medidas cautelares embargo y secuestro-perÚ

El proceso Cautelar-ULADECH-Derecho VIII ciclo-2013

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DERECHO PROCESAL CIVIL III

Derecho Procesal

Civil III

Docente: Eduardo Olaya

Integrantes:

1.- Ayala Tandazo José Eduardo

2.-Checa Sarmiento,

3.-Navarro Palacios Héctor

4.-Nuñez Vilela,

5.-Otero Rentería, Darwin

6.-Rodríguez Sánchez. César.

7.-Silupú Castillo Rufino


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Procedimiento

cautelar y las medidas

cautelares específicas.

Medidas para una

futura ejecución

forzada.


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INTRODUCCION……………………………………………………………………………………………………………..

CAPITULO I: PROCESO CAUTELAR: ………………………………………………….…………………………

1.1.- Concepto. ……………………………………………………………………………………………………………..……

1.2.- Requisitos de la demanda para el Proceso Cautelar. …………………………………………..

1.3.- Autonomía del Proceso Cautelar. …………………………..………………………………………………

1.4.- Características del Proceso Cautelar. ………………………………………………………………………

1.5.- Efectos del Proceso Cautelar. ………………………………………………………………………..…………

1.6.- Contracautela. ……………………………………………………………………………………………………………

1.7.- Tramite de la Medida Cautelar. ………………………………………………………………………………

1.8.- Incompetencia Territorial de Oficio. …………………………….…………………………………………

1.9.- Oposición a la Medida Cautelar. ………………………………………..……………………………………

1.10.- Función del proceso Cautelar. ………………………………………………………………..………………

1.11.- Fin del Proceso Cautelar. …………………………………………………………………………………………

CAPITULO II: PROCEDIMIENTO CAUTELAR: ………………………..…………………………………

2.1.- Autonomía Procesal Cautelar. …………………………………………………………………………………

2.2.- Competencia. ………………………………………………………………………………….…………………………

2.3.- Demanda Cautelar. ……………………………………………………………..……………………………………

2.4.- Fundamentación…………………………………………………………………..……………………………………

2.5.- Decisión Cautelar. ……………………………………………………………….………………………………………

2.6.- Crítica de la Decisión. …………………………………………………………………………………………………

2.7.- Carácter del Procedimiento Cautelar. ………………………………………………………………………

2.8.- Concurrencia de Medida Cautelar, Orden de Prelación. ………………………………………

2.9.- Ejecución Forzada. ………………………………………………………………………………..………

2.10.- Apelación. ………………………………………………………………………………………………..……

2.11.- Caducidad. ……………………………………………………………………………………………………

Índice:


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CAPITULO III: MEDIDAS CAUTELARES.- ………………………………………………..………………………

3.1.- Concepto. ………………………………………………………………………………………………………………...……

3.2.- Naturaleza. …………………………………………………………………………………………………...………………

3.3.- Objeto de las Medidas Cautelares. ……………………………………………………………………………

3.4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares. ………….………………………………………………………

3.5.- Características de las Medidas Cautelares. ……………..…………………………………………………

3.6.- Clasificación de las Medidas Cautelares: ……………………..……………………………………………

3.6.1.- Medidas cautelares anticipadas.- ………………………………………………….………………………

A.-M.C. para evitar un perjuicio irreparable. ………………………………………………………

B.-M.C. para asegurar provisionalmente la ejecución de una sentencia

definitiva. …………………………………………………………………………………………………………………..

3.6.2.- Medidas cautelares específicas.- …………………………………………….……………………………

3.6.2.1.- Medidas cautelares para futura ejecución forzada.-…………………………….

A.- Embargo: …………………………………………………..……………………………………………………

En forma de depósito. …………………………………………………………………………………

De inmueble no inscrito. ……………………..………………………………………………………

De inmueble inscrito a nombre de tercera persona. ……………………………….

En forma de inscripción de bien mueble – inmueble. ……..………………………

En forma de retención de Derechos de créditos. ………..……………………………

En forma de retención de bienes en posesión de tercero. ……………………..

En forma de intervención en recaudación. ……………………………………………….

En forma de intervención en información. ……………………………………....………

En forma de administrador de bienes. ………………………………………………………

B.- Secuestro: ……………………………………………………………………………………………….………

Judicial. ……………………………………………………………………………………………….…………

Conservativo. ……………………………………………………………………….………………………

Conservativo de Vehículo. …………………………………………………………………………

De bienes dentro de una medida de producción o de comercio. ……..…

De Títulos de créditos. ………………………………………………………………………….……


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La función jurisdiccional se desenvuelve a través del instrumento jurídico instituido

por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas, es decir, a

través del proceso. Pues bien, como lo vimos en la primera parte de este trabajo, el

proceso civil, como vehículo o medio de expresión de la función jurisdiccional y la

actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacíficamente establecidos

por la doctrina. El proceso civil de cognición, de ejecución y de cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está

destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de

un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no

contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación.

Tal es el caso, del PROCESO CAUTELAR que está oportunidad trataremos y

explicaremos todo su procedimiento cautelar; tal es así que “El proceso cautelar, por

su propia naturaleza, constituye una vía rápida en la cual bastará que la solicitud de

su propósito, reúna los requisitos de la Ley, para su concesión, sin conocimiento de

la parte que va a ser afectada; así también dicho proceso no se puede discutir lo que

constituye el fondo de la controversia, ya que no existe etapa controversial ni

probatoria, pues para ello se encuentra el proceso ejecutivo respetivo, según la

obligación a ejecutar, en el cual se podrá hacer uso de las defensas de forma y de

fondo...” (Santiago Herrera Navarro – Ex. Magistrado del Distrito Judicial de Piura)

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está

“destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.” así lo establece el

artículo 608° del CPC.

Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para indicar el

fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se

dirige a emitir decisiones cautelares.

Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de

proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de hecho o de derecho que

es ya objeto de un juicio pendiente de declaración de certeza, o que podrá más

adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el

Introducción


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hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija

la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase

incidental, en otra forma, de actuación del derecho y particularmente de

declaración de certeza o de condena.

El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito del

proceso cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin embargo, estudios

posteriores amplían los alcances de las decisiones proyectándolas a garantizar y

asegurar la satisfacción misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por

ley.

Es preciso indicar, que producto de este significante trabajo y merecedor, realizado

por todos los autores del presente, nos ha permitido aclarar diversas incertidumbres

e interrogantes el cual hemos puesto todo nuestro empeño y esfuerzo para así ir

formando nuestro propio base de datos como futuros profesionales y sobre todo

orientados con conocimiento de brillantes docentes que nos ayudan a tener un

mejor entendimiento del tema.

Así también, ir formándonos como futuros profesional y enfrentar ese mercado

comercial que se nos viene día a día en nuestra vida, afrontar y vencer solo los

capaces y buenos profesionales podrán hacerlo, y demostrar el buen conocimiento

adquirido, haciendo reflejo del buen estudiante de Uladech – Católica-Piura-2013.


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I.- CONCEPTO.-

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está

destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de

un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no

contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación.

El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyo

reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierde su

virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese

proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

II.- REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.-

La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener los requisitos

siguientes:

a) Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.

b) Señalar la forma de la medida.

c) Indicar – si fuera el caso – los bienes sobre los que debe recaer la medida.

d) Indicar – si fuera el caso – el monto de la afectación.

e) Ofrecer contracautela

f) Designar – si fuera el caso- el órgano de auxilio correspondiente.

g) Cuando el órgano de auxilio judicial sea una persona natural, se anexara

copia legalizada de su documento nacional de identidad.

III.- AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR.-

Este se encuentra en el artículo 635º del Código procesal civil.

Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de

sucesión en los actos en que da el nombre al proceso. La obtención de una medida

cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, el, órgano de

Capítulo I: Proceso Cautelar


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jurisdicción y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una

obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional, o a evitar daños. Para

que exista una forma más adecuada al cumplimiento de la decisión definitiva.

IV.- CARACTERÍSTICAS.-

a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad que

sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar no concedida

inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta otras pruebas que

persuadan al juez en torno a la existencia verosímil de su derecho; que es una

medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez

se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.

b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se

tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Solo le

basta la apariencia del mismo.

c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.

V.- EFECTOS DEL PROCESO CUTELAR.-

1.- CAUTELA JUDICIAL.-

Uno de los aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del proceso cautelar es

que falta todavía, es el de cautela judicial; en efecto el proceso cautelar se concluye

naturalmente con la constitución de una cautela apta para garantizar el resultado

del proceso definitivo.

Para la constitución de la cautela basta a veces la cognición, a veces, en

cambio, hay que agregar la ejecución procesal; por ejemplo la providencia por la

cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de separación de cuerpos

de los cónyuge, dispone que el esposo pague a la esposa una suma periódica a título

de alimentos, es suficiente para la cautela si el obligado obedece a la orden; en caso

contrario la cautela no se obtiene sin la ejecución forzada. Igualmente, el secuestro

judicial puede exigir o no libramiento forzado según que la parte a cargo de la cual

se le ordena se preste o no a entregar espontáneamente a un secuestrario el bien

secuestrado.


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2.- EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-

En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurídicas que

en él son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de conocimiento o

de ejecución: tanto si el derecho de la mujer al vivir separada de su esposa y al

recibir de él los alimentos en dinero es reconocido con la providencia del

presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la

separación, es idéntica la modificación que de ellos se sigue en la relación jurídica

entre los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar el bien objeto de la

reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial a si se

reconoce su propiedad en el reivindicante.

Lo que hay de diferencia entre proceso cautelar en comparación con el efecto

del proceso definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es

cautelar y, por tanto, no tiende más que a garantizar el proceso definitivo, no hay

razón para que dure después del aumento en que se extingue o se cierre el proceso

definitivo; por eso la eficacia material de la cautela judicial esta ligada a la tendencia

del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella.

