MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO

COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA

AÑO 2007

Sesión Ordinaria # 30-2007

Acuerdo: Artículo Quinto

Fecha: 06-11-07 Hora: 17: 30 Expediente: IO 02-03 Investigación de oficio, COPROCOM Asunto: Resolución final sobre el caso relacionado con varilla de construcción. Directora Unidad Técnica: Licda. Isaura Guillén Mora Presidente Comisión: Pablo Carnevale

http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cpc/2007/IO 02-03pdf

Sesión Ordinaria # 30-2007

Acuerdo: Artículo Quinto

Fecha: 06-11-07 Hora: 17: 30 Expediente: IO 02-03 Investigación de oficio, COPROCOM Asunto: Resolución final sobre el caso relacionado con varilla de construcción. Directora Unidad Técnica: Licda. Isaura Guillén Mora Presidente Comisión: Pablo Carnevale COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA, San José, a las diecisiete horas y treinta minutos del seis de noviembre del dos mil siete. “Punto E.: Resolución final sobre el caso relacionado con varilla de construcción Exp. IO-02-03. ARTICULO QUINTO: Se conoce el informe final elaborado por la Unidad Técnica en relación con el procedimiento administrativo que se sigue contra las empresas Laminadora Costarricense S.A. y Abonos Agro S.A.

SE ACUERDA: Emitir resolución en los siguientes términos:

RESULTANDO PRIMERO.- Que mediante resolución adoptada por la Comisión para Promover la Competencia en el artículo sexto del acta de la sesión ordinaria número 25-04 celebrada el 6 de julio de 2004, este órgano dispuso la apertura de un procedimiento administrativo ordinario contra las empresas Laminadora Costarricense S.A. y Abonos Agro S.A. por presuntas prácticas monopolísticas relativas (folio 1195-1202 del expediente público). TERCERO.- Que el señor Sebastián Tenna Pujol, representante de ambas empresas investigadas, interpuso el día 20 de agosto del 2004 recurso de revocatoria contra el acuerdo de apertura emitido por esta Comisión antes citado (folio 1205-1209 del expediente público). CUARTO.- Que en el acuerdo contenido en el artículo quinto de la sesión ordinaria No. 32-04 de las 17:30 horas del 07 de setiembre de 2004, esta Comisión declaró parcialmente con lugar el recurso en cuanto a las aclaraciones solicitadas sobre el

requerimiento de información, en lo demás se rechazó conforme las consideraciones desarrolladas, manteniéndose lo resuelto en los mismos términos. (Folios 1216-1222 del expediente público). QUINTO.- Que el 19 de octubre de 2004 el señor Sebastián Tenna Pujol presentó recurso de amparo ante la Sala Constitucional (folios 1800-1804 expediente público), recurso que dicha Sala rechazó por el fondo mediante voto 13115-04 del 23 de noviembre de 2004. SEXTO.- Que los días 23, 24 y 25 de agosto del 2005, se efectuó la audiencia oral y privada en presencia de los señores Sebastián Tenna Pujol, Diego Baudrit Carrillo y Carlos Rodolfo Vásquez Zamora, representantes de las empresas investigadas. (Folios 2190-2287 del expediente público). SÉTIMO.- Que por resolución del órgano director de las nueve horas del 21 de marzo de 2007, se tuvo por suficientemente instruido el expediente, posteriormente luego de la preparación del informe de la Unidad Técnica se remitió éste a la Comisión para Promover la Competencia para que se adopte la resolución de fondo (folio 2295 del expediente público). OCTAVO.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones de Ley.

CONSIDERANDO PRIMERO.- - HECHOS PROBADOS. Expuesto lo anterior, esta Comisión tiene por probados los siguientes hechos: A- Sobre el Mercado Relevante y el Poder Sustancial

1. Las barras de acero, más comúnmente conocidas como varillas de construcción, se utilizan como refuerzo en estructuras de concreto realizadas en la construcción de obras civiles y otros usos.

2. El Grupo Pujol-Martí es una corporación líder en la fabricación y comercialización de materiales de construcción en el país, y ha extendido sus operaciones a Centroamérica y el Caribe. Esta corporación está conformada por varias empresas, entre ellas: Abonos Agro S.A., Laminadora Costarricense S.A., Galvatica S.A., Tubotico S.A., Trefilería Colima S.A., Durpanel S.A., Euroamérica S.A.

3. La empresa Laminadora Costarricense S.A. se dedica a la industria metalúrgica, específicamente a la producción de varilla de construcción en diversos diámetros. Esta compañía ofrece sus productos también en el área de Centroamericana y del Caribe. (folios No. 1124 y 1792 del expediente público).

4. Laminadora Costarricense S.A. es la única empresa en el país que se dedica a la fabricación de varilla de construcción.

5. Abonos Agro S.A. se dedica en la actualidad a la venta de los materiales que se producen en las fábricas del Grupo Pujol Martí. Cuenta con 8 agentes de venta en relación con los aceros, quienes se encargan de recoger los pedidos y llevar los productos a los más de 500 comercios en todo el país que comercializan materiales de construcción. (Folio 2212 del expediente público)

6. Existen otras empresas que participan en menor grado en el mercado de la varilla de construcción, como importadoras y comercializadoras del producto, tales como: Distribuidora Procasa S.A. y Corporación Matco S.A.

7. La participación de Laminadora Costarricense S.A. en el mercado de la varilla de construcción supera el 85%. Por consiguiente, la participación de la empresa Abonos Agro, como comercializador mayorista de la varilla elaborada por Laminadora Costarricense S.A., resulta igualmente elevada.

8. Las ventas totales de varilla para construcción de la empresa Abonos Agro S.A., a nivel nacional, son de alrededor del 70%. (folio 2227 del expediente público)

9. La partida 7214200000, que corresponde a las barras con muescas, cordones, surcos ó relieves, producidos en el laminado o sometidas a torsión después del laminado, tiene la siguiente carga tributaria 14% de derechos arancelarios a la importación (DAI) y 1% de la Ley 6946.

10. La partida 7214100000 que se refiere a barras simplemente forjadas, tiene una carga tributaria de la siguiente forma: el derecho arancelario a la importación (DAI) es 9%, y el 1% de Ley 6946.

11. La partida 7206 que se refiere a los lingotes de hierro y acero sin alear, en lingotes o demás formas primarias, excepto el hierro de la partida 7203, que constituyen la materia prima para la fabricación de las varillas, paga en tributos el 1% de la Ley 6046.

12. La empresa Laminadora Costarricense S.A. cuenta con dos plantas de producción: una en Colima de Tibás con una capacidad de 120.000 toneladas por año, especializada en varilla corrugada, lisa y cuadrada, y otra en Jiménez de Guápiles, que produce varillas corrugadas y lisas, además de perfiles estructurales. Dicha planta, de 25 mil metros cuadrados, cuenta con moderna tecnología y posee una capacidad instalada de aproximadamente 450.000 toneladas métricas de acero al año.

B- Sobre las Prácticas Investigadas

1. Laminadora Costarricense S.A. realiza ventas directas en fábrica a

mayoristas y constructoras de alto volumen de consumo. Sin embargo, prácticamente el único cliente permanente de ésta es Abonos Agro S.A., que se encarga de comercializar la mayoría de la producción de la varilla de construcción. (Folio 1790 del expediente público).

2. Abonos Agro S.A. cuenta con 2 comercios especializados en la venta al detalle de materiales de construcción, ubicados en Barrio México y La Uruca, y 3 almacenes exclusivamente para venta al por mayor situados en La Uruca, Pérez Zeledón y Limonal de Abangares.

3. Abonos Agro S.A. cuenta con 8 agentes de venta específicamente relacionados con la comercialización de los aceros, que recogen pedidos y llevan los productos a más de 500 comercios en todo el país. (Folio 2212 del expediente público).

4. Abonos Agro S.A. clasifica a más de 500 comercios en todo el país, entre ellos: depósitos de materiales, ferreterías, etc., como distribuidores. Dicha clasificación les permite a los comercios obtener un descuento que va del 7,5% al 10%. El monto de dicho descuento depende de la familia de productos que adquiera.

5. Los distribuidores así seleccionados se encuentran repartidos en todo el territorio nacional. (folio 43 expediente confidencial).

6. Abonos Agro S.A. elabora un documento denominado “Listas de Precios para Distribuidores”, que tiene 9 columnas en las que se incluye información sobre: clase, código de artículo, descripción del artículo, unidad de medida, peso, precio público, precio cliente, saldo unidades, impuesto de ventas.(ver folios 1035-1039, 1048-1051, 1055-1059, 1062-1066, 1086 del expediente público)

7. Del cuestionario que respondieran 116 negocios de todo el país, tales como: ferreterías, depósitos de materiales y similares, se obtiene que ante la pregunta ¿Recibe listas de precios por parte de las empresas distribuidoras de la varilla para construcción?, de 101 negocios que venden varilla de construcción, 77 manifestaron no recibir listas de precios, mientras que 12 respondieron que sí recibían listas de precios de la empresa Abonos Agro.

8. Once de los 12 negocios que dijeron recibir listas de precios de Abonos Agro S.A. respondieron en forma negativa a la pregunta 20-¿Personal de la empresa que le distribuye varilla le ha manifestado que debe seguir los precios de venta indicados por ellos? El negocio restante no respondió la pregunta.

9. Del análisis de los conjuntos de precios para los distintos tipos de varilla, se concluye que existe una gran variedad de precios entre los distintos negocios que la venden.

10. Las respuestas al cuestionario muestran que 10 de 101 establecimientos que venden varilla de construcción respondieron afirmativamente a la pregunta: ¿Funcionarios de la empresa que le distribuye varilla le han manifestado que tiene que comprar otros productos como condición para venderle varilla de construcción?, y todos ellos expresaron que la empresa que realizaba dicha conducta era Abonos Agro S.A.

11. Las razones indicadas para establecer la obligación de comprar otros productos es recibir a cambio un mejor precio en la varilla, amenazas de cerrar el crédito y eliminación de descuentos. Asimismo, que si solamente adquieren varilla la cantidad a entregar es menor que si comprará otros productos adicionales.

12. En relación con los productos que debía comprar para vender la varilla de construcción las respuestas fueron las siguientes: 7 indicaron que debían adquirir lámina para techo, también citaron tubo industrial, perling, perfilería o todos los productos que distribuye Abonos Agro S.A.

13. Abonos Agro S.A. enfrenta competencia en el mercado de lámina de acero galvanizada y tubo industrial. Metalco S.A. e Industrias Monterrey S.A. son dos empresas que participan en estos mercados.

14. Algunos comercios manifestaron, en la investigación preliminar, que Abonos Agro S.A. les aplica un descuento de un 2% a la varilla si se compran otros productos, entre ellos hierro para techo. (folio 389 y 423 del expediente público)

15. De 101 establecimientos comerciales que venden varilla de construcción, 52 venden únicamente varilla para construcción de la empresa Abonos Agro S.A. Las razones expresadas por prácticamente la totalidad de los establecimientos que venden el producto de una única empresa se relacionan con condiciones de crédito, servicio, precios, garantía y cercanía.

SEGUNDO.- HECHOS NO PROBADOS. De conformidad con el mérito que consta del expediente:

A. No se comprobó la fijación o el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes por razón del sujeto, la situación geográfica o por períodos de tiempo.

B. No se comprobó la imposición de precios o demás condiciones que debe observar un distribuidor al vender los bienes.

C. No se comprobó la venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender ni proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros.

TERCERO. SOBRE LA NATURALEZA DE LAS PRÁCTICAS INVESTIGADAS. La varilla de acero es un insumo básico para la industria de la construcción. Durante el año 2004 se presentaron alzas en los precios de este material que alcanzaron el 56% tan sólo en el primer trimestre del año. Debido a que se trata de un mercado en el cual participan pocas empresas, con aranceles relativamente altos, la Comisión para Promover la Competencia acordó la realización de una investigación preliminar. Luego de esta investigación en la que se solicitó información a productores, importadores y otros negocios que venden materiales de construcción al detalle, la Comisión para Promover la Competencia dispuso la apertura de un procedimiento administrativo. De acuerdo con éste, la investigación se ha llevado a cabo con el fin de determinar: la posible imposición de precios por parte de las empresas investigadas a sus clientes; la supuesta presión sobre sus clientes para imponerles condiciones en su relación comercial y condicionar el suministro de varilla a la compra de otros bienes como láminas de techo; así como la posible existencia de una restricción para exigirles a sus clientes no comprar productos de su competencia, o bien fijar, imponer o establecer la distribución exclusiva de sus productos.

