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En los últimos años, hemos sido testigos deque el mercado de capitales peruano hamostrado un crecimiento sustancial. Ello seha visto reflejado tanto en el volumen eimporte de las transacciones realizadas enbolsa, como en la utilización cada vez másfrecuente de vehículos financieros que, aldía de hoy, buscan orientarse hacia laspequeñas y medianas empresas, con lafinalidad de implementar mecanismosalternativos de financiamiento queabaraten el acceso al crédito.

En opinión del autor, el régimen tributariojuega un rol esencial en el desarrollo dedicho mercado. Es así que, en el presenteartículo, realiza un exhaustivo análisis de losbeneficios derivados de las inversiones enel mercado de capitales, del régimenprevisto para los vehículos financieros y deltratamiento que corresponde dar a ciertosinstrumentos financieros híbridos que sevienen implementando en el mercadoperuano.

MERCADO DE CAPITALES E IMPUESTO A LA RENTA

Alex Córdova Arce*

* Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Socio del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, Abogados. 113

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1. INTRODUCCIÓN: MERCADO DE CAPITALESY TRIBUTACIÓN

Es innegable que el desarrollo del mercado decapitales constituye una necesidad fundamentalen países emergentes como el nuestro. Ello nosólo porque permite captar capitales frescos parael financiamiento de las empresas e incentiva elahorro interno, sino también porque genera unaserie de ventajas colaterales como son latransparencia del mercado y el desarrollo de lasprácticas de buen gobierno corporativo.

El mercado de capitales peruano ha mostrado enlos últimos años un importante crecimiento, tantoen lo que respecta al volumen e importe de lastransacciones realizadas en bolsa, como en lautilización cada vez más frecuente de vehículosfinancieros que contribuyen al desarrollo delmismo y que, el día de hoy, buscan orientarse hacialas medianas y pequeñas empresas paraimplementar mecanismos alternativos definanciamiento que abaraten el costo del crédito.

La tributación juega un papel trascendental en eldesarrollo de este mercado. Si existieran altascargas impositivas o sobrecostos fiscales queafecten las transacciones que se llevan a cabodentro del mismo, se desalentaría su crecimientoy se perdería competitividad como país en lacaptación de inversiones extranjeras.

El crecimiento del mercado de capitales dependeráde una adecuada y oportuna transición, desdeuna etapa en la que se otorguen exoneraciones ybeneficios tributarios hacia otra de neutralidadfiscal, en la que el rol de los impuestos no afectela adopción de las decisiones de inversión ennuestro país. Claro está que esta segunda etapadebe ir acompañada de un marco de seguridadjurídica basada en la permanencia y predictibilidaddel régimen tributario.

En materia de Impuesto a la Renta, se viene llevandoa cabo dicha transición. Como veremos más adelante,se han establecido plazos límite para la vigencia dela mayor parte de las exoneraciones tributarias quese habían otorgado hace muchos años atrás paraalentar los financiamientos e inversiones a travésdel mercado de capitales, con lo cual las rentas yganancias que se generen en el futuro(concretamente a partir del año 2009) resultaránincididas por el Impuesto a la Renta.

Del mismo modo, de un tiempo a esta parte sehan dictado diversas disposiciones destinadas aque la tributación de los vehículos financieros

(fideicomisos, fondos mutuos y fondos deinversión) se aplique con un criterio de neutralidadbasado, principalmente, en un régimen detransparencia fiscal.

Asimismo, el desarrollo de nuevos instrumentosfinancieros genera nuevos retos en el planotributario que obligan tanto a los contribuyentescomo a la Administración Tributaria y a loslegisladores a buscar soluciones que permitanexigir el justo pago de los tributos, sin que elloimplique el establecimiento de barreras para laimplementación de los mismos.

El objetivo de este trabajo es analizar la incidenciadel Impuesto a la Renta tanto en lo que se refierea los beneficios derivados de las inversiones en elmercado de capitales, como el régimen previstopara los vehículos financieros y el tratamiento quecorresponde dar a ciertos instrumentos financieroshíbridos que vienen implementándose en elmercado peruano.

No obstante, antes de iniciar el referido análisis,es conveniente recordar determinados conceptosbásicos vinculados con el ámbito de aplicacióndel Impuesto a la Renta, para así comprender, conmayor facilidad, la incidencia específica que esteimpuesto tiene sobre las diversas operaciones delmercado de capitales.

1.2. Conceptos preliminares referidos alámbito de aplicación del Impuesto a laRenta

En el Perú, el Impuesto a la Renta grava las rentasprovenientes de una fuente durable y susceptiblede generar ingresos periódicos, las ganancias decapital, y determinados beneficios previstosexpresamente en la ley.

El artículo 1 de la Ley del Impuesto a la Renta (enadelante, “LIR”) señala que el impuesto grava lassiguientes operaciones:

“a) Las rentas que provengan del capital, deltrabajo y de la aplicación conjunta de ambosfactores, entendiéndose como tales aquéllasque provengan de una fuente durable ysusceptible de generar ingresos periódicos.

b) Las ganancias de capital.

c) Otros ingresos que provengan de terceros,establecidos por esta Ley.

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d) Las rentas imputadas, incluyendo las de gocey disfrute, establecidas por esta Ley.

(…)”.

En primer lugar, la LIR adopta la teoría clásica,también denominada teoría del rédito-producto,para delimitar su ámbito de aplicación,considerando como renta a todo beneficioderivado de una fuente productiva y durable,susceptible de generar ingresos periódicos (comoes el caso de los intereses y dividendos, comoejemplos de rendimientos del capital).

Para que se configure este tipo de beneficio,“deben existir: una fuente que produzca la rentay subsista luego de obtenerla; periodicidad real opotencial en la obtención de la renta que nace deesa fuente permanente; y una actividad productoraque habilite o explote la fuente, la actividadhumana, que haga fluir el beneficio. El ejemplotípico es el del fruto logrado del árbol, o la cosecharecogida por el agricultor, o el salario derivadodel trabajo”1.

La distinción entre renta –entendida como fruto–frente al capital, considerado como fuente, esrelevante dentro de la teoría del rédito-producto,toda vez que para la teoría del balance lo quecuenta es el incremento patrimonial producido,cualquiera sea su origen.

Con relación a las diferencias entre ambosconceptos, cabe mencionar lo señalado por GarcíaBelsunce sintetizando a Allix y Lecercle, en elsentido que “el rédito es un producto, periódicoy realizado (separado de la fuente); el capital es lafuente, material o inmaterial, de la cual deriva larenta, y es de una relativa duración, debiendo estaren estado de explotación”2.

El mismo García Belsunce agrega que “lacaracterística principal o elemento distintivodentro de la teoría del rédito-producto, es que lafuente debe subsistir al acto de producción de lariqueza nueva, o sea, que la fuente debe serdurable, lo que no importa sostener, como lo hanhecho algunos, que ella sea permanente. Lapermanencia solamente podría admitirse si de ellase tiene un concepto relativo y no absoluto, pero

parece ajustarse bien a su significación; lo que serequiere es que haya solamente una subsistenciaposterior al acto de producción, de tal maneraque la fuente productiva sea capaz de generarmás de un producto o riqueza”3.

Incidiendo también en la distinción entre renta ycapital, Reig sostiene que “la realización de uncapital priva de la fuente y el beneficio no puederepetirse, lo que señala la principal diferencia entreun beneficio de capital y una renta”4.

A partir de lo señalado por la doctrina y dentro dela teoría del rédito-producto, es claro que sóloconstituirán renta los rendimientos derivados dela fuente (capital) con las características antesseñaladas. Por tanto, no será renta el beneficio oganancia que pudiera derivarse de la enajenaciónde la fuente misma o el que se derive de cualquieracto que implique la extinción de aquélla.

Ahora bien, las ganancias de capital también seencuentran incididas de manera expresa por elImpuesto a la Renta a partir del año 2004.

Si bien el Impuesto a la Renta ya gravaba, ademásde la renta-producto, a ciertas ganancias ybeneficios previstos expresamente en la LIRderivados de la enajenación de bienes (los que enesencia incluían supuestos de ganancias decapital), se encontraban circunscritos a operacionesrealizadas por empresas o cuando las mismasevidenciaban el desarrollo de actividadesempresariales por realizarse en forma habitual.

De acuerdo con dicho régimen, los beneficiosobtenidos por personas naturales por laenajenación de bienes no estaban comprendidosen el campo de aplicación del impuesto, dadoque –como se dijo anteriormente– las gananciasde capital no eran consideradas per secomo hipótesis de incidencia del Impuesto a laRenta.

El artículo 2 de la LIR define a las ganancias de capitalcomo “cualquier ingreso que provenga de laenajenación de bienes de capital”, entendiéndosepor estos últimos a aquellos bienes “que no estándestinados a ser comercializados en el ámbito delgiro de negocio o de empresa”.

1 REIG, Enrique. “Impuesto a las Ganancias”. Décima Edición. Buenos Aires: Ediciones Macchi. 2001. p. 45.2 GARCIA BELSUNCE, Horacio. “El Concepto de Rédito en la Doctrina y en el Derecho Tributario”. Buenos Aires: Ediciones Desalma.

1967. p. 101.3 Ibid. pp.121-122.4 REIG, Enrique. Op. cit. p. 62.

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La inclusión expresa de las ganancias de capitalcomo hecho imponible, implica –en principio–que los beneficios derivados por la enajenaciónde bienes de capital se encuentren sujetos al pagodel impuesto en todos los casos, es decir, tantocuando son obtenidos por personas jurídicascomo por personas naturales.

Es por ello que el último párrafo del artículo 2 dela LIR, para excluir determinadas transacciones delámbito del impuesto, establece que “no constituyeganancia de capital gravable, el resultado de laenajenación de los siguientes bienes, efectuadapor una persona natural, sucesión indivisa osociedad conyugal que optó por tributar comotal, que no genere rentas de tercera categoría: i)Inmuebles ocupados como casa habitación delenajenante; ii) Bienes muebles distintos a losseñalados en el inciso a) de este artículo”.

Como se observa, la inclusión de las ganancias decapital como hecho imponible del Impuesto a laRenta implica un cambio relevante. Hasta el año2003, sólo se consideraban gravados losbeneficios taxativamente previstos en la LIR,mientras que hoy todas las operaciones quegeneran ganancias por la enajenación de bienesde capital están comprendidas en el ámbito deaplicación del impuesto, encontrándose exentasúnicamente aquellas excluidas expresamente dela hipótesis de incidencia.

De acuerdo con el artículo 2 de la LIR, entre lasoperaciones que generan ganancias de capital seencuentran:

“(…)

a) La enajenación, redención o rescate, segúnsea el caso, de acciones y participacionesrepresentativas del capital, acciones deinversión, certificados, títulos, bonos y papelescomerciales, valores representativos decédulas hipotecarias, obligaciones al portadoru otros valores mobiliarios.

(…)”.

En conclusión, bajo la hipótesis de ganancia decapital, el impuesto grava el resultado provenientede la enajenación de bienes de capital, lo quesupone la extinción de la fuente generadora de larenta.

Expuesta la distinción entre renta-producto yganancias de capital, a continuación analizaremosel tratamiento tributario que reciben en materiade Impuesto a la Renta cuando provienen de

financiamientos o inversiones en el mercado decapitales peruano.