3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-

Responde igualmente a la función del proceso cautelar el hecho de que la cautela

no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias del proceso

principal en orden a las cuales el juez acordó o rechazó dicha cautela, no le debería

estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o inmutabilidad de la

providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la providencia misma, a

propósito de lo cual en este punto de la exposición no es posible decir más.

VI.- CONTRACAUTELA.-

A.- CONCEPTO.-

Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar

indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de la contracautela es

asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y


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perjuicios que se le puede causar con la medida. Corresponde al Juez decidir sobre

la admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, quien podrá

aceptar la ofrecida por la parte solicitante, graduarla, modificarla por la que sea

necesaria.

a) La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que versan

sobre bienes y consiste en la garantía que deben suministrar quienes las solicitan con

el objeto de asegurar la reparación de los daños que aquéllas pueden ocasionar al

afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente.

b) El Juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o

la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso.

La caución puede ser real (depósito de dinero o valores, hipotecas, embrago,

etc.)o consistir en una fianza, en cuyo él fiador debe reunir las condiciones exigidas

por la ley.

La caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar se exime

de prestar caución previa al solicitante en los casos de mayor verosimilitud del

derecho.

c) En el art. 614° el C.P. autoriza a prescindir de la caución cuando quien obtuvo la

medida:

1) Fuere la Nación, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se presume)

o persona que justifique ser reconocidamente abonada.

2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos.

d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una

medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando sumariamente que

es insuficiente.

Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando se dispusiere levantar una medida

cautelar por cualquier motivo que demuestre.


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B.- OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.-

Consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria, de las

derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de ser

infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo

tal medida. Su razón en la circunstancia de que las medidas cautelares se decretan

inaudita partes y aunque los jueces pueden denegarla por no estar reunidos los

requisitos genéricos y específicos, cuando la conceden lo hacen sobre la base de la

sola actividad procesal del peticionante por lo que ausente el contradictorio

carecen, obviamente, de elementos de juicio que les permitan expedirse sobre el

derecho de quienes las piden.

C.- CLASES DE CONTRACAUTELA.-

La contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a fin de que

queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargo. Sólo

procede en los supuestos de máxima verosimilitud del derecho; en los demás (por

ejemplo, cuando demanda el cumplimiento de un contrato compraventa) debe

exigirse una caución real.

Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de cauciones: la personal y

a real, estando la juratoria comprendida en la primera, aunque reconoce que este

último tipo de caución juratoria no agrega mucho a la garantía que representa la

actuación en juicio y que, por lo tanto, existe una tendencia a suprimirla.

La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL O PERSONAL.

CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.-

En la contracautela personal se incluye la caución juratoria, la que puede ser

admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta

forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud cautelar con

legalización de la firma por ante el Secretario respectivo.


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CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.-

Se constituye con el mérito de la Resolución Judicial que se admite y recae sobre

bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo para

inscripción en el registro correspondiente.

D.- EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-

En el caso de ejecución de la contracautela, ésta se actúa ha pedido del interesado,

ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve

lo conveniente previo traslado a la otra parte.

E.- CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.-

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual

que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma

naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de

vencido el plazo.

F.- ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.-

Están exceptuados de ofrecer contracautela:

- El Poder Legislativo.

- El Poder Ejecutivo.

- El Poder Judicial.

- El Ministerio Público.

- Los Órganos Constitucionales Autónomos.

- Los Gobiernos Regionales.

- Los Gobiernos Locales.

- Las universidades.

- La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.

- El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.


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G.- CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-

La cancelación de la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho,

cuando se resuelve el proceso principal en forma definitiva, de modo favorable al

que obtuvo la medida cautelar.

VII.- TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.-

La solicitud de medida cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la

parte afectada, en atención a los fundamentos y pruebas de la solicitud. Procede

apelación contra el auto que deniega la medida cautelar en cuyo caso el

demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitir intervención

alguna.

VIII.- INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.-

En el caso presentarse medidas cautelares fuera de proceso, el Juez debe de apreciar

de oficio su incompetencia territorial.

IX.- OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR.-

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición

dentro del plazo de cinco días, contado desde la fecha que toma conocimiento de la

resolución, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.

La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.

De ampararse la ejecución, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución

que resuelve

La oposición es apelable sin efecto suspensivo.

X.- FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.-

Con las ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del proceso cautelar; pero no

está todavía aclarada su función, la cual resulta no solamente de aquello a lo que el


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instituto tiende, sino además del límite dentro del cual el fin puede ser alcanzado. A

este respecto se perfila el problema de su autonomía.

Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre

una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o no así

también en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso, ¿declara o no la

certeza? y, si declara la certeza ¿qué es lo que declara cierto?

A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa. También

en el proceso cautelar el juez debe decidir; y para decidir escoger; ahora bien,

sabemos que el establecimiento de certeza, en último análisis, no es más que una

elección. A una certeza, pues, también se dirige el proceso cautelar.

Falta conocer cuál es el objeto de la declaración de certeza. Tal investigación parece

no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio; sin duda, declara cierta la

posesión, pero la posesión ¿qué es? “hic sunt leones”. Resulta fácil responder que

es un hecho, no un derecho. Pero ¿un hecho jurídico o un hecho, como dicen,

material o, mejor, histórico solamente? Prevalece la primera de tales respuestas; y

parece obvia en cuanto de la posesión derivan efectos jurídicos; Pero, ¿los produce

verdaderamente y por tanto por sí, esto es, por sí sola? Parece que no. La

usucapión, por ejemplo, esto es, la adquisición del derecho, no deriva tanto de la

posesión, cuanto de duración; y la reintegración o el mantenimiento suponen,

además de la posesión, el despojo la perturbación. La posesión pues, no es otra cosa

que un hecho, nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando

ordena la reintegración o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada más.

La observación de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo resultado;

cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, según el lenguaje de

la práctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el cumplimiento del

deudor, sino el “Fumus boni iuris” y el peligro de que el probable derecho sea

violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta la verosimilitud de que exista

pueda permanecer insatisfecho.

La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige a la

declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es necesario o cuando

menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un cambio del a situación

existente entre las partes y, por tanto, se disponga que se cumplan otros hechos


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idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de conocimiento de

ejecución para la composición de la litis.

XL.- FIN DEL PROCESO CAUTELAR.-

El proceso cautelar se introduce así, como tertium genus de proceso contencioso,

junto al proceso de conocimiento y el de ejecución: es contencioso, como el

proceso de conocimiento y el de ejecución, puesto que su presupuesto (se puede

decir por metáfora su contenido) es la litis, de la misma manera que su efecto no es

la declaración de certeza de una relación jurídica. Ahora bien, esto de un proceso

contencioso, cuya definición deja subsistir la litis, es una aporía nada fácil de

resolver.

No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar una

sistematización de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, no puede

dejar de tener efectos jurídicos; la providencia cautelar, aun cuando, como no

contengan ni el contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosa juzgada), es

también ella un hecho jurídico, no solamente un hecho histórico; por eso, la

sistematización de hecho no es una fórmula idónea para significar la naturaleza de

este proceso singular.

Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la composición

provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con precisión, su efecto,

excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja entender

cómo y por qué una composición provisional de la litis pueda ser útil, sin embargo,

para su composición definitiva.

Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se

ha descubierto que el proceso cautelar no existe.


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I. LA AUTONOMÍA PROCESAL CAUTELAR.-

El art. 635 C.P.C.: “Autonomía Del Proceso. Todos los actos relativos a la obtención

de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma

cuaderno especial”. Hemos señalado que una de las características de las medidas

cautelares es la instrumental. Con ello se denota su correlación con la sentencia y

con la pretensión principal. A la vez, las alternativas del proceso principal tienen

relevante incidencia sobre la administración y efectivización de las medidas

cautelares, y en su caso, sobre su permanencia.

Ello no impide que sea autónomo el desarrollo procesal que va desde la demanda o

solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensión cautelar, bien por la traba

de la medida, deriva en el control del afectado por ella, y resuelve las cuestiones

que hace a las características de provisoriedad, mutabilidad y flexibilidad que se

hubieren planteado.

La autonomía que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el proceso

cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con reglas y principios

propios sin perjuicio de la aplicación supletoria o complementaria de los que

corresponden a los demás procesos y con modalidades particulares cuando no sui

generis.

La autonomía se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lo

determina el art. 640 C.P.C.: “Formación del cuaderno cautela. En un proceso en

trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos

y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos

sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está prohibido el pedido del

expediente principal”.

La hipótesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado, y

tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trámites de la medida

cautelar. El pedido que prohíbe la norma no puede ser necesario para verificar los

contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino el de agregación

del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al curso apelatorio iniciado

por la afectada) que para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue

Capítulo II: Procedimiento Cautelar


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la solución del art. 404 C.P.C. (queja) que prohíbe requerir el principal y en cambio

permite obtener copia o facsímile de las actuaciones pertinentes.

Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz “procedimiento” como a la

correspondiente al proceso cautelar.

II.- COMPETENCIA.-

Según el art. 33 C.P.C., es idóneo para dictar medida cautelar antes de la iniciación

del proceso, así como para la prueba anticipada “el juez competente por razón del

grado para conocer la demanda próxima a interponerse”. Este dispositivo debe

correlacionarse con el art. 636 C.P.C., primera parte, ya que la demanda tendrá que

interponerse ante el mismo juez: “Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida

antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda

ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto”. De tal

manera, “el mismo juez” no es el que recibió la medida cautelar, sino que se

compromete para receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma básica en la

materia.

Al respecto debe señalarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al juez el

poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede

fijarse definitivamente la competencia alterándose la regla fundamental prevista al

efecto. No obstante ello, el artículo mencionado tiene otra trascendencia, ya que

sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de

necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de

la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de

declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del art. 35, y la

parte afectada la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.

De plantearse conflicto de competencia a través de la inhibitoria, procederá

suspender las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de los dos jueces

enfrentados “pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera

causar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.