Así, el objetivo de este procedimiento ha sido obtener la verdad real sobre los hechos antes mencionados por la presunta comisión de prácticas monopolísticas, de conformidad con los artículos 12, incisos a), b), c) y d), 13, 14 y 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley Nº 7472. Además, el procedimiento tiene como fin determinar, en el caso de haber incurrido en tales hechos, si con ellos ha tenido el objeto o el efecto de afectar la competencia en el mercado. CUARTO.- SOBRE LOS PRINCIPALES ALEGATOS DE LAS EMPRESAS LAMINADORA COSTARRICENSE S.A. Y ABONOS AGRO S.A. SOBRE LAS PRÁCTICAS INVESTIGADAS. A- Señalan el representante de las empresas investigadas sobre la posible

imposición de precios por parte de la empresa Abonos Agro S.A. hacia sus clientes, que las listas de precios que constan en el expediente no son un documento que se imponga, ni que se entregue por parte de Abonos Agro S.A. masivamente a todos sus clientes. Se trata sencillamente de la impresión de la base de datos que tiene Abonos Agro, y que es para uso exclusivamente interno de Abonos Agro. La empresa establece precios para los productos que comercializa, entre ellos varilla para la construcción, estos precios se revisan periódicamente, pero son los precios de Abonos Agro, son para afuera, no los precios que Abonos Agro le dice a sus clientes o distribuidores que tienen que establecer. Estos precios son de dos categorías por lo menos, los precios a los que se venden los productos a los clientes mayoristas, denominados precios al distribuidor y los precios a los que se venden los productos al detalle, denominados precios al cliente.

B- Que Abonos Agro no tiene políticas de hermanar productos, por lo que la

venta de varilla nunca se ha condicionado a la compra de otros bienes de la extensa gama de productos que ofrece para su venta Abonos Agro S.A.

C- Que sobre la posible existencia de una restricción impuesta por Abonos Agro

S.A. para exigirle a sus clientes no comprar producto de su competencia o bien fijar, imponer, o establecer la distribución exclusiva de sus productos, no hay un solo caso en que se haya establecido la exclusividad pedida por Abonos Agro S.A. No hay un solo caso en que, con los clientes llamados distribuidores, exista un contrato en el que se haya insertado una cláusula expresa o implícita de exclusividad, asimismo, señalan que los distribuidores tienen amplitud para comercializar la varilla de construcción y para acudir a los proveedores que les interese.

D- Que sobre las manifestaciones, que constan en el expediente, de diferentes

clientes que señalan que se le da prioridad a los distribuidores que compran hierro de techo y no les dan varilla a los que no compran hierro de techo; señalan que en ese tipo de respuestas, no han tenido la posibilidad del control

del debido proceso, además que se trata de respuestas contenidas dentro de una investigación previa, por lo que no puede tener el carácter de prueba dentro de unas diligencias tan delicadas como éstas. Por ello, rechazan enfáticamente esas imputaciones.

E- Que las prácticas comerciales de Abonos Agro y de Laminadora Costarricense,

son pro-competitivas y muy eficientes, y que no han tenido como resultado, ni como objetivo, desplazar indebidamente a otros agentes económicos del mercado, ni se ha impedido formalmente, ni de hecho sustancialmente, el acceso a ese mercado, ni se han establecido ventajas exclusivas.

QUINTO.- SOBRE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACION PREVIA A LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO. El señor Diego Baudrit, en su condición de representante legal de Abonos Agro S.A. y de Laminadora Costarricense S.A., indicó en la audiencia oral y privada del procedimiento administrativo que las respuestas de los establecimientos comerciales a un cuestionario aplicado en la fase de investigación preliminar, esto es, antes de la apertura de este procedimiento, no pueden tener el carácter de prueba dentro de unas diligencias tan delicadas como éstas, ya que no han tenido la posibilidad del control del debido proceso, y constituyen imputaciones que rechazan enfáticamente. Al respecto cabe indicar que este argumento ya había sido presentado por Abonos Agro S.A. y Laminadora Costarricense S.A. en recurso de revocatoria contra el acuerdo sexto de la sesión ordinaria número 25-04, celebrada a las 17:30 horas del 06 de julio del 2004, en el que esta Comisión acordó ordenar la apertura del presente procedimiento administrativo (folios 1205-1207). Dicha impugnación fue resuelta por este órgano según consta en el artículo quinto de la Sesión Ordinaria N° 32-2004 celebrada a las 17:30 horas del 07 de setiembre del 2004, donde se acordó rechazar dicho recurso en cuanto al fondo del procedimiento y corregir un error material tipográfico en la trascripción de dicho acuerdo de apertura (ver folios 1216 a 1222). En su respuesta la Comisión para Promover la Competencia señala que la Sala Constitucional ha permitido que la Administración realice una investigación preliminar, con el objeto de que cuente con elementos de juicio suficientes para tomar la decisión de iniciar o no un procedimiento administrativo sancionador. Esta flexibilidad que la jurisprudencia constitucional ha señalado, es necesaria, porque de lo contrario habría que obligar a la Administración a iniciar un procedimiento sin que esté segura de hacia donde se dirige o pueda concluir dicho proceso. (Véanse entre otros los votos 606-95, 6066-96, 7096-96, 676-97, 3054-98, 1110-98, 1689-99 y 2296-99).

Es importante reiterar que los hallazgos de esta fase preliminar son sometidos al contradictoria precisamente en el procedimiento administrativo. Es propiamente con el inicio formal del procedimiento donde se posibilita al administrado su adecuado derecho de defensa tal y como esta Comisión ha procedido, comunicando y poniendo en conocimiento de las empresas imputadas la instrucción de los cargos mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen y sus consecuencias jurídicas, dentro de los que se hallan las respuestas a los cuestionarios enviados. Como no hay prueba de la defensa para desvirtuar lo que indicaron, es posible su uso en esta resolución como elemento de prueba. En otras palabras, las respuestas a algunos de los cuestionarios, rendidos con el carácter de declaración jurada, sirvieron de indicio para determinar la apertura de este procedimiento. Una vez abierto el procedimiento, dichos documentos forman parte del expediente y se ponen a disposición de las partes para que los analicen y si así lo desean, puedan combatirlos por los medios probatorios que pone a su disposición el ordenamiento jurídico. Una vez terminada la instrucción del procedimiento, y valorada en su conjunto toda la prueba que consta en el expediente bajo las reglas de la sana crítica racional, este órgano llega al convencimiento que los hechos que se indican en estas declaraciones juradas en efecto sucedieron en la especie, sin que en ningún momento se le hubiese negado a la empresa investigada la posibilidad de desvirtuarlos. SEXTO.- SOBRE EL ANÁLISIS DE LAS PRÁCTICAS RELATIVAS SEGÚN LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley Nº 7472, tiene como objeto tutelar la libre competencia y esto lo hace prohibiendo conductas, prácticas y medios que puedan restringir, falsear o limitar la competencia y libre concurrencia de los agentes en el mercado. De acuerdo con el acto de apertura de este procedimiento, las empresas investigadas habrían realizado actos que podrían considerarse como prácticas monopolísticas relativas. Estas prácticas se encuentran contempladas en el artículo 12 de dicha Ley, que las define como:

“....los actos, contratos, convenios, arreglos o las combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas en los siguientes casos: a) La fijación, la imposición o el establecimiento de la distribución

exclusiva de bienes o servicios, por razón del sujeto, la situación geográfica o por periodos de tiempo determinados, incluyendo la

división, la distribución o la asignación de clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores entre sí.

b) La imposición de precio o las demás condiciones que debe observar un distribuidor o proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios.

c) La venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad.

d) La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender ni proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros. (....)

g) En general todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del mercado o evite su entrada.”

Estas prácticas se realizan entre empresas que operan en diferentes niveles del mercado o fases del proceso productivo; de tal forma que, obstaculizan o impiden el proceso de competencia y libre concurrencia en tales niveles. Son denominadas de carácter vertical o bien restricciones verticales. Los efectos negativos que este tipo de prácticas pueden tener en el mercado y que las autoridades de competencia tienen por objeto impedir son, entre otros, los siguientes: exclusión de los otros proveedores o compradores mediante la instauración de barreras a la entrada, reducción de la competencia intermarca entre las empresas presentes en un mercado, reducción de la competencia intramarca entre los distribuidores y trabas a la libertad de los consumidores de comprar un bien o servicio.

Debe indicarse que la competencia intermarca se define como la competencia que, en calidades y precios, tiene lugar entre dos o más marcas de un mismo producto. La competencia intramarca es más bien la que se produce dentro de una marca en los diferentes escalones del proceso de comercialización de la misma.

No obstante, este tipo de prácticas a menudo tienen efectos positivos ya que pueden fomentar la competencia en aspectos distintos de los precios y porque pueden llevar a mejorar la calidad de los servicios. Es por ello que la Ley Nº 7472 establece que para determinar la ilegalidad de estas conductas, se deben demostrar tres elementos:

1. En primer lugar, se debe comprobar que el agente económico que comete la

práctica tiene un poder sustancial en el mercado relevante. Lo anterior es fundamental porque aunque se determine la existencia de la conducta, si el agente no tiene este poder en el mercado, la conducta no es ilegal y por ende no es sancionable. De ahí la responsabilidad especial que tienen las empresas con poder sustancial en el mercado de abstenerse de ciertas conductas, ya

que por ese poder, la potencialidad de efectos anticompetitivos cobra especial gravedad.

2. En segundo lugar, se debe comprobar el supuesto que establece la norma. 3. Por último, se deben demostrar los efectos anticompetitivos de las prácticas,

es decir que los hechos demostrados tengan o puedan tener el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedir sustancialmente el acceso al mismo o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas.

En relación con el primer elemento debe señalarse que el ejercicio del poder de mercado es la preocupación central de la legislación de competencia. El poder de mercado se define generalmente como la capacidad de un agente económico para elevar los precios por encima de sus costos, sin que sus rivales, reales o potenciales, puedan contrarrestar su acción. Así, en el caso de las prácticas monopolísticas relativas o prácticas verticales, la medición del poder sustancial de las empresas es una parte esencial del análisis para determinar su ilegalidad. Además del aspecto de la tipificación, que sería la adecuación de las conductas al supuesto fáctico previsto en la Ley como conducta prohibida, debe efectuarse también como un tercer elemento, el análisis de efectos que dicha práctica tiene en el mercado, lo cual igualmente está muy relacionado con el tema del poder sustancial. Se debe destacar que si bien muchas de las prácticas relativas restringen la competencia, también puede haber casos en que se presenten efectos pro-competitivos y pro-eficiencia, por lo que sería incorrecto fijar una prohibición general. Es por ello, que caso por caso debe determinarse si la restricción vertical tiende a reducir la competencia, es decir, si el objeto o efecto de la conducta es o puede ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedir el acceso a éste o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Al respecto, es importante destacar la relación que existe entre el poder sustancial y los efectos negativos y/o positivos de una práctica monopolística relativa. El efecto negativo sobre la eficiencia que conlleva la implementación de una restricción vertical disminuye en la medida en que la existencia de un poder sustancial o monopólico tienda a desaparecer. Es por ello que se considera que las prácticas relativas realizadas por agentes que no cuentan con poder en el mercado no tienen efectos significativos sobre la competencia y, por tanto, no infringen la Ley Nº 7472. De esta manera, si la empresa investigada tiene poder sustancial en el mercado relevante e incurre en una práctica de las tipificadas en la Ley 7472, con el objeto o efecto de desplazar indebidamente a competidores, impedir sustancialmente la entrada, o generar ventajas exclusivas para una o varias personas, la conducta es sancionable. Por el contrario, si la empresa no tiene poder sustancial en el

mercado, los efectos anticompetitivos derivados de las prácticas no van a ser significativos y podrían existir efectos positivos en beneficio de la eficiencia del mercado. Para efectos del presente caso y en general para el análisis de prácticas relativas, como un elemento importante para determinar el poder sustancial de una empresa, es necesario, de previo, establecer el mercado relevante que podría verse afectado por la ejecución de las supuestas prácticas monopolísticas relativas. Lo anterior, precisamente porque es en función de ese mercado que corresponde valorar la posición del infractor. A continuación se desarrolla el análisis para la determinación del mercado relevante y el poder sustancial de las empresas investigadas en este caso. SETIMO.- DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE AFECTADO

A. Elementos establecidos en la Ley Nº 7472 respecto al mercado

relevante. El artículo 13 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472, establece que para considerar que una conducta es una práctica monopolística relativa violatoria de dicha ley debe comprobarse que “...a) el presunto responsable tiene un poder sustancial sobre el mercado relevante y b) se realicen respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate.” Definir el mercado relevante es el primer paso para analizar una posible práctica monopolística. Resulta así indispensable el delimitar el mercado en el cual supuestamente se están realizando las prácticas monopolísticas relativas, esto es, determinar qué competencia pudiera estar siendo afectada, para determinar si las empresas denunciadas cuentan con poder sustancial en esa delimitación. Para la Comisión para Promover la Competencia definir el mercado relevante consiste en determinar el conjunto mínimo de bienes cuya oferta debería ser controlada por una firma o grupo de éstas, para lograr que un aumento de precios sea rentable y sostenido en el tiempo. Si ante ese aumento de precios los consumidores sustituyen el producto por otro, no permitiendo que este aumento de precios pueda ser sostenible en el tiempo, ese otro producto debe considerarse dentro del mercado relevante. Los criterios para determinar el mercado relevante están establecidos en el artículo 14 de la Ley No. 7472 y se refieren, fundamentalmente, a las posibilidades de sustituir el bien o el servicio de que se trate por otro de origen nacional o extranjero, los costos de distribución del bien mismo y las restricciones normativas, nacionales o internacionales, que limiten el acceso a las fuentes de abastecimiento alternativas, o el de los proveedores a los clientes alternativos.

