RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE

MEDIDAS CAUTELARES

(Según el Nuevo Código de Procedimiento Civil)

Reimpresión a la tercera edición aumentada

Centro de Estudios Jurídicos del Zulia Maracaibo

1988

ISBN 980-296-040-3

A la memoria de José La Roche Marcucci, mi abuelo materno, que por el ejemplo de su vida generosa, plenamente consagrada a su familia, aprendí a amar la Justicia y el Derecho, dedico con ánimo conmovido esta tesis doctoral.

PRESENTACION

Esta tercera edición que hoy ofrecemos a los abogados, jue-ces y estudiantes de Derecho, comporta tres nuevos aportes a la edición anterior. En primer lugar, el análisis y exposición de las instituciones cautelares que prevé el Nuevo Código de Procedi-miento Civil, tales como la reformulación legal de la oposición de terceros, el reembargo, el poder cautelar general, las medidas preventivas en los nuevos procedimientos ejecutivos, los requisi-tos legales de la caución para decretar o suspender una medida preventiva; la propiedad, en vez de la posesión, como criterio de la embargabilidad de bienes. No se trata, pues, de una mera adap-tación o de un simple cambio de numeración en los artículos del Código citados en el libro.

Hemos incluido también nuestra opinión sobre determina-dos aspectos, inferidos de los casos que muestra la actividad tri-bunalicia y que revisten un interés práctico inmediato. Así, planteamos el tema de las medidas cautelares respecto a la admi-nistración irregular de las sociedades civiles o mercantiles, el fin conservativo de la medida de prohibición de enajenar y gravar, el secuestro de la cosa arrendada, los efectos en sede cautelar de la perención de la instancia, la problemática sobre el cumpli-miento inmediato de la sentencia cautelar de segunda instancia, la prelación entre las medidas preventivas y las hipotecas y pren-das; la afinidad de las medidas cautelares inominadas con la nue-va acción de amparo constitucional, etc.

En tercer lugar, se ha inserido a lo largo del desarrollo siste-mático de las medidas preventivas, la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, producida desde el año 1984, inclu-sive, hasta diciembre de 1987. Las sentencias de la Corte más numerosas, determinadas por las instancias de los litigantes, son las concernientes a la reafirmación de los criterios sobre recurrí-

bilidad inmediata del fallo preventivo de los juzgados superiores. Pero igualmente ha producido el máximo Tñbunal, en esos cua-tro años, sentencias atinentes a otros temas importantes de la jurisdicción cautelar. Valga mencionar la rectificación de la juris-prudencia sobre la causal segunda de secuestro, sobre la revisabi-lidad en la alzada del mérito de la sentencia cautelar de primera instancia y sobre el tipo de impugnación admisible contra el de-creto de embargo por la vía ejecutiva.

La jurisprudencia más significativa para la explicitación e in-tegración del Derecho procesal se producirá, en lo futuro, con motivo de la aplicación del Nuevo Código de Procedimiento Ci-vil. Esperamos que la doctrina, propia o ajena, contenida en esta obra, sirva de orientación a una jurisprudencia rectora de los Tribunflles de la República.

NOTA DE LA SEGUNDA EDICION

Nueve años después de haber sido editada esta obra por pri-mera vez, damos a la imprenta esta segunda edición, en la cual se han rectificado criterios como fruto de una mayor pondera-ción y se ha ampliado el análisis de algunos puntos que revisten gran importancia práctica en el diario quehacer tribunalicio; val-ga al caso mencionar la oposición de tercero, la prelación entre las medidas preventivas y la medida que procede con apoyo a la sentencia recurrida de la última instancia.

La mayor novedad de esta segunda edición estriba en el aná-lisis que ordenadamente se ha hecho de la jurisprudencia, al hilo de la sistematización que muestra el Indice Sumario. La investi-gación jurídica basada en la jurisprudencia —fundamentalmente del Derecho procesal, que en nuestro país es el que posee mayor riqueza de dicha fuente—, ofrece la ventaja de realizar una obra conectada con el derecho vivo, donde los temas abordados no son consecuencia de las elucubraciones de gabinete que la inven-tiva del autor pueda imaginar. Los casos que presenta la doctri-na judicial son los casos que la vida real presenta, en forma es-pontánea, conforme se desarrolla la vida jurídica en la sociedad. Ocurre con frecuencia que las disposiciones intrincadas y hon-das de la doctrina, basadas en un método deductivo, tienen poca significación práctica, al paso que la abstracción de prin-cipios generales con fundamento en la solución de los casos rea-les, procura una fuente eficaz en la explicitación y desarrollo del Derecho.

Por ello hemos dado un primer lugar en esta nueva redac-ción de la obra a la jurisprudencia, principalmente —casi diría de modo exclusivo—, a la de la Corte Suprema de Justicia; no por el hecho de que la doctrina de los tribunales de instancia esté desprovista de valor científico, sino más bien porque, sin carecer tampoco de esa significación jurídica, los criterios sus-tentados por el más alto tribunal son la última palabra en el ámbito judicial. Precisamente, en esto reside la eficacia del De-recho: la duda respecto a la verdad y la justicia da lugar a la se-guridad que confiere el tomar una de las distintas opiniones atendibles como obligante. Así se cumple la función de unifor-

mar la interpretación de la Ley; dándose por descontado que a este cometido coadyuvarán los jueces de instancia, aplicando los criterios de la Corte a los nuevos casos, en la medida en que se editen oportunamente y se distribuyan las compilaciones de jurisprudencia con índices de fácil consulta.

La obligatoriedad del fallo para el caso concreto y su valor como precedente dan a la jurisprudencia de la Corte una utili-dad adicional para jueces y abogados, de carácter pragmático, cual es el triunfo de la posición que concuerde con su conte-nido.

Sin embargo, no es posible relegar la importancia que revis-te la doctrina como fuente del derecho. Ante la exigencia de lo que parece más verdadero, la integridad de la legislación debe ser preferida y la uniformidad en su interpretación debe ser pre-terida. Ciertamente, el valor del precedente encuentra su límite en la convicción de que militan argumentos más convincentes que avalan un punto de vista distinto al sostenido por la Corte.

En estas razones nos hemos guiado para exponer el tema de las medidas cautelares.

Hemos de añadir que la presente monografía no tiene la ventaja de consulta fácil que ofrecen las colecciones de jurispru-dencia, donde el lector encontrará el criterio judicial que dé res-puesta al caso concreto que tiene ante sí. Pero sí brinda una visión amplia, completa e institucional de esta figura del Dere-cho adjetivo, tan socorrida en la actividad forense, procurando —en la medida del mérito que tenga— una base conceptual que redundará a ultranza en un conocimiento menos fraccionado y más cabal de los principios que rigen las medidas preventivas.

Diciembre 1983

INDICE SUMARIO

PRIMERA PARTE

CAPITULO I Pág.

1. La Prevención como fin del Derecho 21 2. Tutela jurisdiccional cautelar 23 3. La tutela cautelar definitiva 30 4. Acciones con fines cautelares 32 5. LA TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL . . . . . . . 35

Naturaleza de las medidas cautelares 37 6. Características 39 7. Provisoriedad j 40 8. Judicialidad 41 9. Variabilidad ;41

10. Urgencia '43 11. De derecho estricto 45 12. CLASIFICACIONES: 48 13. Clasificación de Couture 49 14. División de Alsina 50 15. División de Goldschmidt 50 16. Clasificación de Podetti 51 17. Clasificación de Calamandrei 52 18. AMBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: 54 19. Embargo por alimentos 55 20. Interdictos posesorios y prohibitivos 56 21. Otras medidas de satisfacción provisional 56 22. Medidas cautelares con instrumentalidad eventual. . . 58 23. Derechos cautelares 60 24. Caución de Solvencia Judicial 63 25. MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO

COMPARADO 64

26. PODER CAUTELAR GENERAL 67 27. Opiniones en contrario en la doctrina 70 28. Medidas cautelares innominadas. Amparo Cons-

titucional 73 29. Medidas innominadas de carácter patrimonial 77 29bis.Medidas cautelares respecto a la administración

irregular de las sociedades 79 30. Suspensión de la medida 87

CAPITULO II 31. RESEÑA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PRE-

VENTIVAS: Arraigo 91 32. Embargo y secuestro 94 33. Prohibición de enajenar y gravar 95 34. Evolución histórica en cuanto al procedimiento . . . . 97

CAPITULO III

35. MEDIDAS PREVENTIVAS TIPICAS 1 0 3 36. Dependencia del juicio de conocimiento 195 37. MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS

PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS 107 38. Naturaleza del derecho que se reclama 112 39. PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR 115 40. EMBARGO: 118 41. Efectos del embargo 118 42. Naturaleza de las medidas preventivas concedidas

en favor del demandado 119 43. SECUESTRO: 120 44. Naturaleza jurídica del derecho que asiste al

solicitante del secuestro 122 45. Secuestro del Art. 22 de la Ley sobre Ventas

con Reserva de Dominio 124 46. Secuestro del ord. Io, Art. 599 CPC 125 47. Secuestro del ord. 2o, Art. 599 CPC 125 48. Secuestro del ord. 5o, Art. 599 CPC 129 49. Secuestro del ord. 6o, Art. 599 CPC 130 50. Secuestro en los interdictos posesorios 131 51. Secuestro del ord. 7o, Art. 599 CPC 134

52. Casos en los que procede el secuestro satisfactivo del decreto legislativo sobre desalojo de vivienda 135

53. Secuestro del ord. 4°, Art. 599 CPC 143 54. Secuestro del ord. 3o, Art. 599 CPC 146 55. Efectos de la medida preventiva en relación al

solicitante 147 56. Prelación entre los embargos y las garantías . . . . . . . 150 57. Responsabilidad civil 158 58. El "inaudita parte": 162 59. Principios dq publicidad y de igualdad procesales . . . 152 60. Fundamentación legal 164 61. Alcance del "inaudita parte" en las medidas

preventivas 166

SEGUNDA PARTE PROCEDIMIENTOS

62. Objeto del estudio . 171 63. Independencia de los procedimientos principales

y de la medida 171

CAPITULO I

DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA

64. "Pendente lite" • 178 65. "Terminus a quo" para solicitar la medida 182 66. Efectos en sede cautelar de la perención de la

instancia 183 67. Decreto de las medidas en segunda instancia 184 68. Vía de causalidad v vía de caucionamiento . 185 69 . REQUISITOS DE LA VIA DE CAUSALIDAD. . . . . i g 7 70. "Fumusboni iuris" 188 71. El decreto preventivo y su motivación 189

72. "Fumus periculum in mora" 192 73. REQUISITOS DE LA VIA DE CAUCIONA-

MIENTO 195 74. Alcance de la frase legal "sin estar llenos los

extremos de ley" 196 75. Caracteres de la caución. Requisitos del Art. 590

CPC 198 76. Monto de la caución a ofrecer 202 77. Excepción del secuestro en la vía de cauciona-

miento 204 78. Reglas sobre apelación contra el auto que decide

la solicitud de medida. Poderes de revisión en al-zada. . 205

79. Bienes inembargables 213 80. Reglas sobre ejecución de la medida 215 81. Embargo de créditos 218 82. Embargo de acciones 220 83. Depósito de dinero embargado 222 84. Administración de los bienes embargados 224

CAPITULO II

OPOSICION E IMPUGNACION A LA MEDIDA

I. OPOSICION DE PARTE: 85. Similitud del procedimiento de la medida con el

juicio penal 229 86. Similitud del procedimiento de la medida y los

procedimientos con comienzo de ejecución 230 87. Conocimiento de la medida por el sujeto contra

quien obra • > 231 88. Oportunidad de oposición cuando no se ha cunu.

piído el decreto totalmente 236 89. Articulación probatoria y sentencia de convalida-

ción. 236 90. Diferencia entre oposición de parte y oposición de

tercero 239

II. OPOSICION DE TERCERO: 91. Pretensión incidental sobre dominio 241

92. La oposición como medio de protección posesoria . . 246 93. Otras consideraciones sobre la oposición de tercero . 256 94. El co-demandado, tercero en la incidencia 261

III. IMPUGNACION: 95. Inexistencia de la oposición en la vía de caucio-

namiento 263 96. La caución no implica la justicia intrínseca del

decreto 2 6 4

97. Contenido de la defensa de impugnación 265 98. Procedimiento de impugnación 267

IV. RECURSO DE CASACION: 99. Admisibilidad del recurso 268

100. Problemática sobre el cumplimiento inmediato de la sentencia recurrida 276

CAPITULO III

SUSPENSION DE LA MEDIDA PREVENTIVA

101. Naturaleza de la caución 281 102. Origen legal 281 103. Tesis sobre la oportunidad de objetar 282 104. Posibilidad de defensas simultáneas 289 105. Suspensión de la medida en el procedimiento por

intimación 291 106. Sustitución de los bienes embargados 292 107. Medidas preventivas a título de caución 293 108. Determinación de la suficiencia 294 109. Imposibilidad de levantar el secuestro con caución .. 295 110. Recursos contra la decisión del incidente sobre

suspensión de la medida 298 APENDICE

Exposición de Motivos y Proyecto de Ley de Aran-cel Judicial 303

PRIMERA PARTE

CAPITULO I

SUMARIO:

1.— La Prevención como fin del Derecho. 2.—Tutela juris-diccional cautelar. 3.— La tutela cautelar definitiva. 4.— Ac-ciones con fines cautelares. 5 . - LA TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL: Naturaleza de las medidas cautelares. 6.— Características. 7.— Provisoriedad. 8.— Judicialidad. 9.— Variabilidad. 10.— Urgencia. 11.— De derecho es-tricto. 12.- CLASIFICACIONES. 13.- Clasificación de Couture. 14.— División de Alsina. 15.— División de Goldschmidt. 16.— Clasificación de Podetti. 17.— Clasi-ficación de Calamandrei. 18.- AMBITO DE LAS ME-DIDAS CAUTELARES. 19.- Embargo por alimentos. 20.— Interdictos posesorios y prohibitivos. 21.— Otras me-didas de satisfacción provisional. 22.— Medidas cautelares con instrumentalidad eventual. 23.— Derechos cautelares. 24.- Caución de Solvencia Judicial. 25.- MEDIDAS CAU-TELARES EN EL DERECHO COMPARADO. 26.- PO-DER CAUTELAR GENERAL. 27.- Opiniones en contra-rio en la doctrina. 28.— Medidas cautelares innominadas. Amparo Constitucional. 29.— Medidas innominadas de ca-rácter patrimonial. 29bis.— Medidas cautelares respecto a la administración irregular de las sociedades. 30.— Suspen-sión de la medida.

1.- LA PRE VENCION COMO FIN DEL DERECHO

La justicia, ei bien común, la dignidad y libertad del hombre han sido erigidos como fines últimos del Derecho positivo; pre-suponen la necesidad de lograr la seguridad jurídica en tanto que valor de mediación, como el sillar que hace posible el logro de dichos fines. "No puede reinar la justicia en una sociedad en que no haya un orden cierto y seguro. No puede reinar la dig-nidad y la libertad en una sociedad en anarquía. No puede fo-mentarse el bienestar general en una colectividad en la que no haya una regulación pacífica y ordenada. Todos esos valores superiores del Derecho deben cumplirse precisamente en el De-recho. Pero no hay Derecho, donde no hay orden cierto y se-guridad" (i).

El Derecho objetivo se reduce a indicar al sujeto aquello a lo que debe atenerse en sus relaciones con los demás hombres, determinándole indirectamente lo que puede hacer o directa-mente lo que debe hacer, bajo el entendimiento que tales direc-trices necesariamente tendrán que cumplirse de un modo inexo-rable, al ser garantizadas por el máximo poder social que es el Estado. El conocimiento de tales circunstancias es el que con-lleva la actualización de la certeza jurídica.

No obstante, el Derecho objetivo se sirve asimismo de dos medios bien diferenciados para conseguir la implantación y el mantenimiento del orden y la seguridad jurídica, que lógica-

(1) RECASENS SICHES, Luis: Tratado general de filosofía del Derecho (México, ed. Porrúa, 1959), pág. 618.

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mente vienen a constituir valores de mediación respecto a éstos. Esos valores, que son la prevención y la represión, se encuentran desentrañables en toda disposición legal, como fin inmediato o remoto del Derecho. La estructura lógica tradicional de la nor-ma jurídica "dado A debe ser B, dado No-B debe ser S", nos permite determinar ambos elementos. La primera premisa "dado A debe ser B" comprende el fin de prevención en virtud del cual se pretende evitar de un modo anticipado, mediante la regulación de las conductas, un perjuicio para la sociedad, el individuo o el Estado, como sujeto de derecho, indicándose lo que debe ser o lo que no debe hacerse. En este fin preventivo se acredita el Derecho como una ciencia del deber ser. La se-gunda premisa, en tanto contiene el fin de reprensión como ins-trumento que obra en defecto de aquél (extrema ratio), y que significa una sanción por violación de la norma primaria de con-ducta, para hacer cesar el desequilibrio patrimonial o social que ha redundado en perjuicio del individuo o de la colectivi-dad, no supone ya soslayar la comisión de un daño, sino re-frenar un daño actual. Puede hablarse en este caso de preven-ción en el sentido de "escarmiento" para el futuro, como co-rrectivo al individuo o como expediente psicológico para instar el cumplimiento de la norma primaria, si ésta fuere cumplible aún (vgr. pago de impuestos).

La finalidad de prevención se encuentra estampada en diver-sas formas en la ley, bien cuando ordena o impide una línea de conducta, o bien cuando regla una situación determinada. Cuan-do la ley define el contrato de venta o la garantía prendaria, está determinando al individuo su forma de actuar ante cierta actividad social, con el propósito de precaver los perjuicios que acarrea la incertidumbre sobre cómo proceder ante la necesidad de vender, de comprar o de garantir, y la incertidumbre de ig-norar a qué atenerse posteriormente en los efectos y cumpli-miento de dichos contratos. Cuando el Código Civil establece que todo menor de edad que no tenga representante legal debe ser provisto de tutor, protutor y suplente de éste, tiene como objetivo evitar, de un modo indirecto, <1 daño al incapaz que posiblemente conlleva su falta de experiencia y de madurez.

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Correlativamente al Derecho objetivo, cada persona tiene un derecho subjetivo de prevención que antes que hacer cesar la violación de un derecho o restablecer el equilibrio patrimonial, pretende impedir y ahorrar la comisión de un daño eventual inminente.

2.— TUTELA JURISDICCIONAL CAUTELAR

Los estudios procesales sobre la tutela jurisdiccional cautelar versan en nuestros tiempos sobre dos aspectos completamente distintos. Uno de ellos es el de las medidas cautelares propia-mente dichas, respecto de las cuales se ha venido haciendo el es-fuerzo de ampliar su concepto e incluir en él, no sólo aquellas medidas que tienen efectos ejecutivos (medidas preventivas), sino también las de nudo conocimiento y decisorias (cf. ut infra núms. 13-17), siendo los abanderados en esta materia Piero CA-LAMANDRE1 en Italia con su Introducción al estudio sistemá-tico de las medidas cautelares y J. Ramiro PODETTI en Ibero-américa con su Tratado de las medidas cautelares. En España, en cambio, ha habido la tendencia restrictiva, limitándolas al ám-bito ejecutivo. Así lo consignan las conclusiones de la IX Reu-nión de Profesores de Derecho procesal, celebrada en la Univer-sidad de Navarra en 1973: "Se declara la conveniencia de dife-renciar las medidas cautelares de otros institutos procesales diri-gidos a la conservación de datos y pruebas o que tiendan a faci-litar la efectividad de determinadas actividades procesales" (2).

El otro aspecto es el de las acciones cautelares autónomas, estudiadas por M1CI1EL1 y Roberto GOLDSCHMIDT, que ha venido a elevar el concepto de función cautelar a un rango de acción principal con efectos definitivos, independizándola, en su ejercicio, de la necesaria violación actual de la ley. Ahora bien, ambos esfuerzos doctrinarios podrían ser conjugados bajo un solo sistema, que permita incluir en un mismo género de juris-

(2) Cf. El sistema de medidas cautelares. Compendio de ponencias y co-municaciones a la IX Reunión de Profesores de Derecho Procesal (Pamplona, Eunsa, 1974), pág. 258.

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dicción las medidas y las acciones cautelares, lo cual, a mi modo de ver, es conveniente desde el punto de vista de sistematización del estudio, para inteligenciar mejor la función jurisdiccional en examen. En estas páginas siguientes se plantea la unificación de sendos conceptos a través del análisis, muy propicio, de la clasificación que hace CARNELUTTI sobre el proceso.

El maestro italiano en su tratado Instituciones del proceso civil establece una clasificación cuádruple del proceso: según que se dirija el proceso a la reglamentación de un conflicto de intereses en acto o en potencia, puede ser contencioso o volun-tario. Según que la reglamentación ocurra en el campo de la formación o en el de la actuación del derecho, se distingue el proceso cognitivo del proceso ejecutivo. Según que la regulación opere inmediata o mediatamente el proceso puede ser definitivo o cautelar. Y según se regule un conflicto singular de intereses o una categoría de conflictos, se distingue entre proceso singular y proceso colectivo.

Agrega el autor que estos cuatro criterios de clasificación son autónomos, en el sentido de que se refieren a planos diver-sos, en los cuales cada una de las distinciones puede combinarse con las demás: por eso no sólo el proceso contencioso, sino también el proceso voluntario, puede ser cognitivo o ejecutivo, definitivo o cautelar, singular o colectivo.

De esas divisiones enunciadas nos interesa destacar la pri-mera y la tercera. El proceso contencioso tiene una finalidad típicamente represiva, en el sentido que hemos definido la fina-lidad represiva o reprensiva del Derecho, anteriormente. El pro-ceso contencioso hace que cese la contienda, bien con la forma-ción de un mandato, bien con la integración del Derecho, bien con su actuación. Existe formación de un mandato cuando la ley le reconoce al juez una potestad discrecional, en vez de vin-culada, es decir, cuando no preexiste el mandato legal pronun-ciado por el juez antes de la composición del conflicto de inte-reses déducido en el proceso, o si preexiste, no funciona, por lo cual el proceso culmina la formación de un mandato autónomo

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y toma el nombre —según el autor— de "proceso dispositivo". Ocurre la integración del Derecho, cuando la potestad del juez está vinculada por la ley, y su jurisdicción se reduce a la verifi-cación de los daños de derecho y de hecho relevantes en orden a una relación jurídica, de los preceptos y de los hechos de los cuales depende la existencia o inexistencia de la relación: Cuan-do el juez declara que de un determinado hecho jurídico se sigue una determinada relación jurídica, existe un proceso de "mera declaración de certeza"; cuando, según la ley, de un hecho jurídico no se sigue la relación sino en cuanto ese mismo hecho sea declarado cierto por el juez, el proceso es de "declara-ción de certeza constitutiva"; y cuando para componer la litis no basta la declaración de una relación jurídica, sino que sea necesaria la aplicación de una sanción, existe el proceso de "condena".

La actuación del derecho ocurre cuando se establece la con-formidad de la situación de hecho con la situación jurídica; "la voz ejecución significa adecuación de lo que es a lo que debe ser" (3).

Por oposición al contencioso, el proceso voluntario es aquel que tiene por fin específico la prevención de la litis. No opera en presencia de la litis, sino anticipadamente, con el fin de ob-viarla. CARNELUTTl llama "negocio" a la realidad actual que constituye el objeto del proceso voluntario. Negocio (negotium, de nec otium) es, pues, "un interés o un grupo de intereses, res-pecto del cual se plantea, en el conflicto con uno o más inte-reses ajenos la exigencia del cumplimiento de un acto para su tutela según el derecho" (4). Como quiera que uno más con-flictos de intereses constituyen necesariamente el presupuesto del negocio, éste, a diferencia de la litis, es esencialmente uni-lateral, puesto que se trata del cumplimiento de un acto en tu-

(3) CARNELUTTl, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, primera edición castellana, trad. por Santiago Sentís Melendo (Ediciones Jurí-dicas Europa-América, Buenos Aires, 1959), vol. I, Pág. 75.

(4) CARNELUTTl, Francesco, ob. cit, vol. I, pág. 48.

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tela de un interés, no de la prevalencia del uno sobre el otro. Ello no excluye que para el cumplimiento del negocio el pro-ceso voluntario opere a veces mediante la participación de otros interesados, y por tanto, puedan figurar en el proceso las partes; así ocurre, por ejemplo, en el proceso de interdicción o de inha-bilitación. Pero no hay que confundir ni la litis ni el negocio, con el proceso, es decir el contenido con el continente, la dua-lidad de los sujetos de éste no excluye la unidad del sujeto de aquél. "Al principio del contradictorio, característico del pro-ceso contencioso, que con otra expresión podría denominarse principio de la bilateralidad, corresponde, en cuanto al proceso voluntario, el principio de la unilateralidad"(5). El sujeto del proceso voluntario no acciona frente a la otra parte. Puede de-cirse con WACH y CHIOVENDA que no supone en una de las partes la esperanza de conseguir un bien contra la otra (6).

El proceso llamado por CARNELUTTI definitivo, es aquel que "sirve inmediatamente para composición de la litis o para el desenvolvimiento del negocio, o en otras palabras, cuando su efecto sobre la litis o sobre el negocio se produce sin que medie otro proceso" (7). El proceso definitivo es autónomo y no sólo es necesario sino que no es posible otro proceso para la compo-sición de la litis o para el desenvolvimiento del negocio (división de la continencia de la causa).

El proceso cautelar existe "cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)" (8). Cautelar puede ser, no sólo un proceso, sino un acto, una providencia, contenida en el proceso definitivo. "La función mediata del proceso cautelar implica, la existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mis-mo asunto; el proceso cautelar, a diferencia del proceso defini-

(5) CARNELUTTI, Francesco, ob. cit, vol. III, pág. 263, (6) Cf. LORETO, Luis, Ensayos jurídicos. El interdicto de amparo y su

junción recujteratoria (Fabreton-Esca, Caracas, 197Q), pág. 204. (7) CARNELUTTI, Francesco, ob. cit.. vol. I. pág. 88.

(8) Ibídem.

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tivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presu-pone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que el proceso cautelar no acompañe el proceso definitivo, pero ello sólo puede ocurrir si antes del cumplimiento de éste se extingue la litis o se ventila el negocio; sí así no ocurre, la composición de la litis y el desenvolvimiento del asunto exige el proceso definitivo" (9).

Como quiera que el proceso cautelar nunca es autónomo, en el sentido que necesariamente está referido a otro proceso, pre-senta igualmente un carácter provisional, agregamos nosotros, y siendo provisional en su existencia no puede decirse con pro-piedad que sus efectos produzcan cosa juzgada, como no sea en un sentido meramente formal.

La sintetizada reproducción parcial que hemos hecho de la interesante teoría del Maestro CARNELUTTI sobre la clasifica-ción del proceso, que abarca, evidentemente, en una forma am-plia y profunda todas las formas en que se presenta en el orde-namiento jurídico procesal, nos ha permitido servir de introduc-ción para cuestionar, y a la vez, tratar de unificar, la clasifica-ción del autor en lo atinente a los conceptos de proceso volun-tario y proceso cautelar.

A nuestro modo de ver, existe un elemento fundamental común en el concepto de ambos procesos. El proceso voluntario previene la actualización de una litis, tutelando un interés deter-minado anticipadamente. El proceso cautelar garantiza el resul-tado de otro proceso al cual sirve, y es lógico que tal garantía deba ser, también, anticipada. El término prevención que usa el autor al explicar el concepto de proceso voluntario, y el término cautelar, que utiliza en cuanto al proceso del mismo nombre, son dicciones sinónimas y que implican a su vez el a<cto de pre-ver, es decir, ver previamente por el arreglo de un conflicto de intereses. En ambos casos la función jurisdiccional va dirigida a la solución a priorxstica de un interés legítimo, con el propó-

(9) Idem pág. 87.

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sito de evitar o soslayar un resultado perjudicial para el sujeto que propulsa la actividad judicial. Este elemento, a nuestro jui-cio, es el esencial en la definición de ambos casos de tutela juris-diccional; y es accidental la circunstancia de que sea definitiva o provisional la vigencia de los resultados que produce (cosa juzgada).

El procedimiento mercantil de beneficio de atraso, es un proceso eminentemente voluntario, cuyo contenido es el desen-volvimiento de un negocio en el concepto carneluttiano, por el que se pretende lograr un beneficio para el interesado, no en desmedro de los intereses de sus acreedores, sino igualmente para favorecerlos en sus posibilidades. Este procedimiento va dirigido a prevenir la bancarrota del deudor solicitante, conce-diéndole un plazo que no exceda de un año para el pago de su pasivo, de tal manera que en virtud de él se evita un perjuicio al particular en una forma anticipada, es decir, antes que ocurra el daño. La medida cautelar del ord. 3o art. 191 CC derogado pretendía evitar que el marido, como administrador de los bienes del matrimonio, cause un perjuicio a la mujer (esta me-dida pertenecería al concepto de proceso cautelar). Nótese que no se trata de una acción represiva que indemniza a la es-posa por los perjuicios que causa el administrador de la comu-nidad conyugal, sino que pretende obviar esa acción de un modo anticipado; o dicho en otros términos, persigue eximir el perjuicio a la mujer. Ambas soluciones son pues, a priori, y el interés legítimo se justifica en el peligro actual dé que se pro-duzca el daño.

Este elemento fundamental de anticipar soluciones, que pueden ser o no las mismas de la función represiva, constituye el fin (aspecto teleológico) del proceso cautelar o proceso vo-luntario.

Consiste la fundamentación de la tutela preventiva, en que siendo la certeza y la seguridad jurídica fines del Derecho, la sola falta del elemento determinador de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los demás, sus-

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ceptible de desconocer un derecho subjetivo, y la falta de seguri-dad que pueda impedir su ejercicio, son motivos suficientes para que proceda la tutela jurisdiccional. Es abocable la función juris-diccional tanto por la violación efectiva de un derecho como por el peligro de la violación; esto último desde luego que signi-fica una falta de seguridad.

La justicia cautelar comprende una doble finalidad: impedir la violación de un derecho, y facilitar el ejercicio del mismo, disipando la iñcertidumbre respecto a su existencia o efectos. Aquélla tiene visos de un proceso declarativo-ejecutivo y ésta de un proceso meramente declarativo. En efecto, son procesos cautelares con este último objeto, las acciones de mera certeza que pretenden establecer certidumbre sobre un derecho o un hecho determinados y comprenden, por eso, un valor in se; como ejemplos pueden citarse en nuestro ordenamiento proce-sal, la tacha de falsedad en vía principal, el reconocimiento de documento por vía principal (art. 450 CPC) y la sentencia abso-lutoria del demandado. La Corte Suprema de Justicia, comen-tando el artículo 14 CPC (ahora 16), ha expresado que el "inte-rés en la mera declaración se traduce a su vez en el interés en remediar el daño de una iñcertidumbre de derecho"(10).

Como conclusión podemos decir que la tutela jurisdiccional de los procesos voluntario y cautelar, que podría denominarse, como de hecho se ha llamado, tutela jurisdiccional cautelar, puede definirse, como aquella que va dirigida a hacer cesar el peligro de un daño en potencia, impidiendo la comisión o con-tinuación de un acto perjudicial al interesado, o facilitando la actuación futura del derecho mismo.

La tutela jurisdiccional cautelar comprende todos los actos judiciales que persiguen un fin preventivo (Cf. ut supra 1) de modo explícito y directo, a diferencia de las restantes normas

(10) CSJ, CdC (S.CM.T.), Sent. 13-12-60, GF N° 30, 2a. E., págs. etc., (en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, Código de Pro-cedimiento Civil de Venezuela (Ediciones Legis Buenos Aires-Cara-cas 1967), T. I, pág. 120).

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jurídicas que presentan ese mismo fin, pero implícitamente con-tenido en ellas.

La tutela jurisdiccional no-cautelar, esto es, aquella que sus-pende un perjuicio ya actualizado puede ser denominada tutela jurisdiccional represiva. Pero este último término no explica de un modo completo todo el ámbito que abarca dicha función jurisdiccional; en el caso, por ejemplo, de fallos constitutivos, como el de divorcio o el de interdicción definitiva, que no son de carácter cautelar, pero tampoco de carácter represivo, el efec-to no es de reprimir (o reprender) una conducta ilegal. Por otra parte, existen fallos de condena, de función eminentemente re-presiva, que presentan un carácter preventivo en cuanto a su fi-nalidad se refiere (Cf. ut infra N° 4). Por tal razón creo que debe utilizarse otra expresión que englobe tanto a las sentencias represivas como a las sentencias no-represivas y no-cautelares. Podría ser usada la frase "tutela jurisdiccional a posteriori pero la misma, si bien expresa de un modo positivo lo que no es tutela cautelar (tutela jurisdiccional a priori respecto al daño), no significa exactamente los tipos de proceso que el con-cepto entraña, poniendo de manifiesto tan sólo el aspecto for-mal, mas no el esencial del objeto significado. No obstante, preferimos acoger, de momento, esta última a la voz "repre-siva", en beneficio de una justa sistematización.

Nos adelantamos a aclarar que la tutela a posteriori no com-prende de modo exclusivo los fallos constitutivos, pues un pro-ceso, distinto el cautelar, puede finalizar en una sentencia de condena —como quedó expresado—, o en un fallo de carácter constitutivo, como es el caso del decreto provisional de inter-dicción.

La tutela jurisdiccional cautelar puede ser dividida en dos grandes ramas, en atención a la duración de los efectos preven-tivos: tutela cautelar definitiva y tutela cautelar provisional.

3.- LA TUTELA CAUTELAR DEFINITIVA Concretemos nuestra atención sobre un somero estudio de

las acciones autónomas, en tutela cautelar igualmente, que tien-

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den de un modo exclusivo a la prevención de un daño y su ope-rancia en nuestro derecho procesal, primordialmente en las ac-ciones prohibitivas. "CHIOVENDA, en una memorable relación general presentada al Congreso internacional de derecho compa-rado, celebrado en La Haya en agosto de 1932, ha expuesto, de manera insuperable, en evidencia, y también a través de su-gestivas referencias históricas y comparatísticas, que esta acción se dirige a la obtención de un tipo de tutela que corresponde a la función más delicada, más elevada, más autónoma del proceso civir'(ii).

MICHELI ha conceptualizado la acción preventiva definitiva como la que persigue evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el interés actual y serio en el demandante, para evitar peti-ciones relativas a presuntas y quiméricas amenazas. La jurisdic-ción cautelar se ejerce mediante la impetración de una demanda formal, principal, cuya estimación por parte del juez origina efectos permanentes de condena, constitutivos o mero-declara-tivos que propenden a reprimir el peligro de daño. La acción preventiva no satisface el derecho subjetivo material desde que el mismo no ha sido aún objeto de un desconocimiento o viola-ción, sino, más bien, satisface un derecho de prevención (interés sustancial), según el cual, acorde con el valor "prevención" de todo el Derecho, antes visto, el titular tiene la facultad de pedir al Estado la protección contra el perjuicio que ya de por sí su-pone el peligro de ser violado. De esto se sigue que el derecho subjetivo de prevención es meramente formal, pura acción según CHIOVENDA(12), en el sentido que sólo es ejercible frente al Estado, mas no contra los demás sujetos obligados a respetar o cumplir el verdadero derecho material cautelado; dicho en otros términos, nadie tiene la obligación de cautelar, por lo que no

(11) MICHELI, Gian A.: Derecho procesal civil, trad. por Santiago Sentís Melendo (Buenos Aires, EJEA, 1970), Vol. IV, pág. 396.

(12) CHIOVENDA, Giuseppe: Instituciones de derecho procesal civil, trad. por E. Gómez Orbaneja (Madrid, Edit. Rev. de Derecho Priva-do, 1936), T. I, pág. 298.

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puede existir correlativamente un derecho sustancial a la preven-ción. Igualmente es pura acción el derecho a la protección pose-soria mediante amparo o restitución, ya que sólo depende de la posesión actual ultra-anual y no del derecho a poseer o usar la cosa (13).

4.— Son ejemplos típicos de juicios preventivos, las querellas interdíctales de obra nueva (art. 785 CC) y obra vieja (art. 786 CC), con fallos eminentemente de condena a hacer o no hacer ^árts. 1266 y 1268 CC); dirigidos a suspender la amenaza de daño o exigir la constitución de caución para indemnizar el per-juicio que se ocasione; el juicio de declaración de mera certeza previsto en el nuevo art. 16 CPC, sustituto de la suprimida acción por retardo perjudicial, en cuanto elimina la situación de inseguridad del demandante actual, y las oposiciones del deudor y del tercero en la ejecución forzosa, que implican por parte del juez una suspensión del proceso con vista a la acción propuesta.

Las condenas en futuro se las incluye en el concepto cuando no se ha producido todavía el incumplimiento de la obligación, como es el caso del artículo 1.616 CC, que con motivó de la resolución del contrato se condeha al arrendatario a pagar los cánones futuros hasta que se pueda celebrar otro contrato o expire el actual. No obstante, esta última acción de reparación de un daño futuro cierto, evidentemente que no es preventiva, porque en el caso del artículo citado, o cuando se libra el in-mueble arrendado antes de la expiración del arrendamiento, la condena es eminentemente indemnizativa —esto es satisfactiva de un derecho material distinto del de prevención—, y por con-siguiente, no evita la comisión del daño; ella no deja alternativa al demandado para ahorrarse la futura condena pecuniaria.

(13) Parafraseando a DE DIEGO LORA, podemos decir que el ius posse-ssionis es un derecho frente al Estado que tiene su fundamento en el correlativo deber-fin de mantener la paz social y la seguridad jurí-dica. No es un derecho a poseer, sino al respeto a la posesión actual como cuestión defacto. Cf. DE DIEGO LORA, Carmelo: La pose-sión y los procesos posesorios (Madrid, Rialp, 1962), Vol. I, Págs. 149 ss.