III.- DEMANDA CAUTELAR.-

El dictado de una medida cautelar está sujeto al principio dispositivo; por ende

requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la presencia de una solicitud,

verdadera demanda, si bien, mediante la que se exprese la respectiva pretensión. A


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efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra dice “requisitos de la solicitud. El

que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

2. Señalar la forma de esta;

3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto

de su afectación;

4. Ofrecer contra cautela1;

Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se

trate de persona natural, se acreditara su identificación anexando copia legalizada

de si documento de identidad personal.

El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implícitamente al fundamento de la

petición, impone la anexión de prueba en coincidencia con el sistema general arriba

mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme lo que

explicamos en los medios probatorios, también manada el ofrecimiento de los

medios de acreditación diversos de la instrumental.

Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referente a los

requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexos que habrán

de acompañarla; también, y en cuanto correspondan y fueren adecuadas la solución

de inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, así como la de improcedencia del

art. 427 del mismo código fuera de ellos serán aplicables los requisitos de forma,

firma y copias previstos en los art. 130 a 133 C.P.C.

Pensamos que la demanda deberá contener petición para que el auxilio

jurisdiccional pueda allanar domicilio (constitución política del Perú art. 2 inc. 9) y

usar de la fuerza pública así como los requerimientos que fueran menester de

acuerdo a las modalidades de la medida que se busca obtener (cateo e intervención

de peritos por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos de habilitación de día y hora

de todas maneras, este tipo de precisiones podrán hacerse en momento ulterior al

inicial como manera de complementar el requerimiento antes de su efectivización, o

de solucionar los problemas que se fueran presentados a posteriori.

IV.- FUNDAMENTACIÓN.-

De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar debe contener

los fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar la existencia de los

presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora aparte, el inciso 2

del art. 610 C.P.C, obliga a señalar “la forma de esta; la letra legislativa parece


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referirse a la forma de la pretensión cautelar; sin embargo, entendemos que se trata

de identificar la medida cautelar que se quiere obtener y justificar si ello no es

superfluo u obvio – las necesidades de la misma en cuanto a su especificidad y

objetivo concreto, es decir los caracteres de funcionalidad y homogeneidad. Si se

tratara de requerir una sentencia de condena a pagar sumas de dinero será preciso

determinar el monto, al igual que si la pretensión estuviese referida a partes de

cosas, porcentajes sobre bienes o créditos, etc.

Para acreditar los presupuestos de las medidas cautelares habrán de agregarse y/o

ofrecerse los elementos probatorios necesarios al efecto.

Puede ocurrir que la demanda no se encuentre suficientemente fundada en los

referentes a dichos presupuestos. A ese respecto, y coincidentemente con el art. 426,

el art. 637 (segundo párrafo de su primera parte), ambos del C.P.C – versus

trascripción en el tramite unilateral, habilita al juez para ejercer la facultad de

utilización excepcional según la letra legal de otorgar 5 días al peticionante, para

permitirle acreditar la verosimilitud la de su derecho. De esta manera es posible que

mejore sus argumentos y, fundamentalmente, que haga el aporte probatorio

necesario para que se configure aquel presupuesto. Siendo así, pensamos que el

mismo criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en la demora, con la

fundamentación referente a la justificación de la medida en concreto, y con

cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido.

Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos

señalados por el art. V del título preliminar del C.P.C y los deberes de dirección del

proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo que el concepto de excepcionalidad

tratándose como se trata de un trámite inaudita parte susceptible de reiterarse con

los elementos de juicios adecuados no debe tomarse en su significado literal, sino

permitiendo que el juez conceda la ampliación toda vez que advierta la posibilidad

de mejora de la fundamentación evitando con ello un nuevo intento.

V.- LA DECISIÓN CAUTELAR.-

Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la prueba

ofrecida, el juez tendrá que decidir si concede o no la protección requerida. Dictara

así el pronunciamiento respectivo, fundadamente, como le impone hacerlo uno de

sus deberes básicos (art. 50 inciso 6 y 611 ultima parte del código procesal civil) bajo

pena de nulidad. Al respecto, este último dispositivo dice en su último párrafo: la


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decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo

sanción de nulidad.

Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C se refiere

al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio más preciso el art. 121

indica que son autos lo que deciden sobre la admisión improcedencia o

modificación de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por las circunstancias

de exigirse motivación o fundamentación.

En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa juzgada

material. Según la defensa del afectado – apelación de allí nos remitimos.

En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 y

concordantes del C.P.C, la decisión cautelar, si concediere la medida, tendrá que

establecer:

1. Fundamentos de la decisión haciendo mérito de la existencia de verosimilitud del

derecho y peligro en la demora.

2. Determinación de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.

3. Determinación del monto o alcance económico de la medida cautelar si así lo

permite la naturaleza de la misma.

4. Determinación de contra cautela.

5. Determinación de los trámites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo

orden de allanamiento de domicilio y autorización para el uso de la fuerza pública y

cateo, así como actuaciones periciales. También la habilitación de día y hora

necesaria para concretar la cautelar, atento por lo dispuesto por los art. 141 y 142

C.P.C.

6. Designación de auxilio judicial y también, en su caso, de custodio y perito. Estos

nombramientos habrán de ajustarse a las diversas modalidades posibles según el tipo

de medida cautelar que sea decretado.

7. Autorización para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designación de

auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C, transformar embargo en

secuestro y obrar en consecuencia.

VI.- MEDIOS PROBATORIOS.-

En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de medida cautelar,

la ley maneja la hipótesis de uso de prueba instrumental; por eso en los art. 611 y

637 del C.P.C habla de prueba anexa y prueba anexada respectivamente; es claro

que ella es el único medio que pueda acarrearse de esa manera.


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Pensamos sin embargo que las expresiones normativas no excluyen que, en la

medida en que sea jurídicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados por

otros medios de prueba:

Así, por ejemplo, la enajenación de bienes por parte del deudor por la autenticidad

de la firma del instrumento privado en la que conste la obligación, mediante

testigos; el contenido de los libros de comercio por certificación de profesional en

ciencias económicas habilitado al defecto o por compulsa efectuada por el mismo;

podría utilizarse incluso la prueba informativa u otro medio no previsto

específicamente.

VII- CRÍTICA DE LA DECISIÓN.-

Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una decisión,

incide en todo caso sobre la situación jurídica material de las partes, lo que se ha

dicho hace poco a propósito del predominio en la providencia cautelar de lo rápido

sobre lo bien, plantea el problema de la crítica de la decisión misma. También este

problema merece ser planteado claramente.

Es verdad que a las menores garantías del procedimiento cautelar, en comparación

con el procedimiento contencioso de conocimiento, corresponde, el carácter

provisorio de la providencia, la cual está destinada a durar solamente hasta que se

cierra el proceso principal. Aquí ha llegado incluso el momento para decir que,

contraponiéndose en lógica a lo provisorio lo definitivo, al proceso para cuya

cautela está instituido el proceso cautelar, le conviene el nombre de proceso

definitivo.

Pero es también verdad que el proceso definitivo puede tener una larga duración,

de manera que una providencia cautelar eventualmente injusta podría ser un peso

exagerado en daño de la justicia, y para aliviar tal peso puede no bastar la potestad

de revocación, que duda compete 8j juez, que ha pronunciado la decisión cautelar";

porque, salvo que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocación,

implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la práctica notables

dificultades.

Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente da a este

problema, tendrá motivo para convencerse todavía mejor de que el problema

cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe todavía trabajar para que el

ordenamiento jurídico se adecue a sus exigencias.


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VIII.- CARACTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.-

Aun cuando también en el procedimiento cautelar se deban distinguir las

mismas fases que en el procedimiento principal, se comprende que cada una de ellas

debe presentar en comparación con las del procedimiento principal una profunda

diversidad; digo que debe presentarla, porque la estructura se adecua a la función y

la función de los dos procesos es, profundamente diversa.

.La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podría iniciar así: entre

lo rápido y lo bien, el proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras el proceso

principal prefiere lo bien; el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la

infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en la investigación de la

verdad, que es una fórmula mucho más modesta; en suma. El proceso cautelar no

puede llegar hasta el fondo. No puede llegar hasta el fondo, porque ni siquiera

llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso

principal.

En conclusión, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la enseña de lo urgente y

de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implican recíprocamente; la

duración del opus es en razón de la duración de las operaciones; con prisa no se

puede hacer nada definitivo.

La urgencia, en materia cautelar, es el carácter del procedimiento; la provisoriedad

es el carácter de la providencia.

Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o después preexistentes, salvo los

casos en que la ley dispone que no deben ser pedidas en forma previa.

IX.- CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES, ORDEN DE PRELACIÓN.-

El orden de prelación emana de la prioridad en la traba de la medida. Este se fija

por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la fecha de iniciación de los

procesos. Si las medidas afectaron un bien el mismo día, la prioridad se determina

por la hora. La ampliación de una medida no amplía la preferencia de la primera

afectación.


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CUADERNO CAUTELAR:

Lo señala el Artículo.640 el cuaderno cautelar se forma con:

1. La copia certificada de la demanda.

2. Los anexos de la demanda.

3. La resolución que admite la demanda.

4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos sustentatorios.

Que se refiere la doctrina la formación del cuaderno cautelar y los requisitos faltaran

lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y el cautelar, son vistos por

un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional.

En razón propone, que para la formación de dicho cuaderno sólo se exigen copias

simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo relevante el acto de auto

certificarlas para sí mismo como viene sucediendo.

X.- EJECUCIÓN FORZOSA.-

La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pública "se incluirá

siempre". La demanda que contiene el dispositiva es imperativa, y no admite

excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del mandamiento, lo cual hace

innecesario el pedido de la parte al respecto. Se la hace efectiva si en el inmueble

objeto de la misma diligencia, al comenzar esta. Hay personas que no responden al

requerimiento del oficial, actitud que reglamentariamente es interpretada como

resistencia positiva al acto.

XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.-

Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con claridad y

eficacia la función de garantía que constituye el objeto de estas medidas y, al mismo

tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor.