Cabe señalar que la sustitución indicada en el inciso a) del artículo antes citado, está relacionada con dos aspectos: las posibilidades de sustitución de un producto por otro (mercado de producto), y la sustitución del producto en otro territorio o zona geográfica (mercado geográfico). Estas dos dimensiones se deben analizar desde el punto de vista del consumidor, ya que sus preferencias y sus hábitos son los que determinan si ante un cambio en el precio del producto éste es sustituido por otros o si acude a otras zonas para adquirir el producto.

B- Definición del mercado relevante. 1. Mercado de producto. Las barras de acero para hormigón armado (concreto), más comúnmente conocidas como varillas de construcción se utilizan como refuerzo en estructuras de concreto realizadas en la construcción de obras civiles y otros usos. Dichas barras deben ser fabricadas de acuerdo con la norma internacional ASTM A-615 y bajo la norma nacional Nº 12666 MEIC “Norma Oficial de Barras de Acero para Hormigón Armado” del 25 de mayo de 1981. En el país, la empresa Laminadora Costarricense S.A. es la única empresa que fabrica este producto a partir de acero importado. El acero es, básicamente, una combinación de hierro (por encima del 98%) y carbono (de 0,05% hasta menos del 2%), puede contener, en pequeñas cantidades, otros elementos cuya presencia se debe a los procesos de producción, a la dificultad de excluirlos totalmente, o a la decisión de añadirlos con propósitos determinados. Los aceros se obtienen mediante la fundición de mineral de hierro en alto horno o de chatarra en horno de arco eléctrico. Mediante un proceso posterior aplicado al material resultante se obtiene el acero comercial. El material obtenido por su fundición, conformado en forma de lingotes (palanquilla), se vuelve a calentar hasta una temperatura que permita su laminación, dando lugar, según sean las características del material de partida y el proceso que se le aplique, bien a redondo corrugado (barras o rollos) o liso. En Costa Rica las varillas de construcción se elaboran en 6, 9 y 12 metros de longitud, en diferentes diámetros y con diferentes características (corrugada o lisa). La varilla corrugada o deformada cuenta con una superficie provista de rebordes (corrugaciones o deformaciones hechas a la barra) que inhiben el movimiento relativo longitudinal entre la barra y el concreto que la rodea. La varilla lisa tiene forma cilíndrica, sin deformaciones en la superficie. Es importante destacar que en el país la Ley Nº 6119, Establece el Código Antisísmico en Obras Civiles, del 9 de noviembre de 1977, dispone que todas las construcciones y obras civiles, que se realicen en el territorio nacional, deberán cumplir con normas mínimas de diseño y construcción antisísmicas. Lo anterior

con el fin de proteger la vida e integridad física de las personas, asegurar la continuidad de los servicios esenciales y minimizar los daños a la propiedad. Las normas que se dicten tienen como propósito, que todas las construcciones y obras civiles así diseñadas y realizadas: a) Resistan sismos menores sin ningún daño; b) Resistan sismos moderados con algún daño no estructural; y c) Resistan sismos de gran intensidad sin sufrir colapso, admitiéndose algún daño estructural, reparable en lo posible. Así, de acuerdo con las normas que establece el Código Antisísmico, en obras resistentes a sismos de concreto, mampostería o prefabricados, la varilla no tiene sustituto y no se puede eliminar ni sustituir por otro material. En estructuras de madera, acero, etc., siempre habrá componentes importantes de concreto, especialmente en fundaciones, por lo que también requieren de varilla. En consideración de que no existen en el mercado productos que tengan características físicas similares para un posible uso sustituto, esta Comisión considera que, en este caso en particular, el mercado relevante de producto quedaría definido como el de la varilla de acero para la construcción. b. Mercado geográfico Una vez definido el mercado de producto corresponde definir el área geográfica en la cual las empresas están involucradas en la oferta de productos o servicios, donde las condiciones de competencia son homogéneas y pueden distinguirse de las áreas vecinas porque las condiciones de competencia son apreciablemente diferentes.1 En relación con el sistema de distribución de las empresas investigadas, se debe indicar que prácticamente el único cliente permanente de Laminadora Costarricense S.A. es Abonos Agro S.A. que es la que se encarga de comercializar la casi totalidad de la producción de la varilla de construcción. Se señala que ocasionalmente, para proyectos de construcción muy específicos hay empresas constructoras que adquieren directamente el producto de Laminadora Costarricense S.A., o bien ha participado en licitaciones públicas para proveer de ese producto al Estado. (Folio 1790 del expediente público). Abonos Agro S.A. por su parte cuenta con 8 agentes de venta en relación con los aceros, quienes se encargan de recoger los pedidos y llevar los productos a los más de 500 comercios en todo el país que comercializan materiales de construcción. (Folio 2212 del expediente público) Dado que las empresas que fabrican y/o comercializan la varilla para construcción cuentan con distribución nacional, no se tiene conocimiento de que diferencien sus políticas de acuerdo a la zona geográfica, no existen restricciones que limiten el abastecimiento dentro del país, y debido a que las conductas investigadas

1 Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición. Página 102.

supuestamente se realizan sin importar el área geográfica en la que los clientes operan, esta Comisión considera que el mercado relevante debe estar circunscrito a todo el territorio nacional. OCTAVO.- VALORACIÓN DEL PODER SUSTANCIAL

A. Elementos establecidos en la Ley 7472 para la valoración del poder sustancial

El poder sustancial sobre el mercado relevante, se entiende como la capacidad de una empresa (o grupo de empresas) de poder fijar precios o imponer condiciones unilateralmente, y en forma sustancial sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en un futuro cercano, contrarrestar ese poder. Así pues, para determinar esta condición se debe considerar no sólo la participación en el mercado, sino que se analizan otros aspectos tales como barreras de entrada, poder de otros competidores, comportamiento reciente de la empresa, entre otros. La existencia de un poder sustancial, en un mercado específico, no es un hecho que sea sancionable en sí mismo, lo sancionable es el abuso de ese poder sobre el mercado relevante para obtener o mantener beneficios. Es así como, por abuso se entiende la utilización, por parte de una empresa o grupo de empresas, de su condición para distorsionar las condiciones de libre competencia y libre concurrencia en los mercados haciendo uso de alguna de las prácticas descritas en el artículo 12 de la Ley No. 7472. El uso abusivo de poder se hace con el objetivo de obtener ventajas que sin dicha posición dominante sería imposible adquirir. En otras palabras, es sancionable el uso inapropiado de poder sustancial para actuar por encima de las normas de libre competencia. El análisis del poder sustancial, está establecido en el artículo 15 de la Ley No. 7472 y requiere que se valore, en lo atinente, los siguientes aspectos:

1. La participación del agente económico en el mercado relevante y su posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en ese mercado, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder.

2. La existencia de barreras a la entrada y los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores.

3. La existencia y el poder de sus competidores en el mercado relevante. 4. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a

las fuentes de insumos. 5. El comportamiento reciente del agente económico. 6. Los demás criterios análogos que se establezcan en el Reglamento a la

Ley No. 7472.

De los aspectos anteriores, un elemento clave para determinar el poder sustancial es el porcentaje de participación del agente en el mercado relevante. Esto se debe a que si una empresa, con una participación baja en el mercado decide aumentar sus precios o variar otras condiciones, los clientes inconformes podrían eventualmente acudir a otros agentes que satisfacen el resto del mercado y para las cuales no sería problema hacer pequeñas expansiones de su producción para atender a todos esos clientes. No sucede lo mismo cuando las variaciones las realiza una empresa con una alta participación en el mercado relevante, ya que los competidores no están en condiciones de satisfacer las expectativas de los clientes inconformes. Así, muchos clientes no tendrían otra alternativa que sujetarse a esas condiciones impuestas.2 Al respecto cabe destacar que la jurisprudencia de otras agencias de competencia en relación con varias participaciones de mercado como evidencia de posición de dominio indica lo siguiente: 1. Las autoridades de competencia de la Unión Europea han considerado que

participaciones de mercado de 47% son evidencia de posición dominante. Una participación de un 93% es evidencia de monopolio.

2. Las autoridades estadounidenses han considerado que una participación de

un 75% evidenciaría poder de monopolio y que 90% es suficiente para constituir un monopolio.3

Sin embargo, si bien la participación de mercado es significativa, no es evidencia decisiva o concluyente por sí misma de poder sustancial en el mercado. Por ejemplo, si existe otro competidor que tiene una participación relativamente cercana, o si se trata de un mercado con condiciones muy flexibles o si la entrada a ese mercado es muy fácil, son factores que pueden hacer que la participación de mercado sea menos importante. De ahí la necesidad de analizar variables adicionales como la posición de los otros competidores en el mercado, así como las barreras ya sean o no legales que existen a la entrada de un mercado, por cuanto éstas podrían reforzar o por el contrario, hacer menos importante la participación de mercado de una empresa. En el caso en particular, lo que corresponde determinar es si las empresas investigadas cuentan con una gran participación de mercado y si existen otras condiciones que le permiten también el poder actuar de manera independiente, es

2 Conrath, Craig W. Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición. Página 149. 3 Ibid. Página 152.

decir, si está en una posición tal, que sus determinaciones tienen que ser acatadas por otros agentes económicos. En síntesis, la relación de los factores comentados anteriormente es lo que permite de manera integral, establecer la existencia de un poder sustancial en un mercado relevante específico.