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Sin duda alguna la acción que de una forma más notoria ostenta el carácter cautelar en nuestro ordenamiento jurídico es la del artículo 95 de la Ley sobre el Derecho de Autor, que esta-blece lo siguiente: "El titular de uno de los derechos de explo-tación previstos en esta Ley, que tuviere razón para tener la vio-lación de su derecho o que se continúe o repita una violación ya realizada, podrá pedir al Juez según los casos, que declare su derecho y prohiba a la otra persona su violación. Para la efecti-vidad de la prohibición el Juez conminará en la sentencia con multa por cada contravención. En caso de contravención y siempre que su repetición sea posible, el Juez de Primera Instan-cia impondrá la multa a solicitud de la parte agraviada por los trámites del jucio breve. La multa no excederá de un mil bolí-vares y es convertible en arresto proporcional de veinte bolí-vares por cada día de arresto".

El dispositivo del artículo ratifica lo anterior sobre los fun-damentos de la tutela jurisdiccional cautelar de efectos perma-nentes o definitivos: el temor fundado de que se produzca la violación futura de un derecho subjetivo o el peligro que se acre-ciente el dafio actual por actos del plagiario, bien sea porque continúan los actos de desconocimiento del derecho o porque existe el peligro de que se repitan. La sentencia que dirime la controversia es un fallo de condena, por el cual se apremia al de-mandado mediante multa o arresto proporcional (astreintes) a hacer cesar la inseguridad jurídica, sin que se limite el disposi-tivo a una mera declaración de certeza del derecho del explo-tador.

La condena de abstención contra el demandado ha sido complementada en la jurisprudencia francesa (astreintes) y los sistemas germánico y angloamericanos (injuntions), con multas pecuniarias o pena de detención "en modo que se pueda conse-guir el efecto de evitar la violación de la obligación de no hacer, con la voluntad fcoactus sed tamen volui) del deudor" (14).

(14) MICHELI, Gian A., ob. cit., pág. 407.

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El art. 171 del Código Civil consagra igualmente una acción de naturaleza cautelar. Establece la disposición lo siguiente: "En el caso de que alguno de los cónyuges se exceda de los límites de una administración regular o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, el Juez podrá, a soli-citud del otro cónyuge, dictar las providencias que estime con-ducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de causa..." La potestad que concede esta r|orma legal al Juez de Familia está en función del ejercicio dd una acción principal, cuya causa petendi es el peligro de perjuicio patrimonial que suponen los excesos o imprudencias del cónyuge que esté administrando bienes comunes. Se trata de una acción de carácter cautelar que no propende a la satisfacción de derecho material alguno, en cuanto no plantea la disolución y partición de la comunidad conyugal; su finalidad se agota en las precautelas que deban adoptarse.

Otro ejemplo de acción cautelar es la de amparo constitucio-nal que consagra, luego de una azarosa y errática jurispruden-cia, la novísima Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Ga-rantía Constitucionales. El art. 2° establece que "la acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión prove-nientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones pri-vadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley". Agrega la disposición, como nota característica de la tutela jurisdiccional cautelar, según hemos indicado con MICHELI procedentemen-te, que "se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente". El carácter cautelar, no represivo, de la acción de amparo lo confirma el ord. 3o del art. 6o de la mencionada Ley cuando establece que "no se admitirá la acción de amparo cuando la violación del de-recho a la garantía constitucionales, constituya una evidente si-tuación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida".

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TUTELA CAUTELAR PROVISIONAL

5. - NA TURALEZA DE LAS MEDIDAS CA UTELARES

Las providencias cautelares se diferencian de la acción pre-ventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.

CALAMANDREI en su obra Introducción al estudio siste-mático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sis-tematización más completa y más profunda sobre la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el juez a lo largo del proceso.

No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos espe-ciales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia.

"Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos*'(15), pero la insuficiencia de éste se observa

(15) CALAMANDREÍ, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. por Santiago Sentís Melendo (Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945), pág. 33.

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a primera vista precisamente en que( sus efectos no son cuali-tativamente diversos de los que son ̂ propios a las otras provi-dencias de cognición o de ejecución: efectos meramente decla-rativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en dis-tintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cau-telar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cau-telares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica. El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y ex-traño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, de-clarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido po-demos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.

¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMAN-DREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, deter-minables a base de criterios que no las transforman de proce-sales en materiales. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de un criterio ontològico, en un criterio teleologico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamien-to diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sen-tido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas: instrumentalidad también en el sen-tido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se

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me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instru-mento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entrañada significación del segundo. Paré-ceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anti-cipada y provisional.

La instrumentalidad es hipotética porque sólo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo diría aún más, que es hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro (Cf. ut infra N° 22). En este caso podemos decir que la instrumentalidad es genérica y eventual.

En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos —subsidiariedad, adjetividad, vicariedad—, que al igual que el término instrumentalidad, significan aproximadamente su esen-cia o criterio diferenciados

Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar: primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor in-tensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable re-tardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mérito subsecuente.

6.- CARACTERISTICAS:

Además de la característica esencial de las medidas caute-lares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a (16) El fallo definitivo de interdicción repite los efectos —sustituyéndo-

las— del decreto privisional de interdicción..

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su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no obstante, ¡la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que de seguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que de-vienen directamente de su relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.

La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

7.— Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cau-telares están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (enten-diendo que el término aguardar comprende una espera no per-manente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las pro-videncias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia ante-cedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera" (17), es decir, la pro-visoriedad está en íntima relación y es una consecuencia nece-saria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia defini-tiva, y en Virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo tem-poral: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también

(17) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 36. (18) BRICE, Angel Feo., Medidas preventivas o cautelares (Apuntes para

una lección), (en Rev. de Derecho y Legislación, N° 566-567, Aflo XLVII, julio, 1958), pág. 166.

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implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para signi-ficar lo provisorio.

8.— Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están refe-ridas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la termi-nación de éste obvia su existencia. Los términos jurisdicciona-lidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALEZ GONZALEZ (20), para designar esta característica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equí-voco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a un concepto más amplio, el con-cepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providen-cias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen ín-sitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite (Cf. infra N° 64) una manifestación del carácter de judicialidad. Esta característica permite también distinguir las medidas cau-telares de los derechos cautelares (Cf. infra N° 23).

9.— Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran com-prendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimien-to de medidas preventivas típicas: se reducirá (21) o aumentará

(19) BRICE, Angel Feo., ob. cit., págs. 166 ss. (20) GONZALEZ GONZALEZ, Pedro, Medidas preventivas judiciales (en

Rev. de Derecho y Legislación, Año 50, ene-feb. 1961), pág. 12. (21) "Cuando la cantidad y el valor de los bienes embargados, habida

cuenta de que la medida debe concretarse al doble del'valor de la demanda declarada con lugar y al doble del valor de las costas pru-dencialmente calculado sobrepase esté límite, queda siempre al de-mandado el recurso de solicitar del Juez ejecutor que la medida de

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el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia defini-tiva; entretando, los efectos inciertos de ésta se supondrán igua-les a la pretensión del actor, en base a la presunción de procedi-bilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la me-dida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la nece-sidad de su vigencia (22). De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable.

Los artículos 564 CPC y 37 de la Ley sobre Depósito Judi-cial preven la venta de los bienes muebles embargados si hubiere

embargo practicada se reduzca a sus justos límites". CSJ, SPA: auto 31-5-61, GF N° 32, 2a. E., Págs. 126 a 128 (en LAZO Oscar - MAR-TINEZ LEDEZMA, Juana, ob. cit., T. III, pág. 565).

(22) La legislación argentina regula prolijamente este rasgo característico de las medidas cautelares. Los Códigos procesales de la Nación y de la Providencia de Buenos Aires incluyen las siguientes disposiciones:

"Art. 202.— Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento".

"Art. 203.— El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sus-titución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada.

El deudor podrá requerir la sustitución de 'una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si corres-pondiere.

La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de 5 días, que el juez podrá abreviar según la circunstancia".

"Art. 204.— El juez, para evitar perjuicios o gravámenes, innece-sarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta a la solicitada o limitarla, teniendo en cuenta la importancia de derecho que se intenta proteger".

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peligro de pérdida o desvalorización o si los gastos de depósito no guardan relación con su valor.

La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción provisional); o bien, porque al desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente; b) cuando per-mitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efec-tos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirma-ción o información del derecho primitivo que la acordó, inde-pendientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia defi-nitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que ad-mite la medida de contracautela (art. 589 CPC).

10.— Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "repre-sentan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlás pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la nece-

"Art. 205.— Si hubiere peligro de pérdida o desvalorizaeión de los bienes afectados o si su conservación fuese gravosa o difícil, ha pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fi-jará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas".

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saria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordi-nario" (23). La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, ori-ginado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la preten-sión de la parte.

El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva defi-nitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial. No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf. infra N° 72).

Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones dis-tintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución.

Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrente-mente, a la manera de un centinela que, cuando observa un mo-vimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo y seña", dispara primero y averigua después.

Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como el modo de pruden-cia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nuga-torios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos medios de precaución que contempla el procedimiento penal sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la cele-ridad. y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que se ha logrado

(23) CALAMANDREI, Fiero: ob. cit., pág. 71.

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perfectamente mediante la suspensión provisional del principio bilateralidad de la audiencia, cuyo estudio abordaremos luego en el Capítulo III.

Creemos que no es necesario consagrar en las medidas pre-ventivas ambos factores de celeridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaución deseada, y así lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de la tramitación para ̂ obtener el decreto y ejecutar la providencia.

No debe entenderse que la característica de urgencia de las providencias cautelares debe erigirse en requisito de procedibi-lidad de las mismas. Aun cuando la ley exige de un modo direc-to o indirecto, la prueba del peligro de insolvencia en el caso de las medidas preventivas (Arts. 585 CPC y 1099 C.Co.), en modo alguno se puede inferir que sea la intención de la ley exigir la prueba de la celeridad por parte del solicitante. Esto se debe a que la urgencia constituye, la causa motiva, un elemento cons-tante, en el concepto de medida cautelar (24). 11.— De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y polí-(24) Transcribimos a continuación un fallo de la Corte Suprema de Jus-

ticia, en Sala Civil, Mercantil, de Tránsito y del Trabajo, de particular relevancia, que contribuye a "conservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia", estableciendo el criterio au-téntico de interpretación del Art. 1.099 del C. de Co., al negar la necesidad de probar la celeridad para la procedencia del decreto:

"...Lo primero que se destaca al leer el contenido del artículo 1099 del Código de Comercio, es que esa disposición está dividida en dos partes netamente definidas en párrafos apartes, los cuales, no sólo contienen sendas proposiciones distintas y completas, sino que se contraen a materias sustancialmente diferentes que, por tanto, no deben ser confundidas.

"El primer párrafo se contrae a las citaciones, y el segundo a em-bargos y otras medidas preventivas. La expresión con que comienza el primer párrafo "En los casos que requieren celeridad" y que au-toriza al Juez para "acordar la citación del demandado de un día para otro y aun de una hora para otra", no rige ni puede regir, en concepto de esta Corte, sino exclusivamente a esa finalidad de cita-

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ticas) que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así en el que tiene carácter provisional revocable. Pero, preci-samente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradic-torio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción pre-ventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar la eficacia de la administración de justicia (Cf. infra N° 34).

ción contemplada en el primer párrafo del artículo, y tiene una ló-gica explicación y razón de ser, cual es la de abreviar los términos ordinarios de citación, en los casos que requieren celeridad.

"Desde un punto de vista estrictamente gramatical, no cabe, sin forzar los términos, aplicar a la materia del segundo párrafo, que se contrae a una materia tan diferente, la prueba de celeridad o urgen-cia exigida para la citación en la primera parte de la disposición. Es evidente que no pudo ser la intención del legislador, extender esa exigencia sobre celeridad, a la materia de embargo u otras medidas preventivas, regidd en el segundo párrafo, pues si lo hubiera sido, uon toda seguridad habría empleado una redacción más racional y muy diferente que expresara realmente eso.

"Conforme a las más elementales reglas de construcción grama-tical, ni la letra ni el espíritu de la disposición, autorizan el criterio de extender a otra materia lo que evidentemente fue prescrito úni-camente para la citación.

"Por otra parte, en materia de citaciones, como se dijo antes, tiene sentido la aplicación de la exigencia de celeridad, a efecto de acortar los plazos legales, pero en relación con los embargos y otras medidas, no se entiende cuál sería el objeto de la celeridad a justi-ficar, pues en tal materia no hay lapsos que abreviar. Como es harto sabido, esas medidas, si son procedentes, se decretan y ejecutan siem-pre de inmediato, sin tener que esperar lapsos ningunos (...).

De lo expuesto resulta claro que la interpretación dada por la re-currida al artículo 1099 del Código de Comercio, por la cual ex-tiende a la parte final del artículo que se refiere a medidas preven-tivas, una previsión que sólo rige la primera parte del artículo en ma-teria de citación, violó esa misma disposición legal por mala aplica-ción, infringiendo también el artículo 4 del Código Civil, por haber atribuido a aquel artículo un sentido diferente al evidente que re-sulta del significado propio de las palabras v la intención del legis-lador (...)". Sent. 3-12-70 (en RAMIREZ L., H. y CARAY, Juan, Jurisprudencia Venezolana, T. XXVIII, 4o trimestre 1970, pág. 391).

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Es así como la CSJ ha establecido que "las medidas preven-tivas constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho sin-gular y como tales de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se en-cuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona" (25).

Esta nota característica de las medidas cautelas reside ahora fundamentalmente en el poder discrecional del Juez, a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. infra N° 28), el nuevo Código de Procedi-miento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autori-dad judicial atenido a su libre arbitrio.

El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual "el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad" (art. 23 CPC). La jurisdicción de discreciona-lidad, propiamente llamada jurisdicción de equidad tiene por objeto la razón de justicia del caso concreto (epiqueya), la solución satisfactoria, también en sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra ¡N° 78 sobre la legalidad y legi-timidad del acto discrecional). La limitación al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, con la fundamentación probatoria nece-

(25) CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez & Caray N° 574-85-d, ratificatorio de los fallos del 20-5-81 v 23-10-51 (Cf. Boletín CSJ, 2, jurispru-dencia N° 213-SCC).

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saria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la admi-nistración de justicia, entendiendo siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la propor-cionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restric-ción o enervamiento de un derecho).

No puede limitarse el poder discrecional del juez en sede cautelar a los casos tipificados por el legislador como me-didas preventivas reglamentadas, porque la prohibición de in-terpretar extensiva o analógicamente los casos previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad (razón de equidad). De modo que el juez, en uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos distintos el tatbestand de una medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente, sino porque la utiliza como modelo o referencia para la solución del caso concreto (Cf. por ej. las dos soluciones concretas que proponemos infra núms. 39-a y 52-a).

12.- CLASIFICACIONES

En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasi-ficación. Unos limitan las medidas cautelares a las providencias que actúan una función jurisdiccional eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las providencias con fines pre-ventivos, independientemente de la función declarativa, ejecu-tiva o constitutiva que cumplan.

En el primer grupo se inscribe la clasificación de GUTIE-RREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia práctica para discernir el tipo de ejecución que amerita la medida precautela-tiva: "Desde un punto de vista teórico —dice— se pueden clasi-ficar las medidas cautelares atendiendo a que la obligación sea: 1) De dar cosa genérica (dinero); 2) De dar cosa específica: 2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no hacer"(26). Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una obliga-ción de dar. una suma de dinero, el procedimiento de ejecución

(26) GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales„., ob. cit., pág. 19.

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es el más dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos que lo embargado sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa específica, el manda-miento de ejecución consiste en entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, según la sentencia (art. 528 CPC), La pre-vención en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble carácter, según se pretenda evitar la magnificación del daño (vgr. interdictos prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garan-tizar el pago de una indemnización equivalente (arts. 529 CPC y 1.266-1.268 CC). 13.— COUTURE(27) las clasifica en seis tipos: a) medidas de puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coerción; su objeto tan sólo es declarativo, como sería ejemplo las diligen-cias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-cons-tituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional: son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita como ejemplos el depósito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdicción del deudor, administración judicial de la comunidad o sociedad; c) medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando —según dice— no exista riesgo (periculum in mora), como conse-cuencia del derecho real o de cirédito; da como ejemplos el em-bargo, el secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución

•4' anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento. Su carácter cautelar reside en que es una for-ma preventiva de colación, supeditada a lo que decida la senten-cia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificación del estado de cosas existente para evitar el daño que implica la modificación: no anticipan la ejecución de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos, prohi-bición de innovar, prevención en las acciones de obra nueva; f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son las únicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de las restantes según su opinión) del acreedor; este concepto no

(27) COUTURE, Eduardo J„ Fundamentos..., pág. 325.

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encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el procedimiento de medidas pre-ventivas se otorgan tanto en favor del demandante como del demandado. 14.— La división que hace ALSINA(28) consta de cuatro grupos; a saber: a) las que tienen por objeto la conservación de una prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la constatación de un hecho por peritos, deposición de un testigo anciano o en-fermo grave, o bien, próximo a ausentarse. Son las medidas de puro conocimiento de que habla COUTURE; b) las que tienden a asegurar el resultado de la ejecución forzosa (embargo preven-tivo, inhibición, es decir, prohibición general de enajenar y gra-var (29), anotación —registro— de la litis, intervención judicial —nombramiento de depositario judicial o interventor—; c) com-prende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un daño irreparable: separación de los cónyuges, alimentos provi-sorios, prohibición de innovar. La prohibición de innovar nace del Derecho romano que establecía la indisponibilidad de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definición de este grupo es deficiente porque en realidad no es otra que la del peligro en el retardo, característica de las me-didas cautelares en general; d) la caución que se exige para ob-tener la ejecución provisoria de un acto, incluso de las medidas precautorias, como es el caso de fianza para constitución de embargo.

15.— La clasificación de GOLDSCHMIDT (30) comprende cua-tro especies: Io, el embargo preventivo que tiende al asegura-

(28) ALSINA, Hugo, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial (Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1962), 2a. edic.. T. V., Pág. 453.

(29) La inhibición, que podríamos llamarla "inhibición de parte" en De-recho comparado para diferenciarla de nuestro concepto tan arrai-gado de inhibición, es similar en sus generalidades a la cesión de bienes y a la ocupación judicial en la quiebra (Cf. infra N° 25).

(30) Cf. en PODETTI, Ramiro J., Las medidas cautelares en la doctrina de GOLDSCHMIDT (en Rev. de Derecho Procesal, Año IX, N° 3-4, vol. II), Pág. 192.

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miento de la ejecución forzosa de créditos en metálico o suscep-tible de ser reducidos a metálico, que hace hacer un derecho —según expresa— de garantía pignoratica (Cf. infra N° 55) pero no con fines de pago inmediato, sino de aseguramiento, pudien-do convertirse en embargo definitivo susceptible de ejecución. 2o, las medidas provisionales que tienden a asegurar la ejecución futura de cualquier exhibición o devolución de cosas, cesión de inmuebles, constitución de hipoteca, entrega de menor. 3o, me-didas provisionales protectoras de la paz, mediante la regulación provisional de una situación de hecho, que de no regularse ten-dría consecuencias irreparables, como es el caso de posesión, protección de bienes en interdictos, uso de servidumbres, reten-ción, separación provisional de los cónyuges en divorcio. 4o, las medidas provisionales que tienden a satisfacer necesidades pri-marias, mediante una condena provisional a prestaciones perió-dicas o por una sola vez, y comprende los casos de alimentos, litis-expensas, gastos de atención médica;

16.— PODETTI(3i), al comentar el Código mendocino adoptó una clasificación tripartita: medidas que tienden al asegura-miento de la ejecución forzosa; medidas que persiguen el man-tenimiento de un estado de cosas o la seguridad e integridad de un bien, en tanto se esclarezcan los derechos de los interesados (Medidas para asegurar la paz); y, medidas que.tienden a satis-facer necesidades primordiales o preservar dé daño a la persona o a los bienes. La primera especie coincidía con las dos primeras de GOLDSCHMIDT, la segunda con la tercera y con las medidas negativas de COUTURE; la tercera con el cuarto tipo de la clasi-ficación de GOLDSCHMIDT.

No obstante, con posterioridad, el autor ha alterado su divi-sión anterior, proponiendo la siguiente: "Podemos ahora for-mular una sistematización sobre la base del objeto de las medi-das cautelares (materia y finalidad), en tres géneros, dos de los cuales comprenden dos especies: I o ) medidas para asegurar bie-nes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2o) medidas para

(31) PODETTI, Ramiro J., ob. cit., pág. 193.

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asegurar elementos de prueba; 3o) medidas para asegurar perso-nas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus necesidades urgentes" (32).

Esta clasificación tiene significativa importancia práctica para los efectos de realizar una sistematización legislativa. La clasificación de CALAMANDREI, que a continuación veremos, tiene, por el contrario, una significación doctrinaria, en la me-dida que se refiere a los medios que se utilizan para la cautela (nudo conocimiento, decisión y ejecución).

17.— La clasificación que hace CALAMANDREI(33) en su ci-tada obra Introducción al estudio sistemático de las providen-cias cautelares, que, a más de lo dicho también es finalista como necesariamente ha de ser toda clasificación de las medidas cau-telares, comprende cuatro grupos que encierran en mayor o menor medida los citados anteriormente. El autor hace hincapié en ratificar en cada uno de ellos la relación de instrumentalidad hipotética o genérica que presentan con la providencia principal. Expliquemos cada uno de ellos a nuestro modo de ver.

a) El primer grupo es el de las "providencias instructorias anticipadas", con las cuales, en vista de un posible futuro pro-ceso de cognición, se trata de fijar y conservar ciertas resultas probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas des-pués en el eventual proceso y en el momento oportuno. Normal-mente tales providencias instructorias anticipadas se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo, pero pueden ser provocadas por un procedimiento autónomo si existe el daño temido inminente. Este es el grupo que admítese en todas las divisiones traídas a colación. Así por ejemplo, los casos de justificativo para perpetua memoria y el reconocimien-to judicial pre-constituido, presentan las dos notas caracterís-ticas: preservación de una prueba y relación directa al juicio de conocimiento.

(32) PODETTI, Ramiro J., Tratado... pág. 60.

(33) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 53 as.

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Pero el ejemplo más conspicuo de este tipo de medidas viene a ser en nuestro ordenamiento jurídico la evacuación anticipada de una prueba "cuando haya temor de que desaparezcan algu-nos medios de defensa del demandante" (art. 675 CPC), cuyo diligenciamiento debe hacer'se con las garantías del contradic-torio mediante la citación previa de la parte contra quien se va a hacer valer esa prueba en el futuro juicio. \ _ -

b) El segundo grupo comprende las providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución for-zosa, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser ob-jeto de la misma. Casos típicos son nuestras medidas preven-tivas.

Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida y su final en el remate con la respectiva adjudicación y satisfacción plena. Dentro de él separamos dos fases completamente diferentes: ta de conocimiento y la de ejecución que comienza a partir de la sentencia definitivamente firme. Pues bien, las providencias instructorias anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la efi-cacia de la fase ejecutiva. Permiten, respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y que su dispositivo de con-dena sea cumplido.

c) Constituyen el tercer grupo las providencias mediante las cuales se dirime interinamente una relación controvertida en espera de que a través del proceso principal posterior se perfec-cione la decisión definitivamente. Como toda otra providencia cautelar halla su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo, daño referido más a la persona misma que a sus bienes. Un ejemplo lo hallamos en los interdictos de amparo,restitutorio y prohibitivos, en cuanto al decreto primero, provisional..

Su mayor peculiaridad consiste en que satisface provisional-mente el derecho subjetivo de fondo, cosa que no sucede en los

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otros tipos de medidas cautelares. La diferencia entre las provi-dencias cautelares de este tercer grupo y la tutela cautelar defi-nitiva de que hablamos anteriormente (ut supra N° 3), consiste en la relación de instrumentalidad, o concretamente en la provi-soriedad. Ambas son satisfactivas de la relación jurídico-mate-rial, sólo que las primeras nunca pueden aspirar a convertirse en definitivas.

d) Merecen ser tratadas como cuarto grupo aquellas provi-dencias cuya denominación revela puramente la finalidad cau-telar, que consiste en la imposición por parte del juez de una caución; la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Ejem-plos son las dos medidas de cautela del procedimiento de me-didas preventivas para decretarlas (contracautela) o para neutra-lizarlas (cautela sustituyente).

18 - AMBITO DE LAS MEDIDAS CA UTELARES

Aun cuando es prácticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como principal propósito, mayor claridad del concepto y vis-lumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relación directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del análisis de las mismas, si efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurí-dica, o por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional distinta.

Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro país, desde que no existiendo todavía un estudio amplio y siste-mático sobre la materia, hay aún la idea de tomar como únicas medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecución forzosa; negándole su fun-

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ción indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos de-clarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la función cautelar a la función ejecutiva, remozando la doctrina alemana ya superada (34) que, a la par que creaba esa dependencia, hacía esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo. Como hemos dicho anterior-mente al hablar de la naturaleza jurídica, CALAMANDREI ha demostrado la independencia de su esencia de los efectos indis-tintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar auto-nomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preor-denadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía respecto a los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chioven-diana de que la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y eje-cución.

19.— Embargo por alimentos: La vinculación de bienes al cum-plimiento de las obligaciones alimentarias en contra del deudor, que establece el ord. 2o del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida cautelar, porque su función es eminente-mente satisfactiva del derecho alimentario que se reclama aun cuando la sentencia no haya arrojado certeza oficial sobre la existencia de la obligación alimentaria. El legislador ha preferido correr el riesgo de que durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por orden judicial; lo cual ocurre si a la postre resulta que el demandado no está obligado a pagar alimentos, otorgando de inmediato la manutención necesaria a los me-nores.

Ahora bien, los restantes ordinales del artículo citado pre-ven medidas de aseguramiento supeditadas a las necesidades fu-turas de la ejecución ya actualizada, que pignoran los bienes del obligado, ateniéndolos al cumplimiento de las obligaciones ali-mentarias de tracto sucesivo, de modo de recabar bienes para pensiones a vencerse y asegurar su entrega periódica al benefi-

(34) Cf. CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 34 y ut supra N°2.

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ciario. Estas medidas sí son de naturaleza cautelar, porque no implican una satisfacción patrimonial definitiva del derecho ali-mentario; el carácter hipotético de su instrumentalidad consiste, no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incer-tidumbre de la necesidad de afectar nuevos bienes.

20.— Interdictos posesorios y prohibitivos: Los decretos provi-sionales de amparo, restitutorío y prohibitivos que establece nuestro Código de Procedimiento en las querellas interdictales, son medidas cautelares que se encuentran ínsitas dentro del ter-cer grupo de la clasificación de CALAMANDREI antes señalada.

La estructura de los juicios posesorios consta de dos partes: la primera, el procedimiento de la medida cautelar, que entraña un juicio de conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela del derecho del querellante, y la segunda, la fase de conoci-miento, con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con los nuevos elementos de juicio que ha traído la controversia, la confirmación o revocación del decreto interdictal primitivo. Este decreto primitivo dirime la relación jurídica de fondo y satisface el derecho reclamado pero provisionalmente, porque está supeditado a la fase posterior y no puede convertirse por sí mismo en definitivo; pero con todo, exige prima facie —dada la gravedad de sus efectos— la certeza de los extremos de la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia, por ejemplo de las medidas preventivas, que solamente requieren una presunción grave, y suponen un simple juicio de probabi-lidad (35).

21.— El decreto de interdicción provisional a que se refiere el artículo 396 CC en su segunda parte es, igualmente, una medida del tercer grupo de CALAMANDREI, en virtud de la cual se (35) Nótese que nos estamos refiriendo únicamente a los decretos provi-

sionales en los juicios posesorios, y no al fallo posterior de convalida-ción; porque consideradas cada una de ellas en términos generales, como un todo unitario, las querellas interdictas de amparo, obra nueva y obra vieja, son juicios preventivos definitivos (ut supra N°4), cuyo fin es evitar un daño o hacer cesar (amparo) la perturbación de que es objeto el querellante.

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resuelve interinamente la pretensión de la parte interesada, pro-veyendo al incapaz de tutor hasta el momento en que el fallo definitivo de interdicción, que pone fin al procedimiento, supla el nombramiento de un tutor definitivo que administre los bie-nes y represente al entredicho. También resuelve provisional-' mente la litis el caso sumamente interesante del artículo 125 del mismo Código, que permite al tribunal, a instancia del actor o de cualquiera de los cónyuges, o bien de oficio cuando uno de éstos fuere menor de edad, dictar la separación de los esposos, en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matri-monio, de tal manera que dicha medida provisional, queda su-peditada en su vigencia a lo que decida definitivamente la sen-tencia que concluye el juicio de anulación. Otro tanto debe de-cirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de que habla el artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión de tutor, protutor y suplente de éste; y en lo referente también, a la posesión provisional de los bienes del declarado ausente, de que habla el artículo 426 CC.

Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo provisio-nal de la litis en los actos de fijación del lindero provisional en el juicio de deslinde, y ocupación previa en el procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública o social. La fija-ción del lindero provisional la hace el juez con vista a los instru-mentos que en el acto de deslinde presentan las partes, moti-vado por la única circunstancia de haberse actualizado el peligro de tardanza con la oposición de cualquiera de los colindantes. La oposición supone la conversión de la fase ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo las reposadas formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfacción definitiva de la prestación amerita una solución, también juris-diccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e inseguri-dad jurídica bajo las cuales se encuentra el propietario deman-dante, y ¿por qué no?, los colindantes que han sido llamados al juicio.

La ocupación previa que establece el artículo 51 de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, satis-

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face igualmente la pretensión de parte, pero en este caso sólo la del expropiante, y siempre en desmedro o a costa del expro-piado. En el presente caso de medida cautelar, como en todos los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peli-gro actual, el que, a su vez, está constituido por dos circunstan-cias de hecho distintas: la necesaria tardanza de la sentencia de-finitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el expro-piante sufra perjuicios patrimoniales. Para (fue sea procedente la ocupación previa es necesario que la autoridad judicial cali-fique de urgente la ejecución de la obra de utilidad pública, enu-meradas en el artículo 11 ejusdem, y se verifique la previa con-signación del monto del avalúo y del reconocimiento judicial, el cual tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente el inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a la ocupación provisional, son asimismo medidas cautelares ins-tructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de juicio necesarios para que se dicte una sentencia intrínsecamen-te justa.

22.-MEDIDAS CAUTELARES CON INSTRUMENTALIDAD EVENTUAL

Hemos denominado medidas cautelares con instrumentali-dad eventual, aquellas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preorde-nados sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una dispo-sición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas

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asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cau-tela preconstituida. Sin embargo, no hemos adoptado esta úl-tima denominación, para distinguir implícitamente la opinión del egregio procesalista argentino, ;puesto que el autor incluye bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se cons-tituyen extra-proceso, que también llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presen-tan estos derechos materiales con las medidas cautelares de eminente naturaleza procesal (36). En este subtítulo, en cambio, incluimos únicamente las figuras que en nuestro criterio se ajus-tan al concepto ya sentado de medida cautelar, separándolas de las garantías materiales que estudiaremos luego aparte.

Un ejemplo de justos actos provisionales lo encontramos en el ordinal 3o del segundo aparte del art. 191 CC. Según esta dis-posición, el juez podrá, en los juicios de divorcio y separación de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cónyuges, dictar medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad con-yugal. Así, podrá ordenar inventario aforado de los bienes co-munes y "dictar cualesquiera otras medidas que estime condu-centes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes"; entre estas medidas, el artículo 551 CPC señala expresamente el embargo. Todas estas precau-ciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a las de un fu-turo y eventual juicio de liquidación y partición de la comuni-dad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispo-sitivo de la sentencia de divorcio o separación, tienen finalidades completamente diferentes. La eventualidad del acto cautelar, no solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos en proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la in-certidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer el juicio de liquidación. En estos casos la medida ase-

(36) PODETTI, Ramiro J., Tratado..., págs. 193-209.

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gurativa anticipada quedaría invalidada, pues su causa final no puede actualizarse mientras persista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el artículo 190 CC).

Por lo dicho, resulta inaceptable el criterio de algunos Tribu-nales de Familia que suspenden las medidas provisionales adop-tadas en el juicio de divorcio con arreglo al mencionado ordinal, a raíz y a partir del momento en que es puesta en estado de eje-cución la sentencia de consulta del juez superior, a fuer de que deja de existir el requisito pendente lite de toda medida preven-tiva: precisamente es ésta la peculiaridad de las medidas caute-lares con instrumentalidad eventual, las cuales autoriza decretar la ley aun cuando no esté pendiente la litis donde se producirá la providencia cuya eficacia práctica se pretende precaver con antelación, en vista del peligro de infructuosidad actual que supone ya de por sí la desaveniencia de los cónyuges. Esta es, precisamente, la razón que motivó la inclusión en el nuevo Có-digo del art. 761, segunda parte: "Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se sus-penderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes".

Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye la medida de contracautela del artículo 590 CPC, con fundamento al cual se decretan el embargo y la prohibición de enajenar y gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propon-dría el actual demandado en caso que resultare victorioso en la causa donde se constituye la cautela. En tal sentido la medida tiene una instrumentalidad eventual que está supeditada en su operancia (tal cual la del ord. 3o art. 191 CC), a la desestimación de la demanda del juicio en curso, a la instauración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios y al carácter condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio.

23.— Con el ejemplo anterior de caución constituida para la consecución de una ulterior providencia judicial, llegamos a la precisa frontera entre las providencias cautelares con instrumen-

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talidad eventual y, los llamados por CALAMANDREI, derechos cautelares.

Los derechos cautelares son aquellos derechos accesorios que no tienen fin en sí mismos, sino que están puestos al servi-cio de otro derecho, para garantizar, cuando el obligado no lo haga espontáneamente, su satisfacción. "Su función es en el campo sustancial, marcadamente análoga a la que tiene, en el campo procesal, las providencias cautelares. Entre los derechos asegurante y asegurado, se establece la misma relación de instru-mentalidad hipotética que tiene lugar entre providencias caute-lares y providencias principales" (37). Ejemplos típicos son las garantías hipotecarias, prendaria y fideyusoria, con fundamento en las cuales se da "al titular del derecho principal la seguridad de que, cuando en el provenir se vea obligado a recurrir, para la satisfacción del mismo, a la ejecución forzada, ésta no resultará prácticamente ineficaz por falta de objeto"; quita "al deudor, sabedor de la inexorabilidad de las acciones judiciales dispuestas contra él, toda veleidad de incumplimiento" (38).

La diferencia fundamental entre los derechos y las providen-cias cautelares consiste en esto: "Mientras en las providencias cautelares el aseguramiento del crédito se concede cada vez por el juez después de la constatación de un estado de peligro que ya amenaza el derecho, los derechos cautelares, sobre los que hasta ahora se ha discurrido, nacen, por contrato o por ley, in-dependientemente de toda providencia del juez, y, en la mayor parte de los casos independientemente de la actualidad del pe-ligro que da a las medidas cautelares eí carácter de providencias de urgencia" (39). Los derechos cautelares son relaciones de de-recho sustancial que se constituyen fuera del proceso, pero en vista de un posible proceso, y su función normalmente es la de facilitar el pacífico comercio jurídico y evitar la litis.

(37) CALAMANDREI, ?iero: ob. cit, pág. 122.

(38) Cf. CALAMANDREI, Fiero: ob. cit., páp. 123-125.

(39) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 124.

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Los artículos 110, 360, 426, 620, 627, 920, 921, 1.043 y 1.062 CC, establecen otros ejemplos de derechos cautelares constituidos, no por origen contractual, sino en virtud de la ley, que van dirigidos por igual, a asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que posiblemente el caucionante produjere con motivo de la posesión o administración deItobienes que pertenecen a otra persona. Se constituyen, ya feaieon inmedia-ción de la autoridad judicial, ya por el sujeto caucionante direc-tamente, pero en todo caso con fundamento en un imperativo legal, que establece la garantía como condición previa para la obtención de una cualidad (Arts. 360 y 1.062), de un derecho o posesión sobre determinados bienes (Arts. 627,920 y 426), o el mantenimiento de su titularidad (Art. 620).

En el caso del artículo 426 citado, la ley ordena que los herederos o acreedores del declarado ausente, prarfen caución fideyusoria, prendaria o hipotecaria previamente a la posesión provisional de los bienes. El fin preventivo de la disposición legal se ordena, a asegurar al ausente de indefhnütfrión del per-juicio que eventualmente sufriere en su patrimotrió, en fuerza de la inseguridad que supone la incertidumbre de au muerte. La caución no tiene como propósito que el declarado ausente re-cupere los bienes poseídos por sus acreedores o herederos, pues ella se debe contraer a bienes distintos de aquellos, en vista de que tales bienes no pasan, de momento, a la propiedad (sólo en posesión provisional) de los herederos o acreedores.

En el caso del artículo 620 CC —valga como otro ejemplo—, la ley autoriza al juez, ordenar que el usufructuario dé caución con vistas al abuso que éste haga de su derecho.

Otros ejemplos de igual naturaleza los encontramos en leyes especiales, como la caución exigida al depositario judicial, según la ley sobre Depósito Judicial (ord. 2o, art. 4o), la caución de los administradores de viviendas bajo el régimen de la Ley de Pro-piedad Horizontal (Art. 17) y las cautio indicatum solvi del abogado (Art. 703 CPC) y de la parte formal (Art. 36 CC).