2. BENEFICIOS DERIVADOS DE LAADQUISICIÓN Y NEGOCIACIÓN DEVALORES MOBILIARIOS

Las inversiones en valores mobiliariosrepresentativos de deuda (bonos, papelescomerciales de corto y mediano plazo, etcétera;emitidos en forma masiva) son susceptibles degenerar dos tipos de rendimientos a favor de sustenedores: de un lado, producen intereses queretribuyen el uso del dinero del inversionista(renta-producto), y, de otro, pueden generarganancias de capital cuando se transfieren en elmercado secundario o, por alguna razón, seanredimidos antes de su vencimiento mediante elpago de una cierta contraprestación.

Por su parte, los valores mobiliarios representativosde inversión (acciones) otorgan a sus titulares lossiguientes beneficios: dividendos o utilidadesque constituyen el fruto normal de una inversiónde riesgo (renta-producto) y, eventualmente,ganancias de capital derivadas de su transferenciaa terceros en un importe superior al costo deadquisición.

En los dos casos mencionados anteriormente, siel inversionista se dedicara en forma habitual a lacomercialización de estos valores, el beneficioconstituiría el resultado de una actividadempresarial y, por tanto, estaría gravada comorenta-producto de tercera categoría.

La LIR contiene distintas disposiciones queconfieren exoneraciones tributarias a los diversosrendimientos que producen las inversiones envalores mobiliarios. Dichas exoneraciones estaránvigentes únicamente hasta el 31 de diciembre de2008, pues es intención del gobierno gravar estosbeneficios a partir del año 2009.

En efecto, a través del Decreto Legislativo 972,dictado por el Poder Ejecutivo al amparo de lasfacultades delegadas por el Congreso de laRepública mediante Ley 28932 (publicada en elDiario Oficial El Peruano el 10 de marzo de 2007),se han dictaminado diversas disposicionesdestinadas a gravar, bajo un régimen cedular, losrendimientos derivados de la inversión en valoresmobiliarios (cuyas características detallaremos másadelante).

Es clara la voluntad del gobierno de modificar eltratamiento tributario que se venía aplicando aestos rendimientos desde hace muchos años

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atrás, en los que prácticamente la totalidad de losbeneficios por inversiones en el mercado devalores estaban exonerados del Impuesto a laRenta.

Si bien es una decisión de política fiscal quecorresponde al gobierno, la incidencia que tendráen el desarrollo del mercado de capitales se veráen los próximos años; aunque llama la atenciónla antelación con la que se ha publicado la medi-da, lo cual ha llevado a diversos especialistas–Humberto Medrano entre ellos– a cuestionar laconstitucionalidad de la norma dictada, en vistade que la vigencia de la Ley ha sido diferida al 1 deenero del año 2009, a pesar de que el artículo 74de la Constitución establece de forma imperativaque las leyes relativas a tributos a periodicidadanual rigen a partir del primero de enero del añosiguiente a su promulgación, sin otorgar lafacultad de disponer en contrario, como sí lo haceel artículo 109 de la misma Constitución para lasleyes ordinarias.

En todo caso, mientras subsistan las exo-neraciones a las inversiones en el mercado decapitales, es necesario conocer sus alcancesrespecto de los rendimientos que comúnmentegeneran los títulos representativos de deuda y deinversión.

A continuación analizaremos los principalesbeneficios tributarios existentes.

2.1. Intereses

El inciso i) del artículo 19 de la LIR, modificadopor el Decreto Legislativo 970, establece que seencuentra exonerado hasta el 31 de diciembre de2008:

“(...)

(...) cualquier tipo de interés de tasa fija o variable,en moneda nacional o extranjera, (…)provenientes de valores mobiliarios emitidos porpersonas jurídicas, constituidas o establecidas enel país, siempre que su colocación se efectúemediante oferta pública, al amparo de la Ley delMercado de Valores.

Igualmente, cualquier tipo de interés de tasa fijao variable, en moneda nacional o extranjera (...)provenientes de Cédulas Hipotecarias y Títulos deCrédito Hipotecario Negociable.

Los valores mobiliarios, nominativos o a la orden,emitidos mediante oferta privada podrán gozarde la exoneración, cuando reúnan los requisitos a

que se refieren los incisos a) y b) del artículo 5 dela Ley del Mercado de Valores

(....)”.

Como se aprecia, tratándose de valores mobiliarioscolocados mediante oferta pública, los interesesque generen están exonerados del Impuesto a laRenta, siempre que cumplan con los siguientesrequisitos:

a) Los rendimientos tienen que tener la natu-raleza de interés, es decir, de contrapres-tación por el uso del dinero en el tiem-po. Dichos intereses pueden establecersemediante tasas fijas o variables y puedenexpresarse en moneda nacional o en monedaextranjera.

Es importante mencionar que también tienenla naturaleza de interés para efectos de lapresente exoneración, el mayor valor queobtienen los tenedores de bonos adquiridosbajo la par (cupón cero) en la oportunidaden que opere la devolución del capital. Enestos casos, no nos encontramos frente a unaganancia de capital, sino frente a intereses(renta-producto) que se pagan en el momentode la devolución del principal.

Esta interpretación encuentra sustento elartículo 263 de la Ley de Títulos Valores (Ley27287), la cual considera como interés, paratodo propósito legal (incluyendo eltributario), la rentabilidad que generen losvalores mobiliarios. Así, según dicha norma,tal rentabilidad puede “consistir en interesesu otra clase de beneficios para el tenedor,como ganancias de capital, índices, reajustes,referencias a rentabilidad estructurada ocombinaciones de éstos, según se señale enel contrato de emisión o texto del documento;los que se asimilarán para todos los finesde ley a los intereses, salvo disposiciónexpresa distinta” (el resaltado es agregado).

b) Los valores mobiliarios deben ser emitidospor personas jurídicas, constituidas oestablecidas en el país.

De esta manera, la exoneración se circunscribea los valores mobiliarios emitidos por personasjurídicas locales, quedando excluidas lasemisiones que pudieran realizar en nuestro paíssociedades extranjeras. Se trata, en conse-cuencia, de una norma destinada a abaratar elendeudamiento de empresas peruanas para larealización de inversiones productivas.

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Para gozar de la exoneración, basta con quela emisión sea realizada por personas jurídicasconstituidas o establecidas en el país, noexigiéndose que los fondos captados seinviertan en el Perú en actividades productivaslocales. Por ello, es válido que empresasperuanas emitan valores mobiliarios en elPerú para efectuar inversiones en el exterior,supuesto en el cual los intereses que paguena sus tenedores estarán exonerados delImpuesto a la Renta, aun cuando no haya sidointención del legislador incentivar este tipode inversiones en el exterior.

c) Los valores mobiliarios deben colocarsemediante el procedimiento de oferta públicaal amparo de la Ley del Mercado de Valores.

Ello implica que no basta con que la emisiónde los títulos sea realizada por personasjurídicas locales, sino que también deben sercolocados de conformidad con las normasde nuestra Ley del Mercado de Valores, bajola supervisión de CONASEV.

Asimismo, se encuentran exonerados los interesesgenerados por valores mobiliarios emitidosmediante oferta privada por personas jurídicasconstituidas o establecidas en el país, siempre quedicha oferta cumpla en forma concurrente conlos requisitos señalados en los incisos a) y b) delartículo 5 de la Ley del Mercado de Valores (estoes, que la oferta esté dirigida a inversionistasinstitucionales y que el valor nominal de los títulosque se emitan no sea inferior al importe esta-blecido en el inciso b) del artículo 5 de la citadaLey, reajustable periódicamente). De faltar algunode dichos requisitos, no operará la exoneración.

Ahora bien, de acuerdo con el Decreto Legislativo972, a partir del 1 de enero de 2009, los interesesderivados de valores mobiliarios estarán grava-dos con el Impuesto a la Renta de la siguientemanera:

a) Personas naturales domiciliadas: el Impuestoa la Renta se calculará aplicando la tasa de6.25% sobre la renta neta. Para establecer larenta neta, se deducirá el 20% del importetotal de los intereses percibidos (con lo cualresulta una tasa efectiva de 5%).

b) Personas jurídicas domiciliadas: el Impuestoa la Renta se calculará aplicando la tasa de30% sobre la renta neta de tercera categoríade la cual forman parte los intereses derivadosde valores mobiliarios.

c) Personas naturales no domicil iadas: elImpuesto a la Renta deberá determinarse conla tasa de 30% sobre el monto total de losintereses percibidos, sin deducción alguna.

d) Personas jurídicas no domiciliadas: el Im-puesto a la Renta que gravará a estos sujetosse calculará en función de la tasa de 30%,salvo que resulte aplicable la tasa de 4.99%establecida en el inciso a) del artículo 56 dela LIR, en la medida en que se cumplan losrequisitos previstos para el goce de dichaalícuota preferencial.

Tratándose de intereses generados por bonos,el Impuesto a la Renta, con las tasas antesmencionadas, será aplicable a partir del ejercicio2009 sólo respecto de los que se deriven deaquéllos emitidos a partir del 11 de marzo de2007. Los intereses provenientes de bonosemitidos hasta el 10 de marzo de 2007, estaráninafectos de manera permanente del Impuesto ala Renta (Segunda Disposición Complementaria yTransitoria del Decreto Legislativo 972).

En el caso de valores mobiliarios distintos a losbonos, estarán sujetos al Impuesto a la Renta losintereses que se devenguen o perciban, segúncorresponda, a partir del 1 de enero de 2009, aunsi los mencionados valores se hubieran emitidoantes de la publicación del Decreto Legislativo972.

Es importante mencionar que, en el caso de bonosy demás títulos de deuda emitidos por el SectorPúblico Nacional, salvo los depósitos de encajeque realicen las instituciones crediticias, losintereses y demás ganancias de capital quegeneren los mismos están exoneradas delImpuesto a la Renta hasta el 31 de diciembre delaño 2008.

De conformidad con el inciso a) del artículo 9 delReglamento de la LIR, la exoneración antesmencionada comprende a los intereses y demásganancias por créditos concedidos al GobiernoCentral, gobiernos regionales, gobiernos locales,instituciones públicas, sociedades de beneficenciapública, organismos descentralizados autónomos,empresas de derecho público y empresas estatalesde derecho privado del sector financiero defomento.

La exoneración incluye las operaciones depréstamo, emisiones de bonos y demásobligaciones y, en general, cualquier operaciónde crédito a favor de las entidades antes señaladas.

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A partir del 1 de enero del año 2009, los interesesy ganancias de capital provenientes de bonosemitidos por la República del Perú, estaráninafectos al Impuesto a la Renta (es decir, en formapermanente), siempre que tales valores se emitanen el marco del Decreto Supremo 007-2002-EF,bajo el Programa de Creadores de Mercado, o enel mercado internacional a partir del año 2002.Igualmente, estarán inafectos los intereses yganancias de capital provenientes de certificadosde depósito del Banco Central de Reserva del Perú,utilizados con fines de regulación monetaria.

Dicho régimen de exención permanente resultacuestionable desde una perspectiva de mercado,toda vez que otorga una ventaja competitiva afavor de los bonos que emite el Estado frente alos títulos emitidos por los particulares que estarángravados con el Impuesto a la Renta. Si bien puedejustificarse la medida en el destino que dará elEstado a los recursos captados (atención denecesidades públicas), no puede negarse que unbeneficio de esa naturaleza afecta la neutralidadque los tributos deben de tener dentro delmercado de capitales.

