglamentado por el decreto 1730 de 2001, cuyo artculo 2 ordena:

"ARTICULO 2-Reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva. Cada administradoradel rgimen de prima media con prestacin definida a la que haya cotizado el trabajador,deber efectuar el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva, respecto al tiempocotizado.

En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sidoliquidada, la obligacin de reconocer la indemnizacin sustitutiva corresponde a laentidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligacin de reconocer las obligacionespensionales.

En el caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la funcin de pagar laspensiones por el Fondo de Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, Fopep, ser sta laentidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuar a cargo de la cajao fondo que reconozca las pensiones.

Para determinar el monto de la indemnizacin sustitutiva se tendrn en cuenta la totalidadde semanas cotizadas, an las anteriores a la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el artculo 1 del Decreto 4640 de 2005, el cual modific el artculo 1 del

decreto 1730 de 2001, dispone:

Artculo 1. Modificase el artculo 1 del Decreto 1730 de 2001 el cual quedar as


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"Artculo 1. Causacin del derecho. Habr lugar al reconocimiento de la indemnizacinsustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993,por parte de las Administradoras del Rgimende Prima Meda con Prestacin Definida, cuando los afiliados al Sistema General dePensiones estn en una de las siguientes situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el nmeromnimo de semanas de cotizacin exigido para tener derecho a la pensin de vejez ydeclare su imposibilidad de seguir cotizando;

b) Que el afiliado se invalide por riesgo comn sin contar con el nmero de semanascotizadas exigidas para tener derecho a la pensin de invalidez, conforme al artculo 39 dela Ley 100 de 1993:

c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que sugrupo familiar adquiera el derecho a la pensin de sobrevivientes, conforme al artculo 46de la Ley 100 de 1993;"

Cabe anotar que las expresiones subrayadas fueron declaradas nulas por la Sala Plena de la

seccin segunda del Consejo de Estado, en providencia radicada bajo el nmero 11001-03-

24-000-2006-00322- 00(0984-07), calendada el 11 de marzo de 2010.

Como se puede observar, el fallo solamente se refiere a la indemnizacin sustitutiva de la

pensin por vejez, ya que dej inclumes los literales B y C que se ocupan de la citadaindemnizacin para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, respectivamente.

Por lo tanto, segn esta Providencia, un trabajador, eventualmente podra solicitar laindemnizacin sustitutiva de la pensin por vejez, sin necesitar haber estado afiliado al

Sistema General de Pensiones. En este orden de ideas, usted podra solicitar a la Caja de

Previsin Social a la cual estuvo afiliada, la indemnizacin sustitutiva de la pensin por

vejez. Si la respuesta es negativa, deber iniciar un proceso ante la justicia ordinaria paraque un juez de la Repblica solucione el conflicto.

Finalmente, es importante aclarar que este es un criterio orientador que expresa la opinin

de esta Oficina, pero en ningn momento pretende definir un derecho, ni dirimir una

controversia, ya que esta es una funcin exclusiva de los jueces de la Repblica.

En los anteriores trminos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes

advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artculo 25 del Cdigo

Contencioso Administrativo.

Cordialmente

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZJefe Oficina Asesora Jurdica y Apoyo Legislativo

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Por: actualicese.com

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Publicado: 21 dUTC Julio dUTC 2010

Corte ConstitucionalSentencia T-578A

21-07-2010

Referencia: expediente T- 2597009

Accin de tutela instaurada por Myriam Elisa Urrego Beltrn contra el Fondo de

Prestaciones Econmicas Cesantas y Pensiones FONCEP y otros.

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

La Sala Novena de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados (a)

Luis Ernesto Vargas Silva, Mara Victoria Calle Correa y Mauricio Gonzlez Cuervo, en

ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

Sentencia

Dentro del proceso de revisin de los fallos adoptados por el Juzgado Tercero Penal

Municipal de Bogot y el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogot, que

resolvieron la accin de tutela promovida por Myriam Elisa Urrego Beltrn contra el Fondo

de Prestaciones Econmicas, Cesantas y Pensiones (en adelante FONCEP).

I. ANTECEDENTES

Hechos y accin de tutela interpuesta

La seora Myriam Elisa Urrego Beltrn, mediante apoderada, instaur accin de tutela

contra el Fondo de Prestaciones Econmicas, Cesantas y Pensiones, por considerar que seestn vulnerando sus derechos a la salud, a la vida digna, a la integridad personal, al

derecho a la igualdad, al trabajo, al mnimo vital, a la seguridad social, entre otros. La

accin interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. La apoderada relata que su representada naci el 17 de octubre de 1947 y labor en la

Secretara Distrital de Gobierno, desde el 28 de enero de 1971 hasta el 19 de mayo de 1978,en el cargo de Inspectora de Polica grado 15.

2. La abogada de la seora Urrego advierte que present ante el FONCEP solicitud deindemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez. No obstante, mediante resolucin No.

000347 de 11 de marzo de 2009, el FONCEP le neg el reconocimiento de la
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indemnizacin sustitutiva por cuanto, en su concepto, no cumple con los requisitos legales

pues no tiene la calidad de afiliado a la Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y

no cotiz en los trminos previstos en la Ley 100 de 1993.

3. La representante de la peticionaria manifiesta que interpuso recurso de reposicin contra

la decisin mencionada. Sin embargo, a travs de resolucin No 000703 de 20 de mayo de2009, el FONCEP confirm la decisin de negar la indemnizacin sustitutiva.