Como podemos observar, todos estos casos tienen por co-

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tnún característica el consistir el efecto inmediato en la cons-titución de una caución real o personal, con fin asegurativo de la ejecución forzada. La misma circunstancia de instrumenta-lidad eventual, supeditado el derecho accesorio constituido a una fu tur »^sentencia de condena, se presenta en los ejemplos enumerados, pero en modo alguno podemos calificarlos como "providencias" cautelares, porque no nacen en virtud de una resolución judicial —como se ha dicho—, no existe la situación de peligro y amenaza actual del derecho principal (aun cuando excepcionalmente el Art. 426 anteriormente analizado contem-pla un estado de peligro actual/ para el propietario del objeto usufructuado).

Las providencias cautelareis dirigidas a asegurar el resultado practicó de la sentencia posterior, tales como las medidas pre-ventivas típicas, tienen por /efecto principal la aprehensión de un objeto sobre el cual se constituye un derecho de prenda judi-cial a*i generis (Cf. infra N° 55), que no está previsto y con-sagrado expresamente por la ley. Los derechos cautelares en beneficio de un determinado sujeto, en cambio, tienen por efec-to específico la constitución de una garantía qué se rige plena-mente por las normas de derecho común que las regulan. En aquéllas se crea un derecho accesorio indirectamente, a conse-cuencia del efecto principal de aprehender el objeto. En éstos se constituye el derecho accesorio de manera directa, por man-dato legal, siendo circunstancial la aprehensión, o mejor dicho, la tenencia del objeto en persona distinta del obligado, de acuerdo con la naturaleza de la caución (prenda con desplaza-miento, antier esis). 24.— Merece una consideración aparte la cautio indicatum solví que establece el artículo 36 del Código Civil, que constituye también un derecho cautelar originado en virtud de la ley en favor del demandado en juicio civil (40). El fin cautelar que pro-pende a soslayar el peligro de infructuosidad, existe por la sola circunstancia de que la persona jurídica demandante no esté domiciliada en el país ni tenga bienes suficientes dentro del territorio nacional; se acuerda en beneficio del demandado ante

(40) El art. 1.102 del C. Co. la exime para los juicios mercantiles.

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la situación de que para éste resulta sumamente difícil y one-roso ejecutar una medida preventiva —en tanto que demanda-do— sobre bienes de una empresa domiciliada en el exterior, con todos sus bienes en otro país; entre más lejano y exótico, aún más difícil. La garantía prestada está a las resultas del futuro juicio de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que cause la demanda si se desestimare en el proceso donde se exige la caución.

Partiendo de la ratio legis de esa disposición legal que hemos citado, es decir, que la caución tiene como finalidad garantizar los intereses del demandado, parécenos que queda obviada la ne-cesidad de su constitución, cuando la parte sustancial deman-dante, no domiciliada en el país, de modo espontáneo y por propio interés, ofrece y constituye caución o garantía suficiente para decretar y ejecutar medida preventiva contra el demanda-do. Y es que la contracautela no está a las resultas del procedi-miento de medida preventiva ni a las resultas del proceso prin-cipal, sino a las del posible juicio de responsabilidad civil. Lo contrario sería desconocer la igualdad procesal al exigir un do-ble gravamen innecesario y perjudicial para el actor: la caución de solvencia judicial y, además, la caución para decretar la me-dida.

A este punto conviene poner de manifiesto que los casos de medidas cautelares con instrumentalidad eventual, anteriormen-te explicados (Cf. supru N° 22), no pueden catalogarse como derechos cautelares, puesto que, contrariamente a lo que ocurre en éstos, dichas medidas son adoptadas por el juez ante la ame-naza actual al derecho del sujeto que se ve beneficiado por la actuación. En el caso de la providencia del ord. 3°art. 191 CC, la amenaza está constituida por la pendencia del juicio de divor-cio y la desaveniencia de los cónyuges. En el de la medida de contracautela (art. 590 CPC), por la ejecución inminente de la medida preventiva solicitada por el contrincante. 25.-MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COM-

PARADO El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas

medidas cautelares no previstas en nuestra legislación, al menos

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de un modo general. Estas medidas son la anotación de la litis, la inhibición general de bienes y la prohibición de innovar.

La primera de ellas está prevista en el art. 229 del Código Procesal de la Nación (Argentina) en los siguientes términos: "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una preten-sión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro de la Propiedad y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sen-tencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una acción de nulidad, resolución, rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se califique a ésta de anota-ción de publicidad. Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita" (41), según se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda regis-trada de separación de bienes el art. 177 CC.

Nuestro Código Civil, en el ord. 2o, art. 1.921, también prevé la anotación de la litis en los casos que se ejerzan las accio-nes pauliana, de simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas en la mencionada dispo-sición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo Primero" in fine Ley de Registro Público). El art. 605 CPC establece la anotación registral del secuestro preventivo a los mismos fines que estamos comentando.

(41) Cf. MONTES REYES, Amalia: La anotación preventiva de demanda como manifestación de la justicia preventiva, en El Sistema de Me-didas Cautelares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974), pág. 228.

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La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228 del Código procesal argentino mencionado, en los siguientes términos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que pre-sentase a embargo bienes suficientes o se diere caución bastan-te (...). La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiera tras-mitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legis-lación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Según expresa RAMIREZ (42), esta medida "concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por embargar para que pro-ceda su decreto, bastando la simple manifestación de descono-cerse bienes del deudor. Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien en particular, sólo establece un derecho concu-rrente con los demás demandantes que en el futuro solicite igual inhibición general, según señala in fine la norma transcrita.

Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Código arandino de 1836 (Cf. infra N° 30). Estaba prohibida expresa-mente por el art. 15 del Código de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido plena vigencia.

La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa ob-jeto del litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situación de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando

(42) Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: Medidas Cautelares (Buenos Aires, Depalrna, 1976), págs. 212 ss.

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un efecto típico de la sentencia, cual es su retractividad al tiem-po de la demanda"(43). ei art. 230 del código mencionado ex-presa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) exis-tiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o im-posible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria".

La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley procesal para los juicios reivindicatoríos presenta efectos simi-lares a la prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpe-tuatio legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el título registrado que pueda tener (Cf. infra N° 39a). En el caso de la legitimación ac-tiva, nuestro artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la contes-tación de la demanda, con efectos para todo tipo de juicio, no haciendo oponible al demandado la cesión de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf. también art. 145 CPC).

Según veremos posteriormente al hacer la reseña histórica de nuestras medidas preventivas (Cf. infra N° 33), la tendencia de la legislación patria ha sido la de restringir la prohibición de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a confi-gurarla en los términos de la actual prohibición de enajenar y gravar.

26.-PODER CAUTELAR GENERAL

Los casos que ha presentado la práctica forense de situacio-nes de peligro evidente y cierto en la mora, no contemplados en ninguna disposición legal del ordenamiento jurídico, así como los escasos ejemplos de Derecho comparado, origina-

(43) RAMIREZ, Jorge Orlando: ob. cit., pág. 223.

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ron en la doctrina, e incipientemente en la jurisprudencia, la figura del poder cautelar general, como una tentativa insegura y novedosa por conseguir el modus operandi para eliminar esas situaciones de verdadero peligro; una tentativa que ha surgido como respuesta a una necesidad: ¿debemos reconocer al juez un poder cautelar general, fuera de los institutos singulares ya consagrados por la ley, en virtud del cual pueda, siempre que haya la inminencia de un daño derivado del retardo, dar una providencia en vía preventiva para soslayar el peligro en la for-ma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso?

Recordemos la anécdota de CALAMANDREI (44) sobre la actriz agraviada por la invectiva decorativa de un pintor parisién. Tratábase del propietario de un centro de recreo nocturno de París que había encomendado a un pintor decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de sátiras y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la decora-ción mural, pensó que podría presentar los personajes, que en la coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos mundanos. Una de las actrices invitadas la noche de la inauguración, sintióse ofendida al reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas extremada-mente ligeras, por lo que inició un juicio civil contra el propie-tario del local, para que se le condenara a borrar la figura ultra-jante y el resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la demora del juicio, se ordenara cubrir provisionalmente el trozo de fresco que reproducía su imagen. No ha tenido el autor noticias de cómo se resolvió el caso en los tribunales fran-ceses, pero lo cierto es que, evidentemente existía la seguridad de que el daño ocasionado continuaría, mientras no se tomaran las medidas al menos provisionales para evitarlo.

CHI0VENDA(45) ha admitido la,posibilidad de instaurar por la vía jurisprudencial en el derecho italiano, el poder cau-(44) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 65. (45) CHIOVENDA, G.: ob. cit., primera parte, págs. 305 ss.

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telar general, basado en disposiciones legales ya existentes que se refieren de un modo general a resoluciones de conservación interinas, urgentes o provisionales, sin dejar de abogar por la instauración de una disciplina general sobre la materia. PODET-TI{46) al iniciar el comentario de la doctrina de GOLDSCHMIDT sobre las medidas precautorias, hace referencia a la Ordenanza procesal civil de Alemania (Z.P.O.) de 1877, con reformas en 1934 que reglamenta en 29 artículos las medidas precautorias, en el Libro VIII, Ejecución forzosa, Sección quintai "embargo preventivo y medidas provisionales de seguridad". En dicho ar-ticulado se autoriza al tribunal a determinar "a su arbitrio, las medidas que estime necesarias para el objeto de que se trate" en caso que exista una situación que pueda frustrar o dificultar notablemente la efectividad del derecho de una parte" o para regular provisionalmente un estado jurídico a fin de "evitar per-juicio de consideración o actos de fuerza que amenacen o por otros motivos".

En Iberoamérica, ya ALSINA ha hecho notar que el proce-dimiento civil argentino no autoriza el embargo preventivo para asegurar el cumplimiento de cualquier clase de obligación, de dar, hacer o no hacer, sino cuando se trata de sumas de dinero, y excepcionalmente cuando la prestación consiste en dar una cosa cierta determinada; con lo cual quedan excluidas —según dice— situaciones que son igualmente dignas de amparo. "La jurisprudencia ha tratado de suplir esa insuficiencia de la ley en base a interpretaciones unas veces extensivas y otras analógicas, pero, con todo, no ha podido llegar, como lo requiere la tenden-cia moderna, a garantizar en todos los casos la situación de un interés legítimo" (47). Y VENTURINI en nuestro país, en un es-quema elaborado para el estudio de las medidas preventivas (48) desarrollaba suscintamente el problema de la aceptación del po-der cautelar general en el Derecho Venezolano; lo cual a su jui-

(46) PODETTI, Ramiro j. , ob. cit, pág. 191. (47) ALSINA, Hugo, ob. cit., pág. 461. (48) VENTURINI, Alí, "Esquema para un desarrollo de las medidas pre-

ventivas" (en Rev. del Colegio de Abogados D.F., Año XXV, jul-set. 1962, N° 121), págs. 121 ss.

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ció resultaba difícil en razón de que el eje de interpretación res-trictiva de las medidas cautelares es sumamente precario: el ma-yor obstáculo reside en el carácter excepcional que le había asig-nado la Corte por ser medidas privativas del derecho de propie-dad (49).

27.- Pero correlativamente a estos esfuerzos doctrinarios por crear, en vías de interpretación un poder cautelar general, existe otra tendencia contradictoria a estas razones.

Contrariamente a CHIOVENDA que resuelve afirmativa-mente el problema, CALAMANDREI enseña en su estudio sis-temático ya citado, que tal conclusión no se puede sostener den-tro del derecho positivo italiano, por razones de tipo exegético y porque los mismos principios generales del Derecho procesal conducen a una solución negativa. Si bien existe el principio de que cuando hay interés en obrar, está autorizada toda demanda judicial que tienda a evitar el daño que se produciría si la ley no fuese actuada, salvo que la ley contenga limitaciones expre-sas, utilizado por CHIOVENDA en su teoría sobre la acción de mera declaración de certeza, el sólo interés en obrar no basta para autorizar demandas dirigidas a obtener una providencia judicial que la ley no prevé expresamente cuando la emanación de esta providencia judicial, deba producirse en formas especia-les diversas de las del proceso ordinario, o a través de una ins-tructoria menos completa; o en general, como ocurre en todas las providencias cautelares, no a base de un normal estableci-miento de la certeza, sino sólo en la suposición de la existencia de un derecho. "Si en ciertos casos de peligro expresamente considerados por la ley, puede consentirse que la esfera judicial de aquel contra quien se pide una medida cautelar, sea invadida, y disminuida su libertad, antes de que sea cierta la existencia del derecho alegado por el reclamante esta invasión y esta disminu-ción no pueden por lo general ocurrir más que a través de una

(49) "Las medidas preventivas son medidas excepcionales —ha dicho la Corte—, de derecho singular y de interpretación restrictiva. Por lo tanto, su aplicación no puede extenderse por analogía, a situaciones no previstas en la norma correspondiente..." CSJ, Sent. 20-5-81 que reitera la del 23-10-51 (Cf. Boletín N° 2, fallo N° 213 - SCC).

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cognición completa y definitiva" (SO). O sea, interpretando lo expuesto por el autor: si el legislador da como concesión espe-cial la invasión anticipada a una esfera jurídica extraña, en favor del solicitante —y del buen nombre de la administración de jus-ticia— cuando aún no es cierto el derecho reclamado, no se puede pretender generalizar ese beneficio. Por eso, según ex-presa, las providencias cautelares deben considerarse de iure conditum, excepcionales. "El embargo —ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia— constituye una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a anonadar, eliminar, suprimir o suspender esa limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción o menoscabar la garantía de la propiedad. El embargo y la pro-hibición de enajenar y gravar son medidas excepcionales, de derecho singular. Como tales, son de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se halle expresamente previsto por la disposición que las sancione..." (51). Sin embargo, la excepcionalidad de las medidas preventivas en particular no depende de su limitación al derecho de propiedad, porque cualquier otra providencia no cautelar lo limita igualmente. Depende exactamente del hecho —como lo ha dicho CALAMANDREI— de la actual incertidum-bre del derecho subjetivo en que se basa la acción principal.

RODRIGUEZ CIRIMELE(52) aducía también en contrario a la tesis sustentada por CHIOVENDA, e iba descartando razo-nada y sucesivamente en su estudio, los argumentos esgrimidos por VENTURINI que ya hemos citado. En el aspecto de la doc-trina procesal y en cuanto al punto principal del tema: funda-mentación o no del poder cautelar general en el supuesto prin-

(50) CALAMANDREI, Piero, ob. cit, pág. 66. (51) CSJ, sent. 23-10-51, GF, N° 9, pág. 329, arts. 12. 21. 388 CPC (en

MACHADO, José Enrique, Jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación (Hoy Corte Suprema de Justicia), T. II, pág. 893).

(52) RODRIGUEZ CIRIMELE, Alejandro, El poder cautelar general en el Código de Procedimiento Civil venezolano (en Rev. de la Facultad de Derecho, UCV, Caracas, 1968, ¡N°40), págs. 140-156.

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cipio de que donde hay interés hay acción, éste coincide con CHIOVENDA y aquél con lo expuesto por CALAMANDREI.

Pero en orden a este argumento de que "siempre que exista un interés en obrar debe haber correlativamente un medio de protección, y, por ende, necesariamente ha de existir un poder genérico", consideraba que "ese interés no puede ser suficiente para justificar una acción dirigida a obtener una providencia que la ley no prevé y que se funda no en la certeza sino en la probabilidad (fumus boni iuris)" (53). Su conclusión era que la única manera de aceptarlo es legislarlo; una disposición legal que rece ;"el juez podrá decretar todas aquellas medida^ preven-tivas que juzgue conveniente aplicar, en las oportunidades y bajo las condiciones que él determine". E interesantes son sus citas de Derecho comparado. La, del Código jujeño, que en su articulo 279 dispone: "Fuera de los casos previstos en los ar-tículos precedentes de este Capítulo, quien tenga fundado mo-tivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimien-to judicial de su derecho, éste sea amenazado por un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar al juez las medidas ur-gentes que, según las circunstancias, sean más, aptas para ase-gurar provisionalmente los efectos de la decisión'sobre el fon-do". El Código riojano en su artículo 242 las establece cuando las medidas típicas resulten ineficaces.

Lo cierto, que debe dejarse claro, es que la doctrina en favor o en contra de la operancia actual del poder cautelar, concluye unánimemente que es necesario crear legislativamente un poder general, con grandes líneas precisas de limitación, "que permita al juez —sin abandonar el principio dispositivo—, en caso de pe-ligro en el retardo, establecer, cada vez, independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos las medidas

<53) RODRIGUEZ CIRIMELE, Alejandro, ob. cit., pág. 154. ~~ Resulta conveniente transcribir una sentencia de la Corte Supre-

ma de Justicia en la cual se delimita el alcance de la mencionada frase "donde hay interés hay acción": "Se ha querido dar vida a aquella acción con esta inversión del artículo 14 del €&d%o de Pro-cedimiento Civil: quien tiene interés tiene acción. LaCwtte observa: que el artículo citado no encierra semejante propoacióa, cuya reali-

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asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto" (54), en forma similar a como lo han resuelto las legis-laciones provinciales argentinas anteriormente mencionadas, o el código procesal de la Nación en su art. 232. Este último precisa: "Fuera de los casos previstos en los artículos preceden-tes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá soli-citar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".

De modo similar,' el parágrafo 940 de la ZPO alemana esta-blece: "Se permite la adopción de medidas cautelares para re-gular un estado provisional con respecto a una relación jurídica controvertida, si tal regulación, especialmente cuando se trata de relaciones permanentes, se estimase necesaria para evitar perjuicios de consideración o actos de fuerza que amenacen, o por otros motivos".

28.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. AMPARO CONSTITUCIONAL

El Parágrafo Primero del art. 588 del nuevo Código de Pro-cedimiento Civil venezolano establece: "Además de las medidas

zación sería una reacción contra todos los principios regulados del orden y la justicia.

El interés es un concepto económico amplísimo que requiere para recibir la protección judicial refundirse en el derecho o identificarse con él; de aquí que alegue interés legítimo, equivalencia de derecho quien solicite las vías legales para la defensa de lo suyo. La falsedad de aquel principio se hace manifiesta al considerar que si la acción es el derecho mismo en ejercicio, hay sin embargo derechos que no tienen acción, como sucede con los derechos naturales y con lo ga-nado en juegos y apuestas; y si no puede afirmarse de modo abso-luto que todo derecho tiene acción menos podría sostenerse que todo interés tiene acción, ya que este concepto, como se ha dicho, es mucho más amplio que aquél. En conclusión, toda acción tiene interés, pero no todo interés tiene acción". (CFC (SF); Sent. 15-6-32, M. 1933, Págs. 188 y 189 en LAZO, Oscar - MARTINEZ LE-DEZMA, Juana, ob. cit., T. I, pág. 125.

(54) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 142.

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preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá au-torizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continui-dad de la lesión".

Esta nueva norma legal, la cual es fruto de una inquietud doctrinaria, instaura en nuestro Derecho adjetivo el poder cau-telar general en beneficio de una mayor efectividad de la admi-nistración de justicia.

Estas medidas cautelares innominadas pueden ser clasifi-cadas en dos tipos: las que aseguran un derecho inalienable y las que aseguran un derecho patrimonial. Entre las primeras podemos incluir el caso de la "actriz agraviada" al que hemos hecho referencia al principio, al igual que toda medida que pre-tende amparar derechos individuales, sociales o políticos, siem-pre y cuando la parte solicitante pretenda en el juicio principal una sentencia declarativa o de condena o constitutiva que cons-tituya la providencia subsecuente de la cautelar que inicialmente es requerida; pues la relación de instrumentalidad entre el de-creto de la medida y la sentencia o la ejecución de ésta es una nota esencial a toda medida cautelar.

Estas medidas genéricas tienen marcada similitud con la ac-ción de Amparo Constitucional que prevén los los arts. 49 y 50 de la Constitución Nacional y regula la nueva Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales promulga-das el 22 de enero de 1988, en lo que se refiere a su carácter ur-gente, la satisfacción inmediata, o al menos recurrente, del dere-cho lesionado y la prevención de mayores perjuicios. Sin embar-go, difieren en la instrumentalidad, pues las primeras están pre-ordenadas al resultado del juicio de conocimiento en el cual se dictan, en tanto que el amparo constitucional es un proceso pre-ventivo autónomo (Cf. retro N° 4), una medida de policía judi-

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cial, que deja a salvo las acciones y recursos legales tendientes a hacer valer la responsabilidad civil o penal en que se hubiese in-currido (arts. 36 y 37), de modo similar a la dilucidación judi-cial ordinaria que prevén los arts. 706 y 710 CPC en los inter-dictos de amparo y restitutorios.

La Constitución Nacional precisa que en el recurso de ampa-ro "el procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación ju-rídicá\infringida", para hacer respetar los derechos sociales, po-líticos, individuales o económicos que hayan sido lesionados, con tal de que sean derechos de rango constitucional. Distintos procedimientos se habían ensayado en la doctrina y en el dere-cho vivo de la jurisprudencia para hacer efectivo el amparo cons-titucional, particularmente a partir del momento en que la Cor-te Suprema de Justicia abrió otra vez las puertas a la factibilidad de esta institución (55).

Lá nueva Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-tías Constitucionales establece un procedimiento que no es el más aceptable, puesto que otorga una solución eventualmente inmediata (art. 23), con fundamento en un juicio de verosimili-tud (presunción grave de la violación o de la amenaza de viola-ción: art. 22), sin haber oído al presunto agraviante y sin recon-sideración ulterior dentro del mismo procedimiento (art. 23). Sólo en el caso de que el juez optare por no restablecer inmedia-tamente la situación jurídica infringida, prevé la consignación

(55) Cf. CSJ, SPA, Sent. 20-10-83: "Considera la Corte que con esta de-claración (art. 50 CN) el constituyente ha reafirmado su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vul-nerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido hacerse entre derechos y garantías es inadmisible, desde el momento que haría de aquéllos meras declaraciones retóricas sin contenido real.

"Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de am-paro, no puede la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la República deben hacer un uso prudente y racional de la norma contenida en el art. 49 de la Constitución, tratando de suplir por medio de la analogía y demás instrumentos de interpretación de que los provee el sistema jurídico venezolano, la lamentable ausencia de una ley reglamentaria de la materia..."

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de un informe del presunto agraviante, en el término de cuaren-ta y ocho horas, el cual "contendrá una relación sucinta y breve de las pruebas en las cuales pretenda fundamentar su defensa".

El art. 18 que regula la solicitud de amparo no prevé la con-signación de prueba alguna, salvo la de presunción grave si el ac-cionante pretende una providencia inmediata inaudita altera pars. No se señala lapso probatorio alguno para el caso de que el presunto agraviante que rinde su informe alegue hechos que re-futan las meras afirmaciones a las presunciones aportadas por el actor junto con su solicitud. Todo se soluciona breve y sumaria-mente, si» convalidación posterior del decreto de amparo, fun-damentada en el libre debate y en el principio del contradictorio de la prueba.

El informe previo del pretendido autor del acto lesivo, previs-to en el art. 23 de la Ley, el cual era ya requerido en algunos procesos judiciales concretos antes de la vigencia de la Ley (56), reporta una utilidad relativa, pues el juez no debe decidir con-forme alegatos sino de acuerdo a las pruebas que permitan cons-tatarlos. El problema del juez no es el de dar credibilidad a una u otra parte sino de verificar afirmaciones, pues como dice BEN-THAM "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas". Ahora bien, si se hubiera in-cluido en el procedimiento de amparo constitucional una fase preliminar de alegatos y pruebas, la tutela jurisdiccional deja de cumpür la condición de brevedad que pauta la Constitución Na-cional. Era necesario entonces lograr el justo medio entre las dos exigencias contrapuestas: la brevedad y el derecho a la defensa, concediéndose de inmediato la providencia, si existen pruebas que constituyan al menos presunción grave de titularidad y le-sión del derecho subjetivo constitucional, a reserva de revocarla —también inmediatamente no obstante apelación: art. 603 CPC— si del debate probatorio ulterior resulta refutada la pretensión del actor.

Nosotros sostuvimos en sentencias judiciales que debía apli-carse analógicamente al amparo constitucional el esquema típi-

(56) Cf. LINARES BENZO, Gustavo: El proceso de amparo en Vene-zuela (Caracas, Fundación Procuraduría General de la República, 1987), págs. 82 y 89.

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co de los procedimientos con comienzo de ejecución o de solu-ción provisional de la litis, como por ejemplo el de intimación, de ejecución de hipoteca, de cobro de prenda, interdictos pose-sorios, deslinde de tierras, etcétera, que presentan la particulari-dad de que, luego de ejecutada la providencia en una summaria cognitio rápida y eficaz, se abre un debate para dilucidar la ra-zón, los presupuestos materiales del decreto. No se ha de olvi-dar, en toda consideración de lege ferenda sobre la necesidad de cohonestar la eficacia y la igualdad procesal, que el trámite procedimental de las medidas preventivas (arts. 602, 603 y 604 CPC) y el de los procedimientos con comienzo de ejecución tie-ne el aval de una experiencia judicial muy vasta en la legislación patria y el Derecho comparado.

No obstante, la nueva Ley Orgánica de Amparo deja la alter-nativa para la construcción jurisprudencial, según las neceáda-des particulares del proceso, cuando en el art. 48 establece que "serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas pro-cesales en vigor".

29.- MEDIDAS INNOMINADAS DE CARACTER PATRI-MONIAL

Entre las medias cautelares innominadas de carácter patri-monial se incluyen todas aquellas que preven las leyes o el ¡De-recho comparado, teniendo en cuenta, según el principio de subsidiariedad (57), la impertinencia de este trámite —así como el recurso de amparo constitucional— en aquellos casos que puedan ser reconducidos por el procedimiento de los interdictos prohibitivos de obra nueva u obra vieja (Arts. 712 ss.) u otros procedimientos especiales, como por ej. el de la autorización judicial al cónyuge para separarse del hogar común (art. 138 CC), o la negativa del Registrador o protocolizar un documento (Cf. Art. 11 Ley de Registro Público).

a) La anotación de la litis, la inhibición general de bienes que prohibía el abolido art. 15 del CPC derogado y la prohibición

(57) Cf. idem pág. 61.

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de innovar (Cf. retro N° 25), son ejemplos que ofrece el Derecho comparado. Asimismo, la intervención judicial en los negocios del cónyuge demandado por divorcio, para garantizar el cin-cuenta por ciento de los bienes, frutos o rentas; la exclusión del cónyuge de los bienes comunes (incluidas acciones en socieda-des mercantiles), en los que su administración constituya grave riesgo de infructuosidad (ord. 3o art. 191 CC).

La medida de prohibición de enajenar y gravar, cuyo fin es -asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa, puede ser adaptada por el juez como medida conservativa en juicios reivindicatoríos y otros (Cf. infra N° 39-a), con fundamento en los poderes cautelares genéricos que le otorgue la ley.

b) El art. 8o de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios también atribuye a los Jueces un poder cautelar gene-ral: "Los jueces agrarios, de oficio, podrán dictar en juicio las medidas que consideren necesarias para asegurar y proteger la producción agraria y los recursos naturales renovables, cuando estén amenazados de desmejoramiento, ruina o destrucción'*

Esta norma es de "contenido trascendental en orden al cum-plimiento de altos fines supraindividuales, cuales son, la protec-ción de la producción agraria y de los recursos naturales reno-vables, sustentos éstos del ambiente y por tanto de la vida mis-ma, exigen, como asienta la recurrida, una prueba de sus su-, puestos de hecho (...) Las medidas implícitas en el art. 8o de la LOTPA, confieren i al Juez Agrario un Poder cautelar general, para proteger y asegurar por una parte, la producción agraria, que atañe directamente a la soberanía económica del país; y por la otra, los recursos naturales renovables que deben ser explo-tados en beneficio colectivo de los venezolanos (arts. 95 y 106 de la Constitución Nacional). Cualquiera extralimitación en el cumplimiento de tales fines, así como cualquier consideración inequitativa o irracional en el momento de acordarles es eviden-temente ilegal". (58).

(58) Cf. CSJ, Sent. 19-7-84 citada por CSJ, Sent. 19-6-86, en Fierre Ta-pia, O.: ob. cit.. Año 1986 N°6, págs. 164 ss. Cí. también sobre abusos en el amparo agrario CSJ, Sent. 21-11-85. ob. cit., Año 1985, N° 11, págs. 131 y 132.

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I

29 bis.- MEDIDAS CAUTELARES RESPECTO A LA ADMI-NISTRACION IRREGULAR DE LAS SOCIEDADES

Las medidas de precaución, pendiente la litis, que pueden tomar los socios, particularmente los socios minoritarios, ante las irregularidades en la administración de la sociedad de parte de los administradores, o la imposición abusiva de los accionis-tas mayoritarios en las asambleas, está en relación directa con la naturaleza de la pretensión deducida en el juicio principal, pues toda medida cautelar está instrumentalizada al servicio de la providencia subsecuente que dirima el conflicto de intereses.

a) Un primer tipo de pretensión es regulada por los arts. 290 y 291 del C.Co. Según el art 290, todo socio, cualquiera que sea el monto de sus acciones o cuotas de participación, puede hacer oposición a las decisiones tomadas en asamblea manifies-tamente contrarias a los estatutos o a la Ley, dirigiéndose al Juez de Comercio del domicilio de la sociedad. El Juez, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas deci-siones y ordenar que se convoque una nueva asamblea para de-cidir sobre el asunto. La providencia cautelar viene dada, en este caso, por la suspensión provisional de la decisión objetada por el socio, pero su utilidad es muy relativa, pues la disposición no atribuye al juez la potestad para anular o declarar ilícita la decisión contraria al documento constitutivo o ilegal (5 9). Lo cual no quiere decir que carezca la función jurisdiccional de po-deres suficiente para hacerlo, según veremos.

*

El art. 70 de la Ley de Sociedades anónimas española, del 18 de julio de 1951, en sus reglas 4a. y siguientes, regula un especial procedimiento con el fin de obtener la suspensión del acuerdo o decisión de la asamblea, durante la tramitación del

(59) Este procedimiento es de jurisdicción voluntaria y por ello no tiene expedito el recurso de casación. Cf. CSJ, Sent. 15-10-87, en Pierre Tapia, 0. ob. cit., Año 1987, N° 10, pág. 170

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proceso contencioso dirigido contra el mismo (60). Esta medida cautelar, se encuentra en un ámbito procesal distinto a la de nuestro art. 290 C.Co., pues este último sólo prevé una medida de cautela sustanciada mediante un procedimiento de jurisdic-ción voluntaria que se agota en la exhortación judicial a una reconsideración de lo acordado, de parte de la asamblea.

Sin embargo, nada obsta que todo socio, considerándose perjudicado pueda, en nuestra legislación, demandar la nulidad de la decisión ratificatoria del acuerdo reputado ilegal o contra-rio a los estatutos; y aun demandar directamente la nulidad de tal acuerdo, sin agotar previamente el procedimiento del art. 290 C.Co., pues el término perentorio de quince días que señale este artículo no produce la caducidad de la acción autónoma de nulidad. Demandada, pues, la nulidad, puede el demandante obtener, conforme al poder cautelar amplio que concede a la jurisdicción el primer parágrafo del art. 588 CPC, una medida cautelar de arreglo provisional de la litis, por la cual se suspenda provisionalmente, mientras dure el juicio, la ejecución del acuer-do ilegal o anti-estatutario, a reserva de lo que resuelva la sen-tencia de cosa juzgada. Para el decreto de dicha medida deberá tomar en cuenta el juez, no sólo la presunción grave del derecho que se reclama (que la decisión contraría lo estatutos o la ley en perjuicio del socio demandante), sino también la presunción de peligro en la mora (que sea urgente el restablecimiento del derecho lesionado).

El art. 291 C.Co. confiere a los socios que representen un quinto del capital social, el derecho a denunciar por ante el Juez de comercio las irregularidades graves de los administradores en el cumplimiento de sus deberes y la falta de vigilancia de los comisarios. El Tribunal, comprobada la urgencia y previa au-diencia de los administradores y comisarios e inspección de los libros de la compañía mediante comisarios ad hoc, podrá orde-nar la convocación inmediata de la asamblea, lógicamente a los (60) Cf. FAIREN GUILLEN, Víctor: El proceso cautelar en la Ley de

sociedades anónimas, en Temas del ordenamiento procesal, (Madrid, Editorial Tecnos, 1969), T. II, págs. 943 ss).

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fines de que ésta provea lo conducente para remover los admi-nistradores o comisarios y exigir responsabüidades. Este efecto de la providencia judicial es satisfactorio para los reclamantes cuando la mayoría de ios socios da por cierta la causa motiva de dicha providencia, pero si los administradores son los socios mayoritarios lógicamente no habra una decisión de asamblea satisfactoria para los accionistas promoventes de la denuncia. La constatación judicial de las irregularidades u omisiones no supone en ningún caso una condena judicial a decidir en deter-minada forma en la asamblea. Si así fuera, el legislador no hu-biera procedido con eufemismo al redactar el texto, y hubiera dispuesto sin más que el juez podrá remover los administradores o comisarios, sin perjuicio de indemnización a los socios perju-dicados. Pero es claro que en un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede proferirse una sentencia de condena a hacer cosa determinada o a suplir la actitud remisa de los accio-nistas mayoritarios, tomándose, en lugar de ellos, una decisión judicial vinculante para todos los accionistas.

La acción de responsabilidad contra los administradores (no propiamente contra los accionistas mayoritarios) compete a la asamblea, a través de los comisarios, según el art. 310 C.Co., y a cualquier tercero perjudicado, conforme al art. 324 C.Co. El socio singular no está en una posición intermedia entre la compañía y los terceros; es propiamente un tercero cuando demanda responsabilidad al administrador, puesto que no forma parte del vínculo sustancial de representación orgánica que existe entre el administrador demandado y la sociedad. Si la acción la ejerce esta última, la responsabilidad será contrac-tual (arts. 1.274 ss. C.C.); si la ejerce un tercero será aquiliana (art. 1.185 CC).

b) Se observa que en los arts. 290 y 291 referidos, al igual que en el caso del art. 310, el legislador parte de una premisa: el respeto a la voluntad de la mayoría y la no inmiscuencia judicial en sus decisiones internas. Pero esa "soberanía" de la asamblea no puede ser absoluta. Debe ser cohonestada con los principios generales de buena fe (art. 1.160 CC), probidad y equidad en el

SI

cumplimiento de los contratos (inclusive el contrato de socie-dad) y en el ejercicio de los derechos subjetivos, que nunca puede ser un ejercicio abusivo (art. 1.185 CC). MESSINEO en-seña que en estos casos "tiene vigencia el principio de protec-ción (o tutela) de las minorías contra el superpoder de la mayo-ría, de manera que el principio de la denominada soberanía de la asamblea, el cual, de ordinario, coincide con la soberanía de dicha mayoría, queda atenuado cada vez que intereses aprecia-bles de la minoría —que, en tal caso, vengan a coincidir con el interés social— así lo exijan (...). La tutela de las minorías —ex-plica el autor señalado— se desarrolla en doble sentido; a saber, no sólo contra la mayoría sino, además, en el sentido de prote-ger a la minoría contra los administradores, los cuales son siem-pre quienes —en cuanto son expresión de la mayoría o en cuan-to hayan sometido la voluntad de la mayoría y la dominan— se benefician del respectivo poder, y frente a quienes, en defini-tiva, se encuentra la minoría" (61). Esta doctrina italiana coin-cide con la razón legal del art. 764 in fine CC.

La ilegitimidad de la decisión de la mayoría o de la actua-ción de los administradores residirá siempre en la coincidencia de los intereses minoritarios con el interés social, pues el interés de todos, de la sociedad misma, debe prevalecer sobre el de algu-nos, aunque éstos sean mayoría en la asamblea.

Existe, pues, un interés legítimo, amparado por el Derecho objetivo, en el socio minoritario para demandar en juicio con-tencioso, la revocatoria de las decisiones de asamblea contrarias al interés social, aun cuando esas decisiones sean formalmente legales y conformes a los estatutos.

Pongamos un ejemplo según el quod plerumque accedit: una sociedad anónima o de responsabilidad limitada formada por dos socios; uno posee el 51% de la participación y el otro 49%. El primero, "usufructa" gratuitamente el aporte del se-gundo, pues decide en la asamblea capitalizar los dividendos, nombrar directivos y comisarios sumisos a sus intereses y apro-

(61) MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercial, (Bue-nos Aires, Ejea, 1955), t. V. parágrafo 152, núm. 33-a.

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bar balances dudosos. El propósito que persigue el art. 290 del C.Co. es ajeno a este caso, pues las decisiones han sido tomadas con plena validez formal de la asamblea. El cometido del art. 291 C.Co. es ineficaz, pues de nada valdrá al socio minoritario obtener, mediando la eventual prestación de una garantía o caución, una conminación judicial dirigida al accionista mayo-ritario, para que, en asamblea, sea decidido —por su propio voto, en definitiva— si es removido el administrador o comi-sario y se le exija responsabilidad. La situación no cambia si existe connivencia de pluralidad de socios mayoritarios.

Sin pretender agotar el tema, abordado en una obra de De-recho procesal y particularmente sobre medidas precautelativas, consideramos que la legitimidad del interés del socio minoritario, determinado por la exigencia de buena fe en el cumplimiento de los contratos y en el interés societario haría procedente la demanda de responsabilidad dirigida contra el socio o los socios mayoritarios por abuso del derecho a voto en las asambleas, o por la negligencia en no acotar las irregularidades u omisiones de los administradores o comisarios, constatadas por el Juez de Comercio (art. 291) en jurisdicción voluntaria, comprobada su persistencia en la secuela probatoria del juicio de responsabilidad. Ahora bien, si la demanda se dirige sólo a la indemnización de daños causados, la medida procedente será sólo el embargo y la prohibición de enajenar y gravar.

Esta acción es distinta a la acción de responsabilidad que pueden ejercer los socios, individualmente, o la compañía, según acuerdo de asamblea, contra los administradores por infracción de las disposiciones de la ley o del contrato social, según los arts. 310 y 324 C.Co., pues existe una variante en el sujeto pa-sivo de la acción: en el primer caso, son responsables, por omi-sión, los socios mayoritarios; en el segundo, los administradores, solidariamente, sean socios o no.