B- Determinación del poder sustancial

El Grupo Pujol-Martí es una corporación líder en la fabricación y comercialización de materiales de construcción en el país, y ha extendido sus operaciones a Centroamérica y el Caribe. Esta corporación está conformada por varias empresas, entre ellas: Abonos Agro S.A., Laminadora Costarricense S.A., Galvatica S.A., Tubotico S.A., Trefilería Colima S.A., Durpanel S.A., Euroamérica S.A. Abonos Agro S.A. es la primera empresa del grupo. Nació en Costa Rica en 1943 como una fábrica de abono orgánico para uso agrícola. En 1946 se inicia en el campo de los materiales para construcción importando principalmente de Europa, productos como cemento, láminas galvanizadas y aluminio para techo. La empresa mantuvo durante varias décadas su doble condición de fabricante de abonos y comerciante de materiales para la construcción. En 1982 se decidió eliminar la línea agrícola en su totalidad para dedicarse de lleno a los materiales para la construcción. En la actualidad Abonos Agro S.A. se dedica a la venta, entre otros, de los materiales que se producen en las fábricas del Grupo Pujol Martí. La empresa Laminadora Costarricense S.A. se dedica a la industria metalúrgica, específicamente a la producción de varilla de construcción en diversos diámetros. Entre las principales presentaciones que elaboran se tienen: varilla corrugada en diferentes diámetros desde 8,95 mm hasta 37,96 mm, varilla lisa en varios diámetros desde 5,83 mm hasta 25,35 mm, varilla de sección cuadrada para usos diversos desde 9,03 mm hasta 12,05 mm. Esta compañía ofrece sus productos también en el área de Centroamericana y del Caribe. (Folios No. 1124 y 1792 del expediente público). De acuerdo a la información que consta en el expediente y de lo investigado en este mercado, el único agente que se dedica en el país a la fabricación de varilla para construcción es la empresa Laminadora Costarricense S.A. Existen otras empresas que participan en el mercado de la varilla de construcción, como importadoras y comercializadoras del producto, tales como: Distribuidora Procasa S.A. y Corporación Matco S.A. Si bien en la audiencia oral y privada del procedimiento, el señor Giovanni Herrera, Director de Mayoreo de Ventas de Abono Agro S.A., manifestó que también participaban como importadoras y comercializadoras las empresas Metalco, INCA e Industrias Monterrey, no obstante, luego de una solicitud de información por parte del Órgano Director,

estas empresas manifestaron, bajo la fe de juramento, que no participaban en el mercado de la varilla para construcción. (Folios 1083 y 1076 del expediente público) Adicionalmente, el señor Diego Baudrit, representante legal de las empresas investigadas, señaló en la audiencia oral y privada que de la información aportada de la página web de la Dirección General de Aduanas, lo siguiente: “(…) En el primer caso aparece Laminadora Costarricense con un cierto código que se asigna por la Dirección General de Aduanas, que representa efectivamente el 81.6% del total de las importaciones en ese cuadro, mientras que hay al menos 13 empresas más que también importan el producto.” (Folio 2193). Una revisión de los datos suministrados (folio 109 del expediente confidencial) permite determinar que, efectivamente, en los once meses comprendidos entre octubre de 2003 a agosto de 2004, doce empresas además del fabricante nacional realizaron importaciones de varilla, sin embargo, eso no significa que las 12 empresas restantes se dediquen a la comercialización de varilla en el país. Primero es conveniente señalar que ante la escasez del insumo en el año 2004, compañías constructoras se unieron para importar varilla para construcción y hacer uso de este producto en sus proyectos, en ese sentido, no participarían en el mercado de la varilla como oferentes, sino que la importación es solamente para cubrir sus necesidades de materia prima. Por otra parte, de acuerdo con los datos aportados, seis empresas importaron menos de una tonelada métrica, de las restantes tres importaron de una a tres toneladas métricas y tres empresas importaron de 4 a menos de 10 toneladas métricas. De tal forma que el mayor importador luego de la Laminadora Costarricense introdujo en el país tan sólo el 4,7% del total importado. En razón de lo anterior, los datos permiten determinar que al menos para nueve de esas 12 compañías las importaciones no tenían como destino la distribución mayorista de varilla de construcción. Así, del análisis de la información que consta en el expediente, respecto a ventas proporcionadas por las empresas participantes en este mercado, se ha determinado que, para el período 2001, 2002 y 2003, la participación de Laminadora Costarricense S.A. en el mercado de la varilla de construcción supera el 85%. Como anteriormente se indicó la mayor parte de esas ventas son adquiridas por Abonos Agro S.A. para su reventa. Por consiguiente, la participación de la empresa Abonos Agro, como comercializador mayorista y al detalle4 de la varilla elaborada por Laminadora Costarricense S.A., resulta igualmente elevada. En la audiencia oral y privada llevada a cabo en este procedimiento, el señor Rafael Antonio Fallas, Gerente de Ventas de Abonos Agro S.A., testigo ofrecido por las empresas investigadas,

4 Dado que Abonos Agro S.A. vende a comercios que van a revender el producto, así como a consumidores finales que van desde constructoras a personas que se encuentran haciendo una reparación en su vivienda.

señaló que de las ventas totales de varilla a nivel nacional Abonos Agro S.A. vende alrededor del 70%. (Folio 2227 del expediente público) Cabe destacar que en la prueba escrita aportada por las denunciadas se indica que “e) Laminadora Costarricense S.A. y Abonos Agro S.A. tienen una participación significativa en el mercado de la varilla de construcción, aunque debe destacarse que al menos trece empresas más también participan en ese mercado, con la importación del producto terminado para su comercialización en el país. f) Como se puede deducir de los datos que hemos proporcionado, efectivamente, la mayoría de los adquirentes de varilla de construcción deben tener como proveedor a Abonos Agro S.A., sin que esto signifique que no pueden abastecerse de otros proveedores.” (Folio 1793 del expediente público) De lo anterior se desprende que, a pesar de que existen otras empresas que participan en la comercialización de varilla para construcción, la única empresa que participa como fabricante es Laminadora Costarricense S.A. Asimismo, del análisis de las ventas de esta empresa y de lo manifestado en la audiencia por el personal de Abonos Agro S.A., se concluye que la empresa Laminadora Costarricense S.A. y, consecuentemente, Abonos Agro S.A. tienen una muy alta participación en el mercado relevante definido.

C. Barreras de entrada. 1. Barreras legales De acuerdo con el Sistema Arancelario Centroamericano (SAC) la varilla para construcción, se encuentra clasificada en la partida 7214 que se refiere a barras de hierro ó acero sin alear, simplemente forjadas, laminadas ó extrudidas, en caliente, así como las sometidas a torsión después del laminado. Específicamente, para la partida 7214200000, que corresponde a las barras con muescas, cordones, surcos ó relieves, producidos en el laminado o sometidas a torsión después del laminado, la carga tributaria para esta partida es, corresponde a un 14% de derechos arancelarios a la importación (DAI) y 1% de la Ley 6946,.. Por su parte, la partida 7214100000 se refiere a barras simplemente forjadas. La carga tributaria para este producto es distribuido de la siguiente forma: el derecho arancelario a la importación (DAI) es 9% y el 1% de Ley 6946. También es importante mencionar la partida 7206 que se refiere a los lingotes de hierro y acero sin alear, en lingotes o demás formas primarias, excepto el hierro de la partida 7203, que constituyen la materia prima para la fabricación de las varillas. Para esta partida la carga tributaria es el 1% de la Ley 6046. De acuerdo con información que consta en el expediente, aportada por el Ministerio de Comercio Exterior, existe producción regional y se podría importar varilla de construcción libre de aranceles de Centroamérica, México y República

Dominicana al amparo de los correspondientes tratados de libre comercio5. (Ver folios 1189 y 1190). No obstante, en el pasado se han presentado problemas con las importaciones de varilla provenientes de República Dominicana, (ver folios 1213 al 1215) por cuanto la palanquilla de acero sin alear, materia prima necesaria para la fabricación de la varilla para construcción, no es originaria de ese país, sino que procede de otros países como Estados Unidos, Brasil o Cuba, entre otros. De manera que las varillas de acero para la construcción importadas de dicho país no cumplirían con la norma de origen y no podrían ser importadas al arancel de 0% situación similar se presentaría con las importaciones de Centroamérica, México y Chile ya que ninguno de ellos produce el acero, insumo principal y el que le da origen al producto. Con base en la información anterior, es claro que existen barreras arancelarias para los importadores de varilla de construcción que quieran participar en este mercado, incluso en ocasiones anteriores la Comisión para Promover la Competencia ha solicitado al Ministerio de Comercio Exterior y al Ministerio de Hacienda la revisión de la estructura arancelaria para este producto6. 2. Otras Barreras La literatura económica considera como una barrera de entrada las ventajas absolutas en costos, o bien, la desventaja en costos y en demanda para el entrante potencial. Esto porque cuando la entrada representa para el potencial competidor, asumir grandes costos y además las expectativas de ventas o de posicionamiento en dicho mercado no son muy altas, no existirá un gran incentivo para entrar, dado que las utilidades esperadas no compensarían los costos que tendrían que ser asumidos. Las empresas ya instaladas, ante un intento de entrada, sólo tendrían que bajar el precio para disuadir a los futuros competidores, quienes tendrían que efectuar grandes descuentos por largos períodos para penetrar con las ventas, incrementando sus costos. Igualmente, las economías de escala pueden constituirse en barreras de entrada para nuevos competidores, ya que requiere intensificar los factores de producción para minimizar los costos y maximizar las ganancias, lo que puede ser limitante para empresas que intentan entrar y no pueden asumir altos costos. En ese sentido, cabe indicar que Laminadora Costarricense S.A. es desde 1962 la única empresa que se dedica a la fabricación de varilla de construcción en el país. La planta de Colima de Tibás tiene una capacidad de 120.000 toneladas por año, especializada en varilla corrugada, lisa y cuadrada, además de disponer del equipo necesario para la fabricación de alambrón.

5 El producto de origen centroamericano, mexicano y dominicano gozan de un arancel de 0; el producto chileno tiene un DAI del 4.3% y 0.66% de la Ley 6946, mientras que el canadiense, tiene un arancel de 8.6% y 0.4% de la Ley 6946. 6 Ver folios 1145-1146 y del 1213-1215 del mismo expediente.

La creciente demanda del producto y las posibilidades de exportación a Centroamérica y El Caribe llevó a que en el año 2003 la empresa Laminadora Costarricense S.A. pusiera en operación una moderna planta ubicada en Jiménez de Guápiles, que produce varillas corrugadas y lisas, además de perfiles estructurales tales como vigas de acero, pletinas y angulares. Dicha planta de 25 mil metros cuadrados, cuenta con moderna tecnología y posee una capacidad instalada de aproximadamente 450.000 toneladas métricas de acero al año. Posiblemente por las características y la trayectoria de las empresas del Grupo Pujol-Martí, en todos estos años las pocas empresas que han entrado al mercado de la varilla de construcción lo han hecho como importadoras del producto, no como fabricantes. Algunas de estas empresas pretendieron aprovechar los más bajos aranceles que se establecieron con los acuerdos comerciales, sin embargo, se tiene conocimiento de que la empresa Procasa, comercializadora de productos de construcción se ha visto, por una denuncia de Abonos Agro S.A., en un procedimiento ante el Ministerio de Hacienda por cuanto se alega que la varilla que ésta importó de República Dominicana no puede considerarse originaria de dicho país y por lo tanto importarse sin arancel, ya que la materia prima es importada de un tercero. Esto puede significar para la empresa importadora competidora de Abonos Agro S.A. el pago posterior del derecho arancelario de importación completo para lo ya importado y comercializado.7 D. Posibilidades de acceso a fuentes de insumos. Como anteriormente se menciona, la varilla de construcción es elaborada básicamente de acero. El acero es una combinación mayormente de hierro y en menor medida de carbono, que se obtiene mediante la fundición de mineral de hierro en alto horno o de chatarra en horno de arco eléctrico. El material obtenido por su fundición, conformado en forma de lingotes (palanquilla), se vuelve a calentar hasta una temperatura que permita su laminación, dando lugar, según sean las características del material de partida y el proceso que se le aplique, bien a redondo corrugado (barras o rollos) o liso. Así, el insumo básico para la elaboración de varilla de construcción es el lingote o palanquilla de acero, que no se produce en el país, por lo que es necesaria su importación. De lo antes expuesto no se considera que existan limitaciones a su acceso para cualquier empresa interesada en adquirirlo. E. Comportamiento reciente. Esta Comisión no cuenta con evidencia de que las empresas investigadas hayan efectuado algún comportamiento anticompetitivo en el mercado en el pasado.

7 Ver folios 1145-1146 y del 1213-1215 del mismo expediente

Por todo lo anterior y de acuerdo con lo establecido en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley N° 7472 esta Comisión concluye que, debido a:

• la elevada participación de las empresas Laminadora Costarricense S.A. y Abonos Agro S.A., en el mercado de la varilla de construcción,

• la escasa participación de sus competidores en el mercado relevante ya definido,

• así como las barreras que dificultan la entrada de nuevos competidores, se concluye que las empresas Laminadora Costarricense S.A. y Abonos Agro S.A. cuentan con poder sustancial en el mercado relevante. NOVENO. – SOBRE LAS PRACTICAS MONOPOLÍSTICAS RELATIVAS INVESTIGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO. De conformidad con lo establecido en el auto de apertura, en este procedimiento administrativo se han investigado a las empresas Laminadora Costarricense S.A. y Abonos Agro S.A. por supuestos actos que pueden contravenir el artículo 12, incisos a), b), c) y d) de la Ley Nº 7472. Tales incisos corresponden respectivamente a las prácticas de distribución exclusiva, imposición de precios o condiciones, ventas atadas y contratos de exclusividad. Con la finalidad de investigar los hechos denunciados se solicitó información tanto a proveedores de productos, como a otros establecimientos que se dedican a la venta al detalle de materiales de la construcción. Se solicitó correspondencia de todos estos agentes y se requirió amplia información de las empresas investigadas. Asimismo, en la evacuación de la comparecencia se obtuvo importante prueba documental y testimonial que será considerada en conjunto en el análisis que se hará en los apartados siguientes. A continuación se realiza el análisis de los supuestos actos realizados por las empresas investigadas para determinar si podrían considerarse violatorios de la normativa antes indicada.

