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MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO

COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

Año 2004

Sesión Ordinaria Nº 19-2004 Acuerdo: Artículo Sexto, punto E

Fecha: 25-05-04 Hora: 17: 30 Expediente: D-007-01 Denunciante: PepsiCo Inc., Pepsi-Cola Interamericana de Guatemala S.A. y Pepsi-Cola Manufacturing Company of Uruguay S.R.L. Denunciado: The Coca-Cola Company y Embotelladora Panamco Tica S.A. Asunto: Prácticas monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 12 de la Ley N°7472

http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cpc/2004/d-007-01-art6.pdf

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Sesión Ordinaria Nº 19-2004 Acuerdo: Artículo Sexto, punto E

Fecha: 25-05-04 Hora: 17: 30 Expediente: D-007-01 Denunciante: PepsiCo Inc., Pepsi-Cola Interamericana de Guatemala S.A. y Pepsi-Cola Manufacturing Company of Uruguay S.R.L. Denunciado: The Coca-Cola Company y Embotelladora Panamco Tica S.A. Asunto: Prácticas monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 12 de la Ley N°7472 Directora Unidad Técnica: Licda. Pamela Sittenfeld H. Presidenta Comisión: Lic. Claudio Donato M. COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA, San José, a las diecisiete horas y treinta minutos del veinticinco de mayo del dos mil cuatro. Punto E.: Informe final del procedimiento Coca-Cola vs Pepsi Cola – Exp. D-007-01. ARTICULO SEXTO: Visto el informe elaborado por la Unidad Técnica en el expediente administrativo tramitado bajo el expediente D-07-01, se emite resolución en los siguientes términos:

RESULTANDO PRIMERO: Que el señor Rolando Alberto Chacón Hernández, como apoderado de las empresas PepsiCo Inc., Pepsi-Cola Interamericana de Guatemala S.A. y Pepsi-Cola Manufacturing Company of Uruguay S.R.L., presentó el día 16 de mayo del 2001, una denuncia contra The Coca-Cola Company y Embotelladora Panamco Tica S.A. por considerar que han incurrido en prácticas monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 12 de la Ley N°7472. (folios 001-328) SEGUNDO: Que mediante documento de fecha 22 de junio del 2001, el señor Rolando Alberto Chacón amplió su denuncia contra la empresa Coca Cola Interamerican Corporation. (folio 362) TERCERO: Que el 11 de junio de 2001, el señor Ricardo Solera Aguilar, como Presidente de la empresa Embotelladora Centroamericana S.A., presentó denuncia en contra de Embotelladora Panamco Tica S.A. por considerar que ha incurrido en prácticas monopolísticas relativas, tipificadas en el artículo 12 de la Ley N°7472, la cual se tramitó bajo el expediente número D-010-01. (folios 386-406)

CUARTO: Que por resolución adoptada en el artículo sexto del acta de la sesión ordinaria número 23-01 celebrada a las 17:30 horas del 10 de julio del 2001, la Comisión para Promover la Competencia dispuso acumular las

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denuncias tramitadas en los expedientes D-010-01 y D-007-01 bajo éste último. (folios 412-420) QUINTO: Que en el artículo sétimo de la sesión ordinaria número 23-01 antes citada, esta Comisión dispuso la apertura de un procedimiento administrativo ordinario contra las empresas Coca Cola Interamerican Corporation y Embotelladora Panamco Tica S.A. por considerar que existen suficientes indicios en el expediente administrativo para ello. (folios 412 al 420) SEXTO: Que la señora Ileana Gamboa Herrera apoderada de la empresa Coca Cola Interamerican Corporation, interpuso el día 07 de agosto del 2001 recurso de revocatoria con apelación en subsidio, contra los acuerdos de acumulación y de apertura de procedimiento emitidos por esta Comisión. (folios 458 al 470) SÉTIMO: Que el señor Rolando Alberto Chacón presentó recurso de revocatoria contra el acuerdo de apertura del procedimiento, básicamente objetando la exclusión de la empresa The Coca Cola Company como parte en el procedimiento. (folios 455-457) OCTAVO: Que en los acuerdos contenidos en los artículos quinto y sexto del acta de la sesión ordinaria número 34-01 de las 17:30 horas del 09 de octubre del 2001, esta Comisión rechazó los recursos de revocatoria presentados por la empresa Coca Cola Interamerican Corporation S.A. y por el representante de las empresas Pepsico Inc. Pepsi-Cola Interamericana de Guatemala S.A. y Pepsi-Cola Manufacturing Company of Uruguay S.R.L. (folios 638 y 648) NOVENO: Que mediante documento de fecha 09 de agosto del 2001 el señor Rudy Quesada Arias, apoderado de Distribuidora de Refrescos La Mundial S.A., solicita se tenga como coadyuvante en la denuncia interpuesta. (folio 471) En igual sentido, se manifestaron los señores Alfonso José Muñoz Vargas, apoderado de Embotelladora Muñoz S.A. (folio 587), Jorge Arturo Piedra Rivas, apoderado de la empresa La Cruz Blanca S.A. (folio 634) y el señor Didier Brenes Parriaguirre, apoderado de la Fábrica de Refrescos y Sirope Distribuidora La Flor S.A.(folio 579) Dichas solicitudes fueron admitidas por esta Comisión en los acuerdos contenidos en los artículos sétimo de la sesión ordinaria 34-01 del 09 de octubre del 2001 y octavo de la sesión ordinaria 35-01 del 16 de octubre del 2001. (folios 651 y 815) DÉCIMO: Que los días 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de agosto del 2002 se efectuó la audiencia oral y privada en presencia de todas las partes. (folios 6027-6574) DÉCIMO PRIMERO: Que por resolución del órgano director de las 9:00 horas del 15 de enero del 2004, se tuvo por suficientemente instruido el expediente y se remitió éste a la Comisión para Promover la Competencia para que se adopte la resolución de fondo. (folio 6679) DÉCIMO SEGUNDO: En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones de Ley.

CONSIDERANDO

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PRIMERO: HECHOS PROBADOS. A. Sobre el mercado relevante y el poder sustancial. 1. Sobre las partes en el procedimiento. a. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A elabora o importa y

distribuye las siguientes bebidas: gaseosas (Coca Cola, Fanta, Fresca, Ginger Ale, Sprite, Manzana Lift y Super 12), mezcladores (Soda Canada Dry, Quinada Canada Dry), agua (Alpina), bebidas isotónicas (Powerade), bebidas refrescantes (Sunfill y Nestea). (folio 1701)

b. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A. cuenta con una amplia cartera

de marcas de bebidas carbonatadas y no carbonatadas, con productos diferenciados en distintas presentaciones y sabores. Algunos de los productos que comercializa dicha empresa son líderes en sus categorías, especialmente en el segmento de las bebidas carbonatadas.

c. Que la empresa Coca Cola Interamerican Corporation se dedica a la

fabricación de bases para bebidas y concentrados de refrescos carbonatados y no carbonatados (Coca Cola, Fanta, Hi-C y Sunfill) que se venden directamente a los embotelladores autorizados en Centroamérica y el Caribe. (folio 1757)

d. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A. comercializa las bebidas

gaseosas tanto en su forma líquida como en su presentación de productos concentrados o post-mix. (folios 1706, 1714-1716, 1718, 1719)

e. Que PepsiCo Inc. es propietaria directa o indirectamente de las marcas

Pepsi-Cola, Diet Pepsi, Mirinda y Seven Up. A través de una de sus subsidiarias, vende el concentrado necesario al embotellador local para la elaboración de los productos PepsiCo. (folio 003)

f. Que Embotelladora de Centroamérica S.A., embotellador local de PepsiCo

Inc., elabora y/o importa y distribuye bebidas gaseosas de las marcas Pepsi, Orange Crush, Squirt, Ginger Ale Seagrams y Seven Up, así como mezcladores (soda y agua quinada de Seagrams) y Agua Katadín.

g. Que las empresas adheridas a este procedimiento se dedican a la

elaboración y distribución de bebidas carbonatadas y no carbonatadas. La Embotelladora Muñoz comercializa productos de las marcas Minerva, Topi, Top y R&B. Las embotelladoras La Mundial, Cruz Blanca y La Flor, se dedican a la comercialización de productos gaseosos y no gaseosos con su nombre en variados sabores.

2. Sobre los productos en el mercado y sus características.

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a. Que las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico son aquellas bebidas que se elaboran básicamente con agua y anhídrido carbónico. Los mezcladores son una variedad de las bebidas carbonatadas.

b. Que los productos post-mix son bases para la elaboración de las distintas

bebidas gaseosas a las que debe agregárseles agua carbonatada. c. Que los jugos de frutas envasados se elaboran básicamente con zumo de

las frutas natural o concentrado y variadas proporciones de agua. d. Que las bebidas carbonatadas tienen características similares en relación

con efervescencia y transparencia. Son envasadas también en presentaciones similares, tanto para consumo individual o familiar, en envases de vidrio y/o plástico. Además se elaboran a partir de procesos productivos semejantes.

e. Que las bebidas carbonatadas se perciben en el mercado como

satisfactores de sed y se consumen principalmente en períodos de descanso. Son bebidas que se adquieren por impulso para saciar la necesidad de tomar algo refrescante, que acompañe las comidas. Igualmente son consumidas por muchos hogares y/o personas en forma rutinaria, tanto en el hogar como fuera de éste.

f. Que al igual que los mezcladores (p.e. soda y ginger ale), algunas bebidas

carbonatadas son consumidas combinadas con bebidas alcohólicas. g. Que de acuerdo con las listas de precios de la Embotelladora Panamco

Tica S.A. tanto el precio de venta al detallista como el precio estimado al consumidor son los mismos para las diferentes bebidas carbonatadas que ofrece. ( folios 1705-1713, 1726-1730, 1737-1741)

h. Que la comparación de los precios de las bebidas carbonatadas con el

agua y los jugos de frutas envasados muestra que el precio de las primeras es más alto que el del agua, pero inferior, en general, que el de los jugos de frutas envasados.

i. Que cada bebida (carbonatada, jugos, isotónicos, etc.) tiene un aporte

único de nutrientes por lo que ni siquiera las que se consideran del mismo grupo, como por ejemplo las bebidas carbonatadas o los refrescos naturales pueden considerarse iguales. (folio 3626)

j. Que la elasticidad cruzada de la demanda muestra un alto grado de

sustitución en el consumo entre las gaseosas, los jugos de frutas y el jugo de naranja envasados. (folio 5416)

3. Sobre la distribución de las bebidas en el país. a. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A., la Embotelladora

Centroamericana S.A. así como los embotelladores adheridos y muchas

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otras empresas que se dedican a la comercialización de bebidas cuentan con una distribución propia que lleva el producto a todo el país.

b. Que las empresas comercializadoras de bebidas gaseosas y jugos de

frutas envasados cuentan con distribución nacional, no diferencian sus políticas de acuerdo a la zona geográfica y no existen restricciones que limiten el abastecimiento dentro del país.

c. Que la distribución y comercialización de bebidas empacadas se enfrenta a

altos costos esencialmente a causa de que los puntos de venta son numerosos y se encuentran dispersos en todo el país, lo cual exige un sistema de distribución que permita contar con presencia comercial en el mayor número posible de puntos de venta.

4. Sobre los canales de comercialización. a. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A. distribuye las distintas bebidas

que comercializa en una gran cantidad de negocios. Desde los más tradicionales para este tipo de producto: pulperías, abastecedores, supermercados, bares, sodas y restaurantes; hasta negocios como farmacias, gasolineras, ferreterías, oficinas, salones de belleza, carnicerías, panaderías, estadios, entre otros.

b. Que existe un número relativamente pequeño de negocios que adquieren

grandes cantidades de bebidas carbonatadas y jugos de frutas envasados y otro número muy grande de negocios que compran cantidades relativamente bajas.

c. Que el canal off premise se refiere a la venta del producto cerrado para

consumir fuera del local, como es el caso, en general, de pulperías y supermercados; mientras que el canal on premise incluye a los negocios que venden el producto abierto, servido, como en restaurantes y bares.

d. Que el estudio de AC Nielsen que incluye bares, restaurantes, cafeterías,

supermercados, pulperías y tiendas de conveniencia, determinó que, en unidades vendidas, el 82% corresponde al canal off premise y el 18% el canal on premise. Mientras que en ventas el canal off premise significa un 72% y un 28% el on premise. (folio 2925)

5. Sobre la participación de las empresas en el mercado. a. Que se dedican a la venta de bebidas carbonatadas, además de las que

forman parte en este procedimiento, otras empresas importadoras como: Comercializadora Internacional 3 Soles, Mi Tienda Buena S.A., Grupo Pampa, entre otras. (folio 1703)

b. Que en relación con los jugos y/o bebidas de frutas el número de

participantes es mayor, entre los más relevantes se encuentran: Empaques Asépticos S.A., Florida Ice & Farm, Corporación de Supermercados Unidos, Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos

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R.L., Grupo Constenla, Coopecoronado R.L., Mercantil de Alimentos S.A., entre otros. (folios 1703-1704)

c. Que de estimaciones a partir de datos de AC Nielsen se obtiene que las

participaciones en el mercado de las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico y los jugos de frutas envasados de la Embotelladora Panamco Tica S.A. son las siguientes: de 78,2% en 1999, 76,7% en el 2000, 77,1% en el 2001 y de 73,4% en el año 2002. (folio 5353)

d. Que las demás empresas productoras y/o comercializadoras de bebidas

carbonatadas sin contenido alcohólico y de jugos de frutas envasados se reparten, en conjunto, el resto del mercado.

6. Sobre otros aspectos del mercado. a. Que la partida 20.09 del Sistema Arancelario Centroamericano (SAC) se

refiere a jugos de frutas u otros frutos (incluido el mosto de uva) o de hortalizas (incluso silvestres), sin fermentar y sin adición de alcohol, incluso con adición de azúcar u otro edulcorante. Las partidas que incluyen jugos de frutas no concentrados tienen una carga tributaria, en general, de 29,95%, que corresponden a un 14% de impuesto ad valorem, 13% de impuesto de ventas y 1% de Ley 6946.

b. Que la partida 22.02 se refiere a agua mineral o gaseada, con adición de

azúcar u otro edulcorante o aromatizada y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida N° 20.09. La carga tributaria para los diferentes incisos que incluyen los productos investigados va desde un 29,95% para productos realizados en agua sin gasear, a cargas que van desde 49,52% a un 59.90% para bebidas preparadas con agua gaseada. Estos tributos incluyen el impuesto ad valorem, el de ventas, el 1% de Ley 6946, así como en el caso de bebidas carbonatadas se incluye el porcentaje que se paga al Instituto de Desarrollo Agrario (IDA).

c. Que en la comercialización de bebidas se requiere de una fuerte inversión

en publicidad para que una marca o nombre comercial adquiera una presencia en el mercado que le permita competir con marcas o nombres ya establecidos.

B. Generalidades sobre los contratos de suministro de producto

suscritos por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. con diversos clientes.

1. Que la Embotelladora Panamco Tica S.A. ha establecido contratos con

diferentes tipos de negocios llamados Convenios de Venta de Productos Fabricados, Importados y/o Distribuidos por Panamco Tica. En estos contratos se les otorga a los comerciantes una serie de beneficios a cambio de unas determinadas condiciones.

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2. Que de la información aportada por la Embotelladora Panamco Tica S.A. se obtiene que ésta mantenía vigentes, al 22 de julio de 2001, trescientos noventa convenios de venta suscritos con diferentes negocios. De ellos doscientos setenta y cinco se han realizado con centros educativos, cincuenta y tres con restaurantes y sodas, catorce para la realización de eventos especiales, nueve con estadios, cinco con centros recreativos y treinta y cuatro en otro tipo de locales tales como bares, clubes sociales, cines, hoteles, discotecas, kioscos, licoreras, entre otros.

3. Que respecto de los trescientos noventa contratos antes mencionados,

según consta de la información aportada por la Embotelladora Panamco Tica S.A., uno se firmó en 1989, uno en 1990, uno en 1992, dos en 1993, dos en 1994, dos en 1995, cinco en 1996, siete en 1997, noventa y uno en 1998, ciento seis en 1999, ciento treinta y siete en el 2000 y treinta en el 2001. En cinco contratos se ignora la fecha de la firma.

4. Que en relación con el plazo de vigencia de esos trescientos noventa

convenios se obtiene que de éstos: doce tienen una vigencia menor o igual a un año, treinta y seis tienen vigencias entre uno y dos años, doscientos sesenta y siete tienen vigencia por 3 años, catorce tienen vigencia por 4 años, treinta y siete tienen vigencia por 5 años, cinco tienen vigencia de 6 años, dos por 7 años, uno por 8 años, uno por 9 años y cuatro por 10 años. Para once contratos se ignora la vigencia.

5. Que las condiciones estipuladas en los contratos se trasladan a los nuevos

establecimientos que establezca el cliente en el futuro. (folios 1175, 1203, y 56 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)

C. Sobre la imposición de precios. 1. Que existen contratos en el expediente administrativo, suscritos por

personeros de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., en los cuales se incluye como una de las cláusulas, específicamente respecto al canal de escuelas, lo siguiente: “C) Mantener los precios sugeridos por la lista de precios que existe al efecto.” (En ese sentido, ver contrato de fecha 18 de julio de 1996 a folio 939 del tomo III del expediente administrativo y contrato de fecha del 1° de mayo de 1997 a folio 83)

2. Que existen Convenios de Venta de Productos Fabricados, Importados y/o

Distribuidos por Embotelladora Panamco Tica S.A., donde se incluye dentro de sus cláusulas que con el fin de vender los productos de la embotelladora a un precio competitivo, que le permita a la escuela obtener la mayor utilidad posible, ésta le ha solicitado a la embotelladora que periódicamente le suministre una lista de precios sugeridos de los productos que distribuye. (En ese sentido ver los contratos del 28 de mayo de 1998 a folio 80, el contrato de fecha 26 de noviembre de 1999 a folio 45 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A., del 16 de julio de 1998 a folio 183 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A., contrato del 21 de julio de 1998 a folio 820. Con redacción muy similar el contrato del 10 de setiembre de 1998 a folio 1041,

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del 10 de marzo de 1999 a folio 823, del 10 de diciembre de 1999 a folio 1135, del 15 de diciembre de 1999 a folio 180 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A., y del 01 de marzo del 2000 a folio 235 del expediente confidencial, del 28 de junio de 2000 a folio 868 y del 17 de mayo del año 2000 a folio 1147)

3. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. presentó una propuesta

para la realización del Convenio de Venta de Productos Fabricados, Importados y/o Distribuidos por Panamco Tica a dos colegios con fecha 5 de febrero de 2001, en la que se incluía lo siguiente: “...de manera independiente se obsequiarán 20 cajas de producto en presentación 12 oz. para la institución anualmente y al concesionario de la soda se le obsequiará al inicio del curso lectivo 1 BIB de 5 Gal. así como suficientes vasos y tapas por sus compras, con la finalidad de que pueda respetar los precios de venta sugeridos para los estudiantes.” (folios 598 y 599)

4. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. elabora listas de

precios para uso de los detallistas y las distribuye entre los negocios minoristas, tal como consta de las respuestas en la audiencia oral y privada (ver folios 6270, 6280, 6295). Asimismo, constan los resultados del estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, según el cual el 96% de las pulperías, abastecedores y otros, dijeron recibir listas de precios para los productos por parte de dicha embotelladora. En ese mismo estudio, un 61% de restaurantes, bares y sodas expresaron que reciben lista de precios sugeridos por parte de la Embotelladora Panamco Tica S.A. (folio 2240)

5. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. remite a los detallistas

una lista de precios, en la cual indica que debido al incremento en los impuestos decretado por el Gobierno de la República y al aumento en sus costos de producción se ven en la necesidad de ajustar sus precios de ventas. Dentro de los precios indicados se incluyen los precios por caja al detallista, y el precio estimado al consumidor, con el 13% de impuesto de ventas incluido. En dichas listas no se indica que los precios son sugeridos. (Ver folios 1705-1747. En sentido similar ver folio 1352)

6. Que según el estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, el 81% de las pulperías, abastecedor y otros que manifestaron recibir lista de precios por parte de la Embotelladora Panamco Tica S.A. señalan que siguen los precios de lista. Por otra parte, el 41% de los restaurantes, bares y sodas que reciben dichas listas señalan que siguen los precios en ellas indicados. (folio 2240-2241)

7. Que según el estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, “el 85% de los establecimientos muestreados que siguen las listas de precios sugeridos cuentan con equipo cedido por la empresa, donde las pulperías, abastecedores y similares y restaurantes, bares y sodas

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muestran una condición similar.” (folio 2248) Por otra parte, el 61,67% de los establecimientos con exclusividad de la marca Coca Cola en las ventas, siguen las listas de precios. (folio 2248)

8. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que de 49 establecimientos del segmento de restaurantes, bares y sodas, 8 tenían las listas pegadas en la cámara, uno en la pared y otro en el hablador. Por su parte, de 45 establecimientos del segmento de pulperías, abastecedores y otros, 22 manifestaron que se las pegaban en la cámara, 6 en la pared y 8 en los habladores. (Ver folio 2242, también manifestaciones del señor Carlos Fung en la audiencia, folio 6238)

9. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de establecimientos encuestados a los cuales la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. entrega listas de precios (es decir, al 74,67% de sus clientes), el 6,78% de los restaurantes, bares y sodas y el 9,46% de pulperías, abastecedores y similares manifestaron ser obligados a seguir las listas de precios sugeridos. (folios 2240 y 2244)

D. Sobre la imposición de condiciones. 1. Que existen contratos escritos en los cuales, el cliente se compromete a

maximizar los volúmenes de venta de los productos distribuidos por Embotelladora Panamco Tica S.A. a cambio de lo cual, la embotelladora le otorga, entre otros, un “fondo de mercadeo” que consiste en un porcentaje de dinero sobre las compras totales calculadas mensualmente. Para la constitución de este fondo, se elabora una proyección (considerando las ventas actuales), para los periodos anuales siguientes, que corresponden al periodo de vigencia del contrato. De ese fondo proyectado, la embotelladora realiza un adelanto de dinero para que el cliente active el negocio. Lo adquirido con ese adelanto es propiedad de Embotelladora Panamco Tica S.A. hasta que el cliente cubra ese adelanto por medio de las ventas futuras. Si se incumplen estas disposiciones, se da por terminado el contrato de suministro de producto y el cliente deberá devolver todo el equipo de enfriamiento a la primera solicitud de Embotelladora Panamco Tica S.A. (folios 936-937, 1041, tomo III) También existen otras modalidades de aportación por parte de la embotelladora, como por ejemplo, el fondo para la apertura de establecimientos. (folios 27, 52 y 68 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)

2. Que existen contratos suscritos por personeros de la empresa

Embotelladora Panamco Tica S.A., en cuyas disposiciones se incluye el cumplimiento de volúmenes mínimos de venta, de manera que ante el incumplimiento, se da por terminado el contrato de suministro de producto y se retira el equipo de enfriamiento cedido por la embotelladora al cliente. Al respecto se ha establecido literalmente: “Con el propósito de garantizar que las colaboraciones que haga PANAMCO al CLIENTE no resulten excesivamente onerosas con relación al beneficio obtenido como

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consecuencia de la venta de los productos de PANAMCO en los negocios del CLIENTE, éste último se compromete a mantener como mínimo un volumen promedio mensual de ventas de 18 BIB. En caso de que se abrieran más locales en el futuro, acuerdan las partes que el volumen de venta promedio mensual aumentará.” (folios 936-937, 1042, 1147, 1176, 1204, tomo III, 1440 tomo IV, en un sentido similar ver los contrato a folios 38, 53, 57, 69, 159 y 178 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)

3. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que en “la cesión del equipo de refrigeración, se tiene que la Coca Cola compromete a los beneficiarios del equipo a que cumplan con algunas condiciones para su uso. Entre las condiciones citadas por los entrevistados se tiene que ellos deberán guardar en las cámaras solamente productos de la Coca Cola o los establecimientos deberán tener ventas por un volumen de producto determinado, según sea el caso (...) casi el 90% de los establecimientos muestreados tiene que cumplir con alguna o ambas condiciones.” (el 91,38% de los restaurantes, bares y sodas y el 87,09% de las pulperías, abastecedores y similares, folio 2231). En relación con este tema se determinó que del total de establecimientos con equipo cedido, (en igual proporción a restaurantes, bares y sodas que a pulperías y abastecedores), al 93,46% se le impuso la condición de guardar sólo producto de la marca Coca Cola. (folio 2232)

4. Que contractualmente se ha pactado, que las condiciones previstas sobre

fondo de mercadeo, volúmenes de venta, préstamo de equipo frío y exclusividad en la distribución y venta de productos de la marca Coca Cola, se extienden a todos los nuevos negocios que el cliente instale en el futuro. (ver redacción de contratos a folios 937, 939, entre otros)

5. Que dentro de los beneficios que otorga la empresa Embotelladora

Panamco Tica S.A. están: obsequio de producto, fondos de ventas, rótulos, pintura, descuentos, toldos, uniformes, balones, trofeos, vasos, máquinas dispensadoras y otros como estantería, servilletas, crédito, neones, gabachas y exhibidores. (folios, 80, 83, 823, 868, 939, 1439, 1041 reverso, 1042, 1046, 1047, 1135, 1146 reverso, 1158, 1159, 1175, 2234). Que igualmente se ha establecido que la aplicación de los descuentos se condiciona al cumplimiento de los mínimos de volumen de venta que se acuerden. (folio 156 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.) Asimismo, se determinó en el estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio que en relación con los beneficios obtenidos por los establecimientos exclusivos de la marca Coca Cola, el 67,71% tienen equipo de refrigeración (bajo contrato), el 30,21% reciben beneficios y el 17,71 está adherido al programa de Cliente Frecuente. (folio 2235)

E. Sobre la condición de exclusividad de los productos que distribuye la

Embotelladora Panamco Tica S.A. respecto al uso del equipo frío.