Pero ¿qué decir respecto al ejercicio de una acción cautelar autónoma tendiente a prevenir o evitar que la situación irregular o abusiva de los socios mayoritarios se vuelva a repetir en ejer-

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cicios económicos subsiguientes? Aun cuando la Ley no prevé expresamente este tipo de acción, consideramos que es admisi-ble y procedente, tom'ando en cuenta que según el artículo 16 del CPC el basamento de toda pretensión judicial es el interés jurídico actual; la actualidad del interés no depende de la actua-lidad del daño, sino del peligro fundado de que ese daño pueda acaecer en lo futuro (Cf. retro N° 2). Tomando en cuenta que, según el art. 204 de la Constitución Nacional, el Poder Judicial (valga decir, la función jurisdiccional de dirimir conflictos de intereses) se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás Tribunales de la República, es fuerza concluir que toda pretensión fundada en un interés jurídico actual, es deducible judicialmente, mientras la ley no la prohiba. Caso contrario, habríamos de regresar a la restricción del proceso formulario romano. Dicha demanda puede ser implementada por dos vías distintas y con objeto diferente: la aplicación analógica del art. 310 C.Co. o del art. 764 in fine CC.

En el primer caso, el objeto de la pretensión consistiría en obtener el nombramiento judicial de uno o varios comisarios, con los poderes ilimitados que confiere el art. 309 C.Co., a fin de que ejerzan el control estricto de la administración y todas las operaciones de la sociedad, dando informe periódico al juez de comercio sobre el resultado de su inspección y vigilancia. Los presupuestos materiales de la pretensión serían los siguien-tes: a) que la ejerza un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, como lo señala la norma análoga del art. 310 C.Co., a objeto de evitar que cual-quier socio, sin la menor influencia en las asambleas, pueda hostigar el funcionamiento de la empresa; b) que se compruebe la responsabilidad del socio o socios mayoritarios, administra-dores o no, por negligencia o abuso del derecho a voto, al no acotar irregularidades graves comprobadas; c) que se comprue-be la culpa (en el sentido lato, civilista, de la palabra) de los comisarios titulares por no ejercer diligentemente sus funciones.

Propuesta la demanda, podrán los demandantes obtener me-dida cautelar de arreglo provisional de la litis (Cf. retro N° 17-C), siempre que haya presunción grave de los presupuestos

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materiales señalados, y del peligro de infructuosidad, deviniente, principalmente, de la negativa de los comisarios a proveer la de-nuncia de irregularidades, conforme al art. 310 in fine C.Co. Dicha medida, de arreglo provisional, fundada en el parágrafo primero del art. 586 CPC, consistiría, como su nombre lo in-dica, en el nombramiento de comisario interino que inspeccione y vigile las operaciones de la sociedad, en tanto dure la penden-cia del juicio y se produzca la sentencia terminal de cosa juz-gada.

La acción que aquí hemos esbozado no compete ejercerla al comisario, según pareciera determinarlo el art. 310, en su pri-mera parte, pues, —insistimos— no va dirigida contra los admi-nistradores sino contra el socio o socio mayoritario, que deciden en las asambleas a su propia conveniencia, en perjuicio de la so-ciedad misma. Si el socio mayoritario es a la vez administrador, habrá de dejarse claro la causa de pedir; esto es, que se le de-manda en tanto que socio o accionista, por actos ilícitos come-tidos en el ejercicio del derecho a voto en las asambleas, (vgr. aprobación de balances espúreos, no remoción del comisario irresponsable, capitalización injustificada de dividendos, etc.).

El segundo tipo de acción está fundada en la aplicación ana-lógica del precepto final' del art. 764 CC: "Si no se forma ma-yoría, o si el resultado de estos acuerdos (las de los condueños o comuneros) fuese gravemente perjudicial a la cosa común, la autoridad judicial puede tomar las medidas oportunas y aun nombrar, en caso necesario, un administrador". Los presupues-tos materiales de esta pretensión judicial serían los mismos que antes hemos señalado, pero el objeto inmediato consistiría en la sustitución del administrador, mediante intervención judicial que designe nuevo administrador, para lo cual habrá de tener en cuenta el juez, como aconseja la prudencia, la opinión de los socios mayoritarios, la objetividad y gravedad de las irregulari-dades administrativas y la desidia del comisario, en el cumpli-miento de sus funciones de fiscalización y vigilancia. Pues no se trata de imponer la minoría al parecer de la mayoría, sino de evitar abusos, contrarios a la buena fe y a la probidad, en per-juicio de los intereses de la sociedad.

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El recurso de amparo constitucional, aun cuando procede contra personas de Derecho privado, no es admisible en estos casos porque el derecho subjetivo no está previsto en la Consti-tución Nacional; no tiene rango constitucional ni es inherente a la persona humana (Cf. arts. 49 y 50 CN).

c) Cuando la comunidad conyugal tiene la mayoría del capital de una sociedad, se justifica, existiendo peligro de infructuosi-dad, no sólo el embargo de las acciones o cuotas de participa-ción, sino también la autorización judicial al depositario de las mismas para que, en ejercicio del derecho a voto inherente a las acciones, se controle o se designe nuevo administrador para evitar actos colusivos en perjuicio de los intereses de la comuni-dad; esto es, del valor real de las acciones que dicha comunidad tiene en la sociedad mercantil (Cf. infra N° 84).

Todo depositario judicial de acciones o de bienes comunes, incluidas acciones o derechos de participación en sociedades civiles y mercantiles, puede ejercer la facultad que consagra el citado art. 764 in fine CC: El copropietario de una acción o cuota de participación en una sociedad o cosa común, —vgr. un cónyuge en juicio preventivo (art. 171 CC) o enjuicio de di: vorcio (ord. 3o art. 191 CC)— no puede pedir por sí mismo el nombramiento judicial de administrador, pues no es único pro-pietario, sino condueño proindiviso, de esos derechos de parti-cipación -en una comunidad o sociedad, de forma que se hace necesario secuestrar previamente la primera cosa común, es decir, las acciones en la sociedad o los derechos de participación proindivisos en una comunidad, en razón del peligro de infruc-tuosidad deviniente de una falta o indebida administración, para que el secuestratario, si existen irregularidades en la administra-ción de la segunda cosa común, sea, la sociedad o la comunidad, solicite el nombramiento judicial de administrador. Así por ejemplo, si la comunidad conyugál es propietaria de varias accio-nes en una compañía de comercio, no basta a la mujer solicitar sin más el nombramiento judicial de nuevo administrador para sustituir al que está actuando irregularmente, aunque la comu-nidad conyugal tenga mayoría de votos; es necesario que lo

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hagan los esposos de consuno, pues ambos son los propietarios. Pero si el marido no tiene interés porque es él el administrador que se pretende sustituir, o por cualquier otro motivo, la mujer puede pedir el secuestro de esos bienes conyugales y, probada la irregularidad administrativa, del modo que establece el art. 291 C.C.O. o por medio de otras pruebas fehacientes, solicitar al juez de la causa la convocatoria a asamblea y la autorización al depositario para que, ejerciendo el derecho a voto inherente a las acciones propiedad de la comunidad conyugal, se proceda a la elección —por mayoría— de nuevo administrador, o el nombramiento de comisario contralor o el inventario de los bienes sociales, etc., a los fines de evitar la dilapidación, dispo-sición u ocultamiento de los bienes sociales. Debe tenerse en cuenta también que la inmiscuencia de la autoridad judicial en una sociedad civil o mercantil, no puede realizarse si antes no consta la infructuosidad de los acuerdos en asamblea para pre-venir o acotar las irregularidades de administración. El precepto del art. 764 CC antes copiado propende a la protección de los intereses de todo los comuneros o socios, aun a instancia de la minoría, sólo en el caso de que no haya podido llegarse a un acuerdo o que las decisiones tomadas libremente en asamblea resulten perjudiciales a la cosa común, es decir, al patrimonio social.

30.- SUSPENSION DE LA MEDIDA

El Parágrafo Tercero del art. 587 establece que "el Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se obje-tare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dis-puesto en el único aparte del a rtículo 589". Según esta norma es posible sustituir por una contracautela el derecho prevenido que está siendo lesionado o que puede resultar lesionado según fundado temor. Sin embargo, cuando se trata de derechos ex-trapatrimoniales,'como el derecho a la reputación en el caso de la "actriz agraviada" referido, o cualquier otro derecho intuitu personae, o cuando se trate de derechos reales o personales a

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cosa determinada, el Juez, atendiendo esta circunstancia, no puede verificar tal sustitución, ya que es improcedente cambiar un derecho personalísimo o un derecho in rem por un derecho de crédito. Así lo ha considerado el nuevo CPC al excluir el secuestro del procedimiento para alzar medidas preventivas (art. 589) (Cf, infra N° 109).

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CAPITULO II

SUMARIO:

31.- RESEÑA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PREVEN-TIVAS: Arraigo. 32.— Embargo y secuestro. 33.— Prohi-bición de enajenar y gravar. 34.— Evolución histórica en cuanto al procedimiento.

31.- RESEÑA HISTORICA DE LAS MEDIDAS PREVEN-TIVAS

Los orígenes; de las medidas cautelares preferentemente han de encontrarse en lós juicios de carácter ejecutivo. Las medidas cautelares nacieron como consecuencia de la necesidad de ante-poner en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor de daño inminente por parte de aquel contra quien obra; no fue pues, más que la nece-sidad de un aseguramiento. En consideración a la incertidumbre sobre el resultado del conocimiento para el momento de realizar estas medidas de aseguramiento o ejecución adelantada, fueron atemperados sus efectos, suavizando las consecuencias graves que ellos suponían. Posteriormente, vióse igualmente la necesi-dad de anteponer no sólo los efectos ejecutivos, sino la decisión misma aun cuando fuera provisionalmente (Cf. supra N® 17 c), o de recaudar una prueba que podría desaparecer con el trans-curso del tiempo. Y así es como las medidas cautelares se apar-tan del juicio ejecutivo que les dio su nacimiento y adquieren una fisonomía procesal distinta y diversa de aquéllos, con efec-tos indistintamente ejecutivos y declarativos.

La medida más antigua en nuestro Derecho escrito ha sido el secuestro del Derecho romano, considerado dentro de los tipos de depósito, cuyas reglas generales obedecía; entendién-dosele como "la entrega en manos de un tercero, secuester, de una cosa sobre la que hay discusión entre dos o más personas, con cargo de conservarla y devolverla a la parte que gane la causa" (i). Su referencia directa al proceso por el cual se proce-(1) PETIT, Eugcne, Tratado elemental de Derecho romano trad. por Ma-

nuel Rodríguez Carrasco, 9a. edic. (Editorial Araujo, Buenos Aires), pág. 365.

Respecto al carácter procesal del secuestro, el autor cita: Juliano, Ley 39 del Digesto, "de adq. vel amit., pos.", XLI, 2.

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día a sustraer la cosa mueble, o incluso inmueble, deja ver clara-mente su finalidad precautelativa y judicial, preordenada al aseguramiento en la ejecución del fallo que habría de dictarse. Su naturaleza eminentemente judicial y su finalidad de preservar materialmente el resultado del juicio habrían de independizarlo del depósito en su concepto sustancial, para erigirlo en una insti-tución de carácter procesal con elementos propios. La legisla-ción de Alfonso El Sabio acogió el antiguo concepto romano.

A decir de BRICE (2) se encuentran disposiciones relativas al secuestro en-el Código de las Partidas y en la Novísima Reco-pilación y se hallan reglas similares a las figuras actuales de me-didas preventivas. Se facultaba a los demandadores para pedir que aquellas cosas que quieren demandar sean puestas en manos de homes fieles, porque sospechan contra aquellos que las tienen que las encubrirán, o las transpondrán, de guisa que no parezca, o que las malmetrán, y así en las Leyes I y II del Título IX de la Tercera Partida, pautábanse las seis razones señaladas, et non mas porque la cosa sobre que nace contienda entre el demandador et el demandado debe ser puesta en fietdat, a quien dicen en latin 'secuestratio' (3).

Para el estudio del desarrollo histórico que han experimen-tado las medidas preventivas típicas en nuestro Derecho posi-tivo, resulta más ordenado y didáctico hacerlo en cada figura, requisito o recurso que van señalando las diversas legislaciones, cosa de observar su metamorfosis, que progresivamente van tomando forma más definida y acoplándose a las exigencias de la práctica (4).

(2) BRICE, Angel Feo., ob. cit., pág. 170. (3) BORJAS, Arminio, Comentarios al Código de Procedimiento Civil

venezolano (Caracas, Ediciones Sales), T. IV, pág. 11. (4) Nuestro estudio abarca los ocho Códigos de procedimiento civil a

partir de la República, y que son los siguientes: Código Arandino de 1836, Código de 1853; el de 1863 promulgado en las postrimerías de la dictadura de Páez; 1873 y 1880 bajo el gobierno de Guzmán Blan-co; 1897, 1904 y 1916.

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Veamos en primer lugar el arraigo.

La medida preventiva de arraigo se caracterizó por sus dos aspectos, real (presentación de bienes afectos a las resultas del juicio) y personal (prohibición de ausentarse del país). Sus pri-meros vestigios se hallan en la Ley del 13 de mayo de 18£5, per-feccionándose a través de los códigos subsiguientes hasta el de 1904, que es el último en reglamentarlo. La ley del 13 de mayo de 1825 establecía que "en las demandas ejecutivas podía apre-miarse a los deudores con prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el débito, dieren fianza suficiente para el pago, o hicieren cesión de bienes" (5). Eran notoriamente una especie de arraigo como expresa BRICE, siempre que estu-vieran dichos apremios atenidos a las resultas del pleito.

El artículo 2° del Código de Procedimiento Judicial Aran-dino del 12 de mayo de 1836, en el Título II, Ley IV que tra-taba sobre el secuestro y arraigo, establecía este último en la forma siguiente: "En cualquier caso o estado del pleito, en que se tema fundadamente la ausencia o fuga de la persona deman-dada, puede pedir el demandante qué se arraigue en el lugar del juicio; y el juez lo determinará así. El arraigo impone la obliga-ción de presentar bienes propios al de un fiador por el valor de la cosa demandada, hipotecándolos de esta manera, para res-ponder de las resultas del pelito bajo la pena de prisión". Los artículos 4° y 5° de la Ley del 23 de Abril de 1853, también sobre secuestro y arraigo, modificaron ligeramente la disposi-ción anterior en dos sentidos: primeramente, se exigió la prueba del periculum in mora que es característico en las medidas pre-ventivas, circunscrito a la enajenación dolosa de los bienes o intención de ausentarse del país; por otra parte, debía presentar bienes por la totalidad de las costas, a más del monto de la de-manda. En el Código de Procedimiento Civil del 2 de marzo de 1863, se amplió esta medida, concediéndose para ambas partes: se estableció un término de tres días para presentar bienes sin que quedasen afectos a hipoteca —con lo cual se agilizaba y faci-

(5) BRICE, Angel Feo., ob. cit., pág. 170.

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litaba la tramitación—, so pena, la no presentación, con arresto. Pero posteriormente, en el Código que se promulgara diez años después, volvieron a quedar afectos a hipoteca los bienes presen-tados por el arraigado. El Código de 1897 contemplaba tres causales para decretarlo, que son las mismas que señala el Có-digo de 1916 para la prohibición de enajenar y gravar y para el embargó. A partir de él comenzó a declinar la institución del arraigo para dar paso a dos figuras distintas y bien definidas.

El arraigo quedó reducido al aspecto personal, en una es-cueta reglamentación, en el Código de 1916 (art. 245), y final-mente ha desaparecido de un todo en el Código de 1986.

32.— El Código de Procedimiento Judicial Arandino, confundía en una sola enumeración las causales de secuestro y embargo judicial, sin establecer las correspondientes a uno o a otro, de tal manera que ambas figuras estaban yuxtapuestas formando un sólo concepto inseparable legal y doctrinariamente. Las cau-sales eran las siguientes: 1) Cuando sea dinero, frutos o alguna cosa mueble lo que se litiga y no tenga responsabilidad el de-mandado o se tema fundadamente que la oculte o desmejore; 2) Cuando el marido malgaste la dote u otros bienes de su mu-jer; 3) Cuando un hijo desheredado por su padre o madre pida la parte de los bienes que le tocan; 4) Cuando se litiga sobre herencia entre coherededos; 5) Cuando la posesión de la cosa litigiosa está en duda; 6) Cuando, no estando dudosa, reclaman la propiedad de ella dos o más personas con títulos igualmente auténticos, y 7) Cuando dada la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa, éste apela de ella y no da fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea in-mueble. Como se verá, en comparación con el artículo 599 actual, el ordinal 1° corresponde al 1°, el 2o al 3o, el 3o al 4o, el 5o al 2° y el 7° al 6o. El ordinal 4o actualmente no existe como lo preveía en una forma tan amplia el Código Arandino.

Del contexto de las disposiciones del Código Arandino se infiere que para aquella época no existía aún un concepto ais-lado del embargo preventivo, hasta el punto que al establecer que se "puede pedir el secuestro o embargo judicial" nosotros

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entendemos que la "o " que allí aparece no es disyuntiva sino sinónima, y que la frase embargo judicial no es más que un adi-tamiento español (embarazar) que traduce a nuestro lenguaje la palabra latina secuestratio, pero sin que constituyan para ese entonces dos conceptos jurídicos diferentes.

En los Códigos de procedimiento civil de 1873 y 1880 apa-rece la facultad que tiene la parte interesada en registrar el de-creto de la medida (Art. 278 CPC de 1880) que está establecida en el artículo 605 del Código vigente. Parécenos que la ratio legis de estas disposiciones, es evidentemente la misma que la contenida en los artículos 600 y 535 (participación al registra-dor de las medidas contra inmuebles) del Código de Procedi-miento Civil actual, así como la del artículo 1.921 del Código Civil. Encuentra su explicación sólo en el caso de secuestro de inmuebles como una cautela más para impedir la enajenación o gravamen del inmueble secuestrado en todos aquellos casos en que aquel contra quien obra la medida tenga disposición sobre ellos; porque como es sabido, las medidas preventivas tienden por igual a suspender el tus abutendi del derecho de propiedad, ¿y cómo se hace efectiva dicha suspenáón en el caso del inmue-ble si no es a través de la constancia ante el registrador de la existencia del secuestro? La diferencia entrambos casos, partici-pación al registrador de la prohibición de enajenar y gravar y embargo ejecutivo, y registro del secuestro por cuenta del inte-resado, consiste precisamente en que aquélla se hace en presen-cia del principio de inmediación, a través del juez; y ésta, de la parte al registrador directamente y de un modo espontáneo.

33.— La medida de prohibición de enajenar y gravar remonta su origen al Derecho romano en la prohibición de innovar: lite pendente nihil innovetur, omnia in suo statut esse debent res finiatur. No obstante, dicha prohibición no tenía un fin ejecu-tivo para asegurar el cumplimiento material de la sentencia, siendo tan sólo un principio general que hoy llamamos forma-tivo del proceso. "En las Partidas (leyes 13 y 14, título VII, Partida 3a.) se concreta el principio como prohibición de ena-jenar —para ambos litigantes— la cosa litigiosa" (6). A partir de (6) PODETTI, J. Ramiro, Tratado..., pág. 371.

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allí la institución se desarrolla en diferente forma, pues, en al-gunos países, como en Argentina, la medida se adopta con una doble finalidad, como principio del proceso y como asegura-miento de la ejecución forzosa, de tal suerte que tiende a evitar la insolvencia del deudor y las modificaciones en la traba de la litis, es decir, a conservar la situación jurídica tal cual se ha plan-teado en el proceso cognoscitivo. LINARES define la prohibi-ción de innovar como "la medida precautoria dictada por un ór-gano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de iterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida"(7). En Venezuela, en cambio, la medida ha sido concebida sólo bajo la primera finalidad, aseguramiento de la ejecución, equiparándose en ello al embargo preventivo.

El Código del 2 de marzo de 1863 que fue redactado en las postrimerías de la dictadura de Páez por el Lic. Luis Sanojo, no llegó a ponerse en ejecución y quedó anulado con el triunfo de la Revolución Federal Estableció por primera vez la medida de prohibición de enajenar y gravar, llamada "prohibición de ena-jenar, empeñar o hipotecar inmuebles o muebles", dentro de la Ley IV "del Secuestro judicial, arraigo y afianzamiento". La prohibición sobre inmuebles se ejecutaba tal como hoy; en tan-to que la prohibición sobre muebles, mediante la publicación del decreto en un periódico, si lo hubiere. La diferencia en los efectos de una y otra también eran diversos: si se enajenaba o gravaba el bien mueble, el acto se presumía nulo; disposición un tanto diferente a la actual del artículo 600, pero inspiradas ambas en la misma necesidad. Seguidamente, el Código de 1897 limita la medida sólo al caso de enajenación, por lo que inter-pretándola ad pedem litterae hay que inferir la no prohibición para el empeño e hipoteca. Es menester retrotraer la opinión del maestro BORJAS al año 1863 cuando dice que "la actual me-dida de prohibición de enajenar y gravar fue introducida en la reforma de 1897".(8)

(7) LINARES, Juan Francisco, La prohibición de Innovar - Bases para su sistemática (en Rev. del Colegio de Abogados, Buenos Aires, Nov-Dic., 1942, pág. 821), citado por PODETTI, J. Ramiro, Tratado, pág. 372.

(8) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV. pág. 14.

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El Código de 1904, no refiriéndose tampoco a la prohibi-ción de gravar (voz con significado más amplio que las otras), establece que dicha medida sólo obra contra el inmueble bajo litigio, con lo cual la convierte en un verdadero secuestro y desconoce su peculiar característica que la diferencia de las otras dos medidas.

34.— En lo atinente al procedimiento, a la prueba de la deuda y obligación como principal requisito de procedibilidad en las medidas preventivas, exigía el Código de 1836 al menos la infor-mación sumaria; el de 1853 exigió la plena prueba, para atem-perarla de nuevo en la sola probabilidad el de 1863. El Código de Procedimiento Civil de 1897 volvió a exigir la plena prueba, admisible sólo la de testigos —Art. 368— cuando fuera acepta-ble según las reglas del Código Civil. Esta mayor exigencia para el decreto de la medida traía como consecuencia" "él inconve-niente de que el solicitante tenía que adelantar su prueba y el juez emitir opinión antes del fallo. Por eso dice FEO: "Bastaba de que tenía base racional la reclamación, 'de que no era una temeridad, de que el solicitante tenía prueba que hacía creíble o verosímil su pretensión' y por eso la norma anteriormente dicha nunca fue rigurosamente aplicada" (9).

Lo cierto es que en este vaivén de certidumbre o probabi-lidad, hoy por hoy ha sido obviado el requisito de la prueba plena. Y es que toda medida cautelar supone una concesión especial del legislador de consentir la limitación del derecho de propiedad, con base a la sola apariencia de procedibilidad, en razón del peligro que la mora supone, y en consideración a que esa limitación ha de ser provisional (Cf. retro N° 27).

La garantía para neutralizar o impedir el efecto de la medida proviene del Código Arandino, donde habían dos medios de contracautela diferentes entre sí. El primero daba al demandado la facultad de pedir que el actor (personal natural o no, indistin-

(9) FEO, Ramón: Estudio sobre el Código de Procedimiento Civil Vene-zolano Tomo II, Pág. 158, citado por BORJAS, Arminio, ob. cit., Tomo IV, pág. 16.

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tamente) afianzara las resultas del pleito, en el sólo caso que tuviera fundado temor de su ausencia fuera de la República. Este derecho es el antecesor de la actual cautio iudicatum solvi, que ahora aparece restringida a aquellos demandantes (parte sustancial) que no tengan el domicilio en el país; porque el te-mor fundado de la ausencia del sujeto fuera de la República, ha sido sustituido por el hecho cierto de la ausencia de sus negocios e intereses. En él se entrevé el mismo arraigo que el artículo 2o

del mismo Código consagraba sólo para el actor, y que luego aparecerá concebido para ambas partes en un solo artículo. No me parece errada la idea de hacer residir también en aquella dis-posición, los orígenes de la garantía para decretar por vía de caucionamiento las medidas preventivas actuales.

La otra medida de contracautela consistía en la misma del Código vigente (levantamiento con caución), pero con la varian-te de que quien (estimaba la suficiencia de la fianza del deman-dado era la misma contraparte; su presumible injusticia de apre-ciación fue austerada con la pena de calificar al actor como ím-probo o temerario, y la consiguiente e inmediata aceptación de la caución ofrecida. El mismo procedimiento se aplicaba res-pecto a la fianza del demandante en el caso anteriormente re-ferido. En 1873 fue suprimido ese medio de apreciación de la suficiencia de la fianza, notoriamente contradictorio al prin-cipio de igualdad de las partes.

La caución juratoria para los asistidos a reserva que preveía el art. 370 del Código de 1916 data de ese mismo Código de 1873.

Por otra parte, la suspensión temporal del principio de bila-teralidad, de la audiencia que en cierta forma es necesaria para la eficacia de la medida, quedaba supeditada a la apreciación del juez en el Código de 1836, pues si éste consideraba que era necesaria la audiencia del demandado, era cuando debía corrér-sele traslado a los efectos de la incidencia y antes de decretar el secuestro o arraigo (Art. 5o, Título II, Ley IV). Sin embargo, el Código no establece ningún procedimiento para el caso con-

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trario, es decir, cuando no estimaba menester la citacióif del de-mandado. En el primer caso podían presentarse dos alternativas perfectamente regladas: si no comparecía el demandado a la si-guiente audiencia, sin causa justificada, se dictaba sentencia inmediatamente, con vistas a la fundamentación del actor. Ahora bien, si el demandado ya citado comparecía, se abría, sólo a su instancia, un término probatorio para ambas partes de ocho audiencias, terminado el cual se decidía finalmente la inci-dencia. Sólo era admisible el recurso de queja contra dicho fallo.

A todo esto, el artículo 8® prescribía seguidamente que, "en-tretanto, la cosa litigiosa se pondrá en depósito, si la solicitud del demandante estuviere justificada". A ciencia cierta no se puede vislumbrar si esta disposición se refería, bien al efecto de la medida preventiva principal, o bien, contemplaba la existen-cia de una medida provisional secundaria atenida a las resultas del procedimiento de medida preventiva. El término "entre tanto" denota, además de interinidad, cierta relación de subor-dinación que hace unir el hecho del depósito directa y supedi-tadamente al procedimiento incidental, significando que la cosa depositada quedaba a las resultas del procedimiento de oposi-ción. Podría interpretarse también de un modo menos relevante, diciendo que, acordada la medida con la justificación prima facie de la pretensión principal del actor, el depósito o asegura-miento de la cosa se mantendrá, pese al procedimiento que por oposición del demandado se haya iniciado, con lo cual se estaría repitiendo la reglamentación del efecto principal del secuestro y arraigo que es aprehender la cosa. Pero parece ser que real-mente constituía una medida provisional atenida a las .resultas de la medida, también provisional, pero principal respecto a ella; valga observar que este artículo 8° está directamente relacionado y en íntima unión con los artículos 7°, 6o y 5o que reglaban el procedimiento descrito en el párrafo anterior, y lejano y lógica-mente desarticulado de los artículos Io y 2° que preveían las instituciones del secuestro y arraigo en cuanto tales.

Si esto es cierto, bien podemos comparar dicha tramitación cón el actual procedimiento de medida preventiva, en el sentido

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que éste supone uu juicio de conocimiento previo y subordi-nado al conocimiento posterior de la fase plenaria que culmina con el fallo de la articulación, en tanto que aquél supone una ejecución subordinada a la ejecución del fallo definitivo de la incidencia. La dicha ejecución es provisional respecto al fallo definitivo de la incidencia, y éste a su vez es provisional respecto al fallo definitivamente firme del juicio principal.

La Ley del 23 de Abril de 1853, sobre secuestro y arraigo (Ley IV, Título II del Código de Procedimiento Judicial), mo-dificó el procedimiento, en cierta forma atemperándolo e ins-taurando una completa bilateralidad de las partes. La citación del demandado, obligatoria, se hacía cuando se cumpliera el de-creto de la medida, y el término de emplazamiento, de uno se amplió a tres días. Se permitió apelación de la sentencia, de modo que no era el de queja el recurso único.

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CAPITULO III

SUMARIO:

35.- MEDIDAS PREVENTIVAS TIPICAS. 36 - Depen-dencia del juicio de conocimiento. 37.— MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS PROCEDIMIENTOS EJE-CUTIVOS. 38.— Naturaleza del derecho que se reclama. 39.- PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR. 40.-EMBARGO: 41.- Efectos del embargo. 42 - Naturaleza de las medidas preventivas concedidas en favor del deman-dado. 43.- SECUESTRO: 44.- Naturaleza jurídica del derecho que asiste al solicitante del secuestro. 45.— Se-cuestro del Art. 22 de la Ley sobre Ventas con Reserva de Dominio. 46.- Secuestro del ord. Io, Art. 599 CPC. 47.- Secuestro del ord. 2o, Art. 599 CPC. 48.- Secuestro del ord. 5o, Art. 599 CPC. 49 - Secuestro del ord. 6o, Art. 599 CPC. 50.— Secuestro en los interdictos posesorios. 51.- Secuestro del ord. 7o, Art. 599 CPC. 52.- Casos en los que procede el secuestro satisfactivo del decreto legisla-tivo sobre desalojo de vivienda. 53.— Secuestro del ord. 4o, Art. 599 CPC. 54.- Secuestro del ord. 3o, Art. 599 CPC. 55.— Efectos de la medida preventiva en relación al solici-tante. 56.— Prelación entre los embargos y las garantías. 57.— Responsabilidad civil. 58.— El "inaudita parte": 59.— Principios de publicidad y de igualdad procesales. 60.— Fundamentación legal. 61.— Alcance del "inaudita parte" en las medidas preventivas.

35. - MEDIDAS PREVENTIVAS TIPICAS

Las medidas preventivas no son una clasificación dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido que no existe un criterio de división que las reúna con exclusión de otros tipos de providencias cautelares, sino que ellas constituyen un grupo que es tal en virtud de que ha sido establecido y re-glado por la ley; el común denominador entre ellas es el efecto eminentemente ejecutivo que todas por igual presentan, con el fin de asegurar la ejecución forzosa del fallo principal (Cf. supra N° 17). Son en nuestro derecho, el caso típico de medidas cau-telares, y se les ha llamado frecuentemente en la doctrina, en oposición a las otras cautelares, medidas preventivas típicas.

Para recalcar la sistemática que hemos pretendido seguir, nosotros hemos tomado, desde la primera edición de este libro, la palabra usada por el legislador de 1916 en el respectivo rubro medidas preventivas, para señalar el embargo, secuestro y pro-hibición de enajenar y gravar, y el término cautelares para significar todo el gran grupo del tipo de providencias que abar-ca esta obra, aun cuando desde un punto de vista de la correcta semántica, no existe diferencia alguna en la significación de ambos términos.

"Las medidas preventivas están consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el

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menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afec-tos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso"(i).

La función jurisdiccional cautelar, como toda función juris-diccional, tiene, a la par del fin privado que pone de manifiesto la transcripción precedente, un cometido de eminente orden público, cual es evitar que el inexcusable peligro en la demora del proceso de conocimiento se convierta "en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado" (2).

No obstante, en el ámbito de la praxis, resulta ostensible que las medidas preventivas, y principalmente el embargo y el secuestro, revisten, a pesar de la intención del legislador y ade-más de su propia función aseguradora, una función coactiva que obliga en mayor o menor medida a la persona contra quien obra a satisfacer la pretensión de la contraparte. Nos recuerda esto la pignoris capio en el Derecho romano; un procedimiento por el cual el acreedor tomaba en garantía ciertos bienes del deudor, para constreñirlo a pagar su deuda. La antigua medida de arraigo y el embargo ejecutivo por la vía ejecutiva presentan esta coacción en mayor grado que el embargo preventivo. Re-flejan esta verdad los temas relativos a la inconveniencia de eje-cutar medidas la víspera o día de asueto, las prohibiciones le-gales de embargar bienes necesarios para la producción econó-mica (ord. 3o, art. 1.929 CC) que implican el peligro de una pérdida económica considerable y de consiguiente una gran coacción.

(1) LONDOÑO HOYOS, Alvaro: Embargo y secuestro; tesis presentada a la Pontificia Universidad Javeriana para optar el título de Doctor en Derecho (Bogotá, 1962), pág. 29.

(2) CALAMANDREI, Piero: Instituciones de Derecho procesal civil, trad. por S. Sentís Melendo (Buenos Aires, EJEA, 1962), Vol. I, pág. 158.

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36Las medidas preventivas, y particularmente el embargo, podemos estudiarlas comparativamente con las diferentes mo-dalidades de embargos ejecutivos previstos por el Código de Procedimiento Civil, con el fin de observar el creciente con-traste de intensidades en la relación entre ellas y la fase decla-rativa o juicio de cognición. Veamos: a) El embargo preven-tivo, así como el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, dependen absolutamente de la causa principal, y la terminación de ésta supone su inmediata extinción, y un pronunciamiento tácito sobre la revocatoria o confirmación de sus efectos asegu-rativos. La pendente lite además de un requisito, viene a ser una manifestación de su naturaleza (relación de instrumentalidad).

i ¡ b) El embargo ejecutivo por el procedimiento de la vía eje-

cutiva depende ep menor medida del juicio principal. Es posible avanzar su procedimiento hasta el momento anterior al remate, e incluso verificarlo dando caución o garantía suficiente, si el acreedor es hipoftecario; pero en ambos casos, el remate y la vi-gencia de la caución estarán supeditados al contenido de la sen-tencia ejecutoriada. La prueba auténtica del derecho que se reclama, ya no Una presunción grave, hace surgir la posibilidad de la parte de adelantar el procedimiento de la actio judicati hasta el mismo instante en que se deba enajenar forzosamente la cosa, pero aun así el procedimiento ejecutivo continúa supe-ditado al conocimiento previo para mayor seguridad de la con-traparte, sea o no público el instrumento que merece fe (3).

c) El embargo ejecutivo de la ejécución de hipoteca, que sólo requiere como precedente el incumplimiento de la intima-ción al pago y cuatro días de término, es completamente inde-pendiente y autónomo del proceso de cognición, porque sim-plemente éste no existe, sino que, de un modo eventual, si hu-(3) A propósito del título capaz de provocar la vía ejecutiva, valga aclarar

que no basta el calificativo de título guar$ntigio que pueda dar la ley a determinado documento (vgr. art. 42 Reglamento Ley contra Des-pidos Injustificados) para que proceda sin más la vía ejecutiva; es ne-cesario examinar el contenido de la escritura a los fines de constatar el cumplimiento de los requisitos señalados por el art. 523 CPC. Cf. en tal sentido CSJ, Sent. 25-1-77, Ramírez & Garay, LV, N° 124.

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biere oposición, aparecerá contenido y precedido del inicio de aquél. Por manera que la ejecución de hipoteca es un proceso ejecutivo intensamente desprendido de la necesidad de un juicio declarativo; y esto se debe a que el título hipotecario guaren-tigio tiene tal valor probatorio, y la garantía tanto peso, que hacen circunstancial una previa fase de conocimiento.

d) El embargo ejecutivo propiamente dicho, el de la ejecu-ción de sentencia, tiene en apoyo un fallo de cosa juzgada, con toda una controversia que la precede; o al menos la garantía de que la haya habido. Sólo presenta conocimiento fuera de la res ínter alios acta, con la objeción de tercero respecto a la cosa embargada, en juicio petitorio (Art. 310 CPC) o posesorio (Art. 469 CPC), o respecto a un derecho preferente o concu-rrente con el que ampara la sentencia ejecutoriada (4).

(4) Nos parece interesante incluir al pie de esta página las diferencias que GUTIERREZ DE CABIEDES enumera entre el embargo preventivo y ejecutivo, a fin de distinguir claramente la naturaleza de uno y otro:

"1. El embargo ejecutivo está vinculado al proceso de ejecución y es una fase del mismo; el embargo preventivo puede ser previo, simul-táneo, o incluso posterior a la demanda (Derecho español) y se da du-rante la pendencia del proceso declarativo.

2. El embargo ejecutivo prepara la ejecución de la sentencia afec-tando los bienes (es por tanto una medida ejecutiva), mientras el em-bargo preventivo sólo asegura dicha ejecución si recae sentencia con-denatoria (es una medida cautelar).

3. En el embargo ejecutivo la decisión del juez de proceder al embargo no agota otras futuras resoluciones sobre la disposición de la cosa sino que más bien prepara esta disposición (enajenación for-zosa). En el embargo preventivo no debe existir ninguna otra actividad ordenatoria del juez que no sea la propia traba y aseguramiento, pues el juez al no haber despachado todavía la ejecución no tiene la legiti-mación necesaria para acordar actos de disposición.

4. El embargo preventivo se practica cuando no se sabe aún si pro-cederá la condena, lo que no ocurre en el ejecutivo en que se solicita precisamente la ejecución de dicha condena.

5. El embargo preventivo es provisional e instrumental con rela-ción a una sentencia. El ejecutivo no lo es".

Cf. GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en El Sistema de Medidas Cau-telares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974), págs. 20 y 21.

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37.- MEDIDAS DE EMBARGO EN LOS NUEVOS PROCE-DIMIENTOS EJECUTIVOS

El nuevo Código de Procedimiento Civil ha eliminado la ejecutoriedad de la sentencia de segunda instancia recurrible a casación, prevista en el artículo 443 del Código de Procedimien-to Civil derogado, según el cual podía decretarse embargo eje-cutivo y adelantar los trámites de ejecución hasta el preámbulo del remate, pendiente el recurso de casación. Se ha robustecido así, implícitamente, el criterio jurisprudencial de la Corte que otorga plenos efectos suspensivos al recurso de casación anun-ciado (5), impidiendo el cumplimiento o ejecutoria de la recu-rrida. Se aparta así nuestra legislación, aún más, del sistema originario de la casación pura, cuyo carácter extraordinario (control de la legalidad del acto público) no impedía que cau-sara estado y fuera cumplida la decisión.