4. De acuerdo con la apoderada, la precaria situacin econmica de su representada le

impide seguir cotizando al Sistema General de Pensiones para acceder a la pensin de

vejez, as como someterse a la espera de un proceso ordinario.

5. En virtud de lo expuesto, la seora Myriam Elisa Urrego Beltrn, por medio de

apoderada, interpuso accin de tutela contra el FONCEP, con el propsito que se tutelecomo mecanismo definitivo los derechos de mi poderdante como son: DERECHO A LASALUD, DERECHO A LA VIDA DIGNA, DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL,DERECHO A LA IGUALDAD, AL TRABAJO, AL MINIMO VITAL, A LA SEGURIDADSOCIAL Y DEMAS CONEXOS, y en consecuencia, se ordene al FONCEP reconocer ypagar la indemnizacin sustitutiva correspondiente.

6. La representante de la seora Urrego fundamenta su posicin en la aplicacin del artculo

37 de la Ley 100 de 1993; en la imprescriptibilidad de la prestaciones del sistema general

de pensiones, en particular, la indemnizacin sustitutiva; y en los precedentes establecidos

por las sentencias T-972 de 2006, T-099 de 2008 y T-850 de 2008.

7. La apoderada de la accionante aport como pruebas, los siguientes documentos:

7.1. Copias de las sentencias T-972 de 2006, T-099 de 2008 y T-850 de 2008.

7.2. Copia de la Resolucin No 00703 del 20 de mayo de 2009 emitida por el FONCEP,

mediante la cual se confirma la decisin de negar la indemnizacin sustitutiva a la seora

Myriam Elisa Urrego Beltrn.

7.3 Formato de certificacin de informacin laboral expedida por la Alcalda Mayor deBogot, en el que consta que Myriam Elisa Urrego Beltrn trabaj en la Secretara Distritalde Gobierno entre el 28 de enero de 1971 y el 19 de mayo de 1978, en el cargo de Inspector

de Polica, grado 15. En el mismo formato consta que se hacan aportes a la Caja de

Previsin del Distrito, de la Secretara de Hacienda Distrital.

7.4 Declaracin juramentada de la seora Myriam Elisa Urrego Beltrn, ante la Notaria 19

del Crculo Bogot, rendida el 27 de octubre de 2008, en la cual manifiesta su incapacidad

de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones para acceder a la pensin de vejez.

Respuesta de las entidades accionadas


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8. La Secretara Distrital de Gobierno de la Alcalda Mayor de Bogot advierte que carece

de competencia, de conformidad con el Acuerdo 257 de 2006, para responder por la

solicitud de la accionante en tanto el reconocimiento de prestaciones sociales esresponsabilidad de la Secretara de Hacienda y el FONCEP.

9. La Gerente de Pensiones del Fondo de Prestaciones Econmicas, Cesantas y Pensionessolicit desestimar las pretensiones de la accionante. Para ello, reiter las razones

planteadas en la Resolucin No 00347 de 11 de marzo de 2009, segn la cual la seoraMyriam Elisa Urrego Beltrn no cumple con los requisitos previstos en el Decreto 1730 de

2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, para acceder a la indemnizacin sustitutiva

de la pensin de vejez. Lo anterior, porque () de la documentacin aportada por laseora MYRIAM ELISA URREGO BELTRN, se concluye que nunca estuvo afiliada y portanto no efectu aportes al Sistema General de Seguridad Social consagrado en la Ley 100de 1993, norma esta que contempl por primera vez la indemnizacin sustitutiva como unaprestacin econmica, y en tal virtud, no podra ser beneficiaria de la prestacin.

Agrega que su representada no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante

comoquiera que dio trmite al recurso de reposicin mediante la Resolucin No 00703 de20 de mayo de 2009, que confirm la decisin de negar la indemnizacin sustitutiva. Al

respecto, resalta que se encuentra agotada la va gubernativa y la peticionaria cuenta con

otro mecanismo de defensa judicial lo que hace improcedente la accin de tutelainterpuesta, mxime si se trata del reconocimiento de prestaciones econmicas. Finaliza,

sealando que la accin no resulta procedente como mecanismo transitorio pues no se

encuentra acreditado un perjuicio irremediable ni se explica que la () vida decorosa dela seora MYRIAM ELISA URREGO BELTRN dependa exclusivamente de laindemnizacin que por este medio pretende obtener, teniendo en cuenta que desde la ltimafecha que cotiz para pensin hasta el presente, han transcurrido aproximadamente treinta(30) aos sin que haya acudido a la justicia ordinaria para reclamar el derecho queconsidera, le corresponde..

10. La Subdirectora de Gestin Judicial de la Secretara de Hacienda Distrital de Bogotafirm que la entidad carece de competencia, de conformidad con el artculo 60 del

Acuerdo 257 de 2006, en lo relacionado con el reconocimiento y pago de obligaciones

pensionales a cargo del Distrito. Esto, por cuanto esos asuntos los asume el FONCEP. En

esa medida, solicit que se declare la falta de legitimidad por pasiva de su representada.

Decisin de primera instancia

11. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogot, en sentencia proferida el 25 de

noviembre de 2009, decidi denegar el amparo solicitado. En su concepto, existe otro

medio de defensa judicial lo que implica que la accin de tutela, procedimiento residual ysumario, no puede invadir la competencia del juez natural. Adems, explic que la

accionante no puede ser considerada una persona de la tercera edad, sujeto de especial

proteccin constitucional, pues tiene menos de 70 aos y no acredit la existencia de unperjuicio irremediable que haga procedente la accin siquiera como mecanismo transitorio.