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1. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de establecimientos muestreados (178 establecimientos) el 67,41% tienen equipo de refrigeración cedido por la empresa de la marca Coca Cola y que la Embotelladora Panamco Tica S.A. cede más equipo, en términos porcentuales y absolutos, a las pulperías, abastecedores y otros (80,52%) que a los restaurantes, bares y sodas (60,42%). (folio 2230)

2. Adicionalmente, según el censo presentado por Embotelladora Panamco

Tica S.A. tienen 22.670 equipos de frío colocados a agosto del 2001, siendo la cantidad de equipo más cercana a ésta, en cuanto a empresa, la de la Cervecería Costa Rica, con 6.292 equipos. (folio 5228)

3. Que de conformidad con el reporte de fecha 09 de agosto del 2002,

elaborado por la empresa AC Nielsen, sobre la importancia que los canales on premise y off premise tienen en las ventas de los refrescos embotellados, se determinó que el porcentaje de ventas es mayor en el canal off premise. (ver detalle a folio 2925)

4. Que de conformidad con el reporte elaborado por la empresa AC Nielsen,

de la estimación de tiendas que manejan producto frío, Coca Cola cuenta con una distribución numérica estimada de tiendas exclusivas con producto frío del 74%. Asimismo, indica que Coca Cola posee una distribución numérica con producto frío en el 96% de las tiendas (canal de autoservicios, pulperías, mini supermercados y tiendas de conveniencia). (en ese sentido ver reporte a folio 2922)

5. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de establecimientos que tienen equipo cedido por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., el 85,83% de los negocios tuvo que suscribir un contrato con ésta. De ese porcentaje, el 90,32% eran contratos en pulperías, abastecedores y similares y el 81,03% eran en restaurantes, bares y sodas. (ver folio 2231)

6. Que existen algunos establecimientos donde en el congelador de la marca

Coca Cola se encuentran también otros productos como refrescos, jugos, ensaladas, bolsas con condimentos, embutidos, quesos, tomates y postres. Lo anterior se desprende de varias actas aportadas por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. (folios 5328-5347)

7. Que existen contratos de comodato suscritos por personeros de la empresa

Embotelladora Panamco Tica S.A. en los cuales el cliente se obliga a utilizar el equipo de enfriamiento exclusivamente para los productos fabricados o distribuidos por ésta en la fecha del contrato y aquellos que fabrique o distribuya en el futuro. En ese sentido, también constan actas notariales que literalmente dan fe de lo siguiente: “nos entrevistamos con (...) quién nos indicó que el único equipo de refrigeración que actualmente tiene es el otorgado por la empresa Coca Cola para uso exclusivo de los productos que comercializa dicha empresa.” (folio

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1586, además, folios 1584, 1587, 1588, 2086. También se hace referencia a la exclusividad en el uso de los enfriadores en los folios 2087, 2088, 2091, 2107, 2103, 2108, 2231)

8. Que según el informe rendido por la empresa Panamerican Beverages Inc.,

embotellador de la marca Coca Cola, es política de esa empresa que los enfriadores de bebidas, dispensadores de post-mix y máquinas distribuidoras automáticas de bebidas se utilicen en los puntos de ventas exclusivamente para productos de Embotelladora Panamco Tica S.A. (folio 3960)

9. Que en establecimientos como el Auto Mercado, los enfriadores de la

marca Coca Cola contienen una etiqueta que indica que son para uso exclusivo de productos Coca Cola. (folio 1589)

10. Que los contratos de comodato (préstamo de equipo) prevén como causa

de no renovación, y para tenerlo por resuelto sin ninguna responsabilidad, el incumplimiento, entre otras, de la obligación de exclusividad en el uso del equipo. (folios 1584, 1585)

11. Que dentro de esos contratos de préstamo de equipo, se incluye la

obligación de vender en el establecimiento, únicamente productos de la Embotelladora Panamco Tica S.A., bajo la sanción de tener por resuelto dicho contrato. (Lo anterior se establece en el contrato visible a folio 1585. En el mismo sentido ver declaraciones juradas a folios 3516, 3517, 3518)

12. Que en contratos de suministro de productos en los cuales se incluye, entre

otras cláusulas, la exclusividad en el uso del equipo frío, se contempla que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas en ese contrato da motivo para resolverlo sin ningún tipo de responsabilidad. (folios 822, 939, 952, 1041, 1043)

13. Que de conformidad con el estudio realizado por la Unidad de Estudios

Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que “5 establecimientos de los 103 que suscribieron un contrato por cesión de equipo de refrigeración con la Coca Cola manifestaron haber participado en la redacción de las cláusulas de los mencionados contratos...” (Ver folio 2231)

14. Que el porcentaje de demanda de refrescos calientes es mucho menor que

la demanda de producto frío. (ver manifestaciones de los testigos aportados por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. a la audiencia folios 6202, 6236)

15. Que es política de las embotelladoras de la marca Coca Cola aumentar la

disponibilidad del producto frío (“Programa de los 100 metros”, folios 3782, 3787, 4601). En el reporte anual de Panamco del año 99 se indicó lo siguiente: “Los persistentes esfuerzos de llevar el producto frío más cerca del consumidor ofrecieron rendimientos sólidos en los resultados durante este año...” folio 4604, también ver folio 4608)

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16. Que existen establecimientos comerciales, en los cuales por no disponer

de espacio, no resulta viable introducir cámaras para otros productos. (por ejemplo ver manifestaciones del señor Jorge Mario Alfaro a folio 6285 del expediente administrativo)

17. Que en relación con los establecimientos que venden únicamente

productos de la marca Coca Cola, se determinó en el estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, que de esos establecimientos exclusivos de los productos esta marca (es decir, el 53,93%), un 4,35 % lo son en virtud de que no tienen suficiente espacio como para ubicar más cámaras o más productos. (folio 2229)

18. Que en relación con la participación de mercado de las distintas marcas,

consta a folio 1697 las siguientes manifestaciones: “En algunos casos en el canal de mayoristas y pequeños detallistas sí se puede observar la preferencia hacia las marcas tradicionales por el otorgamiento de cámaras de refrigeración de uso exclusivo, por lo que las cámaras no solamente son exclusivas de sus productos, sino que a su vez quitan espacio de manera que en muchas ocasiones al ser el producto más fuerte del mercado desde luego los comerciantes prefieren las cámaras de éstas empresas, que son gratis, a tener que invertir en la compra de cámaras para poder compartirlas con otros productos que no tienen tanta salida como los fabricados y envasados por las empresas dueñas del mercado; por ende nuestros productos siempre se muestran en estado natural (calientes) mientras que los de la competencia se encuentran refrigerados, así que la preferencia natural del consumidor es el producto refrigerado.” (manifestaciones del señor Ramiro Pozo Valladares, Gerente General de Mi Tienda Buena S.A.) Ver también folio 1213 del expediente.

19. Que de las actas notariales aportadas por la empresa Embotelladora

Panamco Tica S.A. se desprende que algunos dueños de establecimientos, por el costo económico que representan las cámaras de refrigeración, prefieren no poner un equipo adicional para vender otras marcas de productos de menor rotación a los de la marca Coca Cola. Por ejemplo, se ha consignado “No vendo productos de la Pepsi, porque casi no me lo piden, además el costo de mantener otra cámara no sería rentable, porque las ventas no serían suficientes para cubrir los costos de electricidad de su operación.” (folio 5320, también ver folios 5314, 5315, 5316)

20. Que el costo en electricidad que representa cada cámara de enfriamiento

oscila alrededor de los ¢10.000 (folio 6209 indicación dada por uno de los testigos de Embotelladora Panamco Tica S.A.) Adicionalmente, en el estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio se consignó que “los encargados de Pulperías, Abastecedores y otros narraron que los gastos por mantenimiento y electricidad de las cámaras de refrigeración es alto y

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eso les hace razonar más el uso o la tenencia de equipo”, también que, “dichos establecimientos tienen espacios reducidos y esto les limita en cuanto a equipo.” (ver folio 2230)

F. Sobre la imposición de la distribución exclusiva de productos de la

marca Coca Cola en las ventas del negocio. 1. Que existen establecimientos como supermercados, restaurantes y sodas,

que no son exclusivos de la marca Coca Cola, y se venden también otras marcas. (folios 1385, 1458, también ver actas notariales a folio 5234)

2. Que de conformidad con el estudio realizado por la Unidad de Estudios

Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, de los establecimientos muestreados (178), el 97,19% venden productos de la marca Coca Cola y de éstos, el 53,93% en promedio, venden exclusivamente los productos de esta marca. (folio 2228)

3. Que el reporte realizado por la empresa AC Nielsen, en los canales de

autoservicios, pulperías, mini supermercados y tiendas de conveniencia, señala que la marca Coca Cola cuenta con una presencia del 99% de las tiendas en Costa Rica (Pepsi Cola con una presencia del 25%) y en cuanto a exclusividad, un estimado del 75% manejan en forma exclusiva Coca Cola y un 1% Pepsi. (folio 2922)

4. Que existen establecimientos con convenio de venta de productos

fabricados, importados y/o distribuidos por Embotelladora Panamco Tica S.A., en cuya redacción del convenio se establece que en vista del buen servicio que ha prestado siempre la embotelladora al cliente, y del gran interés que ha mostrado en las actividades que realiza el cliente, éste último le ha manifestado a la embotelladora su voluntad de vender en sus instalaciones preferiblemente bebidas refrescantes de las marcas que distribuye la Embotelladora Panamco Tica S.A. en la actualidad, así como bebidas que distribuya o fabrique en el futuro. Lo anterior, tanto en la operación normal del cliente como en eventos especiales o de cualquier naturaleza, sean estos con fines benéficos o lucrativos. (folio 1438, en sentido similar ver contratos a folios 26, 30, 33, 50, 55, 66, 179 y 185 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)

5. Que existen contratos suscritos por personeros de la empresa

Embotelladora Panamco Tica S.A. en los cuales el cliente adquiere expresamente el compromiso de vender única y exclusivamente productos de la Embotelladora Panamco Tica S.A. y productos nuevos que elabore la compañía en el futuro. (entre otros ver contrato del 21 de julio de 1998 a folio 819, del 10 de marzo de 1999 a folio 822, del 18 de julio de 1996 a folio 938, del 19 de abril de 1995 a folio 953, del 10 de setiembre de 1998 a folio 1041, del 28 de julio del 2000 a folio 1045, del 10 de diciembre de 1999 a folio 1134, del 17 de mayo del 2000 a folio 1146, del 18 de julio de 2001 a folio 1158, del 23 de julio del 2000 a folio 1174, del 23 de julio del 2000 a folio 1202, del 8 de junio de 1999 a folio 1585. En un sentido similar, ver actas a folios 2086, 2087, 2089, 2090, 2091, 2092, 2093, 2103,

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2105, 2106, 2107, 2108, 4129, 4130, 4131, 4132, 4133, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138. Adicionalmente, ver declaraciones juradas a folios 3517, 3518 y contrato del 26 de noviembre de 1999 a folio 44 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A. En similares términos, ver en el expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A. contratos del 01 de mayo de 1998 a folio 59, del 16 de julio de 1998 a folio 182, del 01 de marzo del 200 a folio 233)

6. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de establecimientos muestreados que resultaron que venden únicamente productos de la Embotelladora Panamco Tica S.A., (es decir, el 53,93%) un 5,43% tienen suscrito contrato de exclusividad. (folio 2229)

7. Que en algunos contratos suscritos por personeros de Embotelladora

Panamco Tica S.A. se establece que “es deseo del CLIENTE comprometerse a ofrecer a PANAMCO TICA S.A. una primera opción para futuros acuerdos en la venta de bebidas refrescantes que distribuye y/o fabrique PANAMCO TICA S.A.” (folios 1439, 1585)

8. Que el compromiso del cliente de vender única y exclusivamente productos

pertenecientes a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. y productos nuevos que elabore la compañía en el futuro, así como el cumplimiento de otras condiciones, se ve ligado a la entrega de sumas específicas de dinero, números de cajas de producto y otros artículos como mantas, volantes, rótulos, vasos y toldos. (así se extrae de contratos suscritos por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., ver folios 939, 1042, 1135, 1146, 1159, 1203 y folio 31 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.). En ese sentido, se puede citar también la manifestación bajo fe de juramento realizada por el señor Arturo Céspedes Ruiz, quien fue miembro de la Junta Directiva del Costa Rica Tennis Club en los años 1992 y 1997, en el siguiente sentido: que en los contratos entre el Costa Rica Tennis Club y Embotelladora Panamco Tica S.A. “se obligaba al Costa Rica Tennis Club a vender únicamente productos carbonatados de marca Coca Cola y que a cambio de dicha exclusividad en las ventas, el citado Embotellador de Coca Cola le otorgó al Costa Rica Tennis Club incentivos tales como equipo frío, descuentos y apoyo económico para eventos sociales y deportivos.” (Ver folio 3513. Adicionalmente ver folios 3515)

9. Que ante el incumplimiento de las disposiciones de vender únicamente

productos de la marca Coca Cola establecidas en los contratos, se dispone en ellos que la Compañía tiene derecho a tenerlo por resuelto sin responsabilidad de su parte. (folios 939, 1042, contratos a folios 31 y 160 del expediente confidencial de la Embotelladora Panamco Tica S.A.)

10. Que existe gran similitud en la redacción de los contratos de exclusividad

suscritos por personeros de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., de esta manera, sólo varía la denominación de las partes contratantes y los

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volúmenes o cantidades de los beneficios ofrecidos. (Entre otros ver folios 819, 822, 939, 952, 1041, 1043, 1134, 1146, 1158, 1174, 1202, 1384)

11. Que de un contrato de espacios de máquinas dispensadoras de alimentos

y bebidas vending machine suscrito por la Embotelladora Panamco Tica S.A., se extrae que el contrato se refiere tanto a máquinas del cliente como a máquinas dadas en comodato por esta empresa, es decir, de su propiedad. Que respecto a las máquinas del cliente se establece el mantener la venta únicamente de bebidas que distribuye y/o fabrica Panamco tanto en la operación normal de las máquinas como en eventos especiales o de cualquier naturaleza, sean estos con fines benéficos o lucrativos. Adicionalmente se establece, negar la concesión o instalación de productos similares a las bebidas que distribuye y/o fabrica actualmente, a excepción del agua únicamente en las máquinas de bebidas. Sin embargo, la operadora y la propietaria, tendrán el derecho de expender bebidas frías o calientes, siempre y cuando sean productos que no compitan directamente con las marcas que distribuye y/o fabrica Panamco. Según lo anterior, se niega la posibilidad de vender productos competidores de la Embotelladora Panamco Tica S.A. en las máquinas propiedad del cliente. Respecto de las máquinas dadas en préstamo por dicha empresa se establece que: “...asume la obligación de utilizar las máquinas prestadas únicamente para dispensar productos de las marcas que distribuye y/o fabrica PANAMCO. (...) que en caso de incurrir en incumplimiento de las estipulaciones del presente contrato, deberá devolver todas las máquinas que se le han entregado en calidad de préstamo gratuito a la primera solicitud de PANAMCO.” (folios 155 y 156 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)

12. Que según declaración bajo la fe de juramento rendida por el señor Olman

Jorge Shedden Cerna, propietario de Licorera Shedden: “Hace aproximadamente un año atrás, la empresa Panamco Tica S.A., comercializadora de Coca Cola, le exigió suscribir con ella un contrato de exclusividad y que no vendiera más productos de Pepsi Cola. Que como no acepto la firma del contrato de exclusividad, los funcionarios de Coca Cola le retiraron de su licorera el enfriador que se le había entregado, y nunca más le volvieron a vender productos de Coca Cola. Igualmente, como no suscribió ningún contrato de exclusividad, no le dieron un código de cliente, ni tampoco le dieron nunca descuento alguno por las compras de productos gaseosos de Coca Cola realizados. Que como Coca Cola nunca le dio ningún código de cliente, tenía que abastecerse de este producto por la vía de otro cliente con código asignado por Coca Cola. Así mismo manifiesta el compareciente, que en varias oportunidades ha realizado pedidos de producto a Coca Cola, pero que nunca se los envían ni mucho menos se los facturan, ya que el supervisor de Coca Cola manifiesta que si quiere que se los envíen debe dejar de vender Pepsi Cola y suscribir el contrato de exclusividad con Embotelladora Panamco Tica Sociedad Anónima.” (folio 3514)

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13. Que existen acuerdos verbales en los cuales como contraprestación del cliente a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., se distribuye en sus instalaciones, preferentemente los productos de dicha empresa. (folio 1295)

14. Que existen contratos verbales en los cuales el cliente, se compromete a

vender únicamente los productos de la marca Coca Cola. (folios 940, 1210) 15. Que del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del

Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que de los establecimientos favorecidos con beneficios, el 20,41% hicieron un acuerdo verbal con la empresa distribuidora de los productos de la marca Coca Cola. (En ese sentido ver folios 2233 y 2234)

16. Que algunos representantes de empresas embotelladoras nacionales,

manifiestan que los contratos de exclusividad suscritos por la marca Coca Cola han obstaculizado la distribución o venta de sus productos en el mercado nacional (folio 634). En ese mismo sentido, el señor Rudy Augusto Quesada Arias, apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa Distribuidora de Refrescos La Mundial S.A., declaró bajo la fe de juramento lo siguiente: “hace aproximadamente tres años atrás, mi representada realizó la gestión ante la Administración del estadio Alejandro Morera Soto, cuyo propietario es la Asociación Liga Deportiva Alajuelense para que se nos vendiera, alquilara o concesionara un puesto comercial mejor conocido como “chinamo” dentro del estadio, ante lo cual la Administración de dicho estadio nos indicó que si no era para vender en forma exclusiva productos de la marca Coca-Cola, no nos podían asignar ningún puesto de ventas dentro del estadio.” (folio 3512)

17. Que se ha consignado en actas notariales lo siguiente: que ante el

ofrecimiento de productos por parte de funcionarios de Embotelladora Centroamericana, “se les respondió de forma amable pero categórica, que en este momento es imposible la venta de ellos en razón de que existe un contrato de exclusividad con la empresa Coca Cola, que les impide la venta de productos de la competencia.” (folios 4129, 4130, 4131, 4132, 4133, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138)

18. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. es proveedor exclusivo

en 22 franquicias que operan dentro del país. (folio 122 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica)

19. Que en el caso del restaurante de comidas rápidas Pizza Hut no es una

exigencia de la casa matriz el contar con un proveedor único en los productos que requiere para su actividad comercial. (folio 6470 manifestaciones del señor Jorge Niels en la Audiencia)

G. Sobre la discriminación de precios.

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1. Que datos del estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio muestran que tanto en pulperías, abastecedores y otros, como en restaurantes, bares y sodas la Embotelladora Panamco Tica S.A. ofrece beneficios tales como pintura, rótulos, descuentos y otros tanto a negocios que venden únicamente bebidas gaseosas de la empresa denunciada como a aquellos que venden además otras marcas. (folios 2234-2236)

H. Sobre la relación entre los agentes económicos investigados. 1. Que la empresa The Coca Cola Company, tiene sus oficinas centrales

mundiales ubicadas en Atlanta, Georgia y fue constituida bajo las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos. Es la propietaria de la marca comercial Coca Cola y se encarga de la fabricación de concentrados para la elaboración de las bebidas de dicha marca. (folios 3776, 3847)

2. Que la empresa Coca Cola Interamerican Corporation, es una empresa

igualmente constituida bajo las leyes de Delaware, Estados Unidos. Es subsidiaria de The Coca Cola Company, la cual posee el cien por ciento de las acciones de aquella. (folios 3884, 4140, 4593) Por su parte, Coca Cola Interamerican Corporation posee una sucursal con el mismo nombre en Costa Rica. (folio 4100)

3. Que la empresa Coca Cola Interamerican Corporation se dedica en su

planta industrial en La Uruca a la fabricación de bases para bebidas y concentrados de refrescos carbonatados y no carbonatados. Desde Costa Rica se exportan los concentrados y bases de bebidas a Centroamérica y el Caribe. En Costa Rica se encuentra la oficina regional para el área de Centroamérica y el Caribe desde donde se presta asesoría a los embotelladores autorizados de The Coca Cola Company en la región. (folio 1755)

4. Que la empresa Panamerican Beverages Inc. (Panamco), es una empresa

embotelladora a nivel mundial. Su actividad principal es la producción y venta de productos y otras bebidas de The Coca Cola Company, es decir, de la marca Coca Cola. (folio 4226) Es una compañía panameña con varias subsidiarias que operan en México, Brasil, Colombia, Venezuela y América Central. (folios 3776, 3778, 3953, 4037, 4085)

5. Que el veinticinco por ciento de las acciones de Panamerican Beverages

Inc. (Panamco) son propiedad de la empresa The Coca Cola Company. (folios 3819, 3860 y 4038)

6. Que Embotelladora Panamco Tica Sociedad Anónima es un embotellador

autorizado para la producción, distribución y venta de los productos comercializados en Costa Rica de las marcas de The Coca Cola Company, subsidiaria de Panamerican Beverages Inc. (folios 003, 4141 y 4362)

7. Que Panamerican Beverages Inc. es dueña del cien por ciento del capital

accionario de la embotelladora de Costa Rica, es decir, de Embotelladora

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Panamco Tica S.A. Se indica en el informe a la Comisión de la Bolsa de Valores de Estados Unidos que Panamerican Beverages es dueña de las acciones de capital de Embotelladora Panamco Tica S.A. en un 50,1% directamente y 49,9% indirectamente por medio de Panamco de México. (folios 3790, 3953-3955, 4086, 4229, 5221)

8. Que la empresa The Coca Cola Company tuvo dos representantes en la

Junta Directiva de Panamerican Beverages, los señores Gary P. Fayard y Henry A. Schimberg. (folios 3872, 3998-4002)

9. Que Coca Cola Interamerican Corporation ha participado en la financiación

de políticas de mercadeo y publicidad. En ese sentido, “Coca Cola ha establecido rutinariamente presupuestos anuales con la Compañía para realizar programas cooperativos de publicidad y promoción.” (folios 3993, 4016, 4043, 4071)

10. Que The Coca Cola Company ha realizado inversiones de capital en

operaciones de embotellado. (folio 3993) 11. Que The Coca Cola Company ha participado en programas cooperativos

con sus embotelladores, entre ellos en programas de participación en capital de equipo frío y publicidad, incentivos sobre gastos de capital y programas promocionales. (folios 3796, 3810, 3823, 4267, 4291)

12. Que desde el punto de vista accionario, en el informe que presenta

Panamerican Beverages Inc. a la Comisión de la Bolsa de Valores de Estados Unidos, se establece el derecho de la Compañía Coca Cola (The Coca Cola Company), de adquirir acciones de Panamco “de manera que pueda conservar su interés económico y de votación en Panamco.” (folio 4014) En ese mismo sentido, en dicho informe Panamco establece que “Coca Cola puede ejercer influencia sobre el comportamiento del negocio de la compañía, a través de derechos existentes bajo contratos suscritos entre embotelladores y la Compañía.” (folios 4037, 4313)

13. Que “la participación de los distribuidores en el crecimiento del valor

de mercado de los activos de los fabricantes requiere reconocer que su conducta en general, y en particular las inversiones que realicen los distribuidores, deben de mantener consistencia con los objetivos de los fabricantes.” (En ese sentido, ver documento aportado por la Embotelladora Panamco Tica S.A. a folio 5447)

14. Que The Coca Cola Company y sus subsidiarias han celebrado contratos

de embotellador exclusivo con cada uno de sus embotelladores. No obstante, esta empresa se reserva el derecho de mercadear independientemente, lo cual Panamco considera que no sucederá mientras los embotelladores continúen “mercadeando agresivamente sus productos.” (folios 4016, 4291)

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15. Que “los embotelladores no pueden hacer ningún contrato ni otro arreglo para administrar o participar en la administración de cualquier otro embotellador, sin el consentimiento previo de Coca Cola.” No pueden vender o de alguna forma transferir la propiedad de ninguno de los embotelladores. (folios 4016, 4291)

SEGUNDO: HECHOS NO PROBADOS. A. Sobre las ventas atadas. Que no existe evidencia que permita tener por probado que la venta de productos de la marca Coca Cola se condicione a vender o proporcionar otro bien. B. Sobre la discriminación de precios. Que no existe evidencia que permita tener por probado que en la venta de productos de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. se presente discriminación de precios. TERCERO: SOBRE LOS PRINCIPALES ALEGATOS DE LAS PARTES. A. Argumentos de PepsiCo Inc., Pepsi Cola Manufacturing Company

S.R.L. y Pepsi Cola Interamericana de Guatemala (en adelante grupo PepsiCo) y las embotelladoras Cruz Blanca, La Flor, Muñoz y La Mundial.

1. Que la empresa Coca Cola mediante acuerdos de exclusividad impone a sus clientes la condición de no adquirir los productos elaborados, distribuidos y comercializados por sus competidores, es decir, tiene el objeto de desplazar a sus competidores.

2. Que Coca Cola otorga descuentos u otros incentivos con el requisito de exclusividad en la comercialización de sus productos, a través de acuerdos escritos y acuerdos verbales.

3. Que Coca Cola le impone los precios a los detallistas. Así como también impone volúmenes específicos de venta mínima.

4. Que Coca Cola induce la lealtad de los clientes por medio de la entrega de cámaras de refrigeración y otros beneficios como descuentos, toldos, pintura, rótulos publicitarios, implementos deportivos y promociones.

5. Que la empresa Coca Cola impone exclusividad en el uso de equipo frío y post-mix.

6. Que las conductas anteriores resultan abusivas y con efectos graves e irreparables en la competencia cuando son ejecutadas por una empresa con posición dominante en el mercado como es en el caso de Coca Cola.

7. Que las conductas indicadas tienen el propósito de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado o impedirles sustancialmente su acceso, con ello incrementa Coca Cola su poder sustancial en detrimento de la participación de mercado de otros.

8. Que los acuerdos de exclusividad y demás prácticas, restringen las opciones de los consumidores.

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9. Que las conductas denunciadas se ejecutan a lo largo de todo el territorio nacional.

10. Que el mercado relevante lo constituye las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico, con excepción de los mezcladores y que la dimensión geográfica es todo el territorio nacional.

11. Que existen fuertes barreras de entrada por los costos para posicionar una marca en el mercado y las amplias redes de distribución que se requieren.

12. Que existen pocas posibilidades de que los competidores de Coca Cola puedan contrarrestar los efectos de la conducta de ésta por su poder.

B. Argumentos de Embotelladora Centroamericana S.A. (ECSA). 1. Que el consumo de bebidas gaseosas es un consumo por impulso, razón

por la cual resulta fundamental que el producto esté al alcance del consumidor.

2. Que las gaseosas, por sus atributos, son bebidas que se consumen frías, razón por la cual su disponibilidad en frío es fundamental. En ese sentido, el que controla la red de frío controla el mercado.

3. Que existen exclusividades por contratos escritos, convenios verbales y también por ocupación física del espacio que impide el acceso en los puntos de venta y por cumplimiento de volúmenes que implican exclusividad.

4. Que la exclusividad se da también por coacción comercial, explícita o implícita, de manera que el propietario del negocio se ve vinculado emocionalmente a un proveedor líder en el mercado por muchos años el cual le puede retirar el equipo frío si vende productos de otras marcas.

5. Que las exclusividades le perjudican en su negocio ya que le impide tener masa crítica entre los consumidores para generar servicio, para llegar a los clientes.

6. Que las prácticas que realizan las empresas denunciadas obstruyen el acceso de su representada y los demás competidores al consumidor final al bloquear los canales de distribución y venta.

7. Que el mercado debe ser definido como el mercado de las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico con exclusión de los mezcladores y que es comprensible que las empresas denunciadas traten de ampliar el mercado con la intención de bajar su porcentaje de participación.

8. Que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. aún ampliando el mercado, mantendría un significativo poder sustancial.

9. Que no existe ninguna necesidad ni razón de eficiencia, para que exista exclusividad en algún canal de distribución, tratándose de una empresa que tiene la participación de mercado que tienen las denunciadas.

10. Que la exclusividad de Coca Cola en los equipos de enfriamiento aportados, unido a que en muchos puntos de venta no es posible tener enfriadores adicionales, dificulta la exhibición de producto frío de empresas competidoras al consumidor.