De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras ordenatoria

e instructor-as que el Código Procesal le concede para evitar la paralización del

proceso, para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Para corregir algún

error material o suplir cualquier omisión de la sentencia, para intentar una

conciliación o requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito,

para interrogar a los peritos y a los testigos en cualquier momento acerca de todo


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aquello que creyere necesario y para que se agreguen documentos existentes en

poder de las partes o de terceros.

Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida

cautelar, el titular de ésta será sancionado con pagar:

a) Las costas y costos del proceso cautelar

b) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y,

c) Pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y

perjuicios ocasionados.

Se dispone además, que: Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondrá

una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al

Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que hubiere lugar.

La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso,

previo traslado por tres días (art. 621 del C. P. C)

XII.- APELACIÓN.-

a) Es apelable sin efecto suspensivo la resolución que decida la fijación de costas,

costos y multa.

b) Es apelable con efecto suspensivo la resolución que establece

XIII.- CADUCIDAD.-

Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los

supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco años contados

desde la fecha de la ejecución. La caducidad opera de pleno derecho, siendo

inimpugnables los actos procesales destinados a hacer efectiva


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I.- CONCEPTO.-

La Medida Cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta características

peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la

medida cautelar sea variable. Medida Cautelar es la decisión jurisdiccional positiva

debidamente ejecutada.

Tomando definiciones de algunos autores:

Según Raúl Martínez Boto, autor Argentino, afirma que “Las Medidas Cautelares”,

constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones

judiciales cuando antes de incoarse el proceso o durante su curso una de las partes

demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de que la

decisión jurisdiccional sea incumplida.

El autor nacional Monroy Gálvez, conceptúa a la medida cautelar del siguiente

modo: ”Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición

de parte adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento

de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que

puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación

de una prueba.

Ahora bien desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia,

media un espacio de tiempo cuyas consecuencias deben ser soportadas por quien

tenía la razón para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensión

contraria. Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse al momento de la

iniciación del proceso, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto

retroactivo.

Capitulo III: Medidas cautelares


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Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso del tiempo

se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva respecto del

pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las condiciones en que ha

sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir, por

la acción de la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia

no podrá reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. Esas mismas

circunstancias, referidas no ya al objeto del proceso sino a la prueba tienen también

a veces importancia para la decisión, porque si una de las partes se ve privada de un

medio de prueba que existía al momento de la iniciación del proceso, pero que

desapareció o se modificó cuando el juez debió examinarla, es evidente que la

sentencia será injusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede

ocasionar un perjuicio irreparable, como sería el peligro por ejemplo para unió de

los cónyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.

Si el Estado al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los individuos la

autodefensa de sus derechos, no puede en ciertas situaciones desentenderse de las

consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instrucción del proceso

y debe por tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en

manos de juez y de los litigantes. Tales son las llamadas Medidas Cautelares.

Las medidas cautelares in genere, dice Podetti, están comprometidas dentro de los

fines primordiales de la jurisdicción, como derecho-deber del Estado, aunque pueda

verse en alguna de ellas una preponderancia de la finalidad pública sobre los fines

privados. Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisface el interés particular de

asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayor o menor intensidad, según

la especie de Medida Cautelar, satisface el interés general y publico de asegurar la

paz en la convivencia social y evitar la pérdida o desvalorización de los bienes

económicos.

Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y Tutela Preventiva,

aquella nace de la posibilidad de un daño y su ejemplo típico es la condena de

futuro que se concede para el caso de que el inquilino no entregue el inmueble

arrendado el día del vencimiento del contrato, porque ello está dentro de lo

posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligro real y efectivo.

Su caracterización fue impuesta por J. Ramiro Podetti y recogida en nuestro actual

Código Procesal. Esta denominación nos da la idea de su objeto y de su resultado y


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si bien tal vocablo significa decisión, como bien señala Podetti su estudio es más

amplio que el dado la decisión o resolución judicial, porque indica algo que se

cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad no implica

solamente decidir algo sino ponerlo en ejecución.

II.- NATURALEZA.-

La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, a saber:

1)como acción; 2)como proceso; 3)como sentencia o providencia; todo lo cual da

lugar a que se hable de acción cautelar, proceso cautelar y sentencia cautelar.

Atento al concepto moderno de acción, respeto a ello tenemos que la petición de

una medida cautelar importa el ejercicio de una acción, la noción unitaria que

impide su fraccionamiento (la acción es una sola) Consideramos que siendo el

derecho acción el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado active su

función jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares.

En cuanto al proceso en si su aceptación no le reconoce autonomía de las medidas

cautelares, con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin

embargo, en el ámbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del

derecho invocado, y que se concede una limitación cognoscitiva, y que no se

presenta en otro tipo de procesos. Finalmente la sentencia cautelar, también debe

excluir por cuanto la sentencia como acto procesal no es más que una parte de un

todo y en ese todo el que debe analizarse y calificarse.

III.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios los derechos

de quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es

decir que se trata de evitar la posible frustración de los derechos de las partes a fin

que no resulten innocuos los pronunciamientos que den término al litigio. Así la

garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad

jurisdiccional y que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del

derecho; la misma está destinada, más que hacer justicia, a dar tiempo a la justicia

de cumplir eficazmente su obra. En consecuencia, las medidas cautelares tienen por

finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un

proceso determinado para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible

cumplimiento. Las medidas cautelares se dirigen a salvaguardar el Imperium iudicis,


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ósea impedir que la soberanía del Estado, es su más alta esta expresión que la

Justicia se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal o una vana ostentación

de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.

IV.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.-

La procedencia de las medidas cautelares está sujeta a presupuestos especifico

distintos de los requisitos para la acción en procura de la declaración del derecho

material. En tanto y cuanto la adopción de una medida cautelar puede producir

gravamen en los derechos del afectado, la ley no admite que puede decretársela en

cualquier caso sino cuando se conjugan ciertos requisitos:

4.1.- Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris):

Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas

en su aceptación semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de

derecho. Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes con

el propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a

efectos de permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un

conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto

del contradictorio, esto es, con la participación o la posibilidad de hacerlo, de

ambos sujetos delinteres en litigio; sin embargo, cumplir con este propósito tornaría

en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta

medidas de prevención o aseguramiento.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus bonis iuris es una de las

operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional

cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia

o presunción de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener

una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales y

procesales .podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o “el

llamado fumus boni iurias no es más que una valoración subjetiva, y en gran parte,

discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el

derecho, totalmente sumaria y superficial.


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4.2.- Peligro en la Demora (periculum in mora):

No debe prescindirse de este requisito al resolver una medida cautelar y menos

respecto del embargo, lo cual no implica que siempre debe exigirse su acreditación

por parte del actor. La ley permite presumirlo en ciertos casos dada la situación de

las personas o la naturaleza de la acción.

No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño

inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las

circunstancias del caso. La condición general para dictar una medida cautelar es, el

temor de un daño jurídico, es decir de inminencia de un posible daño a un derecho

o a un posible derecho, si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resulta

de la declaración definitiva. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser

revocada, modificada o confirmada.

El peligro en la demora es, en realidad, el presupuesto que da su razón de ser el

instituto de las medidas cautelares. En efecto, si estas tienden a impedir que el

transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del

cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el

dictado de una medida cautelar. En una palabra: ese temor del daño inminente es el

interés jurídico que hace viable la adopción de la medida cautelar, interés que

reviste el carácter de “actual” al momento de la petición.

V.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

a) INSTRUMENTALIDAD:

Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, el proceso no tiene un fin en

sí mismo, su objeto es servir de medio para la actuación de la ley materia de

derecho sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar esta siempre subordinada

a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en

función del fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre

existe en función del fallo definitivo.

El objeto de la medida cautelar consiste en la garantía de eficacia del acto

jurisdiccional pretendido conforme lo repiten la jurisprudencia y la doctrina. No se


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concibe el aseguramiento con independencia de la pretensión que se reclama en el

proceso principal: “entrando a investigar sus caracteres, se advierte que tiene un

carácter accesorio, no es un fin es si, sino que es un medio para asegurar el resultado

del juicio.

Identificar su carácter instrumental, definir su naturaleza accesoria, establecer en

otras palabras que se trata de un medio y no de un fin, es comenzar a aprehender

las hipótesis en que pueden o deben limitarse, sustituirse, revocarse o anularse.

b) PROVISIONALIDAD:

Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las

circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes

de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece y así lo afirma la

doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo

de aquella.

El carácter provisional de la medida cautelar y por ende del proceso cautelar se

encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo:

“resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida

cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de

proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciara afectado el bien

sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. (Art. 619° CPC).

El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el hecho de

que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo

expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente

autónomo.

c) SON VARIABLES Y REVOCABLES:

Ello es así en cuanto depende de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes o

acreditadas al momento de su otorgamiento (rebús sic statibus). Operando un

cambio en las circunstancias condicionantes, la decisión judicial puede ser

modificada y aun dejada sin efecto. También conocida como mutabilidad se refiere

al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del

demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el


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particular sostiene Ramiro Podetti que “ninguna institución procesal requiere más

flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria,

sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse.

Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias la

actuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la

inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar

lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar, adecuándose así a la nueva

situación del derecho controvertido. La extensión definitiva de la medida cautelar,

por esta razón, es independiente de la petición inicial.

d) SE LES CELEBRA “IN AUDITA ALTERA PARS”:

Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justifican ampliamente

el hecho de que se altere la bilateralidad y la “pars condictio” y, en consecuencia, se

los resuelve mediante un cognoscitivo limitado basado en la información

suministrada por el requirente.

e) NO CONSTITUYE COSA JUZGADA:

La decisión cautelar o su rechazo no constituye cosa juzgada. Ello se debe al carácter

variable de la medida, a la provisoriedad o intensidad de la misma. La medida

cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es decir puede ser modificada,

atendiendo a la nueva situación que se presente en el proceso principal o al

acaecimiento de eventos que hagan variar las circunstancias que existan al momento

de su dictado o rechazo.