Sin embargo, en los nuevos procedimientos ejecutivos pre-vistos en el Título II del Libro Cuarto, existe la factibilidad del embargo ejecutivo, casi inmediata, en la medida en que se produzca el "pase a la cosa juzgada" del decreto intimatorio. No queremos presentar estas posibilidades como la compen-sación legislativa al derogado artículo 443, pues evidentemente que estos procedimientos de ejecución presuponen, para el de-creto del embargo ejecutivo, la preclusión del juicio de cono-cimiento por inactividad o consumación. Pero sí pensamos, conforme lo explicitaremos posteriormente (Cf. infra N° 70), que la similitud de contenido que pueda haber entre el docu-mento base del decreto intimatorio y la sentencia recurrida, puede autorizar según equidad y prudencia, en aras a la eficacia de la jurisdicción, el decreto de embargos preventivos.

(5) "En la propia Ley de 1876 que instituyó en nuestro sistema jurídico el recurso de casación, se consagró el efecto suspensivo del mismo, dado que el litigante victorioso en la instancia apenas podía iniciar la ejecución del fallo, para suspenderla antes del remate, a menos que presentara fianza suficiente a satisfacción del ejecutado. En nuestro actual sistema se consagra también formalmente el efecto suspensivo del recurso de casación, toda vez que, al tenor de lo previsto en el

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Pasamos de seguidas a determinar la procedibilidad del embargo en los procedimientos de ejecución:

a) En el procedimiento por intimación es necesario hacer una doble distinción: la medida que se decreta antes de la oportu-nidad de oposición y la que se decreta luego de precluida ésta. En este último caso el embargo es evidentemente ejecutivo, por haber pasado a la autoridad de cosa juzgada el decreto intima-torio (artículo 1.930 CC). En cambio, la medida que se decreta antes de la oportunidad de oposición es de naturaleza preven-tiva, pues tiene carácter provisional por estar pendiente la even-tualidad del juicio de conocimiento, y se refiere por ello el legislador a las tres medidas preventivas típicas en el artículo 646.

Estas medidas varían en sus condiciones de procedibilidad según el documento fundamental que exhiba el intimante: si es un título negociable, es decir, cedible o endosable desde el punto de vista comercial, patrimonial (facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques, etc.), o si se trata de instrumentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reco-nocidos, el juez decretará la medida preventiva sin que goce de poder discrecional alguno que pueda llevarle a negar el decreto por razones de equidad o cautela. Difiere así este decreto del previsto en el artículo 1.099 CCo. el cual sí confiere ese poder

artículo 443 CPC, la parte favorecida con la sentencia únicamente puede pedir que se verifique un comienzo de ejecución, la cual se de-tiene ante el remate, sin que se permita ahora, como en leyes anterio-res, la ejecución plena mediante fianza. Los actos de remate y adjudi-cación, como lo prevé con toda claridad el citado precepto, 'quedarán diferidos hasta la decisión del recurso y, de consiguiente, subordinados a lo que en el fallo de dicho recurso se decida1. En criterio de esta Corte, los referidos efectos suspensivos son reales y absolutos, y no relativos, puesto que cualquiera que sea la parte a quien se le haya ad-mitido el recurso, la ejecución de la sentencia recurrida queda en sus-penso mientras se dicta el fallo de casación por más que aquella deci-sión no hubiere sido impugnada por la otra parte en cuanto al pronun-ciamiento a ésta desfavorable". (C.S.J.31-07-79. Ramírez & Caray, Tomo LXVI, N° 397-b).

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discrecional mediante el uso de la inflexión verbal "puede el Juez", interprétada a tenor del artículo 23 CPC. Sin embargo, la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción; esto es, que el Juez no deba hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y con-tenido se refiere, según los artículos 640 y 643 CPC. La cogni-ción sumaria es un requisito sobrentendido por el legislador. Ocurre sin embargo, que ese juicio de valor, habrá tenido lugar en un momento lógicamente anterior, cual es el de establecer la pertinencia del procedimiento ejecutivo intimatorio para dilucidar la pretensión del actor.

Si el intimante exhibe documentos no reconocidos o no negociables, de cualquier especie, (vgr. cartas y misivas admisi-bles según el Código Civil: cf. artículo 644) (6), el Juez tiene entonces la opción de requerir la constitución previa de una garantía o fianza. Esta caución no está sujeta a las limitaciones del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, pues en este caso del artículo 646 bajo examen, el legislador no lo exige expresamente, como lo hace en numerosas normas de remisión al precitado artículo 590(7).

Difieren, en consecuencia, la medida preventiva del artículo 646 CPC y la del artículo 1.099 CCo., en lo que a la materia mercantil se refiere: la primera no es potestativa y el Juez no puede exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia (6) Existe una diferencia de género a especie entre la carta y la misiva.

Esta última es una carta enviada (misiva deriva del verbo latino mitte-re, enviar) y equivale a correspondencia. El concepto de carta es más amplio, pues no necesariamente supone el envío. Dentro de las diez acepciones, con sus múltiples modalidades, que registra el diccionario de la Real Academia, cabe destacar la de carta abierta o carta pública, pero esta distinción ninguna importancia tiene a los fines del Derecho probatorio. Ambos vocablos, carta o misiva, son pues sinónimos, re-gidos por igual por los artículos 1.371 ss. CC. Inclúyese en el concepto el telegrama, siempre que pueda reputarse como instrumento privado según el artículo 1.374 CC.

(7) Tales normas son los artículos 333, 688 parágrafo tercero, 602, 633, 635, 657,662, 672 y 703.

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suficiente cuando ha exhibido documento público o recono-cido, o título negociable apto para la utilización del procedi-miento intimatorio. La medida del artículo 1.099 CCo., en cambio, se rige por la jurisdicción de equidad y puede exigir el Juez de mérito contracautela, aun en el caso de que le sean presentados documentos púbücos o privados o títulos negocia-bles como presunción grave del derecho que se reclama.

Consideramos que no existe diferencia entreambas medidas en cuanto a los requisitos de la contracautela, pues aun cuando el artículo 1.119 CCo., remite, en lo no previsto, al Código de Procedimiento Civil, la norma más análoga es precisamente la del artículo 646, el cual no está sujeto, según lo dicho, a las pre-visiones del artículo 590 CPC.

b) En lo que se refiere a los restantes procedimientos ejecutivos, es igualmente válido hacer la distinción entre la etapa o tracto procesal anterior a la oportunidad de oposición y la posterior a la preclusión de esa oportunidad. En este último caso procede desde luego el embargo ejecutivo por haber habido "pase a cosa juzgada" del decreto intimatorio. En el momento anterior pue-de haber decreto de medida preventiva, previo el cumplimiento de las presunciones de que habla el artículo 585: fumus boni iuris, fumus periculum in mora. No obstante los procedimientos para la ejecución de créditos fiscales (artículo 655) y de ejecu-ción de hipoteca (artículo 662), permiten el decreto del em-bargo ejecutivo al cuarto día de la intimación, aun cuando no esté vencido el lapso de oposición, sin perjuicio de obtener ab initio, en la ejecución de hipoteca, la prohibición de enajenar y gravar la cosa litigiosa (artículo 661). En el procedimiento de ejecución de prenda se prevé también desde el inicio el depósito de la cosa sobre que versa la ejecución (artículo 668).

Es criticable, sin embargo, la circunstancia de que para el acreedor sea preferible o más ventajosa la utilización de la vía ejecutiva que la de alguno de estos otros procedimientos ejecu-tivos. Por ejemplo, basta que el acreedor hipotecario opte uni-lateralmente por la vía ejecutiva para que obtenga sin más un

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embargo ejecutivo de inmediato con las ventajas provisionales que le reporta sobre la simple prohibición de enajenar y gravar: desposesión de la cosa (artículo 536) y aplicación al pago de los frutos y rentas (artículo 581). Tal provisionalidad puede signi-ficar un lapso o dilación considerable según los trámites y difi-cultades para la intimación al pago (vgr. un litisconsorcio pasivo numeroso por intimar). Asimismo, con todo y ser título ejecu-tivo la liquidación hecha por funcionario púbüco (artículo 4o

Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional), no es posible para el Fisco obtener el decreto de embargo ejecutivo desde el inicio, sino a partir del cuarto día posterior a la intimación. Así se deduce, en ambos casos, de una interpretación gramatical de la Ley.

Sin embargo, pensamos que aun cuando existe una expresa interrelación y paralelismo entre el procedimiento ordinario y la vía ejecutiva (artículo 637), tal circunstancia no constituye el fundamento de la vía ejecutiva, su especificidad, pues el de-creto de embargo ejecutivo y el adelantamiento de la ejecución, desde el momento mismo de la deducción de la demanda, está atenido al cumplimiento de los requisitos del artículo 630 (tí-tulo ejecutivo). Siguiendo la conclusión analógica de que "quien puede lo más puede lo menos", lugar común del razonamiento jurídico, debe admitirse que en los restantes procedimientos ejecutivos, incluido el de intimación, es posible obtener ab initio el embargo ejecutivo si están cumplidos los extremos del artícu-lo 630 de la vía ejecutiva, pues si la ley lo concede sin prescindir del momento cognoscitivo de la jurisdicción contenido en el procedimiento ordinario, cuanto más debe concederse si la ley da un carácter meramente contigente y eventual a esa cognición, en consideración a la fehaciencia del título o a la circunstancia de que el interés procesal versa más sobre la satisfacción del cré-dito antes que sobre su reconocimiento. Porque no otra es la razón por la que el Derecho procesal ha diseñado estos procedi-mientos ejecutivos. De allí, pues, que la jurisprudencia debe conceder el embargo ejecutivo al momento de introducción de la demanda si se exhibe uno de los títulos que indica el pre-citado artículo 630, aun cuando no se haya escogido propia-

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mente la vía ejecutiva, sino algún otro procedimiento de eje-cución.

En el juicio ejecutivo de rendición de cuentas, la situación reviste caracteres particulares, pues la pretensión del ejecutante no involucra, necesariamente, la afirmación de un saldo favo-rable a él: se dirige a la averiguación, con certeza judicial, del estado de la cuenta. Nada quita, sin embargo, que el ejecutante obtenga medida preventiva en su favor en el decurso del proceso si presenta pruebas que constituyan presunción grave de un saldo favorable (saldo en rojo de la cuenta), del cual él sería titular, y suministre además indicios de que resultaría ilusorio su crédito por actos del ejecutado o cuentadante.

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38. - NA TURALEZA DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

Desde el punto de vista del derecho subjetivo sobre la cosa ejecutada, las tres medidas preventivas presentan una diferencia relevante que importa hacer notar para la determinación de sus respectivas naturalezas. El artículo 1.929 CC establece respecto a las ejecuciones que "las sentencias que hayan de ejecutarse por los Tribunales de la República, se llevarán a efecto sobre los bienes muebles o inmuebles de deudor y sobre sus derechos y acciones que puedan enajenarse o cederse...". Desde luego que esta disposición debe ser aplicada extensivamente a la materia de medidas preventivas porque los mismos bienes afectados por el embargo preventivo serán objeto de la ejecución. Cuando la medida de embargo o prohibición se dirigen contra un derecho o una acción, éstos se convierten en el objeto, y el efecto de la medida se ciñe sobre la titularidad de ese derecho o acción. Así por ejemplo, cuando se decreta prohibición de enajenar y gravar sobre el derecho de usufructo, que es de naturaleza inmueble por el objeto a que se refiere (Art. 530 CC), el efecto de la pro-hibición no va dirigida directamente a ese derecho, sino a la titu-laridad sobre el mismo; se podría decir incluso, que va dirigida al derecho de propiedad sobre el derecho de usufructo, qui-tando al titular los atributos de disponerlo o gravarlo. En con-

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secuencia, podemos colegir que el embargo y la prohibición de enajenar y gravar pueden ceñirse sobre diversidad de objetos, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, como son los derechos subjetivos mismos y las acciones, pero en todo caso, su efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el dere-cho de propiedad sobre ese objeto. Y esto sucede porque el único derecho subjetivo capaz de enajenar y gravar válidamente una cosa es el de propiedad (8).

Esta circunstancia llevó al proyectista a modificar el título jurídico que debe tenerse sobre los bienes que sean objeto de las medidas, sustituyendo el principio de la posesión por el de la propiedad (9). (8) En el caso particular de la efiteusis, aun cuando el art. 1573 del CC.

establece que el "enfiteuta puede disponer del fundo enfitéutico y de sus accesorios por acto entre vivos o por acto de última voluntad...", tal disposición debe estar limitada al derecho real que conserva el con-cedente según aparece del art. 1574: "Cada diez y nueve años puede el concedente pedir reconocimiento de su derecho a quien se encuen-tre en posesión del fundo enfitéutico...". El Código Civil francés dis-puso tal sujeción en una forma más clara: "Puede el enfiteuta disponer del predio enfitéutico y de sus accesorios, tanto por acto entre vivos como de última voluntad, dejando a salvo los derechos del dueño di-recto, y con sujección a lo que establecen los artículos qué siguen". (Cf. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H. "Curso elemental de derecho civil", 3a..edic., trad. por Rev. General de Legislación y Jurisprudencia (Reus, Madrid, 1952), vol. II, 452). Pueden exponerse distintas teorías acerca de la naturaleza de la enfitéusis: Io , la doctrina romana 'que considera la enfiteusis como un derecho real ejercido sobre cosa de otro; 2o, la doctrina medieval del dominio dividido, según la cual exis-tían dos individuos propietarios de una misma cosa; y 3o, la doctrina según la cual la enfiteusis es un derecho real que se reserva el conce-dente al hacer la transmisión de la propiedad al enfiteuta (Cf. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., ob. cit., vol. II. pág. 446). Pero en todo caso, los derechos del enfiteuta y del propietario (art. 530 CC) están recíprocamente limitados a la disposición libre y plena de su objeto.

(9) "Luego de un detenido estudio del asunto, se decidió abandonar el criterio tradicional de la posesión para adoptar el de la propiedad, que fue el que presidió la reforma análoga que se introdujo en materia de oposición a la medida de embargo. En materia de oposición al em-bargo, el Artículo 546 dispone que se suspenda cuando el opositor presente "prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido".

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Ahora bien, existe una diferencia de importancia en cuanto al secuestro por una parte, y la prohibición de enajenar y gravar y el embargo por la otra. Esta diferencia consiste en que la pro-hibición de enajenar y gravar (exceptúase la prohibición con fines conservativos. Cf. infra N° 39-a), y el embargo presuponen la existencia del derecho de propiedad del inmueble o mueble en el patrimonio del sujeto contra quien obra la medida, sin lo cual no tendría ningún sentido su función aseguradora. El se-cuestro a su vez, presupone todo lo contrario, porque su efecto no se ciñe sobre el derecho del sujeto pasivo a la cosa, sino sobre la cosa misma; esto es, no se secuestra lo que se considera pro-piedad de otro porque el fin de la medida es asegurar la integri-dad física de la cosa en vista del interés y el derecho que dice tener el solicitante sobre ella. Se afirma el derecho de propiedad o derecho personal sobre cosa determinada (Cf. infra N° 44) en el mismo ejecutante. El ejercicio de cualquier supuesto derecho del ejecutado para disponer la cosa, es implícitamente desco-nocido al colidir con el decreto que dio origen a la medida.

El prof. GUTIERREZ DE CABIEDES ha puesto de mani-fiesto la relación de homogeneidad y no de absoluta identidad que debe existir entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado: falta esa homogeneidad cuando se pretende asegurar un derecho de crédito mediante un secuestro preventivo; pero, por lo mismo, no se podría negar el aseguramiento de una obli-gación de hacer o no hacer mediante el embargo, so pretexto de no haber identidad entre la medida y el derecho tutelado, pues

"La razón para adoptar un nuevo principio en ambas materias es la misma: se trata de que las medidas preventivas tienen lugar en vista de una futura ejecución forzada, cuyo resultado, —al menos caracte-rísticamente en el embargo y la prohibición—, es la transferencia de la propiedad de la cosa sobre la cual versa la medida, como consecuencia del remate y la subsiguiente adjudicación. Desde este punto de vista resulta claro que el criterio dominante no puede ser el de la posesión; que representa realmente un atributo de la propiedad, aunque escin-dible de ella; sino el de la propiedad, que constituye un criterio seguro ampliamente protector de los intereses de las partes y de los terceros". (Exposición de Motivos del nuevo Código de Procedimiento Civil).

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entonces se estaría asimilando la cautela a la ejecución de sen-tencia (10).

Seguidamente pasaremos al estudio particular y separado de cada una de las medidas preventivas, en sus características y efectos específicos.

39. - PROHIBICION DE ENAJENAR Y GR A VAR

En el caso de las medidas preventivas podemos decir con propiedad que existe una relación de sustitución con el embargo ejecutivo o con la providencia del artículo 529 CPC; según la cual, éstos son sustituidos por aquéllas, en el efecto común a ambas de aprehender la cosa y suspender, al menos, el ius abu-tendi del respectivo derecho de propiedad. El legislador ha to-mado los efectos primordiales del embargo ejecutivo (asegurar el objeto de la venta forzosa) y los principales lincamientos de su reglamentación y los ha traído a la etapa preventiva de van-guardia, tomando en cuenta y cuidado de que no es posible consagrar en la medida preventiva, todos los efectos del em-bargo ejecutivo, porque en ella aún no existe la seguridad de que la pretensión es procedente; al contrario de lo que sucede cuando la pretensión está apoyada en cosa juzgada. Ni la cau-ción del solicitante ni la justificación prima facie del derecho que se reclama, pueden permitir la desocupación preventiva de un inmueble, con todos los perjuicios y embarazos que ello supone (Cf. Art. 536 CPC, la ejecución forzosa).

De estas razones deriva la existencia de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, como una versión suavizada del embargo ejecutivo sobre inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho a usar y percibir los frutos, dejando in-cólume la posesión legítima o precaria de la cosa; una prueba de

(10) Cf. GUTIERREZ DE CABIEDES, Eduardo: Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares, en El Sistema de Medidas Cautelares, varios autores (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974), págs. 16, 19 y 31.

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ello es la ausencia de depositario judicial en au VfteañÍR- Todas las tres medidas preventivas revisten un fin inmediato (conservar la titularidad de la cosa o su integridad física) púa lograr un fin mediato (asegurar el resultado práctico de la ejecucüii forzosa), pese a que sus modos de operar y sus efectos sean diversos.

a) Con fundamento en el poder cautelar general que prevé el parágrafo primero del art. 588 CPC, es posible el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar con finalidad emi-nentemente conservativa, habida cuenta de que dicha medida, al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado que los que se siguen de un secuestro de la cosa fundado en el ord. 2o del art. 599 CPC. De hecho la juris-prudencia, fundándose, no en un poder cautelar general, pero sí en la previsión del ord. Io del art. 372 CPC derogado, que preveía la prohibición de enajenar y gravar en los juicios reivin-dicatoríos, extendió la medida a todas aquellas pretensiones que propendían al reconocimiento de un derecho real, como la acción de nulidad, de resolución, de simulación, etc., negando la Corte en tales casos la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar sustituyente en razón de la "íntima relación existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la litis " (11).

En este tipo de juicios la medida de prohibición de enajenar y gravar trasciende su finalidad asegurativa del resultado prác-tico de la ejecución forzosa, y cumple, al igual que en la ejecu-ción de hipoteca (12), una función conservativa de la cualidad del litigante a los fines jurídicos de la sentencia. En efecto, la prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposi-bilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por sucesión en acto entre vivos; o dicho en otros términos, pre-supone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona de-mandada (perpetuatio legitimationis).

(11) Cf. infra N° 25 y el elenco de jurisprudencia que incluye Sent. de la Corte del 13-3-85. en Ramírez & Garay. XC, N° 241.

(12) Cf. CSJ Sent. 2-5-74, en Ramírez y Garay, XLffl, N° 243.

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Este peligro de infructuosidad se presenta en idéntica forma en otras acciones reales, tales como la de deslinde (finium re-gundorum), donde el demandante, lejos de poder tener interés en asegurar materialmente la fijación del lindero definitivo, sí tiene el propósito de asegurar el mantenimiento de la cualidad pasiva en todos los demandados, lo cual únicamente puede pre-venirse oportunamente a través de la conservación en sus patri-monios de los respectivos derechos reales sobre los inmuebles coündantes. La venta, dolosa o no, no más iniciado el juicio, de un inmueble colindante por cuenta del demandado en el des-linde, presupone por sí misma la frustración de toda la sustan-ciación del juicio hasta el momento cumplida, con lo cual se atenta contra el derecho de acción de la parte actora y contra la seriedad y celeridad en la administración de justicia. Igual ocurre en la acción de partición de bienes comunes y en las se-ñaladas anteriormente.

Hemos de advertir, sin embargo, que como los arts. 145 CPC y 1.557 CC hacen no oponibles las cesiones de los derechos litigiosos efectuadas después de la litiscontestación, reconocién-doles efectos jurídicos sólo entre cedente y cesionario, el come-tido de la prohibición de enajenar y gravar con fines conserva-tivos de la legitimidad a la causa sólo tiene justificación cuando se solicita antes de esa oportunidad, careciendo de finalidad cuando la litiscontestación ya ha tenido lugar en el juicio.

Igual cometido persiguen la anotación de la litis (Cf. retro N° 25) y la medida de secuestro; sólo que, en el primer caso, el efecto preventivo es mucho más mitigado, porque los ter-ceros pueden efectivamente adquirir el bien, aun cuando no pueda considerárseles adquirientes de buena fe en razón de la anotación de la litis. En el segundo caso, la medida de secuestro produce efectos mucho más severos pues, con el propósito sólo de conservar la cualidad pasiva, desposee de la cosa al sujeto contra quien obra la medida. Quizá haya sido esta la razón por la que reciente jurisprudencia de la Corte haya excluido el se-cuestro del ord. 2° art. 599 CPC en los juicios reivindicatoríos (Cf. infra N° 47).

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40.-EMBARGO

Entendemos por embargo preventivo, el acto judicial a re-querimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depo-sitario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad —ius abutendi, fruendi et utendí—, y tenerlos a las resultas del juicio.

Esta definición nos permite diferenciar el embargo como medida preventiva, y diferenciarlo a su vez del secuestro y de la prohibición de enajenar y gravar en sus efectos específicos, Esta última se caracteriza por la suspensión de un solo atributo del derecho de propiedad, cual es el de disponer de la cosa in-mueble; en tanto que el embargo suspende por igual las facul-tades de usar, disfrutar y disponer la cosa mueble, lo cual ya de por sí, implica la aprehensión y desposesión de la cosa del eje-cutado.

Pero lo dicho no es suficiente para aislar el concepto, por-que muchas veces el secuestro también comprende la suspen-sión de tales atributos, (ords. Io y 6o art. 599 CPC) ¿Cuál es, entonces, la diferencia entre ambos? La diferencia consiste en que el embargo preventivo se ejecuta sobre cualquier (incluimos este vocablo en la definición) bien mueble indistintamente, y el secuestro sobre bienes determinados (Cf. infra N° 44).

41.— En relación a los efectos del embargo, BORJAS(is) con-sidera en sus Comentarios no aplicable a las medidas preventivas el artículo 470 (ahora art. 549 CPC) del embargo ejecutivo sobre la inexistencia de las ejecuciones y gravámenes posteriores a él. No explica razone^ concretas al respecto, pero veamos lo que expone seguidamente: "La enajenación y los gravámenes de los inmuebles declarados provisionalmente inalienables deben considerarse inexistentes cuando se verifican después que le sea participada al Registrador la respectiva medida de prohibición, tal como sucede respecto de los verificados después de comu-(13) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, pág. 45. ~~ ™ ~

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nicarse a dicho funcionario el embargo ejecutivo de los mismos; también debiera declararse la inexistencia de todo arrendamien-to, empeño, o enajenación de los bienes muebles embargados preventivamente. La falta de esa sanción quita a la medida toda su eficacia, porque los derechos válidamente adquiridos poste-riormente por terceros pueden hacer nugatoria la garantía del litigante que solicitó y obtuvo el embargo".

Nosotros pensamos que el problema planteado por BOR-JAS, del cual habla REYES en una Conferencia según cita aquel autor, no es de tanta envergadura, habida cuenta de que el em-bargo preventivo, como su naturaleza lo indica, persigue ase-gurar la ejecución de la sentencia, mediante la conservación de bienes para el futuro embargo ejecutivo. En tal razón, las nor-mas sobre inmovilización de bienes o aseguramiento en el em-bargo ejecutivo, deben existir asimismo en el preventivo, puesto que de lo contrario aquella misión sería infructuosa desde su inicio. No vemos obstáculo para aplicar extensivamente a la materia de prevención el artículo 549, que se refiere tanto a muebles como inmuebles. Por otra parte, el artículo 1.289 CC, en la teoría general de las obligaciones, establece que "el pago hecho por el deudor o su acreedor, no obstante embargo de la deuda o acto de oposición en las formas establecidas por la ley, no es válido respecto de los acreedores en cuyo favor se ordenó el embargo, o de los oponentes...". La suspensión del atributo de disponer la cosa, deviene directamente de la naturaleza misma de las medidas preventivas. Para el legislador no ha sido menester definir esta consecuencia inevitable, como lo demues-tran las reglamentaciones de los diferentes Códigos patrios an-teriormente estudiadas.

Según se deduce de los arts. 537, 581 y última parte del 546 CPC, los frutos de la cosa embargada quedan afectos a la medida y al pago del supuesto crédito que se pretende precaver en el juicio. Rige el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 42.— Las medidas preventivas de embargo y prohibición de ena-jenar y gravar concedidas implícitamente (arts. 585 y 588 CPC)

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en favor del demandado, no constituyen, como se pudiera pen-sar, "medidas cautelares con instrumentalidad eventual" (Cf. supra NQ 22), que tuvieran como finalidad asegurar bienes para la ejecución forzosa de un futuro y eventual juicio de responsa-bilidad contra el actual demandante, porque no hay razón que justifique la trascendencia del sentido teleológico de la medida fuera del ámbito del proceso en el cual tiene origen, cuando dentro de la misma causa existen derechos por precaver.

En el caso que el demandante hubiere ejecutado medida con base a garantía suficiente, es decir, por la vía de cauciona-miento, pareciera, sería improcedente, por resultar doble gra-vamen para el actor, que el demandado asegurara nuevamente el resultado de la ejecución forzosa en el futuro y eventual juicio de responsabilidad civil. Pero no es así, la solicitud del demandado no depende del afianzamiento previo que haya dado el actor para que se decrete su medida.

Esta modalidad, que data del Código del 2 de marzo de 1863 concedida en el arraigo, tiene como único objetivo ase-gurar el cobro de las costas del demandado en cuanto tal (no demandado-reconviniente), para el caso que resultando vencedor en la contienda sea el demandante condenado a pagarlas. De modo similar es el caso del secuestro que va orientado a salva-guardar intereses en el mismo juicio en el cual se decreta. En conformidad a este concepto, resulta ilógico decretar medidas preventivas en favor del demandado con la consabida aplicación analógica del artículo 527 ejusdem; el demandado no pretende asegurar su pretensión, porque simplemente no la tiene, sólo persigue asegurar el eventual pago de las costas, y el monto de las costas no está bajo ningún respecto relacionado con el valor de la demanda (salvo la llamada retasa automática del Art. 286 del CPC, en lo concerniente a honorarios profesionales) (14). 43. - SECUESTRO

La figura del secuestro presenta motivo, fundamento y ca-racteres peculiares, diferentes a las otras dos medidas. El estudio (14) Cf. sobre aplicación del art. 450 CPC derogado: CSJ, SPA, Sent.

1-8-77, en Ramírez & Caray, LVII, N°486-d.

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de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra. BORJAS ha expresado en sus Comentarios la pecu-, liaridad del secuestro reside en que él siempre versa sobre la cosa litigiosa. Esto le ha obligado a admitir necesariamente que existe un tipo de secuestro desnaturalizado, que denomina em-bargo irregular (ords. 3o y 4o, art. 375 CPC) en atención a que, aun siendo determinado sobre la cosa, no se practica sobre la litigiosa (15).

Pensamos que la subsunción de la figura jurídica del secues-tro a la tesis tradicional de ROGUIN (16) sobre los derechos sub-jetivos, absolutos y relativos o, como también se les llama, reales y personales, aporta un elemento decisivo para su definición.

Entiéndese por derecho absoluto en cuanto iura in re o propiamente real, aquél que supone una relación directa con el objeto práctico del derecho, con una cosa determinada; y una relación indirecta e indeterminada con el objeto jurídico o pre-tensión (obligación universal de respeto). A su vez, los derechos personales o creditorios suponen una relación inversa: directa y determinada con la pretensión, y por tanto con el sujeto obli-gado a ella, pero indirecta e indeterminada con el objeto prác-tico o simplemente bien. De allí que los artículos 1.863 y 1.864 del Código Civil establezcan que el obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber, y que los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores. Pero el concepto de derechos personales, a su vez puede dividirse en derechos con pretensión sobre cosa determinada y derechos creditorios, con pretensión sobre cosa indeterminada. Existe un derecho personal sobre cosa determi-nada cuando alguien, verbigracia, tiene el derecho a que se le (15) BORJAS Arminio, ob. cit., T. IV, págs. 38-39.

(16) ROGUIN, Ernest, La regle de Droit, Lausana, 1889, 3 parte, págs. 201 ss. (en AFTALION-GARCIA OLANO-VILANOVA. Introduc-ción al Derecho. 6a. edic. (Buenos Aires, Librería Ateneo, 1960), págs. 252 ss.

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entregue un vehículo en concreto; no cualquier vehículo, sino el vehículo perfectamente singularizado por el derecho subje-tivo; y a la inversa, alguien tiene un derecho personal sobre cosa indeterminada, cuando la obligación sea de entregar cualquier vehículo, por ejemplo, o cuando la obligación sea de entregar una clase de vehículo (automóvil), etc, en el sentido técnico ju-rídico de "cosa fungible" usado por el art. 640 CPC. La cosa fungible por excelencia es el dinero, en cuyo caso el derecho subjetivo recibe el nombre de "derecho de crédito".

En todo proceso existe una relación jurídica formal, es decir, la procesal, que tiene como trasfondo o contenido una re-lación jurídico-material controvertida que es dirimida por el órgano judicial. Esta puede ser una relación jurídica real o cre-ditoria. La real se hace determinada en cuanto al sujeto pasivo desde el momento en que esté enhierta, concretándose primor-dialmente sobre él la obligación general de respeto; la personal se hace determinada en cuanto al objeto cuando se ejecute la sentencia respectiva sobre algún bien en particular del deman-dado, o —muy importante— porque sea un derecho personal pero sobre cosa determinada. 44. — Pues bien, el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho per-sonal sobre cosa determinada. O visto desde otro ángulo, el se-cuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al de-recho principal de la relación jurídico-material (y no una pre-tensión incidental u ocasional en el juicio) que sobre ella pre-tenda tener el demandante o el demandado según el caso. Los verdaderos criterio y concepto de determinación, del que habla el legislador, residen en la relación directa y precisa entre el de-recho subjetivo controvertido y su objeto. No decimos que el decreto de secuestro se fundamente en el derecho de la parte (que no es cierto para ese momento), sino en el dicho de la par-te de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real o creditorio sobre cosa determinada. Por vía de exclusión y según el principio lógico de contradicción, también podemos colegir que el embargo y la prohibición de enajenar y gravar,

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corresponden siempre a un derecho creditorio sobre cosa inde-terminada. En base a esta primitiva indeterminación, es por lo que la ley establece que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores (Árt. 1864 CC).

Si admitimos que la significación de la voz determinación es la que anteriormente hemos dado, podremos construir el si-guiente silogismo:

PREMISA MAYOR: Todo derecho real y todo derecho perso-nal sobre cosa concreta, tiene un objeto práctico determinado. Ahora bien,

PREMISA MENOR: El secuestro es siempre sobre cosa deter-minada; luego,

CONCLUSION: El secuestro se fundamenta sobre un de-recho real o sobre un derecho personal de cosa determinada.

Pongamos un ejemplo que abarque ambos casos: Se celebra un contrato de comodato regido por las disposiciones legales del Código Civil, en virtud del cual el comodante entrega un tele-visor para su uso personal al comodatario, con cargo de resti-tuirlo pasado como sea el lapso convenido. Si en lo futuro, el comodante viérase en la necesidad de proponer la acción y soli-citar una medida preventiva para asegurar las resultas del juicio, ¿cuál medida solicitaría? Es claro que la procede en este caso es el secuestro, y procede por dos razones: en. base al derecho de propiedad sobre la cosa que tiene el demandante y en base al derecho personal también sobre la cosa que emerge del mismo contrato, insatisfecho por el incumplimiento del comodatario de devolver la cosa determinada. Y el fin del secuestro será ase-gurar la entrega del objeto particularmente singularizado: no un televisor, sino el televisor especificado en el convenio, apli-cándose la regla de ejecución del art. 528 CPC, y no el procedi-miento de embargo, justiprecio y remate. Ahora bien; pongamos por caso que el comodante es arrendatario, un simple usufruc-tuario, de la cosa. Según esta cualidad, el rescate lo pretenderá

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con fundamento en un derecho personal sobre cosa determinada y no como propietario.

45. — Otro ejemplo es el de la Ley sobre Ventas con Reserva de Dominio. Cuando el vendedor demanda el cumplimiento del contrato, su pretensión es sobre cosa indeterminada (precio de venta), y por tanto la medida preventiva procedente es el em-bargo o prohibición de enajenar y gravar, con el objeto de aprehender bienes suficientes que posteriormente, con la venta forzosa, serán liquidados para satisfacer el crédito insoluto. Desde luego que el objeto de la venta misma queda excluido del embargo, desde que la plena propiedad aún no existe en el com-prador-demandado (17). Cuando el vendedor demanda por reso-lución del contrato y reivindicación, con fundamento en dispo-siciones especiales (Arts. 14 y 22), tiene el derecho a la devolu-ción de la cosa objeto de la venta y a la indemnización de los daños y perjuicios causados o justa compensación. Para la pri-mera finalidad, entrega satisfactiva del objeto, el fin cautelar debe ser cumplido a través del secuestro, que aparece fundamen-tado en el dominio o ius abutendi que sobre la cosa se ha reser-

(17) Veamos sobre este punto de singular importancia la opinión del exi-mio jurista ROBERTO GOLDSCHMIDT: "Dentro del régimen esta-blecido por la Ley no cabe la práctica frecuente, especialmente cuando se hayan entregado pro solvendo letras de cambio, de que el vendedor en vez de reclamar la resolución del contrato y reivindicar la cosa, ejecute su crédito, sea por las cuotas vencidas, sea por la totalidad del precio aún no pagado, haciendo embargar y rematar la cosa vendida. El vendedor puede hacer embargar todos los demás bienes del comprador para obtener la satisfacción de las cuotas ven-cidas y no pagadas, pero en lo que concierne a la cosa misma res-pecto de la cual se ha reservado el dominio, no puede existir otra que la acción reivindicatoría, cuyo ejercicio presupone la resolución previa del contrato. Del articulado de la Ley se desprende clarámente que ella otorga al comprador un derecho a la posesión, empleada esta palabra en sentido amplio o tenencia de la cosa, no sólo, como se ha afirmado a veces en el exterior, mientras cumplía, sino hasta el momento de la resolución del contrato. Desde este punto de partida, el artículo 13 excluye la resolución del contrato y la reivindicación en caso de falta de pago de una o más cuotas que no excedan en su conjunto de la octava parte del precio total de la cosa, disposición que carecería de sentido si el vendedor pudiese hacer embargar y

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vado el vendedor. Pero como quiera que la pretensión no es una sola, el vendedor podrá también, conjuntamente, ejecutar el embargo o la prohibición para la efectiva indemnización de daños y perjuicios al final del proceso.

46. — La prohibición de enajenar y gravar que preveía el ordinal 1° del artículo 372 CPC derogado respecto a los inmuebles que se trate de reivindicar en los juicios de reivindicación, configu-raba plenamente la naturaleza jurídica del secuestro también; ella se decretaba sobre la base del pretendido derecho real de propiedad (18) a la cosa y en contra del supuesto desconocedor de ese derecho con la lógica finalidad de evitar los traspasos o gravámenes (Cf. supra N° 32 in fine). La jurisprudencia ha reco-nocido esta realidad al admitir el secuestro, casi de manera ge-neral, en el juicio reivindicatorío cuando ya existe sentencia de primera instancia con fundamento en el ord. 6° art. 599 CPC.

La Corte Suprema de Justicia, luego de reproducir la doc-trina que dejamos expuesta (Cf. retro N° 44), llega a expresar

rematar la cosa vendida por la cuota o cuotas insolutas. También el artículo 14 —y lo mismo puede decirse del artículo 17— parte de la idea de que el comprador puede ser privado de la posesión de la cosa sólo en el caso de resolución del contrato y protege para tal hipótesis ampliamente sus derechos, disposición que estaría de más si el vendedor pudiese quitar la posesión al comprador de otra ma-nera, haciéndole perder las cuotas pagadas y dejándole eventuai-mente, aún deudor por la parte del precio no cubierta por el produc-to del remate. El artículo 22, introducido por la Ley de 1958, evi-dencia más aún la finalidad y el mecanismo de la legislación venezo-lana". GOLDSCHMIDT, Roberto, Venías con Reserva de Dominio, en Nuevos Estudios de Derecho Comparado (1JCV, Caracas, 1962), págs. 83 se.