11. Que las prácticas realizadas por las denunciadas provocan efectos anticompetitivos como es trasladar la decisión o elección de consumo del consumidor a los detallistas, ya que éstos han tenido que aceptar los productos comercializados por Embotelladora Panamco Tica S.A. bajo las condiciones que ésta impone, incluyendo la exclusividad.

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C. Argumentos de Coca Cola Interamerican Corporation. 1. Que la denuncia de Pepsi Cola es una utilización abusiva y maliciosa a

nivel mundial de mecanismos legales para subsanar una incapacidad empresarial.

2. Que ECSA ha fracasado en Costa Rica y presenta cuadros gerenciales inestables.

3. Que el mercado relevante no es sólo el de bebidas carbonatadas y que afirmar eso es desconocer el mercado costarricense. Además, que al respecto, no puede haber jurisprudencia alguna porque el mercado es cambiante, por eso no se debe tomar en cuenta lo resuelto en otros países.

4. Que la alta participación en un mercado es un indicio de poder sustancial pero no es prueba concluyente, se deben considerar también otros aspectos.

5. Que las pruebas aportadas por Pepsi Cola sobre los contratos de exclusividad es ilegal y sin valor probatorio. Además, que las escrituras públicas aportadas no tienen ningún valor representativo.

6. Que la exclusividad la impone el cliente para obtener beneficios especiales y extraordinarios del proveedor. En ese sentido, que los negocios sólo venden Coca Cola por la preferencia de los consumidores y la eficiencia del servicio y no venden Pepsi por deficiencias de ese producto y de la empresa.

7. Que el otorgamiento de un enfriador no es una estrategia conducente a lograr una exclusividad. Igualmente, respecto a los demás beneficios, ya que éstos no sólo se dan a los establecimientos exclusivos.

8. Que tanto Panamco Tica como ECSA entregan listas de precios sugeridos, por lo que no es una práctica relevante de ninguna de las empresas y que Coca Cola no impone la obligación de seguir los precios.

9. Que en el canal de restaurantes de comida rápida, razones de eficiencia justifican tener un solo proveedor porque ello facilita la operación del negocio.

D. Argumentos de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. 1. Que no tienen contratos de exclusividad sino que la exclusividad la impone

el cliente. 2. Que los congeladores no son exclusivos. 3. Que Embotelladora Centroamericana S.A. (ECSA) es ineficiente, da un mal

servicio, tiene un cuadro gerencial inestable y no ha invertido en equipo frío lo suficiente.

4. Que las actuaciones similares a distribuciones exclusivas de los embotelladores de Coca Cola en México, generan eficiencias y que tales prácticas de distribución no pueden justificar una acción de la autoridad de competencia por supuestos efectos anticompetitivos, aún en el supuesto que fueran producto de exclusividades típicas, dado que sus efectos económicos son equivalentes.

5. Que el mercado relevante no es sólo el de bebidas carbonatadas, sino que deben incluirse otros productos en virtud de la sustitución de precios que se logró probar.

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6. Que los estudios presentados por el grupo PepsiCo como prueba no son instrumentos confiables para la toma de decisiones.

CUARTO: SOBRE LAS EMPRESAS DENUNCIADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO Y EL VÍNCULO EXISTENTE ENTRE ELLAS. Las personas jurídicas investigadas en el presente procedimiento son la empresa Coca Cola Interamerican Corporation y la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. En ese sentido, debe determinarse respecto de ellas, la vinculación existente y la participación de cada una en las prácticas investigadas. En cuanto a la vinculación entre las empresas denunciadas, se ha tenido por demostrado, que la empresa Coca Cola Interamerican Corporation, es una sucursal de la empresa del mismo nombre constituida bajo las leyes de Delaware, Estados Unidos, la cual es subsidiaria de The Coca Cola Company. En ese sentido, The Coca Cola Company posee el cien por ciento de las acciones de Coca Cola Interamerican Corporation. (folios 3884, 4100, 4140, 4593) Por su parte, The Coca Cola Company es la propietaria de la marca comercial Coca Cola y se encarga de la fabricación de concentrados para la elaboración de las bebidas de dicha marca (ver folios 3770, 3847). En ese sentido, la empresa Coca Cola Interamerican Corporation se dedica en su planta industrial en La Uruca a la fabricación de bases para bebidas y concentrados de refrescos carbonatados y no carbonatados (folio1755). Asimismo, en Costa Rica se ubica la oficina regional para el área de Centroamérica y el Caribe, la cual presta asesoría a los embotelladores autorizados de The Coca Cola Company en la región. En cuanto a la otra empresa denunciada, Embotelladora Panamco Tica S.A., es una subsidiaria de la empresa Panamerican Beverages Inc. (Panamco). Esta última es una embotelladora a nivel mundial autorizada por The Coca Cola Company para la producción y venta de productos y otras bebidas de esa empresa. Adicionalmente, The Coca Cola Company posee capital accionario en Panamerican Beverages Inc, (Panamco). (folios 4226, 3819, 3860,4038) Partiendo de lo anterior, las empresas Coca Cola Interamerican Corporation y Embotelladora Panamco Tica S.A. son empresas jurídicamente diferentes pero vinculadas entre sí por medio de sus casas matrices, las cuales comparten capital accionario. Adicionalmente, se ha demostrado en el expediente administrativo que las empresas The Coca Cola Company y Panamerican Beverages han estado vinculadas en cuanto a la financiación de políticas de mercadeo y publicidad. En ese sentido, The Coca Cola Company ha participado en programas cooperativos con sus embotelladores, entre ellos en aporte de capital para los programas de equipo frío y publicidad, incentivos sobre gastos de capital y programas promocionales. (folios 3796, 3810, 3823, 4267, 4291)

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Adicionalmente, un aspecto importante de destacar es que se reconoce públicamente, el derecho de la Compañía The Coca Cola Company, de adquirir acciones de Panamco “de manera que pueda conservar su interés económico y de votación en Panamco.” (folio 4014) En ese mismo sentido, Panamco ha señalado que “Coca Cola puede ejercer influencia sobre el comportamiento del negocio de la compañía, a través de derechos existentes bajo contratos suscritos entre embotelladores y la Compañía.” (folios 4037, 4313) Asimismo, los embotelladores no pueden hacer ningún contrato ni otro arreglo para administrar o participar en la administración de cualquier otro embotellador, sin el consentimiento previo de dicha empresa, ni pueden vender o de alguna forma transferir la propiedad de ninguno de los embotelladores. Por lo antes señalado, es posible concluir que efectivamente existe control de Coca Cola Interamerican Corporation en las decisiones de Panamco, en sus políticas, precisamente por el interés económico que existe. De esta manera, la conducta, inversiones y políticas de los distribuidores (embotelladores) deben ser acordes con los objetivos e intereses de los fabricantes, de manera que sus actuaciones son coordinadas en beneficio del crecimiento del valor de mercado de los productos que distribuye la empresa embotelladora en general. En ese sentido, si bien las denunciadas son sociedades con personalidad jurídica independiente y con cuerpos gerenciales distintos, estas empresas participan en el mercado relevante en función de un mismo interés económico, razón por la cual es posible determinar la actuación coordinada entre estas empresas. Lo anterior se manifiesta principalmente por la injerencia del fabricante sobre el distribuidor, lo que permite considerar a ambas empresas responsables de las políticas que se ponen en marcha respecto a los productos que comercializan. No obstante, considerando que es la Embotelladora Panamco Tica S.A. la que pone en ejecución directamente las conductas investigadas, al ser la embotelladora la que suscribe los distintos contratos investigados, es esta empresa la responsable directa de las conductas objeto de este procedimiento. A efectos de la responsabilidad de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. es importante considerar que de conformidad con el artículo 70 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la Comisión para Promover la Competencia puede prescindir de las formas jurídicas adoptadas por los agentes económicos, de esta manera, los cambios de capital accionario, grupos gerenciales o razón social, no excluyen la responsabilidad por los actos ejecutados por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., de manera que será responsable por ella, al momento de ejecutarse la presente resolución, la empresa que la haya absorbido o adquirido. QUINTO: SOBRE LOS RECURSOS Y EXCEPCIONES PLANTEADAS.

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A. Sobre el incidente de nulidad absoluta presentado por Coca Cola Interamerican Corporation respecto al auto de apertura y el auto de señalamiento de la audiencia oral y privada.

1. Argumentos en contra del auto de apertura. El incidente de nulidad lo fundamentan en lo siguiente: 1) Que de previo a la apertura del procedimiento, se debe verificar la legitimación de las partes y determinar preliminarmente la existencia de los hechos y conductas ilegítimas que se les imputan al denunciado y recabar las probanzas pertinentes. 2) Que los representantes del Grupo PepsiCo no están legitimados para ser denunciantes porque esa empresa no es productor de bebidas carbonatadas sino de concentrados. 3) Que no existen fundamentos para este procedimiento. En relación con los alegatos anteriores, es importante señalar que éstos ya fueron planteados por la parte en su oportunidad y fueron resueltos por esta Comisión, según consta en el artículo quinto del acta de la sesión ordinaria número 34-01, realizada a las 16:30 horas del día 09 de octubre del 2001. Por lo anterior, y considerando que no se incluyen argumentos adicionales, es improcedente volver a referirse a ellos. No obstante, se debe reiterar, que la existencia de indicios sobre determinadas conductas, es precisamente lo que justifica la apertura de un procedimiento administrativo, no se pueden tener por ciertos hechos que no han sido sometidos al contradictorio, si se hiciera de esa manera habría nulidad absoluta, por adelantar criterio, sin haberse dado oportunidad a las partes de tener un debido proceso. Es por lo anterior, que carece de todo fundamento la afirmación de que antes de un procedimiento, debe determinarse preliminarmente la existencia de los hechos y conductas ilegítimas que se le imputan al denunciado y recabar las probanzas pertinentes. Lo anterior, es precisamente lo que se hace dentro de un procedimiento ordinario como el que nos ocupa. Es decir, siendo uno solo el procedimiento administrativo, es en éste donde se va a evacuar toda la prueba pertinente y donde se establece si efectivamente existieron o no las presuntas prácticas investigadas. En cuanto a la legitimación de los representantes del Grupo PepsiCo, tal y como se indicó en el acta 34-01 en mención, en la medida en que las prácticas pueden tener efectos en distintas etapas de la cadena de comercialización, éstos podrían verse beneficiados o afectados por esta resolución, razón por la cual están legitimados para actuar. 2. Argumentos en contra del señalamiento a audiencia oral y privada. Los argumentos al respecto son los siguientes: 1) Que la acumulación de la denuncia de ECSA fue indebida porque no se indicaron los hechos, 2) Que faltan de incorporar al expediente pruebas ordenadas de oficio, específicamente lo solicitado a la Dirección General de Aduanas y completar el estudio realizado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

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En cuanto al primer punto, igualmente ya fue planteado con anterioridad y resuelto en el artículo quinto de la sesión ordinaria número 34-01, realizada a las 16:30 horas el día 09 de octubre del 2001, razón por la cual es innecesario referirse a ello. En relación con las pruebas ordenadas de oficio, de conformidad con la Ley General de la Administración Pública, le corresponde a la Administración, específicamente al órgano director del procedimiento, realizar la instrucción del expediente y recabar la prueba que considere oportuna y necesaria. En ese sentido, el órgano director tiene las facultades suficientes para requerir coactivamente la información que considere indispensable y para prescindir de aquella que considere irrelevante en el transcurso de la instrucción. Tomando en consideración lo anterior, el órgano director tuvo por suficientemente instruido el expediente y lo trasladó a conocimiento de esta Comisión, siendo que este órgano no considera necesaria ninguna otra prueba para mejor resolver, razón por la cual esta Comisión considera acertado prescindir de esa prueba. B. Sobre los alegatos planteados por los representantes de Coca Cola

Interamerican Corporation y Embotelladora Panamco Tica S.A. referente a los documentos aportados al expediente.

1. Sobre algunas actas notariales presentadas por los apoderados del

Grupo PepsiCo. Los representantes de Coca Cola Interamerican Corporation y la Embotelladora Panamco Tica S.A. argumentan que las actas notariales fueron aportadas como un subterfugio para evitar traer a los agentes como testigos y que éstas presentan vicios. Al respecto señalan que carecen de valor por haber sido levantadas por notarios que son abogados también del Grupo PepsiCo. Además, que las actas notariales no están firmadas y específicamente, respecto a una acta alegan invalidez de la misma por cuanto el notario consignó haber estado en cinco lugares al mismo tiempo. En relación con lo anterior, de conformidad con la Ley General de la Administración Pública son procedentes todos los medios de prueba permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común. Es decir, los medios de prueba están establecidos en términos muy amplios y sin duda uno de esos medios son las actas notariales. En ese sentido, es inadmisible pretender que se aporte solamente prueba testimonial, considerando que esta prueba documental, que tiene fe pública, tiene un menor valor probatorio. Respecto a las actas en sí, cabe recordar algunos aspectos, en primer término, el artículo 1 del Código Notarial establece que: “El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él.” (El subrayado no es del original). Con lo

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anterior se reconoce fe pública a lo consignado por un notario, lo cual se reitera, específicamente, en el artículo 30 al establecer: “La persona autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta función legitima y autentica los actos en los que interviene, con sujeción a las regulaciones del presente código y cualquier otra resultante de leyes especiales, para lo cual goza de fe pública.” En cuanto a los alcances de la función notarial, el artículo 34 establece, entre otras, recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales, estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, en forma fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos; afirmar hechos que ocurran en su presencia y comprobarlos dándoles carácter de auténticos y confeccionar los documentos correspondientes a su actuación. Dentro de los documentos notariales1 se encuentran las actas que el artículo 101 del Código Notarial las define como: “instrumentos públicos cuyas finalidades principales son comprobar, por medio del notario y a solicitud de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia, darles carácter de auténticos, o bien hacer constar notificaciones, prevenciones o intimaciones procedentes según la ley.” En el presente caso, fueron aportadas una serie de actas por parte del Grupo PepsiCo cuya naturaleza se refiere básicamente a actas notariales de comprobación, en las cuales, en criterio de este órgano y de conformidad con la norma anterior, se consignó en forma específica la circunstancia o hecho objeto de la diligencia, tal y como se requiere, siendo suficiente la firma del notario, ya que al no ser declaraciones juradas no se requiere obligatoriamente otra firma. Adicionalmente, de lo que consta en el expediente y con fundamento en el artículo 4, 7 y 13 del Código Notarial, no existe causa alguna de impedimento, prohibición o inhabilitación para ejercer la función notarial, en los notarios que levantaron las actas aportadas por el Grupo PepsiCo. En relación con el acta en la cual se argumenta que se emitió a las 14 horas del 22 de enero del año 2000 y que el notario no pudo haber estado en cinco lugares al mismo tiempo, es importante aclarar, que una vez revisada el acta, la cual está visible a folio 2093 del expediente público, se verificó que dicha acta es del 22 de enero del 2002 y que en ella, claramente se indica que el notario se encuentra apersonado en el área de comidas rápidas del centro comercial Mall San Pedro, lo cual explica el haber estado en esos lugares en el mismo acto. Partiendo de las consideraciones anteriores y según lo previsto en el artículo 126 del Código Notarial, no existe ningún motivo de nulidad en las actas aportadas, razón por la cual lo consignado en ellas se tiene por veraz y por

1 Artículo 70.- Definición. Documento notarial es el expedido o autorizado por el notario público o funcionario consular en el ejercicio de funciones notariales, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley. Ley 7764 del 17/04/98.

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ende, constituyen un medio probatorio válido, que será tomado en cuenta junto con los contratos suscritos por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., las declaraciones juradas y los estudios efectuados. Todo lo anterior, en los términos en que se expondrán en su oportunidad, dentro del análisis de las conductas en cuestión. 2. Sobre resoluciones extranjeras citadas en el procedimiento. Al respecto, los representantes de Coca Cola Interamerican Corporation sostienen que tales resoluciones no constituyen jurisprudencia. Lo anterior en relación con la definición del mercado relevante que se ha efectuado en otros países. Al respecto, es importante precisar, que independientemente de los distintos temas que se traten en resoluciones extranjeras, y que los casos que se tramitan en un país y en otro difieren en algunos aspectos, lo cierto es que en situaciones similares constituyen antecedentes importantes respecto al razonamiento que otras agencias de competencia han realizado sobre determinados temas. De esta manera, esos criterios pueden ser analizados a la luz de la realidad nacional y utilizados como lineamientos para valorar las conductas, en relación con el derecho de la competencia. En ese sentido, si bien lo resuelto por otros órganos homólogos no son determinantes o vinculantes en nuestro país, sí constituyen jurisprudencia administrativa en el derecho antimonopolio, en la medida en que constituyen fallos reiterados sobre diversos temas, emitidos por órganos administrativos competentes. Respecto a la jerarquía de la jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico administrativo, la Ley General de la Administración Pública dispone en los artículos 7 y 8 lo siguiente:

“Artículo 7.- 1. Las normas no escritas --como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho-- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. 2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley. 3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior. Artículo 8.- El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo.”

Partiendo de lo anterior, es claro el valor atribuido por nuestro ordenamiento a la jurisprudencia y la relevancia de ésta en la interpretación e integración de las

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normas en materia de competencia. Razón por la cual, se rechaza el argumento respecto a que ésta resulta irrelevante. C. Sobre los alegatos planteados por los representantes de Coca Cola

Interamerican Corporation y Embotelladora Panamco Tica S.A. referente a la participación del Lic. José Gerardo Martínez como abogado del Grupo PepsiCo, por haber sido funcionario de la Unidad Técnica.

Sobre este tema cuestionaron la participación del señor Martínez aduciendo que en el tiempo en que laboró para la Unidad Técnica de Apoyo pudo haber tenido conocimiento del caso, lo cual los colocaría en desventaja. Respecto a lo anterior, tal y como lo señaló la presidenta del órgano director en la audiencia oral y privada, el señor Martínez nunca fue parte del órgano director, ni tuvo relación alguna con la investigación tramitada bajo el expediente D-007-01, razón por la cual no tuvo acceso a dicho expediente. En virtud de lo anterior, lo que corresponde es rechazar el argumento por improcedente. Adicionalmente, manifestaron que la participación del Lic. Martínez no era ética, no obstante, el Lic. Martínez aportó dictamen del Colegio de Abogados de Costa Rica donde este colegio dictaminó que en los hechos señalados no existe ningún tipo de impedimento para la participación del Lic. Martínez, siendo ese órgano el competente para pronunciarse sobre el asunto en cuestiones éticas.

D. Sobre los incidentes de nulidad planteados por el representante del

grupo PepsiCo y las embotelladoras Cruz Blanca, La Flor, Muñoz y La Mundial.

1. Argumentos sobre la nulidad de documentos que fueron presentados

por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. a folios 5504 y 5443. Respecto al documento a folio 5504, solicita que no sea tomada en cuenta la certificación notarial del Lic. Luis Gómez Portugués por falta de los timbres correspondientes. Los documentos en cuestión, presentes en los folios 5505 al 5509 corresponden a certificaciones de asientos del Registro Nacional referentes a constitución, modificaciones en Junta Directiva y sustituciones de poder de la empresa Embotelladora Centroamericana S.A. Dicha información fue aportada por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. al expediente para que fuera tomada en consideración como prueba en sus argumentos. No obstante, tal y como lo señala el denunciante, los documentos en mención presentan en la última plana, únicamente el aporte de 300 colones de timbre del Registro Nacional, lo cual corresponde a la certificación de solamente uno de los asientos certificados. En vista de la situación anterior, el órgano director mediante resolución de las nueve horas del once de setiembre del dos mil tres, le previno a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. el pago de la multa correspondiente por la

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falta de timbres de ley. Lo anterior con fundamento en los términos del artículo 286 del Código Fiscal. Dicho artículo establece:

“Artículo 286- No se admitirá ni se recibirá en las oficinas públicas ningún documento que, debiendo haber pagado timbre, sea presentado sin él o en todo o en parte. El documento en que no se haya satisfecho ese impuesto del todo, o que no esté completo, o no haya sido cancelado conforme con las reglas del artículo 285, será inútil e ineficaz para apoyar en él acción o derecho alguno, mientras no se pague la multa que se dirá, y los tribunales y funcionarios de la Administración Pública lo declararán así de oficio. Sin embargo, tales documentos surtirán efecto legal, si el interesado agrega los timbres en cantidad de diez veces la que correspondía, cuando nada se hubiere pagado o estuvieren los timbres sin cancelar o mal cancelados; y diez veces la cantidad que hubiere dejado de pagarse si el timbre estuviere incompleto. Los instrumentos y documentos sujetos a inscripción en el Registro Nacional quedan excluidos del pago de la multa en referencia. El Registro no inscribirá documento alguno sujeto al pago del timbre fiscal que no lo haya satisfecho debidamente.” (Así reformado por el artículo 48 de la Ley Nº 6955 de 24 de febrero de 1984). (El subrayado no es del original).

En respuesta a la prevención hecha, la apoderada especial de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., Licda. Jessica Salas Arroyo, presentó ante la Unidad Técnica, el día 16 de setiembre del año en curso (folios 6674 y 6675), entero bancario por la suma de 81.000 colones por concepto de la multa. Dado lo anterior, y de conformidad con el artículo 286 antes citado y la jurisprudencia judicial sobre el tema, lo procedente es tener el documento por presentado. En este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte en Sentencia Nº 00442 del 03 de agosto del 2001, la cual indica que: “Por otro lado, como con buen tino se indicó en las instancias precedentes, la falta de timbres fiscales en un documento no es sancionada por la ley con la nulidad del documento -y mucho menos del acto o contrato documentado-, sino con la mera ineficacia temporal y siempre subsanable, mediante el pago de la multa a que se refiere el artículo 286 del Código Fiscal.” En relación con el documento a folio 5443, argumenta el representante del Grupo PepsiCo nulidad, en virtud que siendo documento extranjero, no se siguió el tramite de legalización y autenticación internacional. En relación con lo anterior, es importante señalar que de conformidad con el artículo 294 de la Ley General de la Administración Pública: “Todo documento presentado por

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los interesados se ajustará a lo siguiente: (…) 7. Si estuviere expedido fuera de Costa Rica deberá legalizarse; (...)” Partiendo de lo anterior, es procedente el argumento del representante del Grupo PepsiCo, ya que se trata de un documento privado, del cual no existe en el expediente, constancia alguna de su procedencia o exactitud. En ese sentido, siendo un documento supuestamente expedido en México, debió certificarse su procedencia en aquel país, siendo asimismo certificado por nuestras autoridades diplomáticas. En ausencia del trámite que corresponde, lo procedente es acoger la gestión del denunciante y considerar el documento inadmisible como elemento probatorio. 3. Argumentos sobre la nulidad absoluta de actuaciones de los

licenciados Víctor Garita González, Carlos José Oreamuno Morera y Edgar Cordero Martínez de lo actuado por ellos desde el día 28 de setiembre del 2001 hasta el 26 de agosto del 2002.

El incidente de nulidad lo fundamentan en que el poder con el cual habían estado actuando los abogados citados, desde el 28 de setiembre del 2001, es un poder especial fundamentado en el artículo 1255 del Código Civil referente a los poderes generales y que según ese artículo, éstos deben inscribirse ante la sección correspondiente del Registro Mercantil para poder surtir efectos frente a terceros, lo cual no sucedió. El anterior reclamo lo fundamentan en los artículos 483 y siguientes del Código Procesal Civil y en los artículos 282 y 283 de la Ley General de la Administración Pública. Respecto a lo anterior, lleva razón el representante del Grupo PepsiCo en relación con los poderes generales deben ser inscritos en el Registro Público para poder ser oponibles a terceros. No obstante, considera esta Comisión que la situación planteada obedece a un error en la cita del fundamento legal del poder que se estaba otorgando. Lo anterior, porque se hace referencia a un poder especial, aunque la norma citada resulta incorrecta. En ese sentido, considerando que en el procedimiento administrativo las disposiciones sobre representación de las partes son menos rígidas que en el derecho común (artículo 283 de la Ley General de la Administración Pública) considera este órgano que debe tomarse en consideración la participación de los abogados de la empresa Coca Cola Interamerican Corporation. 4. Argumentos sobre la nulidad absoluta de las actuaciones del

licenciado Carlos Oreamuno Morera por violación al artículo 60 del Código de Moral del Colegio de Abogados que establece que “el funcionario público, durante el plazo de un año no podrá ejercer su profesión en asuntos que deban ser resueltos en la misma oficina donde ejerció puestos de autoridad...”

Sobre este aspecto, es importante hacer una aclaración, a efectos de la validez en las actuaciones de este órgano, resulta fundamental que todo miembro en el cual exista una causa de excusa o impedimento, se inhiba de participar en las votaciones y deliberaciones referentes a ese caso. Lo anterior es precisamente lo que ocurrió en el presente asunto, ya que siendo el Lic. Carlos Oreamuno

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miembro de esta Comisión en la fecha de la apertura del procedimiento que nos ocupa, y al estar ejerciendo también el patrocinio de la empresa Coca Cola Interamerican Corporation, no participó en ninguna de las discusiones relacionadas con el caso. Por lo anterior, no existe ninguna invalidez en las actuaciones de la Comisión para Promover la Competencia por ese motivo. Otro aspecto, que no tiene ninguna relación con la validez de las actuaciones en la Comisión, son las regulaciones éticas del Código de Moral del Colegio de Abogados, referentes a que un ex funcionario no puede litigar ante un órgano donde ejerció puestos de autoridad en el año anterior. En ese sentido, es al Colegio de Abogados al que le correspondería pronunciarse sobre las actuaciones del Lic. Carlos Oreamuno en relación con el citado artículo 60 y no a esta Comisión, razón por la cual se debe rechazar el argumento por improcedente. SEXTO: SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS PRÁCTICAS RELATIVAS SEGÚN LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR. A. Aspectos a considerar sobre las prácticas monopolísticas relativas. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley Nº7472, tiene como objeto tutelar la libre competencia y esto lo hace prohibiendo conductas, prácticas y medios que puedan restringir, falsear o limitar la competencia y libre concurrencia de los agentes en el mercado. De acuerdo con el acto de apertura de este procedimiento, las empresas investigadas habrían realizado actos que podían considerarse como prácticas monopolísticas relativas. Estas prácticas se encuentran contempladas en el artículo 12 de dicha Ley, que las define como:

“....los actos, contratos, convenios, arreglos o las combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en los siguientes casos: a) La fijación, la imposición o el establecimiento de la

distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón del sujeto, la situación geográfica o por periodos de tiempo determinados, incluyendo la división, la distribución o la asignación de clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores entre sí.

b) La imposición de precio o las demás condiciones que debe observar un distribuidor o proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios.

c) La venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad.

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d) La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender ni proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros. (....)

g) En general todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del mercado o evite su entrada.”

Estas prácticas se realizan entre empresas que operan en diferentes niveles del mercado o fases del proceso productivo; de tal forma que, obstaculizan o impiden el proceso de competencia y libre concurrencia en tales niveles. Son denominadas de carácter vertical o bien restricciones verticales.