2.2. Ganancias de capital

El inciso l) del artículo 19 de la LIR exonera hastael 31 de diciembre de 2008 (según modificaciónintroducida por el Decreto Legislativo 970), laganancia de capital proveniente de:

“La enajenación de valores mobiliarios inscritosen el Registro Público del Mercado de Valoresa través de mecanismos centralizados denegociación a los que se refiere la Ley del Mer-cado de Valores; así como la que proviene de laenajenación de valores mobiliarios fuera demecanismos centralizados de negociación siempreque el enajenante sea una persona natural, unasucesión indivisa o una sociedad conyugal queoptó por tributar como tal”.

Para que la exoneración resulte aplicable, serequiere cumplir con los siguientes requisitos:

a) El beneficio debe tener la naturaleza deganancia de capital, esto es, que debeoriginarse en la enajenación de un bien decapital (inversión de carácter permanente).

Con relación a este requisito, si bien podríaconcluirse que la exoneración no alcanza a laganancia obtenida por la enajenaciónhabitual de valores mobiliarios (ya que enestos casos el beneficio constituiría renta-producto y no ganancia de capital), debe

tenerse presente que tratándose deoperaciones realizadas a través demecanismos centralizados de negociación (yasea por personas naturales o jurídicas), laDécima Disposición Final del Decreto Supremo134-2004-EF ha precisado que “para efectode lo dispuesto en el inciso l) del artículo 19de la Ley, los valores mobiliarios inscritos enel Registro Público del Mercado de Valores através de mecanismos centralizados denegociación a los que se refiere la Ley delMercado de Valores, no se consideran comobienes destinados a ser comercializados en elámbito de un giro de negocio o empresa”.

En aplicación de la norma transcrita, laenajenación de los valores inscritos en elRegistro Público del Mercado de Valores, através de mecanismos centralizados denegociación, genera siempre ganancia decapital y nunca renta-producto, aun cuandoen los hechos el enajenante sea habitual enla venta de estos valores mobiliarios, porlo que los beneficios obtenidos estaránexonerados del Impuesto a la Renta.

b) El beneficio debe provenir de la enajenaciónde valores mobiliarios. Para estos efectos debetenerse presente que el término enajenacióncomprende la venta, permuta, cesióndefinitiva, expropiación, aporte a sociedadesy, en general, todo acto de disposición por elque se transmita el dominio a título oneroso.

Para que opere la exoneración, no es necesarioque los valores mobiliarios que se enajenenhayan sido adquiridos a través de mecanismoscentralizados de negociación. El requisito deque la transacción se lleve a cabo a través detales mecanismos, sólo es aplicable para latransferencia, de modo tal que estaráexonerada la ganancia de capital derivada dela enajenación de valores mobiliarios, aun silos mismos se adquirieron fuera de bolsa.

c) Los valores que se enajenen deben estarinscritos en el Registro Público del Mercadode Valores.

Dicha inscripción puede efectuarse conposterioridad a la emisión de los valores, porlo que no es necesario que los mismos hayansido emitidos o colocados por oferta pública.

En consecuencia, la exoneración será apli-cable aun si la ganancia deriva de valoresmobiliarios emitidos en forma privada, siem-pre que en el momento de su enajenación

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los mismos hayan sido inscritos en el RegistroPúblico del Mercado de Valores.

d) La transferencia de los valores debe pro-ducirse a través de mecanismos centralizadosde negociación a los que se refiere la Ley delMercado de Valores.

Aquellas operaciones que se realicen de maneraextra bursátil no estarán comprendidas en laexoneración, lo cual ocurre, por ejemplo, en elcaso de ofertas públicas de adquisición deacciones destinadas a obtener el control de unaempresa.

e) En caso que el enajenante sea una personanatural, sucesión indivisa o sociedad conyugal(domiciliada o no en el país), la enajenaciónde los valores mobiliarios estará exonerada siésta se realiza fuera de mecanismos cen-tralizados de negociación y aun si los valoresno estuvieran inscritos en el Registro Públicodel Mercado de Valores (tal como lo aclara elinciso d) del artículo 9 del Reglamento de laLIR).

Como puede verse, se ha otorgado unaexoneración general en favor de las personasnaturales, sucesiones indivisas y sociedadesconyugales, por las ganancias de capital quepudieran obtener en la enajenación de valoresmobiliarios. Sin embargo, la exención operaráen el caso de transacciones extra bursátilessiempre que el beneficio califique comoganancia de capital, pues si aquél se derivade la compraventa habitual de valores, elresultado constituiría renta-producto gravadocon el Impuesto a la Renta (actividadempresarial), no operando la regla contenidaen la Décima Disposición Final del DecretoSupremo 134-2004-EF, aplicable sólo a lasoperaciones en bolsa.

Ahora bien, de conformidad con el DecretoLegislativo 972, la ganancia de capital derivadade la enajenación de valores mobiliarios emitidospor personas jurídicas domiciliadas que se generea partir del 1 de enero de 2009, estará sujeta alsiguiente régimen del Impuesto a la Renta:

a) Personas naturales domiciliadas: el Impuestoa la Renta se calculará aplicando la tasa de6.25% sobre la ganancia obtenida (renta netade capital). Para establecer la renta neta, sededucirá el 20% del importe total de laganancia obtenida (con lo cual resulta unatasa efectiva de 5%). Si las personas naturalesfueran habituales en la enajenación de valores

mobiliarios (diez adquisiciones y diezenajenaciones en un ejercicio), el Impuesto ala Renta se calculará con la tasa de 30% sobrela renta neta de tercera categoría (actividadempresarial).

b) Personas jurídicas domiciliadas: el Impuestoa la Renta se calculará aplicando la tasa de30% sobre la renta neta de tercera categoría(dentro de la cual se incluye la ganancia decapital derivada de la enajenación de valoresmobiliarios).

c) Personas naturales no domicil iadas: elImpuesto a la Renta deberá determinarse conla tasa de 5% sobre el monto total de laganancia obtenida si la enajenación se lleva acabo en el Perú. Si la transferencia se producefuera del país, la tasa del impuesto ascenderáal 30% (para acreditar el costo de adquisiciónde los valores, deducible para el cálculo de laganancia, deberá seguirse el procedimientode reconocimiento del capital invertido).

d) Personas jurídicas no domicil iadas: elImpuesto a la Renta deberá determinarse conla tasa de 5% sobre el monto total de laganancia obtenida si la enajenación se lleva acabo en el Perú (inciso h) del artículo 56 de laLIR). Si la transferencia se produce fuera delpaís, la tasa del impuesto ascenderá al 30%(para acreditar el costo de adquisición de losvalores, deducible para el cálculo de laganancia, deberá seguirse el procedimientode reconocimiento del capital invertido).

Tratándose de bonos, el Impuesto a la Renta, conlas tasas antes mencionadas, será aplicable a partirdel ejercicio 2009 sólo respecto de las gananciasde capital que se deriven de la enajenación debonos emitidos a partir del 11 de marzo de 2007.Las ganancias de capital provenientes de laenajenación de bonos emitidos hasta el 10 demarzo de 2007, estarán inafectas permanen-temente del Impuesto a la Renta (SegundaDisposición Complementaria y Transitoria delDecreto Legislativo 972). Nótese, además, que lainafectación resulta aplicable a los bonos engeneral, sin distinguir entre los emitidos poroferta pública o privada, aunque de la exposiciónde motivos del decreto parece inferirse que laexención sólo está dirigida a los primeros (estees un tema que deberá aclararse por víareglamentaria, aunque es cuestionable distinguirdonde la ley no lo hace).

En el caso de ganancias de capital que se derivende la enajenación de valores mobiliarios distintos

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a los bonos, las mismas estarán sujetas alImpuesto a la Renta a partir del 1 de enero de2009, aun si los mencionados valores se hubieranemitido con anterioridad a la publicación delDecreto Legislativo 972.

Igualmente, se encuentra exonerada la gananciade capital derivada de la redención o rescate devalores mobiliarios emitidos directamente,mediante oferta pública, por personas jurídicasconstituidas o establecidas en el país; así como lade la redención o rescate de los certificados departicipación y otros valores mobiliarios emitidospor oferta pública, en nombre de los fondosmutuos de inversión en valores, fondos deinversión o patrimonios fideicometidos,constituidos o establecidos en el país (numeral 3,inciso l) del artículo 19 de la LIR).

Nótese que en este último caso, para que opere laexoneración, es necesario que los valoresmobiliarios que se redimen o rescaten hayan sidoemitidos por oferta pública, lo que no se exige enel caso de la exención prevista en el numeral 1,inciso l) del artículo 19 de la LIR analizadopreviamente.

2.3. Ajustes por corrección monetaria

Determinados valores mobiliarios que se colocanen el mercado de capitales generan rendimientosen función de ajustes o factores de correcciónmonetaria (los cuales sustituyen al pago deintereses).

Es importante determinar la naturaleza de talesincrementos o reajustes (rendimiento del capitalo ganancia de capital) por dos razones: i) en primerlugar, para establecer la oportunidad en que debenreconocerse los beneficios para fines tributarios(los rendimientos se reconocen como ingreso díaa día en la medida en que se devengan, mientrasque las ganancias de capital sólo cuandoefectivamente se realizan); y, ii) para establecer elalcance de las exoneraciones previstas en la LIR(específicamente las contempladas en los incisosi) y l) del artículo 19 de esta norma analizadosprecedentemente).

Los incrementos o reajustes de capitalprovenientes de valores mobiliarios tienen, parafines tributarios, la naturaleza de rendimiento decapital y, por tanto, deben ser tratados de manerasimilar a los intereses. En efecto, dichosincrementos o reajustes constituyen la retribuciónpactada a favor del tenedor de los valoresmobiliarios por el uso del capital por parte delemisor. Tales rentas no se originan en la

enajenación de bienes o en la redención o rescatede valores mobiliarios (recompra de los títulos porel emisor antes de su vencimiento), sino quepersiguen resarcir la pérdida del valor del dinero,el costo de oportunidad y los frutos que el capitaldebe generar.

La interpretación antes mencionada encuentrasustento en diversas disposiciones de la LIR quetratan a los incrementos o reajustes de capitaldentro de las normas aplicables a los intereses.Así, por ejemplo, el inciso i) del artículo 19 de laLIR exonera del Impuesto a la Renta hasta el 31 dediciembre del presente año a:

“Cualquier tipo de interés de tasa fija o variable,en moneda nacional o extranjera, que se paguecon ocasión de un depósito conforme a la LeyGeneral del Sistema Financiero y del Sistema deSeguros y Orgánica de la Superintendencia deBanca y Seguros, Ley 26702, así como losincrementos de capital de los depósitos eimposiciones en moneda nacional o extranjera.

Asimismo, cualquier tipo de interés de tasa fija ovariable, en moneda nacional o extranjera, asícomo los incrementos o reajustes de capitalprovenientes de valores mobiliarios, emitidospor personas jurídicas, constituidas o estable-cidas en el país, siempre que su colocación seefectúe mediante oferta pública al amparo de laLey del Mercado de Valores (...)” (el subrayado esagregado).

Igualmente, el inciso ll) del artículo 19 de la LIRexonera de manera conjunta a los intereses yreajustes de capital provenientes de letrashipotecarias de acuerdo a la legislación de lamateria.