A- ANALISIS SOBRE LA SUPUESTA DISTRIBUCION EXCLUSIVA

1. Algunos aspectos teóricos sobre la práctica de distribución exclusiva

Conforme a la Ley Nº 7472 el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón del sujeto, la situación geográfica o por períodos de tiempo determinados, incluyendo la división, la distribución o la asignación de clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, constituye una práctica monopolística relativa, de conformidad con el inciso a) del artículo 12.

Desde el punto de vista económico se entiende por distribución de los productos o servicios la realización de distintas actividades y operaciones de intermediación que permiten la llegada de los productos o servicios a los compradores, facilitándoles la tarea de selección, adquisición y uso. La distribución exclusiva estriba en la concesión por el suministrador al distribuidor de un territorio en exclusiva, zona en la que se va a encontrar libre de la presión competitiva de otros distribuidores e incluso del mismo suministrador. Definición análoga se desarrolla en el caso de la distribución exclusiva en razón del sujeto, caso en el cual lo que el suministrador proporciona al distribuidor es un listado de clientes que atenderá en forma exclusiva. Las principales consecuencias negativas sobre la competencia de esta práctica son:

• que algunos compradores del mercado en cuestión ya no pueden comprar a un determinado proveedor, lo que puede conducir entre otras cosas, a la exclusión del mercado;

• si la mayoría o todos los proveedores que compiten entre sí limitan el número de minoristas, se puede facilitar la colusión sea entre éstos o entre los distribuidores y,

• al haber menos distribuidores que ofrezcan el producto, también se reducirá la competencia intramarca. En el caso de grandes territorios exclusivos el resultado puede ser la eliminación total de la competencia intramarca.

Por otra parte, también se reconoce que los contratos de distribución exclusiva presentan una serie de ventajas económicas tales como: la racionalización y la mejora de la comercialización de los productos o la prestación de unos servicios de asesoramiento y asistencia técnica a los usuarios, además de estimular la competencia entre marcas de diferentes fabricantes, favoreciendo la rápida introducción de éstos en nuevos mercados con el consiguiente estímulo a la competencia y que los consumidores se beneficien de un mejor acceso a una más amplia gama de productos en mejores condiciones. La Comisión para Promover la Competencia considera que en el inciso a) del articulo 12 también se incluyen los acuerdos de “marca única” cuya principal característica consiste en inducir al comprador a concentrar sus pedidos de un tipo de producto concreto en un único proveedor. Entre otras, se incluyen las cláusulas de no competencia y la de imposición de cantidades fijas al comprador, consistente en un sistema de incentivos pactados entre el proveedor y el comprador que impone a este último la obligación de adquirir un determinado producto, así como sus posibles sustitutos, única o fundamentalmente a un solo proveedor. Los posibles riesgos de competencia residen en la exclusión de proveedores competidores y potenciales, la propiciación de la colusión entre proveedores y

cuando el comprador sea un minorista que venda a los consumidores finales, una pérdida de competencia intermarca dentro de los comercios. Estos tres efectos restrictivos tienen consecuencias directas para la competencia intermarca. Los contratos de exclusividad a un proveedor o distribuidor son comunes en la actividad comercial. No obstante, esta práctica puede ser considerada como monopólica si, con base en contratos de exclusividad, se cierra prácticamente el acceso a canales de distribución o de producción a otros competidores. De esta forma, se limitan las opciones de elección para el consumidor y para el comerciante, ya sea para el consumo o para la venta.

2. Sobre la supuesta distribución exclusiva de las empresas investigadas.

En relación con el sistema de distribución de las empresas investigadas, se debe indicar que Laminadora Costarricense S.A. realiza ventas directas en fábrica a mayoristas y constructoras de alto volumen de consumo. Sin embargo, prácticamente el único cliente permanente de ésta es Abonos Agro S.A., que es la que se encarga de comercializar la casi totalidad de la producción de la varilla de construcción. (Folio 1790 del expediente público). Por su parte, Abonos Agro S.A. tiene varios establecimientos en diversas zonas: 2 comercios especializados en la venta al detalle de materiales de construcción, ubicados en Barrio México y La Uruca, y 3 almacenes exclusivamente para venta al por mayor situados en La Uruca, Pérez Zeledón y Limonal de Abangares. Comercios que venden los productos fabricados por las empresas del Grupo Pujol- Martí, o importados a cualquier cliente interesado en adquirirlos. Adicionalmente, esta empresa cuenta con 8 agentes de venta específicamente relacionados con la comercialización de los aceros, y tal y como quedó establecido en la audiencia oral y privada, éstos se encargan de recoger los pedidos y llevar los productos a los más de 500 comercios en todo el país que comercializan materiales de construcción. (Folio No. 2212 del expediente público). Los agentes de venta se encargan de visitar los comercios que cuentan con crédito, ya que los clientes que pagan de contado, hacen directamente la gestión con las oficinas centrales. (Folio 2211 del expediente público) Por otra parte, fue claro en la audiencia que Abonos Agro S.A. clasifica a más de 500 comercios en todo el país, entre ellos: depósitos de materiales, ferreterías, etc., como distribuidores. De acuerdo con lo manifestado por el testigo ofrecido por Abonos Agro S.A., Sr. Giovanni Herrera, Director de Mayoreo de Ventas de dicha empresa, para recibir esta denominación se debe:

“Diego Baudrit: Estos distribuidores que usted ha mencionado don Giovanni, ¿cómo llegan a serlo?, es decir, ¿hay algún proceso, algún procedimiento para llegar a ser distribuidor de Abonos Agro?

Giovanni Herrera: Sí, normalmente el cliente establece su punto de venta: una bodega, una ferretería y nos hace llegar una solicitud de distribución, esa solicitud la veo yo con el señor Tony Fallas, con el señor Rodolfo Vásquez que es el gerente, vemos a ver si el cliente cumple con un perfil que nosotros definimos, también analizamos si hay otros distribuidores cercanos en esa zona y se le otorga el precio distribuidor, es una condición de precio, es un descuento.” (Folio 2203 del expediente público)

La ventaja de recibir esta clasificación por parte de la empresa investigada, es que se le otorga un descuento que va del 7,5% al 10%. El monto de dicho descuento va a depender de la familia de productos que adquiera: a los productos que la compañía importa como producto terminado se les otorga un 10% de descuento y a los productos que provienen de la fábrica del grupo tienen un siete y medio por ciento. En relación con las obligaciones de los comercios, para hacerse acreedores de la ventaja de ser distribuidor, el señor Giovanni Herrera, Director de Mayoreo de Ventas, manifestó en la audiencia, que no existía ninguna, “de hecho nosotros, de alguna manera, nosotros le otorgamos el precio independientemente del volumen de compra que él vaya a tener, realmente el precio se otorga como una condición para que en la zona que él representa exista la presencia de nuestros productos.” (Folio 2204 del expediente público). Los distribuidores así seleccionados se encuentran repartidos en todo el territorio nacional. Una revisión de la ubicación de estos establecimientos comerciales permite señalar que el promedio por provincia supera los 60 puntos de venta, con provincias como San José con más de 150 y Limón con alrededor de 25 establecimientos comerciales. Es por lo anterior que, de la consideración que Abonos Agro S.A. cuenta con agentes de venta que llevan el producto a los distintos establecimientos comerciales en el país, que existe un gran número de comercios que venden varilla por zona geográfica, que cualquier comercio que desee comprar igualmente puede acudir a los locales mayoristas de esta empresa, no se encontró evidencia de la existencia de una distribución exclusiva por razón de la zona geográfica o el sujeto.

3. Sobre las supuestas ventas condicionadas a la exclusividad por parte de las empresas investigadas.

Con diversos objetivos, entre ellos el determinar la posible existencia de contratos de exclusividad, se remitió un cuestionario a 116 ferreterías, depósitos de materiales y similares, distribuidas en todo el país. Las respuestas al cuestionario constan en los tomos IV y V del expediente confidencial y a éstas han tenido acceso las empresas investigadas en este procedimiento. También es preciso

señalar que al remitir el cuestionario a los distintos negocios se les previno que la información aportada tenía carácter de declaración jurada de conformidad con el artículo 67 de la Ley Nº 7472 y el 64 de su reglamento. Dicho cuestionario se aplicó a 116 establecimientos comerciales en el giro de materiales de construcción, y se debe señalar que de éstos negocios 101 vendían varilla de construcción y 15 no la ofrecían a la venta. De las respuestas a este cuestionario se obtuvo que 52 venden únicamente varilla para construcción de la empresa Abonos Agro S.A. Los restantes 48 negocios adquirían este producto de la empresa denunciada y de por lo menos otro proveedor. Sólo un negocio resultó vender en forma exclusiva producto de otra compañía importadora de varilla de construcción. En relación con las razones de vender producto de sólo una empresa se obtiene que la mayor cantidad de respuestas (12) señalan que obedece a motivos de localidad, precios, condiciones de crédito y servicios, 10 establecimientos señalaron que se debía a que es el único proveedor que ofrece ese producto y crédito, 6 comercios indicaron que tiene existencias, sus precios son buenos y ofrece descuentos. Los motivos que externaron los restantes negocios se encuentran ligados al crédito, precios, garantía y cercanía. Cabe señalar que un establecimiento señaló que si no les compra le quitan los descuentos o le limitan el crédito. A la pregunta 5-¿Por vender varilla para construcción de esta única empresa usted recibe a cambio algún beneficio?, las respuestas de las empresas que vendían en forma exclusiva el producto de Abonos Agro fueron las siguientes: 33 respondieron en forma negativa, mientras que 19 indicaron que sí recibían algún beneficio. De estas últimas, 15 señalaron que recibían únicamente descuentos, un establecimiento indicó que un mayor plazo de crédito, dos que recibían descuentos y un mayor plazo de crédito y finalmente uno no señaló el tipo de beneficio que se le otorgaba. No obstante, no existen indicios de que esos descuentos les fueran otorgados por su carácter exclusividad en la venta de varilla de construcción, sino que más bien tales descuentos parecen obedecer a su característica de distribuidor y a su volumen de compra. En relación con la existencia de contratos o acuerdos verbales o escritos con las empresas que distribuyen varilla para construcción 97 respondieron que no, 2 respondieron afirmativamente y 2 no respondieron la pregunta. En relación con los establecimientos comerciales que afirmaron tener un contrato, éste se refería a la empresa El Lagar (también del Grupo Pujol Martí) ya que no les cobraba el transporte. De forma tal que, de la prueba que consta en el expediente, no se puede concluir que los establecimientos comerciales detallistas que ofrecen únicamente varilla de construcción de Laminadora Costarricense S.A., lo hagan motivados por presiones o condiciones que le sean impuestas por Abonos Agro S.A.

B- ANALISIS SOBRE LA SUPUESTA IMPOSICION DE PRECIOS O CONDICIONES

1. Algunos aspectos teóricos sobre la práctica de imposición de precios

o condiciones La imposición del precio o las demás condiciones que debe observar un distribuidor o proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios, es considerada por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley Nº 7472, artículo 12, inciso b) como una práctica monopolística relativa y puede ser sancionable si se comprueba que la empresa que la realiza cuenta con poder sustancial en el mercado relevante y, además, ésta tiene como objeto o efecto el desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. La jurisprudencia de esta Comisión ha señalado en la Sesión N° 22-97 del día 29 de julio de 1997, lo siguiente:

“Esta Comisión considera que la práctica por parte de productores y/o distribuidores de publicar, etiquetar o dar a conocer masivamente precios sugeridos o recomendados al consumidor final, es valorada por este Órgano bajo un principio de permisión. En aquellos casos en que el impulsor de la práctica posea un poder sustancial sobre el mercado relevante, será permisible salvo que en un procedimiento se compruebe que su ejercicio tenga o pueda tener, el objeto o efecto de desplazar indebidamente a un agente económico del mercado, impedir sustancialmente el acceso al mismo, o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas”. (El destacado no corresponde al texto original)

Así la principal característica de esta práctica consiste en que se obliga o induce al comprador a no revender por debajo de un determinado precio (precio mínimo), a un determinado precio (precio fijado) o por encima del mismo (precio máximo).