La Ley supracitada establece que para determinar la ilegalidad de estas conductas, se deben demostrar tres elementos: 1. En primer lugar, se debe comprobar que el agente económico que comete

la práctica tiene un poder sustancial en el mercado relevante. 2. En segundo lugar, se debe comprobar el supuesto que establece la norma. 3. Por último, se deben demostrar los efectos anticompetitivos de las

prácticas, es decir que los hechos demostrados tengan o puedan tener el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedir sustancialmente el acceso al mismo o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas.

En relación con el primer elemento debe señalarse que el ejercicio del poder de mercado es la preocupación central de la legislación de competencia. El poder de mercado se define generalmente como la capacidad de un agente económico para elevar los precios por encima de sus costos, sin que sus rivales, reales o potenciales, puedan contrarrestar su acción. En las prácticas monopolísticas relativas o prácticas verticales, la medición del poder sustancial de las empresas es una parte esencial del análisis para determinar su ilegalidad. Esto se debe a lo siguiente: “En la mayoría de las restricciones verticales sólo pueden surgir problemas si la competencia intermarca es insuficiente, es decir si existe un grado de poder de mercado por parte del proveedor o el comprador, o ambos. Si la competencia intermarca es insuficiente, la protección de la competencia intermarca y intramarca adquiere importancia.”2 (El subrayado no corresponde al autor) Debe indicarse que la competencia intermarca se define como la competencia que, en calidades y precios, tiene lugar entre dos o más marcas de un mismo producto. La competencia intramarca es más bien la que se produce dentro de una marca en los diferentes escalones del proceso de comercialización de la misma.3

2 Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Directrices Relativas a las Restricciones Verticales. Pág. C291/3 3 Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Pág. 147. Civitas Ediciones, S.L.España. 2002.

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Además del aspecto de la tipificación que sería la adecuación de las conductas al supuesto fáctico previsto en la Ley como conducta prohibida, debe efectuarse también como un tercer elemento, el análisis de efectos. Lo anterior, porque si bien muchas de las prácticas relativas restringen la competencia, también pueden tener efectos pro-competitivos y pro-eficiencia, por lo que sería incorrecto fijar una prohibición general. En ese sentido, caso por caso debe definirse si las restricciones verticales tienden a reducir la competencia intra e intermarca, es decir, verificar en cada situación si se está dentro de lo previsto por la Ley 7472 en cuanto a si el objeto o efecto de la conducta es o puede ser el desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 12 de la Ley 7472. Al respecto, es importante destacar la relación que existe entre el poder sustancial y los efectos negativos y/o positivos de una práctica monopolística relativa. El efecto negativo sobre la eficiencia que conlleva la implementación de una restricción vertical disminuye en la medida en que la intensidad de la competencia sea mayor.4 Debe entenderse que la intensidad de la competencia está estrecha e inversamente ligada a la existencia de un poder sustancial. Es por ello que se considera que las prácticas monopolísticas relativas realizadas por agentes que no cuentan con poder en el mercado no tienen efectos significativos sobre la competencia y por tanto no infringen la Ley 7472. Es decir, en términos generales, la prohibición de este tipo de prácticas relativas, se da cuando son llevadas a cabo por empresas con poder sustancial en el mercado relevante. De esta manera, para la determinación de si la conducta es ilegal, se debe verificar si la empresa posee o no poder sustancial en el mercado. Así, si la empresa denunciada tiene poder sustancial en el mercado relevante e incurre en una práctica de las tipificadas en la Ley 7472, con el objeto o efecto de desplazar indebidamente a competidores, impedir sustancialmente la entrada, o generar ventajas exclusivas para una o varias personas, la conducta es sancionable. Por el contrario, si la empresa no tiene poder sustancial en el mercado, los efectos anti-competitivos derivados de las prácticas no van a ser sancionables y podrían existir efectos positivos en beneficio de la eficiencia del mercado. Para efectos del presente caso, como requisito indispensable para determinar el poder sustancial de una empresa es necesario establecer el mercado relevante que podría verse afectado por la ejecución de las supuestas prácticas monopolísticas relativas.

4 Brunner, Stephan. Manuscrito del Curso Evaluación Competitiva de Restricciones Verticales. 2003.

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A continuación se desarrolla el análisis para la determinación del mercado relevante, que permitirá posteriormente definir si las empresas denunciadas cuentan con poder sustancial en el conjunto de productos delimitado.

SÉTIMO: ANÁLISIS SOBRE EL MERCADO RELEVANTE. A. Aspectos teóricos sobre el mercado relevante. El artículo 13 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472, establece que para considerar que una conducta es una práctica monopolística relativa violatoria de dicha ley debe comprobarse que “...a) el presunto responsable tiene un poder sustancial sobre el mercado relevante y b) se realicen respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate.” Definir el mercado relevante es el primer paso para analizar una posible práctica monopolística. Resulta así indispensable el delimitar el mercado en el cual supuestamente se están realizando las prácticas monopolísticas relativas, esto es, determinar qué competencia pudiera estar siendo afectada, para determinar si las empresas denunciadas cuentan con poder sustancial en esa delimitación. Para la Comisión para Promover la Competencia definir el mercado relevante consiste en determinar el conjunto mínimo de bienes cuya oferta debería ser controlada por una firma o grupo de éstas, para lograr que un aumento de precios sea rentable y sostenido en el tiempo. Si ante ese aumento de precios los consumidores sustituyen el producto por otro, no permitiendo que este aumento de precios pueda ser sostenible en el tiempo, ese otro producto debe considerarse dentro del mercado relevante. Al respecto el artículo 14 de la Ley N° 7472 establece que para determinar el mercado relevante deben considerarse los siguientes criterios:

“a) Las posibilidades de sustituir el bien o el servicio de que se trate, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas, el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal sustitución. b) Los costos de distribución del bien mismo, sus insumos relevantes, sus complementos y sustitutos desde otros lugares del territorio nacional y del extranjero; para ello se tendrán en cuenta los fletes, los seguros, los aranceles y las restricciones que no sean arancelarias, así como las limitaciones impuestas por los agentes económicos o sus organizaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde otros sitios. c) Los costos y las posibilidades de los consumidores para acudir a otros mercados. d) Las restricciones normativas, nacionales o internacionales, que limiten el acceso de los consumidores a las fuentes de

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abastecimiento alternativas, o el de los proveedores a los clientes alternativos.”

Cabe señalar que la sustitución indicada en el inciso a) del artículo antes citado, está relacionada con dos aspectos: las posibilidades de sustitución de un producto por otro (mercado de producto), y la sustitución del producto en otro territorio o zona geográfica (mercado geográfico). Estas dos dimensiones se deben analizar desde el punto de vista del consumidor, ya que sus preferencias y sus hábitos son los que determinan si ante un cambio en el precio del producto éste es sustituido por otros o si acude a otras zonas para adquirir el producto. 1. Productos que comercializan las empresas que son parte en el

procedimiento. La empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., tal y como consta a folio 1701 del expediente público, elabora o importa y distribuye las siguientes bebidas: Bebidas gaseosas: Coca Cola, Fanta en diferentes sabores, Fresca, Ginger Ale, Sprite, Manzana Lift y Super 12 Mezcladores: Soda Canada Dry, Quinada Canada Dry Agua: Alpina Bebidas isotónicas: Powerade en diferentes sabores Bebidas refrescantes: Sunfill en dos sabores y Nestea. La empresa Coca Cola Interamerican Corporation se dedica a la fabricación de bases para bebidas y concentrados de refrescos carbonatados y no carbonatados que se venden directamente a los embotelladores autorizados en Centroamérica y el Caribe. Para Costa Rica elaboran los concentrados de Coca Cola, Fanta, Hi-C5 y Sunfill. (folio 1757) Así, se obtiene que la Embotelladora Panamco Tica S.A. comercializa las bebidas gaseosas tanto en su forma líquida como en su presentación de productos concentrados o post-mix, tal como consta a folios 1706, 1714, 1715, 1716, 1718, 1719. Por su parte, PepsiCo Inc. es propietaria directa o indirectamente de las marcas Pepsi-Cola, Diet Pepsi, Mirinda y Seven Up, entre otras. Dicha empresa, a través de una de sus subsidiarias, vende el concentrado necesario al embotellador local para la elaboración de los productos PepsiCo, tal y como consta a folio 003. Embotelladora de Centroamérica S.A., embotellador local de PepsiCo Inc., elabora y/o importa y distribuye bebidas gaseosas de las marcas Pepsi, Mirinda en diferentes sabores, Orange Crush, Squirt, Ginger Ale Seagrams y Seven Up, así como mezcladores (Soda y Agua Quinada de Seagrams) y Agua Katadín. 5 Marca que elabora y distribuye para Costa Rica la empresa Envases Asépticos de Centroamérica S.A. con la autorización de The Coca Cola Company.

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Cuatro fabricantes de refrescos nacionales, Embotelladoras Muñoz, La Mundial, Cruz Blanca y La Flor, se adhirieron a la denuncia presentada por PepsiCo Inc. manifestando que también están siendo perjudicadas por las supuestas prácticas realizadas por las denunciadas. Debido a que todas ellas se dedican a la elaboración y distribución de bebidas carbonatadas y no carbonatadas, resultan también competidoras de la Embotelladora Panamco Tica S.A. La Embotelladora Muñoz elabora bebidas de las marcas: Minerva (kola, zarza y limón), Topi (naranja y uva), Top (kola, zarza, lima-limón, uva, naranja y zarza) y R&B (root-beer). La Embotelladora La Mundial elabora bebidas carbonatadas con sabor a kola. La Embotelladora La Flor fabrica y distribuye refrescos gaseosos con sabores de zarza, kola, limón, uva y naranja. Embotelladora Cruz Blanca fabrica y distribuye productos carbonatados de la marca Cruz Blanca en sabores de kola, zarza, naranja, uva y limón. 2. Definición del mercado relevante. a. Mercado de producto. La denuncia planteada por Pepsico Inc. y otros señala que se han visto perjudicados por las supuestas prácticas realizadas por las empresas Embotelladora Panamco Tica S.A. y Coca Cola Interamerican Corporation en la comercialización de las bebidas carbonatadas sin alcohol. Corresponde iniciar el análisis para la determinación del mercado relevante, estudiando si las diferentes bebidas carbonatadas que se expenden a nivel nacional pertenecen al mismo mercado relevante. Las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico se pueden definir como aquellas bebidas que se elaboran básicamente con agua potable y anhídrido carbónico. Pueden dividirse en aguas minerales o sodas y aguas carbonatadas con sabor. El agua mineral o soda es una bebida carbonatada que se obtiene por disolución de anhídrido carbónico en agua potable que contiene sólidos minerales disueltos. El agua carbonatada con sabor se obtiene por disolución de azúcar y/o edulcorantes artificiales en agua potable y adición de anhídrido carbónico, acidificantes, colorantes naturales o artificiales, preservantes y sabores naturales o artificiales permitidos.6 De lo anterior se desprende que los mezcladores son una variedad de las bebidas carbonatadas. En el mercado costarricense se ofrecen al consumidor una gran variedad de bebidas gaseosas, desde algunas con sabores especialmente dirigidos a niños y a adolescentes, hasta bebidas reducidas en calorías y otras dirigidas a ser utilizadas principalmente como mezcladores con bebidas alcohólicas. Todas

6 Debido a que en el país no existe norma técnica de bebidas carbonatadas, la investigación de la normativa de otros países permite definirlas de esta manera. Ver: Reglamentación Técnico Sanitaria para la Elaboración, Circulación y Venta de Bebidas Refrescantes. Real Decreto 17-1-1992, núm.15/92 En: www.copitival.es/copiti4/normativa_alimentacion_19_15-1992.htm y en: www.mific.go.nic/dirtransparencia/tecnormalizacion/alimento/almto03.htm.

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ellas tienen características semejantes en relación con efervescencia, transparencia, envases, entre otros. En relación con el proceso productivo puede señalarse que en los albores de la industria de refrescos carbonatados, los concentrados y las bebidas se fabricaban en las mismas instalaciones. El crecimiento del mercado condujo a una especialización entre la fabricación de la bebida y el concentrado. En la actualidad una planta de fabricación de concentrado vende su producto a varias empresas envasadoras.7 El embotellado o la fabricación de las bebidas carbonadas comprende cinco procesos principales: tratamiento del agua, ingredientes de la composición, carbonatación de los productos, llenado de los productos, envasado.8 Así, es en la etapa en que se añaden y se mezclan los ingredientes, que existe alguna diferenciación entre las bebidas carbonatadas, ya que el concentrado a partir del cual se elaboran es diferente. Es también en esta etapa que se agregan los edulcorantes artificiales a las bebidas dietéticas y los colorantes alimentarios. Igualmente, se presentan algunas diferencias en la carbonatación de los productos, ya que el proceso se puede manipular para controlar la velocidad de absorción exigida para cada tipo de bebida. Las bebidas con sabor a frutas tienden a tener menos carbonatación que las colas o el agua con gas.9 Todo Lo anterior permite concluir que las diferentes bebidas carbonatadas tienen procesos productivos similares. En relación con los precios de las diferentes bebidas carbonatadas se observa en las listas de precios de la Embotelladora Panamco Tica S.A. (folios 1705-1713, 1726-1730, 1737-1741), que tanto el precio de venta al detallista como el precio estimado al consumidor son los mismos10 para las diferentes bebidas carbonatadas que ofrece (Coca Cola, Coca Cola Light, Fantas, Sprite, Fresca, Manzana Lift, Ginger Ale, Soda y Quinada), en las siguientes presentaciones11: 1½ litros retornable, lata, 6 ½ onzas vidrio, 12 onzas vidrio, ½ litro no retornable y 2 litros no retornable. En relación con los usos de las diferentes bebidas carbonatadas debe indicarse que todas ellas se perciben en el mercado como satisfactores de sed y que se consumen principalmente en períodos de descanso. Son bebidas que se adquieren por impulso, para saciar la necesidad de tomar algo refrescante, que acompañe las comidas y son consumidos por igual, tanto en la casa como fuera de ella, en el mismo tipo de establecimientos. Además varios sabores diferentes son utilizados como mezcladores para el consumo de bebidas 7 Colon, Zaida. Fabricación de Concentrados de Bebidas Refrescantes. En: Enciclopedia de Salud y Seguridad en el Trabajo. En: www.oit.co.cr/mdtsanjo/sst/enciclopedia/tomo3/65.pdf. Páginas. 65.2 8 Hirsheimer, Matthew. Embotellado y Envasado de Bebidas Refrescantes. En: Enciclopedia de Salud y Seguridad en el Trabajo. En: www.oit.co.cr/mdtsanjo/sst/enciclopedia/tomo3/65.pdf. Páginas.65.3-65.4 9 Ibidem 10 Solamente se encontró para la presentación dos litros no retornable, durante unos meses una diferencia del 3,6% en promedio más alto para las carbonatadas oscuras en algunos canales entre el precio de la Coca Cola y Coca Cola Light con el precio de Fantas, Sprite, Fresca, Manzana Lift, Ginger Ale y Soda. Ver folios 1737,1738 y 1739. 11 Debe destacarse que la comparación se realiza para las bebidas que se ofrecen en cada presentación, ya que no todas las bebidas se ofrecen en todas las presentaciones.

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alcohólicas. Adicionalmente, todos ellas son envasados en el mismo tipo de botellas, tanto retornables de vidrio, como botellas plásticas desechables y retornables. En consideración de la similitud existente entre las diferentes bebidas gaseosas en relación con sus características físicas, proceso productivo, precios y posible uso12, esta Comisión considera que los distintos tipos de bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico son sustitutas entre sí y por lo tanto pertenecen al mismo mercado. Lo anterior, a pesar de reconocer que la sustitubilidad puede no ser perfecta entre algunas de estas bebidas. Debe destacarse que, tanto las empresas denunciantes como las empresas denunciadas, coinciden con la idea de que las bebidas carbonatadas son sustitutas entre sí, por lo que pertenecen al mismo mercado. (folios 2536, 5635, 5809 y 5859) Sin embargo, según consta a folios 2536 y 5635 del expediente público las empresas denunciantes Pepsi Co., Embotelladora Centroamericana S.A. y otras, consideran que las bebidas carbonatadas conocidas como mezcladores no forman parte del mismo mercado del resto de bebidas gaseosas. Al respecto, esta Comisión considera que si bien es cierto que los mezcladores se utilizan principalmente combinados con bebidas alcohólicas, y es menos frecuente en el país su consumo de manera separada, también lo es, que otras bebidas carbonatadas, no consideradas mezcladores, se utilizan frecuentemente en combinación con bebidas espirituosas. Es por ello que esta Comisión mantiene la consideración de que pertenecen al mismo mercado relevante, en razón de la similitud en cuanto a sus características físicas, proceso productivo, precios y algunos de sus usos, aún cuando se reconoce, al igual que con el resto de las bebidas carbonatadas, que pueden no ser sustitutos perfectos. Ahora queda determinar si otro tipo de bebidas son sustitutas de las bebidas gaseosas. En un sentido amplio puede decirse que las empresas denunciadas participan en la elaboración y comercialización de bebidas no alcohólicas. Sin embargo, el concepto de bebidas, entendido como líquidos para saciar la sed o acompañar comidas, es muy extenso ya que incluye refrescos carbonatados, leche, jugos naturales, jugos envasados, bebidas en polvo, té, café, bebidas isotónicas, agua, entre muchas más. Si bien, estrictamente hablando todos ellos permiten satisfacer la sed o la necesidad de consumir algo líquido, ello no significa que un consumidor, ante un aumento en el precio de los jugos envasados, decida sustituirlos, por ejemplo, por café, o que un aumento en el precio de la leche provoque que los consumidores se trasladen a consumir agua. De esta forma no se podría

12 La Comisión Europea define el mercado relevante basándose en criterios tales como las características físicas del producto, el precio, el uso que se prevea hacer de los productos y las preferencias del consumidor. Ver: Niels,Gunnar. La Definición del Mercado Relevante en el Contexto de las Prácticas Monopólicas Relativas. Boletín Latinoamericano de Competencia. México. Página 3.

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afirmar que todos ellos pertenecen al mismo mercado relevante, de acuerdo con la definición utilizada por esta Comisión. Como se mencionó anteriormente, las empresas denunciantes Pepsi Co., Embotelladora Centroamericana S.A. y otras, consideran que el mercado relevante en el caso que nos ocupa debe ser definido como el “mercado de las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico con exclusión de los mezcladores.” (folios 2536 y 5635). Para probar lo dicho aportan diversos documentos al expediente que se describen a continuación: Estudio Sobre Precios de Bebidas en Costa Rica: Recoge los precios de dos marcas diferentes de agua embotellada, refrescos gaseosos, jugos, néctares, refrescos y cerveza, en establecimientos de zonas urbanas del Área Metropolitana, Alajuela, Heredia, Puriscal, Ciudad Colón, Santa Ana. Del estudio se concluye que los refrescos gaseosos cuestan, en promedio un 24,4% más que el agua envasada, un 20% menos que los jugos y un 33,8% menos que los frescos envasados. Así, “un consumidor que está satisfecho consumiendo agua envasada, no adquiriría otro producto más caro a menos, que este último satisfaga diferentes tipos de necesidades, lo cual indica que están en segmentos separados.” (folio 2943) Estudio sobre Uso y Hábitos de Bebidas: Tiene como objetivo determinar si los entrevistados tienen una actividad predeterminada para los diferentes tipos de bebidas disponibles. Se realizaron 320 entrevistas en el Area Metropolitana. Se concluye en el estudio que el consumo de bebidas gaseosas está asociado a paseos y tiempo libre, consumir acompañado, cuando hace calor y para acompañar comidas. Mientras que el consumo de néctares, refrescos y jugos está asociado mayoritariamente a utilizarlo en la lonchera de los niños. (folios 2727- 2734)

Estudio sobre Preferencias de Bebidas: Su objetivo es determinar si los entrevistados, al no encontrar su bebida favorita la sustituyen por otra bebida que se encuentra en el mismo segmento o si cambia hacia otro segmento de bebidas. La información se presenta para el Gran Área Metropolitana y para el Área Rural, así como una comparación entre ambas. Se concluye en el estudio que las gaseosas son las bebidas preferidas por el 46% de los entrevistados y en el 68% de los casos sustituyen su gaseosa preferida por otra bebida gaseosa. Asimismo se determinó que en un 50% de los casos consumen bebidas gaseosas una vez o más al día. (folio 3010) Análisis Técnico Nutricional de Bebidas: Elaborado con el fin de determinar la cantidad de nutrientes reales que aportan las diferentes bebidas. (folio 3601) La conclusión principal del análisis es que las diversas bebidas (jugos, refrescos, gaseosas, café, té, cerveza, etc.) no pueden ser comparables entre sí por cuanto presentan diferentes nutrientes en su composición. “Cada bebida tiene un aporte único de nutrientes por lo que ni siquiera las que se consideran del mismo grupo, como por ejemplo las bebidas carbonatadas, o los refrescos naturales pueden considerarse iguales.” (folio 3626)

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Adicionalmente las empresas denunciantes aportan copias de resoluciones de agencias de competencia de diversas partes del mundo, en las cuales se considera que el mercado relevante en casos en los que han estado involucrados embotelladores de bebidas gaseosas, son las bebidas carbonatadas y, en algunos casos, un subgrupo de éstas. Por otra parte, las empresas denunciadas consideran que el mercado relevante en el cual se desenvuelven está conformado por “la totalidad de las bebidas carbonatadas, los jugos naturales, bebidas refrescantes y el agua embotellada.” (Ver folios 5809 y 5859) Como pruebas de lo dicho aportan los siguientes documentos: Estimación de la Participación de Mercado de la Embotelladora Panamco Tica S.A. en el Mercado de Bebidas en Costa Rica: El objetivo de este estudio es determinar la participación de los productos elaborados por la Embotelladora Panamco Tica S.A. dentro del mercado relevante de bebidas. (folio 5352). El estudio concluye que de la estimación de las elasticidades precio cruzadas de la demanda se obtienen indicios de alta sustitución en el consumo entre las bebidas carbonatadas, los jugos de frutas y los jugos de naranja envasados. La relación entre los precios relativos de la leche y de la cerveza por una parte, y del consumo de gaseosas por otro fue estadísticamente insignificativa. Se concluye que la definición de mercado relevante correcta debe incluir otros tipos de bebidas aparte de las carbonatadas, en particular, jugos de frutas y de naranja envasados, bebidas refrescantes, agua embotellada, refrescos en polvo y bebidas hidratantes o isotónicas. (folios 5354 y 5355) El Consumidor de Bebidas en Costa Rica: Concluye que el ser humano consume aproximadamente 2 litros diarios de líquidos y que la participación de estómago de las diferentes bebidas es la siguiente: bebidas caseras y otros 86%, bebidas empacadas 14%; de los cuales un 7% corresponde a bebidas gaseosas, 3% a jugos empacados y 4% a agua embotellada. (folios 5564-5567)

El Mercado Relevante de las Bebidas en Costa Rica: Se concluye que la evolución de la participación de estómago de las gaseosas ha disminuido en los últimos tres años, mientras que el de las bebidas empacadas de fruta y el agua embotellada ha aumentado en ese mismo período. Se afirma que los motivadores de consumo de gaseosas son comunes a los diferentes tipos de bebida, así como que el lanzamiento al mercado de Tampico, Sunfill y Tropical afectó dramáticamente a Fanta. (folios 5568-5583) Impacto del Lanzamiento de la Bebidas de Frutas Tropical: Los resultados del estudio muestran que 71% de las personas conocen la bebida, un 90% recuerda la publicidad al respecto, un 57% la había probado y de ellos el 86% tenía una opinión favorable de la bebida. Además, se concluye que en promedio las personas habían comprado 6 veces el refresco, un 27% de personas afirmó haber dejado de tomar otro tipo de bebidas para tomar Tropical, de las cuales un 70% dijo haber dejado de consumir Coca Cola. (folios 5594-5626)

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Un análisis de los diversos estudios aportados por las empresas parte en el procedimiento permiten concluir: En relación con el Análisis Técnico Nutricional de Bebidas, esta Comisión considera que el hecho de que las diversas bebidas tengan diferentes aportes de nutrientes no significa que no puedan ser consideradas como sustitutas de otras por parte de los consumidores. El contenido nutricional es tan sólo un elemento que puede considerarse, pero no es concluyente en relación con la sustitubilidad para el consumidor entre dos o más bebidas diferentes. El Estudio sobre Precios de Bebidas en Costa Rica se limita a analizar las diferencias que existen en los precios de las diferentes bebidas (agua, jugos y refrescos envasados). Sin embargo, aunque los precios son un elemento muy importante, no se analiza la forma en que estas diferencias afectan la decisión de un consumidor de sustituir un bien por otro. El Estudio sobre Uso y Hábitos de Bebidas si bien brinda información sobre las circunstancias a las que se encuentra relacionado el consumo de las diferentes bebidas, no ofrece información sobre si, ante un aumento en el precio de una bebida, otra bebida, que pueda estar más relacionada con otra circunstancia, pudiera ser sustituta de la primera. Así, solamente ofrece información sobre posibles limitantes para que el consumidor sustituya un bien por otro. Finalmente, el Estudio sobre Preferencia de Bebidas llega tan sólo a la conclusión de que las bebidas gaseosas son sustitutas entre sí, pero no va más allá para investigar si alguna otra bebida puede sustituir a las gaseosas. Así, la investigación concluye que en el 68% de los casos sustituyen su gaseosa preferida por otra bebida gaseosa. (Ver folio 3010) Si bien el último estudio citado representa un intento por asemejar un examen que aplican autoridades de competencia en otros países, carece de algunos elementos esenciales. Por ejemplo, en los Estados Unidos, las agencias antimonopolio definen los mercados de productos con esta pregunta: Si existiera un pequeño pero significativo13 incremento en el precio de un producto ¿a qué otros productos cambiarían los clientes? Si la respuesta es: ninguno, la mayoría de los consumidores pagarían un precio más alto, entonces el mercado estaría correctamente definido si incluye únicamente el producto por el cual se pregunta. Pero si existen otros productos a los cuales un gran número de clientes cambiaría, entonces esos bienes estarían incluidos en el mercado relevante. Este examen requiere de sucesivas iteraciones hasta llegar a determinar un grupo de productos para el cual el consumidor, considerando los precios14, no tiene sustitutos.

13 El aumento pequeño pero significativo es generalmente de un 5%, que debe entenderse como no transitorio y suponer que permanecen constantes los términos de venta de todos los demás productos. 14 El precio es un elemento clave de la pregunta de posibilidad de sustitución, ya que si no existe esta limitación de productos muchos más caros podrían ser considerados sustitutos de otro bien más barato.

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Es por lo anterior que el estudio presentado por los denunciantes, aún cuando pueda permitir concluir que una gaseosa es sustituta de otra, no permite concluir que los consumidores no encuentran otros sustitutos para las bebidas carbonatadas.