En este caso, el juez tiene que someter a análisis, la prueba aportada y adoptar una

decisión, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedido cautelar,

en grado de apariencia y no en el de certeza.


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f) SON MUTABLES Y FLEXIBLES:

En razón de que pueden ser sustituibles entre sí, reducidas o aumentada o

acumulables unas a las otras, se puede señalar que ofrecen posibilidades de cambio y

que presentan elasticidad en cuanto al cumplimiento del objeto.

Las medidas cautelares provisionales que subsistirán mientras duren las circunstancias

que las determinaron y en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá

requerir su levantamiento.

Las medidas cautelares tienen carácter provisional, y de éste para las partes, las

siguientes facultades:

Asimismo son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podrá pedir ampliación,

mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no

cumple adecuadamente la función de garantía a que ésta destinada. El deudor

podrá requerir la sustitución de una medida cautelar, por otra que le resulte menos

perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor.

Podrá asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la

reducción del monto por el cual la medida cautelar ha sido trabada, si corresponde.

Son de conocimiento limitado y por información unilateral.

No son precluyentes. La circunstancia de que no sean procedentes en determinado

momento no impide que puedan decretarse en otro.

No tienen incidencia directa sobre el curso de la relación procesal, por ejemplo, no

interrumpe el plazo de perención de instancia.

Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crédito de los

bienes o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el modo

como cumplen su función, el concurso constituye la garantía adecuada.

De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil, la medida cautelar se

caracteriza por:

a) Importar un PRE-juzgamiento.

b) Ser provisoria.

c) Ser instrumental; y.

d) Ser variable (art. 612)


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g) SON TEMPORALES:

Expedida la decisión cautelar, ésta sujeta a un plazo de caducidad. Hasta hace poco

nuestra norma procesal civil establecida que dictada la medida cautelar ésta

caducaba a los cinco años computados desde su ejecución, si no ha sido revocada y

a los dos años de haber quedado firme la decisión que amparó la pretensión que

ésta garantizo. Dicho plazo quedo sin efecto en virtud de una modificación

legislativa dispuesta el 18 de marzo del 2005.

No obstante aún queda vigente la norma procesal que dispone que la medida

cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda dentro de

los 10 días de ejecutada, también aquella que dispone la cancelación de pleno

derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por el juez de

primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.

h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:

Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parte. Ello

resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimiento

previo podría poner en riesgo su ejecución. Esta característica no significa afectación

al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado

con la medida, en razón de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela

cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso

principal, donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción.


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VI.- CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES.-

I.- OBJETIVO.-

Estas Medidas Cautelares, se interponen con el fin de advertir, prevenir en un futuro

un perjuicio irreversible, a razón de que depende de la desición final de otro

proceso.

II.- TIPOS DE MEDIDADAS CAUTELARES ANTICIPADAS.-

A.- PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE.-

I.- PROCEDENCIA.-

Esta clase de Medida Cautelar procede si son adoptadas por el Juez con el objeto de

evitar en PERJUICIO IRREPARABLE.

Entendamos como PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectación a un bien o

derecho en la cual su reparación o resarcimiento es imposible.

Así mismo perjudica Derechos propios del afectado. (Demandante).

Es precisa señalar que la interposición de esta medida debe cumplir con los

requisitos de cualquier interposición de una Medida Cautelar, tal es el caso:

LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.-

La verosimilitud del Derecho es un juicio de conocimiento del fundamento de la

pretensión, que hace el juez, con el sólo y un preciso examen de la demanda y las

pruebas que se aporten a la solicitud cautelar y excepcionalmente, el que resulte de

una breve indagación judicial; y en caso de autos se acredita la existencia del

derecho invocado con los documentos que se ofrecen como medios de prueba.

Pues, lo que se busca con ello, es probar el verdadero derecho que tiene el

solicitante (demandante) el cual SOLICITA la interposición de tal medida cautelar.


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PELIGRO DE LA DEMORA.-

El peligro de la demora se verifica en la comprobar de una situación del daño

potencial al derecho del demandante, quien es que solicita una Medida Cautelar; de

que no ser conjurada (complicada), podrá hacer inútil el Proceso Principal. Es decir a

la existencia la lentitud que podría existir en la decisión definitiva del Proceso

Principal, llamado “periculum in mora” (Peligro en la demora), que no es otra cosa

que la posibilidad latente que la futura sentencia a expedirse NO cumpla con la

finalidad u objetivo de su expedición, a raíz que el daño a surgir puede convertirse

en IRREPARABLE, pues allí la necesidad de solicitar la presente Medida Cautelar.

B.- PARA ASEGURAR PROVISIONALMENTE LA EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA

DEFINITIVA.-

I.- PROCEDENCIA.-

Es la facultad del juzgador de adoptar medidas cautelares anticipadas a petición de

parte (afectado) destinadas a asegurar en forma provisionalmente, es decir

garantizar el cumplimento a futuro de una SENTENCIA DEFINITIVA.

II.- INTERPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR.-

Tal es el caso, que este tipo de Medida Cautelar se SOLICITA cuando existen

medidas cautelares sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore con el

transcurso del tiempo en que se está desarrollando el Proceso Principal, ya que corre

el riesgo que dicho bienes se devalúen o pierdan su valor.

En tal caso, el afectado con el deterioro de dichos bienes, puede SOLICITAR al juez

para que ordene la ENAJENACIÓN (VENTA) de dichos bienes, es preciso indicar

que la Enajenación se encuentra regulado por las estipulaciones en que acuerden las

partes (demandante – demandado).


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I.- DEFINICIÓN.-

Son aquellas Medidas Cautelares, en la cuales están expresamente reguladas en el

Código Procesal Civil, y por tanto cada una de estas, garantizan el cumplimiento de

la obligación contenida en el Proceso Principal.

Entre estas tenemos:

1.- Medida Cautelar para futura ejecución forzada.

El embargo.

El secuestro.

2.- Medidas Cautelares temporales sobre el fondo

3.- Medidas Cautelares Innovativas.

4.- Medidas Cautelares No Innovativas.

II.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS.-

Este tipo de Medida Cautelar, como su mismo nombre lo señala, es para FUTURA

EJECUCIÓN FORZADA, el cual sólo daría lugar al incumplimiento de la DESICIÓN

FINAL (SENTENCIA); pues dadas las características del bien se requiere su guarda o

conservación con el fin de que el resultado obtenido en el pronunciamiento

definitivo no sea inocuo.

DEFINICIÓN.-

Es la sujeción de uno o más bienes individualizados del deudor, a un régimen

jurídico especial que consiste en su deber de abstenerse de todo acto jurídico o físico

que pueda tener por resultado disminuir la garantía de dicho bien concreto

garantizado, en la cual el TITULAR del dominio del bien embargado en lo sucesivo

NO puede ejercer determinadas facultades, aún legítimas, sin autorización judicial.

En este sentido podría decirse que entre el DUEÑO y el BIEN SE INTERPONE la

jurisdicción, es decir limitación para poder ejercer sus propias facultades sobre el

bien.


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Según diversos autores:

a) Para SATTA, el embargo no es otra cosa que el acto que constituye el

vehículo de indisponibilidad.

b) ALSINA, señala, el embargo es la afectación de un bien del deudor al pago

del crédito en ejecución. Poniendo al acento en la expropiación, se ha dicho que el

embargo se priva o expropia al deudor de su facultad de disposición.

c) COLOMBO, es la sujeción de uno o más bienes del deudor a un régimen

jurídico especial.

FINALIDAD.-

Es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito

una vez que le sea reconocido por sentencia.

Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienes

embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entrega del bien

embargado, o con el importe de su producido, según el caso, con preferencias a

otros acreedores, por la misma razón, si la deuda está embargada judicialmente el

pago de hecho al acreedor no es válida.

Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia del

“EMABARGO”, pues señalan diversos objetivos:

- El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado de un

presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura, individualizándolo,

limitando las facultades de disposición y goce de éste hasta que se dicte la pertinente

sentencia.

- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche la buena fe del

deudor, es decir su incumplimiento a la decisión final (SENTENCIA) sino para la

acción y el juicio cumplan con su fin práctico, que es cumplimento de la obligación.


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Así mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de vistas muy

diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que el EJECUTANTE podrá

hacer cumplir al EJECUTADO su obligación sea a fin de garantizar su propia

obligación o permitiendo de que el juicio cumpla con tal fin.

COMPARACION CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES: EMBARGO y

SECUESTRO.-

* Respecto al Embargo, importa sólo la afectación de uno o varios bienes que se

individualizan para asegurar su eventual ejecución futura, limitando las posibilidades

de uso y goce de éstos.

* En cambio, el SECUESTRO, importa el cercenamiento (anulación) de las

posibilidades de usar y gozar de tales bienes, privando al propietario de su

utilización.

CLASIFICACIÓN.- Se clasifica en:

a) PREVENTIVO.-

Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual proceso de ejecución.

Se decreta sólo en los casos autorizados por la ley, aunque el proceso no este

iniciado, sin intimación previa. Requiere contracautela y se extingue si no se entabla

la demanda en el plazo de diez días (Art. 636° CPC).

b) EJECUTIVO.-

Es medida cautelar en un proceso de ejecución ya declarado ADMISIBLE. Las

cuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora, están superadas

por la existencia del título ejecutivo. Este forma de embargo se SOLICITA ya

iniciado el proceso principal, formando de esa manera cuaderno especial el cual

contendrá la Medida Cautelar, por lo que dicho proceso es muy independiente del

Proceso Principal.

c) EJECUTORIO.-

Es el de que se decreta directamente o por conversión de alguno de los anteriores,

en la etapa apremio (urgencia) de la ejecución forzada, tenemos: ejecución de

sentencia o cumplimiento del remate.