Impugnacin


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12. La apoderada de la accionante impugn la decisin de primera instancia retomando los

argumentos presentados en la accin de tutela y sealando la falta de anlisis por parte del

juez de primera instancia de la configuracin de una va administrativa por parte de laaccionada. Igualmente, reiter la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, as como

la funcin de compensacin que cumple la indemnizacin sustitutiva en personas que no

logran cotizar las semanas suficientes para acceder a la pensin de vejez.

Decisin de segunda instancia

13. El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogot, mediante sentencia del 4

de febrero de 2010, confirm la decisin de primera instancia. El juez reafirm la existenciade otro medio de defensa judicial y la ausencia de material probatorio en la demostracin

del perjuicio irremediable, en los siguientes trminos: Al respecto tenemos que laaccionante invoc fundamentos jurdicos, dejndolos hurfanos de respaldo fctico,concadenado con lo anterior, la actora no rene los requisitos de las personas de especialproteccin, manifest encontrarse desempleada, empero, tiene una profesin liberal comoes la abogaca, la cual puede ejercer sin ningn tipo de limitacin y en ningn momentodemostr algn impedimento, a su vez, manifest afectacin del mnimo vital sin acreditartal situacin.

Actuacin en sede de revisin

14. Mediante Auto de 6 de julio de 2010, el Magistrado Sustanciador solicit a la

accionante que rindiera un informe en el que:

(i) Manifieste en qu condiciones econmicas vive actualmente. En especial, debe haceruna relacin de los bienes de su propiedad, muebles e inmuebles de valor significativo,ingresos y gastos mensuales, anexando, adems, copia simple de un recibo de cualquierservicio domiciliario de su residencia.

(ii) Responda el siguiente cuestionario: (a) cul es su actual estado de salud?; (b) a quEPS se encuentra afiliada actualmente?; (c) si pertenece al rgimen subsidiado ocontributivo de salud; y (d) si cuenta con otro servicio o plan de salud que la beneficie.

(iii) Seale quines componen su ncleo familiar, la edad de cada uno de ellos, as como elnivel de escolaridad e ingresos de los mismos.

15. Mediante escrito presentado el 12 de julio de 2010, la seora Myriam Elisa Urrego

Beltrn, inform lo siguiente: () Vivo actualmente en arriendo, en la calle (), estrato

tres (3), mis condiciones econmicas son regulares, que alcanzan para la manutencin ysubsistencias bsicas.

La suscrita por la edad y condiciones de salud no tengo ingresos fijos mensuales, soloingresos peridicos por asesora como Abogada, que no superan el $1.000.000 de pesosmensuales.


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b.) Con relacin a los gastos mensuales, pago:

Un promedio de $480.000. Pesos mensuales por concepto de canon de arrendamientoUn promedio de $ 200.000. Pesos mensuales por concepto de servicios bsicos (agua luztelfono y gas domiciliario).

Un promedio de $ 500.000, pesos por concepto de Manutencin.

En total de gastos un promedio de $1.180.000 pesos mensuales.

c.)Relacin de Bienes Inmueble (sic)1.) No poseo bienes inmuebles.2.) Tengo bienes mueble (sic), como son: esenciales de un hogar, como son bienes enseressin ningn valor significativo.

Adicionalmente, advirti que tiene 63 aos, que su estado de salud es aceptable y que su

ncleo familiar est conformado por su seora madre, una persona de 87 aos, su hija y susdos nietas. Agreg que el nico ingreso fijo es el de su seora madre, quien recibe una

pensin de 2.409.157. Por ltimo, afirm que est afiliada a la EPS COMPENSAR, como

cotizante, como resultado de un acuerdo con su exesposo, quien le cancela la afiliacin ensalud.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artculos 86 y 241 de la Constitucin

Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.

Problema jurdico

2. Corresponde a la Sala definir si la accin de tutela es procedente para reclamar el pago

de la indemnizacin sustitutiva cuando la accionante es una persona de 62 aos, quienmanifiesta carecer de recursos econmicos fijos para garantizarse su mnimo vital y afirma

la imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Si la accin de tutela resultar procedente, la Corte deber establecer si la decisin de negar

el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva vulnera el derecho a la seguridad socialde una persona que nicamente realiz aportes a pensin antes de la entrada en vigencia de

la Ley 100 de 1993 y no cumple con las semanas cotizadas para obtener la pensin de

vejez.

Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala reiterar la jurisprudencia (i) en

relacin con la procedencia de la accin de tutela para el reconocimiento y pago de

derechos prestacionales; as como (ii) la relativa al alcance de la figura de la indemnizacinsustitutiva en las personas que no cumplen con los requisitos


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Reiteracin de jurisprudencia. Procedencia de la accin de tutela para elreconocimiento y pago de derechos prestacionales.

3. Esta Corporacin ha precisado que de conformidad con el artculo 86 de la Constitucin

y el numeral 1 del artculo 6 del Decreto 2591 de 1991, en virtud del principio de

subsidiariedad, por regla general, la accin de tutela es improcedente para obtener elreconocimiento de derechos pensionales. Bajo este criterio, la jurisprudencia ha entendido

que la accin de tutela no puede ser tramitada para decidir conflictos sobre elreconocimiento de una pensin, pues con ese propsito el legislador dispuso los medios y

recursos judiciales adecuados, as como las autoridades y jueces competentes.