“Dos son los principales efectos negativos sobre la competencia del mantenimiento de precios de reventa: (1) la reducción de la competencia intramarca, y (2) una mayor transparencia de precios. En el caso del mantenimiento de precios de reventa fijos o mínimos, los distribuidores ya no pueden competir por dicha marca mediante los precios, lo que da lugar a una eliminación total de la competencia de precios intramarca. Un precio máximo o recomendado puede funcionar como punto de referencia para los revendedores, llevando a una mayor o menor aplicación uniforme de ese nivel de precios. Una mayor transparencia de precios y una mayor responsabilidad por las modificaciones de los mismos facilita la colusión horizontal entre fabricantes o distribuidores, al menos en los mercados concentrados. Al dar

lugar a una menor presión descendente sobre los precios de un bien determinado, la reducción de la competencia intramarca puede tener como efecto indirecto una reducción del nivel de competencia intermarca.”8

Un argumento a favor de esta práctica es que puede promover inversiones de los detallistas destinadas a reducir el coste de información para los consumidores y evita la aparición de parásitos en el mercado, lo que representaría una eficiencia. Además se dice, que el productor mediante esta práctica, puede proteger su reputación o la imagen de su producto, impidiendo que los detallistas practiquen precios muy bajos o a pérdida con el objetivo de atraer clientes. Sin embargo, como se había comentado anteriormente, lo perjudicial que podría resultar esta práctica está estrechamente ligado al grado de competencia intermarca que exista en el mercado así como al poder sustancial de la empresa que la utilice.

2. Sobre las supuesta imposición de precios por parte de la empresa Abonos Agro S.A.

Constan en el expediente público, (ver folios 1035-1039, 1048-1051, 1055-1059, 1062-1066, 1086), documentos denominados “Listas de Precios para Distribuidores”, este listado tiene en la esquina superior izquierda el nombre de la empresa Abonos Agro S.A. y cuenta con 9 columnas, cuyos encabezados son los siguientes: clase, código de artículo, descripción del artículo, unidad de medida, peso, precio público, precio cliente, saldo unidades, impuesto de ventas. La empresa Abonos Agro S.A. ha señalado que tales listas corresponden a bases de datos que son para uso exclusivamente interno de la compañía. Indican que se trata de la impresión de la base de datos, que incluye incluso la modificación del inventario, en la cual se establece el precio de Abonos Agro a dos tipos de clientes: 1) los clientes que se han registrado en la empresa y que constantemente están comprando productos, por lo que tienen un cierto porcentaje de descuento, llamados también distribuidores, y 2) el precio al público, que es el precio que el mostrador de Abonos Agro le da al consumidor directo de varilla, es decir, a cualquier persona que llegue a comprar varilla de construcción en las instalaciones de la empresa. Agregan que ha sido una práctica que los distribuidores de Abonos Agro, para tener una idea de los productos que ofrece la empresa, pedían estas listas, las cuales se les daban simplemente como un tiraje de impresión de computadora, se les mandaba por fax, o se les entregaba ahí directamente. (Folio 2195 de expediente público) El cuestionario que se aplicó en 116 establecimientos comerciales en el giro de materiales de construcción, incluía la siguiente pregunta: 13) ¿Recibe listas de 8 Directrices Relativas a las Restricciones Verticales. Op.cit. Pág. 22.

precios por parte de las empresas distribuidoras de la varilla para construcción? Como resultado se obtuvo que 22 comercios respondieron afirmativamente, mientras 77 dijeron no recibir listas de precios y 2 no contestaron. De los que aseguraron recibir listas de precios, 12 dijeron que les eran entregadas por la empresa Abonos Agro S.A. Debido al alegato de la empresa investigada de que las listas de precios eran bases de datos internas que no incluían una sugerencia de precio final al consumidor, en el cuestionario se preguntó lo siguiente: 15-¿En estas listas de precios se incluyen los precios finales al consumidor?. Como resultado se obtuvo que, de los 12 establecimientos comerciales que recibían listas de la denunciada, 8 respondieron que no, 3 respondieron que sí incluían los precios finales al consumidor y 1 establecimiento no respondió la pregunta. Finalmente, ante la pregunta 20-¿Personal de la empresa que le distribuye varilla le ha manifestado que debe seguir los precios de venta indicados por ellos?, 91 comercios respondieron que no, 9 no respondieron y 1 establecimiento contestó que sí. Este único establecimiento, también anotó que el personal de Abonos Agro S.A. era quien le había manifestado que debía seguir los precios, sin embargo también había respondido que no recibía listas de precios, inconsistencia que no permite tomar como evidencia de alguna conducta la aseveración anterior. En relación con los 12 establecimientos que dijeron recibir listas de precios de Abonos Agro, 11 de ellos, respondieron en forma negativa a la pregunta 20, esto es, que no les habían manifestado que debían seguir los precios de venta indicados por la empresa que les distribuía la varilla. El establecimiento restante no respondió la pregunta. Un breve análisis de los precios reportados por los comercios que respondieron el cuestionario permite concluir que al 31 de enero de 2005 los precios de venta para las diferentes clases de varilla eran los siguientes:

Cuadro 1 Precio promedio, máximo y mínimo de la varilla de construcción lisa.

Al 31 de enero del 2005 -en colones-

VARIABLE VARILLA LISA Nº 2

VARILLA LISA Nº 3

VARILLA LISA Nº 4

VARILLA LISA Nº 5

Precio promedio 461.00 1.383.00 2.525.00 3.841.00 Precio mínimo 395.00 1.030.00 1.850.00 3.380.00 Precio máximo 550.00 1.600.00 2.990.00 4.480.00 Desviación estándar 39.00 103.00 201.00 273.00

Fuente: Elaboración propia con base en información aportada por comercios

Cuadro 2

Precio promedio, máximo y mínimo de la varilla de construcción corrugada Al 31 de enero del 2005

-en colones- VARIABLE VARILLA

CORRUGADA Nº 3

VARILLA CORRUGADA Nº 4

VARILLA CORRUGADA Nº 5

Precio promedio 1.195.00 2.203.00 3.704.00 Precio mínimo 1.043.00 1.948.00 2.625.00 Precio máximo 1.400.00 2.570.00 4.304.00 Desviación estándar 61.00 111.00 300.00

Nota: No se incluyen datos para la varilla corrugada Nº 2 por tener muy escasos datos Fuente: Elaboración propia con base en información aportada por comercios

Se debe destacar que los cuadros anteriores se basan en los precios reportados por 86 establecimientos comerciales, sin embargo, no todos contenían información de los precios de todos los tipos de varilla. En los cálculos realizados para cada tipo de varilla no se incluyeron los datos extremos. Debe indicarse que la desviación estándar es una medida que indica la dispersión o diferencia promedio del precio indicado por cada establecimiento en relación con el promedio. Así, la desviación estándar indica, por ejemplo, en el caso de la varilla corrugada Nº 5 que en promedio los precios de los diferentes locales eran ¢300 más altos o más bajos que el promedio de ¢3704. De los cuadros antes presentados y del análisis de los conjuntos de precios para los distintos tipos de varilla, se concluye que existe una gran variedad de precios que no llevan a determinar el seguimiento a algún precio en particular dictado por la empresa investigada. De forma tal que, de la prueba que consta en el expediente, no se puede concluir que las listas de precios que elabora la empresa Abonos Agro S.A. hayan tenido como fin o como efecto el imponer los precios a los cuales los comerciantes detallistas deben vender la varilla de construcción a sus clientes.

C- ANALISIS SOBRE LAS SUPUESTAS VENTAS ATADAS 1. Algunos aspectos teóricos sobre la práctica de ventas atadas

Sobre este tema, la Ley Nº 7472 dispone como una práctica monopolística relativa, “la venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad.”

Es decir, es un acuerdo que se refiere a un producto que el comprador está obligado a adquirir como requisito para la adquisición de otro distinto. Al primer producto se le denomina vinculado y al segundo producto vinculante. De esta forma, las empresas logran mantener su participación en el mercado al aprovecharse de las necesidades de sus clientes. “Cuando un consumidor adquiere un bien o servicio “A”, que se vende sólo acompañado por un bien o servicio distinto “B” y no existen alternativas disponibles para el adquiriente, dado el poder en el mercado del proveedor, el acto podría ser considerado una práctica monopolística”9 En general, esta práctica se presenta cuando una empresa que distribuye un producto en el cual posee poder sustancial condiciona la venta de éste a la adquisición de otro producto nuevo, o en el cual no ostenta poder. Esta conducta produce varios efectos fundamentales sobre la competencia:

• los restantes proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que conduce a la exclusión del mercado del producto vinculado,

• se hacen más rígidas las cuotas de mercado, lo que puede contribuir a la colusión si lo aplican varios proveedores,

• los minoristas concretos pueden llegar a vender sólo una marca, por lo que no existirá competencia intermarca en sus establecimientos y,

• puede ocurrir que el comprador pague por el producto vinculado un precio más elevado del que pagaría de otro modo. Todas estas consecuencias pueden conducir a que se reduzca la competencia intermarca.

• obliga a uno o más agentes económicos a adquirir un producto que no desea, o bien hacerlo de un proveedor distinto al que hubiese elegido en ausencia de dicha presión.

• le permite a la empresa apalancar las ventas en el mercado de producto en el que enfrenta competencia, valiéndose de la presión ejercida en el mercado de producto en el que es dominante

2. Sobre las supuestas ventas atadas por parte de las empresas

investigadas.

Constan en el expediente público manifestaciones de diversos clientes de la empresa Abonos Agro S.A., recolectadas en la etapa de investigación preliminar, que hacen referencia a un supuesto condicionamiento por parte de la empresa a comprar otros productos, esencialmente hierro de techo para venderles la varilla: “Durante el tiempo que no hubo entonces no había condiciones, pero ahora Abonos Agro S.A. le da prioridad a los distribuidores que le compran hierro de

9 Secretaria de Comercio y Fomento Industrial,“La Nueva Ley Federal de Competencia Económica”. Pág. 12.

techo y así los distribuidores que no compran hierro de techo no les da varilla”. (folio 1025 expediente público)

“Desde siempre nuestro proveedor de varilla ha sido Abonos Agro S.A., como es sabido esta empresa se encuentra en plena competencia con fabricas como lo son Distribuidora Metalco e Industrias Monterrey S.A., con las cuales se pelea la exclusividad del mercado, esto conlleva a uno de nuestros problemas más frecuentes debido a que por la posición que tiene Abonos Agro S.A. gracias a la varilla, nos vemos obligados a comprarles otros materiales que talvez lo podemos conseguir a un precio más accesible a de ellos, nos vemos obligados a comprarles y reforzarles otras líneas que ya que aunque no lo expresen abiertamente sabemos que eso afectaría nuestro precio y disponibilidad de material en otras líneas y nos privarían de descuentos a los que tenemos acceso, aunque actualmente dichos descuentos no están en vigencia por la escasez de materia prima, actualmente hasta nos limitan la entrega del mismo, nos que parece que es una manera de condicionar nuestras compras con ellos.” (folios 1101-1103 expediente público)

“La compra de varilla se ha condicionado por la parte de Abonos Agro S.A. que se ha mencionado en ocasiones cómpreme alambre, playwood (sic) y hierro techo porque recuerde que nosotros le vendemos la varilla de construcción” (folio 1122 del expediente público)