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Se diferencia del EJECUTIVO porque significa ya el primer paso para la

expropiación procesal en cuanto se ha decretado en virtud de un título ejecutorio

que es un acto jurisdiccional firme.

TEORIA GENERAL DEL EMBARGO.-

Se debe partir de una premisa fundamental: el Embargo es un acto jurídico procesal

que produce efectos procesales y sustanciales.

Obviamente, el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama

INYUNCIÓN, que cumple el oficial de justicia y que tiende a inmovilizar bienes

específicos en el patrimonio del ejecutado.

Así tenemos:

1.- ACTO JURÍDICO PROCESAL.-

El embargo es un acto voluntario lícito que tiende a crear derechos y obligaciones

en la relación procesal.

Normalmente el embargo, es un acto ejecutado por los órganos jurisdiccionales a

pedido del interesado (ejecutante).

2.- MANDATO U ORDEN.-

El embargo es una orden, un acto de imperio, que tiende a la realización de la

garantía que el patrimonio del deudor constituye para todos sus acreedores.

3.- INMOVILIZACIÓN.-

La esencia de la orden es que afecta la situación del bien, inmovilizándolo. A este

vínculo se le denomina INDISPONIBILIDAD.

A.1.- TIPOS DE EMBARGO.-

a) EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.-

DEFINICIÓN.-

Este embargo consiste en la afectación de un BIEN MUEBLE del obligado,

entendiéndose por mueble, todos aquellos bienes que pueden llevarse de un lugar a


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otro, es decir, que no estén adheridos al suelo en forma permanente y los que no

son considerados inmuebles por el Código Sustantivo.

Cuando se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO, se debe nombrar

depositaria al mismo obligado, y en el caso que este se niegue a constituirse en

depositario, se procederá al secuestro.

Tal y conforme señala el Art. 649° del Código Procesal Civil, que prescribe “...

Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos serán depositados a

orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén

legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las

responsabilidades civiles y previstas en la ley...”

EN CASO DE QUE EL DEMANDADO SE NIEGUE A ACEPTAR LA

DESIGANACIÓN DE DEPOSITARIO JUDICIAL.-

Cuando el obligado se niega a aceptar el cargo de depositario judicial, se procederá

al secuestro de los bienes, los que están depositados a órdenes del Juzgado, de

preferencia en un almacén constituido que asumirá la calidad de depositario.

IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.-

- Es indispensable dar intervención al depositario para la exhibición y traslado de los

bienes, desde que él es el responsable.

- El cargo de depositario judicial no está librado a la libre convención; quien se

atribuye el carácter debe tener la aprobación del juez.

- El depositario debe conservar el bien litigioso en el mismo estado en que la

recibió, no puede enajenarla sin autorización.

- Es responsable por los daños sufridos por los bienes embargados.

- Está obligado a dar aviso de los gastos realizados para su conservación, ya que en

caso de omisión corresponde desaprobar la inversión respectiva, es decir corre a

cuenta del depositario más de las partes interesadas.

JURISPRUDENCIA.-

* SUMILLA N° 01.-


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“El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es que quede

garantizado el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad plena de ejecutarse

voluntaria o forzadamente la obligación manada, cumplir con la sentencia firme.”

(Exp. 608-94. Primera Sala civil de Lima).

*SUMILLA N° 02.-

“Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al dictarlas se

responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el juez sobre las resultas de

dichas medidas”. (Exp. 789-94. Primera Sala Civil de Lima).

* SUMILLA N° 03.-

“No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no tiene la calidad de

depositario y por ende no cabe requerirle a que haga entrega alguna y menos dictar

el orden de detención.” (Exp. 252-95. Segunda Sala Civil de Lima).

b) EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO.-

PROCEDENCIA.-

Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la medida debe ser

decretada en forma de depósito, afectándose el mismo bien con exclusión de los

frutos, cuyo depositario judicial debe ser necesariamente el mismo obligado quien

deberá conservar la posesión inmediata, no estando obligado al pago de renta, pero

deberá conservar la posesión inmediata, conforme lo establece el Art. 650° del

C.P.C.

INMATRICULACIÓN DE PREDIO.-

En la praxis judicial puede suceder que el obligado se niegue a suscribir el acta de

embargo porque no acepta ser depositario.

Conforme prescribe el segunda párrafo del artículo 650° C.P.C, modificado por el

D.L. 1069, prescribe:


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“el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, solo para fines

de la anotación de la medida cautelar”; es decir el Juez ordenará la inscripción del

predio a fin de poder grabar medida Cautelar sobre dicho bien, y asegurar el

cumplimiento de la desición definitiva.

JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01.-

“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida en la cual

bastará que la solicitud de su propósito reúna los requisitos de la ley para su

concesión, sin conocimiento de la aparte que va hacer afectada, proceso en el cual

no se puede discutir lo que constituye el fondo de la controversia, ya que no existe

etapa controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el proceso ejecutivo

respectivo, en el cual se podrá hacer uso de las defensas de forma y de fondo...”

c) EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA PERSONA.-

PROCEDENCIA.-

Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble pertenece al deudor y

se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse con la medida cautelar a

quien aparece como titular en el registro, anotándose la medida en la partida

respectiva, la subasta se llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo

registral.

En este tipo de embargo también se da en forma de DEPOSITO y nombrándose

como auxilio judicial a los propios demandados.

DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS PROBATORIOS.-

- Prueba anticipada de absolución de posesiones.

- Certificación expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble de

propiedad de los demandados se encuentra inscrito en el Registro de Propiedad de

la oficina de Registros Públicos a nombre de TERCERA PERSONA.


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- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los demandados son

propietarios del bien inmueble, cuya medida cautelar de embargo se solicita.

d) EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION DE BIEN INMUEBLE - MUEBLE.-

I.- PROCEDENCIA.-

A.- BIENES INMUEBLES.-

Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles y bienes inmuebles

registrados, para lo cual bastará la sola resolución que contiene el embargo para que

se perfeccione, inscribiéndose en el registro de propiedad inmueble el monto de la

afectación, siempre que resulte compatible con el Título de Propiedad.

Tal y como precisa el Art. 656° del C.P.C, “Tratándose de bienes registrados, la

medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta

resulte compatible con el Título de Propiedad ya inscrito...”

- Esta forma de embargo, según diversos autores consideran que proporciona

mayor seguridad jurídica, pues el bien a afectar se encuentra registrado y por ende

es merecedor de una Medida Cautelar, a raíz de incumplimiento de obligaciones.

II.- JURISPRUDENCIA.-

“El artículo 656° del Código Procesal Civil, exige para ejecutar una medida de

embargo en forma de inscripción, precisamente, su anotación en el registro del

monto de la afectación, la que restringe el derecho del embargante respecto a

mantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...”

(Exp. N° 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).

e) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DE DERECHOS DE CRÉDITO.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de un crédito a favor del

deudor, ordenándose al poseedor la retención a la ORDEN y disposición del Juez


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de la causa que ordena la medida; en este caso el retenedor no modifica su relación

jurídica con el deudor.

Son derechos de créditos todas las acreencias por cobrar a terceros.

II.- OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.-

Son obligaciones del retenedor:

1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado

para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la observación de

las partes.

2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración de

los objetos en retensión y los que regulen otras disposiciones bajo responsabilidad

civil y penal.

III.- FALSA DECLARACIÓN DEL RETENEDOR.-

Cuando el intimado para la retensión niega falsamente la existencia de créditos o

bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que consiste en pagar el

valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación.

f) EMBARGO EN FORMA DE RETENSIÓN DE BIENES EN POSESIÓN DE UN

TERCERO.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor se encuentran en

posesión de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedor asume las obligaciones y

responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.

II.- OBJETIVO.-

Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que se encuentran

en posesión de un tercero, el cual tendrá condición de RETENEDOR, sean retenidos,

es decir embargados y que el RETENEDOR los tenga en su posesión hasta que el

ejecutado cumpla con la obligación señalada en la sentencia DEFINITIVA.


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Pues dicha RETENCIÓN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si dichos bienes

son puestos a disposición del juzgado, este señalara a determinada persona para que

actúe como AUXILIO JUDICIAL; generalmente, el RETENEDOR es quién tiene

posesión de los bienes del ejecutado.

III.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:

“La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limitada a

un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cognición

sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de

declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia

principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”. (Exp. 996-2001.

Cuarta Sala Civil – Jurisprudencia Actual Lima, 2005).

g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa de persona

natura o jurídica, o en todo caso a una persona jurídica sin fines de lucro, para lo

cual se designa a uno o más interventores recaudadores para que se encarguen de

recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendo precisarse en la resolución

cautelar el nombre del interventor, y así como la periocidad de los informes que

debe remitir al juzgado, tal y como prescribe el artículo 661° del C.P.C.

II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.-

El inventor recaudador, es aquella persona que EJERCERÁ LA FUNCIÓN DE

CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, el cual tiene la obligación especial de

informar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales al titular del

que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la falta de ingresos; así


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como la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o le impida actuar;

además esta obligado a:

1.- Verificar el funcionamiento y conservación del negocio intervenido, sin interferir

ni interrumpir sus labores propias.

2.- Llevar el control de ingresos de egresos.

3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y

ordinaria de lo intervenido.

4.- Poner a disposición del Juez dentro del tercer día las cantidades recaudadas,

consignándolas a su orden en el Banco de la Nación.

5.- Informar, en los plazos señalados por le Juzgado el desarrollo regular de la

intervención.

III.- CONVERSIÓN DE LA RECAUDACIÓN EN SECUESTRO.-

Cuando el interesado considere que la intervención es improductiva, es decir no

cumple con su verdadero fin, puede solicitar el interesado la clausura del negocio y

la conversión del embargo en forma de intervención en recaudación a una medida

cautelar de secuestro (desposeción de los bienes).

El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo hubiese, resolverá

previo traslado por el plazo de 3 días hábiles, contra esta resolución procede

apelación con EFECTO SUSPENSIVO.