4. Sin embargo, dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos

fundamentales, la Corte ha sostenido que se deben considerar las siguientes excepciones a

la subregla de la improcedencia:

(i) La accin de tutela es procedente si no existe otro medio judicial de proteccin. Como se

indic, en principio, respecto de las prestaciones que se derivan de Sistema General dePensiones, el legislador dispuso los medios y recursos judiciales adecuados, as como lasautoridades y jueces competentes. Sin embargo, puede ocurrir que aunque dicho medio

exista, luego de analizar las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se

concluya que ste no es idneo o eficaz para garantizar la proteccin constitucionalreclamada. Esta comprobacin da lugar a que la accin de tutela sea concedida como

mecanismo definitivo de proteccin de los derechos invocados. En este sentido, de manera

reiterada la Corte ha considerado que la condicin de sujeto de especial proteccinconstitucional -personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), discapacitados (Art. 47 C.P.) y

madres cabeza de familia (Art. 43 C.P.), por ejemplo- y la circunstancia de debilidad

manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios

ordinarios de defensa judicial no son idneos y, por tanto, que la accin de tutela esprocedente y debe ser concedida.

(ii) La accin de tutela tambin ser procedente cuando a pesar de existir un medioordinario de proteccin idneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un

perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor. En estos casos, ha dicho la

Corte, esa comprobacin da lugar a que la accin de tutela sea concedida como mecanismotransitorio hasta tanto la jurisdiccin competente resuelva el litigio. Al respecto, es

menester considerar que las circunstancias especiales que dan lugar a la configuracin de

un perjuicio irremediable deben ser analizadas por el juez de tutela a la luz de las

especificidades del caso concreto.

(iii) Con relacin al anlisis sustancial de la solicitud de amparo, la Corte ha sostenido que

es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevanciaconstitucional,es decir, que transcienda del mbito de un conflicto del orden legal y tenga

relacin directa con el contenido normativo superior. De conformidad con la

jurisprudencia, el reconocimiento de una pensin adquiere relevancia constitucionalcuando: a.) del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante,por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud, su precaria situacin econmica, se

concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta; b.) se verifica la


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grave afectacin del derecho fundamental a la seguridad social y de otros de derechos

fundamentales como la vida digna, la salud, el mnimo vital y el debido proceso; y c.) se

constata la afectacin de principios constitucionales como el principio de favorabilidad enla interpretacin y aplicacin de la ley, el principio de primaca de lo sustancial sobre lo

formal o el principio de irrenunciabilidad de los beneficios econmicos establecidos en las

normas que dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social.

(iv) Por ltimo, esta Corporacin ha afirmado que la accin de tutela procede cuando seencuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la

pensin y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha

actuado en consecuencia. As, para admitir la procedibilidad de la accin de tutela en estos

casos, quien alega la vulneracin de sus derechos fundamentales como consecuencia de lafalta de reconocimiento de una pensin, debe acompaar su afirmacin de alguna prueba, al

menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que ha desplegado cierta

actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la proteccin de sus derechos, salvo

que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a su voluntad.

5. En sntesis, segn el principio de subsidiariedad, de manera general, la accin de tutelaes improcedente para obtener el reconocimiento de derechos pensionales. Sin embargo, la

Corte ha estimado que dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos

fundamentales, se deben considerar las siguientes excepciones a la subregla de laimprocedencia: (i) cuando de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el

caso concreto, se concluye que los medios ordinarios de defensa judicial no son idneos o

eficaces para garantizar la proteccin constitucional reclamada porque, por ejemplo, el

beneficiario de la prestacin econmica es un sujeto de especial proteccin constitucional ose encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta; (ii) a pesar de existir un medio

ordinario de proteccin idneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un

perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto puesto aconsideracin del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iv)existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha

desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la proteccin

invocada.

6. En virtud de lo expuesto, la Sala reitera el carcter excepcional de la procedencia de

accin de tutela para el reconocimiento y pago de derechos prestacionales. De tal formaque, para evaluar la procedencia de la accin constitucional es preciso recordar que

corresponde al juez valorar si sta es utilizada como un mecanismo principal o transitorio.

En el primer evento, deber definir la existencia de otro medio de defensa judicial o la falta

de idoneidad del mecanismo previsto. En el segundo evento, una vez identificado el otromedio de defensa judicial deber establecer que an es oportuno acudir a ste pero que ante

la inminente consumacin de un perjuicio irremediable resulta procedente la accin de

tutela.

Reiteracin de jurisprudencia. Alcance de la figura de la indemnizacin sustitutiva ala pensin de vejez en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.


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7. En la sentencia T-546 de 2008, se ubic la figura de la indemnizacin sustitutiva como

parte integral del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Asimismo, se destac

su objetivo cuando no se cumplen los requisitos para acceder a la pensin de vejez o deinvalidez en los siguientes trminos: La Seguridad Social, prevista en el ordenamientoSuperior como un derecho de naturaleza prestacional y un servicio pblico de carcter

obligatorio, debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional, y se prestarbajo la direccin, coordinacin y control del Estado y se sujetar a los principios deeficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley.

En virtud del citado mandato constitucional, el legislador en ejercicio de su libertad deconfiguracin legislativa, dict el Rgimen de Seguridad Social Integral, mediante la Ley100 de 1993, entendido como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, deque disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante elcumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedaddesarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmentelas que menoscaban la salud y la capacidad econmica, de los habitantes del territorionacional, con el fin de lograr el bienestar individualy la integracin de la comunidad.