De acuerdo con los resultados del cuestionario que se aplicó en 116 establecimientos comerciales especializados en la venta de materiales de construcción, se debe indicar que como respuesta a la pregunta: ¿Funcionarios de la empresa que le distribuye varilla le han manifestado que tiene que comprar otros productos como condición para venderle varilla de construcción?, 10 de las 101 respuestas fueron afirmativas y todas ellas expresaron que la empresa que realizaba dicha conducta era Abonos Agro S.A. Dentro de estos 10 detallistas que señalan que han sido condicionados a adquirir otros productos como condición para venderles varilla de construcción, se incluyen negocios tales como ferreterías, y depósitos de materiales de construcción. En sus respuestas dichos establecimientos indican que Abonos Agro S.A. les amenaza con no vender varilla si a cambio no compran hierro para techo, también indican que si compran hierro para techo les ofrecen un mejor precio para la varilla de construcción, asimismo, les ofrecen aplicarles un descuento extra si compran otros productos adicionales. Inclusive un negocio indicó que por comprar varilla de construcción a otro proveedor le cerraron el crédito y los descuentos. (Ver folios 17 al 20, 81 al 86, 142 al 145, 170 al 173, 198 al 202, 225 al 227, 358 al 362, 471 al 475, 481 al 485 del expediente confidencial con acceso a Laminadora Costarricense S.A. y Abonos Agro S.A.) En relación con los productos que debían comprar para también adquirir la varilla de construcción las respuestas fueron las siguientes: 7 indicaron que debían

adquirir lámina para techo, también citaron tubo industrial, perling, perfilería o todos los productos que distribuyen. Como se señaló en un apartado anterior, el Gupo Pujol-Martí está conformado por varias empresas fabricantes de productos para la construcción, que son todos ellos comercializados por la empresa Abonos Agro S.A. Entre las empresas que conforman esta corporación se encuentra Galvatica que produce de láminas de acero galvanizadas (onduladas, de corrugado rectangular y estructural y lisas, y TuboTico compañía que fabrica tubos industriales y para la construcción de hierro y acero. Se debe destacar que en el país existen otras empresas que se dedican a la fabricación de láminas de acero, perfiles y tubería, las más importantes son Metalco e Industrias Monterrey S.A., además de otros importadores de menor importancia en relación con su participación en estos mercados. Metalco es una compañía con una larga trayectoria en el mercado costarricense que durante mucho tiempo compartió el mercado con Galvatica, hasta la incursión un poco más reciente de Industrias Monterrey que poco a poco ha ido ganando participación en éste. Es por lo anterior que existe resulta conveniente para Abonos Agro S.A., empresa que vende una gran variedad de productos de acero para la construcción, utilizar algunos productos que no tienen prácticamente competencia en el país, para aumentar su participación en aquellos otros mercados en los cuales existe competencia. De tal manera, que en el cuestionario aplicado a aproximadamente al 20% de los negocios que tienen relaciones comerciales con la empresa Abonos Agro S.A. se encontró que 10% de éstos establecimientos se enfrentaron a la práctica de venta atada. Si bien el cuestionario por el cual se obtuvo la información, no permite inferir los resultados de ésta a toda la población, esto es a la totalidad de los negocios que adquieren producto de la denunciada, sí cabe señalar que en conjunto con las respuestas obtenidas en la investigación preliminar, es posible afirmar que negocios clientes de Abonos Agro S.A. se han enfrentado a la práctica anticompetitiva de venta atada, dado que diez establecimientos así lo manifestaron en un cuestionario en el que solo se consultó, aproximadamente, al 20% de los negocios que expenden varilla. Asimismo, sobre el particular, debe aclararse que a diferencia de otras prácticas monopolísticas, las ventas atadas o condicionadas no requieren de una incidencia generalizada o extendida para que se configure el ilícito. En ese sentido, el poder contar con 10 declaraciones escritas donde se demuestra claramente la conducta es un aspecto relevante en esta investigación, en particular considerando la alta

participación de la empresa Abonos Agro S.A., donde para pequeños comerciantes puede ser intimidante manifestarse sobre este tipo de conducta. También debe destacarse que de acuerdo al artículo 298 Ley General de la Administración Pública: “los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común. 2. Salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.” Asimismo, en el artículo 318 del Código Procesal Civil establece que “son medios de prueba los siguientes:

Declaración de las partes Declaración de testigos documentos e informes Dictámenes de peritos Reconocimiento judicial Medios Científicos Presunciones e indicios”

De conformidad con esta normativa, las declaraciones juradas obtenidas durante la tramitación del procedimiento y que fueron puestas al acceso de la parte investigada para el contradictorio, constituyen plena prueba de que los hechos objeto de este procedimiento efectivamente sucedieron, sin que exista ningún elemento probatorio o indicio obtenido por la Administración o aportado por la parte interesada que acredite lo contrario. Por ello se tiene por demostrado que la empresa Abonos Agro S.A. sí realiza la conducta conocida como “venta atada”, la que consiste en realizar con algunos de sus clientes la venta de varilla condicionada a la compra de otros productos derivados del acero.

3. Sobre los Descuentos Adicionales en el Precio de la Varilla Cabe destacar que una variante de la práctica de condicionar la venta de un producto a la compra de otros, es la de ofrecer descuentos en el producto vinculante atando dichos descuentos a la compra de otros artículos. Según gran parte de la doctrina y jurisprudencia extranjera (particularmente de los Estados Unidos de América), si los productos (vinculado y vinculante) están disponibles de manera independiente en condiciones razonables, no se considera violatorio de la ley el ofrecimiento de un descuento o ventaja comercial a quienes adquieran los productos conjuntamente, salvo que esta política del vendedor haga que la compra de ambos productos juntos sea la única opción económicamente viable. Esto es, que los precios o los descuentos de dichos productos cuando se adquieran en conjunto son tan atractivos, que comprarlos de manera separada no tendría sentido económico.

En este caso en particular, algunos comercios manifestaron, en la investigación preliminar, que Abonos Agro S.A. les aplica un descuento de un 2% a la varilla si se compran otros productos, entre ellos hierro para techo:

• “En efecto Abonos Agro, aplica un descuento de un 2 por ciento a la varilla si se compra hierro techo y advierten que para los distribuidores que no compran hierro techo, no hay descuento”. (folio 389 del expediente público)

• “Durante el tiempo de comercializar varilla de construcción, ningún proveedor me ha condicionado la venta de varilla a la compra de otro producto. Únicamente si se compra otros productos conjuntamente con la varilla, en caso de Abonos Agro, nos ofrece un descuento de 2%”. (folio 423 del expediente público)

En este caso no se cuenta con evidencia suficiente en el expediente para determinar si la conducta de otorgar descuentos adicionales sobre la varilla si se adquieren otros productos de acero, es la única opción económicamente viable que tienen los clientes de Abonos Agro, S.A. Por ello, no es posible determinar que este descuento constituye una práctica monopolística en sí misma, por lo que no procede la imposición de sanción alguna por los mismos. A pesar de ello, debe señalarse que sí resulta evidente de la prueba evacuada en el expediente que se trata de actos que van en la misma dirección de las ventas atadas señaladas en el punto anterior y con los cuales pretenden obtener los mismos efectos.

4. Sobre los Efectos Anticompetitivos de la Práctica de Venta Atada El artículo 12 de la Ley Nº 7472 señala que son sancionables aquellas prácticas monopolísticas relativas realizadas por un agente con poder sustancial cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas en favor de una o varias personas. Este tipo de prácticas lesionan gravemente el mercado, ya que pueden llevar a la monopolización de los mercados. En este caso, ha quedado demostrado que el mercado de la varilla de construcción es un mercado altamente concentrado en una corporación que vende una gran variedad de productos de construcción. En otros mercados de materiales para la construcción se enfrenta a un número relativamente mayor de competidores como es el caso de la lámina de techo. Sin embargo, este tipo de comportamiento de condicionar la venta de un producto en el que se tiene un poder sustancial en el mercado a otros productos que tienen mercados más competitivos lleva a reducir la participación de las empresas competidoras y puede llevar a la salida de oferentes de productos. De presentarse esta situación los establecimientos comerciales y los consumidores de estos materiales también se verían afectados al ver reducidas sus opciones de compra.

Este tipo de prácticas además llevan a que la empresa que lleva a cabo la práctica, no sólo mantenga su poder en el mercado del producto vinculante sino que va ganando participación y puede llegar a monopolizar el mercado del producto vinculado. Cabe destacar que la doctrina en competencia reconoce la diversa incidencia que una misma conducta tiene sobre la competencia, si quien la realiza disfruta de una posición de dominio en el mercado o es un competidor sin poder. Así, una conducta que puede ser considerada inocua si es practicada por una empresa sin poder, puede debilitar la competencia si es realizada por una empresa con poder en ese mercado. Como consecuencia una empresa dominante tiene, por serlo, una especial responsabilidad en su comportamiento, que no tienen las empresas no dominantes. Es consideración de esta Comisión que el ostentar un poder sustancial en el mercado no puede privar a la empresa que lo ostenta del derecho de preservar sus propios intereses comerciales cuando estos son atacados. Es por ello que este tipo de empresas deben contar, en una medida razonable con la facultad de realizar los actos que juzga apropiados con miras a proteger dichos intereses, siempre que tales comportamientos no tengan por objeto el reforzar el poder sustancial a través de medios que atentan contra la libre competencia. Como se había mencionado, en general se reconoce que las prácticas monopolísticas relativas, también conocidas como acuerdos verticales por realizarse entre empresas que están situadas en fases distintas del proceso de producción, no siempre son sancionables, ya que pueden provocar efectos procompetitivos o proeficiencia en un mercado, “la doctrina más general es que las restricciones de la competencia de este tipo de acuerdos son menores que las que pueden originar los acuerdos horizontales y que, además, pueden producir ciertos efectos positivos en el mercado, en términos de eficiencia, que puede exonerarlos de la prohibición,.......” 10 Sin embargo del análisis de la conducta realizada por Abonos Agro S.A. no se desprende ningún efecto procompetitivo, ni proeficiencia, lo anterior por cuanto la única que recibe un beneficio de la práctica es la empresa investigada, en perjuicio de competidores, clientes y consumidores.

D- ANALISIS SOBRE LAS SUPUESTAS VENTAS CONDICIONADAS A NO ADQUIRIR OTROS PRODUCTOS

1. Algunos aspectos teóricos sobre la práctica de ventas

condicionadas a no adquirir otros productos

10 Julio Pascual y Vicente. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa. Civitas Ediciones, S.L. Primera Edición. Madrid, España. 2002. Pág.89.

La Ley Nº 7472 en el artículo 12 inciso d), establece como una práctica monopolística relativa “la venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender ni proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros”. La conducta aquí tipificada es una práctica similar a la de la “venta atada” (descrita párrafos atrás). Sin embargo, en esta práctica monopolística, el agente económico dominante impone la condición de abstenerse de comerciar con cierto bien o servicio, en lugar de forzar la compra de un segundo producto. Los efectos de esta conducta, y las reglas para su análisis son similares a las antes explicadas para las ventas atadas, pero aplicadas a este supuesto de hecho.

2. Sobre las supuestas ventas condicionadas a no adquirir otros productos.

La supuesta práctica de ventas condicionadas a no adquirir otros productos fue investigada en el presente procedimiento, sin embargo, de la prueba recabada y de los elementos analizados no es posible determinar que exista prueba para tener por demostrada la tipificación de esta conducta, razón por la cual no se puede atribuir responsabilidad alguna por este extremo de la investigación. DECIMO: SOBRE EL VÍNCULO EXISTENTE ENTRE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS Y LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES. Las personas jurídicas investigadas en el presente procedimiento son la empresa Laminadora Costarricense S.A. y la empresa Abonos Agro S.A. Como anteriormente se mencionó ambas empresas forman parte del Grupo Pujol-Martí, una corporación líder en la fabricación y comercialización de materiales de construcción en el país. Las empresas investigadas han reconocido que existe una denominación comercial que es el Grupo Pujol-Martí, que para efectos de publicidad se utilizan las letras GPM, sin embargo no se trata de una entidad jurídica, ni de una sociedad anónima que sea la empresa “holding” de otras empresas, sino que se trata de una agrupación de hecho. (Ver folio 2193) Igualmente, ha quedado demostrado que Laminadora Costarricense S.A. se dedica a la industria metalúrgica, específicamente a la producción de varilla de construcción en diversos diámetros y otros productos de acero, y Abonos Agro S.A. se dedica a la comercialización de los materiales de construcción importados y los que se producen en las fábricas del Grupo Pujol Martí. En ese sentido, si bien las denunciadas son sociedades con personalidad jurídica independiente y con cuerpos gerenciales distintos, estas empresas participan en el mercado relevante en función de un mismo interés económico, razón por la cual podría ser posible determinar la actuación coordinada entre estas empresas.