Otro método para delimitar el mercado de producto es el cálculo de la elasticidad cruzada de la demanda entre dos productos, la cual cuantifica en qué medida el incremento en el precio de un producto determina un desplazamiento de la demanda del mismo hacia la demanda del otro producto15. Este método es el utilizado en el estudio aportado por la Embotelladora Panamco Tica S.A. “Estimación de la Participación de Mercado de la Embotelladora Panamco Tica en el Mercado de Bebidas en Costa Rica”, en el cual se estiman las elasticidades precio cruzadas de la demanda de un grupo de bebidas. Las estimaciones se realizaron con base en información del Instituto Nacional de Estadística y Censos y de las empresas AC Nielsen e IPSA, información que fue solicitada por esta Comisión y que consta en el expediente. Este estudio concluye que la elasticidad cruzada de la demanda “...muestra un alto grado de sustitución en el consumo entre las gaseosas, los jugos de frutas y el jugo de naranja... Además, no hubo evidencia en la muestra utilizada para la estimación de algún grado significativo de sustitución en el consumo entre gaseosas y leche y cerveza.” (folio 5416 del expediente público) En el análisis se utilizaron especificaciones (ecuaciones) alternativas, en la primera de ellas se utilizaron los índices de precios directos de diferentes categorías de bebidas, la segunda especificación utilizó los precios relativos de las bebidas carbonatadas en términos de otras bebidas. En ambos casos se obtuvieron indicios de alta sustitución en el consumo entre las bebidas carbonatadas, los jugos de frutas y los jugos de naranja envasados. En relación con otro tipo de productos como refrescos en polvo y otras bebidas no alcohólicas las ecuaciones de estimación señalan poca relación en el consumo entre gaseosas y éstos, no obstante en el estudio se señala que es probable que este resultado sea producto de covariación entre los precios de los bienes que impiden precisar con exactitud, la naturaleza de la relación de sustitución. (folio 5355) Por ello, concluyen que “...la evidencia empírica respalda la noción de que existen fuertes relaciones de sustitución en el consumo de bebidas y consecuentemente que la definición de mercado relevante correcta debe incluir otros tipos de bebidas aparte de las carbonatadas. En particular, los jugos de frutas, de naranja, refrescantes, agua embotellada, refrescos en polvo y bebidas hidratantes e isotónicas.” (folio 5355) 15 Niels,Gunnar. La Definición del Mercado Relevante en el Contexto de las Prácticas Monopólicas Relativas. Boletín Latinoamericano de Competencia. México. Página 3

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Es opinión de esta Comisión que el estudio está realizado con rigurosidad técnica, por lo que considera válidas sus conclusiones respecto de la relación existente entre jugos de frutas y jugos de naranja envasados con las bebidas carbonatadas. Lo anterior por cuanto el análisis se realiza utilizando una técnica de la ciencia económica que permite establecer la sustitubilidad entre dos o más productos, ya que determina con base en cifras de mercado la variación en la cantidad demandada de un producto como resultado de la variación en el precio de otro, permitiendo apreciar si los productos son entre sí sustitutivos o complementarios. Los otros estudios presentados por las denunciadas: El Consumidor de Bebidas en Costa Rica, El Mercado Relevante de las Bebidas en Costa Rica, Impacto del Lanzamiento de la Bebidas de Frutas Tropical vienen a complementar los resultados obtenidos en el estudio elaborado por CEFSA, en el sentido de procurar demostrar la importancia que han adquirido otro tipo de bebidas no carbonatadas, no obstante, por sí solos no permiten obtener conclusiones válidas sobre la sustitubilidad de las bebidas gaseosas y otras bebidas. Los estudios presentados por las denunciantes si bien brindan indicios sobre las razones que imposibilitarían la sustitubilidad entre las bebidas carbonatadas y otras bebidas, precios más altos, diferencia en nutrientes, diferenciación en las situaciones de consumo, no permiten concluir que definitivamente no representan opciones para que el consumidor sustituya las primeras ante un aumento de precios. A diferencia de dichos estudios, el estudio Estimación de la Participación de Mercado de la Embotelladora Panamco Tica en el Mercado de las Bebidas en Costa Rica, es una medición de la sustitución que efectivamente ya se ha dado en el mercado. No obstante lo anterior, esta Comisión rechaza la conclusión del citado estudio de que ésto signifique que otros productos tales como agua embotellada, refrescos en polvo y bebidas hidratantes o isotónicas sean sustitutos de las gaseosas por cuanto las características físicas, procesos productivos, precios y usos de esos artículos no permiten llegar a esa conclusión y del estudio aportado no se obtiene ninguna evidencia al respecto. De esta forma, en este caso en particular, el mercado relevante de producto quedaría definido como las bebidas carbonatadas no alcohólicas y los jugos de frutas envasados. b. Mercado geográfico. Una vez definido el mercado de producto corresponde definir el área geográfica en la cual las empresas están involucradas en la oferta de productos o servicios, donde las condiciones de competencia son homogéneas y pueden distinguirse de las áreas vecinas porque las condiciones de competencia son apreciablemente diferentes.16 16 Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición. Página 102.

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i. Sobre la distribución del producto. En relación con el mercado geográfico se debe indicar que, en general, el sistema de distribución de las empresas fabricantes de bebidas se inicia en las plantas embotelladoras que envían las cajas de refrescos a los centros de almacenamiento o agencias o comercios detallistas en camiones o unidades propias. Posteriormente, los refrescos son distribuidos desde las agencias hasta los puntos de venta con unidades propias o utilizando concesionarios independientes que tienen a cargo la distribución y comercialización en determinadas zonas o rutas. La Embotelladora Panamco Tica S.A., la Embotelladora Centroamericana S.A. así como los embotelladores adheridos y muchas otras empresas que se dedican a la comercialización de bebidas cuentan con una distribución propia que lleva el producto a todo el país. Dicha distribución y comercialización de bebidas empacadas se enfrenta a altos costos esencialmente a causa de que los puntos de venta son numerosos y se encuentran dispersos en todo el país, lo cual exige un sistema de distribución que permita llegar a todo el territorio nacional a fin de poder contar con presencia comercial en el mayor número posible de puntos de venta. Adicionalmente, el mayor volumen de ventas de este tipo de bebidas se realiza en puntos de venta de pequeña escala y con poca capacidad de almacenamiento lo que amerita que los distribuidores tengan que cumplir con varios pedidos a la semana para un mismo punto de venta, lo cual incrementa los costos de transacción de las empresas para poder llegar hasta el consumidor final. Debe señalarse que si bien la distribución propia a nivel nacional es costosa para una empresa, tiene la ventaja de que le permita a ésta tener un mayor control sobre su cobertura y los precios a los que se venden sus productos, en contraste con otras alternativas como podría ser la contratación de distribuidores independientes. ii. Sobre los canales de comercialización. La Embotelladora Panamco Tica S.A. clasifica a sus clientes de acuerdo con el tipo de negocio en 35 canales de venta. Cabe indicar que el 80% de los negocios que visitan adquieren cantidades menores que la compra promedio del total de negocios, estos negocios más pequeños significan para la empresa el 54% de sus ventas. Además, las pulperías, abastecedores, restaurantes, bares y similares representan el 75% de los negocios visitados por dicha empresa. Lo anterior significa que existe un número relativamente pequeño de negocios que adquieren grandes cantidades de producto y otro número muy grande de negocios que compran cantidades relativamente bajas.

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Así, canales como pulperías y negocios similares constituyen el 38% de los negocios que visitan la Embotelladora Panamco Tica S.A. y representan un porcentaje similar de sus ventas. Situación similar ocurre con los restaurantes, bares y comercios similares. Mientras que el porcentaje de ventas al canal de supermercados es muy superior que el 2% que significa el número de ese tipo de establecimientos que compran sus productos. Finalmente, cabe señalar que los centros educativos y los comercios de comida rápida significan el 2% y el 1%, respectivamente de los establecimientos que visita la empresa y las ventas a esos locales representan porcentajes similares. 17 También es importante señalar las diferencias que existen entre los llamados canales off premise y on premise. El canal off premise se refiere a la venta del producto cerrado para consumir fuera del local, como es el caso en general de pulperías y supermercados; mientras que el canal on premise incluye a los negocios que venden el producto abierto, servido, como en restaurantes y bares. Adicionalmente, consta a folio 2925 del expediente público, una nota de ACNielsen Centroamérica en la cual detallan las ventas de la categoría refrescos embotellados comercializados en Costa Rica, con base en ello señalan que la importancia de los estos canales en la venta de refrescos embotellados en Costa Rica, incluyendo bares, restaurantes, cafeterías, supermercados, pulperías y tiendas de conveniencia, es en unidades vendidas de 82% el canal off premise y 18% el canal on premise y en ventas significan un 72% el canal off premise y un 28% el on premise. Las diferencias entre los distintos puntos de venta determinan que las empresas distribuidoras de bebidas establezcan relaciones comerciales o estrategias de penetración distintas para cada tipo de establecimiento. No obstante, no existe evidencia de que establezcan diferencias en sus políticas de acuerdo con las diferentes zonas geográficas en el país. Dado que las empresas comercializadoras de bebidas gaseosas y jugos de frutas envasados cuentan con distribución nacional, no diferencian sus políticas de acuerdo a la zona geográfica y no existen restricciones que limiten el abastecimiento dentro del país, y debido a que las conductas denunciadas se realizan sin importar el área geográfica en la que los clientes operan, esta Comisión considera que el mercado relevante debe estar circunscrito a todo el territorio nacional. OCTAVO: ANÁLISIS SOBRE EL PODER SUSTANCIAL. A. Aspectos teóricos sobre el poder sustancial. Como se mencionó anteriormente, el artículo 13 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor establece que para considerar violatorias de esta Ley las prácticas monopolísticas relativas, que 17 Los porcentajes del número de establecimiento y de las ventas por canal de la Embotelladora Panamco Tica se presentan agrupados y fueron elaborados con base en datos aportados por la empresa que constan en expediente confidencial.

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son las que se investigaron en este procedimiento, debe comprobarse que el presunto responsable tiene un poder sustancial sobre el mercado relevante ya definido y que se realizaron respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate. El artículo 15 de la Ley supracitada establece que para determinar si un agente económico tiene un poder sustancial en el mercado relevante debe considerarse:

“a. Su participación en ese mercado y su posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder. b. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores. c. La existencia y el poder de sus competidores. d. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a las fuentes de insumos. e. Su comportamiento reciente. f. Los demás criterios análogos que se establezcan en el Reglamento de esta Ley.”

En términos generales el poder de mercado o poder sustancial se define generalmente como la capacidad de un agente económico para elevar los precios por encima de sus costos18, sin que sus rivales, reales o potenciales, puedan contrarrestar su acción. Para las agencias de competencia europeas el poder de mercado se encuentra relacionado con poder económico e independencia de comportamiento. Así, el Tribunal de Defensa de Competencia de España en la Resolución Cofradía de Pescadores de Nuestra Sra. Del Carmen, define la posición dominante como “una situación de poder económico detentada por una empresa que le da el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva sobre el mercado en cuestión, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, en relación con sus competidores, sus clientes y, finalmente, sus consumidores.”19 El elemento más significativo en relación con la posición dominante o el poder sustancial de una empresa es la participación en el mercado relevante de la empresa. Esto se debe a que si una empresa, con una participación del 10% del mercado decide aumentar sus precios, los clientes inconformes podrían acudir a cualquiera de las otras empresas que satisfacen el restante 90% del

18 Se refiere a la totalidad de los costos de operación incluyendo el costo de oportunidad del capital invertido. Dicho costo de oportunidad equivale a la ganancia que se hubiera obtenido con un uso alternativo óptimo. 19Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Civitas Ediciones, S.L. España. 2002. Página 309.

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mercado y para las cuales no sería problema hacer pequeñas expansiones de su producción para atender a todos los clientes inconformes. No sucedería lo mismo con una empresa que aumente su precio, teniendo ésta una participación de mercado del 70%, ya que los competidores tan sólo podrían abastecer una cierta porción de los clientes descontentos porque no tienen suficiente capacidad en sus fábricas. Así, muchos clientes no tendrían otra alternativa que pagar un precio más alto.20 La gran participación de mercado es importante porque este hecho no sólo le permite actuar de manera independiente, sino que éste sería reconocido por las otras firmas en el mercado, lo que podría incidir en que siguieran su liderazgo en asuntos como precios. Sin embargo, si bien la participación de mercado es el elemento más significativo, no es evidencia decisiva o concluyente por sí misma de poder sustancial en el mercado. Por ejemplo, si existe otro competidor que tiene una participación relativamente cercana, o si se trata de un mercado con condiciones de producción y demanda muy flexibles (las firmas pueden doblar su producción sin significativas adiciones de nuevo equipo), o condiciones de entrada muy fáciles, son factores que pueden hacer las participaciones de mercado menos importantes. De ahí la importancia de analizar la posición de los otros competidores en el mercado, así como las barreras ya sean o no legales que existen a la entrada de un mercado, por cuanto éstas podrían reforzar o por el contrario, hacer menos importante la participación de mercado de una empresa. Una de esas barreras que resulta fundamental y por ello la Ley Nº 7472 establece que se analice de manera independiente es la posibilidad de acceso de los competidores a las fuentes de insumos. A continuación se evalúa la participación de mercado, así como los otros factores que la Ley Nº 7472 establece que se deben considerar con el fin de determinar si la empresa denunciada cuenta o no con poder sustancial en el mercado de las bebidas carbonatadas y los jugos de frutas envasados. B. Participación de mercado y existencia y poder de sus

competidores. Como se mencionó anteriormente la jurisprudencia y la doctrina en materia de poder de mercado señalan la participación de mercado como el elemento más significativo en la determinación del poder sustancial de una empresa en un mercado previamente definido. Al respecto cabe destacar que la jurisprudencia de otras agencias de competencia en relación con varias participaciones de mercado como evidencia de posición de dominio indica lo siguiente:

20 Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición. Página 149.

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1. Las autoridades de competencia de la Unión Europea han considerado que participaciones de mercado de 47% son evidencia de posición dominante. Una participación de un 93% es evidencia de monopolio.

2. Las autoridades estadounidenses han considerado que una participación

de un 75% evidenciaría poder de monopolio y que 90% es suficiente para constituir un monopolio.21

Estimaciones22 a partir de datos de AC Nielsen indican que las participaciones en el mercado de las bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico y los jugos de frutas envasados de la Embotelladora Panamco Tica S.A. son las siguientes: 78,2% en 1999, 76,7% en el 2000, 77,1% en el 2001 y 73,4% en el año 2002. (folio 5353) En el país existe un gran número de empresas productoras y/o comercializadoras de bebidas carbonatadas sin contenido alcohólico y de jugos de frutas envasados que, en conjunto, obtienen entonces participaciones de 21,8%, 23,3%, 22,9% y 26,6% para los años 1999, 2000, 2001 y 2002 respectivamente. En la venta de bebidas carbonatadas se incluyen las embotelladoras: Panamco Tica S.A., Centroamericana S.A., La Reina S.A., La Mundial S.A., Minerva, La Bolívar S.A., La Flor S.A. y Cruz Blanca S.A. y otras empresas importadoras como: Comercializadora Internacional 3 Soles, Mi Tienda Buena S.A., Grupo Pampa, entre otras. (Ver folio 1703). En relación con los jugos y/o bebidas de frutas envasados el número de participantes es mayor: Empaques Asépticos S.A. Florida Ice & Farm, Corporación de Supermercados Unidos, Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L., Grupo Constenla, Coopecoronado R.L., Mercantil de Alimentos S.A., entre otros (Ver folios 1703 y 1704) De lo anterior se desprende que, dado el número de empresas que compiten en el mercado de bebidas carbonatadas y jugos de frutas envasados con la Embotelladora Panamco Tica S.A. y que comparten aproximadamente la cuarta parte de dicho mercado, resulta obvio que ninguna empresa cuenta con una participación de mercado que se acerque a la que ostenta la embotelladora denunciada. C. Barreras de entrada. 1. Barreras legales. De acuerdo con el Sistema Arancelario Centroamericano (SAC) las bebidas gaseosas y los jugos de frutas envasados se encuentran clasificadas en el Capítulo 20, “Preparaciones de Legumbres u Hortalizas, de Frutos o de otras Partes de Plantas” y en el Capítulo 22, “Bebidas, Líquidos Alcohólicos y Vinagre.” 21 Ibid. Página 152. 22 Estimaciones realizadas en el estudio Estimación de la Participación de Mercado de la Embotelladora Panamco Tica S.A. en el Mercado de Bebidas en Costa Rica.

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Específicamente, la partida 20.09 se refiere a jugos de frutas u otros frutos (incluido el mosto de uva) o de hortalizas (incluso silvestres), sin fermentar y sin adición de alcohol, incluso con adición de azúcar u otro edulcorante. Un análisis de las partidas que incluyen jugos de frutas no concentrados permite determinar que la carga tributaria es, en general, de 29,95%, que corresponden a un 14% de impuesto ad valorem, 13% de impuesto de ventas y 1% de Ley 6946. Cabe destacar que, debido a los Tratados de Libre Comercio con estas naciones, el producto de origen centroamericano, panameño y dominicano gozan de un arancel de 0; mientras que el producto chileno y canadiense, tiene un arancel de 10% y 13% respectivamente. Por su parte, la partida 22.02 se refiere a agua mineral o gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida N° 20.09. La carga tributaria para los diferentes incisos que incluyen los productos investigados va desde un 29,95% para productos realizados en agua sin gasear, a cargas que van desde 49,52% a un 59.90% para bebidas preparadas con agua gaseada. Estos tributos incluyen el impuesto ad valorem, el de ventas, el 1% de Ley 6946, así como en caso de bebidas carbonatadas se incluye el porcentaje que se paga al Instituto de Desarrollo Agrario (IDA). De lo anterior se desprende que la alta carga tributaria al producto importado también recae sobre el producto de fabricación nacional, a excepción del impuesto ad valorem que en todos los casos es de 14% y el 1% de la Ley 6946. Es por ello que esta Comisión no considera que estos aranceles sean barreras de entrada en el mercado estudiado, dado el relativamente bajo porcentaje y la existencia de un buen número de importadores. 2. Sistema de distribución.

Así, si bien no existen barreras de entrada legales para estos productos, las características de éstos, que lo llevan a ser un bien de impulso (que son aquellos que se adquieren sin ninguna planeación o esfuerzo de búsqueda) o un bien que se adquiere de forma rutinaria, requieren de una distribución intensiva del producto, lo que significa que debe estar ubicado en el mayor número de puntos de venta posibles. En general, la distribución de los productos se puede llevar a cabo a través de la expansión de la propia fuerza de ventas de la empresa productora o a través de fuerzas independientes, o bien con una mezcla de ambos. Cualquiera de estos sistemas escogidos tienen ventajas y desventajas que deben ser evaluados por el productor para encontrar la que considere óptima. La alternativa de que la distribución la realicen otras empresas especializadas, requiere evaluar la existencia en el mercado de esas empresas y la factibilidad de éstas para que cumplan la tarea de la distribución requerida para ese producto en particular. Sin embargo, se presentan limitaciones si se considera que las existentes empresas distribuidoras para prestar este servicio, deben disponer de una flota de vehículos lo suficientemente amplia para cubrir la

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cantidad de puntos de ventas que debe atender un participante en estos mercados y, debe tener capacidad ociosa tanto para el transporte como para el almacenamiento del producto. Generalmente, en este tipo de distribución se presenta la disyuntiva entre el distribuidor y el productor sobre los sitios de venta y la cantidad de producto a comercializar. Los distribuidores generalmente querrán vender en aquellos sitios donde sea más rentable la venta de los productos, mientras que al productor le interesará que su producto esté disponible en el mayor número de comercios, aún no siendo rentable su colocación, por lo que esta diferencia de intereses pudiera afectar la calidad del servicio si el fabricante no pudiese imponer sus requerimientos. Debe señalarse que una empresa deseará ejercer el mayor control posible sobre su canal de distribución para lograr una efectiva distribución y promoción de las ventas de sus productos. Por ello, las empresas que deseen entrar en el mercado de la producción de refrescos deben considerar la probabilidad de incursionar en el mercado integradas verticalmente hasta la venta al mayoreo o entrar asociado con una empresa que se desempeñe en el mismo ramo y cuente con una red de distribución para sus productos igual o similar que la necesaria para la distribución de bebidas. En el país las empresas comercializadoras de bebidas han optado por la distribución propia de manera mayoritaria, lo que permite obtener un mayor control sobre los canales de distribución con el fin de lograr una efectiva distribución y promoción de las ventas de su producto. Sin embargo, una distribución masiva con cobertura plena del mercado, tiende a ser sumamente costosa. La Embotelladora Panamco Tica S.A. cuenta, mayoritariamente, con una distribución propia en el mercado, así como algunos de los competidores de ésta que, no obstante, tienen participaciones mucho menores en el mercado de las bebidas carbonatadas y jugos de frutas envasados. 3. Importancia de la marca. Es comúnmente aceptado en la doctrina que las marcas no son generalmente indicadores importantes de una posición dominante, por sí mismas, sino que otorgan a las firmas que tienen una buena marca algún poder sobre su producto y los clientes que las prefieren. 23 Sin embargo, también se reconoce la existencia de lo que se llama “marcas de obligado stock”, que se dice de aquellas marcas de productos que se ven obligados a tener disponibles quienes se dedican a la venta de los de su clase, debido a la preferencia que muestran los consumidores hacia ellas, y cuya

23 Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición. Página 162.

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ausencia normalmente supone la pérdida de clientela. Las marcas líderes de cada clase de productos tienen esta característica.24 Al respecto es importante destacar que “La Comisión Europea suele atribuir poder de cartera a las empresas fabricantes cuando disponen de varias marcas de obligado stock en su muestrario y considera indeseable el incremento mediante una concentración del número de estas marcas en la cartera propia, para lo cual se basa en la hipótesis de que tener varias marcas de obligado stock en su cartera le otorga a una empresa fabricante un mayor poder de negociación con sus clientes comerciantes que el que tendría en su ausencia.”25 Es por ello importante señalar que la Embotelladora Panamco Tica S.A. cuenta con una amplia cartera de marcas de bebidas carbonatadas y no carbonatadas, con productos diferenciados en distintas presentaciones y sabores, algunos de los cuales son productos líderes en sus categorías. Así, para que una empresa pueda tener éxito en este mercado, requiere además de establecer una amplia red de distribución de productos, contar con una cartera de marcas de bebidas, ya que con una sola marca difícilmente tendrá capacidad para competir con la cartera de la embotelladora denunciada. Por otra parte, las empresas tienen que gastar dinero para crear una marca, establecerla y mantenerla en las mentes de los consumidores. Si bien se podría pensar que las empresas podrían ahorrar ese dinero y vender el producto más barato, esto no resulta por cuanto las compañías saben que a largo plazo será más rentable establecer una marca que vender más barato. Sin embargo, en este tipo de productos y dada la permanente promoción de la marca líder en el mercado, la inversión requerida en publicidad para que una marca o nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita competir con nombres ya establecidos puede constituir una barrera de entrada, por lo que un nuevo competidor en el mercado, con la necesidad de posicionar su marca deberá incurrir en un gasto publicitario considerable. Así, si bien no existen barreras legales de entrada que imposibiliten la concurrencia de nuevos competidores en el mercado, la necesidad de una distribución intensiva en todo el territorio nacional, así como de una amplia cartera de marcas de bebidas y de inversión en publicidad con el fin de posicionar las marcas en el consumidor se constituyen en barreras que dificultan y encarecen fuertemente la entrada de nuevos competidores. E. Posibilidades de acceso a fuentes de insumos. La Embotelladora Panamco Tica S.A. tiene un alto grado de integración vertical, que abarca desde el abastecimiento de insumos (entre ellos envases plásticos) hasta la distribución de sus productos finales. 24 Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Civitas Ediciones, S.L. España. 2002. Página 260. 25 Ibidem. Página 261.

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Sin embargo, esta Comisión no considera que existan barreras para que otros competidores puedan tener acceso a las fuentes de insumos necesarios para la elaboración de los productos investigados. Lo anterior por cuanto no se tiene conocimiento de que existan restricciones para acceder a la compra de los principales insumos para la fabricación de bebidas tales como agua, azúcar, edulcorantes, envases, etc. F. Comportamiento reciente. Esta Comisión no cuenta con evidencia de que las empresas denunciadas hayan efectuado algún comportamiento anticompetitivo en el mercado en el pasado. Aún cuando se han tramitado algunas denuncias contra la Embotelladora Panamco Tica S.A. éstas han sido desestimadas. Por todo lo anterior y de acuerdo con lo establecido en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley N° 7472 esta Comisión concluye que, debido a la elevada participación en el mercado de las bebidas carbonatadas y los jugos de frutas envasados de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., la relativamente escasa participación de sus competidores en el mercado relevante ya definido, la necesidad de contar con una distribución intensiva en el todo el territorio nacional, una amplia cartera de marcas de productos y de una cuantiosa inversión en publicidad, lo que dificulta la entrada de nuevos competidores, la empresa denunciada Embotelladora Panamco Tica S.A. cuenta con poder sustancial en el mercado relevante. G. Sobre los argumentos de la Embotelladora Panamco Tica S.A. en

relación con la imposibilidad de contar con poder sustancial.