De otra parte, dispuso que el Sistema de Seguridad Social Integral, est conformado porlos regmenes generales establecidos para (i) pensiones; (ii) salud; (iii) riesgosprofesionales y (iv) los servicios complementarios que se definan en la Ley.

En relacin con el Sistema General de Pensiones, consider que su finalidad es garantizara la poblacin, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y lamuerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley ypropender por la ampliacin progresiva de cobertura a los segmentos de poblacin nocubiertos con un sistema de pensiones.

A su turno, estableci que el sistema de pensiones est compuesto por dos regmenessolidarios excluyentes, pero que coexisten, cuales son (i) el rgimen solidario de primamedia con prestacin definida, mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienenuna pensin de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnizacin, previamentedefinidas y (ii) el rgimen de ahorro individual con solidaridad, entendido como elconjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran losrecursos privados y pblicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que debanreconocerse a sus afiliados.

El primer rgimen, estableci la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, invalidezy sobrevivientes, como una solucin alternativa al pago de la pensin para quienes nologran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una cualquiera de esaspensiones. Se trata de un medio para reclamar una compensacin por el valor de lassumas efectivamente cotizadas, cuyo monto se calcula teniendo en cuenta la frmulamatemtica prevista en el artculo 37 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el segundo rgimen refiere una figura distinta a la indemnizacin sustitutiva,denominada devolucin de saldos que opera cuando los afiliados no han alcanzado acotizar las semanas mnimas, ya sea para que sea concedida la pensin de vejez, de


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invalidez o cuando no rene los requisitos para causar una pensin de sobrevivientes,disponiendo la entrega de la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual deahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y adicionado con el valor delbono pensional si a ello hubiere lugar.

8. En suma, la indemnizacin sustitutiva o la devolucin de saldos constituyen unaalternativa para recuperar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones cuando no

se cumplen los requisitos para acceder a la prestacin bien sea en rgimen de prima media oen el de ahorro individual, respectivamente.

9. Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la indemnizacin sustitutivapresenta las siguientes caractersticas: i) es imprescriptible; ii) no es necesario haber

cotizado aportes en vigencia de la Ley 100 de 1993 ni estar afiliado para acceder a esta; y

iii) es necesario acreditar la edad establecida por la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario

de la prestacin, as como la imposibilidad de seguir cotizando para pensiones.

9.1 En lo relacionado con la condicin de imprescriptibilidad de la indemnizacinsustitutiva la Corte ha advertido que: () el derecho a la indemnizacin sustitutiva, comolas dems prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible,en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo. As, la indemnizacinsustitutiva, slo se sujeta a las normas de prescripcin desde el momento en que ha sidoreconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien, como seanot, puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento deesta prestacin, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder ala pensin de vejez.

9.2 En cuanto a que para el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva no se exigeestar afiliado ni haber cotizado al Sistema General de Seguridad en Pensiones previsto por

la Ley 100 de 1993, la Corte ha establecido que: el artculo 37 de la citada Ley, () noconsagr ningn lmite temporal a su aplicacin ni condicion la misma a circunstanciastales como que la persona hubiera efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fechaen que empez a regir la Ley 100 de 1993 o que aqul que pretenda acceder a ella hubierecumplido la edad para pensionarse bajo el imperio de la nueva normatividad, razn por lacual es evidente que el mbito de aplicacin de la misma est dado por la regla general enmateria de normas laborales, esto es, por su carcter de normas de orden pblico deinmediata y obligatoria aplicacin.

Al respecto, en la sentencia T-972 de 2006 se orden el reconocimiento y pago de laindemnizacin sustitutiva al accionante, quien haba cotizado solamente con anterioridad a

la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, el peticionario en esa oportunidad

haba laborado en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) desde el 25 deseptiembre de 1967 hasta el 30 de septiembre de 1976, y posteriormente, en el Instituto

Colombiano de Hidrologa, Meteorologa y Adecuacin de Tierras (HIMAT),

desempeando funciones hasta el 24 de junio de 1981.

En el mismo sentido, la Sala Cuarta de Revisin resolvi en la sentencia T-1088 de 2007

ordenar a la Caja Nacional de Previsin Social el reconocimiento de la indemnizacin


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sustitutiva de una persona que haba trabajado en el Ministerio de Transporte durante

periodos comprendidos entre 1960 y 1967. As, concluy que: () el hecho de que elactor se hubiere retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993y que, en consecuencia, las cotizaciones que efectu hayan sido aportadas en una fechaanterior a ese momento, en nada afecta su derecho a que su situacin pensional sea

definida en aplicacin de las normas del nuevo rgimen.

Tambin en la sentencia T-099 de 2008, este Tribunal concluy que no era vlidofundamentar la negativa de reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva en el hecho de

que el actor no tuvo la calidad de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en

Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, porque slo realiz cotizaciones hasta

noviembre de 1991. En consecuencia, se orden el reconocimiento y pago de laindemnizacin sustitutiva al accionante, quien labor para el Departamento de

Cundinamarca, durante los aos 1960, 1961, 1962, 1963, 1964, 1982 a 1984 y 1991.