No obstante, considerando que es Abonos Agro S.A. la que pone en ejecución directamente las conductas investigadas, al ser personal de esta compañía el que se relaciona con los establecimientos comerciales, es esta empresa la responsable directa de las conductas objeto de este procedimiento. UNDÉCIMO: SOBRE LAS SANCIONES Y SU GRADUACIÓN. La potestad sancionadora de la Administración en la imposición de una obligación de pago de una multa como consecuencia de una conducta ilegal, proviene del ius puniendi del Estado, el cual puede manifestarse tanto en la vía judicial como por la vía administrativa, como es en el procedimiento que nos ocupa. En la evolución histórica de la potestad sancionadora administrativa, la doctrina actual reconoce que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Sancionador Administrativo. Lo anterior dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por su parte, el principio de legalidad impone la exigencia material absoluta de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes. Es decir, la tipificación de las infracciones, tal y como lo establece la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la cual define con claridad las conductas prohibidas y las correspondientes sanciones para quienes incurran en ellas. En el presente caso se ha incurrido en la práctica de la venta ó la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien ó servicio adicional, conducta que resulta prohibida conforme a la ley y por ende acarrea una sanción. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, establece en el artículo 28 inciso F) una multa de 0 a 410 veces el monto del menor salario mínimo mensual, para los agentes económicos que realicen prácticas monopolísticas relativas. Asimismo, de conformidad con el artículo 29 para la graduación de esta sanción se deben tener en cuenta los siguientes elementos: la gravedad de la infracción, la amenaza o el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica en el mercado, la reincidencia del infractor y su capacidad de pago. Asimismo, la misma normativa legal establece que en el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) del artículo 28 que, a juicio de la Comisión para Promover la Competencia, revistan gravedad particular, esta Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor. De esas dos multas se impondrá la que resulte más alta. Es así como, existen al menos dos formas de establecer el monto de sanciones por parte de esta

Comisión aspecto que dependerá de la valoración de gravedad de cada caso específico. En el presente caso ha quedado demostrado que Abonos Agro S.A. y Laminadora Costarricense S.A., que pertenecen a un mismo grupo económico, han incurrido en prácticas monopolísticas consideradas violatorias de la Ley No. 7472; no obstante, a efectos de la sanción se considerará únicamente al agente económico que ha participado directamente en la comisión de la práctica, es decir, Abonos Agro S.A. Partiendo de lo anterior, se procede a valorar cada uno de los criterios anteriores, con el fin de poder determinar el monto exacto de la sanción a imponer, por el hecho tipificado como una práctica monopolística relativa. Primeramente, con respecto a la reincidencia de los infractores, no existen procedimientos anteriores que involucren a la empresa Abonos Agro S.A. en estas prácticas monopolísticas. Asimismo, con relación a la capacidad de pago de esta empresa para hacer frente a una eventual sanción, se debe señalar, que se tomaron en consideración los estados financieros y las declaraciones de ventas aportadas por la empresa Abonos Agro S.A., para determinar las posibilidades de pago de la sanción. . En relación con la gravedad de la infracción y la amenaza o daño causado se considera que las prácticas monopolísticas relativas, son perjudiciales al proceso de competencia y libre concurrencia; en este caso se califica como especialmente grave, ya que este tipo de comportamiento de las empresas crea barreras de entrada impidiendo que participen nuevos competidores y perjudica a los consumidores que no tienen oportunidad de escoger nuevos proveedores. Especialmente, cuando este tipo de práctica anticompetitiva se da en un mercado como lo es el de la varilla para construcción, producto que es esencial para las construcciones y obras civiles que se lleven a cabo en el país, ya sea de índole comercial, habitacional, turístico, entre otros, y adicionalmente, fueron llevadas a cabo en momentos en los que se presentaba una escasez mundial del producto. Ha quedado sobradamente probado en el expediente que a inicios del año 2004 se presentó en el país una escasez de varilla de construcción debido a que China estaba absorbiendo la mayoría del acero mundial para la construcción de grandes proyectos. En ese momento los periódicos nacionales informaron que dicho faltante estaba comenzando a mostrar serias consecuencias en el país con la disminución de proyectos y despidos en algunas compañías. La Cámara de Construcción, solicitó al Gobierno la eliminación temporal del 14% de aranceles al acero hasta que se superara la crisis, con el fin de buscar abastecimiento en otros mercados como Panamá, Honduras, México o República Dominicana. (Ver folios 447-454) En relación con la participación de los agentes investigados y el tamaño del mercado afectado, debe señalarse que, de conformidad con la información que consta en el expediente, la empresa Abonos Agro S.A. tiene una participación

superior al 70% del mercado definido como la comercialización de la varilla para construcción. Asimismo, se determinó que, Laminadora Costarricense S.A. para el período 2001, 2002 y 2003, la participación de Laminadora Costarricense S.A. supera el 85% y que esta empresa comercializa su producción a través de la empresa Abonos Agro S.A. Este poder sustancial en el mercado relevante le permite a Abonos Agro S.A. imponer condiciones a la cadena de comercialización. Con respecto a la duración de la práctica, la política utilizada por la empresa Abonos Agro S.A. de sujetar la venta de varilla para construcción a la compra de otros productos comercializados por el Grupo Pujol, se considera como de larga duración, ya que tal como se mencionó en el análisis de esta práctica, estos hechos se han mantenido en el tiempo y han afectado a los competidores de estas empresas. En ese sentido, desde que la Comisión acordó investigar este mercado 25 de junio del 2002, hasta la fecha en que se aplicó el cuestionario en el año 2005, se tiene certeza que la conducta de las empresas se continuaba dando. En razón de lo anterior y considerando que Abonos Agro S.A. ha incurrido en una práctica violatoria de la Ley No. 7472, que el mercado relevante de producto afectado corresponde al de varilla para construcción en todo el territorio nacional, y a la gran cantidad de agentes económicos (clientes de esta empresa) afectados y otros agentes competidores de Abonos Agro S.A., unido al hecho de que tal conducta no tienen ningún efecto procompetitivo o proeficiencia en el mercado, esta Comisión concluye que existen elementos suficientes para considerar que el caso actual reviste gravedad particular por lo que correspondería establecer una multa acorde con esta situación. Es así como en aplicación del artículo 28 de la Ley No. 7472, para la situación planteada, llevaría a imponer como multa el monto equivalente al 10% de las ventas, resultado de que este valor es mayor que el monto obtenido hasta por el 10% de los activos de la empresa. Sin embargo, del análisis de la información financiera aportada por el agente para los años 2002 y 2003 se obtiene que una multa del 10% de las ventas de Abonos Agro S.A. podría afectar negativamente a la empresa, en especial considerado que a pesar de que las ventas reportadas son millonarias; para esos períodos sus estados financieros reflejan pérdidas, asimismo, el nivel de endeudamiento es alto. Lo anterior, hace concluir a esta Comisión que la utilización de este criterio de sanción, en esta situación particular, a pesar de ser el que correspondería por la gravedad de las infracciones, no debe utilizarse considerando que su aplicación podría llevar a resultados que pueden ser confiscatorios para el agente involucrado en el sentido de que afectarían de manera significativa el giro comercial de la empresa.

En vista de la inaplicabilidad del párrafo final del artículo 28 de la Ley Nº 7472, y amparados al criterio de gravedad particular de las conductas investigadas, se establece como monto para la infracción la multa máxima establecida por la Ley, es decir 410 salarios. Por lo tanto, una vez valorados todos los criterios en forma individual se impone la sanción correspondiente, por la infracción al artículo 12 inciso c) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a Abonos Agro S.A. de 410 salarios mínimos. Asimismo, de conformidad con el inciso a) del artículo 28, se le ordena a las empresas denunciadas lo siguiente:

Supresión de esta práctica de la venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar obro bien ó servicio adicional.

Abstenerse en el futuro de realizar prácticas monopolísticas anticompetitivas.

POR TANTO 1. Se sanciona a la empresa Abonos Agro S.A., por violación al artículo 12

inciso c) de la Ley 7472 por la práctica de la venta condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien ó servicio adicional De conformidad con los criterios de valoración enunciados en el artículo 29 de la Ley 7472 y dentro del rango de 0 a 410 salarios establecidos en el artículo 28 inciso f), la sanción es la siguiente:

410 veces el salario mínimo equivalente a ¢63.980.090 (sesenta y tres

millones novecientos ochenta mil noventa colones)

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 28 inciso a) se le ordena a la empresa Abonos Agro S.A.:

Supresión de esta práctica de la venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional.

Abstenerse en el futuro de realizar prácticas monopolísticas anticompetitivas. Comunicar a los clientes los alcances de esta resolución.

2. Para el pago de dichas multas se otorga un plazo de 10 días a partir de la

firmeza de la presente resolución en sede administrativa, para que efectúen depósitos a favor del Estado mediante entero de Gobierno en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, por la suma indicada. Para la realización del cálculo de la sanción se utilizó el Decreto Ejecutivo No. 33840-MTSS, publicado en la Gaceta No. 132 del 10 de julio del 2007 que fija el monto de salario mínimo mensual para el primer semestre del 2007. Depositada la

suma adeudada remítase comprobante a la Comisión para Promover la Competencia ubicada en el Edificio del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en el Edificio IFAM, urbanización Los Colegios, Moravia, del Colegio Lincoln 100 metros al Oeste, 100 la Sur y 100 al Oeste.

3. De conformidad con los artículos 61 de la Ley de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se le otorga a las partes un plazo de dos meses contados a partir de la notificación de la presente resolución para interponer ante este órgano recurso de reconsideración o de reposición.

4. PRIMERA INTIMACIÓN. Con fundamento en el artículo 150 de la Ley General

de Administración Pública, se realiza primera intimación al señor Sebastián Tenna Pujol, ciudadano español con pasaporte de su país número nueve cero cero cero cero cuatro ocho, representante legal de la empresa Abonos Agro S.A., para que en el plazo de diez días hábiles contados a partir del recibo de la presente notificación, efectúe depósito de la multa establecida por violación al artículo 12 inciso c) de la Ley Nº 7472, específicamente establecida en ¢63.980.090 (sesenta y tres millones novecientos ochenta mil noventa colones). Se otorga un plazo de 10 días a partir de la firmeza de la presente resolución en sede administrativa, para que se efectúe depósito por la suma indicada a favor del Estado mediante entero de Gobierno en el Banco Crédito Agrícola de Cartago. Depositada la suma adeudada remítase comprobante a la Comisión para Promover la Competencia ubicada en el Edificio del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en el Edificio IFAM, urbanización Los Colegios, Moravia, del antiguo Colegio Lincoln 100 metros al Oeste, 100 la Sur y 100 al Oeste. De no ser depositada la suma referida, y una vez hechas las intimaciones de ley, certifíquese el adeudo para que constituya Título Ejecutivo con el propósito de que la Procuraduría General de la República proceda a su ejecución a favor del Estado de conformidad con el Código Procesal Civil, tal como se establece en el artículo 28 de la Ley Nº 7472.

5. Voto de Minoría del Sr. Stephan Brunner. Difiero del resto de los miembros

de la Comisión que actúan como propietarios en esta sesión, en cuanto el monto de la sanción impuesta, pues considero que a la empresa Abonos Agro S.A. se le debe sancionar según lo establece la ley con el 10% de las ventas de los productos vinculados con la varilla (productos cuya compra fue condición para la venta de varilla), ya que no se conoce de ninguna circunstancia excepcional que haga inaplicable por confiscatorio lo establecido por la ley. La información financiera de los años 2002 y 2003 es irrelevante para determinar si la imposición de la multa podría resultar confiscatoria o no en el año 2007/2008. Por el contrario, la empresa Abonos Agro S.A. ha sido vendida hace algunas semanas, el comprador se ha informado antes de tomar la decisión de compra sobre el presente procedimiento y las posibles multas que podrían imponérsele, por lo que ha podido tomar todas las previsiones para afrontar el resultado del presente caso. En general, la venta parcial o total

de una empresa genera una situación de especial liquidez, por lo que la probabilidad de una afectación significativa de su giro comercial debido a una sanción pecuniaria está en su mínimo. Debido a lo anterior considero que la sanción establecida en el párrafo final del artículo 28 de la Ley Nº 7472 no resulta de carácter confiscatorio para la empresa Abonos Agro S.A., especialmente en las presentes circunstancias financieras, por lo que no hay mérito para su no aplicación. Notifíquese. (Referirse a Expediente IO-002-03).”

Ronald Rees A., Pablo Carnevale P., Uri Weinstok M., Stephan Brunner N., Edgar Odio R y Ronald Hidalgo C.