Finalmente, esta Comisión considera importante referirse a uno de los argumentos presentados por la Embotelladora Panamco Tica S.A. en el estudio "Estimación de la Participación de Mercado de la Embotelladora Panamco Tica en el Mercado de Bebidas en Costa Rica" realizado por CEFSA. Una de las conclusiones del estudio, que consta a folio 5350 a 5417 del expediente público, es que la denunciada se enfrenta a una curva de demanda relativamente elástica, lo que implica que un aumento en el precio de las gaseosas se traduce en una caída en la cantidad demandada proporcionalmente mayor. (folio 5354) Cabe resaltar que entre más elástica sea la demanda de un producto ante cambios en el precio del mismo, menor será el poder de mercado de los oferentes, ello por cuanto los intentos por aumentar el precio con el objetivo de generar rentas monopólicas se traducirían eventualmente en una disminución mayor de las cantidades consumidas y con ello del ingreso de los productores. (folio 5394) Esta conclusión los lleva a afirmar lo siguiente: “El resultado señalado arriba es independiente de qué tipos o categorías de bebidas se consideren dentro del marco del mercado relevante para los productos de la embotelladora PANAMCO TICA. Dado que un aumento en el precio de las

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bebidas carbonatadas producirá una disminución mayor (en términos porcentuales) en la cantidad demandada, una firma que produzca gaseosas no obtendría un incremento en su ingreso por ventas (o alternativamente en sus utilidades) si decide unilateralmente incrementar los precios de sus productos. Este último hallazgo implica que el poder de mercado es reducido, pues los consumidores pueden “escapar” del comportamiento abusivo -reflejado en los precios- consumiendo otras bebidas envasadas.” (folio 5354) En general la teoría económica indica "… que un monopolio opera siempre en una región de precios donde la elasticidad de la demanda (...) excede a uno.”26 Esto porque un agente con poder de mercado que maximiza su utilidad, no maximizaría ésta hasta no caer en el tracto elástico de la demanda. Así de acuerdo con la teoría, un monopolista o una empresa dominante con poder sustancial generalmente fija un precio en el rango elástico de la curva de demanda. En ese rango, cada incremento adicional en el precio ocasionaría una sustitución significativa por parte de los consumidores hacia otros productos. Según los lineamientos establecidos por agencias de competencia con una larga trayectoria, tal sustitución debe tomarse como evidencia de que el mercado relevante debería ser definido de forma más amplia. “Sin embargo, para un caso de prácticas monopólicas, tal supuesta evidencia de sustitución es totalmente consistente con el ejercicio de poder sustancial en el mercado relevante correctamente delimitado, ya que resulta naturalmente de la operación dentro del rango elástico de la curva de la demanda por parte del monopolista.”27 Por ello, es opinión de esta Comisión que el hecho de que la denunciante se enfrente a una demanda relativamente elástica no significa que la empresa no cuente con poder sustancial en el mercado relevante, especialmente si se toman en cuenta los elementos que la Ley Nº 7472 exige que se analicen y que fueron desarrollados en este apartado. Así, esta Comisión mantiene su determinación de que la Embotelladora Panamco Tica S.A. tiene poder sustancial en el mercado de las bebidas carbonatadas y los jugos de frutas envasados. NOVENO: ANÁLISIS SOBRE LA IMPOSICIÓN DE PRECIOS Lo que corresponde determinar es si la conducta realizada por la embotelladora tipifica dentro del supuesto de imposición de precios. En ese sentido, el aspecto fundamental es la característica de “imposición” del precio dado. Sobre este tema, esta Comisión ha manifestado en varias oportunidades que puede verse con un carácter permisible aquellas comunicaciones de precios que no configuren una imposición, que tengan simplemente una intención de orientar al detallista respecto al precio al cual podría eventualmente vender su producto, o bien, aquellos casos donde está de por medio una promoción, la cual es por 26 Tirole, Jean. La Teoría de la Organización Industrial. Editorial Ariel S.A. Barcelona, España. 1990. Página 107. 27 Niels,Gunnar. La Definición del Mercado Relevante en el Contexto de las Prácticas Monopólicas Relativas. Boletín Latinoamericano de Competencia. México. Página 5.

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tiempo limitado y claramente no es vinculante para los establecimientos que no deseen acogerse a ella. A. Sobre las estipulaciones contractuales.

Al respecto, es importante tener presente que en el expediente administrativo, consta que la Embotelladora Panamco Tica S.A. estableció una cláusula respecto a lo que el cliente debe observar, en el siguiente sentido: “mantener los precios sugeridos por la lista de precios que existe al efecto” (folios 83 y 939). Desde el momento en que una disposición en este sentido es incluida dentro de un contrato deja de ser una sugerencia, para convertirse principalmente en una obligación para la parte contratante. Más aún cuando el incumplimiento de lo estipulado en el contrato trae como sanción darlo por terminado y por ende quedar liberadas las partes de toda obligación. Lo anterior, significaría para el cliente la pérdida de una serie de beneficios en dinero o artículos que la embotelladora le entrega si cumple todas sus condiciones. Partiendo de lo anterior, una vez que el cliente asume el contenido total del contrato, se ve vinculado al cumplimiento de todas las estipulaciones, razón por la cual los lineamientos en cuanto a precios resultan efectivamente impuestos. Considerando el poder de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. y el posicionamiento y fuerza de su marca, es fácilmente comprensible la anuencia de los distribuidores a adquirir una serie de condiciones, a efectos de contar con la distribución del producto y los aportes que le brinda dicha embotelladora. La sanción de resolución de pleno derecho del contrato ante un incumplimiento, ha sido establecida en los siguientes términos: “Dado que el incumplimiento de alguna de las partes podrá afectar negativamente la imagen de la contraparte, así como volver las obligaciones asumidas excesivamente onerosas, acuerdan las partes que, el hecho que cualquiera de ellas incumpla con alguno de los compromisos pactados en este documento, será justificante suficiente para que la contraparte tenga por terminado anticipadamente de pleno derecho y sin ninguna indemnización el presente convenio, liberándose automáticamente de toda obligación y responsabilidad relacionada con el mismo.” (Por ejemplo ver folios 1146 y 1147) Asimismo, existen otros contratos en los cuales, las cláusulas en materia de precios, si bien no incluyen expresamente las palabras “mantener los precios”, se utilizan frases que no son claras y que pueden suscitar confusión en cuanto a que las listas de precios dadas por el embotellador deben ser seguidas para poder cumplir con un precio competitivo. En ese sentido hay cláusulas como las siguientes: “Con el fin de vender los productos de EMBOTICA a un precio competitivo, que le permita a la ESCUELA obtener la mayor utilidad posible, lográndose un equilibrio entre el precio y la cantidad de producto vendido, la ESCUELA le ha solicitado a EMBOTICA que periódicamente le suministre una lista de precios sugeridos de los productos que fabrica,

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importa o distribuye...” En ese sentido ver los contratos del 28 de mayo de 1998 a folio 80, el contrato de fecha 26 de noviembre de 1999 a folio 45 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A., del 16 de julio de 1998 a folio 183 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A., contrato del 21 de julio de 1998 a folio 820. En relación con este tema, es importante destacar que una empresa que tenga poder sustancial debe ser absolutamente clara y expresa de que el cliente no tiene obligación de seguir estas listas. También es importante tomar en consideración, que por la posición de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. y la vinculación de esas listas a lo que se consideran precios competitivos, los clientes se ven vinculados a seguir esas listas que les son aportadas, frente al riesgo de eventualmente perder la posibilidad de distribuir los productos que distribuyen, a lo cual se induce, si partimos de que el incumplimiento a cualquier cláusula implica la terminación del contrato, que en estos casos, se trata del contrato de venta y suministro de producto. Adicionalmente, en el expediente administrativo existe constancia de que la Embotelladora Panamco Tica S.A. presentó una propuesta para la realización del Convenio de Venta de Productos Fabricados, Importados y/o Distribuidos por Panamco Tica a dos colegios con fecha 5 de febrero de 2001, en la que se incluía: “...de manera independiente se obsequiarán 20 cajas de producto en presentación 12 oz. para la institución anualmente y al concesionario de la soda se le obsequiará al inicio del curso lectivo 1 BIB de 5 Gal. así como suficientes vasos y tapas por sus compras, con la finalidad de que pueda respetar los precios de venta sugeridos para los estudiantes.” (folios 598 y 599) Lo anterior constituye una forma de ejercer presión para que los precios sean seguidos, ya que se ofrecen artículos (beneficios) con la expresa finalidad de que los precios sean respetados. Finalmente, es importante reiterar que en los contratos analizados, si bien se notan cambios en la redacción, pues en los más antiguos es donde se consignaba expresamente “mantener los precios sugeridos por la lista de precios que existe al efecto”, en los contratos posteriores, se asocian en una redacción confusa, las listas de precios al concepto de precios competitivos y al objetivo de eliminar discriminación en los precios, en términos de que el cliente solicita la lista o que el cliente ofrece voluntariamente mantener el mismo. Lo anterior, implica que el efecto es el mismo, subsiste en los contratos el sentido de que los precios que la embotelladora menciona como “sugeridos” deben ser aplicados por el distribuidor. En ese sentido, para que se tenga el efecto de que se respeten los precios no es necesario que expresamente en los contratos se establezca “se impone el precio de la lista entregada”, igualmente este efecto se puede obtener si la redacción no es clara. Adicionalmente, desde el punto de vista de una empresa con poder sustancial, la responsabilidad es mayor de no incurrir en prácticas que puedan implicar una imposición de precios. Lo anterior, porque este tipo de prácticas, implican como principio, una imposición que limita la actuación de los distribuidores en

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detrimento de su independencia como agente económico y por ende, se afecta la eficiencia en el mercado. B. Sobre las conductas presentadas en los canales de pulperías,

restaurantes, bares y sodas. La empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. elabora y distribuye listas de precios sugeridos, entre los negocios que venden el refresco para consumo fuera del local (segmento off premise) y como indican los resultados del estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, el 96% de las pulperías, abastecedores y otros, dijeron recibir listas de precios para los productos, por parte de dicha embotelladora y un 61% de restaurantes, bares y sodas expresaron que reciben lista de precios sugeridos por parte de Embotelladora Panamco Tica S.A. (folio 2240). Al respecto, del mismo estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio y por manifestaciones de testigos de Embotelladora Panamco Tica S.A. en la audiencia, en ocasiones, los visitadores de esta empresa, llamados “ruteros”, pegan en la pared del establecimiento la lista de precios. También pegan los precios en las cámaras de refrigeración, de manera que sea visible al propietario y/o clientes, siendo las pulperías, abastecedores y similares los establecimientos que son más objeto de esta práctica. Asimismo, se determinó que de manera menos frecuente, el visitador coloca etiquetas con los precios visibles (habladores) dentro de las cámaras, de manera que sean visibles a los clientes, en cámaras donde los mismos clientes pueden tomar la bebida de su preferencia. Esta forma es también más usada en pulperías, abastecedores y similares (folio 2242, también manifestaciones del señor Carlos Fung en la audiencia, folio 6238). Las conductas anteriores, son prácticas que carecen de sustento, ya que si las listas fueran una simple guía para los distribuidores, deberían ser solamente entregadas a éstos. Es decir, si las listas de precio son únicamente una sugerencia, no existe razón para que los visitadores de la embotelladora pongan esos precios al alcance del consumidor. De esta manera, si los precios son pegados en el establecimiento o en las cámaras, al acceso directo del consumidor, favorece el que estos precios sean considerados por el detallista como los precios que deben aplicarse, lo cual no es lo correcto. Partiendo de lo anterior, esa conducta debe eliminarse. Precisamente, no existe claridad respecto al carácter “sugerido” de esas listas, lo cual fue planteado en la audiencia oral y privada por los testigos de la Embotellador Panamco Tica S.A., dentro de los cuales, uno de ellos incluso creía que esos precios eran los fijados por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio y que por ende, eran los que se aplicaban. Adicionalmente, si nos remitimos a los documentos entregados por la Embotelladora Panamco Tica S.A. encontramos que esta empresa remite a los detallistas una “lista de precios vigente.” En dicha lista se indica, que debido al incremento en los impuestos decretado por el Gobierno de la República y al

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aumento en sus costos de producción, se ven en la necesidad de ajustar sus precios de ventas e incluyen dentro de los precios indicados, tanto los precios por caja al detallista, como el precio estimado al consumidor, con el 13% de impuesto de ventas incluido, sin hacer señalamiento alguno respecto a que esos precios al consumidor son sugeridos. (Ver folios 1705-1747. En sentido similar ver, folio 1352). Asimismo, consta como hecho probado en el expediente administrativo, que en el estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio se estableció dentro de sus resultados, que del total de establecimientos a los cuales la Embotelladora Panamco Tica S.A. les entrega listas de precios, el 6,78% de los restaurantes, bares y sodas y el 9,46% de pulperías, abastecedores y similares, manifestaron ser obligados a seguir las listas de precios sugeridos. Este porcentaje, sumado a los mecanismos indirectos que podrían hacer tender a que esos precios sean seguidos, como lo es la práctica de pegarlos en la pared de los establecimientos y además, la presión que pueden ejercer los mismos consumidores para que esos precios se respeten, más el aspecto relacionado con la ignorancia de muchos distribuidores sobre la naturaleza de “sugerencia” que deben tener los precios, pueden justificar razonablemente el alto porcentaje de establecimientos que se limitan a seguir esas listas. Sobre este tema el tratadista Alvaro Montenegro García, ha señalado que:

“Ciertamente, en la normatividad de diferentes países, el precio sugerido, entendido y verificable como genuinamente sugerido, es aceptable o tolerable. El problema es la poca claridad de que tales precios sean genuinamente sugeridos, por ejemplo, cuando existen o se perciben contratos o acuerdos ambiguos o gaseosos, o cuando se detectan actos de coacción o entendimientos ancilarios como amenazas , premios o insinuaciones, o cuando la estampación, del precio en origen puede limitar la fluctuación de precios al público. En principio, será inaceptable o sospechosa la sugerencia de precios que resulte persuasiva a través de algún mecanismo como los anteriores ya que ello la transforma en fijación de precios.”28

De lo expuesto, se puede extraer que la conducta de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. tiene una clara intención de que los precios sean respetados en muchos de los canales en los que se distribuyen los productos de la marca Coca Cola, lo cual puede tener el efecto de limitar la competencia entre los distribuidores de los distintos canales, principalmente en abastecedores, pulperías, sodas, restaurantes, videos, salones de baile, clubes, y en escuelas y colegios, los que en uso de los derechos legales y constitucionales no están obligados a seguir la lista de precios entregada por

28 Alvaro Montenegro García. Precios Sugeridos: Enfoque Económico. En Aplicación de la Política de Competencia a Nivel Internacional y su Desarrollo en el Ambito Nacional. Superintendencia de Industria y Comercio. Colombia. 1998. Página. 353.

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Embotelladora Panamco Tica S.A. Asimismo, puede ser un obstáculo para que otras marcas competidoras ingresen al mercado. Sobre este tema de la imposición de precios, esta Comisión en resolución contenida en la Sesión Ordinaria 08-00, artículo sexto del 22 de febrero del 2000 indicó que:

“Es importante destacar que las sugerencias de precios, ya sea por medio de la estampación de precios, publicidad, listas de precios y otros, mientras no tengan un carácter coercitivo podrían ser tolerados, sin embargo, la coacción no sólo debe ser entendida como una imposición de arriba hacia abajo en la cadena de comercialización, sino que también puede existir una presión del consumidor hacia los detallistas para obtener el precio indicado inducida por la empresa, como podría suceder cuando se da una estampación de precios en origen que podría limitar la fluctuación de precios al público, acción que podría atentar contra la libre competencia en los mercados. En realidad cada agente debe determinar su política de precios en función de su estructura de costos. Esta Comisión es enfática en señalar que cuando existan actos de coacción, amenazas, contratos ambiguos, premios o insinuaciones, y cuando la estampación del precio en origen pueda limitar la fluctuación de precios al público, etc., tales actos pueden ser sospechosos de acciones anticompetitivas, ya que podría estarse ante una imposición de precios y por ende podría eventualmente estar en contra de lo estipulado en el artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.”

Dadas las consideraciones anteriores, es importante en el presente caso que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., por su poder dentro del mercado, se abstenga de utilizar mecanismos o políticas que no resultan claras y que tienen el efecto, directo e indirecto de una imposición de precios. En ese sentido, dentro de los contratos en que se hace referencia a precios, debe existir una indicación clara y expresa de que no son obligatorios, de manera que éstos sean determinados libremente por el distribuidor. Es decir, en caso de que se haga referencia a los precios, debe dejarse expresa y claramente establecido que el cliente no tiene obligación de seguir los precios sugeridos y que por el hecho de no seguirlos, no sufrirá sanción de ningún tipo por parte de Embotelladora Panamco Tica S.A. En ese sentido, esta Comisión determinará en la presente resolución, el texto que obligatoriamente deberá ser incluido en los respectivos contratos y en las listas de precios. Igualmente, la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. debe abstenerse de pegar las listas de precios en los establecimientos comerciales, cámaras o habladores, es decir, si es una guía para el distribuidor debe ser entregada a éste directamente y deben incluir, como se ha dicho, la indicación expresa de que esos precios no son obligatorios. Asimismo, se debe abstener de cualquier

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conducta que pueda tender a que el distribuidor se vea obligado a seguir esos precios. DÉCIMO: ANÁLISIS SOBRE LA IMPOSICIÓN DE CONDICIONES. A. Sobre la imposición de condiciones en la Ley 7472. Al igual que para el análisis de la imposición de precios, la imposición de otras condiciones está contemplada también en el inciso b) del artículo 12 de la Ley 7472 como una práctica relativa. Para la imposición de condiciones se requiere que una empresa con poder sustancial, conmine de alguna manera o ejerza presión sobre un distribuidor para que cumpla con determinada conducta, la cual tiene o puede tener el objeto o efecto de desplazar la competencia, impedir el acceso de competencia o establecer ventajas exclusivas. Partiendo de lo anterior, se debe analizar las conductas de la Embotelladora relacionadas con la fijación a los clientes de volúmenes mínimos de compra y la imposición de la utilización de los equipos de enfriamiento en forma exclusiva para los productos de esa embotelladora. B. Volúmenes mínimos de compra. Sobre este aspecto, las conductas que se investigan se refieren específicamente a que existen contratos escritos en los cuales, el cliente se compromete a maximizar los volúmenes de venta de los productos distribuidos por Embotelladora Panamco Tica S.A. a cambio de lo cual, por ejemplo, esta empresa le otorga un “fondo de mercadeo” que consiste en un porcentaje de dinero sobre las compras totales calculadas mensualmente. Para la constitución de este fondo, la compañía elabora una proyección con base en las ventas actuales, para los periodos anuales siguientes, que corresponden al periodo de vigencia del contrato. De ese fondo proyectado, la embotelladora realiza un adelanto de dinero para que el cliente active el negocio. Lo adquirido con ese adelanto es propiedad de la Embotelladora Panamco Tica S.A. hasta que el cliente lo cubra por medio de las ventas futuras. Si se incumplen estas disposiciones, se da por terminado el contrato de suministro de producto y el cliente deberá devolver todo el equipo de enfriamiento a la primera solicitud de ésta. Partiendo de lo anterior y siendo el aporte dado por la embotelladora un capital entregado con base en una expectativa de compra que debe ser cumplida por el cliente, es importante considerar si ese volumen mínimo de compra que el cliente le debe hacer a la Embotelladora Panamco Tica S.A. puede impedir la competencia de otras marcas. En otras palabras, se debe valorar si resulta imposible que el cliente pueda vender productos de otras marcas en virtud de que debe cumplir con un volumen mínimo de compra a la Embotelladora Panamco Tica S.A. Sobre el tema de los beneficios es importante destacar que no debe entenderse que el otorgamiento de descuentos u otros bienes sean ilegales o

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inconvenientes, tales conductas son aceptables en el tanto se desarrollen dentro de un marco que permita la competencia entre las distintas empresas y en el tanto responda estrictamente el beneficio con la utilidad aportada, es decir, siempre que exista proporcionalidad y razonabilidad en los montos establecidos y financieramente se pueda justificar sin que existan subsidios cruzados. En la medida en que esos montos resulten irracionales, se estaría impidiendo mediante éstos, que el cliente pueda distribuir productos de un competidor, lo cual perjudica no sólo a los competidores, sino también a los consumidores, al limitarle las opciones, e incluso perjudica al mismo distribuidor ya que le podría limitar la expansión del negocio, al obstaculizar la posibilidad de aumentar la diversidad de productos que ofrece. Existen circunstancias que hacen que el establecimiento de volúmenes mínimos de compra puedan constituirse en barreras de entrada a los competidores. En estas circunstancias la existencia de poder sustancial favorece las posibilidades de que se ejerzan presiones efectivas para que se constituya la imposición. Cuando un agente económico fija esos volúmenes en cantidades irracionales que sobrepasan el costo real de la inversión, se constituye una verdadera barrera que impide que se vendan productos de la competencia. Asimismo, si el establecimiento de un volumen mínimo se hace dentro de un contrato con un plazo de vigencia muy largo, es un fuerte indicio de que esa situación se constituya en una barrera de entrada. Adicionalmente, tienen el mismo efecto, las estipulaciones o convenios que impliquen extensión de esas condiciones a nuevos locales que establezca el cliente en el futuro. En el caso en particular, consta en el expediente la existencia de estipulaciones contractuales como la que se cita de ejemplo a continuación: “Con el propósito de garantizar que las colaboraciones que haga PANAMCO al CLIENTE no resulten excesivamente onerosas con relación al beneficio obtenido como consecuencia de la venta de los productos de PANAMCO en los negocios del CLIENTE, éste último se compromete a mantener como mínimo un volumen promedio mensual de ventas de 18 BIB. En caso de que se abrieran más locales en el futuro, acuerdan las partes que el volumen de venta promedio mensual aumentará.” No obstante, respecto a este tipo de cláusulas, es importante señalar, que éstas se encuentran previstas en contratos en los cuales también existen cláusulas de exclusividad en la venta de productos de la Embotelladora Panamco Tica S.A. dentro del establecimiento comercial del cliente o contraparte en el contrato. De esta manera, siendo que también está presente una condición de exclusividad, no es posible determinar los efectos anticompetitivos de las fijaciones de volúmenes mínimos de compra por sí mismos, es decir, no es posible determinar si en la práctica tienen un efecto de exclusividad. C. Sobre la exclusividad por el préstamo de equipo de enfriamiento.

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Sobre el tema relacionado con la distribución de producto en frío es importante hacer una serie de consideraciones en torno a la importancia de esa forma de ofrecer el producto al público y de los canales en los cuales adquiere aún mayor significancia. 1. Sobre la importancia de la distribución del producto en frío. En primer término, se ha tenido por demostrada la importancia de que ciertos productos sean distribuidos fríos. En ese sentido, no sólo la distribución de helados requiere de equipo frío, por razones obvias de conservación del producto, sino también los refrescos requieren de equipo frío para que sean adquiridos por un mayor número de consumidores. Lo anterior, por cuanto son bebidas que tradicionalmente se asocian a satisfacer la sed, a refrescar, razón por la cual se consumen preferiblemente fríos. Tal ha sido el reconocimiento anterior, que muchas empresas proveedoras y distribuidoras de bebidas refrescantes, han incorporado en sus estrategias de mercadeo, el procurar el mayor número de equipo frío y que éste esté al alcance del mayor número de consumidores. En ese sentido, en el expediente administrativo quedó acreditado según un estudio realizado por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. que esta empresa tiene 22.670 equipos de frío colocados a agosto del 2001, siendo la cantidad de equipos más cercana a ésta, en cuanto a empresa, la de la Cervecería Costa Rica con 6292 equipos. Lo anterior obedece sin duda alguna, a que ha sido detectado por parte de estas empresas la conveniencia de proveer su producto en frío, ya que el consumidor lo prefiere de esta manera. Al respecto, es política de las embotelladoras de la marca Coca Cola aumentar la disponibilidad del producto frío (lo anterior, según “Programa de los 100 metros” referido a folios 3782, 3787, 4601). En este sentido, el reporte anual de Panamco del año 99 indicó que: “Los persistentes esfuerzos de llevar producto frío más cerca del consumidor ofrecieron rendimientos sólidos en los resultados durante este año...” (folios 4604, 4608). En igual sentido, se manifestó el representante de Coca Cola Interamerican Corporation, Lic. Víctor Garita al manifestar en la audiencia oral y privada que “el objetivo de la inversión en frío es satisfacer las preferencias del consumidor.” (folio 6528) No obstante, si bien se ha constatado la importancia de la distribución en frío para el incremento en las ventas, conviene hacer una distinción según el canal, ya que en ciertos casos, es posible que la condición de frío no sea tan determinante. Por ejemplo, podemos pensar en la compra de refrescos para el hogar que se efectúan de manera quincenal o mensual. En estos casos es posible suponer que no sea tan importante adquirir todos los refrescos fríos, ya que éstos van a ser consumidos durante un tiempo determinado en el cual es factible enfriarlos en el hogar. Asimismo, en el caso del consumo de bebidas dentro de un establecimiento de comidas, también es posible que si bien la bebida esté a temperatura ambiente, como parte del servicio se le agrega hielo a la bebida al momento de ser servida. Es decir, la distribución en frío no es tan

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significativa porque se trata de establecimientos donde interviene un valor agregado que hace que esa situación pierda importancia. Sin embargo, existe un gran número de establecimientos comerciales en los cuales resulta fundamental contar con un equipo de enfriamiento. Pensemos por ejemplo, en el caso de escuelas en las cuales los consumidores adquieren las bebidas para ser consumidas en el patio, aulas, canchas, etc., de una manera inmediata y que por ende requieren que estén frías de antemano porque no hay ningún otro mecanismo para obtener ese resultado. Asimismo, en el caso de pulperías, abastecedores y similares, en los cuales muchos de los consumidores adquieren los productos por impulso, es decir, para satisfacer una necesidad inmediata y por ende, también se requiere comprar el producto frío. Igualmente existen pequeñas sodas o kioscos en los cuales se ofrecen diversos productos, pero por no disponer de espacio, no ofrecen un servicio de producto servido. En esta línea, existen múltiples ejemplos en los cuales se requiere que el distribuidor ofrezca el producto frío. Este tipo de establecimientos en los cuales el producto no se consume dentro del establecimiento y por ende no existe ningún valor agregado, se conoce como el canal off premise. Respecto a este canal, se han efectuado estudios como el que consta a folio 2925 del expediente administrativo realizado por la empresa AC Nielsen, según el cual a agosto del 2002 el porcentaje de ventas es mayor en el canal off premise. Sobre la importancia de la distribución de producto frío en este canal, a la cual hemos estado haciendo referencia, resulta importante agregar que se logró determinar de las mismas manifestaciones de los testigos aportados por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. (los cuales eran propietarios de abastecedores y pulperías) que el porcentaje de demanda de refrescos calientes es mucho menor que la demanda de producto frío. (En ese sentido ver, folios 6202, 6236 del expediente) Por su parte, del reporte elaborado por la empresa AC Nielsen, de la estimación de tiendas que manejan producto frío, Coca Cola cuenta con una distribución numérica con producto frío en el 96% de las tiendas (canal de autoservicios, pulperías, mini supermercados y tiendas de conveniencia) y con una distribución numérica estimada de tiendas exclusivas con producto frío del 74%. (folio 2922) De las consideraciones anteriores, resulta lógico que las empresas en aras de incrementar sus ventas, procuren ofrecer sus productos en frío. Lo anterior es conveniente como estrategia de mercado en beneficio de sus intereses. No obstante, es importante analizar las condiciones en que las denunciadas proporcionan su producto en frío y las implicaciones de sus políticas. Del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de establecimientos muestreados (178 establecimientos) el 67,41% tienen equipo de refrigeración cedido por la empresa que distribuye la marca Coca Cola y que esta empresa

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cede más equipo, en términos porcentuales y absolutos, a las pulperías, abastecedores y otros (80,52%) que a los restaurantes, bares y sodas (60,42%). (Ver folio 2230) Lo anterior, obedece tal y como se indicó líneas atrás, a la importancia del canal off premise en las ventas y en la distribución en frío. Sobre la entrega de equipo de enfriamiento por parte de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., es importante señalar que el equipo fundamentalmente se entrega mediante contrato. En ese sentido, del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que del total de establecimientos que tienen equipo entregado por la empresa de la marca Coca Cola, el 85,83% de los negocios tuvo que suscribir un contrato con ésta. De ese porcentaje, el 90,32% eran contratos en pulperías, abastecedores y similares y el 81,03% eran en restaurantes, bares y sodas. (Ver folio 2231) 2. Sobre la utilización de los equipos de frío exclusivamente para los

productos distribuidos por la Embotelladora Panamco Tica S.A. De los documentos que constan en el expediente administrativo, es posible determinar que en la entrega de equipo de enfriamiento al cliente, se condiciona su uso a la utilización en exclusiva para los productos distribuidos por la Embotelladora Panamco Tica S.A. Lo anterior se pone en evidencia, en síntesis por los siguientes aspectos: a. Existen contratos de comodato29 suscritos por personeros de la empresa

Embotelladora Panamco Tica S.A. en los cuales el cliente se obliga a utilizar el equipo de enfriamiento exclusivamente para los productos fabricados o distribuidos por la Embotelladora Panamco Tica S.A. en la fecha del contrato y aquellos que fabrique o distribuya en el futuro. Asimismo, estos contratos de comodato (préstamo de equipo) prevén como causa de no renovación, y para tenerlo por resuelto sin ninguna responsabilidad, el incumplimiento, entre otras, de la obligación de exclusividad en el uso del equipo. (folios 1584, 1585) Sobre estos contratos también es importante señalar que en ocasiones se incluyó la obligación de vender en el establecimiento únicamente productos de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., bajo sanción de tener por resuelto el contrato. Es decir, en un contrato de comodato se incluyó una cláusula de exclusividad en las ventas del negocio. (folio 1585 y declaraciones juradas a folios 3516,3517,3518)

b. Adicionalmente, del estudio realizado por la Unidad de Estudios

Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio se determinó que del total de establecimientos con equipo cedido (en igual proporción a restaurantes, bares y sodas que a pulperías y abastecedores), al 93,46 %

29 Sobre los contratos de comodato es importante señalar que según el estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio y por la similitud en la redacción se puede concluir que se trata de contratos de adhesión, es decir, son presentados por la empresa para que el cliente los firme tal y como están. Dicho en otras palabras no media negociación, se acepta o se rechaza. Ver folio 2231.