IV.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:

“Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que se pruebe lo

improductiva de ésta. Si los escritos de interventor sólo dan cuenta de la

obstaculización de la medida, más no de su concreción, no procede amparar la

conversión.” (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual, Lima 2005)

SUMILLA N° 02.-

“... en el recurso de apelación, la empresa recurrente no ha desvirtuado el informe

del interventor recaudador, corriente a fojas 72, que motiva la conversión de la

medida cautelar de intervención en recaudación disponiéndose la clausura del


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negocio y el consecuente secuestro sobre los bienes muebles y enseres de propiedad

de la ejecutada... CONFIRMARON el auto apelado, que declara fundada la

solicitud de conversión de la medida cautelar de intervención en recaudación,

disponiéndose la clausura del negocio y consecuentemente el secuestro sobre los

bienes muebles y enseres de propiedad de la ejecutada que se encuentren en el

local...”

h) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embrago procede cuando se solicita recabar (obtener) información sobre el

movimiento económico de una empresa, para lo cual el Juez nombrará uno o más

interventores, es preciso señalar que para mejor intervención, es mejor que el

ejecutante proponga determinados inventores y será la desición del Juez quién

determine.

Así mismo señalándoles el plazo para que verifique la información de la situación

económica, así las fechas en que deben informar al Juzgado.

II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIÓN.-

El interventor informador deberá:

1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan señalado, las

comprobaciones del movimiento económico de la empresa intervenida.

2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al titular de la

medida cautelar.

i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES.-

I.- PROCEDENCIA.-

Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que

produzcan los bienes afectados. Entiéndase como frutos, provechos renovables, el

cual no disminuyen la sustancia.


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II.- CONVERSIÓN DE LA INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN A INTERVENCIÓN

EN ADMINISTRACIÓN.-

Procede la conversión del embargo en forma de intervención en recaudación en

administración, a pedido debidamente fundamentado del Titular de la Medida, del

pedido se corre traslado por tres días al afectado, y si hubiese veedor se atenderá lo

que expresa, y se resolverá. En este caso el administrador asume la representación y

gestión de la empresa.

Contra la resolución que en este caso expida al Juez, procede se conceda apelación

con EFECTO SUSPENSIVO.

III.- EJECUCIÓN DE LA CONVERSIÓN A ADMINISTRACIÓN.-

El acta de conversión será redactada por el Secretario del proceso en presencia del

afectado, a quién lo notificará y le expresará la forma y alcances de la nueva

medida, haciendo un nuevo inventario de bienes y archivos existentes.

Cuando el órgano de auxilio judicial (ADMINISTRADOR) asume el cargo, cesa

automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa

intervenida.

IV.- OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR.-

1.- Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.

2.- Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.

3.- Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.

4.- Pagar tributos y demás obligaciones juradas dispuestas por ley.

5.- Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.

6.- Proporcionar al juez la información que le exija, agregando las observaciones

sobre su gestión.

7.- Poner a disposición del juzgado la sutilidades o frutos obtenidos.

V.- JURISPRUDENCIA.-

SUMILLA N° 01:


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“El Art. 670° del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a solicitar la

conversión de la intervención en recaudación a administración, debiendo

fundamentar el pedido”. (Exp. 492-95 – Segunda Sala Civil – Lima)

I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.-

El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil nos exige

efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos de poder situarnos con

propiedad en el instituto sub examen y evitar errores cometidos, a menudo, por las

partes y los órganos de la jurisdicción.

Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de secuestro y

otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso establecer sus diferencias,

no obstante la evidente relación entre ambos es una medida cautelar cuya

característica fundamental es la desposeción del bien afectado y la entrega a un

custodio o depositario por el juez.

JURISPRUDENCIA.-

No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato

ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al en la demora del

proceso para admitirla, máximo que el artículo 608 del CPC no prohíbe el dictado

de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N° 99-14875-1515, Sala para Procesos

Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marieanella. Jurisprudencia Actual,

Tomo 5, pp.553)

El contrato de secuestro.-

Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de prestación de

servicios conjuntamente con la locación de servicios, el contrato de obra, el

mandato y el depósito. Por medio de este contrato dos o más depositantes confían

al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido

controversia. El bien sometido a este régimen es un bien secuestrado con finalidad

cautelatoria, el contrato celebrado es por tanto uno de conservación, presenta las

siguientes características:

a) Es principal.


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b) Es de prestaciones reciprocas.

c) Es oneroso.

d) Es típico y nominado.

e) Es formal ad solemnitatem.

f) Es conmutativo.

g) Es conservativo por tener finalidad cautelar.

h) Es de ejecución continuada.

i) Es personalísimo.

j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan ser

objeto de custodia.

Este acto jurídico contractual celebrado por quienes tienen intereses encontrados

respecto de un determinado bien, tiene como núcleo del acto jurídico el acuerdo de

las personas para entregar el bien a un depositario y confiarle la custodia y

conservación, en tanto ellos solucionan sus deferencias extrajudicialmente. El

secuestro civil por su naturaleza contractual es además de lo dicho consensual.

El secuestro procesal.-

Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen de acuerdo

sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin ninguna duda, la parte

que se considere con derecho sobre el bien trasladara el conflicto al órgano

jurisdiccional para que sea este quien lo resuelva a través de un proceso cognitorio,

la pretensión en este caso es de carácter real.

La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso está

destinada a asegurar el resultado del referido proceso cognitorio, por lo que se

ordena la desposeción de su tenedor y entrega de un custodio designado por el

juez. De otro lado en el proceso ejecutivo, en el cual no se discute el derecho de

propiedad o de posesión sobre determinado bien, puede solicitarse y disponerse el

secuestro con la finalidad de asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo.

II.- CASOS EN QUE PROCEDE.-

El secuestro procede en los siguientes casos:


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• Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del

derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, en cuyo caso puede

afectarse dicho bien con el carácter de secuestro judicial, con desposeción de su

tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.

• Igualmente procede el secuestro para asegurar el pago dispuesto en mandato

ejecutivo, en este caso puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de

secuestro conservativo, desposeción del bien a su tenedor y entrega al custodio (Art.

7. 643° del CPC)

• También procede el secuestro cuando el embargo recae sobre bienes

muebles del obligado, en el caso de que este se negara a aceptarla designación de

depositario. En este caso, los bienes se depositan a la orden del Juzgado y el

depositario debe ser de preferencia un almacén legalmente constituido, el cual tiene

las responsabilidades civiles y penales previstas por la ley y la obligación de

presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del Juez sin poder

invocar derecho de retención.

• Cuando se trata de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes

serán depositados en el Banco de la Nación (Art. 649° del CPC).

• Así mismo pueden ser objeto de secuestro los bienes muebles que se

encuentran dentro de una fábrica o comercio cuando estos, aisladamente, no

afecten el proceso de producción o de comercio (Art 651° del CPC).

• Al igual que en el embargo en forma del depósito es procedente el cateo

cuando la medida es de secuestro (Art. 653° del CPC).

III.- CLASES.-

1.-SECUESTRO JUDICIAL.-

Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podrá solicitar las medidas

cautelares que estime convenientes; podrá solicitar anotación de la demanda en los

registro públicos, si se tratase de un bien registrado; podrá también solicitar el

secuestro del bien controvertido, mas esta medida cautelar no se solicita para una

futura ejecución forzada, sino únicamente para evitar su deterioro, menoscabo o

enajenación, en suma, acto de aseguramiento de la decisión final.

A la hipótesis descrita corresponde a la regulación contenida en la primera parte del

artículo 643° del CPC: “cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta,

dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la


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medida a esta, con el carácter de secuestro judicial, con desposeción de su tenedor y

entrega a un custodio designado por el Juez”.

Debemos anotar que el secuestro obtenido de este modo como medida cautelar es

sustitutorio de lo que pudo haber sido el secuestro constituido por la voluntad de

las partes de modo contractual o convencional; es el secuestro impuesto por

decisión judicial, de ahí el nombre de secuestro judicial.

Así tenemos:

2.- SECUESTRO CONSERVATIVO.-

“Cuando la medida tiende asegurar el pago expuesto en mandato ejecutivo,

pueden recaer en cualquier bien del deudor, y con el carácter de secuestro

conservativo, también con desposeción y entrega al custodio” (2 parte del

Art 643° del CPC).

Esta forma especial del secuestro tiene como propósito asegurar el pago dispuesto

en mandato ejecutivo, es este el secuestro para futura ejecución forzada patrimonial

y por tal razón puede rehacer en cualquier bien del deudor, aquí no se discute a

propiedad ni la posesión del bien, aquí no existe controversia sobre la titularidad

del bien, aquí se trata de asegurar el pago ordenado en mandato ejecutivo.

Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservación tiene por finalidad

conservar aquellas garantías de crédito que puedan más fácilmente desaparecer,

como los bienes muebles y las cantidades de vidas al deudor por un deudor suyo.

Es institución de origen italiano; informa seguidamente que las leyes italianas

medievales admitían también el arresto personal del deudor sospechoso de huida

(especialmente con relación extranjeras), institución conservada en algunas leyes

modernas, por ejemplo la alemana y austriaca.

Otro distinguido procesalista italiano, Enrico Redenti concibe a esta forma especial

de secuestro del siguiente monto: “el secuestro conservativo e son a providencia con

que se tiende a impedir a una deudor o de quien se afirma de lo que es, que

derroche o sustraiga en daño del acreedor (o que se afirma serlo) los bienes que

pudieran en hipótesis ser objeto de ejecución por expropiación y que constituyen en

este sentido las garantías del crédito”.

La procedencia del secuestro en el proceso de resolución judicial no solo está

ampara por los dispositivos antes enunciados sin que su aplicación está plenamente

justificada por diversas situaciones que surgen en la realidad por ejemplo:


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¿Qué sucede si luego de expedirse el mandato de ejecución referido al pago de una

suma liquida el obligado se resiste a su cumplimiento?