Cabe reiterar que, en igual sentido, el artículo 263de la Ley de Títulos Valores considera como interéspara todo propósito legal (incluyendo el tributario)a los reajustes o índices de actualización de los valoresrepresentativos de obligaciones, lo que confirma lanaturaleza de renta-producto de los mismos.

La legislación comparada adopta un criterio similaral tratar a este tipo de rendimientos bajo el mismorégimen tributario aplicable a los intereses. Así, elartículo 16-B del Código Tributario de México“considera como parte del interés el ajuste que através de la denominación en unidades deinversión, mediante la aplicación de índices ofactores, o de cualquier otra forma, se haga de loscréditos, deudas, operaciones así como delimporte de los pagos de los contratos dearrendamiento financiero”.

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La Ley del Impuesto a la Renta de España estableceque “se considera como rendimientos obtenidospor la cesión a terceros de capitales propios a lascontraprestaciones de todo tipo, cualquiera seasu denominación o naturaleza, dineraria o enespecie, como los intereses y cualquier otra formade retribución pactada como remuneración portal cesión, así como las derivadas de la transmisión,reembolso, amortización, canje o conversión decualquier clase de activos representativos de lacaptación y utilización de capitales ajenos”.....

Reafirma la conclusión expuesta líneas arriba, lareciente modificación introducida por el DecretoLegislativo 972 en el artículo 24 de la LIR (vigentea partir del año 2009), conforme a la cual constituyenrenta de segunda categoría “los intereses originadosen la colocación de capitales, así como losincrementos o reajustes de capital (...)”.

Según lo expuesto precedentemente, puedeconcluirse que los incrementos o reajustes decapital de valores mobiliarios deben ser tratadosde manera similar a los intereses para propósitostributarios, lo que implica que: i) deben reconocersecomo ingresos a medida que se devengan (demanera diaria) y no en la oportunidad en que sedevuelve el capital a la fecha de vencimiento deltítulo; y, ii) que están exonerados del pago delImpuesto a la Renta, siempre que se devenguen hastael 31 de diciembre de 2008, estando únicamentegravados los que se generen a partir del año 2009(excepto si los mismos provienen de bonos, en cuyocaso rige lo dispuesto en el punto 2.1. de este rubrodependiendo de la fecha de su emisión, conforme alo establecido por la Segunda DisposiciónComplementaria y Final del Decreto Legislativo 972).

2 .4 .2 .4 .2 .4 .2 .4 .2 .4 . Diferencias de cambioDiferencias de cambioDiferencias de cambioDiferencias de cambioDiferencias de cambio

El artículo 61 de la LIR establece que las diferenciasde cambio originadas por operaciones que fuesenobjeto habitual de la actividad gravada y lasque se produzcan por razones de los créditosobtenidos para financiarlas, constituyen re-sultados computables para la determinación delImpuesto a la Renta.

El gravamen establecido a las diferencias decambio encuentra sustento en la teoría delincremento patrimonial recogida en el últimopárrafo del artículo 3 de la LIR, conforme al cualconstituye renta gravada de las empresas cualquierganancia o ingreso derivado de operaciones conterceros.

Tratándose de inversiones permanentes enmoneda extranjera, el inciso g) del artículo 61 de

la LIR señala que éstas se registrarán y mantendránal tipo de cambio vigente en la fecha deadquisición, con lo cual no generan diferenciasde cambio mientras permanezcan en el activo delcontribuyente.

Ahora bien, la diferencia de cambio derivada deintereses, reajustes o rendimientos de valoresmobiliarios que estén exonerados del Impuesto ala Renta igualmente se encuentra exenta al pagode este tributo, por ser accesoria de los referidosbeneficios.

2.5. Dividendos

Los títulos representativos de inversión (acciones)pueden generar dividendos que constituyen elrendimiento del capital invertido.

De acuerdo con el artículo 24-A de la LIR, seconsideran dividendos a las utilidades que laspersonas jurídicas distribuyan entre sus socios,asociados, titulares o personas que las integran,en efectivo o en especie, así como los distin-tos supuestos calificados por la Ley comomodalidades de distribución de utilidades.

Los dividendos están gravados con el Impuesto ala Renta con la tasa de 4.1% cuando se abonen apersonas jurídicas no domiciliadas o a personasnaturales, sucesiones indivisas o sociedadesconyugales, domiciliadas o no en el país. Laspersonas jurídicas domiciliadas se encuentraninafectas al pago del Impuesto a la Renta que gravalos dividendos. El impuesto se precipitará reciéncuando las utilidades se redistribuyan entre lossocios o accionistas de la persona jurídica, siempreque estén comprendidos en cualquiera de lossupuestos señalados en el párrafo anterior. Noexiste exoneración del Impuesto a la Renta enmateria de dividendos.

En el caso de acciones que cotizan en bolsa y que,por tanto, se negocian en forma permanente, esimportante determinar la oportunidad en quesurge la obligación tributaria de abonar el tributo,ya que de ello dependerá el surgimiento de laobligación de la sociedad emisora de retener elImpuesto a la Renta según la condición que tengael accionista en dicho momento.

Sobre el particular cabe indicar que, en materiade dividendos, el hecho imponible se materializacuando se adopta el acuerdo de distribución.

El artículo 89 del Reglamento de la LIR estableceque “la obligación de retener a que se refiere elartículo 73-A de la Ley nace en la fecha de

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adopción del acuerdo de distribución o cuandolos dividendos y otras formas de distribución deutilidades distribuidas se pongan a disposiciónen efectivo o en especie, lo que ocurra primero”.

Si bien la fecha de corte fijada para la negociaciónde las acciones determina a las personas quetienen derecho a percibir las utilidades, ello es asísólo para fines mercantiles y bursátiles. Parapropósitos tributarios, lo que importa es lacondición que tienen los accionistas en laoportunidad en que se adopta el acuerdo dedistribución o los dividendos se ponen adisposición. En dicho momento surgirá laobligación de retener el Impuesto a la Renta atodos los accionistas que no tengan la condiciónde personas jurídicas domiciliadas.

Si por alguna razón alguno de los accionistas alos que se les practicó la retención hubieratransferido sus acciones en favor de una personajurídica domiciliada antes de la fecha de corte,ello no modifica ni deja sin efecto la obligaciónde retener que surgió cuando se adoptó el acuerdode distribución, correspondiendo, en todo caso,a la empresa adquirente de las acciones solicitarla compensación respectiva a la persona que letransfirió las mismas.

2.6. El caso de las AFP

Las inversiones que las AFP realizan en el mercadode capitales con cargo a los fondos que ellasadministran, generan beneficios que se en-cuentran inafectos al pago del Impuesto a la Renta,en atención al régimen de exención subjetivootorgado a favor de los mismos.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en elartículo 76 del Texto Único Ordenado de la Leydel Sistema de Administración Privado de Fondosde Pensiones, aprobado por Decreto Supremo054-97-EF, se encuentran inafectos al Impuesto ala Renta, los dividendos, intereses, comisiones ylas ganancias de capital percibidas por los fondos(fondo de pensiones, fondo complementario yfondo de longevidad) administrados por las AFP.

Asimismo, el artículo 78 del Texto Único Ordenadode la Ley del Sistema de Administración de Fondosde Pensiones, establece que el patrimoniode los fondos (fondo de pensiones, fondocomplementario y fondo de longevidad)administrados por las AFP y las operaciones quese realicen con cargo a éstos, se encuentraninafectas al pago de todo tributo creado o porcrearse, inclusive de aquellos que requieren denorma exoneratoria expresa.

Como consecuencia de la inafectación establecidaa favor de los fondos de pensiones administradospor las AFP, no surgirá la obligación de pagar elImpuesto a la Renta por las rentas, ganancias decapital y/o dividendos derivados de las inversionesen el mercado de capitales. Dado que se trata deuna inafectación, el régimen es de carácterpermanente.

Ahora bien, la Cuarta Disposición ComplementariaFinal del Decreto Legislativo 979, establece que apartir del año 2009, estará afecto al Impuesto a laRenta todo rendimiento generado por los aportesvoluntarios con fin no previsional que realicen losafiliados al Sistema Privado de Administración deFondos de Pensiones. Por tanto, el régimen deinafectación mencionado en los párrafosprecedentes se verá restringido respecto de estetipo de rendimientos, con el fin de dotar deneutralidad al mercado una vez que las inversionesen el mercado de capitales resulten gravadas conel Impuesto a la Renta.

2.7. Derecho de los emisores a deducir comogasto los intereses que abonen a losinversionistas

El inciso a) del artículo 37 de la LIR establece queson deducibles para el cálculo de la renta neta detercera categoría “los intereses de deudas y losgastos originados por la constitución, renovacióno cancelación de las mismas siempre que hayansido contraídas para adquirir bienes y serviciosvinculados con la obtención o producción derentas gravadas en el país o mantener su fuenteproductora (…)”.

La misma norma agrega que sólo son deducibleslos intereses antes mencionados, en la parte queexcedan el monto de los ingresos por interesesexonerados.

Si bien es lógico pensar que cuando una empresacoloca títulos representativos de deuda en elmercado de capitales es para efectuar adquisicionesde activos productivos (normalmente obligacionesde largo plazo), lo cual debería bastar para deducircomo gasto los intereses, de un tiempo a esta partela Administración Tributaria viene exigiendo a loscontribuyentes que acrediten la forma en que seutilizaron los financiamientos obtenidos, exigiendopara ello que se vinculen las cuentas donde sedepositan los recursos captados con los pagos desdelas mismas a los proveedores de bienes y servicios.

Tal exigencia probatoria carece de fundamentolegal y contable, pues no toma en cuenta que eldinero es un bien fungible, por lo que los recursos

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que una empresa capta por emisiones de valoresen el mercado de capitales se mezclan con losfondos provenientes de actividades propias, nopudiendo diferenciarse unos de otros al formarparte de una caja única.

Por tanto, para acreditar el destino dado a losfinanciamientos obtenidos, debe recurrirse a unanálisis de carácter financiero, el cual constituyela prueba indirecta que acredita el uso del dinero,tal como lo ha establecido la jurisprudencia delTribunal Fiscal. El estado de flujo de efectivo, queforma parte de los estados financieros, se convierteasí en el instrumento idóneo y confiable paraacreditar el destino dado a los préstamos recibidospor el contribuyente, ya que el mismo refleja lasentradas y salidas de dinero en un períododeterminado y demuestra las necesidades deefectivo de una compañía, develando lasinversiones realizadas en el curso del ejercicio.

3. VEHÍCULOS FINANCIEROS: FIDEICOMISOSY FONDOS

Es imposible obviar la importancia que hanadquirido en el mercado de capitales losfideicomisos (tanto bancarios como de titulización),los fondos de inversión y los fondos mutuos deinversión en valores, como vehículos para larealización de inversiones.

Así, los fideicomisos bancarios juegan un papeltrascendental en las estructuras financieras quehacen viables las inversiones, no sólo por el gradode seguridad que ofrecen a los inversionistas alproteger los activos que son la fuente de pagode las obligaciones (aislándolos del riesgodel deudor), sino también por las distintasmodalidades que pueden adoptar para adecuarsea cada transacción específica (fideicomisos degarantía, de administración, etcétera).