Por su parte, la Corte en la sentencia T-850 de 2008, considerando que la sentencia T-1088

de 2007 haba resuelto un problema jurdico similar, reiter que: () el derecho areclamar la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez se encuentra en cabeza deaquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integralde Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero quehabiendo cumplido con la edad para reclamar la pensin, no cuenten con el nmero desemanas cotizadas para acceder a dicha prestacin. Adems las entidades de previsinsocial a las que en algn momento cotiz el accionante, deben reconocer y pagar laindemnizacin so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa.. Y enconsecuencia, orden al Fondo de Pensiones del Departamento del Tolima el pago de laindemnizacin sustitutiva al accionante, quien haba prestado sus servicios como conductor

en la Universidad del Tolima desde el 19 de febrero de 1971 hasta el 7 de marzo de 1982.

Asimismo, la sentencia T-982 de 2008 ordena al municipio de Sinc (Sucre) pronunciarse

sobre el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva del accionante, sin que pueda

invocarse como excusa para negar la prestacin que aquel labor antes de la entrada envigencia de la Ley 100 de 1993.

En un caso similar, en la sentencia T-386 de 2009, la Corte orden a CAPRECOMreconocer la indemnizacin sustitutiva al actor, quien haba laborado por quince aos en

el Ministerio de Comunicaciones. Al respecto, precis que pese a que el accionante trabaj

hasta 1963 y nunca se afili a pensiones en vigencia de la Ley 100 de 1993, tena derecho

al reconocimiento de las sumas aportadas y actualizadas porque las normas laborales son deorden pblico, y en consecuencia, de aplicacin a las circunstancias del caso.

Igualmente, en la sentencia T-525 de 2009, la Corte decidi que el Fondo Territorial dePensiones del departamento del Tolima deba reconocer la indemnizacin sustitutiva del

peticionario, quien prest sus servicios al departamento del Tolima desde febrero de 1943

hasta julio de 1964, y que de manera discontinua cotiz durante esa poca 5 aos y 2 mesesa la Caja de Previsin Social de ese departamento, es decir, con anterioridad a la entrada en

vigencia de la Ley 100 de 1993.


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Del mismo modo, con fundamento en las sentencias T-972 de 2006, T-1088 de 2007 y T-

099 de 2008, la Corte reiter en la sentencia T-539 de 2009, que: () las entidadesresponsables del reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva no pueden oponer a losbeneficiarios de esta prestacin la circunstancia de haber realizado los aportescorrespondientes antes de la promulgacin de la Ley 100 de 1993, como argumento para

rechazar dichas peticiones. De acuerdo con la reiteracin jurisprudencial adelantada, estaoposicin desconoce que las disposiciones incluidas en la Ley 100 de 1993 son de ordenpblico, razn por la que son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por ende, han deser aplicadas a situaciones no consolidadas que se encuentren en curso.. En esa medida,orden el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva a un exfuncionario del

Departamento Administrativo de Seguridad que haba cotizado nicamente en los perodos

comprendidos entre el 1 de junio de 1960 al 2 de octubre de 1971 y del 4 de febrero de1975 al 17 de noviembre de 1977.

Con los mismos argumentos, se pronunci la Corte en la sentencia T-597 de 2009 en la que

concedi la indemnizacin sustitutiva a una persona que haba trabajado durante 17 aos enel Instituto Geogrfico Agustn Codazzi y su retiro de la entidad se efectu con anterioridad

a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Anlogamente, en la sentencia T-707 de 2009 la Corte

orden el reconocimiento y pago de la indemnizacin sustitutiva de un trabajador delINPEC, cuya ltimo aporte haba sido realizado en el ao 1964.

En igual sentido, en la sentencia T-080 de 2010, se orden el reconocimiento de la

indemnizacin sustitutiva al accionante, quien prest sus servicios al Departamento del

Tolima desde el 4 de noviembre de 1973 hasta el 5 de mayo de 1992. Para ello la Corte

reiter lo siguiente: () el derecho a reclamar la indemnizacin sustitutiva de la pensinde vejez radica en las personas que, independientemente de haber estado o no afiliadas alSistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de1993, cumplen en cualquier tiempo con la edad exigida, pero no las semanas mnimas decotizacin al sistema para acceder a la pensin de vejez. Por contera, resulta factible queles devuelvan en un solo pago el ahorro que realizaron durante su vida laboral, para quecon l suplan las necesidades bsicas que les procure una digna subsistencia.

Finalmente, en reciente sentencia de esta misma Sala se advirti: () la normatividad queregula el acceso a la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, es aplicable a todasaquellas situaciones que al momento en que entr a regir el artculo 37 de la ley 100 de1993 no se hubieren consolidado, con independencia del rgimen pensional de que seabeneficiario el trabajador cotizante. Del mismo modo, no es constitucionalmente admisiblenegar la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez sealando entre otras, lassiguientes razones: (i) que las cotizaciones a pensin se realizaron con anterioridad a lavigencia de la Ley 100 de 1993 y por ello, en virtud del principio de irretroactividad de laLey, no son aplicables las disposiciones normativas de dicha Ley y; (ii) que a la fecha deretiro definitivo del servicio, el trabajador no haba cumplido el requisito de edad exigidoen el artculo 1 del Decreto 1730 de 2001.. En esa oportunidad la Corte estudi el caso deuna persona que prest sus servicios en la Contralora General de la Repblica desde el 13

de enero de 1978 hasta el 30 de septiembre de 1992, que no pudo seguir cotizando yreclamaba el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva. De acuerdo con los


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precedentes jurisprudenciales sobre la aplicacin del artculo 37 de la Ley 100 de 1993, la

Sala orden el reconocimiento de la prestacin solicitada.