(18) "La finalidad de la reivindicación consiste en hacer declarar el dere-cho de propiedad sobre la cosa y obtener, en consecuencia, la resti-tución de ésta con todos sus accesorios; pues ella, como acción real que es, tiene su origen en el derecho de propiedad y es consecuencia esencial e inmediata del dominio. De manera que, su principio y último fin es el rescate de la cosa, el retorno de ésta a manos de quien sobre ella demuestre su mejor derecho..." Cf. Corte Sup. 3a., Sent. 20-12-74, en Ramírez & Caray, XVII, N° 229.

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que la medida de secuestro no está fundada en la distinción entre derechos reales y personales, manteniendo en esto el le-gislador "el criterio de que los bienes del deudor son prenda común de los acreedores, quienes tienen en ellos derechos igua-les, salvo las causas legítimas de preferencia..." (19). Concluye el fallo de la Corte afirmando de que en juicio de simulación es procedente la medida de secuestro del ord. 1° Art. 599 CPC actual. Aun cuando compartimos tal conclusión no estamos de acuerdo con su fundamento, pues es claro que en un juicio de simulación, donde el actor pretende una declaración nega-tiva (no hay venta) de mera certeza, la pretensión no puede ser otra que salvaguardar un derecho sustancial sobre cosa de-terminada; esto es, el objeto de la venta reputada simulada.

47.- El ord. 2o del art. 599 CPC concede el "secuestro de la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión". La razón de ser de esta medida preventiva estriba en el hecho de que, siendo re-quisito común a todas ellas la existencia de presunción grave del derecho que se pretende precaver (art. 585 CPC), como justifi-cación de la desposesión que sufrirá el sujeto contra quien obra la medida, la falta de certeza sobre el derecho a poseer hace pro-cedente la ejecución de la medida, a requerimiento de uno u otro litigante, para poner la cosa a buen seguro en poder de un secuestratario. La medida persigue conservar la integridad física de una cosa corporal sobre la cual pretendan derechos in rem ambas partes.

La Corte ha señalado que la duda en la posesión a que se refiere esta norma "no es sobre la posesión misma, que puede ser materialmente indudable, sino más bien sobre el derecho a poseer, el cual aparece dudoso cuando al poseedor material se le demanda la entrega de la cosa, ya que 1 al iniciarse el juicio se produce la duda sobre su pertenencia que sólo queda dilucidada con la sentencia definitiva que se dicte en el juicio" (20). De esta

(19) Cf. CSJ, Scnt. 27-6-85, en Ramírez & Garay, XCI, N» 574-c. (20) CSJ, Sent. 27-4-83, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1983, N° 4,

págs. 71-74. !

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manera, la Corte se apartó del criterio sustentado por jurispru-dencia de instancia (21) que había hecho residir la duda en la tenencia; e igualmente se apartó del propio criterio de la Corte que había negado esta medida en los juicios reivindicatoríos, so pretexto no haber duda posesoria en dichos juicios desde que el actor pretende el rescate de la cosa y da por supuesta su tenencia en el demandado. Sin embargo, últimamente la Corte ha vuelto sobre sus propios fueros y ha reiterado el pri-mero de los criterios, sustentado en la sentencia del 27 de junio de 1972(22) (23).

(21) Cf. Corte Sup. Primera, ent. 10-7-73, en Ramírez & Garay, XL, pág. 27.

(22) La argumentación que sirvió de fundamento a la primera sentencia de la Sala del 27 de junio de 1972, es del tenor siguiente:

"En efecto, al tenor del art. 548 CC 'el propietario de una cosa tiene derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador', por lo que resultaría un contrasentido afirmar en el libelo de deman-da que el demandado posee la cosa objeto de reivindicación a fin de hacer enmarcar la acción en el contenido del artículo citado y alegar al mismo tiempo que la posesión es dudosa, para lograr así la medida de secuestro.

"Dado el carácter real inherente a la acción reivindicatoría, ésta ha de proponerse contra el actual poseedor o detentador de la cosa, y no contra los que hubieren dejado de poseerla. Por eso el art. 548 previene que si el poseedor después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante; y que si así no lo hiciere, a pagar su valor sin perjuicio de la oposición que tiene el demandante para intentar su acción contra,el nuevo poseedor o detentador. Si, pues, la posesión hubiera cesado antes de la demanda judicial, no hay lugar a proponer ésta contra quien hubiere dejado de poseer, desde luego que contra ella ha terminado toda relación entre él y la ¿osa que po-seyó.

"Cuando la posesión concluye posteriormente a haberse inten-tado la demanda, la ley distingue si la cesación se ha efectuado por hecho propio del demandado, porque si es resultado de un hecho independiente de su voluntad, el reivindicante sólo podra ejercer esa acción contra el nuevo poseedor o detentador; pero si el poseedor ha dejado de serlo por hecho propio, lo que quiere decir que su con-ducta obedece al propósito de eludir el juicio, la previsión legislativa en el sentido de obligarla a recobrar la cosa a su costa por cuenta del demandante, es sencillamente la sanción a un procedimiento que, de

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El fallo de la Corte ratificado parte de una interpretación gramatical del ord. 2o art. 599 CPC: la duda versa sobre la po-sesión de la cosa y no sobre el derecho a poseerla, como clara-mente lo expresa el precepto. No obstante, la argumentación del fallo no obsta el decreto del secuestro en juicio reivindica-torio en los términos del ord. 6o art. 599 CPC, como tampoco el de la prohibición de enajenar y gravar (Cf. retro N° 39-a). Por cosa litigiosa debe entenderse, no sólo el objeto inmediato de la pretensión (el pronunciamiento judicial), sino también su objeto mediato (la cosa objeto práctico del derecho recono-cido).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha estable-cido que el secuestro del ord. 2° art. 599 CPC no es admisible en los juicios de resolución de arrendamientos, puesto que para éstos existe reglamentación ad hoc en el ord. 7o del mismo ar-tículo (24). Sin embargo, no se deduce de este último ordinal

aceptarse, difícil sería llegar a la reivindicación. "Los anteriores principios demuestran que la posesión que ejerce

el demandado contra quien se propone una acción reivindicatoría no puede ser dudosa, sino cierta, todo lo cual impide que el secues-tro en una acción de tal naturaleza sea procedente, y sin que para decretarlo en estos juicios, pueda dársele a la norma en cuestión 'un sentido amplio, pudiendo investigarse el aspecto de la posesión con más amplitud e independencia', corno lo sostiene la recurrida, ya que por una parte, la duda de que trata el artículo y ordinal citados, hay que referirla al hecho material de la cosa litigiosa, con prescindencia sobre el derecho que pueda o no acreditar posesión; y por la otra, no debe olvidarse que las medidas preventivas, por ser limitativas del derecho de propiedad, deben interpretarse restrictivamente, por lo que no es dado extenderlas por la vía de la interpretación a casos no previstos por el legislador" (Cf. CSJ, Sent. 27-6-72, en Ramírez & Garay, XXXIV, Pág. 440).

(23) La nueva sentencia ratificatoria de la anterior, con ponencia del.Con-juez Dr. José Román Duque Sánchez, es del 5 de febrero de 1987 (Cf. Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1987, N°2, págs. 111 ss).

(24) Cf. CSJ, Sent. 20-5-81, en Boletín..., N°2, jurisp. N°213, 2a. denun-cia letra c. Cf. también CSJ, Sent. 6-11-79, en Ramírez & Garay, Lx VII, N° 536, ratificada el 25-3-87, en Pierre Ta pi a, O : cb. ci t, Año 1987, N°3,pág. 148.

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que la intención del legislador haya sido prohibir otros casos de secuestro en la materia de arrendamientos, particularmente en lo que se refiere al alquiler de bienes muebles, que están excluí-dos de las leyes inquilinarias proteccionistas. A este punto hemos de acudir también a la letra de la ley: basta que sea du-dosa la posesión de la cosa litigiosa.

48.— En el ord. 5° del art. 599 CPC encontramos el caso en que el secuestro está fundamentado exclusivamente sobre el derecho personal de pretensión determinada y no sobre la facultad de disponer la cosa inherente a la propiedad. Veámoslo: "Se de-cretará el secuestro de la cosa raíz que el demandado haya com-prado y esté gózando sin haber pagado su precio". El secuestro está fundamentado en el derecho de la parte a que le sea entre-gada o devuelta la cosa, con base a la demanda de resolución de contrato que prevé el art. 1167 GC. Nótese que la venta veri-ficada con antelación demuestra que el derecho de propiedad ya no existe en el vendedor-demandante (25).

Cuando el vendedor reclama el pago del precio de venta, o lo que es lo mismo, la ejecución o cumplimiento del contrato, no tiene interés directo sobre el inmueble, es decir, en resca-tarlo, y por tanto, sería injustificado su propósito de conservar el inmueble a través del secuestro. Cuando la venta ha sido pac-tada a término, le asiste el derecho real de hipoteca (ord. Io , art. 1885 CC) para cobrar el precio con el remate del inmueble, con preferencia a los acreedores quirografarios.

(25) La redacción del art. 1474 CC es un tanto oscura en lo referente al momento en que se transfiere el derecho de propiedad, porqué la dis-posición expresa que "la venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa...", dando la idea que la transferencia tendrá lugar con posterioridad a la celebración del contrato. No obstante, la regla general del art. 1.161 CC establece que "en los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifes-tado...". Y el artículo 1.559 CC es aún más explícito al expresar que la "permuta se perfecciona como la venta, por el solo consenti-miento".

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49.— El ord. 6° del artículo que venimos analizando concede el secuestro "de la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia defi-nitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble". La Corte ha sustentado el criterio de que "en los procedimien-to interdíctales posesorios, no pueden acordarse medidas pre-ventivas" en atención a este ord. 6o (26) (27).

No obstante, el tema del secuestro de la cosa litigiosa con fundamento en el ord. 6° art. 599 CPC (28), ha perdido actuali-dad con mo'tivo de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, el cual acota el riesgo de un usufructo in-debido de la cosa por parte del querellante al ordenar oir en un solo efecto la apelación contra la sentencia definitiva que re-voque el decreto provisional restitutorio (art. 701 CPC).

Mediante esta sencilla reglamentación la nueva ley logra tres ventajas en el orden procedimental: 1) obvia el incidente de oposición que preveía el art. 597 del Código derogado, regulado en los arts. 597 y 598 del Código derogado en una ambigua y deficiente reglamentación, por la cual se pretendía decidir sobre la tenencia de la cosa interinamente, mientras durase la penden-cia del juicio; 2) Indirectamente, se impide innovar sobre el decreto interdictal provisional, pues sólo la sentencia definitiva puede revocarlo, con vista a las pruebas diligenciadas en la ar-ticulación probatoria por ambas partes, con las garantías del contradictorio; 3) Se implementa la ejecución inmediata del fallo definitivo, no obstante apelación, permitiendo que la cosa regrese a manos del querellado, con carácter provisional, en

(26) Cf. CSJ, Sent. 1-11-79, en Ramírez & Garay, LXVII, N° 534. (27) En Sent, del 16-3-78 la Corte había establecido que procede de-

cretar el secuestro del ord. 6o art. 375 CPC, si el arrendatario es con-denado a desocuparla y apela sin prestar fianza. Cf. Ramírez & Garay, LIX, N° 122.

(28) Un anahsis extenso de este asunto puede verse en el trabajo de as-censo intitulado Tres ensayos sobre interdictos posesorios que publi-camos en la Revista del Colegio de Abogados del Estado Zulia, N° 163, págs. 21 a 59.

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tanto se decida en segunda instancia la procedencia de la apela-ción interpuesta por el querellante.

50.— El Art. 699 del nuevo Código establece subsidiariamente la medida de secuestro en los interdictos posesorios restitu-torios, para el caso de que el demandante en ai querella mani-fieste "no estar dispuesto a constituir la garantía" que la misma norma exige como requisito previo para el decreto provisional restitutorio, o para el caso de que no haya sido aceptada por el juez la garantía ofrecida. Esta última circunstancia no requiere la instauración de nueva querella en forma, pues la causa de pedir el secuestro sigue siendo la misma: la omisión de la provi-dencia que ponga en posesión de la cosa al propio solicitante.

Para que proceda el secuestro en esta clase de interdictos, además del requisito anterior, es necesario que exista "presun-ción grave en favor del querellante"; esto es, presunción grave de los presupuestos materiales de la sentencia favorable, previs-tos en el art. 783 CC; a saber: que el querellante haya estado poseyendo la cosa, que haya sido despojado de ella, que el des-pojo lo haya perpetrado el querellado y que no haya transcu-rrido el lapso de caducidad de un año. Esta presunción puede surgir de un justificativo para perpetua memoria (art. 936 CPC), pero el querellante deberá ratificar los testigos dentro de la articulación probatoria prevista en la segunda parte del art. 602 CPC, a fin de que se cumpla con el principio de contradic-ción de la prueba en sede cautelar (29).

(29) Este principio "significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla'y discu-tirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes. Se relaciona con los principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla..." (Cf. DEVIS ECHANDIA: Hernando: Teoría general de ¡a prueba judicial (Buenos Aires; Víctor P. de Zavah'a-Editor, 1976), tomo I, pág. 123).

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El secuestro de la cosa litigiosa en las querellas por despojo constituye, por su naturaleza instrumental y sus efectos asegu-rativos, una verdadera medida preventiva, aun cuando no esté prevista en el Libro Tercero del Código. Por tanto, debe presu-ponerse la eventualidad de la oposición, la necesidad de la sen-tencia de convalidación (art. 603 CPC) que reclama toda medida cautelar y la traba del secuestro mediante el nombramiento de un depositario que poseerá la cosa precaria e interinamente mientras dure la pendencia del juicio. "Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare conde-nada en costas" (art. 699 CPC).

El demandante puede trasladar la prueba testimonial ratifi-cada (30) en la articulación probatoria del juicio principal a la del incidente cautelar, o a la inversa, según lo que primero ocu-rra, pues se trata de pruebas relevantes a sendas litis (la principal y la preventiva) practicadas entre las mismas partes, respecto a únos mismos hechos que son objeto de un juicio de certeza (en sede principal) o de verosimilitud (en sede cautelar).

a) Aun a riesgo de salimos un tanto del ámbito de las medidas cautelares, conviene precisar aquí el alcance de la ejecución del fallo definitivo de primera instancia en el interdicto pose-sorio, cuya apelación, con todo y no ser interlocutoria la sen-tencia, debe admitirse en un solo efecto, según lo establece ex-presamente el art. 701 CPC. Es necesario determinar, con vista a lo que dispone el art. 702 CPC, si la ejecución del fallo defini-tivo apelado es plena o parcial. En el primer caso, el cumpli-miento de la sentencia apelada no sólo conlleva la devolución de la cosa al querellado triunfador, sino también la inmediata ejecución de la garantía en la que se fundamentó el decreto pro-visional "como si se tratara de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada" (art. 702 CPC). Pero a nuestro juicio no es ésta la interpretación que debe darse a la disposición, pues la

(30) Las pautas que ha señalado la doctrina para que proceda, en general, el traslado de la prueba, mediante consignación de copias certifica-das, pueden verse en DEVIS ECHANDIA, Hernando: ob. cit., Tomo I, págs. 367 ss.

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norma no se refiere específicamente a la sentencia de primera instancia; debe entenderse que se trata de la sentencia defini-tivamente firme, de primera o-segunda instancia, ya que según el art. 1.930 CC "los bienes, derechos y acciones, sobre los cua-les haya de llevarse a cabo la ejecución (en este caso los bienes del fiador o los bienes dados en prenda o hipoteca), no podrán rematarse sino después que haya una sentencia ejecutoriada o un acto equivalente (vgr. autocomposición homologada o pase a cosa juzgada de un decreto intimatorio), y que se haya deter-minado el crédito, cualquiera que sea su naturaleza, en una can-tidad de dinero". La sentencia apelada no puede considerarse una sentencia ejecutoriada (31) pues constituye el concepto opuesto a ésta. Por tanto, la frase del art. 702 CPC bajo exa-men: "Se ejecutará la garantía como si se tratara de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada", no puede entenderse como una asimilación que hace el legislador de la sentencia ape-lada a la definitivamente firme, so pretexto de que cuando se refiere a la "sentencia definitiva" no hace distingos entre la de primera o segunda instancia. Tratándose de una excepción a los principios generales del derecho procesal, debe requerir el intér-prete una norma expresa que autorice una ejecución plena, en todos sus efectos (restitución, indemnización de daños, pago de costas), de la sentencia apelada, la cuál es definida por la mejor doctrina como una "propuesta de sentencia".

Debe tenerse en cuenta también que el cobro compulsivo de indemnizaciones fundadas en sentencias no ejecutoriadas contraría el principio de igualdad de las partes (art. 15 CPC) y- ' de economía procesal. La eventual revocatoria de.la decisión apelada conllevaría nuevo juicio de responsabilidad civil a ins-tancia del querellante o su fiador cuyos bienes fueron ejecuta-dos intempestivamente. Estas razones llevaron a la Corte a no permitir el cobro de costas incidentales antes de la terminación

(31) Ejecutoriada: "Calidad o condición que adquiere la sentencia judicial cuando contra ella no proceden recursos legales que autoricen su re-visión". Cf. COUTURÉ, Eduardo J.: Vocabulario jurídico (Buenos Aires, Ediciones DePalma, 1976), voz "Ejecutoriada".

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del juicio (32), siendo esta jurisprudencia el precedente del art. 284 CPC.

Por lo dicho consideramos que la admisión en un solo efecto del recurso contra el fallo definitivo de primera instancia, au-toriza a ejecutar la sentencia en lo que concierne únicamente a la suspensión del decreto restitutorio.

51.— En el ordinal 7o del artículo 599 CPC, encontramos tres modalidades de secuestro; secuestro de la cosa arrendada: por falta de pago, por estar deteriorada, o bien, por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que estaba obligado según el contrato.

La redacción del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar a erradas interpretaciones. Pareciera, según se lee del texto, que el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de las pensiones insolutas o los daños y perjuicios causados por los deterioros o falta de mejoras; pero esta interpretación no puede ser la correcta porque niega y desconoce la naturaleza propia del secuestro. En dichos casos la pretensión del arren-dador-demandante dejaría incólume la vigencia del contrato de arrendamiento; se trata precisamente de su cumplimiento, y si esto es así, es claro que en cumplimiento del mismo la persona del arrendatario debe continuar en la posesión precaria del ob-jeto, usándolo y disfrutándolo conforme a las reglas del Código Civil. Si el actor demanda el pago de cánones vencidos y secues-tra el inmueble en manos de un depositario, que, inclusive, puede ser él mismo según el último acápite del artículo, al mo-mento de ejecutar el fallo pasado a la autoridad de cosa juzgada, habría la necesidad de devolver la cosa arrendada y secuestrada a la posesión del arrendatario, porque la pretensión del actor no es la de rescatarla ni terminar el contrato; se limita su pretensión al cumplimiento de las cláusulas contractuales, y éstas mismas exigen, según la naturaleza del arrendamiento, que el arrenda-tario tenga la posesión de la cosa. La medida preventiva debe

(32) Cf. CSJ. Sent. 25-2-70, en DUQUE SANCHEZ, J.R. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Vol. III, N° 200.

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estar preordenada al resultado práctico de la sentencia defini-tiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida. Por eso la interpretación coiyecta de la disposición debe ser que el arrendador demanda la resolución del contrato con funda-mento en las faltas específicas del demandado que ameritan —en concepto del legislador— el secuestro preventivo. Desde luego que la disposición del Código de Procedimiento Civil no establece las causas de resolución del contrato de arrendamien-to, sino las causas de secuestro en resolución de arrendamiento. Los motivos de resolución de todo tipo de contrato, los señala la norma general del artículo 1167 CC (33). Así, pues, la dispo-sición debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretará el secuestro de la cosa arrendada, cuando se pidiere la resolución del contrato por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el deman-dado las mejoras a que esté obligado.

52. — Por otra parte, es necesario distinguir los casos en que pro-cede el secuestro del ordinal 7o, y los casos en que procede el desalojo definitivo por procedimiento especial. El Decreto Le-gislativo sobre Desalojo de Vivienda del 27 de septiembre de 1947, en el cual se reglan las condiciones por las que procede la desocupación de una casa arrendada, prevé un procedimiento ejecutivo, satisfactivo. Por ello es necesario distinguir la natura-

(33) "En los contratos de arrendamiento —dice BENDAYAN—, como en todos los contratos bilaterales, está implícita la condición resolu-toria, según la cual, 'si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del con-trato o la resolución del mismo (Art. 1.167 ejusdem). Por consi-guiente, si el inquilinato no paga puntualmente los arrendamientos, si deteriora el inmueble, etc., el arrendador puede solicitar judicial-mente la resolución del contrato, siendo ésta por consiguiente, otra de las causas de la extinción de las relaciones arrendaticias; además de la cláusula resolutoria tácita, las partes pueden estipular otras causas de resolución en el contrato que redacten, y la falta de cum-plimiento de esa cláusula dará derecho a solicitar la resolución o ejecución del contrato, a elección de la parte perjudicada". (Cf. BENDAYAN LEVY Isaac, Estudios de derecho inquüinario (Cara-cas, Cromotip, 1968), pág. 73.

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leza de la cosa arrendada y la previsión contractual sobre el plazo de vigencia del alquiler. a) Cuando se trata de arrendamiento de bienes muebles no es aplicable el Decreto-Ley, pues éste excluye implícitamente los contratos de alquiler de bienes muebles. En estos casos la pre-tensión del actor, sea de resolver el contrato por incumplimien-to o de que se le devuelva la cosa por haber expirado el término, debe discurrir por el procedimiento ordinario o el breve, según la cuantía. ¿Puede el actor solicitar el secuestro preventivo del ord. T art. 599 CPC, según el cual "se decretará el secuestro de la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obli-gado según el contrato"? Dicha pretensión —fundada en los arts. 1.167 y 1599 CC— no encaja en la previsión de este ord. 7°. "Las medidas preventivas —ha dicho la Corte en sent. del 23 de octubre de 1951— son medidas excepcionales, de derecho sin-gular y, como tales, son de interpretación restringida y su apli-cación no puede alcanzar por analogía a caso alguno que no se halle expresamente previsto por la disposición que la sancio-na" (34).

Pero a la luz del nuevo Código de Procedimiento Civil que confiere al juez un poder cautelar genérico en el parágrafo pri-mero del art. 588, el carácter restrictivo de las medidas preven-tivas se muda de la tipicidad legal al arbitrio del órgano jurisdic-cional, que "podrá autorizar o prohibir la ejecución de deter-minados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión" (Cf. retro N° 11). De tal manera que si el arrendador demandante acredita un fundado temor de que la permanencia del bien mueble arrendado en manos del arrendatario puede causarle perjuicio patrimonial (la locución "lesiones graves o de difícil reparación" usada por el legislador tiene una significación jurídica muy amplia), el

(34) Sentencia citada en CSJ, Sent. 20-5-81, Boletín..., N°-2, jurisp. núm. 213, 2a. denuncia. Cf. en igual sentido Sent. 6-11-79, en Ramírez & Garay, LXVII, N° 536, ratificada el 25-3-85, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1985, N° 3, pág. 148.

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juez puede decretar el secuestro. Entendemos que la inexcusa-ble tardanza del juicio de conocimiento y la prueba fehaciente de expiración del contrato es una razón válida que justifica adoptar el arreglo provisional de la litis del ord. 7° bajo exa-men, pudiéndose acordar el depósito en el arrendador con la garantía de responsabilidad que dicho ordinal prevé. En estos casos la norma sobre secuestro en arrendamientos no es inter-pretada extensivamente, ni tampoco analógicamente; sirve como patrón o modelo para el decreto de una medida cautelar innomi-nada.

b) Si se trata del arrendamiento de inmueble consistente en un solar, oficina o un "establecimiento comercial o fabril" (art. 1.615 CC), rige el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivien-da, siempre y cuando no se hubiere determinado el tiempo de su duración o haya quedado reconducido tácitamente y sine die el contrato. Aunque el Decreto-Ley se refiere específicamente a la vivienda en su denominación, su texto no expresa, positiva-mente, que el ámbito de aplicación quede circunscrito a las vi-viendas (35). Por otra parte debe observarse que el carácter pro-teccionista de la Ley de Regulación de Alquileres se extiende

(35) "El Decreto distingue entre inmueble destinado para habitación y los destinados a otros fines —dice BENDAYAN—; en efecto, la pa-labra "casa" empleada por primera vez por el legislador en referencia a los casos en que "Sólo podrá solicitar y acordar válidamente la de-socupación", tiene una acepción bastante amplia, según su signifi-cado gramatical y la forma en que la emplea el legislador, abarcando no sólo la vivienda, sino también locales de comercio e industria. Es de notar que en el Decreto en estudio sólo se emplea la palabra "casa" en el Articulo 1° y que en todas las demás ocasiones se usa la palabra "inmueble". (Cf. BENDAYAN LEVY, Isaac: ob. cit, págs. 175-176).

Sin embargo HERNANDEZ opina en contrario: "Quedan excluidos del imperio del decreto los contratos de arren-

damiento, de cualquier naturaleza que fueren, esto es, a término fijo o indefinido, que se celebren sobre solares o terrenos libres de cons-trucción y sobre predios o fincas rurales, esto es, los situados fuera de la zona urbana, en razón de que el Decreto sólo se refiere a casas o viviendas y por lo tanto los inmuebles que no lo sean o no tengan las características de tales no están regidos por él" (Cf. HERNAN-DEZ, Hugolino: Los juicios breves, pág. 104).

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no sólo a las "viviendas urbanas y sub-urbanas", sino también a los "locales comerciales e industriales y otros destinados a fines que no sean los especificados, ya sean arrendados total-mente o por partes, y sus anexos y accesorios..." (Art. Io). De ello debe deducirse, a nuestro entender, que si la ley protege el uso y disfrute arrendaticio en cuanto a su costo (regulación del canon), también lo protege respecto a la rescisión unilateral e injustificada del arrendador; injustificada desde el punto de vista de la necesidad del "consumidor" o usuario, a quien el Estado está obligado a proteger según los "principios de justicia social" (art. 95 CN). Como nueva ley el Decreto Legislativo priva sobre el art. 1.615 CC que concede en estos casos la reso-lución libremente, pasados que sean sesenta días para la deso-cupación (36).

c) Si el inmueble arrendado es de los señalados en el párrafo anterior, pero a tiempo determinado, no es aplicable el Decreto-Ley, pues según jurisprudencia de la Corte (37) y opinión mayo-ritaria de la doctrina, su ámbito de aplicación se circunscribe a (36) Debe tenerse en cuenta que la CSJ en Pleno declaró derogadas la pri-

mera y segunda parte de este art. 1.615 CC, pero sólo en lo atinente a los plazos que concedían al inquilino para la desocupación del in-mueble y a la facultad y plazos para el aumento del canon de arren-damiento, en razón de la colisión inconciliable que existe con los artículos Io , 2o y 4o del Decreto legislativo sobre Desalojo de Vivien-das y el art. l°v de la Ley de Regulación de Alquileres. Declaró la Corte que no había colisión "en cuanto atañe a la facultad del arren-dador para solicitar la resolución del contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado" (CSJ en Pleno, Sent. 1-2-82, en Boletín..., N° 5, jurisp. 1).

(37) "En los contratos de arrendamiento de inmuebles, por tiempo de-terminado, la relación jurídica se extingue al vencimiento del tér-mino, tanto porque entre las partes el contrato produce el mismo efecto que la ley, cuanto porque así lo dispone en forma expresa el artículo 1.599 CC. Distinta era la situación en los contratos por tiempo indeterminado, porque según lo dispuesto por el artículo 1.615 ejusdem, cualquiera de las partes podía deshacerlos unilateral-mente, debiendo concederse al inquilino, en tales circunstancias, un plazo de noventa o sesenta días, según fuera o no comercial o fabril, ej establecimiento instalado en el inmueble. Ocurría que en la práctica los propietarios o arrendadores habían venido cometiendo

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los arrendamientos por tiempo indeterminado, es decir, los que no tienen estipulado término de duración. Si bien el Decreto-Ley no establece explícitamente tal circunstancia, ello surge de la imposibilidad en justicia de proceder al desalojo respecto a determinadas causales del Decreto en los contratos que tienen prefijado el lapso de su vigencia (38). Debe añadirse además que según el art. 1.264 CC "las obligaciones deben cumplirse exac-tamente como han sido contraídas" (pacta sunt servando), en

muchos abusos contra los inquilinos a quienes desalojaban arbitraria-mente en ejercicio de esa facultad unilateral de resolución. Ello pro-vocó la intervención del Estado en favor de los arrendatarios y tal intervención se materializó en el citado decreto legislativo sobre Desalojo de Viviendas, conforme al cual la desocupación de casa no era procedente sino por causales taxativas y previo cumplimiento de determinados requisitos que aparecen previstos en el art. Io del Decreto en referencia. Es en este art. Io en que se exige que "toda demanda de desocupación deberá ser acompañada de la constancia del monto del alquiler expedida a ese efecto.

"Es manifiesto, por lo tanto, que la desocupación de casa a que se refiere el ya varias veces citado Decreto Legislativo es la que se puede pedir en los contratos de arrendamiento por tiempo indeter-minado, con base en las causales taxativas allí previstas. (...)

"Cabe señalar que en toda demanda en que se pida la resolución de un contrato de arrendamiento de inmueble a tiempo determina-do, o la declaratoria de extinción del mismo por expiración del tér-mino, la estimación de la acción y su subsecuente ejecución entrañan por supuesto la desocupación del inmueble por parte del arrendata-rio, pero este efecto necesario de la acción no autoriza para confun-dirla con el juicio de desocupación de casa, en los contratos de arren-damiento por tiempo indeterminado según la interpretación de esta Corte, a que se refiere el art. Io del citado Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas.

"En los términos expuestos, se reitera la jurisprudencia sentada por esta Corte en sentencia del 28-3-60, conforme a la cual el Decre-to Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, en lo atinente al proce-dimiento de desocupación de casa, sólo es aplicable a los contratos de arrendamiento por tiempo indeterminado". (CSJ, Sent. 18-10-79, en Repertorio Forense N° 4.706, pág. 7).

(38) Veamos lo que a este respecto expresa Hugolino HERNANDEZ: ..."El Decreto sólo rige los casos de contratos de arrendamiento contraídos por tiempo indeterminado o indefinido. En consecuen-cia, quedan excluidos de su aplicación los contratos a término fijo,

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forma que la rescisión del contrato ya no es unilateral del arren-dador, sino prevista y consentida por ambas partes al momento de su firma. Sostener lo contrario llevaría a limitar las libertades económicas que asegura la Constitución Nacional sin fundamen-to en una razón de justicia social de orden primario. Porque no se trata del alquiler de una vivienda o casa de familia, sino la de un local con fines distintos, la más de las veces crematísticos.

No siendo aplicable el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, la demanda de desocupación por expiración del término —cuya norma de juicio es el art. 1.599 CC— discurrirá por el procedimiento ordinario o el breve, según la cuantía. Consideramos que es procedente el secuestro del local arren-dado con fundamento en el parágrafo primero del art. 588 CPC, pero serán razones de peso que deberá ponderar el juez las que

aunque versen sobre viviendas o locales de concreto. Esta exclusión no aparece sancionada expresamente en el Decreto, pero la jurispru-dencia la ha venido consagrando, en razón de que no tendrán vigen-cia ciertas causales establecidas en él respecto a dichos contratos. Por ejemplo, un arrendador que haya celebrado un contrato a término fijo no podría ocurrir a la Oficina de Inquilinato para solicitar la au-torización de desahucio, basándose para ello en los casos previstos en los apartes B) v C) del artículo Io del Decreto, que se refieren, respectivamente a la facultad concedida al propietario o a alguno de sus parientes consanguíneos hasta el segundo grado, de ocupar el inmueble arrendado; y al derecho de lograr la desocupación encaso de que el inmueble requiera demolición, reconstrucción total o repa-ración que exija el desalojo. Ligado el propietario con el inquilino mediante un vínculo contractual que establece obligaciones recípro-cas, uno solo de ellos no podría estar autorizado para resolver o romper ese vínculo unilateralmente; y esto significa llanamente, en los casos mencionados, la pretensión del arrendador ante la Oficina de Inquilinato.

"Además, si se trata de insolvencia del inquilino, tampoco podría el propietario que esté ligado con un contrato a término fijo, aco-gerse a los términos del Decreto para intentar un juicio de desocupa-ción mediante el procedimiento breve, pues necesariamente ha de ocurrir a la vía ordinaria para deducir sus derechos en relación al cumplimiento o resolución del contrato". (Cf. HERNANDEZ, Hu-golino: ob. cit., págs. 103-104). Cf. en este sentido igualmente, la opinión de BENDAYAN y las citas que hace de otros autores en la pág. 179 de su citada obra.

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llevaron al legislador a suprimir en el ord. 7o art. 599 CPC el precepto que lo extendía a los casos de vencimiento del térmi-no (39).

(39) En efecto, la segunda reforma al nuevo Código de Procedimiento Civil, promulgada el 13 de marzo de 1987, eliminó en el mentado ordinal 7° el siguiente precepto: "También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamien-to, siempre que el vencimiento de dicho término conste del docu-mento público o privado que contenga el contrato".

Acogió así el legislador los argumentos expuestos por el Consejo de la Judicatura, contenido en el informe de fecha 8 de septiembre de 1986:

"Cuando se trata —expresa el Informe— de que la cosa arrendada, es una vivienda que forma parte de un edificio se plantea una situa-ción de extremada gravedad como es la de que se pone en manos de los dueños de inmuebles un poder absoluto de disponer de la suerte de infinidad de familias cuya condición de arrendatarios, en la gene-ralidad de los casos se ha prolongado por largo tiempo, cuando en verdad nada justifica que un edificio destinado únicamente a ser arrendado por departamentos por fuerza de disposiciones legales de orden público inclusive, debiera ser desocupado por los actuales arrendatarios para que los ocupen otros en las mismas condiciones, habida cuenta de que así cualquier interés de los propietarios no sería de ninguna manera desmejorado. Pero en la realidad de las cosas tal aserto no pasa de ser más que pura retórica. Los propieta-rios de edificios, y más concretamente las Empresas Administradoras de Inmuebles, en presencia de un contrato de arrendamiento vencido y el derecho de obtener por ese sólo motivo un decreto de secuestro y del consiguiente desalojo, muy difícilmente renunciarán por propia voluntad a las ventajas que tal situación les depara, en tanto que los arrendatarios no les queda camino distinto al de aceptar cualquier condición que se les imponga por injusta que aparezca para lograr prórroga del contrato vigente o para suscribir otro. Tal situación hace que las disposiciones del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas y de la Ley de Regulación de Alquileres, inspiradas en circunstancias sociales que no han podido ser superadas todavía, se vuelvan inoperantes, no obstante que cada estatuto tiene su pro-pio campo de aplicación según que el arrendamiento lo sea por tiem-po indeterminado o que conste de contrato en el que se establezca término de duración.

"Sin pretender nosotros cuestionar las razones jurídicas que ins-piraron al Legislador para establecer como causa de secuestro de la cosa arrendada el vencimiento del contrato, seános permitido, ex-

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La Corte ha establecido que el Decreto Legislativo no es aplicable al arrendamiento de predios rústicos (40).

presar un criterio en el sentido de que toda demanda por cumpli-miento de contrato tiene señaladas las vías ordinarias para su sustan-ciación y decisión y el de que el incumplimiento, cuando la demanda prospera, se resuelve en daños y perjuicios cuyo resarcimiento se garantiza con cualquiera otra medida preventiva (embargo de bienes muebles o prohibición de enajenar y gravar inmuebles) y no precisa-mente con la medida de secuestro. Esta medida se justificaría sólo cuando pronunciada la sentencia firme, imponga al arrendador la entrega real y efectiva del inmueble arrendado.

(40) "La decisión sobre estas denuncias depende del criterio que se esta-blezca con respecto al campo de aplicación del Decreto Legislativo del 27 de septiembre de 1947, lo cual resulta indispensable para de-terminar concretamente si el derecho preferente estipulado en el art. 6o del Decreto obra también en favor del arrendatario de un predio rústico, y no únicamente de los arrendatarios o inquilinos de inmuebles urbanos o suburbanos, sujetos por la ley al mecanismo de la regulación. En tal sentido, y aun cuando como se dice en el escrito de impugnación es cierto que dicho Decreto no tiene en su encabe-zamiento denominación alguna que identifique su esfera de acción, es irrevocable a duda que la intención del legislador constituyente de la épica está exteriorizada en el texto del art. 13 del Decreto, el cual lo denomina "Decreto de Desalojo de Vivienda Urbana". Y tal intención del constituyente del 47 viene confirmada por el mismo legislador quien al promulgar la Ley de Regulación de Alquileres, se refiere en su artículo 3o a que los organismos a los cuales el Ejecu-tivo Nacional encomiende la regulación, cuidarán de la aplicación y cumplimiento de esta Ley, y 'de las establecidas en el Decreto sobre Desalojo de Vivienda de 27 de septiembre de 1947.

"Lo anterior representa suficiente evidencia en cuanto a que el ámbito de aplicación del referido Decreto excluye todo lo concer-niente al arrendamiento de predios rústicos, contrato que no fue to-mado en cuenta para la elaboración de esa normativa legal. A mayor abundamiento, y si se toma en cuenta que esta misma Corte calificó ese Decreto como "Decreto sobre Desocupación de Casas" en sen-tencia de fecha 14 de julio de 1952 de su Sala Político-Administra-tiva, fallo en el cual calificó también dicho Decreto como "Estatuto de Emergencia", para hacer con ello referencia al gravísimo pro-blema de vivienda que había en la época y que con ese Decreto se quiso solucionar, por lo menos en parte, se tendrá el claro convenci-miento de que los arrendamientos de predios rústicos están excluí-dos de su campo de aplicación". (CSJ, Sent. 26-10-76, en Repertorio Forense N° 3.636, pág. 5).