Del mismo modo, los fideicomisos de titulizaciónregulados por la Ley del Mercado de Valoresconstituyen el medio idóneo que permite a lasempresas obtener financiamientos a bajas tasasde interés, posibilitando que hagan líquidos susactivos y ofrezcan a los inversionistas un menorriesgo crediticio. Estos fideicomisos permiten,además, captar recursos para llevar a cabo grandesproyectos de inversión que generarán ingresosen el futuro, ya que posibilitan la transferencia endominio fiduciario de los flujos futuros de laactividad económica que se busca financiar, la cualconstituye la fuente de pago de los créditosobtenidos.

Pero estos fideicomisos no sólo están dirigidos alas grandes empresas. Mediante novedosasestructuras de ingeniería financiera, es posibleextenderlos a medianas y pequeñas empresas que,actuando conjuntamente, pueden llegar aelaborar productos financieros titulizables luegode estandarizar las cuentas por cobrar que tienenfrente a sus clientes más solventes, lográndoseasí el abaratamiento de los costos financieros porlos créditos que requieren para su crecimiento(dado que los préstamos asumen el riesgocrediticio de los clientes de estas empresas).

Del mismo modo, el Estado puede valerse de estosvehículos para poder captar créditos revolventesque permitan multiplicar los recursos destinadosal otorgamiento de financiamientos de interéspúblico, como ocurre con los préstamos paravivienda.

Por su parte, los fondos de inversión y los fondosmutuos de inversión en valores son vehículosidóneos que permiten aglutinar capitales indi-viduales para llevar a cabo inversiones colectivas,incrementando así la rentabilidad de los partícipes,al hacer viable la realización de importantesadquisiciones de valores con diversificación de riesgo.

El desarrollo de estos vehículos financieros no seríaposible sin un adecuado marco tributario que,más que conceder exoneraciones o incentivos,otorgue neutralidad fiscal a las inversiones quese canalicen a través de los mismos, especialmenteen lo que se refiere al Impuesto a la Renta.

3.1. Transparencia fiscal

Para lograr la neutralidad referida anteriormente,la LIR ha establecido un régimen de transparenciafiscal para estos vehículos financieros, conformeal cual los fideicomisos, fondos mutuos y fondosde inversión no son contribuyentes del Impuestoa la Renta, recayendo dicha condición en losfideicomitentes (o el sujeto que sea designadocomo tal en los fideicomisos de titulización) o enlos partícipes de los fondos (a todos los cualesdenominaremos en adelante, conjuntamentecomo “el contribuyente” o “los contribuyentes”,según corresponda).

En virtud de la referida transparencia, las rentas,ganancias de capital o utilidades que se generenpor la actividad desarrollada por estos vehículosfinancieros, se atribuyen a los sujetos designadoscomo contribuyentes, sin perder su condición degravadas, exoneradas o inafectas, ni la categoríaa la que corresponden.

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Ello implica que cuando los contribuyentes seanpersonas naturales, sociedades conyugales osucesiones indivisas, las utilidades, rentas oganancias que les sean atribuidas por fideicomisoso fondos, constituirán beneficios de segundacategoría, salvo que se trate de rentas denaturaleza empresarial. En cambio, si el con-tribuyente es una persona jurídica, los rendi-mientos que obtenga serán siempre de la terceracategoría.

De esta manera, las rentas, ganancias de capital ydividendos se atribuyen a los contribuyentes dela misma forma y con la misma incidencia fiscalcomo si estos últimos hubieran realizado lasinversiones de manera directa. Se elimina asícualquier distorsión que pudiera desalentar –porrazones fiscales– las inversiones a través de estosvehículos, aunque ello genera una exigente laboradministrativa del fiduciario o de la sociedadadministradora de los fondos para distinguir lanaturaleza de los beneficios que se atribuyen alos contribuyentes.

Es importante destacar que el régimen tributarioestablecido para estos vehículos no implica unode transparencia perfecta, ya que no se atribuyena los contribuyentes ingresos, costos y gastos paraque éstos los registren y determinen en cabezapropia la materia imponible. Lo que atribuyen losvehículos es el resultado neto de las diversasoperaciones que realizan agrupadas según sunaturaleza; es decir, de renta neta, ganancia decapital, dividendos o la pérdida generada duranteel ejercicio. Por tanto, son los vehículos los quedeben contabilizar y registrar los ingresos queobtengan y deducir de los mismos los costos ygastos correspondientes conforme a las normasdel Impuesto a la Renta, a fin de atribuir el resultadoneto respectivo. El contribuyente deberá sumar orestar, según corresponda, los resultados que le seanatribuidos vía declaración jurada, a fin de liquidar ypagar el Impuesto a la Renta a su cargo.

De esta manera, los costos y gastos relaciona-dos con las actividades generadoras de las ren-tas y ganancias de los vehículos, no puedenser deducidos como egresos propios de los con-tribuyentes (fideicomitentes, partícipes, etcétera),sino que los mismos se deducen en cabeza de losfideicomisos y fondos en forma previa a la atri-bución del resultado neto. Por tanto, si un egresono fuese deducible según las normas de la LIR porestar relacionado con la generación de rentasexoneradas por parte de los vehículos, el mismono podría ser utilizado por el contribuyente parael cálculo de la renta neta imponible de sus acti-vidades propias.

Ahora bien, para que los vehículos puedan deducirlos costos y gastos destinados a calcular losbeneficios atribuibles a los contribuyentes, no esnecesario que sustenten los mismos en com-probantes de pago emitidos a su nombre, pues,como se dijo precedentemente, al no ser sujetospasivos del Impuesto a la Renta, no cuentan conRegistro Único de Contribuyentes (en adelante,“RUC”), salvo que lo hubieran obtenido porrealizar operaciones gravadas con el ImpuestoGeneral a las Ventas (en adelante, “IGV”). A pesardel vacío legal existente sobre esta materia, esválido concluir de la manera antes señalada o,como alternativa práctica, optar por inscribir en elRUC a estos vehículos como contribuyentes delIGV, con lo cual el fiduciario o sociedad admi-nistradora podría recabar las facturas respectivasa su nombre (aunque esta alternativa no es viablepara los fideicomisos bancarios que no son sujetospasivos de este tributo, por lo que, eventualmente,los comprobantes podrían obtenerse a nombredel fideicomitente).

Expuesto en términos generales el régimen detransparencia fiscal aplicable a estos vehículos,en las líneas siguientes expondremos las carac-terísticas más importantes del mismo que resul-tan comunes a todos ellos, para posteriormenteanalizar las disposiciones específicas de mayorrelevancia contenidas en la LIR para los fidei-comisos bancarios y de titulización.

3.2. Características del régimen de atribu-ción de rentas. Normas comunes a losfideicomisos y fondos

A continuación detallaremos las principalescaracterísticas del régimen de transparencia fiscalcomún a los fideicomisos y fondos previsto en laLIR y su Reglamento:

3.2.1. Cuando los fideicomisos y fondos actúancomo vehículos para realizar inversiones enacciones de sociedades, bonos, cédulashipotecarias y cualquier otro valor mobi-liario, u otorgan financiamientos a terceros,las rentas que obtienen constituyen ren-dimiento del capital, por lo que las mismasson consideradas rentas de segunda cate-goría para los contribuyentes.

Así lo establece el artículo 24 de la LIR,conforme al cual son rentas de la segun-da categoría “la atribución de utilidades,rentas o ganancias de capital, no com-prendidas en el inciso j) del artículo 28 de laLey, provenientes de Fondos Mutuos de In-versión en Valores, Fondos de Inversión,

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Patrimonios Fideicometidos de SociedadesTitulizadoras, incluyendo las que resul-tan de la redención o rescate de valoresmobiliarios emitidos en nombre de los cita-dos fondos o patrimonios, y de Fideicomisosbancarios”.

Claro está que si el partícipe es una personajurídica, la renta será considerada de la ter-cera categoría en aplicación de lo previstoen el inciso e) del artículo 28 de la LIR.

3.2.2.Tratándose de fideicomisos y fondos de in-versión que realicen actividad empresa-rial, el inciso j) del artículo 28 de la LIR esta-blece que las rentas que obtengan los res-pectivos contribuyentes serán de la terceracategoría (incluso para las personas natu-rales).

Ello implica que las utilidades, rentas o ga-nancias de capital que se atribuyan a loscontribuyentes estarán gravadas en su to-talidad con la tasa de 30% del Impuesto a laRenta, aun si el beneficiario es una personanatural, sociedad conyugal o sucesión in-divisa.

Los artículos 65 y 85 de la LIR precisan quelas personas naturales, sucesiones indivisasy sociedades conyugales (entendemos tam-bién las personas no domiciliadas) no estánobligadas a llevar contabilidad ni a realizarpagos a cuenta mensuales por las rentasgeneradas por los fideicomisos y fondos deinversión empresariales, a pesar de perte-necer a la tercera categoría (la obligaciónde realizar tales anticipos tampoco es apli-cable para las personas jurídicas domicilia-das que sean contribuyentes de dichosvehículos, conforme a lo dispuesto en el últi-mo párrafo del artículo 85 de la LIR).

El pago del Impuesto a la Renta aplicable alos fideicomisos y fondos de inversión em-presariales se realiza a través del meca-nismo de retención especial previsto en elartículo 73-B de la LIR, mediante la apli-cación de la tasa de 30% sobre la renta netadevengada en cada ejercicio, salvo que elcontribuyente se encontrase sujeto a unatasa distinta y las rentas que se le atribuyanse encuadrasen dentro de los supuestos es-tablecidos para el goce de la misma (porejemplo, correspondientes a la actividadagraria).

Dicha retención es aplicable incluso si los fi-deicomitentes o partícipes fueran personasjurídicas domiciliadas en el país, lo cual resultacuestionable, toda vez que se impide a laspersonas jurídicas que sean contribuyentesde estos vehículos consolidar los resultadosque éstos les atribuyan con las pérdidas desus operaciones propias, lo que puede darlugar al pago del tributo, vía la retención, apesar de que el partícipe ha sufrido quebran-tos por el conjunto de todas sus transaccioneso cuenta con créditos por pagos a cuenta.

Si bien dicho partícipe podrá compensar opedir la devolución del impuesto retenido,tal procedimiento le generará un innece-sario costo financiero que desalienta el desa-rrollo de estos vehículos.

A pesar de que el artículo 71 de la LIR esta-blece que se podrán suspender estas reten-ciones cuando el contribuyente tenga pér-didas arrastrables o pagos a cuenta en exce-so, hasta el momento no se aprueba el de-creto supremo que haga viable la aplicaciónde esta norma.

El artículo 54-A del Reglamento de la LIRcontiene reglas adicionales para la aplica-ción de esta retención:

a) La renta neta devengada en el ejercicio sobrela que se efectúa la retención se determinaluego de deducir los costos y gastos nece-sarios para producirla o mantener su fuente.

b) En el caso de que se efectúen redenciones orescates con anterioridad al cierre del ejerci-cio, la retención sobre las rentas de terceracategoría se efectuará sobre la renta de-vengada a tal fecha, oportunidad en la que elfiduciario o la sociedad administradora debe-rá determinar los resultados generados hastaese momento. El pago de la retención deberáabonarse dentro del plazo previsto para elcumplimiento de las obligaciones tributariasde periodicidad mensual.

c) Del monto del impuesto calculado sobre elcual se aplica la retención, podrán deducirselos créditos por retenciones a cuenta en casode redenciones o rescates parciales antes delcierre del ejercicio.

d) La retención del impuesto, así como su pago,será efectuada por el fiduciario o la sociedad

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administradora mediante declaración jura-da en la forma y condiciones que señale laSUNAT.

e) El fiduciario o las sociedades administradorasdeberán presentar una declaración juradaanual respecto de cada fideicomiso o fondoque administren, señalando la renta o pérdi-da netas atribuibles al cierre de cada ejerci-cio, discriminando su condición de gravadas,exoneradas o inafectas y efectuarán el pagode la retención referida líneas arriba. Asi-mismo, informarán sobre las rentas rescatadaso redimidas en el curso del ejercicio anterior ylas retenciones efectuadas por dicho con-cepto.