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se le impuso la condición de guardar sólo producto de la marca Coca Cola. (folio 2232)

c. En ese mismo sentido, también constan actas notariales que literalmente

dan fe de lo siguiente: “nos entrevistamos con (...) quién nos indicó que el único equipo de refrigeración que actualmente tiene es el otorgado por la empresa Coca Cola para uso exclusivo de los productos que comercializa dicha empresa.” (Ver folio 1586, además, folios 1584, 1587, 1588, 2086. También se hace referencia a la exclusividad en el uso de los enfriadores en los folios 2087, 2088, 2091, 2107, 2103, 2108, 2231)

d. Igualmente hay contratos de suministro de producto en los cuales se

incluye la exclusividad en el uso del equipo frío para los productos de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. En dichos contratos, se prevé además, que si se incumple cualquier disposición, como por ejemplo, la exclusividad en el uso del equipo, se resuelve ese contrato de suministro sin ninguna responsabilidad. Este aspecto tiene relación con lo expuesto en el apartado A. Es decir, el préstamo del equipo con exclusividad se condiciona a tener también exclusividad en las ventas.

e. Es política de la empresa Panamerican Beverages Inc., embotellador de la

marca Coca Cola a nivel mundial y accionaria de la Embotelladora Panamco Tica S.A. de nuestro país, que los enfriadores de bebidas, dispensadores de post-mix y máquinas distribuidoras automáticas de bebidas se utilicen en los puntos de ventas exclusivamente para productos distribuidas por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. (folio 3960)

f. En ocasiones, los enfriadores de la marca Coca Cola contienen una

etiqueta a lo externo que indica que son para uso exclusivo de productos Coca Cola. (folio 1589)

Una vez que se ha determinado que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. entrega equipo de enfriamiento para ser de uso exclusivo de sus productos, corresponde determinar qué implicaciones tiene esa exclusividad en el equipo frío, en relación con las posibilidades de participación de otras marcas competidoras en las ventas de los establecimientos comerciales. Lo anterior, con el propósito de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar las posibilidades de una competencia efectiva en el mercado. Este tema de los equipos exclusivos ha sido analizado en otras instancias de competencia, las cuales han admitido que se le impida al agente económico con poder sustancial esa exclusividad, en aquellos casos en que resulte indispensable que los equipos permitan el acceso de otros productos competidores, para proteger como se ha dicho, la competencia efectiva y la posibilidad real de concurrencia de diversos agentes en los mercados. Partiendo de lo anterior, las empresas pueden pedir exclusividad en el uso de sus equipos de enfriamiento, en el tanto esa exclusividad no se constituya en una barrera de entrada.

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Al respecto, se determinó en la instrucción de este caso que existen establecimientos comerciales como sodas, abastecedores o pulperías, en los cuales por no disponer de espacio, no resulta viable introducir cámaras para otros productos. (folios 6285,6289) En un sentido similar, del estudio de la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se concluyó en relación con los establecimientos que venden exclusivamente productos de la marca Coca Cola, que de esos establecimientos exclusivos de los productos de esta marca (es decir, el 53,93%) un 4,35 % lo son en virtud de que no tienen suficiente espacio como para ubicar más cámaras o más productos. (folio 2229) Respecto a estos casos, la condición de exclusividad en el uso del equipo frío sí constituye una barrera de entrada para los competidores. De esta manera, la condición de exclusividad del equipo de enfriamiento de la Embotelladora Panamco Tica S.A. resulta razonable y legalmente posible, únicamente cuando hay espacio para colocar otro equipo de enfriamiento para productos competidores. En las situaciones descritas en que el espacio no permita tener otro equipo de enfriamiento, la Embotelladora Panamco Tica S.A. debe permitir que se coloquen productos de sus competidores, ya que de lo contrario se estaría impidiendo la competencia intermarca. Es en esos casos donde no hay espacio para colocar otro equipo, que la condición investigada se constituye una práctica anticompetitiva que debe ser corregida. DÉCIMO PRIMERO: ANÁLISIS SOBRE LA EXCLUSIVIDAD DE LOS PRODUCTOS DISTRIBUIDOS POR LA EMPRESA EMBOTELLADORA PANAMCO TICA S.A. EN LAS VENTAS DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES. A. Sobre la condición de exclusividad en la venta. Según la Ley 7472 el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón del sujeto, la situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluyendo la división, la distribución o la asignación de clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, constituye una práctica monopolística relativa, de conformidad con el inciso a) del artículo 12. Lo anterior, equivale a una cláusula o disposición en la cual el proveedor y el cliente establecen que el proveedor proporcionará el producto para que sea distribuido en exclusiva por el cliente, es decir, bajo el supuesto de que no se vendan los productos de empresas competidoras. Con la conducta antes señalada, se elimina la competencia y se restringe la oferta. De hecho, este tipo de restricción vertical tiene mayoritariamente como fin primario la reducción de la competencia intermarca, al igual que las cláusulas de no competencia. Así, en los casos en que existe un alto grado de poder sustancial en el agente que impone la restricción, los efectos negativos sobre la competencia son mayores y por ende está prohibida.

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B. Sobre la distribución de los productos de la empresa Embotelladora

Panamco Tica S.A. En la instrucción del caso y específicamente sobre la exclusividad de estos productos en los establecimientos comerciales, se determinó de los estudios que constan en el expediente que los productos de la marca Coca Cola tienen presencia en alrededor del 97% de las tiendas y de dicha cantidad, más del 50% venden exclusivamente los productos de esta marca. A partir de lo anterior, el análisis de las conductas realizadas por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., como empresa con una participación dominante en el mercado relevante definido, se dirige a determinar los elementos que pueden incidir o están incidiendo en que se fomente la existencia de esas exclusividades en los establecimientos, en condiciones contrarias a lo dispuesto por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472. Al respecto, es importante señalar, en primer término, que se ha constatado la existencia de contratos en los cuales se establece la exclusividad de la marca en las ventas del negocio, cuya redacción varía en algunos aspectos, tal y como se irá analizando en el desarrollo de la presente resolución. En ese sentido, respecto a las exclusividades, constan en el expediente contratos básicamente de dos tipos: 1- Convenios con cláusula expresa de exclusividad, y 2- convenios de preferencia comercial. En ambos tipos de convenio normalmente se incluyen cláusulas donde la Embotelladora Panamco Tica S.A. aporta dinero, productos y entrega equipo de enfriamiento como contraprestación a los compromisos del cliente. Entre los convenios de preferencia comercial, se encuentran cláusulas como la siguiente:

“Que en vista del buen servicio que ha prestado siempre PANAMCO TICA al CLIENTE, y del gran interés que ha mostrado PANAMCO TICA en las actividades que realiza el CLIENTE, éste último le ha manifestado a la primera, su voluntad de vender en sus instalaciones preferiblemente bebidas refrescantes de las marcas que distribuye PANAMCO TICA en la actualidad, así como bebidas que distribuya y/o fabrique en el futuro. Lo anterior, tanto en la operación normal del CLIENTE como en eventos especiales o de cualquier naturaleza, sean estos con fines benéficos o lucrativos.”

Además de los contratos escritos, existe evidencia de acuerdos verbales, en los cuales, como contraprestación a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., el cliente distribuye en sus instalaciones, preferentemente los productos de ésta. (folio 1295) En cuanto a los convenios con una cláusula expresa de exclusividad, existen contratos suscritos por personeros de la empresa Embotelladora Panamco Tica

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S.A. en los cuales el cliente adquiere expresamente el compromiso de vender única y exclusivamente productos pertenecientes a la marca Coca Cola y productos nuevos que elabore la compañía en el futuro. Al respecto, existen varios contratos con colegios, escuelas, clubes, estadios y sodas que incluyen una cláusula en ese sentido. (Entre otros ver folios 819, 822, 939, 952, 1041, 1043, 1134, 1146, 1158, 1174, 1202, 1384, 1585. En un sentido similar ver actas a folios 2086, 2087, 2089, 2090, 2091, 2092, 2093, 2103, 2105, 2106, 2107, 2108, 4129, 4130, 4131, 4132, 4133, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138. Adicionalmente, ver declaraciones juradas a folios 3517, 3518) En dichos contratos, la redacción es muy similar, de manera que en la mayoría de los casos lo único que varía son los nombres de los clientes y los tipos y cantidades de aportes que la embotelladora le da al establecimiento. En ese sentido, se ha establecido literalmente, a manera de ejemplo, lo siguiente:

“EL CLIENTE le ha manifestado a PANAMCO TICA su voluntad de adquirir y vender en sus instalaciones únicamente bebidas refrescantes de las marcas que distribuye y/o fabrica PANAMCO TICA en la actualidad, así como bebidas que distribuye y/o fabrique en el futuro. Lo anterior tanto en operación normal como en eventos especiales o de cualquier naturaleza, sean éstos con fines benéficos o lucrativos, con el propósito de mantener un volumen de ventas que permita a PANAMCO TICA concederle los beneficios que se detallan en la Cláusula Quinta de este convenio.”

También en otros canales como bares, restaurantes, abastecedores, pulperías y similares, existe constancia de la existencia de contratos de exclusividad. En ese sentido, la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio realizó un estudio en el cual se obtuvo como resultado, que del total de establecimientos muestreados que resultaron exclusivos de los productos de la marca Coca Cola (es decir, el 53,93%), un 5,43% tienen suscrito contrato de exclusividad. (folio 2229) Asimismo, existe constancia en el expediente de la existencia de contratos verbales en los cuales el cliente, se compromete a vender únicamente los productos de la marca Coca Cola. (Ver folios 940, 1210) En relación con lo anterior, uno de los argumentos de la Embotelladora Panamco Tica S.A. es que el porcentaje de contratos de exclusividad es muy bajo en relación con la amplia presencia de la marca en el mercado y que lo cierto es que la mayoría de las exclusividades se deben a la preferencia del consumidor y la ineficiencia de los competidores y no al porcentaje de contratos suscritos. Al respecto, se debe considerar que lo sancionable desde el punto de vista de la legislación de competencia son las conductas que tipifican como prácticas anticompetitivas cuando se cometen teniendo poder sustancial en el mercado. En ese sentido, el artículo 12 de la Ley 7472 establece como conductas prohibidas aquellas que tengan como objeto o efecto alguno de los siguientes supuestos: 1) el desplazamiento indebido de otros agentes, 2) el impedimento sustancial de su acceso o, 3) el establecimiento de ventajas

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exclusivas a favor de una o varias personas y obviamente, con la comprobación de lo referido en los artículos 13,14 y 15. Es importante tener presente, tal y como ya ha sido mencionado, que existe una responsabilidad especial para las empresas con un poder sustancial y que algunas conductas que para otras empresas que tienen una pequeña participación en el mercado son legales, para empresas con poder sustancial están prohibidas. En el análisis del caso concreto de las prácticas monopolísticas relativas, se toma en consideración el grado de poder sustancial en relación con las prácticas comerciales. Cuando el resultado de este análisis refleja que los efectos de las conductas, en relación con el grado de ese poder sustancial son los prohibidos por el artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, esas conductas deben sancionarse y prohibirse. Los contratos de exclusividad y las disposiciones o prácticas que conducen a ese mismo efecto, entrañan en sí un impedimento para que se distribuyan otras marcas competidoras en general. En ese sentido, ha sido criterio de esta Comisión que “desde cualquier punto de vista, la obligación impuesta por un proveedor a su cliente de no vender productos de otra marca, transgrede las normales relaciones de mercado. Lo hace desde dos puntos de vista: Por un lado, impide a un competidor tener acceso a los canales de distribución necesarios para vender su producto, lo que eventualmente podría significar su salida del mercado o simplemente la imposibilidad de llegar a estar en él. Por otro lado, impide al consumidor tener acceso a productos con atributos diferentes (...) Para determinar la existencia de esta infracción no hace falta que la conducta sea generalizada, aplicada a múltiples agentes económicos; basta que se refiera a uno solo, sobre todo cuando se trata de un canal de distribución de significativa importancia como lo es Super Ferretera. Precisamente, imponer la condición a Super Ferretera, por su importancia relativa como distribuidor mayorista, significa erigir una fuerte e injustificada barrera a la entrada a cualquier nueva empresa cuyas marcas hayan sido el objeto de la condición de no venderlas al distribuidor.” (Artículo 4 de la sesión ordinaria número 9-95 realizada a las diecisiete horas y diez minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.) Por su parte, los representantes de la Embotelladora Panamco Tica S.A. argumentan también respecto a las exclusividades, que no hay claridad en cuanto a ese concepto y que debe interpretarse como una simple preferencia y no en términos de una obligación de exclusividad por contrato verbal o escrito. No obstante, esa interpretación no tiene sustento alguno en el tanto, de la redacción de los contratos existen elementos suficientes para determinar que el cliente se ve vinculado al cumplimiento de la exclusividad, entendida ésta como vender únicamente los productos de la empresa en cuestión, ya sea por disposición expresa en ese sentido, o bien, porque las condiciones que encierran los contratos en sí, junto con el grado de poder sustancial de mercado de Embotelladora Panamco Tica S.A., evidentemente imponen ese

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cumplimiento, que además se ha tenido por demostrado con el propio comportamiento del mercado. En este sentido, el estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio citado, establece con claridad que un porcentaje de los establecimientos exclusivos lo son precisamente por la existencia de contratos en ese sentido. Es decir, de las pruebas recabadas es posible determinar que los contratos con cláusula de exclusividad y aquellos que encierran un convenio de preferencia en la distribución de los productos Coca Cola, están redactados de manera que esa cláusula se ve vinculada a otros aspectos que el cliente debe observar y a una serie de aportes que la embotelladora entregará a cambio. En ese sentido, por un lado, se establece la venta de producto para ser distribuido en exclusividad o con preferencia, y por otro lado, la embotelladora otorga una serie de aportes de distinta naturaleza, entre ellos, dinero, producto, rótulos, e incluso, entrega de equipo de enfriamiento ligado al cumplimiento de todas las cláusulas del contrato. Así, las partes asumen cumplir sus correspondientes ofrecimientos, de manera que si hay incumplimiento se resuelve el contrato. Lo anterior, no es más que sujetar la exclusividad (o como se vio en el apartado anterior, el cumplimiento de volúmenes mínimos de venta) a la obtención de una serie de aportes que para el distribuidor pueden ser de ayuda en un momento dado o que lo comprometen a seguir ligado a esa marca. Todo esto es posible por la amplia participación que Embotelladora Panamco Tica S.A. tiene en el mercado, y estas conductas, a su vez, generan que el poder sustancial se incremente, afectando la libre competencia en el mercado relevante. En respaldo de lo anterior, se puede citar también la manifestación bajo fe de juramento realizada por el señor Arturo Céspedes Ruiz, quien fue miembro de la Junta Directiva del Costa Rica Tennis Club en los años 1992 y 1997, en el siguiente sentido: que en los contratos entre el Costa Rica Tennis Club y Embotelladora Panamco Tica S.A. “se obligaba al Costa Rica Tennis Club a vender únicamente productos carbonatados de marca Coca Cola y que a cambio de dicha exclusividad en las ventas, el citado Embotellador de Coca Cola le otorgó al Costa Rica Tennis Club incentivos tales como equipo frío, descuentos y apoyo económico para eventos sociales y deportivos.” (Ver folio 3513. Adicionalmente ver folio 3515.) En ese mismo sentido, según declaración bajo la fe de juramento rendida por el señor Olman Jorge Shedden Cerna, propietario de Licorera Shedden: “Hace aproximadamente un año atrás, la empresa Panamco Tica S.A., comercializadora de Coca Cola, le exigió suscribir con ella un contrato de exclusividad y que no vendiera más productos de Pepsi Cola. Que como no aceptó la firma del contrato de exclusividad, los funcionarios de Coca Cola le retiraron de su licorera el enfriador que se le había entregado, y nunca más le volvieron a vender productos de Coca Cola. Igualmente, como no suscribió ningún contrato de exclusividad, no le dieron un código de cliente, ni tampoco le dieron nunca descuento alguno por las compras de productos gaseosos de Coca Cola realizados. Que como

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Coca Cola nunca le dio ningún código de cliente, tenía que abastecerse de este producto por la vía de otro cliente con código asignado por Coca Cola. Así mismo manifiesta el compareciente, que en varias oportunidades ha realizado pedidos de producto a Coca Cola, pero que nunca se los envían ni mucho menos se los facturan, ya que el supervisor de Coca Cola manifiesta que si quiere que se los envíen debe dejar de vender Pepsi Cola y suscribir el contrato de exclusividad con Embotelladora Panamco Tica Sociedad Anónima.” (folio 3514) Partiendo de los hechos y consideraciones del derecho de la competencia antes expuestos, es posible tener por probado que los convenios de exclusividad y preferencia en la venta de productos Coca Cola tienen como resultado el establecimiento de una condición de exclusividad, que ha tenido y tiene efectos anticompetitivos en el mercado relevante y que contribuye a que Embotelladora Panamco Tica S.A. aumente su porcentaje de participación. Una vez que se ha determinado lo anterior, es necesario hacer una serie de consideraciones respecto a la distribución de los productos y específicamente, respecto a la distribución de una marca en exclusión de otras, tendiente a determinar por qué a una empresa con poder sustancial le resulta conveniente ese esquema de distribución y cómo se constituye en un medio para desplazar a empresas competidoras e impedir el acceso al mercado. C. Sobre la distribución de productos en exclusiva. En la medida en que las exclusividades se constituyan en impedimento para la libre competencia, en su carácter de restricción vertical, son consideradas ilegales por la mayoría de las legislaciones de competencia, tal y como sucede en nuestro caso, según lo dispuesto por el artículo 12 en su inciso a), el cual establece dentro de las prácticas monopolísticas relativas:

“La fijación, la imposición o el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón del sujeto, la situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluyendo la división, la distribución o la asignación de clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores entre sí.”

La norma antes citada, tiene su transfondo en que las restricciones que implican que los diversos distribuidores de bienes y servicios no pueden vender productos de la competencia, (es decir, que actúen en forma exclusiva para un agente) elevan el costo de entrada a los competidores, bloqueando el acceso de éstos a los distribuidores existentes y por ende, constituyendo una barrera a la entrada. En ese sentido, lo han reconocido otras instancias como el Tribunal de Justicia Europeo, el cual, en el caso Hoffmann-La Roche & Co. AG, señaló que:

“Una firma con posición dominante en un mercado, que ata a los compradores-inclusive si lo hace por solicitud de ellos-por

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una obligación o promesa de su parte de obtener todo o la mayoría de sus requerimientos exclusivamente de ella, abusa de su posición dentro del significado del Artículo 86 del Tratado, ya sea que la obligación en cuestión se estipule sin calificación posterior o que sea comprometida en consideración al otorgamiento de un descuento. Lo mismo, si dicha firma, sin atar a sus competidores por medio de una obligación formal, aplica, ya sea bajo los términos de acuerdos terminados con estos compradores o unilateralmente, un sistema de descuentos por fidelidad: esto es, descuentos condicionados a que el cliente obtenga todos o la mayoría de sus requerimientos -ya sea que la cantidad de sus compras sea grande o pequeña- de la firma en una posición dominante. Las obligaciones de este tipo para obtener suministros exclusivamente de una firma en particular, ya sea que estos estén en consideración de descuentos o no, o del otorgamiento de descuentos por fidelidad que intentan dar al comprador un incentivo para obtener sus suministros exclusivamente de una firma en una posición dominante, son incompatibles con el objetivo de competencia no distorsionada dentro de el Mercado Común, porque -salvo que hayan circunstancias excepcionales que puedan hacer que un acuerdo entre las firmas en el contexto del Artículo 85 y en particular el parrafo tercero del mismo, sea permitido- éstos no se basan en una transacción económica, la cual justifica esta carga o beneficio, pero están diseñados para privar al comprador o restringir sus posibles alternativas de fuentes de oferta y negar a otros compradores acceso al mercado.”

Al respecto, es la posición de esta Comisión de competencia que este tipo de prácticas generalmente son prohibidas, debiéndose hacer un estudio caso por caso para poder determinar los efectos requeridos por la Ley, bajo el concepto de regla de la razón. Adicionalmente, respecto a la conducta que estamos analizando es importante destacar que si bien, normalmente el distribuidor o cliente, va a recibir algún aporte en contraprestación a la exclusividad, ese “beneficio” para el distribuidor no debe considerarse en forma aislada para determinar que tal conducta es legal, sino, tal y como se ha venido señalando, la valoración o análisis debe efectuarse respecto al proceso de competencia como un todo30, siendo como regla general, que las restricciones verticales como la indicada, realizadas por una empresa con poder predominante en un mercado, implican un obstáculo para los competidores y por ende limitan la variedad de opciones que el consumidor debe tener y respecto al mismo distribuidor, le limitan sus opciones de expansión comercial. Asimismo, existen formas para ofrecer beneficios que restringen menos la competencia que una exclusividad. 30 En sentido similar ver jurisprudencia administrativa de la Comisión Federal de Competencia de México en el caso de Pepsi Cola Mexicana,S.A. de C.V. y otros contra The Coca Cola Company y otros.

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Es así que analizados los efectos en el mercado relevante que ha producido la política de distribución de la Embotelladora Panamco Tica S.A., junto con el alto grado de poder que ésta tiene en el mercado relevante, se concluye que el establecimiento de exclusividad en la distribución y venta del producto tiene efectos anticompetitivos que deben sancionarse y prohibirse. D. Algunos otros aspectos importantes presentes en los contratos de

exclusividad de la Embotelladora Panamco Tica S.A. 1. Sobre los plazos de los contratos.

Siguiendo con el análisis de otros elementos que se extraen de los contratos de exclusividad, es importante tomar en consideración lo referente a los plazos de estos contratos que constan en el expediente. Al respecto, la vigencia de los mismos varían desde un año, tres años, cinco años, seis años e incluso 10 años (Ver folios 952, 1042, 1044, 1146, 1585, contrato a folio 160 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.) La vigencia prolongada de los contratos tiene el efecto de que la exclusividad se constituya en una barrera aún más fuerte y un desincentivo para los competidores potenciales que quieran iniciarse en el mercado. Se ha tenido por demostrado que es política de la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. incluir dentro de los contratos que suscribe, cláusulas que les garantice prolongar aún más la exclusividad. En ese sentido, en contratos que constan en el expediente, se incluye que “es deseo del CLIENTE comprometerse a ofrecer a PANAMCO TICA S.A. una primera opción para futuros acuerdos en la venta de bebidas refrescantes que distribuye y/o fabrique PANAMCO TICA S.A.” 2. Sobre los establecimientos comerciales nuevos. Asimismo, en este caso se ha tenido por demostrado que, en materia de los contratos de exclusividad, la expansión se da no sólo en cuanto al tiempo, sino también en cuanto al aumento de establecimientos comerciales. En ese sentido, se tiene por demostrado que, dentro de los contratos, se han incluido que las condiciones estipuladas sobre exclusividad se trasladan a los nuevos establecimientos que establezca el cliente en el futuro. (Entre otros ver folios 1175, 1203, y 56 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.) Con lo anterior, igualmente se limitan las posibilidades de participación de los competidores, ya que la limitación no es sólo para el establecimiento existente, sino también para los locales futuros, lo que tiene como resultado aún una mayor concentración y dominio sobre el mercado relevante. Esta situación es importante si consideramos además que la mayoría de los contratos se refieren a negocios que tienen amplias posibilidades de aumentar el número de locales físicos, como puede ser el caso de las licoreras, videos y sodas. 3. Sobre la competencia en todos los canales de distribución. Como se ha indicado, este tema de las limitaciones a la participación de competidores toma principal relevancia si consideramos que se está

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obstaculizando la libre competencia principalmente en determinados canales que pueden resultar estratégicos para una empresa dominante, como lo son por ejemplo, los colegios y los restaurantes de comidas rápidas. Lo anterior, por cuanto en el primer caso, en las escuelas y colegios es donde se promueve el hábito de consumo desde las primeras generaciones y segundo, los restaurantes de comidas rápidas son un canal fundamental desde el punto de vista de la promoción y publicidad de los productos. En ese sentido, es importante que se garantice la libre concurrencia de los agentes económicos en todos los canales de distribución, especialmente aquellos, que como se ha indicado, son estratégicos comercialmente. 4. Sobre los pequeños competidores. Las limitaciones a la participación de competidores es importante también en el caso que nos ocupa, desde el punto de vista de las pequeñas empresas embotelladoras de refresco, las cuales no poseen los medios económicos suficientes para hacer una campaña agresiva de publicidad y promoción, ni cuentan con los recursos para competir con los aportes que da la Embotelladora Panamco Tica S.A. a los clientes. Por ejemplo, es reconocido, que la fidelidad de marca creada por una publicidad intensa se convierte en una barrera de entrada para los competidores potenciales al aumentar la inversión inicial necesaria. En ese sentido, es posible que una empresa fuerte económicamente pueda tratar de ganar participación en el mercado invirtiendo en imagen, pero esto resulta más difícil para los pequeños competidores, los cuales tendrán muy pocas posibilidades reales de ingresar en un mercado dominado por una firma, donde además existen contratos que hacen que esa firma permanezca en los puntos de distribución y que desincentivan a los clientes para aceptar otros productos. Esto resulta de especial importancia para el derecho de la competencia cuando se juntan el poder económico, una intensa publicidad y una posición muy fuerte de dominio del mercado relevante, como en el caso que nos ocupa. Durante la instrucción del presente caso, los representantes de pequeñas empresas dedicadas a la fabricación, embotellamiento y venta, principalmente de bebidas gaseosas, manifestaron bajo la fe de juramento que se han visto impedidos de expender su producto en virtud de los convenios de exclusividad de la empresa que distribuye los productos Coca Cola. En ese sentido, consta a folio 3512 la declaración del señor Rudy Augusto Quesada Arias, apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa “Distribuidora de Refrescos La Mundial S.A., en los siguientes términos: “hace aproximadamente tres años atrás, mi representada realizó la gestión ante la Administración del estadio Alejandro Morera Soto, cuyo propietario es la Asociación Liga Deportiva Alajuelense para que se nos vendiera, alquilara o concesionara un puesto comercial mejor conocido como “chinamo” dentro del estadio, ante lo cual la Administración de dicho estadio nos indicó que si no era

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para vender en forma exclusiva productos de la marca Coca-Cola, no nos podían asignar ningún puesto de ventas dentro del estadio.”31 En esa misma línea, constan actas notariales que consignan que ante el ofrecimiento de productos por parte de funcionarios de Embotelladora Centroamericana, “se les respondió de forma amable pero categórica, que en este momento es imposible la venta de ellos en razón de que existe un contrato de exclusividad con la empresa Coca Cola, que les impide la venta de productos de la competencia.” (folios 4129, 4130, 4131, 4132, 4133, 4134, 4135, 4136, 4137, 4138) E. Sobre los acuerdos de exclusividad en máquinas dispensadoras de

alimentos y bebidas y en establecimientos de comidas rápidas. Finalmente, es importante considerar los acuerdos de exclusividad en dos canales más: las máquinas dispensadoras de alimentos y bebidas y los restaurantes que expenden comidas rápidas. 1. Sobre las “máquinas vending”. En cuanto a las máquinas dispensadoras, comúnmente conocidas como “máquinas vending”, es conveniente transcribir lo estipulado en uno de los contratos de espacios en estas máquinas, del cual se extrae con toda claridad, que el contrato donde se establece la exclusividad de la venta de productos de la marca Coca Cola, se refiere tanto a máquinas dadas en comodato por la Embotelladora Panamco Tica S.A. como a máquinas propiedad del cliente. Respecto de las máquinas del cliente se establece: “mantener la venta únicamente de bebidas que distribuye y/o fabrica PANAMCO tanto en la operación normal de las máquinas como en eventos especiales o de cualquier naturaleza, sean estos con fines benéficos o lucrativos.” Adicionalmente se establece, “d) negar la concesión o instalación de productos similares a las bebidas que distribuye y/o fabrica actualmente, a excepción del agua únicamente en las máquinas de bebidas. Sin embargo, la OPERADORA y la PROPIETARIA, tendrán el derecho de expender bebidas frías o calientes, siempre y cuando sean productos que no compitan directamente con las marcas que distribuye y/o fabrica PANAMCO.” En el mismo contrato, respecto a las máquinas dadas en préstamo por la Embotelladora Panamco Tica S.A. se establece que: “...asume la obligación de utilizar las máquinas prestadas únicamente para dispensar productos de las marcas que distribuye y/o fabrica PANAMCO. (...) que en caso de incurrir en incumplimiento de las estipulaciones del presente contrato, deberá devolver todas las máquinas que se le han entregado en calidad de préstamo gratuito a la primera solicitud de PANAMCO.) (El subrayado no es del original) (folios 155 y 156 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.)