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d) Cuando el inmueble arrendado es una vivienda y no está previsto el tiempo de duración del contrato, o éste ha quedado reconducido sine die, se aplica el Decreto Legislativo sobre De-salojo de Vivienda, por estar estos supuestos, evidentemente, en el ámbito de aplicación de dicho Decreto-Ley. La medida proce-dente es, entonces, el secuestro satisfactivo o deshaucio, siempre que la causa de pedir se subsuma a alguno de los literales del art. Io del Decreto.

e) En caso de que la vivienda haya sido alquilada por tiempo de-terminado, creemos que la supresión del precepto final del ord. 7° del art. 599 CPC, fundamentada en el informe del Consejo de la Judicatura ya transcrito, y la marcada intervención estatal en beneficio de los inquilinos de casas de habitación —basada sin duda en el art. 95 de la CN: "El régimen económico de la Repú-blica se fundamentará en principios de justicia social que ase-guren a todos una existencia digna y provechosa para la colec-tividad"—, justifican en el estado actual la exclusión, no sólo del ordinal 7o, sino de toda causal de secuestro preventivo del art. 599 CPC, cuando la demanda va dirigida a la recuperación de la vivienda por expiración del término. No procede aplicar, en el orden sustantivo, los literales del art. 1° del Decreto Legis-lativo sobre Desalojo de Viviendas, en razón de lo dispuesto en el art. 1599 CC y la jurisprudencia de la Corte del 18 de octubre de 1979 (Cf. supra nota núm. 37).

No obstante, si el propietario arrendador demanda la resolu-ción del contrato "por falta de pago de pensiones de arrenda-miento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrató", es pro-cedente el secuestro del ord. 7°, aun cuando se trate de una vi-vienda, siempre y cuando haya prueba de alguna de estas cir-cunstancias. En estos casos la ley no puede llegar al extremo de proteger —mediante una interpretación restrictiva del texto— el incumplimiento o la indolencia del arrendatario.

53. — El secuestro del ordinal 4o reviste formas peculiares, acor-des a las notas propias del Derecho sucesoral. Debe figurar en

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todo caso en la llamada acción de petición de herencia que con-siste en conseguir que al heredero se le reconozca la cualidad de tal (41). El derecho fundamento de la acción principal y en el cual se basa igualmente el secuestro, comprende un carácter su i generis que no puede clasificarse como un derecho real o per-sonal, pero qu^ sí constituye un derecho subjetivo de carácter absoluto a la universalidad de bienes por el que está llamado el heredero a sustituir al de cujus en la titularidad de su patrimo-nio (o parte de él) con exclusión de todo otro sujeto (42); este derecho nace desde el mismo instante de la muerte del de cujus

(41) "Esta acción compete al heredero testamentario o legítimo contra cualquiera que posea la herencia o parte de ella como heredero o en simple posesión, y también contra el que haya dejado de poseer con dolo, más no contra el que posea en virtud de. un título singular cosas que pertenezcan la misma: para que se le declare tal heredero y en su virtud le sean entregados todos los bienes del testador o in-testado, como las acciones y frutos correspondientes". MORATO,' El Derecho Civil español con las correspondencias del romano", T. II, 1868 párrafo 10, (en COLIN, Ambrosio y CAPITANT H., L., ob. cit., vol. VIII, pág. 236).

(42) "La verdad es que el heredero tiene una figurr "ompleja, puesto que él no está llamado a suceder en una relack' r- jv rídica determinada ni tampoco en la suma de las relaciones singüiares, sino en la unidad orgánica de las relaciones (universum ius) por lo cual, él, ante todo es el sucesor en el universum ius, prescindiendo de los elementos intrín-secos que lo componen, y aun cuando los elementos pasivot superen en importancia a los elementos activos.

"En otras palabras, la de heredero es, ante todo, una cualidad (inalienable como tal) que sirve, especialmente, para designar el fenó-meno de suceder o sea, del sustituirse, de un sujeto a otro, en una universalidad de relaciones jurídicas, no sólo activas, sino también

- pasivas. MESSINEO, Francisco, Manual de Derecho civil y comer-cial, trad. por Santiago Sentís Melendo (Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1956), T. Vil, pág. 29.

La naturaleza peculiar del derecho subjetivo que asiste al here-dero necesario aparece igualmente expuesta en la siguiente argumen-tación de COLIN y CAPITANT: "El derecho del heredero, una vez aceptada la herencia, recae sobre una universalidad üe derecho y obligaciones, y es simplemente, como ya hemos dicho, un derecho a la titularidad de la misma. Como recae sobre un patrimonio, es un derecho que por su extensión no puede calificarse de derecho real ni personal, pues esta clasificación implica una división en dos grupos

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y queda consolidado con la aceptación posterior de la herencia, expresa o tácita (Art. 1.002 CC), que consiste, como acertada-mente se ha dicho, en una renuncia a renunciar la herencia. Es de hacer notar la ventaja de procedimiento (Ejecución hipote-caria) del coheredero en caso de inmueble, con base a la hipo-teca legal que la ley concede en su favor (ord. 2o, Art. 1.885 CC) para el reclamo de saldos y vueltas.

El inciso correspondiente define las condiciones de proce-dibilidad de la medida y la limita sólo al heredero legitimario y por reclamación de legítima, requiriendo implícitamente la identidad precisa entre el actor y la causa de la demanda; ha de practicarse sobre bienes suficientes de la herencia y contra la persona que indebidamente se haya apoderado de ellos (la cual puede o no ser un coheredero), con el fin de asegurar el valor (que no los bienes específicos) de la alícuota parte que le corresponde según la ley. El secuestro de bienes suficientes del demandado sólo procederá subsidiariamente, esto es, en el caso que por cualquier circunstancia imputable a él, resulte imposible secuestrar los bienes del acervo sucesoral, sea porque no existen en su totalidad en el patrimonio del demandado, sea porque no son suficientes. A nuestro modo de ver esta última disposición contiene implícitamente un derecho de indemniza-ción con carácter de norma material, según el cual el actor tiene la posibilidad de recabar el valor de su cuota hereditaria con bienes distintos a los heredados, en el caso que se cumpla el supuesto de la ley de que no existan por culpa de la persona que se demanda. Su especial significación reside en el hecho de

de los componentes de un patrimonio, y no puede darse al todo el carácter exclusivo de una de sus partes. Dice bien Castán 'que el dere-cho hereditario tiene de común con los derechos reales el ser abso-luto; pero su naturaleza es compleja, y universal más que real, por-que se refiere a un conjunto de relaciones jurídicas que tanto pueden ser reales como personales". COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., ob. cit., vol. VIII, pág. 234.

Esta misma circunstancia se presenta, a nuestro modo de ver, en el derecho anterior a la partición del marido y la mujer en la comu-nidad conyugal, de los socios en los entes morales, cuando todavía no se conoce el objeto concreto sobre el cual va a versar el derecho exclusivo de propiedad de cada uno de ellos.

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implementar el aseguramiento del derecho a indemnización del art. 1.271 CC que surge con carácter sustitutivo ante la impo-sibilidad, imputable al deudor, de cumplir la obligación de hacer, consistente en entregar el lote propio del heredero re-clamante.

En los juicios de partición de una herencia o de cualquier comunidad, la medida de secuestro o cualquier otra medida pre-ventiva, no están sujetas a los términos en que ha sido trabada la litis. Cpnforme al art. 779 CPC las medidas pueden obtenerse en cualquier estado de la causa. Por tanto, carece de vigencia la jurisprudencia de la Corte sobre el art. 580 del CPC dero-gado (43).

54. — El secuestro del ord. 3° viene a precisar la medida típica, de entre cualquiera otra que autoriza el ordinal 3o del art. 191 CC, que puede decretarse para salvaguardar los bienes de la co-munidad conyugal, autorizando igualmente el secuestro de bie-nes propios del cónyuge administrador de bienes comunes cuan-do dicho administrador malgaste estos bienes comunes. Este ord. 3o, al igual que el ord. 4o antes visto, comprende implícita-mente una norma de carácter sustantivo, en virtud de la cual la parte actora tiene la posibilidad de recabar el valor de su mitad en los bienes comunes con cargo a los bienes propios del otro cónyuge, si por causa de la administración ejercida por éste se han malgastado o dilapidado los bienes del acervo conyugal.

La medida de secuestro del ord. 3o puede ser decretada, no sólo en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos y bienes, como lo autoriza el art. 191 CC, sino también en todo juicio que presuponga la necesidad de salvaguardar los bienes comunes, como el de nulidad de matrimonio, partición de co-munidad (art. 779 CPC) y en la demanda de aseguramiento judicial de bienes conyugales que prevé el art. 171 CC.

(43) Cf. CSJ, Sent. 6-8-69, GF N° 65, pág. 359, ratificada en Sent. 29-4-84 en Boletín..., N° 2, jurisp. núm. 176, y en Sent. 11-10-84, Ramí-rez & Garay, LXXXVIII, N° 857-c.

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A tenor del nuevo texto legal, pierde vigencia la jurispruden-cia de la Corte según la cual no podía incluirse el secuestro entre las medidas asegurativas que autoriza de un modo genérico el art. 191 CC, pues "ai ser ambos comuneros —decía la Córte-se presume que poseen de consuno la cosa, sin excluir el uno al otro en el goce de ella, no dándose por tanto la condición re-querida por el art. 382 CPC (derogado) que prohibe la ejecución de medidas preventivas sobre bienes de que no esté en posesión aquel contra quien se libran" (44).

El art. 761 CPC, segunda parte, es aplicable también al se-cuestro bajo examen. Según dicha norma "las medidas decre-tadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separa-ción de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber que-dado liquidada la comunidad de bienes". Ello se explica en razón de la instrumentan dad eventual (Cf. supra 22) de la medida que trasciende la pendencia del juicio de divorcio o separación y se preordena al aseguramiento de la partición efec-tiva que tendrá lugar con posterioridad, en juicio aparte, en el evento de que resulte estimada la demanda de divorcio o sepa-ración.

55.— EFECTOS DE LA MEDIDA PREVENTIVA EN RELA-CION AL SOLICITANTE

Decíamos anteriormente que las medidas preventivas tienen por igual el efecto de suspender el derecho a disponer la cosa< y que incluso el embargo suspendía los tres atributos del derecho de propiedad, aun cuando no significaba que quitara el derecho de propiedad, al sujeto pasivo. Pero, cabe preguntarnos ahora ¿qué efectos produce en cuanto al solicitante de la medida? En virtud del ejercicio de la providencia cautelar, de haber aco-gido el juez la solicitud de medida y haberla decretado y ejecu-tado, previo un suscinto juicio de apreciación, se entabla una re-lación entre el solicitante de la medida y los bienes que han

(44) CSJ, Sent 25-11-69, en Ramírez & Caray, XXIII, N° 544-b. *

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quedado circunscritos con la ejecución, de tal manera que la situación jurídica del solicitante no es indiferente para con esos bienes. Esta es una relación con un contenido concretamente finalista, como lo es el contenido de toda tutela cautelar, por-que el propósito de pagarse el sujeto con los bienes o rescatar la cosa, y el fin a que ellos están preordenados de solventar su pretensión, coinciden desde el inicio y se actualizan simultá-neamente en la futura ejecución, siempre con la inmediación del juez.

Y esto deviene del derecho subjetivo del sujeto a accionar la tutela jurídica preventiva del Estado, acorde con la función conservativa de la actividad procesal, y basada en el reconoci-miento explícito que da la ley a la función cautelar. Por lo tanto, la ejecución de una medida preventiva, ya de por sí su-pone la plena y absoluta satisfacción del derecho preventivo del interesado; se le ha satisfecho su interés de asegurar una determinada situación, independientemente de la futura y even-tual satisfacción efectiva de su derecho material. La tutela pre-ventiva no supone el uso, disfrute, disposición o posesión de los bienes, sino tan sólo la afección exclusiva de esos bienes al pago futuro, que de por sí es una prerrogativa única para el soEci-tante, de la que no gozan los otros acreedores del deudor. Di-chos bienes dejan de ser la prenda común de los acreedores, para convertirse en la prenda específica del acreedor-prevenido.

En base a lo dicho podemos observar que existe una gran similitud, aunque no plena identidad, entre los efectos de la prenda, y el derecho que tiene el ejecutante sobre las cosas embargadas preventivamente. La pignoración mobiliaria (pren-da) y la pignoración inmobiliaria (anticresis) producen también un derecho de preferencia sobre los bienes gravados al afectarlos a la satisfacción del acreedor pignoraticio. La prenda sin desplan-zamiento es similar en sus efectos a la prohibición de enajenar y gravar, y la prenda con desplazamiento al embargo y secues-tro. Desde luego que existen diferencias entrambas figuras: la prenda, como se sabe, es una garantía convencional, en tanto que la medida preventiva es una "garantía" (garantía jurisdic-

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cionai cautelar) que nace judicialmente y en virtud de la ley; el contrato de prenda no prevé sustitución unilateral del ob-jeto por otro y la medida preventiva sí prevé el procedimiento para neutralizar sus efectos; pero estas diferencias son mera-mente circunstanciales y no afectan a mi modo de ver, la simi-litud esencial que antes hemos hecho notar.

Obsérvese además" que el contrato de prenda y la medida preventiva son accesorios a una deuda o acreencia principal, la cual dan por ciertas para qüe puedan permanecer a través del tiempo sus propios efectos. Cuando CALAMANDREI habla de los derechos cautelares (Cf. supra N° 23), hace notar la similitud que exisfe entre las medidas cautelares y esos derechos, y así expresa que ambos contienen por igual una relación de instru-mentalidad hacia un futuro juicio, con el fin de asegurar el pago de la acreencia; el contrato de prenda sería un caso típico de derecho cautelar. Y expresa que el 'secuestro' y la pignoración se diferencian en lo que ocurre antes: en virtud de la pignora-ción, ya antes de ella ha nacido el título ejecutivo, en cambio, en virtud del secuestro, ha de nacer todavía en un momento posterior (45).

Todo esto nos permite afirmar que, a pesar de que el dere-cho de preferencia del ejecutante en prevención no es una pren-da en todo su sentido legal, se asemeja a ella en sus rasgos esen-ciales, hasta el punto que llega a constituir una prenda sui ge-neris, que podríamos denominar prenda judicial (el calificativo judicial para significar el origen de donde nace o en virtud de qué nace), surtiendo los mismos efectos de la acreencia pren-daria: le confiere el derecho al interesado de hacerse pagar con preferencia a cualquier otro crédito (46) (Cf. art. 549 CPC).

(45) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 216. (46) Es por ello que la Corte ha sostenido, en Sala Político-Administra-

tiva, que se hace innecesario decretar medidas preventivas en favor de la Nación por estar ya garantizados por disposición de la ley, in-terpretando en tal sentido el art. 589 CPC, según el cual no se decre-tará ninguna medida preventiva si la parte contra quien se haya pe-dido (o más propiamente la misma ley) da caución en favor del

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Ni que decir tiene que el efecto de la interdicción judicial de un inmueble por causa de la prohibición de enajenar y gravar o el embargo ejecutivo, no puede catalogarse, en propiedad, como "prenda", pues ésta versa siempre sobre bienes inmuebles. Pero el lector entiende el sentido traslaticio que damos a la mención prenda judicial: el derecho preferente, de origen no convencional, a la satisfacción de un derecho de crédito con el valor de la cosa sustraída al poder negocial del deudor.

La ejecución de la medida preventiva produce adieionalmen-te el efecto de interrumpir la prescripción del crédito cuya cau-tela se pretende, a tenor del artículo 1969 CC. Sin embargo, no produce la interrupción del lapso trienal de perención de la ins-tancia, puesto que "no comporta la intención de activar la con-tinuación del proceso principal hacia su finalización" (47).

56.- PRELACION ENTRE LOS EMBARGOS Y LAS GARAN-TIAS

El acreedor quirografario que haya ejecutado antes que cual-quier otro una medida preventiva en su favor, tiene derecho pre-ferente sobre los demás por virtud de la prenda judicial que la ley otorga como efecto propio y consustancial a la cautela con-cedida judicialmente. Las medidas preventivas ejecutadas poste-riormente, durante la vigencia de la primera, no desmedran en nada su eficacia jurídica.

acreedor. (Cf. CSJ, SPA, Sent. 3-8-71, en Ramírez & Garay, XXXI, N° 415-b). Ciertamente, no habría motivo para conceder una nueva garantía totalmente innecesaria.

La jurisprudencia argentina considera que "la trasmisión al com-prador de una cosa ya embargada se efectúa sin alterar la condición en que se encontraba, por lo cual el adquirente queda sometido a las consecuencias del embargo y de la sentencia que se dicta". No obs-tante, "la enajenación no es inválida, sino inoponible al embargante que puede desconocer la trasmisión realizada" (Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: Medidas cautelares. (Buenos Aires, Depalma, 1976), págs. 79 y 81.

(47) Cf. CSJ, Sent. 29-5-75, en Ramírez & Garay, XLVII, N°257-a. _ i

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a) El nuevo Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad del reembargo, tanto en los casos de embargos ejecutivos (art. 534 CPC) como preventivos (art. 595 CPC). "Un mismo bien —dice el art. 534, segunda parte— podrá ser objeto de varios embargos. Los derechos de los que los hayan hecho practicar se graduarán por su orden de antigüedad. Rematado el bien, el derecho de los embargantes se trasladará sobre el precio en el mismo orden y cuantía en que hayan sido practicados los embargos. Quedan a salvo las preferencia y privilegios legales".

Para atender la factibilidad de la norma sobre reembargo, es necesario tener en cuenta la naturaleza del derecho preferente que implícitamente confiere la ley al acreedor prevenido por virtud de la ejecución de una medida preventiva o ejecutiva. En virtud de la prenda judicial a que nos hemos referido en el epí-grafe anterior, los bienes embargados dejan de ser la prenda común de los acreedores (art. 1.864 CC), para convertirse en la prenda específica del acreedor embargante. Ella nace por virtud de la desposesión de la cosa mueble y su entrega al depositario, a partir de la fecha cierta del acta de ejecución de la medida.

Según el art. 534 in fine CPC, "quedan a salvo las preferen-cias y privilegios legales" nacidos "en consideración de la causa del crédito" (art. 1.866 CC), es decir, los llamados privilegios generales y especiales que especifican los arts. 1870 a 1876 CC. De manera que los acreedores privilegiados tienen preferencia al cobro aun cuando su crédito haya nacido con posterioridad a ios de los otros acreedores prevenidos (embargantes), debien-do atenerse los bienes afectados preferentemente a la satisfac-ción del crédito privilegiado.

Ahora bien, es necesario hacer al respecto tres acotaciones, la primera de ellas referida al crédito por concepto de alimentos. Expresa el art. 52 de la Ley Tutelar de Menores que "el crédito por alimentos a favor del menor será privilegiado y gozará de preferencia sobre los demás créditos privilegiados establecidos por la ley". La preferencia es, pues, de carácter absoluto si el acreedor alimentario es menor de edad. Pero a nuestro entender ese carácter absoluto concierne sólo a la gradación del privi-

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legio como de primer grado, preferente a cualquier otro. Pero no supone la derogación del límite previsto en el ord. 5o del art. 1.870 CC, según el cual gozan de privilegio "los suministros de alimentos al deudor y a su familia en los últimos seis meses". El art. 51 y, ord. 3o del art. 48, que establecen prescripción de dos años y la posibilidad de embargar por alimentos 24 pensio-nes adelantadas, se refieren a supuestos normativos distintos que en nada mudan la limitación a seis meses del privilegio. Igualmente debe ténerse en cuenta que el privilegio se concede, según el art. 1.866 CC, "en consideración de la causa del cré-dito", es decir, por alimentos, en este caso. Si el monto de la obligación alimentaria, de origen convencional, no guarda rela-ción ni proporcionalidad con la índole de su causa, es lógico que el privilegio no pueda hacerse valer por la cuantía total que el deudor y el o los acreedores privilegiados hayan conve-nido. Corresponderá al órgano jurisdiccional comedir en aten-ción al patrimonio del deudor, el monto de la pensión alimen-taria, a pedimento de cualquier acreedor interesado en lo que se refiere a la eficacia del privilegio. Esto tiene particular impor-tancia en nuestro derecho sustantivo, ya que el privilegio por alimentos en favor de menores es de carácter general, se extien-de a los bienes muebles e inmuebles, y no ha sido mitigado, como ocurre en la legislación francesa, por el principio de la subsidiaridad, por el cual el privilegio no se extiende "a los in-muebles más que si los muebles no son suficientes para satis-facer a los acreedores que se beneficiarán de los mismos" (48). No queremos preconizar una tesis contraria a los intereses de los menores, antes bien, opuesta a los actos colusivos, cometidos con posterioridad a la constitución de garantías o embargos, en fraude de los derechos de terceros, incluidos acreedores hipo-tecarios (Cf. art. 1.867 CC).

La segunda acotación corresponde al crédito prendario pre-visto como privilegio especial en el ord. Io del art. 1.871 CC. Si quedan a salvo las preferencias y privilegios legales respecto a lo embargado, según el art. 534 in fine CPC, ¿deberá afirmarse (48) Cf. MAZEAUD, Henrí, León, Jean: Lecciones..., parte III, Vol. 1,

N° 144.

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que la prenda sin desplazamiento de posesión constituida des-pués de la traba del embargo confiere una preferencia en el cobro al acreedor prendario respecto al acreedor prevenido? Evi-dentemente no, pues el embargo preventivo concede una prenda de origen judicial respecto a los bienes muebles afectados, y siendo ambos créditos de carácter prendario, es decir, de igual grado, la preferencia la determina el orden cronológico, según el art. 534 CPC. Pero como el embargo se perfecciona con la aprehensión de la cosa y su entrega al depositario, no podrá el embargante que ha consentido dejar la cosa en poder del deudor (como depositario de ella), pretender el privilegio contra el ter-cero que haya recibido en prenda, de buena fe, la misma cosa de manos del deudor fraudulento. El privilegio no opera cabalmen-te frente a terceros, si la aprehensión del objeto embargado no es efectiva. Dicho con palabras de la ley: el privilegio que con-fiere la prenda judicial o embargo "no subsistirá sobre la prenda (lo embargado), sino cuando se la haya entregado y esté en poder del" depositario judicial, tercero escogido por el juez (parafraseamos el precepto del art. 1.841 CC). De tal manera pues que, en esta situación el embargante no puede exigir si-quiera la concurrencia que prevé el art. 1.868 CC para los cré-ditos privilegiados de un mismo grado.

¿Qué decir de la preferencia que tiene el acreedor hipote-cario? ¿La hipoteca nacida con posterioridad al embargo sobre bienes inmuebles tiene prevalencia sobre éste a tenor del art. 534 CPC que,venimos comentando? Ciertamente no opera dicha prevalencia si el embargo ha sido participado al registrador su-balterno, al tenor del art. 549 CPC. Igual ocurre respecto a la medida preventiva sobre inmuebles (art. 600 CPC, segunda par-te). La anticresis, como gravamen que es (art. 1.855 CC), tam-poco impide la accesión de los frutos (Arts. 537, 581 y 546 in fine CPC) al crédito, prevenido mediante el embargo debida-mente ejecutado del inmueble en cuestión.

En síntesis; los embargos preventivos y ejecutivos y los dere-chos cautelares (prenda, hipoteca, anticresis) concretados en un bien mueble o inmueble, se graduarán de acuerdo al orden cro-

i. nológico que indican sus respectivas fechas ciertas, respetándose

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siempre la posesión precaria del depositario (art. 549 in fine CPC) o del acreedor garantido {arts. 1.837 y 1.857 CC).

b) El art. 534 CPC posibilita una especie de "purga de prenda judicial" en caso de concurrencia de embargo, o "purga de ga-rantía" en caso de concurrencia de embargo y garantía conven-cional sobre los bienes embargados, muebles o inmuebles (Cf. art. 1.899 CC), caso que el segundo o tercer embargante remate primero.

Pongamos un ejemplo. Si dos personas embargan un camión por valor de 200 mil bolívares, el cual ha sido dado en prenda ya de antes a otro acreedor, los créditos de los dos embargantes se trasladan al remanente del precio del remate efectuado por el acreedor prendario (art. 671 CPC). Pero si resulta que el acreedor prendario no ha demandado, o habiéndolo hecho no ha podido llegar a la etapa del remate en su juicio —vgr., porque ha habido sentencia repositoria, de casación o por cualquier otro motivo—, y el segundo embargante —titular de la preferen-cia postrera de las tres llega a esa etapa el primero, puede, en-tonces, hacer "purga" de la prenda convencional del acreedor privilegiado y de la "prenda judicial" del primer embargante; esto es, invocar analógicamente (art. 4o CC) la aplicación de los artículos 1.899 y 1.911 y notificar a los dos primeros acreedo-res sobre la inminente ejecución de su crédito, a los fines de que los créditos prevenidos de éstos se trasladen ex vi legis (Cf. art. 568 CPC) al precio del remate hasta por la suma de sus dos respectivos créditos, pudiendo en consecuencia el ejecutante obtener primeramente la satisfacción de su crédito (supuesto sea suficiente el precio del remate) sin perjuicio para los acree-dores preferentes. Así pues, si el acreedor prendario tiene un crédito por 20 mil el primer embargante por 130 mil y el segun-do embargante por 40 mil bolívares, el juez reservará 150 mil por efecto de la purga para los dos acreedores preferentes, en-tregará 40 mil al ejecutante y el remanente de 10 mil lo devol-verá al ejecutado. El acreedor prendario no tiene derecho, así como tampoco el hipotecario, a la garantía real si no en función de la satisfacción de su crédito; por tanto, si judicialmente se sustituye la cosa por la suma de dinero suficiente, carecerán de

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interés legítimo para obstar el remate del tercero ejecutante y la entrega de la cosa al adjudicatario. La purga de garantía, cualquiera que ella sea, es la única manera de conservar el valor comercial de las cosas dadas en garantías o embargadas, y por tanto la eficacia de varios embargos sobre un mismo bien.

La ejecución de dos o más embargos sobre un mismo sueldo o suma de dinero es ajena a la materia del reembargo, pues no se embarga una misma cosa; antes bien, las medidas afectan cosas numéricamente distintas, aun cuando eventualmente sea un mismo concepto por el cual las percibe o las posee el deudor. Ello se debe al carácter manifiestamente divisible del dinero.

c) La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, del 4 de abril de 1973, establece en su art. 68: "Cuando en virtud de reclamación judicial de tercero se hubiere decretado sobre los bienes hipotecados o pignorados cualquier medida preventiva o ejecutiva, éstas no afectarán la garantía y se dará por vencida la obligación garantizada", estableciendo de seguidas la obligación del deudor de participar al juez la exis-tencia del gravamen y éste de hacerle saber al hipotecante o pignorante la medida decretada, aprecibido de sanciones penales si no hiciere dicha participación.

Dicha disposición, en lo que toca a los efectos de hacer in-currir en mora al deudor, tiene sus antecedentes remotos en los arts. 451, ord. 2o del C. Co. y art. 1.251 CC. Sin embargo, difieren ambas disposiciones del transcrito art. 68, pues éste presupone la insolvencia por el solo hecho de haberse decretado cualquier medida preventiva o ejecutiva, sin tomar en cuenta la procedencia o fundamento de dicha medida. De allí que el juez de la causa donde se ventila el cobro del crédito hipotecario o pignorado, deba declarar pendiente el plazo que aun no ha ven-cido, convenido en el contrato, cuando el demandado acredite que el embargo practicado por el tercero en su contra es impro-cedente o ha sido alzado, pues en tal caso no existirá el peligro de infructuosidad de la garantía que constituye la ratio legis de los graves efectos que consagra esta norma.

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La Ley del Banco de los Trabajadores de Venezuela, del 11 de marzo de 1975, establece en su art. 100: "Cuando se dictare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes que de alguna manera están afectados en garantía al Banco de los Trabaja-dores, o, si después de practicada, éste hiciese oposición, se sus-penderá la medida, siempre que presentare el documento cons-titutivo de la garantía; pero si una de las partes alegare que dichos bienes no se hallan comprendidos dentro de la garantía o el ejecutante alega gozar del privilegio establecido en el or-dinal Io del artículo 1.870 del Código Civil, el juez, sin suspen-der el embargo, abrirá una articulación por ocho días y decidirá al noveno (...)". Consideramos que esta disposición legal no tiene vigencia en la actualidad en razón de que el nuevo Código, en el art. 534, establece la posibilidad, mediante la figura del reembargo, de co existencia de dos o más embargos sobre un mismo bien, o de embargos y garantías convencionales, que se gradarán según su orden cronológico, como ya se ha visto. La falta de vigencia de la disposición se deduce del art. 940 CPC.

d) El caso de la prohibición de enajenar y gravar tiene una re-glamentación legal diferente, en virtud de la cual es posible la existencia coetánea de dos o más prohibiciones, en orden de prelación cronológico según la regla general. El ord. 9o del art. 40 de la Ley de Registro Público establece que "se prohibe a los Registradores Subalternos el registro de actos o documentos contra prohibición previa y expresa de un juez con facultad para ello, salvo que se trate de actas judiciales de remate efec-tuados en ejecución de créditos hipotecarios o quirografarios, siendo necesario, en ambos casos, que de las propias actas del remate aparezca que el crédito era legalmente exigible y que, además, constara en documento de fecha cierta anterior a la prohibición..."(49). De esta norma se deduce que el acta de re-mate por el cual se paga al acreedor quirografario que haya ob-

(49) La jurisprudencia de la Corte ha establecido que la contravención de la norma transcrita acarrea la nulidad absoluta de los actos, sin que pueda limitarse la nulidad a los solos efectos del sujeto en cuyo favor se decretó la prohibición de enajenar v gravar, argumentando a tal efecto el art. 549 CC. (Cf. CSJ, SCCMT, Sent. 19-1-66, Ramírez &

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tenido la prohibición de enajenar y gravar antes que cualquier otro, podrá registrarla al postor-adquiriente sólo cuando el cré-dito del ejecutante era exigible y constara en documento de fecha cierta anterior a la prohibición que continúa vigente. Pre-tende evitar la ley que el ejecutado, mediante acto colusivo (in fraudem legis) haga nugatoria la prohibición existente, convi-niendo en juicio en una obligación ficticia y facilitando el trá-mite de ejecución para que se obtenga prontamente el acta de remate a protocolizar. Por eso, sólo se permite el registro si del acta de remate (o de una documentación fehaciente acom-pañada) apareciere que el crédito que originó la ejecución y remate tiene fecha cierta anterior a la de participación de la pro-hibición vigente, y era un crédito exigible.

De la regla general del ord. 9o del art. 40 de la Ley de Re-gistro Público debe excluirse, a más del acta de remate que cum-pla las condiciones en él previstas, el documento de cancelación de hipoteca, habida cuenta de que éste constituye un desgra-vamen que no desmejora, antes aventaja, el derecho del acreedor prevenido.

En cuanto al documento de partición de herencia, la Corte considera que la ficción que crea el art. 1.116 CC, de que "se reputa que cada coheredero ha heredado sólo e inmediatamente todos los efectos comprendidos en su lote (...) y que no ha te-nido jamás la propiedad de los otros bienes de la herencia", queda limitada sólo al hecho de que ninguno de los herederos se convierte en causante de los demás, y por tanto, "practicada que sea alguna medida judicial sobre la cuota de un coheredero en determinados inmuebles, su capacidad para disponer de la misma por enajenación, cesión o hipoteca, queda enervada',(50).

Garay, XIV, N° 103-d; CSJ, SPA, Sent. 2-8-66, Ramírez & Garay, XV, N° 325). No obstante, debe connotarse que la jurisprudencia mencionada tenía apoyo legal en la anterior disposición sub exa-mine, la cual establecía in fine que "los actos o documentos proto-colizados en contravención a lo dispuesto en este artículo se tendrán como no registrados". Esta mención, correspondiente al ord. 6o del art. 40 de la Ley de Registro Público de 1958, fue eliminada por la reforma de 1978, quedando el resto del texto sin alteración.

(50) Cf. CSJ, SPA, Sent. 16-11-82, N°239, fascímil.

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e) El art. 596 CPC, relativo al embargo de créditos, dispone que "si hubiesen cesiones de crédito anteriores al embargo, se prac-ticará éste sobre el remanente del crédito, siempre que la cesión tenga fecha cierta anterior al embargo". Se sigue de la disposi-ción que las cesiones sin fecha cierta no surten efecto frente al acreedor embargante, aun cuando consten por escrito. No obs-tante debe tenerse en cuenta que en materia mercantil, según el art. 127 C.Co., "la fecha de las letras de cambio, de los pa-garés y de los otros efectos de comercio a la orden, y la de sus endosos y avales, se tiene por cierta hasta prueba en contrario". En los demás contratos mercantiles "la certeza de esa fecha puede establecerse respecto de terceros con todos los medios de prueba indicados en el artículo 124" C.Co.; es decir, a través de cualquier medio de prueba admitido por la ley civil.

5 7. - RESPOMSAB1LIDAD CIVIL

"No puede caber la menor duda —expresa un antiguo fallo de nuestro máximo Tribunal— en que la solicitud del secuestro y su realización, y asimismo de toda otra medida preventiva cuando en ellas se cumplen los requisitos establecidos por el legislador para su procedencia, constituyen el ejercicio de un derecho que otorga la ley a todo litigante, así sea actor o de-mandado. El daño que produzca la medida podría considerarse indemnizable si quien la obtuvo a su favor resulta a la postre vencido en litigio" (5i). Más recientemente la Corte ha admitido la indemnización de daños y perjuicios por hecho ilícito deri-vado de prohibición de salida del país (52).

La responsabilidad del solicitante no emerge de la ilegalidad intrínseca de la medida, porque como expresa el fallo transcrito y la teoría sobre el carácter abstracto de la acción (DEGEN-KOLB) o del proceso (CHIOVENDA), la parte la solicita en (51) CSJ, Sent. 21-7-43, Memorias, T. II, pág. 169, en MACHADO José

Enrique: Jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación (Caracas, Edit. Avila Gráfica, 1951), T. I, pág. 158.

(52) Cf. CSJ, Sent. 15-10-74, en Ramírez & Garay, XLV, N°545.

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virtud del ejercicio de un derecho a pedir la tutela del Estado, cuya existencia no depende de su procedencia. La parte puede solicitar el embargo —cumpliendo los requerimientos legales— en la medida que es parte y por ese solo hecho. Su responsabi-lidad devendrá, no de la inexistencia de este derecho genérico y formal a pedir la tutela del Estado, sino de la inexistencia del derecho subjetivo de fondo sobre el cual justifica sus efectos la medida. Comprobar que no existe el derecho que se reclama es comprobar la no necesidad de los efectos o fines asegurativos de la medida, valga decir, de la existencia de ella misma. A partir de esta verificación nace la obligación de indemnizar (53).

Pero como quiera que existe de un modo paralelo a la sede cautelar el procedimiento ordinario de cognición que excluye cualquier otro según las normas de litis-pendencia, la certeza de la existencia del derecho, sólo se producirá al decidir el juez la estimación o desestimación de la demanda. Y por tanto, la procedencia de la indemnización y el derecho a pedirla sólo se actualizan, a raíz y a partir de la sentencia definitivamente firme.

La acción que concede la ley a la parte contra quien obró injustamente la medida preventiva es la de abuso de derecho, responsabilidad objetiva, contemplada en el segundo acápite del artículo 1.185 CC: "Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su dere-cho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho". El derecho del cual se abusa es el derecho procesal de prevención, que le asiste a todo litigante por el sólo hecho de ser parte. Cuando la senten-(53) Cf. PODETI, Ramiro J. Las medidas precutorias en la doctrina de

Goldschmidt (en Rev. de Derecho Procesal, Año IX, núms. 3-4 1951, Vol. II, pág. 195).

El Código procesal argentino consagra expresamente la responsa-bilidad civil: "(...) Cuando se dispusiera levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en derecho que la ley le otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiera solicitado", tramitándose el asunto en incidente (Art. 208).

1 159

cia definitivamente firme dictada en el juicio donde se originó la responsabilidad decide la inexistencia del derecho subjetivo sustancial que se pretendía asegurar, en otras palabras, niega la pretensión, queda demostrado que el ejercicio del derecho pre-ventivo trascendió el objeto en vista del cual la ley (Art. 585 CPC) lo ha concedido. Al quedar acreditado que no existía dere-cho que asegurar, queda acreditado también que era injustifi-cado el aseguramiento mismo; de lo que se sigue que el solici-tante usó mal, es decir, abusó de su derecho.

La situación se torna m᧠clara cuando es el tercer opositor quien reclama indemnización y no la parte. En este caso la sen-tencia interlocutoria que declara con lugar la oposición del ter-cero arroja la prueba fehaciente de que el solicitante de la me-dida excedió en el ejercicio del derecho a la prevención cuando pidió o indicó, siéndole concedido, embargo, prohibición o secuestro de un objeto poseído o perteneciente a un tercero ajeno a la contienda, pues no se puede asegurar la ejecución con la aprehensión de bienes pertenecientes a un sujeto extraño a la contienda.

Lo que sí debemos dejar claro es que en ninguno de los dos casos existe culpa alguna, porque el hecho que produce el daño es un acto judicial de la autoridad legítimamente consti-tuida y a pedimento de parte. La intención dolosa o de buena fe del solicitante de la medida (culpa) es intrascendente para la determinación de la responsabilidad; la responsabilidad se obje-tiviza en el resultado del ejercicio del derecho de prevención, viniendo a ser cuestión de trastienda, digámoslo así, el tema de culpabilidad (54). "Es que la medida cautelar y en consecuencia la facultad de pedirla —así se expresa PODETTI—, es un instru-mento peligroso, para el contrario y también para quien la usa. Es como un arma muy rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de

(54) Sobre la cuestión del tema de la culpa en el abuso de derecho, cfr. MAZEAUD, Henry-León-Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. por Luis Alcalá Zamora y Castillo (Buenos Aires, EJEA, 1960), Parte Segunda, Vol. II, págs. 141 ss.