Creemos que en este supuesto es absolutamente procedente exponer la medida del

secuestro, precisamente “para asegurar el pago” dispuesto el mandato de ejecución,

en otro caso el ejecutado depositario se resiste a entregar al martillero el bien

embargado con el fin de frustrar el remate sin lugar a dudas también en esta

eventualidad consideramos procedente la medida cautelar de secuestro por estar

orientada asegurar el pago dispuesto en mandato de ejecución equiparable en este

caso, al mandato ejecutivo.

3.- SECUESTRO SOBRE BIENES ESPECÍFICOS.-

SECUESTRO CONSERVATIVO DE VEHÍCULOS.- (Art. 647° del CPC)

“El vehículo sometido a secuestro está internado en almacén de propiedad o

conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El

vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del Juez de la medida. Mientras esté

vigente el secuestro, no se levantar la orden de captura o de inmovilización”

Deben entenderse que como primera opción que el designado como custodio debe

ser propietario de un almacén. El demandante de la medida de secuestro debe

ofrecer como custodio a una persona que sea propietaria de almacén o que, como

segunda opción, sea conductor de un local que preste servicios de almacenaje o que

pueda actuar como almacén.

Otra condición que establece la norma es que dicho presente accesibilidad tanto

para el propio afectado como para el veedor en el caso que fuera designado.

Está terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren el vehículo

del lugar de almacenaje para realizar actos de uso personal e incluso prestar

servicios de taxi, como suele suceder con mucha frecuencia; esta práctica es ilegal, su

comisión genera responsabilidad civil para el autor. El retiro del vehículo del lugar

de almacenaje solo puede ser ordenado por el Juez. Otro aspecto importante de la

norma en comentarios se refiere a un hecho que aunque pareciera obvio no lo es,

puesto que la orden de captura en inmovilización dispuesta para lograr la viabilidad

del secuestro no puede ser levantada mientras no se cumpla con la finalidad última

de la medida cautelar, salvo que esta sea sustituida por otra diferente.

SECUESTRO DE BIENES INFORMÁTICOS.- (Art. 647° del CPC)


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“En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo sobre soportes

magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar

la información contenida en ellas”.

Esta norma no contiene una prohibición, es decir no impide el embrago o el

secuestro conservativo sobre soportes magnéticos, ópticos, electrónicos,

informáticos y otros similares; la norma tiene como único propósito regular el

derecho del afectado a retirar la información en ellos contenido.

Con relación al embargo consideramos que la única forma posible de embargo en

este caso es en forma de depósito en el que ante la negativa del afectado al

constituirse como depositario de sus bienes, tenga que procederse el secuestro

conservativo.

SECUESTRO DE PROCEDENCIA O DE COMERCIO.-

Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles que se encuentran

dentro de una fabrica o comercio, siempre que estos bienes aisladamente no afecten

el proceso de producción o del comercio donde se encuentren los bienes.

SECUESTRO DE TITULO DE CRÉDITO.- (Art. 652° del CPC)

“cuando se afecta en título valores o documentos de crédito en general, estos serán

entregados al custodio habiéndose la notación respectiva en el documento,

conjuntamente con copia certificada de su designación y del acta de secuestro, fin

de presentar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y

actuaciones que tiendan a evitar que el titulo se perjudique el dinero que obtenga.

Sobre esta forma específica del secuestro debemos manifestar las siguientes:

b) El custodio asume la representación del titular de los títulos valores

secuestrados, con tal fin debe entregársele además de los títulos, el documento en el

que conste la anotación con respecto de su designación.

c) En concordancia con su condición de representante de titular afectado, queda

obligado a evitar que el titulo se perjudique.

d) Puede en consecuencia efectuar la cobranza extrajudicial o judicial de los

mismos, si esto se produce se produce debe depositar el dinero que tenga,

inmediatamente, a la orden del juzgado.

4.- OBLIGACIONES DEL CUSTODIO.-


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El custodio está en el deber de conservar los bienes en el mismo estado en

que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del juzgado y con

acceso permanente Para la observación por las partes y el veedor, si lo hay. Está

obligado a dar cuenta inmediata al juez que todo hecho que pueda significar

alteración de los objetos materia de secuestro, bajo responsabilidad civil y penal.

(Art. 655° del CPC).


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1. La medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano

jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos en un fallo

definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una

apariencia de derecho y peligro que puede significar la demora producida por la

espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.

2. La finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del

fallo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a través del

cual el órgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la

comunidad en el órgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o

eficacia que logren los fallos judiciales.

3. La providencia cautelar es aquella que se dicta en el proceso cautelar y tiene

las siguientes características:

a. No recibe los efectos de cosa juzgada, por tanto, cabe la posibilidad que sean

modificadas en el curso del proceso; que una medida cautelar no coincida

inicialmente, sea otorgada luego que el peticionante aporte otras pruebas que

persuadan al juez en torno a la existencia verosímil de su derecho; que una medida

cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se

persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.

b. El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se

tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Sólo le

basta la apariencia del mismo.

4. Por presupuestos del pedido cautelar hacemos referencia a aquellos

elementos que son indispensables para obtener una medida cautelar válida y no

pasible de ser revocad. Quien realiza la petición cautelar debe fundamentar su

pedido con requisitos que tradicionalmente son admitidos por la doctrina, siendo

ellos: apariencia de la fundabilidad del derecho discutido, peligro en la demora de

tutela efectiva (o del efecto satisfactorio), y caución.

Conclusiones:


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5.- Con relación a la contracautela la investigación realizada nos permite sostener

categóricamente que la forma postulada y admitida corresponde a la contracautela

de naturaleza personal. Es importante destacar como es obvio el hecho de que la

contracautela de naturaleza real carece de trascendencia fáctica.

6.- La decisión jurisdiccional al fijar contracautela por lo general es modificatoria de

la forma postula por el actor, en el extremo referido al monto, señalándose

frecuentemente montos menores al ofrecido, más ello obedece al hecho que

también a que las medidas cautelares ordenadas judicialmente tienden a disminuir el

monto postulado

7.- La medida cautelar se concede inaudita pars, manteniendo esta reserva hasta su

ejecución; por ello la Ley exige un requisito de admisibilidad que asegure al afectado

con la medida el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios que pueda irrogar la

posible ilegitimidad de la medida así como el exceso de la misma. A esta se

denomina contracautela la misma que puede ser:

a) Garantía real (dinero, hipoteca, prenda, etc.)

b) Garantía Personal (fianza o caución juratoria).

8.- Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la

permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su

existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.

9.- Debemos aclarar que aceptamos que la palabra procedimiento se identifique

como lo hace en general la doctrina y la misma legislación positiva a las actividades

procesales que se producen en distintas instancias en las que pueden dividirse la

actuación jurisdiccional.

10.- El procedimiento es el que nos permite identificar a los desarrollos carentes de

bilateralidad; frente a ellos el proceso importa sustracción, es decir, presencia de

partes enfrentadas con igualdad de oportunidades para alegar y probar.

11.- El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden según un orden

cronológico, previamente establecido pro las normas de derecho procesal civil,

desde el momento de inicio del fenómeno hasta su finalización.

12.- De los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelares el conjunto

de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar,

asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal o

proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo o


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conjunto de trámites que permiten la realización de los actos procesales cautelares y

por consiguiente del proceso cautelar.

13.- Referente al cuaderno cautelar, se busca es evitar que haya una duplicidad

innecesaria de documentos y un excesivo costo en la tramitación de estos procesos.

14.- Las medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta características

peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, es un medio tendiente a asegurar

el cumplimiento de las resoluciones judiciales, antes o durante el proceso, cuando

una de las partes demuestra que su derecho está en peligro.

15.- Los presupuestos de las medidas cautelares indican que más que aceptar una

medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a producir certeza en el juez, para

que éste decida en base a éste derecho; y el hecho de no ocasionar la lesión de éste

en cuanto la demora.

16.- Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar el

cumplimiento de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su incumplimiento

da lugar a la ejecución o concertación de la medida cautelar.

17.- Las medidas Cautelares anticipadas, están orientadas al cumplimiento futuro de

una Sentencia Definitiva y así mismo el evitar un perjuicio IRREPARABLE, el cual se

le da a conocer al Juez de la existencia de un proceso pendiente, el cual dependerá

su decisión para su continuidad.

18.- Medidas cautelares de embargo, de manera general garantizan de una u otra

manera el cumplimiento de una obligación, sea este a raíz de un Proceso Ejecutivo u

otro proceso (Proc. De Indemnización por daños y perjuicios).


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1. Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil, I (Instituciones de Derecho Procesal

Civil), Vol. I, Ediciones jurídicas Esuropa-América, Buenos Aires 1973.

2. Chiovenda Giuseppe: “Instituciones de Derecho Procesal Civil” Vol. I. Edit. Rev. De

Derecho Privado, Madrid 1948.

3. Código Procesal Civil Peruano.

4. Decreto Legislativo 1069.

5. Monroy Gálvez, Juan: “Temas de Derecho Procesal Civil” Ediciones Librería

Studium, Lima -Perú 1987.

6. Martínez Botos, Raúl: “Medidas cautelares” Editorial Universidad Bs.As. 1994

7. Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA NAVARRO –

Tercera Edición, agosto 2009.

8. Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA NAVARRO. –

Tercera Edición, octubre 2010.

9. Manual de Derecho Procesal Civil: - Carlos A. Hernández Lozano.

- José F. Vásquez Campos.

- Luisa Escobar Delgado.

10. Pérez Ríos, Carlos A. “El remate y la adjudicación como actos de expropiación

jurisdiccional” Tesis para optar grado de magíster UNMSM.

11. Podetti, Ramiro: “Derecho Procesal Ci vil, comercial y laboral, “Tratado de las

medidas cautelares” T.IV, Editorial S.A. a Editores, Buenos Aires. 1956.

12. Procesal Civil III - GACETA JURÍDICA – edición 2011

13. Véscovi Enrique: “Teoría General del Proceso” Edit. Temis. Bogotá, 1984.

Bibliografía:

medidas cautelares embargo y secuestro-perÚ

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