Dicha declaración deberá ser presentada ala SUNAT hasta la fecha de vencimiento delas obligaciones tributarias correspondien-tes al mes de febrero del ejercicio siguiente.

3.2.3.Para efectos de la atribución de rentas, elfiduciario o la sociedad administradora de-berán distinguir la naturaleza de cada unade ellas, esto es su condición de gravadas,exoneradas o inafectas, así como la fuentede la cual provienen.

Es claro que si la totalidad de las rentas seencuentran exoneradas o inafectas del im-puesto, no será necesario llevar a cabo lamencionada distinción.

Los dividendos u otras formas de distri-bución de utilidades se regirán por las reglasespeciales aplicables a este tipo de bene-ficios y la retención del impuesto se efectuaráen la forma que se indicará más adelante.

3.2.4.En caso los fideicomisos y fondos generenrentas gravadas de fuente peruana para loscontribuyentes, la determinación de la rentaneta a ser atribuida a ellos deberá efectuarsedistinguiendo si se trata de personas natu-rales, personas jurídicas domiciliadas y su-jetos no domiciliados de la siguiente ma-nera:

a) Tratándose de contribuyentes que tenganla condición de personas naturales, socie-dades conyugales o sucesiones indivisas,domiciliadas en el país, la renta neta desegunda categoría atribuible a ellos seráequivalente a las rentas brutas gravadasgeneradas por los fideicomisos y fondos,menos la deducción de 10% por todo con-cepto establecida en el artículo 36 de la LIR.Ello implica que los gastos de administracióndel fideicomiso o fondo u otros egresos in-curridos para la generación de las rentasgravadas, no serán deducibles para la de-terminación de la renta neta atribuible a estetipo de contribuyentes, quedando, en todocaso, subsumidos dentro del porcentaje degasto flat antes señalado.

b) Tratándose de contribuyentes que tenganla condición de personas jurídicas domi-ciliadas, la renta neta de tercera categoríaatribuible será equivalente a las rentasbrutas gravadas menos la deducción detodos los gastos necesarios para produ-cirlas, de conformidad con el artículo 37 dela LIR. Por tanto, respecto de la renta atri-buible a estos contribuyentes, podrán de-ducirse los gastos de administración del fi-deicomiso y del fondo y otros egresosvinculados a la obtención de la renta gra-vada, aunque en forma proporcional a laparticipación de las personas jurídicas domi-ciliadas en dichos vehículos (esta norma esbásicamente aplicable para los fondos mu-tuos y fondos de inversión)5.

c) En el caso de contribuyentes no domi-ciliados (personas naturales o jurídicas), noobstante que no existe disposición algu-na en el Reglamento, atendiendo a la líneade neutralidad seguida por éste y a loprevisto en los incisos b) y d) del artículo 76de la LIR (que no admiten deducción algunapor rentas de segunda y tercera categoríaabonadas a sujetos no domiciliados), larenta neta atribuible a ellos será equiva-lente a las rentas brutas sin ningún tipo dededucción6.

5 A pesar de que el Reglamento no contiene ninguna norma al respecto, en el caso de fondos es posible sostener que de las rentas quese atribuyan a los partícipes que sean personas jurídicas domiciliadas, sólo podrá deducirse la parte de los gastos proporcionales asu participación en el fondo, toda vez que la parte de los egresos correspondientes a la participación de las personas naturales seríadeducida dentro del porcentaje flat que la LIR les reconoce (en el caso de sujetos no domiciliados no se admite deducción alguna).

6 Salvo el costo del capital invertido, como lo establece el inciso g) del artículo 76 de la LIR, y que en el caso de los fideicomisos y fondosse traduce, en nuestra opinión, en el costo computable de las inversiones que realicen.

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d) Tratándose de beneficios derivados de laenajenación de bienes, las rentas brutas oganancias de capital, según sea el caso,atribuibles a cualquiera de los contri-buyentes (ya sean personas naturales ojurídicas, domiciliadas o no), se deter-minarán luego de la deducción del costocomputable correspondiente, como loestablece el numeral 1 del inciso b) delartículo 18-A del Reglamento.

e) La deducción de pérdidas de capital queprovengan de la enajenación de bienes decapital tendrá el siguiente tratamiento:

- En primer lugar, tales pérdidas se com-pensarán con las ganancias de capitalobtenidas por otras operaciones.

Si dicha compensación arroja un resul-tado positivo, se adicionará al resultadoneto de los demás beneficios a ser atri-buidos a los contribuyentes.

- Si el resultado de la compensación men-cionado en el literal anterior arrojara unresultado negativo o no existieran ga-nancias de capital contra las cuales com-pensar las pérdidas, se deberá actuar dela manera siguiente:

i) Si el contribuyente es una persona jurí-dica (entendemos domiciliada, aunqueel Reglamento no hace tal distinciónpero ella se colige de la LIR), la pérdidasufrida se consolidará al resultado netode las otras rentas derivadas del fideico-miso o fondo o, en su caso, se compen-sará con las rentas propias de su giro denegocio.

ii) Si el contribuyente es una persona natu-ral, sociedad conyugal o sucesión indivi-sa, la pérdida resultante sólo será atribui-ble si se deriva de la enajenación deinmuebles realizada por los fideicomi-sos o fondos de inversión (en consecuen-cia, en el caso de fondos mutuos, por lapropia naturaleza de sus inversiones envalores, nunca se podrá atribuir pérdidasa los partícipes que tengan la condiciónseñalada en este acápite).

f) Tratándose de la atribución de dividendosu otras formas de distribución de utilidadesefectuadas por personas jurídicas a favorde los fideicomisos y fondos, la retención alcontribuyente deberá efectuarse con la tasa

de 4.1%, siempre que éste sea una personajurídica no domiciliada o una personanatural, sucesión indivisa o sociedadconyugal.

3.2.5. Adicionalmente, deberá atribuirse a loscontribuyentes la renta neta de fuente ex-tranjera obtenida por los fideicomisos yfondos, la cual se determinará de conformi-dad con el artículo 51-A de la LIR (esto es, quede las rentas brutas de fuente extranjera sededucirán los gastos necesarios para produ-cirla y mantener su fuente).

Dichas rentas de fuente extranjera sólo es-tarán sujetas al impuesto en el Perú tratán-dose de contribuyentes que tengan la con-dición de domiciliados. Si son entidades nodomiciliadas o sucursales, agencias o esta-blecimientos permanentes en el país de su-jetos del exterior, tales rentas no estaránafectas al pago del tributo, dado que estoscontribuyentes sólo se encuentran gravadospor sus rentas de fuente peruana.

3.2.6. El artículo 29-A de la LIR establece que lasutilidades, rentas o ganancias de capital pro-venientes de fideicomisos y fondos, se atri-buirán a los contribuyentes al cierre del ejer-cicio, previa deducción de los gastos o pér-didas generadas.

Sin embargo, dado que el artículo 57 de lapropia LIR señala que las rentas de segundacategoría se imputan al ejercicio gravableen el que se perciben, puede interpretarseque el legislador ha distinguido entre atribu-ción e imputación de rentas, por lo que cabeconcluir que la obligación de pagar el Im-puesto a la Renta de segunda categoría yaplicar la retención respectiva, surgirá en laoportunidad en que el contribuyente –quetenga la condición de persona natural, so-ciedad conyugal o sucesión indivisa– efectúela redención de su certificado de partici-pación en el fondo o perciba el pago de uti-lidades, rentas o ganancias de capital.

En efecto, el Reglamento de la LIR aclara quela atribución al cierre del ejercicio de los be-neficios derivados de las inversiones en losfideicomisos y fondos mencionada en el ar-tículo 29-A de la LIR, sólo se refiere a ladistribución proporcional de los resultadosobtenidos por estos vehículos entre suscontribuyentes, lo cual no genera la obli-gación de pagar el impuesto en dicha opor-tunidad.

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En tal sentido, el Reglamento precisa que laobligación de pagar el Impuesto a la Rentapor parte de los contribuyentes surgirá deconformidad con las reglas de imputaciónprevistas en el artículo 57 de la LIR, conformea las cuales las rentas de segunda categoríaatribuidas a las personas naturales, socie-dades conyugales y sucesiones indivisas tri-butan conforme al criterio de lo percibido,mientras que las asignadas a las personasjurídicas lo hacen según el criterio de lo de-vengado.

No obstante que el Reglamento no hacemención a los contribuyentes que tenganla condición de sujetos no domiciliados,consideramos que éstos deben pagar elimpuesto cuando perciban los beneficiosgenerados por los fideicomisos y fondos,toda vez que de acuerdo con el artículo 76de la LIR el criterio de imputación que lesresulta aplicable es el de lo percibido.

3.2.7. El mismo artículo 29-A de la LIR señala quelos fideicomisos y fondos deberán atribuira los contribuyentes las pérdidas netas y loscréditos por Impuesto a la Renta genera-dos por impuestos pagados en el exterior,determinados de acuerdo al inciso e) delartículo 88 de la Ley.

El inciso c) del artículo 18-A del Reglamen-to establece que el Impuesto a la Renta abo-nado en el exterior por rentas de fuente ex-tranjera obtenidas por los fideicomisos yfondos deberá atribuirse a los contribuyen-tes en proporción a su participación en di-chos vehículos, para que cada uno de elloscalcule el importe de su crédito considerandola totalidad de las rentas obtenidas en elejercicio.

3.2.8. Finalmente, entre las obligaciones formalesque deben ser cumplidas por los fiducia-rios y las sociedades administradoras delos fondos, cabe mencionar las siguientes:

a) Emitir un certificado de atribución decertificado de atribución decertificado de atribución decertificado de atribución decertificado de atribución derentasrentasrentasrentasrentas a los contribuyentes, en el que sediscrimine las rentas que se asignan a éstos,las rentas netas de fuente extranjera, laspérdidas sufridas –de ser el caso– y el Im-puesto a la Renta abonado en el exterior.

Dicho certificado deberá ser entregado a loscontribuyentes hasta el último día de ven-cimiento previsto en el calendario de cumpli-

miento de las obligaciones tributarias men-suales correspondientes al mes de febrerodel ejercicio siguiente al que correspondenlas rentas.

El certificado de atribución de rentas tam-bién comprenderá el monto de las rentasrescatadas o redimidas con anterioridad alcierre del ejercicio y deberá entregarseconjuntamente con el certificado de reten-ciones del Impuesto a la Renta correspon-diente.

b) El inciso h) del artículo 47 del Reglamentoestablece que los fiduciarios y las sociedadesadministradoras de los fideicomisos y fon-dos deberán presentar una declaración jura-da anual respecto de cada vehículo que ad-ministren, señalando los importes abonadosa cada uno de los contribuyentes y los im-puestos retenidos durante el ejercicio gra-vable anterior.

Dicha declaración deberá ser presentada ala SUNAT hasta la fecha de vencimiento delas obligaciones tributarias correspondien-tes al mes de febrero del ejercicio siguiente.