31 En sentido similar ver folio 634.

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Partiendo de lo anterior, si el cliente desea seguir disfrutando de las máquinas dadas por la Embotelladora Panamco Tica S.A., las máquinas propias también tienen que ser exclusivas de la marca Coca Cola. De esta manera, se vinculan unas con otras, por lo que lógicamente, al ser interés del cliente contar con las máquinas de Embotelladora Panamco Tica S.A. para aumentar así sus volúmenes de venta, asumirá vender en las máquinas de su propiedad los productos de la marca Coca Cola en forma exclusiva. En ese sentido, no se debe condicionar el préstamo de máquinas de la Embotelladora Panamco Tica S.A. a que el cliente tenga que asumir en las máquinas que son de su propiedad la exclusividad para los productos que distribuye esa embotelladora. De esta manera, si bien respecto a las máquinas de la Embotelladora Panamco Tica S.A. que da en administración, es razonable que sean exclusivas de la Embotelladora, por las características de estas máquinas, no es justificable que por esa entrega se obligue a que las máquinas que sí son del cliente sean utilizadas también en forma exclusiva para los productos de la Embotelladora Panamco Tica S.A. En ese sentido, es importante que el cliente esté en libertad de incluir en sus máquinas los productos que considere convenientes. De esta manera, se puede ver beneficiado el consumidor con una mayor cantidad de opciones para elegir. Por ello, en los contratos de suministro de producto para máquinas vending que son del cliente y no de la Embotelladora, no se debe incluir cláusula de exclusividad. Asimismo, en las cláusulas en las cuales se dan máquinas de Embotelladora Panamco Tica S.A. para ser administradas por un tercero, no se deben incluir disposiciones que establezcan o tiendan a establecer exclusividad en las máquinas propiedad del ese cliente. 2. Sobre el canal de comidas rápidas. En cuanto al canal de restaurantes de comidas rápidas, que normalmente constituyen franquicias, los datos que constan es que la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. es proveedor exclusivo en la gran mayoría de las franquicias que operan dentro del país. (folio 122 del expediente confidencial de Embotelladora Panamco Tica S.A.) Sobre este tema, el argumento de dicha empresa es que razones de eficiencia justifican tales exclusividades. Lo anterior, por cuanto según la embotelladora, este tipo de restaurantes deben contar con los mismos proveedores de insumos en el tanto, las características del producto que expenden deben ser iguales en todos los restaurantes y en ese sentido, citan el caso de los restaurantes de hamburguesas, las cuales deben tener el mismo sabor, tamaño, aspecto, etc. Sin embargo, no existe justificación alguna o prueba fehaciente que determine que un producto debe asociarse únicamente a una marca de bebida. Incluso, según las manifestaciones en la audiencia del señor Jorge Niels, representante de los restaurantes de nombre comercial Pizza Hut, no es una exigencia de casa matriz el contar con un proveedor único de bebidas gaseosas. (folio 6470)

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Otro de los argumentos es que la forma en que se ofrecen los refrescos en estos restaurantes es a través de máquinas expendedoras que mezclan el concentrado, y que por razones de espacio no es viable tener distintas máquinas de diversas marcas. En ese sentido, el argumento de la no disponibilidad de espacio es razonable en el tanto efectivamente sea así. No obstante, igualmente es una determinación que debería poder adoptar el franquicitario, sin que se vea limitado contractualmente. Es decir, el contrato de suministro de producto no debería incluir una cláusula de exclusividad, ya que si en el futuro el franquicitario tiene el espacio para una o más máquinas y considera que es un mejor servicio a sus clientes ofrecerles una variedad de bebidas, debe tener la opción de hacerlo en cualquier momento, sin que exista un contrato de por medio que lo limite y le genere consecuencias legales por un eventual incumplimiento. Partiendo de lo anterior, tampoco para el caso que nos ocupa es viable que la limitación venga previamente establecida en un contrato. DÉCIMO SEGUNDO: ANÁLISIS SOBRE LAS VENTAS ATADAS. Sobre este tema, la Ley 7472 dispone como una práctica monopolística relativa, “la venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad.” Dicha práctica fue denunciada en el presente procedimiento, sin embargo, de la prueba recabada y de los elementos analizados no es posible determinar que exista prueba para tener por demostrada la tipificación de esta conducta, razón por la cual no se puede atribuir responsabilidad alguna por ese extremo de la denuncia. DÉCIMO TERCERO: ANÁLISIS SOBRE LA DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS La Embotelladora Centroamericana S.A. hace referencia en su denuncia a una posible discriminación de precios por parte de la Embotelladora Panamco Tica S.A. por cuanto los establecimientos comerciales que aceptan los beneficios ofrecidos por ésta, tales como préstamo gratuito de cámaras de enfriamiento, rótulos, pintura de la fachada, entre otros, terminan pagando un precio menor por el producto pues junto con éste reciben otra serie de contraprestaciones. Por otra parte, los establecimientos que no reciben esos beneficios o que no los han aceptado para poder ofrecer productos de los competidores están siendo discriminados en los precios que pagan por los productos, por cuanto no reciben ninguna otra contraprestación. (Ver folios 394 y 395 del expediente público) Es importante destacar que la práctica de desigualdad de trato no está tipificada de modo expreso en nuestra legislación de competencia, no obstante se podría deducir del artículo 12 inciso g) de la Ley N° 7472, que señala como una práctica monopolística relativa “g) En general, todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del mercado o evite su entrada.”

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La discriminación de precios se presenta cuando el agente económico, ante situaciones iguales, aplica precios o condiciones desiguales. En este sentido la doctrina ha señalado lo siguiente:

“Hay discriminación por los precios cuando, en diferentes segmentos del mercado, la clientela no recibe la aplicación de un mismo precio para un mismo bien o servicio, por motivos no relacionados con los costos. La discriminación por los precios sólo resulta eficaz si los clientes no pueden volver a vender con beneficio los bienes o servicios a otros clientes. Puede asumir numerosas formas, incluyendo el establecimiento de diferentes precios en función del grupo de edad, de la implantación geográfica y del tipo de usuario”32

La investigación de los hechos denunciados muestra que, de acuerdo con datos del estudio elaborado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, que tanto en pulperías, abastecedores y otros, como en restaurantes, bares y sodas la Embotelladora Panamco Tica S.A. ofrece beneficios tales como pintura, rótulos, descuentos y otros tanto a negocios que venden únicamente bebidas gaseosas de la empresa denunciada como a aquellos que venden además otras marcas. (folios 2234-2236) Así, de la prueba recabada y de los elementos analizados no es posible determinar que exista prueba para tener por demostrada la tipificación de esta conducta, razón por la cual no se puede atribuir responsabilidad alguna por ese extremo de la denuncia. DÉCIMO CUARTO: SOBRE LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LAS EMPRESAS DEL GRUPO COCA COLA (COCA COLA INTERAMERICAN CORPORATION Y EMBOTELLADORA PANAMCO TICA S.A.) Partiendo de los aspectos señalados en el considerando tercero de esta resolución, consideramos responsables de las prácticas cometidas, a las empresas del Grupo Coca Cola, siendo dichas conductas tendientes a mantener el posicionamiento de los productos de la marca Coca Cola, con desplazamiento indebido de agentes económicos y mediante el establecimiento de condiciones que se constituyen en barreras u obstáculos a la libre concurrencia y competencia en el mercado relevante definido. En ese sentido, se consideran responsables de las infracciones a lo dispuesto por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor a las empresas Coca Cola Interamerican Corporation y a la Embotelladora Panamco Tica S.A. las cuales deberán abstenerse en el futuro de promover,

32[1] Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos. Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Ediciones Mundi-Prensa, 1995, página. 36.

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incentivar o ejecutar en modo alguno, dentro del mercado nacional, prácticas como las aquí demostradas. No obstante, a efectos de la imposición de una sanción económica, ésta será impuesta únicamente a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., en los términos que se detallarán en el apartado siguiente. Lo anterior, por cuanto es esta empresa la que directamente suscribe los contratos cuestionados y pone en ejecución las condiciones analizadas. Con lo anterior, se pretende desincentivar la adopción de políticas por parte de fabricante y distribuidor que atenten contra la libre competencia en el mercado. DÉCIMO QUINTO: SOBRE LAS SANCIONES Y SU GRADUACIÓN. La potestad sancionadora de la Administración en la imposición de una obligación de pago de una multa como consecuencia de una conducta ilegal, proviene del ius puniendi del Estado, el cual puede manifestarse tanto en la vía judicial como por la vía administrativa, como es en el procedimiento que nos ocupa. En la evolución histórica de la potestad sancionadora administrativa, la doctrina actual reconoce que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Sancionador Administrativo. Lo anterior dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por su parte, el principio de legalidad impone la exigencia material absoluta de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes. Es decir, la tipificación de las infracciones, tal y como lo establece la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la cual define con claridad las conductas prohibidas y las correspondientes sanciones para quienes incurran en ellas. En el presente caso se ha incurrido en tres prácticas como son: la imposición en los precios, el establecimiento de condiciones y la exclusividad, conductas que resultan prohibidas conforme a la ley y por ende acarrean una sanción. En ese sentido corresponde la fijación de éstas, lo cual se realiza a continuación: La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, establece en el artículo 28 incisof) una multa de 0 a 410 veces el monto del menor salario mínimo mensual, para los agentes económicos que realicen prácticas monopolísticas relativas. Asimismo, de conformidad con el artículo 29 para la graduación de esta sanción se deben tener en cuenta los siguientes elementos: la gravedad de la infracción, la amenaza o el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica en el mercado, la reincidencia del infractor y su capacidad de pago. Se procede a valorar cada uno de los criterios anteriores, con el fin de poder determinar el monto exacto de la sanción a imponer a cada agente económico, por el hecho tipificado como una práctica monopolística relativa.

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Primeramente se valoran los factores que son aplicados en forma igual para cada una de las prácticas sancionadas. Con respecto a la reincidencia de los infractores, es un criterio que especialmente se utiliza para calificar de gravedad particular las infracciones cometidas. No obstante, en el presente caso, no existen procedimientos anteriores que involucren a ninguno de los investigados en estas prácticas monopolísticas. Asimismo, con relación a la capacidad de pago de los denunciados para hacer frente a una eventual sanción, se debe señalar, que se tomaron en consideración los estados financieros y las declaraciones de ventas aportadas por la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., con el fin de adecuar el monto de la sanción a las posibilidades de pago de la empresa. Los factores restantes se valoran en forma particular para cada práctica, tal como se indica a continuación: A. Sanción por la práctica de imposición de precios. En relación con la gravedad de la infracción y la amenaza o daño causado se considera que las prácticas monopolísticas relativas realizadas por la Embotelladora Panamco Tica S.A. de establecer contratos en los que se incluyen cláusulas que obligan a los detallistas a mantener los precios sugeridos en las listas de precios, son perjudiciales al proceso de competencia y libre concurrencia; contratos que se han suscrito en algunos de los canales de comercialización. Asimismo, se demostró que las listas de precios en algunas ocasiones son pegadas en las cámaras y en las paredes de los establecimientos, con el agravante que dichas listas de precios no son claras, ya que no se indica expresamente el carácter de sugerido y ésto se presta a confusión. En cuanto a los indicios de intencionalidad, se aprecia que existe una intención clara y evidente por parte de las empresas denunciadas de suscribir contratos en los que se incluyen cláusulas en las que obligan a sus clientes a seguir los precios de las listas distribuidas por la Embotelladora Panamco Tica S.A. En relación con la participación de los agentes investigados y el tamaño del mercado afectado, debe señalarse que, de conformidad con la información que consta en el expediente, la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. participa, en el 2001 año de la denuncia, en el 77% del mercado definido como bebidas gaseosas y jugos de frutas envasados. Este poder sustancial en el mercado relevante le permite a esta empresa imponer condiciones en la cadena de comercialización. Con respecto a la duración de la práctica, la política de distribuir listas de precios y de firmar contratos en los que se incluyen cláusulas de precios se considera como de larga duración, ya que tal y como se mencionó en el análisis de esta práctica, estos contratos son suscritos por diferentes plazos y pueden ser prorrogables. Adicionalmente, se tiene evidencia de que esa política se realiza desde hace varios años atrás.

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Una vez valorados todos los criterios en forma individual y de conformidad en el artículo 28 inciso f), se impone la sanción máxima de 410 salarios, por la infracción al artículo 12 inciso b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a la compañía Embotelladora Panamco Tica S.A. Asimismo, de conformidad con el inciso a) del artículo 28, se le ordena a las empresas denunciadas lo siguiente: 1. Suprimir la práctica de imposición de precios a sus clientes en todas sus

formas. 2. Eliminar las disposiciones de los contratos que se refieran a: 1) cualquier

indicación de que los clientes deben mantener o seguir los precios sugeridos o recomendados por Embotelladora Panamco Tica S.A. o incluidos en las listas de precios suministradas directa o indirectamente por dicha empresa, 2) cualquier indicación de que las listas son proporcionadas para establecer precios competitivos de los productos de Embotelladora Panamco Tica S.A., 3) cualquier indicación de que sólo pueden fijarse precios por debajo de los referidos, o cualquier otra expresión que haga referencia al precio al consumidor final.

3. En caso de se suministren listas de precios sugeridos o recomendados a los

clientes, la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. deberá adoptar las acciones y medidas necesarias para que las listas no trasciendan al consumidor final, incluyendo el hecho de que no se peguen en las cámaras de enfriamiento, habladores y similares de los establecimientos de los clientes.

4. Incluir tanto en los contratos suscritos y que se suscriban en el futuro con

sus clientes, como en las listas de precios y cualquier correspondencia dirigida a sus clientes que contengan referencias al tema de los precios, la siguiente leyenda, en letra claramente legible: “LOS PRECIOS AL CONSUMIDOR SON SUGERIDOS Y NO OBLIGATORIOS PARA EL COMERCIANTE, POR TANTO CORRESPONDE SÓLO AL COMERCIANTE ESTABLECER LIBREMENTE DICHOS PRECIOS.”

B. Sanción por el establecimiento de condiciones. Respecto a la práctica de imposición de volúmenes de venta de los productos comercializados por Embotelladora Panamco Tica S.A. a cambio de otorgar beneficios, tal y como se detalló en el análisis de la práctica, dicha imposición se realizó a través de contratos que incluían cláusula de exclusividad, por lo que no se logró determinar el efecto negativo de la imposición de esos volúmenes de venta en sí mismos. Por tal razón, se exonera de responsabilidad a los agentes investigados por no haberse podido demostrar los elementos necesarios para determinar su ilegalidad.

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En relación con el otorgamiento de equipo de frío, se considera como una barrera de entrada en locales donde no existe espacio para colocar otro equipo que les facilite otro proveedor. Del estudio realizado por la Unidad de Estudios Económicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se determinó que un 4.35% de los establecimientos encuestados, manifestó que solamente vendían productos de la marca Coca Cola por no tener suficiente espacio para ubicar más cámaras o más productos. En ese sentido, se verifica el efecto anticompetitivo de impedir el acceso y desplazar la competencia. Por lo tanto, de conformidad con el inciso b) del artículo 12 y el inciso a) del artículo 28, se le ordena a la empresa denunciada: 1. Abstenerse de imponer, incluir o pactar en cualquier forma cláusulas de

exclusividades con sus clientes respecto al uso del equipo frío, en aquellos locales donde no exista espacio para colocar otro equipo de refrigeración para productos considerados en esta resolución como parte del mercado relevante.

C. Sanción por exclusividad. La gravedad de la infracción y el daño causado por la práctica monopolística de establecimiento de exclusividad, se considera perjudicial al proceso de competencia, ya que es una forma de excluir la competencia aunque no esté generalizada en todo el mercado. Adicionalmente, está presente en canales de comercialización importantes. En relación con la intencionalidad, de la redacción de los contratos se desprende la clara intención de las denunciadas de procurar, por diversos mecanismos, que los clientes o distribuidores se vean obligados a seguir sus políticas de exclusividad. En relación con la participación de los agentes investigados y el tamaño del mercado afectado, en esta práctica de exclusividad es importante aclarar, que de conformidad con la información que consta en el expediente, las empresas denunciadas tienen suscritos 390 contratos de suministro de productos, que se concentran en canales de distribución estratégicos. Con respecto a la duración de la práctica, la política de suscribir contratos de exclusividad y preferencia comercial se considera como de larga duración, ya que de acuerdo con la prueba que consta en el expediente, los contratos tienen vigencia de 3, 5 y hasta 10 años. Adicionalmente, estos contratos estipulan la posibilidad de prórroga y se extienden a los establecimientos futuros que el cliente establezca. De conformidad con el artículo 28 inciso f), se impone la sanción máxima de 410 salarios, por la infracción al artículo 12 inciso a) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a la compañía Embotelladora Panamco Tica S.A.

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Asimismo, de conformidad con el inciso a) del artículo 28, se le ordena a las empresas denunciadas: 1. Eliminar las disposiciones de los contratos suscritos o que se suscriban en

el futuro con los clientes que se refieran a la venta exclusiva o preferente de los productos que comercializa la Embotelladora Panamco Tica S.A.

2. Abstenerse de suscribir contratos o pactar en cualquier forma con los

clientes exclusividad, preferencia comercial ó términos similares respecto a la venta de sus productos.

3. Específicamente, en los contratos de suministro de producto para máquinas

vending que son del cliente y no de la embotelladora, abstenerse de incluir cláusula o condiciones de exclusividad o preferencia. En el mismo sentido, cuando se den máquinas de Embotelladora Panamco Tica S.A. en préstamo, abstenerse de incluir disposiciones que establezcan o tiendan a establecer exclusividad o preferencia respecto a sus productos, en las máquinas propiedad del cliente.

POR TANTO

1. Se exonera de toda responsabilidad a la Empresa Embotelladora Panamco

Tica S.A. y a la empresa Coca Cola Interamerican Corporation por la comisión de las prácticas anticompetitivas de ventas atadas, imposición de volúmenes, y discriminación de precios establecidas en los incisos b), c) y g) del artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

2. Son responsables de las prácticas que se tuvieron por demostradas las

empresas Coca Cola Intermerican Corporation y la Embotelldora Panamco Tica S.A. No obstante, se le impone las sanciones y medidas correctivas a la empresa Embotelladora Panamco Tica por la ejecución directa de las prácticas anticompetitivas de la siguiente manera:

a) Se sanciona a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., por la

violación al artículo 12 inciso b) de la Ley 7472 por la práctica de imposición de precios. De conformidad con los criterios de valoración enunciados en el artículo 29 de la Ley 7472 y en el artículo 28 inciso f), se le impone la siguiente sanción:

410 veces el salario mínimo aplicable según la Ley 7472 equivalente a la

suma total de ¢34.028.360 (treinta y cuatro millones veintiocho mil trescientos sesenta colones).

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 28 inciso a) de la Ley 7472, se le ordena a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A.:

Suprimir la práctica de imposición de precios a sus clientes en todas sus

formas.

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Eliminar las disposiciones de los contratos suscritos y que se suscriban en el futuro con sus clientes, que se refieran a: 1)cualquier indicación de que los clientes deben mantener o seguir los precios sugeridos o recomendados por Embotelladora Panamco Tica S.A. o incluidos en las listas de precios suministradas directa o indirectamente por dicha empresa, 2) cualquier indicación de que las listas son proporcionadas para establecer precios competitivos de los productos de Embotelladora Panamco Tica S.A., 3) cualquier indicación de que sólo pueden fijarse precios por debajo de los referidos, o cualquier otra expresión que haga referencia al precio al consumidor final.

En caso de que se suministren listas de precios sugeridos o

recomendados a los clientes, la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A. deberá adoptar acciones y medidas necesarias para que las listas no trasciendan al consumidor final, incluyendo el hecho de que no se peguen en las cámaras de enfriamiento, habladores y similares de los establecimientos de los clientes.

Incluir tanto en los contratos suscritos y que se suscriban en el futuro

con sus clientes, como en las listas de precios y cualquier correspondencia dirigida a sus clientes que contengan referencias al tema de los precios, la siguiente leyenda, en letra claramente legible: “LOS PRECIOS AL CONSUMIDOR SON SUGERIDOS Y NO OBLIGATORIOS PARA EL COMERCIANTE, POR TANTO CORRESPONDE SÓLO AL COMERCIANTE ESTABLECER LIBREMENTE DICHOS PRECIOS.”

b) Se sanciona a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., por la

violación al artículo 12 inciso b) de la Ley 7472 por la práctica de imposición de condiciones. De conformidad con el artículo 28 inciso a) se le ordena a dicha empresa:

Abstenerse de imponer, incluir o pactar en cualquier forma cláusulas de

exclusividad con sus clientes respecto al uso del equipo frío, en aquellos locales donde no exista espacio para colocar otro equipo de refrigeración para productos considerados en esta resolución como parte del mercado relevante.

c) Se sanciona a la empresa Embotelladora Panamco Tica S.A., por la

violación al artículo 12 inciso a) de la Ley 7472 por la práctica de exclusividad. De conformidad con los criterios de valoración enunciados en el artículo 29 de la Ley 7472 establecidos en el artículo 28 inciso f), se le impone la siguiente sanción:

410 veces el salario mínimo aplicable según la Ley 7472 equivalente a la

suma total de ¢34.028.360 (treinta y cuatro millones veintiocho mil trescientos sesenta colones).

Asimismo, de conformidad con el inciso a) del artículo 28, se le ordena a la

citada empresa:

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Eliminar las disposiciones de los contratos suscritos o que se suscriban

en el futuro con los clientes que se refieran a la venta exclusiva o preferente de los productos que comercializa la Embotelladora Panamco Tica S.A.

Abstenerse de suscribir contratos o pactar en cualquier forma con los

clientes exclusividad, preferencia comercial ó términos similares respecto a la veta de sus productos.

Específicamente, en los contratos de suministro de producto para

máquinas vending que son del cliente y no de la embotelladora, abstenerse de incluir cláusula o condiciones de exclusividad o preferencia. En el mismo sentido, cuando se dan máquinas de Embotelladora Panamco Tica S.A. en préstamo, abstenerse de incluir disposiciones que establezcan o tiendan a establecer exclusividad o preferencia respecto a sus productos, en las máquinas propiedad del cliente

3. Adicionalmente, se acuerda que la Unidad Técnica de Apoyo realice las

gestiones pertinentes para que se practique, al menos por un año, un monitoreo en el mercado relevante. Lo anterior, a efectos de verificar que no se estén presentando ningún tipo de conductas de las aquí sancionadas. Para tal efecto, se instruye a la Unidad Técnica para que elabore y someta a conocimiento de esta Comisión, dentro del mes siguiente a la firmeza de esta resolución, un plan detallado para efectuar ese monitoreo.

4. Para el pago de las multas antes indicadas se otorga a la empresa

Embotelladora Panamco Tica S.A. un plazo de 10 días a partir de la firmeza de la presente resolución en sede administrativa, para que efectúen depósitos a favor del Estado mediante entero de Gobierno en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, por la suma indicada. Para la realización de dicho cálculo se utilizó el Decreto Ejecutivo No. 29633-MTSS que fija el monto de salario mínimo mensual para el segundo semestre del 2001. Depositada la suma adeudada remítase comprobante a la Comisión para Promover la Competencia ubicada en el Edificio del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en el Edificio IFAM, urbanización Los Colegios, Moravia, del Colegio Lincoln 100 metros al oeste, 100 la Sur y 100 al oeste.

De conformidad con los artículos 61 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las partes disponen de un plazo de dos meses contados a partir de la notificación de la presente resolución para interponer ante este órgano recurso de reconsideración o de reposición. Notifíquese. (Referirse a Expediente D-007-01).

Ronald Rees A., Claudio Donato M., Alan Thompson Ch., Miguel Cantillo S.