En conclusin, para la Corte la falta de reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva

vulnera el derecho a la seguridad social, cuando se invoca como fundamento la

irretroactividad de la Ley 100 de 1993, por tratarse de personas a quienes les efectuarondescuentos para pensin antes de la entrada en vigencia de la mencionada norma o por no

estar afiliado al sistema de seguridad social en pensiones previsto en la mima ley. De locontrario, se estara avalando un enriquecimiento sin causa de las entidades que recaudaron

ese dinero y se desconocera el carcter de orden pblico que tienen las leyes laborales.

9.3 Ahora bien, para acceder a la indemnizacin sustitutiva, segn el artculo 37 de la Ley

100 de 1993, es necesario que el solicitante acredite tener la edad que dispone la norma

para pensionarse, as como la manifestacin de la imposibilidad de seguir cotizando para

pensiones.

Estudio del caso concreto

10. La Corte deber decidir inicialmente sobre la procedencia de la accin de tutela para

reclamar la indemnizacin sustitutiva teniendo en cuenta las circunstancias del caso de laseora Urrego Beltrn. Si la accin resultara procedente deber resolver si la negativa del

FONCEP de reconocer la indemnizacin sustitutiva a la accionante vulnera sus derechos a

la seguridad social y al mnimo vital.

De la procedencia de la accin de tutela

11. La seora Myriam Elisa Urrego Beltrn solicit el reconocimiento y pago de la

indemnizacin sustitutiva al FONCEP. Sin embargo, mediante resolucin No. 000347 de

11 de marzo de 2009, el FONCEP le neg el reconocimiento de la indemnizacin

sustitutiva por cuanto, en su concepto, no cumple con los requisitos legales pues no tiene lacalidad de afiliado a la Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y no cotiz en

los trminos previstos en la Ley 100 de 1993. De acuerdo con la representante de la

peticionaria, luego de instaurado el recurso de reposicin contra la decisin mencionada, elFONCEP a travs de la resolucin No 000703 de 20 de mayo de 2009, confirm la decisin

de negar la indemnizacin sustitutiva.

Del informe presentado en sede de revisin por la seora Urrego Beltrn, as como de las

pruebas aportadas al expediente, la Sala evidencia que la accionante es una persona de

avanzada edad, que no cuenta con ingresos permanentes que le permitan solventar losgastos ordinarios, que no puede someterse a la espera de un proceso ordinario, que vive en

arriendo en estrato tres, que no es propietaria de bienes inmuebles, que su acceso al sistema

de salud en calidad de cotizante es el resultado de un acuerdo con su exesposo y que segn

sus afirmaciones su estado de salud es aceptable y se encuentra en imposibilidad de seguircotizando aportes para pensiones.

12. Bajo tales circunstancias, la accin de tutela resulta procedente pues pese a existir un

mecanismo alternativo, el proceso contencioso administrativo, este no resulta idneo ni


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eficaz para resolver de forma oportuna acerca del reconocimiento y pago de la

indemnizacin sustitutiva. En efecto, la subsidiariedad de la tutela supone que el

peticionario obtendr de la administracin de justicia un pronunciamiento sobre susderechos en un tiempo razonable. Sin embargo, dadas las condiciones de inestabilidad

econmica de la accionante es preciso reiterar que si bien la accin de tutela es

improcedente para reclamar prestaciones sociales, la procedencia en el caso objeto deestudio es consecuencia de la proteccin de los derechos al mnimo vital y a la seguridad

social, as como del reconocimiento de la actividad que ha desplegado la actora para la

proteccin de los mismos.

Del amparo material

13. De acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente la seora Myriam Elisa

Urrego Beltrn trabaj para la Secretara Distrital de Gobierno de Bogot entre el

veintiocho (28) de enero de mil novecientos setenta y uno (1971) y el diecinueve (19) demayo de mil novecientos setenta y ocho (1978). Con base en ese periodo laborado la

accionante solicit al FONCEP el pago de la indemnizacin sustitutiva, pues segn declar:

por mi edad y condiciones econmicas no estoy en capacidad de seguir cotizando paraacceder a una pensin, de vejez y/o jubilacin..

Sin embargo, el FONCEP le neg el reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva a laseora Urrego Beltrn, mediante resolucin No. 000347 de 11 de marzo de 2009, la cual

fue confirmada a travs de la resolucin No 000703 de 20 de mayo de 2009. El argumento

central para denegar el reconocimiento lo constituye la falta de afiliacin al Sistema deGeneral de Pensiones de acuerdo con lo previsto en los artculo 37 de la Ley 100 de 1993 y

el artculo 1 del Decreto 1730 de 2001, este ltimo dispone:

Causacin del derecho. Habr lugar al reconocimiento de la indemnizacin sustitutivaprevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Rgimen de PrimaMedia con Prestacin Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensionesestn en una de las siguientes situaciones:a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el nmeromnimo de semanas de cotizacin exigido para tener derecho a la pensin de vejez ydeclare su imposibilidad de seguir cotizando;b) Que el afiliado se invalide por riesgo comn sin contar con el nmero de semanascotizadas exigidas para tener derecho a la pensin de invalidez, conforme al artculo 39 dela Ley 100 de 1993;c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que sugrupo familiar adquiera el derecho a la pensin de sobrevivientes, conforme al artculo 46de la Ley 100 de 1993;d) Que el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera, conposterioridad a la vigencia del Decreto-ley 1295 de 1994, como consecuencia de unaccidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para l o susbeneficiarios pensin de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en elartculo 53 del Decreto-ley 1295 de 1994. (Subrayado aadido)