Cabe indicar que la presentación de estainformación a la SUNAT se encuentra excep-tuada de la reserva bursátil prevista en elartículo 47 de la Ley del Mercado de Valores,conforme a lo previsto en la Segunda Dispo-sición Final de la Ley 28655.

3.3. Normas específicas para el caso de losfideicomisos

La LIR contiene disposiciones específicas queregulan el régimen de los fideicomisos bancariosy de los fideicomisos de titulización. Así, el artículo14-A de la LIR establece que en el caso delfideicomiso bancario regulado por la Ley 26702,las utilidades, rentas o ganancias de capital quese obtengan de los bienes y/o derechos trans-feridos en dominio fiduciario, serán atribuidas alfideicomitente, quien asume la condición decontribuyente del Impuesto a la Renta.

En estos patrimonios, el fiduciario es responsablesolidario del pago del impuesto en su calidad deadministrador del patrimonio, conforme a lo dis-puesto en el artículo 16 del Código Tributario.

En cambio, tratándose del fideicomiso de tituli-zación regulado por la Ley de Mercado de Valores,las utilidades, rentas o ganancias de capital que

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se generen serán atribuidas a los fideicomisarios,al originador o fideicomitente o a un tercero, segúnse establezca en el acto constitutivo. Como puedeverse, se establece un régimen flexible para ladesignación del contribuyente según la naturalezadel fideicomiso, lo cual debe constar expresa-mente en el documento de constitución delmismo. Sin embargo, es evidente que la desig-nación del contribuyente debe coincidir con elbeneficiario de las rentas.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en elartículo 14-A de la LIR, para fines del Impuesto ala Renta se distinguen las siguientes modalidadesde fideicomisos que generan distintas consecuen-cias tributarias:

a) Fideicomisos con retorno7

Son aquellos fideicomisos en cuyo acto cons-titutivo se establece que el bien o derecho trans-ferido retornará al originador o fideicomitente enel momento de la extinción del patrimonio fidei-cometido.

Según la exposición de motivos de la norma queintrodujo esta modificación en la LIR, para que unfideicomiso sea considerado con retorno, serequiere de mención expresa en el acto cons-titutivo. Conforme a dicha exposición, si en el actoconstitutivo no se establece ninguna referencia aldestino de los bienes, se considerará que el fidei-comiso es sin retorno.

Sin embargo, el retorno o no de los activos puededeterminarse por vía indirecta, esto es por elanálisis de las estipulaciones contempladas en elacto constitutivo que permitan establecer laintención de las partes sobre el destino de losbienes; aunque claro, siempre es preferible queello fluya de manera expresa.

En este tipo de fideicomisos, la transferencia delos activos surte plenos efectos (esto es, que pasana la esfera patrimonial del fideicomiso para finestributarios), aunque los resultados que se generenpor dicha transferencia y por el retorno de losactivos a la extinción del patrimonio, se encuen-tran inafectos del Impuesto a la Renta.

Si los activos no retornan al fideicomitente, ori-ginalmente se estableció que éste debía recalcularel Impuesto a la Renta del período en el que seefectuó la transferencia fiduciaria, considerandocomo valor de enajenación el valor de mercado atal fecha y como costo computable el que man-tenían registrado contablemente (lo cual obligabaa presentar una declaración rectificatoria).

Esta disposición ha sido adecuadamente mo-dificada por la Ley 28655, la cual ha establecidoque si los bienes no retornan, la transferencia de-berá ser reconocida por el fideicomitente (a favordel fideicomiso), en el ejercicio en que se enajenenlos bienes a los terceros.

Sin embargo, esta regla no operará y el fidei-comitente deberá recalcular el impuesto del ejer-cicio en que se transfirieron los bienes en dominiofiduciario si se presenta cualquiera de los si-guientes supuestos: i) la transferencia al tercerose realiza sin observar las reglas de valor demercado; ii) se denota la “intención” de diferir elpago del impuesto conforme a lo que establezcael reglamento, sin perjuicio de la aplicación de laNorma VIII del Título Preliminar del Código Tribu-tario (constituyendo una cláusula especial antie-lusión); iii) se transfieran los activos a partes vin-culadas; y, iv) la enajenación se realiza desde, haciao a través de paraísos fiscales.

b) Fideicomiso sin retorno8

En estos casos, la transferencia de activos endominio fiduciario es considerada como enaje-nación para fines del Impuesto a la Renta desde elmomento en que se efectúe la misma, por lo quelos resultados que se generen por estas opera-ciones (ganancia o pérdida) son computablespara propósitos de este tributo.

Cabe indicar que es posible que un mismofideicomiso cuente simultáneamente con activostransferidos en dominio fiduciario con y sinretorno, en cuyo caso los resultados que sederiven de los primeros estarán inafectos al pagodel Impuesto a la Renta, mientras que los que seoriginen en los segundos serán computables paraefectos de este tributo. Ello es perfectamente

7 Según el Reglamento de la LIR “por retorno del bien y/o derecho se entiende el retorno del mismo bien o derecho previsto en el actoconstitutivo. Cuando el retorno es el producto de la enajenación o cobranza de tales bienes y/o derechos el Fideicomiso se entenderácelebrado en la modalidad sin retorno” (inciso c) del artículo 5-A del Reglamento de la LIR) (el subrayado es agregado).

8 Se entiende que son fideicomisos sin retorno, aquellos en los que se transfieren carteras de créditos, excepto en el caso que las carterasde crédito retornen sin realizarse o sean materia de sustitución, caso en el cual serán tratadas en la modalidad con retorno (inciso d)del artículo 5-A del Reglamento de la LIR).

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viable al no existir ninguna restricción en la leytributaria que exija que los patrimonios fidei-cometidos deban de incorporar, excluyente-mente, activos transferidos con o sin retorno.

c) Fideicomiso en garantía

De acuerdo con el artículo 14-A de la LIR, seconsidera fideicomiso en garantía a aquelpatrimonio que sirva de garantía de cumplimientodel pago de valores, créditos o cualquier otraobligación.

En estos casos, la transferencia de los activos nogenera efecto tributario alguno, pues, parapropósitos del Impuesto a la Renta, se entiendeque los activos continúan en la esfera patrimonialdel fideicomitente, quien será el contribuyente porlas rentas gravadas que generen los mismos.

Excepcionalmente, en estos fideicomisos latransferencia fiduciaria será tratada comoenajenación (realizada por el fideicomitente)cuando se ejecute la garantía (desde el momentode dicha ejecución) o se produzcan los supuestospresuntivos de transferencia desde el momentode la constitución del patrimonio, previstos parael caso de los fideicomisos con retorno.

d) Fideicomiso de flujos futuros

De acuerdo con el último párrafo del artículo 14-Ade la LIR, tratándose de este tipo de patrimoniosfideicometidos, la transferencia fiduciaria de losflujos futuros de efectivo se sujetará a las normasaplicables a los fideicomisos con o sin retorno,según sea el caso.

En estos casos, será deducible la pérdidaconstituida por la diferencia entre el valor detransferencia de los flujos y el valor de retorno, lacual será reconocida en la misma proporción enla que se devengan los flujos futuros (inciso y) delartículo 37 de la LIR).

El inciso t) del artículo 21 del Reglamento de la LIRaclara que la pérdida antes indicada estáconstituida por la diferencia entre el valor detransferencia del flujo futuro de efectivo,proyectado por todo el período de duración delcontrato del fideicomiso y el valor de retorno o

importe efectivo obtenido como producto delcontrato de fideicomiso, excluyéndosele todomonto destinado a servir de colateral. Por tanto,la pérdida está constituida por el gasto financierodel fideicomiso, la cual se deduce en función a losperíodos en que se devenga este último.

e) Fideicomiso testamentario

En el caso de estos fideicomisos, por su propianaturaleza, los contribuyentes del Impuesto ala Renta son los fideicomisarios que resultenbeneficiarios de las utilidades, rentas o gananciasgeneradas por los bienes o derechos transferidos.Estos fideicomisos se entienden constituidosdesde la apertura de la sucesión.

4. INSTRUMENTOS FINANCIEROS HÍBRIDOS:BONOS PERPETUOS Y OPERACIONES DEREPORTE

4.1. Marco conceptual

La doctrina tributaria internacional denominainstrumentos financieros híbridos a los valores quereúnen simultáneamente características de títulosrepresentativos de deuda y de títulos de inversión(capital).

Al respecto, James Duncan señala que un ins-trumento financiero híbrido es aquél “que tienecaracterísticas económicas que son incoherentes,en su totalidad o en parte, con la clasificación quesuscita su forma jurídica. Ese instrumento puedeposeer características que sean coherentes conmás de una clasificación fiscal o que no seanclaramente coherentes con ninguna (…) (porejemplo, obligaciones convertibles y participantesen deuda, que son denominadas como deuda,pero que tienen características significativas defondos propios)”9.

El mismo Duncan añade, al analizar ciertosejemplos de instrumentos híbridos, que “en al-gunos países es posible emitir instrumentos queno tienen un vencimiento declarado y que, sinembargo, se clasifican como deuda para finesfiscales. En otros países, el derecho a la devolucióndel dinero después de un determinado plazo esuna característica indispensable de todas lasobligaciones de deuda y el compromiso

9 DUNCAN, James. “Ponencia General sobre el Tratamiento Tributario de los Instrumentos Financieros Híbridos en TransaccionesInternacionales del Congreso Mundial de la International Fiscal Association (IFA) celebrado en Munich en el año 2000”. En: Cahiersde Droit Fiscal Internacional. Volumen LXXXV. p. 69.

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permanente de entrega de los fondos a unaempresa se considera una inversión en acciones,sin tener en cuenta si otras condiciones guardanmás parecidos con el activo o con la deuda. Sinembargo, en la mayoría de los casos, los ban-cos y otras entidades reglamentadas emitenobligaciones de deuda perpetua a fin de impulsarsu capital sobre una base deducible de im-puestos”10.

El problema que generan los instrumentosfinancieros híbridos consiste en su calificacióncomo títulos de deuda o de inversión, puesde ello depende la determinación de lasconsecuencias tributarias que se atribuirán a losmismos y que, en la mayoría de los casos, sonsustancialmente diferentes.

Así, en el Perú por ejemplo, los intereses pordeudas son deducibles para el cálculo delImpuesto a la Renta del emisor, mientras quelos rendimientos del capital (dividendos) noconstituyen gasto para aquél.

La doctrina reconoce la dificultad que ofrece lacalificación de estos instrumentos como deuda ocapital. Contribuye a ello la falta de una posiciónuniforme de la jurisprudencia de los diversospaíses que han analizado estos instrumentos yque permita establecer pautas claras paracalificarlos en uno u otro sentido.

Así, por ejemplo, “en la legislación y jurisprudenciaargentinas, incluso si los préstamos son otorgadospor una parte conexa extranjera, se considerancomo tales a menos que no destaquenmanifiestamente los elementos de capital propio.En un pequeño número de casos, los instrumentosmixtos poseídos por contribuyentes argentinos yconsiderados teóricamente como préstamos hansido recalificados como fondos propios, enparticular en el contexto de las treguas fiscales”11.Por su parte, en Inglaterra, “los intereses a pagarpor préstamos con características de recursospropios no son totalmente deducibles. Enparticular, los intereses pagados por una compañía

inglesa a otra extranjera no son deduciblescuando dependan de los resultados del emisor, elcertificado tenga un vencimiento superior a 50años y el tenedor sea socio, los títulos seanobligaciones convertibles sin cotización en bolsa,o los títulos que generen los intereses esténligados a acciones”12.

Los especialistas coinciden en que para califi-car estos instrumentos debe atenderse, en pri-mer lugar, al tratamiento legislativo que elordenamiento común haya dado a los mismos.En su defecto, corresponde aplicar el principio desustancia sobre la forma en los regímenes en queesté permitido, debiendo el intérprete tomar enconsideración las características más significativasdel instrumento13 y analizar la finalidad económicaperseguida con el mismo, para, en función de ello,encasillarlo dentro de la figura jurídica a la quemás se asemeje.

A fin de profundizar la problemática que generanlos instrumentos financieros híbridos trayéndolaal ámbito local, a continuación analizaremos elcaso de los bonos perpetuos que las empresasdel sistema financiero se encuentran facultadas aemitir y que tienen simultáneamente caracte-rísticas de títulos representativos de deuda y deinversión, para establecer sus consecuenciastributarias.

Igualmente, analizaremos el caso de lasoperaciones de reporte, respecto de las cualesexiste la problemática de tratarlas comofinanciamientos o transacciones de compraventapara fines tributarios. De la conclusión a la que sellegue sobre su naturaleza jurídica, dependerá eltratamiento fiscal que les resulte aplicable.

4.2. Bonos perpetuos emitidos por empresasdel sistema financiero

En el Perú, los bonos perpetuos se encuentranregulados de manera expresa en el artículo 233de la Ley General del Sistema Financieroy del Sistema de Seguros y Orgánica de la

10 Ibid. p 72.11 GOTLIB, Gabriel. En: Cahiers de Droit Fiscal Internacional. Volumen LXXXV. p. 107.12 PENNEY, Mark. En: Cahiers de Droit fiscal Internacional. Volumen LXXXV. p. 664.13 En este sentido, Gabriel Gotlib señala que “los elementos que se toman en cuenta para favorecer la calificación como capital en

préstamo son los siguientes: (a) relación préstamo-capital propio razonable; (b) existencia de garantías reales; (c) existencia de un díade vencimiento y pago efectivo en esa fecha; (d) ninguna dependencia respecto al pago de rentabilidad del deudor; (e) tasa de interésrazonable y otras condiciones, tales como las modalidades de financiación, que hacen que la transacción sea una financiación depréstamo en condiciones de plena competencia; (f) fuente de financiación que no procede de partes ligadas al prestatario; (g) ausenciade derechos de voto para los prestadores; (h) ausencia de derechos sobre el producto, excepto los derivados del estatuto delprestador; en caso de liquidación del prestatario por los prestadores”. GOTLIB, Gabriel. Op. cit. p. 103.

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Superintendencia de Banca y Seguros (Ley26702).

Esta norma faculta a las empresas del sistemafinanciero a emitir bonos subordinados noredimibles, los cuales son parte del patrimoniopor el íntegro de su valor, siempre que cumplancon las características que dicha norma establece.

Estos bonos tienen simultáneamente caracte-rísticas propias de instrumentos de deuda (ge-neran rendimientos constituidos por un interésfijo que no depende de los resultados del emisor)y de títulos de inversión (no son redimibles,forman parte del patrimonio del Banco y su pagose encuentra subordinado al cumplimiento deotras obligaciones).

No obstante sus características contradictorias,puede concluirse que estos bonos deben sercalificados, para propósitos tributarios, comoinstrumentos representativos de deuda y, a partirde ello, otorgarles el tratamiento fiscal que lescorresponde (deducción como gasto de losintereses que se paguen a los tenedores y, en sucaso, retención del Impuesto a la Renta por lassumas que reciban los inversionistas nodomicil iados a título de retribución por elpréstamo otorgado).

Ello en vista de que existe una norma legal expresaque califica como títulos de deuda a este tipode instrumentos, no obstante que los mismosse emiten a perpetuidad (artículo 233 de laLey 26702). Por tanto, al haberse determinadolegislativamente la naturaleza de este tipo deinstrumentos (títulos de deuda), la calificacióntributaria de los mismos debe ceñirse a lo previstoen la Ley de la materia, al no existir disposiciónen contrario en las normas del Impuesto a laRenta.

Es importante mencionar que la Ley 26702 nocondiciona a que la emisión de los bonos per-petuos se realice a favor de sujetos no vinculados,por lo que los accionistas de las empresas del sis-tema financiero válidamente pueden asumir lacondición de tenedores de estos títulos mante-niendo la relación jurídica acreedor-deudor quereconoce la Ley de Bancos.

SUNAT no podría invocar legalmente la NormaVIII del Título Preliminar del Código Tributario pararecalificar la deuda como inversión, todavez que, precisamente, la calificación jurídicadel instrumento dada por la Ley 26702permite concluir que efectivamente se tratade un título representativo de deuda y no deinversión.

Además, fuera de la perpetuidad, no existen otroselementos típicos de una operación de inver-sión que pudieran llevar a SUNAT a sustentarválidamente que los bonos perpetuos a que serefiere la Ley 26702 no constituyen títulos dedeuda14.

4.3. Operaciones de reporte

La LIR no ha dispuesto un tratamiento específicopara las operaciones de reporte bursátil. Según ladoctrina mercantil, éstas pueden recibir eltratamiento de operaciones de financiamiento(préstamo) o de simples enajenaciones.

A pesar de existir diferentes posiciones doctri-narias sobre la naturaleza jurídica de las ope-raciones de reporte bursátil, el Reglamento deOperaciones en Rueda de Bolsa aprobado porResolución CONASEV 021-99-EF/94.10 y mo-dificado por Resolución CONASEV 049-2000-EF/94.10, trata a estas operaciones como venta ycompra simultáneas.

Según el artículo 34 de la Resolución CONASEV021-99-EF/94.10, las operaciones de reportecomprenden una venta de valores a ser liqui-dada dentro del plazo y una simultánea compra aser liquidada dentro del plazo pactado, por lamisma cantidad y especie de valores y a un preciodeterminado.

Tales operaciones suponen una enajenación, detal manera que el beneficio del transferente tienenaturaleza de ganancia de capital y, por ello, gozade la exoneración establecida en el artículo 19 incisol) de la LIR, en la medida en que se trata de valoresmobiliarios inscritos en el Registro Público delMercado de Valores y que la transacción se realizaa través de mecanismos centralizados denegociación.

14 Así, por ejemplo, consideramos que SUNAT podría invocar con fundamento la referida Norma VIII en caso de que, desde un primermomento, los bonos se emitieran a favor de los accionistas de la empresa del sistema financiero y, adicionalmente, el rendimiento delos mismos se fijara en un monto equivalente a las utilidades que genere el emisor, o se otorgara derechos políticos a los titulares delos valores, entre otras características propias de los aportes de capital.

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Sin embargo, siendo consecuentes con la líneainterpretativa expuesta, los dividendos y otrosbeneficios que generen las acciones reportadas,corresponden al reportante, es decir, al adquirentede los valores mobiliarios en la operación dereporte bursátil, por lo que si éste tuviera lacondición de persona jurídica no domiciliada opersona natural, sucesión indivisa o sociedadconyugal, domiciliadas o no en el país, correspon-derá al emisor de las acciones practicar la retencióndel Impuesto a la Renta que grava los dividendos.

El sustento de dicha conclusión se encuentra en elliteral a) numeral 1) del artículo 36 del Reglamentode Operaciones en Rueda de Bolsa que indica que“en el caso de dividendos, el reportante deberáentregar al reportado, al vencimiento de la operacióno en la fecha de entrega si ésta última fuera posterioral vencimiento, una compensación económica porel importe del dividendo”. Es decir, los dividendoscomo tales no corresponden al reportado, sino alreportante, quien está obligado a transferir al primerosólo una suma equivalente al dividendo, importeque no tiene la naturaleza de dividendo para finestributarios.

Distinta es la regulación prevista por la Super-intendencia de Banca y Seguros para las opera-ciones de reporte que realizan las empresas delsistema financiero respecto de títulos repre-sentativos de deuda (bonos).

Así, la Resolución SBS 1067-2005 de 19 de julio de2005, distingue dos tipos de operaciones de reporte:

a) Operaciones de reporte y pactos de recompraque representan una transferencia depropiedad (artículo 3) si el reportante o ad-quirente puede negociar o intercambiar losvalores objeto de la operación y se letransfieren los beneficios y riesgos asociadosa dichos valores15.

b) Operaciones de reporte y pactos de recompraque representan un préstamo garantizado(artículo 4) si el reportante o adquirente nopuede negociar o intercambiar los valoresobjeto de la operación y/o el reportado otransferente mantiene los beneficios y riesgosasociados a dichos valores16.

15 Para estos efectos, la norma señala que se considera que el reportante o adquirente puede negociar o intercambiar los valores objetode la operación, si se encuentra contractualmente facultado para ello y si puede adquirir un valor del mismo tipo al negociado ointercambiado en el mercado para devolverlo al reportado o transferente. Agrega que sólo se permitirá considerar que una operaciónde reporte representa una transferencia de propiedad cuando la contraparte sea una cámara de compensación.

16 Se considera que el reportante o adquirente no puede negociar o intercambiar los valores objeto de la operación si no se encuentracontractualmente facultado para ello y/o si no puede adquirir un valor del mismo tipo al negociado o intercambiado en el mercadopara devolverlo al reportado o transferente.

De acuerdo con esta resolución, sólo las primerasoperaciones podrían ser consideradas comotransacciones de compraventa y, por tanto, sóloéstas podrían generar ganancias de capitalexoneradas del Impuesto a la Renta de cumplircon los requisitos previstos en el inciso l) delartículo 19 de la LIR. Las otras operacionescalificadas como financiamientos –exclu-sivamente cuando son realizadas por empresasdel sistema financiero y están referidas a títulosrepresentativos de deuda– generarán interesessujetos al régimen fiscal corres-pondiente a estosrendimientos.

Empero, la Tercera Disposición Comple-mentaria y Final del Decreto Legislativo 979(vigente a partir del 1 de enero de 2008) haseñalado expresamente que:

“Para los fines de la Ley, las operaciones dereporte o los pactos de recompra definidas enel Reglamento de Operaciones de Reporte yPactos de Recompra aprobado por la ResoluciónSBS 1067-2005, o norma que lo sustituya,generan rentas de naturaleza similar a un interés.Dichas rentas se encuentran gravadas para elreportante o adquirente y constituirán gastosfinancieros deducibles para el reportado otransferente. Asimismo, para los fines de la Ley,los intereses provenientes de los valoressubyacentes durante la operación de reporte oel pacto de re-compra, constituirán rentagravable del reportado o transferente”.

Por tanto, todas las operaciones de reporteque realicen las empresas del sistema finan-ciero al amparo de la Resolución de la SBSantes mencionada (circunscrita a títulosrepresentativos de deuda), serán consideradascomo financiamientos, generando interesessujetos al pago del Impuesto a la Renta.

Sin embargo, conviene reiterar que esta disposiciónno alcanza a las operaciones de reporte bursátilreguladas por la Resolución CONASEV 021-99-EF/94.10, las mismas que continuarán siendoconsideradas como compraventa para finestributarios, ya sea que las mismas tengan porobjeto la negociación de títulos representativosde deuda o de inversión.