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Al respecto, la resolucin No 000703 de 20 de mayo de 2009 emitida por el FONCEP,

concluy lo siguiente: Que de los documentos aportados por la seora MYRIAM ELISAURREGO BELTRN, no qued demostrada la calidad de afiliada al Sistema General dePensiones, pues conforme con la certificacin laboral se establece que trabaj al serviciode la Secretara Distrital de Gobierno, hasta el 19 de mayo de 1978, fecha para la cual no

haba cumplido con la edad requerida para acceder a la pensin de vejez, y anterior a laentrada en vigencia de dicho Sistema, razn por la cual no resulta favorable elreconocimiento de la prestacin, toda vez que no se cumplen con los presupuestosdescritos en la norma transcrita.

14. En primer trmino, la Sala reitera el carcter imprescriptible de la indemnizacin

sustitutiva, y en esa medida, reconoce el derecho que le asiste a la seora Myriam ElisaUrrego Beltrn de pretender el reconocimiento y pago de la misma en cualquier tiempo.

15. En segundo trmino, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales expuestos,no es necesario que el solicitante hubiere cotizado aportes en vigencia de la Ley 100 de

1993 ni que se encuentre afiliado al Sistema General de Pensiones previsto en la misma ley

para obtener el reconocimiento y pago de la indemnizacin sustitutiva. Esto, para evitar unenriquecimiento sin causa de las entidades que recaudaron los aportes reclamados y

reconocer el carcter de orden pblico que tienen las leyes laborales.

As, el argumento presentado por el FONCEP para negar el reconocimiento de la

indemnizacin sustitutiva no es admisible constitucionalmente en tanto condiciona el pago

de la prestacin a la afiliacin al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100de 1993. De hecho, la jurisprudencia ha sido enftica en sealar que la prestacin se debe

reconocer con independencia de la afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en

Pensiones de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, a la seora Myriam Elisa Urrego Beltrn le asiste el derecho a que el

FONCEP le reconozca y pague la indemnizacin sustitutiva an cuando sus nicos aportes

los haya realizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Dehecho, lo que ha descartado la jurisprudencia constitucional es que bajo el argumento de la

falta de afiliacin al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones pueda negarse el

reconocimiento de la prestacin.

16. En tercer lugar, la accionante acredit tener la edad para pensionarse, pues actualmente

tiene 62 aos, y realiz una declaracin extraproceso en la que afirm la imposibilidad de

seguir cotizando para pensiones.

17. En consecuencia, la accionante cumple con los requisitos para acceder alreconocimiento y pago de la indemnizacin sustitutiva pues los argumentos presentados por

el FONCEP para negarle la prestacin carecen de aceptacin constitucional.

18. En virtud de lo expuesto, se revocarn las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero

Penal Municipal de Bogot y el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogot,

que resolvieron negar la accin de tutela promovida por Myriam Elisa Urrego Beltrn


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contra el Fondo de Prestaciones Econmicas, Cesantas y Pensiones, y en su lugar, se

conceder la tutela de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mnimo vital.

Por consiguiente, se dejarn sin efecto las resoluciones No. 000347 de 11 de marzo de 2009

y No 000703 de 20 de mayo de 2009, mediante las cuales el FONCEP deneg la solicitud

de reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez de la seoraMyriam Elisa Urrego Beltrn, y se ordenar al FONCEP que reconozca y pague la

indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez en favor de la accionante, de acuerdo conlas semanas de cotizacin que se encuentren debidamente acreditadas, para lo cual deber

aplicar integralmente lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley 100 de 1993.

III. DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisin de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin,

Resuelve:

Primero. REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Penal Municipal deBogot y el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogot, que resolvieron negarla accin de tutela promovida por Myriam Elisa Urrego Beltrn contra el Fondo de

Prestaciones Econmicas, Cesantas y Pensiones, por las razones expuestas en la parte

motiva de esta sentencia, y en consecuencia, CONCEDER la tutela de los derechosfundamentales a la seguridad social y al mnimo vital de la seora Myriam Elisa Urrego

Beltrn.

Segundo. Dejar sin efectos las resoluciones No. 000347 de 11 de marzo de 2009 y No000703 de 20 de mayo de 2009, mediante las cuales el FONCEP deneg la solicitud de

reconocimiento de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez de la seora Myriam

Elisa Urrego Beltrn.

Tercero.- Ordenar al representante legal del Fondo de Prestaciones Econmicas,Cesantas y Pensiones -FONCEP- o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y

ocho (48) horas siguientes a la notificacin de esta sentencia, reconozca y pague la

indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez en favor de la seora Myriam Elisa UrregoBeltrn, de acuerdo con las semanas de cotizacin que se encuentren debidamente

acreditadas, para lo cual deber aplicar integralmente lo dispuesto en el artculo 37 de la

Ley 100 de 1993.

Cuarto.- Por Secretara General lbrense las comunicaciones previstas en el artculo 36 delDecreto 2591 de 1991.

Cpiese, notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y

cmplase.


21/21

LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado Ponente

Mara Victoria Calle CorreaMagistrada

MAURICIO GONZLEZ CUERVOMagistrado

MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZSecretaria General

ministerio de la protección social pensiones

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