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quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta así su propia res-ponsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarísima o sin ella. Es difícil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un be-neficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse las consecuen-cias" (55).

La responsabilidad del demandante en el caso del ordinal 7o

de secuestro antes visto, se hace precedente a partir del momen-to en que el juez declare que el demandado no estaba obligado a pagar o a subsanar los deterioros ni estaba obligado a hacer las mejoras; o bien, cuando el actor no demuestra su carácter de propietario. En el caso del ordinal 5o, cuando falte la prueba de la cualidad de comprador en el demandado o de la de vendedor en el demandante.

Cuando se haya decretado y ejecutado medida preventiva en favor del demandado, para asegurar el pago de sus costas (que ésta es la exclusiva finalidad de la medida según quedó ex-presado supra en el N° 42), la titularidad del derecho a indem-nización se origina en la persona de aquel contra quien obró la medida (el demandante) por causa de la estimación de la de-manda: es regla general que la parte perdidosa debe pagar las costas causadas; por consiguiente, si el demandado resultó ven-cido en la contienda le corresponde el pago de las costas al que-dar injustificada la medida decretada en su beneficio para el aseguramiento de las mismas.

El último aparte del artículo 599 CPC establece una medida de contracautela al afectar la finca secuestrada, cuyo depositario

(55) PODETTI, J. Ramiro, Tratado..., pág. 163.

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sea el mismo secuestrante, para asegurar su responsabilidad civil frente al comprador y arrendatario en los casos 5o y 7o de dicha disposición legal.

58. - EL ' INA UDITA PAR TE''( *)

Uno de los medios más eficaces para lograr el fin de las me-didas preventivas es el modo inaudita parte como se dicta y se ejecuta la providencia (Cf. supra N° 10). El inaudita altera pars no constituye realmente una condición de procedibilidad, sino una característica o un modo de actuar, necesario y vinculante sí, para el juez hasta cierto estado de la incidencia, que hace posible la ejecución con mayores seguridad y facilidad. Las medidas preventivas pueden decretarse "sin que la otra parte tenga ningún conocimiento de las mismas sino hasta el momen-to en que el juez se le aparezca para cumplirlas; es lógico que dicha providencia o medida pueda dictarse así, pues si fuese necesario avisar a la otra parte y ponerla en conocimiento del proceso que contra ella se pretenda y que está incoado, estaría sobreaviso, dejando totalmente burlada la naturaleza esencial de este tipo de medidas, que requieren celeridad y sorpresa para cumplir su cabal cometido"(56). No obstante, su etimolo-gía no da el significado exacto de su función en el procedimien-to. Pareciera que, por ella el juez procede en secreto, con re-serva de actas, como si fuese una etapa sumaria, asemejada al proceso penal (Art. 73 CEC). Evidentemente que la ignorancia del demandado sobre el decreto y ejecución del embargo es prenda de eficacia y hace más satisfactorios y completos los resultados de la medida; pero esa ventaja no es suficiente argu-mento para desviar la verdadera naturaleza del inaudita parte.

59.— En las medidas preventivas se plantean dos intereses en oposición que hacen menester determinar el equilibrio entram-bos, el alcance y desmedro de uno y otro; el principio constitu-

(*) Transcribimos en este subtítulo, con algunas adiciones de jurispruden-cia, el artículo intitulado El inaudita parte' en las medidas preventivas que publicamos en la Rev. de la Facultad de Derecho de la Universi-dad del Zulia, Año IX, ene-abr. 1969, N°25, págs. 227-234.

(56) QUINTERO MURO, Gonzalo: Medidas preventivas, publicado por el I.N.H. (Caracas, 1961), pág. 16.

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cional de defensa en juicio, actualizado en la publicidad e igual-dad procesales, frente a la excequtio de la jurisdicción, sin la que no podría hacerse efectivo el derecho subjetivo, ni tendría fuerza real la cosa juzgada que es base de todo el Derecho. Para las medidas preventivas la ley ha sancionado una suspensión pro-visional del derecho a las defensas (es precisamente el contenido del inaudita parte) que no consiste sino en una desigualdad tem-poral en el juicio, pero sin desconocer la forma de publicidad de las actas para las partes. Es decir, que pudiendo el ejecutado conocer la situación actual de la incidencia, no puede impugnar ni hacer valer alegatos ni pruebas hasta tanto no cese el estado peculiar.

El principio de publicidad tiene dos fases: "La popularidad, de carácter interno, que es la participación del pueblo en la ad-ministración de justicia a través de jurados y de escabinos, y la publicidad, de carácter externo, que es el derecho que tienen los ciudadanos de presenciar las actuaciones judiciales" (57), que puede entenderse en dos modos diferentes: O como admisión de terceros (público) a asistir a las actuaciones procesales, o como necesidad de que todo acto procesal pueda ser presenciado por ambas partes" (58). No creemos que un principio tan univer-sal y admitido en la doctrina y la legislación como el de la pu-blicidad de los actos procesales para las partes, pueda verse dero-gado por la sola interpretación extensiva de la ley, sin que haya texto expreso que así lo establezca (59). Por eso debe concluirse que el secreto o clandestinidad de la solicitud y diügenciamiento de las medidas preventivas como un concepto de inaudita parte es erróneo, pues se trata de una circunstancia de hecho, no esta-blecida por la ley, que sólo depende de la habilidad del afctor, y que no puede impedir la facultad que tienen las partes, formales o sustanciales, para conocer del curso y caracteres del juicio. (57) CUENCA, Humberto, Derecho procesal civil Caracas, Universidad

Central de Venezuela, 1965), T. I., pág. 266. (58) CHIOVENDA, G„ ob. cit, vol. III, pág. 201. (59) Cf. excepciones expresas en los casos de decencia pública (art. 24),

deliberaciones y votaciones (sottavoce) de los tribunales (art. 24), reserva de los escritos de promoción (art. 110), etc.

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"Los actos a través de los cuales se desenvuelve la relación procesal deben necesariamente ser patentes para todos los suje-tos de ella. Cada parte tiene derecho a examinar lo presentado por el contrario, derecho que alcanza incluso a quienes, sin llegar a ser partes, son admitidos o llamados al proceso. Las partes y sus procuradores aun antes de la audiencia y de la cons-titución de la litis, por la simple exhibición de la citación, y el procurador constituido, exhibiendo el poder, son admitidos a examinar los documentos depositados en secretaría, a sacar co-pias y extractos en papel común, o hacer que se libre a su costa copia legal por secretaría" (60). Este es propiamente el texto de nuestro artículo 110 que, junto con el 24 CPC, configuran el principio de la publicidad. Según dicha disposición legal, las partes pueden solicitar al secretario toda información sobre lo que haya ocurrido en su asunto, e imponerse de cualquier solicitud hecha o providencia dictada, por lo que el secretario está obligado a informar y presentar el expediente en las horas de secretaría. De tal manera que el modo inaudita parte como se procede a actualizar la medida, deja intacto el principio de publicidad de las actas, y sólo compromete la igualdad pro-cesal, la biiateralidad de la audiencia que se resume en la fór-mula audiatur altera pars (óigase a la otra parte).

60.— Pasando al Derecho positivo tenemos que el verdadero concepto de la figura jurídica que estamos tratando, se funda-menta en tres circunstancias que emergen de las mismas dispo-siciones legales:

a) El Juez no tiene la facultad, menos el deber, de correr traslado al demandado antes ni después de decretar la medida; se libra la determinación inaudita parte, sin citar o notificar pre-viamente al demandado presente o ausente. Esa falta de citación a los efectos de la incidencia evita las maquinaciones del deudor para proteger sus intereses y frustrar la medida preventiva (61).

(60) CHIOVENDA, G„ Ídem, pág. 202. (61) Esa es la doctrina de la Corte Suprema de Justicia: "...Dada, pues, la

finalidad y también la índole y la naturaleza de las medidas preven-tivas, no entra dentro de la lógica jurídica ia aspiración de la parte

164

b) El artículo 601 establece que si hallare suficiente la prue-ba, el juez decretará la medida y procederá desde luego a su eje-cución sin oir apelación. De allí se deduce en interpretación ex-tensiva y por argumento a-contrario, la imposibilidad legal para entrar en juicio e impedir o retardar el procedimiento, aun cuan-do el demandado se impusiese de la pieza, o incluso diligenciase la apelación.

c) El artículo siguiente, 602, resuelve que, la parte contra quien obra la medida expondrá sus alegatos de oposición en la tercera audiencia siguiente después de cumplido el decreto, sea porque el Registrador respectivo recibió el oficio de participa-ción, o porque se ejecutó el embargo o secuestro. Por vía de exclusión se- infiere que en tanto no esté cumplida la ejecución, la parte está impedida de actuar. Pero a partir de allí se hará efectiva la relación procesal antes latente, nacerá la contienda y el ejecutado gozará del principio de bilateralidad de la audien-cia, teniendo el derecho a apelar de la sentencia interlocutoria de obligatorio dictamen para el juez. La extemporaneidad en la oposición del deudor, conlleva siempre¿su nulidad, y se tendrá por no hecha la defensa si fuere propuesta antes del tercer día siguiente al cumplimiento total del decreto, en consideración a la vigencia actual de la suspensión del principio de igualdad.

Débese tomar en cuenta, no obstante, que en conformidad con la primera parte del art. 589 CPC, existe una excepción al principio del inaudita parte. El sujeto contra quien obra la me-dida tiene el derecho a impedir que se decrete o a hacer cesar sus efectos si ya ha sido decretada o ejecutada, ofreciendo cau-ción sustitutiva de la medida. En este caso no obra la suspensión provisional de la bilateralidad de la audiencia.

contraria de que el juez, antes de decidir, la notifique de que ha sido solicitada la medida preventiva, porque eso sería neutralizar o hacer nugatorios los fines perseguidos por aquélla. Solicitada y acordada la medida preventiva, la notificación a la parte contra quien obre dicha medida lo constituye el acto de ejecución de la decisión re-caída al respecto; en ese momento la referida parte podrá hacer opo-sición y ejercer todos los derechos que sobre el particular le acuerda la ley". CSJ, Sent. 27-5-52. GF N° 11, pág. 242, Art. 378 CPC, en MACHADO, José Enrique, ob. cit., T. I, pág. 625.

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Igualmente, en materia mercantil, el carácter de celeridad propio de esa rama del Derecho, hace más expedito el procedi-miento ; y paralelamente a la ejecución provisional contemplada en el art. 1099 C. Co., pueden bien cumplirse los trámites de segunda instancia con vista a la apelación de la parte contra quien se actúa. En el caso de la medida preventiva mercantil, no obra la prohibición expresa del art. 601 CPC antes indicada, en virtud de que la ley admite la apelación en un solo efecto, establecida en el último apartado del supradicho art. 1.099: "Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación".

Siguiendo el principio de suspensión provisional de la bi-lateralidad de la audiencia, la Corte tiene establecido que debe correrse traslado a la parte en cuyo favor se decretó la providen-cia para levantarla mediante garantía y previa habilitación (62).

61.- En resumen puede darse la siguiente conclusión: por inau-dita parte debe entenderse, no una suspensión del principio de publicidad (reserva de actas), sino del principio de igualdad pro-cesal, por la que, aquel contra quien obra la medida se ve en la imposibilidad de impugnar y atacar jurídicamente el decreto preventivo, hasta tanto no estuviere cumplida su ejecución (sal-vo lo dicho respecto al art. 589). No compromete el derecho de los litigantes a imponerse del asunto que en su contra se ventila.

(62) Cf. CSJ, Sent. 29-1-80, en Ramírez & Garay, LXVIII, N° 102.

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SEGUNDA PARTE

CAPITULO I

DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA

SUMARIO: 62.— Objeto del estudio. 63.— Independencia de los proce-dimientos principales y de la medida. 64.— "Pendente lite". 65.— "Terminus a quo" para solicitar la medida. 66.— Efectos en sede cautelar de la perención de la instancia. 67.— Decreto de las medidas en segunda instancia. 68.— Vía de causalidad y vía de caucionamiento. 69.- REQUISITOS DE LA VIA DE CAUSALIDAD. 70.-"Fumus boni iuris". 71.— El decreto preventivo y su mo-tivación. 72.— "Fumus periculum in mora". 73.— RE-QUISITOS DE LA VIA DE CAUCIONAMIENTO. 74.- Al-cance de la frase legal "sin estar llenos los extremos de ley". 75.— Caracteres de la caución. Requisitos del Art. 590 CPC. 76.— Monto de la caución a ofrecer. 77.— Excepción del secuestro en la vía de caucionamiento. 78.— Reglas sobre apelación contra el auto que decide la solicitud de medida. Poderes de revisión en alzada. 79.— Bienes inembargables. 80.— Reglas sobre ejecución de la medida. 81.— Embargo de créditos. 82.— Embargo de acciones. 83.— Depósito de dinero embargado. 84.— Administración de los bienes embargados.

*

PROCEDIMIENTOS

62.— Apartémonos del estudio institucional de las medidas cau-telares y pasamos a considerar el tema de los procedimientos en las medidas preventivas, el cual abarca, en tres capítulos, el tríptico panorama de los procedimientos respectivamente para decretarlas, de oposición y suspensión, y de las condiciones de procedibilidad que en tales casos deben darse.

63.— INDEPENDENCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS PRIN-CIPAL Y DE LA MEDIDA

Existe una completa independencia en la relación de los res-pectivos procesos de las medidas preventivas y del juicio prin-cipal, hasta el punto de que los actos, sucesos y eventualidades que ocurren en uno, no influyen para nada en el otro, salvo, por supuesto, como sabemos, aquellos actos que ponen fin a la causa principal (desistimiento, conciliación, perención(í), sen-tencia definitivamente firme, etc.), cuyas trascendentes conse-cuencias interesan el fin asegurativo de la medida, y ios que, a través de las previsibles necesidades futuras de la ejecución for-zosa (cosa juzgada formal de la jurisdicción cautelar), modifican el decreto primitivo.

(1) Cf. CSJ, Sent. 26-6-57, GF N° 16, Vol. II; Sent. 18-12-69, en Ramírez & Garay, XXIII, N° 554, y Sent. 12-5-81, Boletín de la CSJ, N° 2, jurisp. N° 194.

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Lo hace ver a clara luz el artículo 604 CPC que dice: "Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de tercero, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquéllas, cuando se hayan terminado". La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desa-rrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre-ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expe-diente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esen-cia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la obsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un ob-jeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al del juicio principal. La preten-sión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta a la de éste. Ciertamente, el proceso preventivo es esencialmente un juicio ejecutivo en cuanto sólo lo refiramos a la aprehensión de bienes; un juicio que está seguido de una declaración (sentencia de convalidación). En cambio, el juicio principal es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue la formación del mandato contenido en la sentencia pasada a la autoridad de cosa juzgada; la finalidad de la medida preventiva no es, pues, la de-claración; es el aseguramiento material y efectivo de esa declara-ción. Tales disparidades dejan ver la necesidad de una plena au-tonomía de sustanciación (2).

(2) La autonomía del proceso preventivo la ha observado un fallo de la Corte, desde el punto de vista del tercer opositor, en este sentido:

"Es en fuerza de este contenido material por lo cual el interés ju-rídico que lleva al tercero a oponerse a la medida preventiva ejecutada no queda satisfecho y realizado con su mera suspensión, sino que lo

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De allí que la Corte haya expresado que "los vicios o errores en que incurra en alguno de los dos procedimientos que mar-chan desligados no afectan al otro; se corrigen separadamente como si se tratara de litigios distintos; las incidencias surgidas en el expediente sobre la Cuestión de fondo, pruebas, tercerías, apelaciones, recursos de hecho, nada tienen que hacer con las actuaciones en el cuaderno de ejecución y recíprocamente" (3).

De lo expuesto devienen consecuencias prácticas que pode-mos reducirlas a estos cuatro puntos:

a) La paridad de juicios implicarla existencia de una doble jurisdicción o potestad dirimidora. La decisión en el juicio de conocimiento, no agota la jurisdicción del juez para dictar la sentencia del procedimiento de la medida preventiva; y a la in-versa, la decisión en éste no impide que el juez continúe cono-ciendo y sentencie con posterioridad el juicio principal. De la

será únicamente cuando su afirmado derecho a poseer sea definitiva-mente reconocido frente a las partes del juicio principal y acordada la reintegración cabal de la posesión, cuando sea procedente. Este objeto y finalidad propios de la oposición del tercero vienen á darle a la relación procesal incidental que se origina cierta autonomía de vida con respecto a la relación procesal principal, cuya suerte y vicisi-tudes no siguen inexorablemente.

"Es así como la extinción por cualquier motivo legítimo del pro-ceso principal no acarrea necesariamente la extinción del proceso in-cidental promovido por el tercero, ni el acuerdo o negocio jurídico que sobre la acción o los recursos efectúen las partes del juicio prin-cipal, altera en nada la situación procesal del tercero en la oposición, a menos que tal acuerdo o negocio haya de repercutir favorablemente sobre la oposición del tercero y sean aceptados por éste. SoBre todos estos puntos hay autonomía entre ambos procesos. El antecedente lógico y jurídico del primero respecto al segundo sólo existe para el momento de incoar la oposición el tercero; después, son práctica-mente independientes...". Corte Federal y de Casación (Sala de Casa-ción); Sent. (sin fecha), actuaciones en el año 1946, M. 1948, Págs. 259 y 260, en LAZO, Oscar - MARTINEZ LEDEZMA, Juana, ob. cit., T. Ill^pág. 232.

(3) CSJ, GF 6, 2a. E, pág. 83, citada en CSJ, Sent. 10-11-83, Ramírez & Garay, LXXXIV, N° 759. Cf. en igual sentido CSJ, Sent. 15-12-83, LXXXIV, N°814.

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dualidad de jurisdicciones se sigue que la apelación oída libre-mente en cualquiera de los procesos no obliga al juez a remitir a la Superioridad ambos expedientes; así por ejemplo, si el prin-cipal ha sido sentenciado y se interpone apelación que debe ser oída en ambos efectos, y se encuentra pendiente resolución para suspender o no los efectos de un embargo preventivo, el juez debe retener necesariamente el cuaderno de medidas en su poder porque aún no ha perdido su jurisdicción respecto de éste, y remitirá al Superior sólo la pieza principal (Cfr. Art. 606), siendo necesario en tal caso que el juez remitente advierta al de alzada que reserva la pieza de medidas, a fin de que quede acreditado el aseguramiento ya existente en el juicio. El juez Superior no puede conocer todavía en sede cautelar so pena de incurrir en extra petita (tantum devolutum quantum appella-tum).

La doble jurisdicción en un mismo grado o juez acarrea la posibilidad de que se dicten sentencias contrarias, aun cuando no contradictorias y excluyentes (4). Así, el juez de primera ins-tancia puede ratificar y mantener el decreto de la medida solici-tada por el demandante, luego de haber declarado desestimato-riamente su pretensión en lo principal, lo cual no se avendría, en principio, a una correcta administración de justicia, toda vez que la medida preventiva está, como hemos dicho, al servicio de la sentencia definitiva estimatoria de la demanda. Ya el Có-digo Arandino previo implícitamente evitar en estos casos sen-tencias contrarias, según se infiere del Art. 9o de la Ley IV, Tí-tulo II que dice: "Esta incidencia o articulación no suspenderá el procedimiento en lo principal, a menos que esté pendiente cuando concluya el término probatorio, pues en este caso no se procederá a examinar las pruebas ni a dar sentencia en lo principal, hasta que se libre la que corresponda sobre esta inci-dencia".

Sin embargo, a nuestro modo de ver la contrariedad que pudiere ocurrir en estos casos no tiene la misma trascendencia que la que ocurre en las situaciones de litispendencia, conexión (4) Cf. CSJ, Sent. 28-3-85, en Ramírez & Caray, XC, N°270-a.

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o división de la continencia de la causa, porque como antes hemos dicho, se trata de dos acciones y dos procesos diversos, que tienen finalidades distintas, por lo que no puede decirse que exista una verdadera división de continencia; a más de que el proceso accesorio de la medida justifica su existencia en una hipótesis (relación de instrumentalidad hipotética), es decir, en el supuesto de la cosa juzgada material futura sea favorable y reconozca el derecho que se pretende asegurar por la medida, lo cual no puede ser constatado hasta que no se produzca el fallo definitivamente firme. Habría verdadera contradicción de sentencias cuando, habiendo sido dictada la definitivamente firme del juicio principal, el juez de la instancia o instancia in-ferior resu.elva mantener el decreto de la medida solicitada por la parte perdidosa, pues en este caso sería innecesaria la fina-lidad a la cual está preordenada la providencia (5).

Conforme ha dictaminado la Corte, la inhibición del juez en la pieza de medidas, no le quita la competencia subjetiva respecto a lo principal. Puede darse esta situación cuando es casada la sentencia en sede cautelar y está pendiente el falK 1

la apelación (6).

b) La paralización del juicio de conocimiento, sea por mu-tuo acuerdo de las partes (art. 202, parágrafo segundo), por cita de saneamiento y garantía (art. 382), por demanda de tercería (art. 373), acumulación de autos (art. 79), regulación de juris-dicción (art. 66) y otras tantas vicisitudes que implican suspen-sión temporal de la causa, no paraliza el curso del procedimien-to accesorio de la medida. Un criterio distinto nos llevaría a consecuencias prácticas adversas, contrarias a una sana política judicial: piénsese en las posibilidades de la parte que ha asegu-rado su supuesto derecho con el embargo, para obstaculizar la oposición del ejecutado, mediante pedimentos de acumulacio-nes, tercerías y otras aviesas retaliaciones. Por esto el art. 71

(5) Esta diversidad la connota también la jurisprudencia indicada en la cita inmediata anterior.

(6) Cf. CSJ, Auto 11-5-83, en Pierre Tapia, Año 1983, N° 5, págs. 110-113.

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CPC, segunda parte, autoriza al juez a decretar medidas preven-tivas, no obstante estar cuestionada su jurisdicción o compe-tencia y encontrarse pendiente la regulación de las mismas.

Por ello, no estamos de acuerdo con jurisprudencia de la Corte según la cual la cuestión perjudicial penal paraliza, a más del incidente sobre tacha de documento, el procedimiento de medida preventiva fundamentada en ese documento (ord. 11, art. -142 CPC) (7): el peligro en el retardo, que es la causa im-pulsiva de las medidas cautelares, y el mero juicio de verosimi-litud que requiere la ley para su decreto, justifican la prosecu-ción del procedimiento cautelar en cuanto a la ejecución, opo-sición o suspensión de la medida.

La suspensión del procedimiento cautelar (vgr., por haberse interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia en el cuaderno de medidas) no acarrea tampoco la sus-pensión del procedimiento principal (art. 604 CPC).

Ahora bien, desde el punto de vista de la dinámica procesal existe, según el nuevo Código, una marcada interacción entre el procedimiento principal y el de la medida: la actuación de la parte en el juicio principal le pone a derecho a los efectos de las impugnaciones y recursos pendientes en sede cautelar (8).

La actuación en sede cautelar, igualmente le pone a derecho en el juicio principal. El art. 602 CPC establece una nueva mo-dalidad según la cual el término de tres días para la oposición a la medida preventiva no correrá, aun cuando se haya cumplido la ejecución del decreto, mientras no se haya producido la cita-ción del opositor en lo principal. Esta disposición es innecesaria, a tenor de la segunda parte del art. 216 CPC, según el cual se produce la citación tácita del demandado, cuando "resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han rea-lizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes

(7) Cf. CSJ, Sent. 28-1-70, en Ramírez & Caray, XXV, N° 92-b. (8) Cf. CSJ, Sent. 5-5-82, en Pierre Tapia: ob. cit, Año 1982, N°5, págs.

55 a 58.

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en un acto del mismo..." Basta el acto de oposición del deman-dado en la pieza de medidas para tenerlo por citado para la con-testación a la demanda. El mismo régimen legal se aplica para la continuación del juicio que esté paralizado: la actuación de cualquiera de las partes en el cuaderno de medidas le pondrá a derecho en el juicio principal, y a la inversa.

c) Los efectos de los recursos suscitados en un procedimien-to no interfieren ni afectan el curso del otro (9); así por ej., el efecto suspensivo de la apelación libre en la pieza principal no suspende el curso del procedimiento de la medida (io), y vice-versa (U). La "devolución" de jurisdicción que produce la apela-ción admitida en la pieza de medidas no atribuye a la alzada potestad para conocer de lo principal, como no se le atribuye para conocer de la medida cuando el recurso es oído en el juicio principal.

Ha expresado la Corte que "la tramitación en cuaderno se-parado de las medidas preventivas es, conforme al art. 183 (ahora 294) CPC, de imperiosa necesidad, pues si se le junta al juicio principal y se declara con lugar el recurso de casación contra la sentencia incidental, la definitiva que se mantenga se vendría ilógicamente abajo por efecto del principio de la casación total" (12).

La determinación de la apelabilidad de una providencia debe versar exclusivamente respecto al procedimiento en el cual se ha interpuesto: erraría el juez que negase apelación contra el auto que suspende o neutraliza los efectos de un embargo (art. 589) bajo el pretexto de que el gravamen causado por la providencia es reparable por el fallo definitivo de lo principal, porque, como antes se ha dicho, no es posible que las decisiones normales y (9) Cf. en lo que toca al de casación CSJ, Sent. 11-8-83, en Ramírez &

Garay, LXXXIII, N°582. (10) Cf. CSJ, SPA, Sent. 1-8-77, en Ramírez & Garay, LVII, N° 486-a.

(11) Cf. CSJ, Sent. 25-2-87, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1987, N°2, pág. 204.

(12) CSJ, Sent. 29-3-84, en Ramírez & Garay, LXXXV, N°213.

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ordinarias de uno y otro juicio se afecten mutuamente en cuan-to a su contenido, pues están preordenadas a la consecución de objetivos radicalmente diversos. En esto se ha basado princi-palmente la Corte Suprema de Justicia para admitir la casación inmediata en el juicio preventivo (Cf. infra N° 99).

d) Las actuaciones de las partes en el proceso deben reali-zarse en la pieza o cuaderno que precisamente corresponde, con el fin de no tergiversar el orden de sustanciación. Si el poder que legitima la representación de uno de los apoderados ha sido consignado en la pieza accesoria de medidas, se corre el riesgo de que el juez, no teniendo en su poder dicha pieza por cual-quier circunstancia, produzca una decisión, a instancia de la contraparte, de gravamen irreparable, al atenerse al principio de presentación (art. 12 CPC: lo que no está en las actas no está en el mundo). La apelación contra dicha providencia perjudica la economía procesal al instar una revisión que tiene su única causa en la falta de una ordenada ubicación de las actas y docu-mentos en el juicio. Pero el juez no puede declarar motu proprio la falta de representación que se irroga un abogado en la pieza de medidas o en el legajo de copias certificadas que haya subido a la alzada, si es este el caso, porque la representación judicial convencional es asunto de orden privado, que a tenor del art. 212 CPC requiere la instancia de parte.

DECRETO DE LA MEDIDA PREVENTIVA

64.- "PENDENTE LITE"

El primer requisito que establece la ley para decretar las me-didas preventivas es el de que exista el juicio en el cual la me-dida va a surtir sus efectos. "Se dictan con ocasión de un juicio, es decir, que para que proceda una medida preventiva es nece-sario siquiera la iniciación de un juicio mediante la presentación del libelo de demanda. Esto lo dispone el art. 368 (588) del Código citado al establecer que las medidas preventivas podrán pedirse 'en cualquier estado y grado de la causa desde que se

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presente la demanda'. Es necesario afirmar que un embargo como medida preventiva deriva de una demanda ya instaurada y vigente, según la citada disposición, pues no se concibe me-dida preventiva alguna sin el presupuesto del impulso procesal incoado en estrados" (13). La razón legal de este requisito es-triba en la relación de instrumentaiidad que hay entre la medida preventiva y la causa principal, en virtud de la cual, la medida nó constituye un fin en sí misma; está al servicio de la provi-dencia que emana del juicio principal, y en consecuencia éste debe haber sido incoado, por regla general, para que la medida cumpla su finalidad asegurativa de la sentencia subsecuente.

El Derecho comparado brinda, no obstante, ejemplos de medidas preventivas que pueden ser decretadas antes de la de-ducción de la demanda. El Código argentino Procesal de la Nación señala en su art. 195 que "las medidas cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente". El art. 207 de dicho Código establece un lapso de caducidad de diez días para presentar la demanda, contados a partir de la traba del embargo (14).

(13) CSJ, Sent. 12-12-61, en Ramírez & Garay, IV, pág. 396, ratificada en CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., t. 3, 1986, p. 67.

(14) He aquí otros ejemplos: "Si el dueño de los bienes embargados lo exigiera la demanda

deberá ser deducida en el preciso término de ocho días, so pena de alzarse el embargo y ser condenado el actor al pago de las costas y de daños y perjuicios". (Art. 460 argentino), cf. ALSINA, Hugo, ob. cit.,T. V, pág. 499.

"En el caso especial del arrendador —hablase del embargo de con-servación que en la legislación italiana tiene por finalidad, a decir del autor, conservar las garantías del crédito que tiende más fácilmente a desaparecer—, éste puede pedir el embargo de los muebles del arrendatario por el sólo hecho de que hayan sido transportados de la casa o fundo arrendado (Cod. Civ. Art. 1958, núm. 3), con tal de que promueva su acción en el término de cuarenta o quince días, según que se trate de un fundo rústico o de una casa urbana; sin prejuzgar el derecho de pedir después el embargo conservativo con arreglo al artículo 924...", Cf. CHIOVENDA, G., ob. cit., primera

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En nuestra legislación, los denominados "actos preventivos con instrumentalidad eventual" (Cf. supra N° 22) se decretan con mucha antelación al inicio del juicio en el cual se producirá la providencia cuyo resultado práctico se pretende asegurar. Igual ocurre con el aseguramiento de costas u honorarios profe-sionales causados en un juicio: la parte victoriosa en el incidente de oposición a embargo .provocado por un tercero, puede obte-ner, con base a la condenatoria en costas de la sentencia firme al respecto, embargo ejecutivo contra el interviniente perdidoso, aun cuando su crédito no sea líquido (15) y aunque no haya ins-taurado todavía el "incidente" o juicio de cobro de costas o estimación e intimación de honorarios profesionales. Respecto a los demás créditos por costas incidentales debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 284 CPC.

Igualmente, para el amparo de los derechos de explotación del autor, el art. 99 de la Ley sobre el Derecho de Autor auto-riza el secuestro, y en casos particularmente graves el embargo, cuando aún no se hubiere instaurado litigio entre las partes.

parte, pág. 302. El artículo 293 del Código Judicial colombiano establece que el

embargo y el secuestro quedan resueltos de plano si se practican antes del juicio y no se promueve demanda dentro de los seis días siguientes. Cf. LONDOÑO HOYOS, Alvaro, ob. cit, pág. 37-38.

El art. 1.411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española estable-ce: "El que haya solicitado y obtenido el embargo preventivo por cantidad mayor de 1.000 pesetas, deberá pedir su ratificación en el juicio ejecutivo o declarativo que proceda, entablando la correspon-diente demanda, dentro de los veinte días de haberse verificado.

Transcurrido este plazo sin entablar la demanda ni pedir la rati-ficación del embargo, quedará éste nulo de.derecho y se dejará sin efecto a instancia del demandado, sin dar audiencias al demandante.

Contra este auto procederá el recurso de reposición, y si no se estimare, el de apelación en ambos efectos".

(15) Cf. en este sentido CSJ Sent. 11-8-70, en Ramírez & Caray XXVII, N° 344; ratificada en Sent. 23-7-80, en Pierre Tapia, ob. cit., N° 7 de 1980, pág. 162, en Sent. 29-1-81, Boletín..., N° 1, jurísp. N°31, en Sent. 27-9-84 (fascímil y en Sent. 18-6-87, en Pierre Tapia, 0. : ob. cit., Año 1987, N°6, pág. 148.

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Precisa que "las medidas serán decretadas por el Juez de Parro-quia o Municipio del lugar donde deba ejecutárselas si su urgen-cia lo exigiere. El mismo Juez levantará las medidas a solicitud de la parte contra quien obren al vencimiento de treinta días continuos, desde su ejecución, si no se le hubiese comprobado la iniciación del juicio principal".

a) El art. 1930 CC establece en su parte final lo siguiente: "...Ni podrá decretarse el embargo preventivo antes de haberse propuesto la demanda sin que haya a lo menos presunción grave de la obligación". Por exclusión parece decir la ley que si exis-tiese presunción grave de la obligación —cosa que por demás se exige en. toda medida preventiva— sería posible obtenerla antes de que se incoe la demanda. Pero tal mención no autoriza a ob-tener, como regla general, medidas preventivas antes de la pen-dencia de la litis, ya que dicha mención incidental de la ley sustantiva debe estar atenida a una concreta implementación procedimental, y el art. 588 CPC, en su primera parte, aclara que las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro y pro-hibición de enajenar y gravar se decretarán "en cualquier es-tado y grado de la causa...", presuponiendo, pues, la actualiza-ción de ésta, la pendencia de la litis, para la procedencia de la medida. Pudiera a lo sumo sostenerse que esa locución legal de la ley sustantiva es aplicable sólo a las medidas preventivas innominadas que prevé el Parágrafo Primero del art. 588 CPC, a las cuales no se extiende gramaticalmente la locución "en cual-quier estado y grado de la causa...", siempre que se trate de la prevención de derechos patrimoniales, de significación econó-mica, que son los que comprende el Capítulo "de las ejecucio-nes" en el cual se incluye el mencionado art. 1.930 CC. Esta posibilidad, que toca aclarar a la jurisprudencia, acercaría aún más el poder cautelar general que prevé el nuevo Código al re-curso de amparo constitucional (Cf. retro N° 28).

b) La práctica forense introduce un paliativo a la condición de pendencia de una litis para el decreto de medidas preventivas. Consiste en la presentación de la solicitud de medida junto con un libelo de demanda redactado en forma escueta, donde se

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identifican las partes y se narran suscintamente los presupuestos de la pretensión, la cual, desde el punto de vista de la intención | de la parte y los requisitos formales, no constituye propiamente una demanda cabal. Ejecutado el embargo, el actor tiene la po-sibilidad de reformar debidamente el libelo antes o después de la citación. Idéntica fórmula se utiliza para interrumpir la pres-cripción, haciéndose la protocolización de una demanda muy reducida en su texto, donde sólo se señala el acreedor, deudor, el monto y la causa de la obligación.

65. — El terminus a quo del amplio plazo dentro del cual se pue-de solicitar y decretar medidas preventivas es completamente cierto: desde la deducción de la demanda. Pero no el terminus ad quem ¿Hasta qué etapa del proceso principal puede la parte solicitar la medida? La respuesta a esta pregunta está contenida en esta otra: ¿Cuándo cesan los efectos asegurativos de la me-dida preventiva? QUINTERO MUR0(i6) y otros autores vene-zolanos sostienen que la medida preventiva se extingue al ad-quirir fuerza de sentencia la providencia principal. Pero es de observar que el fin y efectos de la medida no son suplidos por la sentencia definitivamente firme, sino que los efectos limita-tivos trascienden el juicio de conocimiento y continúan en la fase ejecutiva hasta su culminación con el remate. La afección de los bienes continúa, sólo que el embargo preventivo se con-vierte automáticamente en ejecutivo sin necesidad de un pro-nunciamiento judicial, por la sola circunstancia de que el juicio ha pasado al procedimiento de ejecución de sentencia; el con-cepto de prevención es incongruente con el de ejecución. Vea-mos lo que a este respecto expresa RENGEL-ROMBERG: "Con frecuencia ocurre, sobre todo en materia mercantil, que no es necesario proceder al embargo de bienes como lo dispone el citado art. 450 (527) CVC, porque a\ introducirse \a demanda, ha sido pedido por el actor, y acordado por el tribunal, el em-bargo preventivo de bienes muebles del deudor, medida ésta que se ha mantenido hasta la oportunidad de la sentencia. Por con-siguiente, al quedar firme la sentencia definitiva que condene al demandado al pago de cantidad líquida de dinero, instantánea-(16) QUINTERO MURO, Gonzalo: ob. cit., pág. 32.

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mente se produce el paso de la etapa de conocimiento a la etapa de ejecución del juicio, y para llevar a cabo la ejecución de la sentencia, basta con sacar a remate aquellos bienes embargados preventivamente..." (17).

66.— Cuando se declara perimida la instancia o extinguido el proceso, conforme a los artículos 267, 354 ó 756 CPC, o el demandante desiste voluntariamente de la demanda o del pro-cedimiento, de acuerdo á los artículos 263 y 265 CPC, deben suspenderse los efectos de las medidas preventivas por no existir pendencia de la litis (18).

Como la perención se verifica de derecho (Cf. art. 269 CPC); valga decir, que sus efectos son ex tune: desde la fecha cuando se cumplió el lapso y no desde la fecha de la decisión definitivamente firme que la declara, la suspensión de la medida

• preventiva se produce también desde entonces, cuando deja de estar pendiente la litis, aunque el auto de suspensión tenga fecha posterior. Según hemos visto, no puede existir —en razón de la instrumentalidad— una medida cautelar sin proceso pendiente. Por ello, las garantías convencionales constituidas, los embargos decretados, la percepción de frutos de la cosa embargada y demás actos y negocios jurídicos realizados entre las fechas de perención y su declaratoria, no están limitados en modo alguno por el embargo caducado con la instancia. El efecto ex tune de la providencia de suspensión no necesita pronunciamiento ex-preso: deviene del que asigna la ley a la perención del proceso, pues es accesorio al de éste el fin de la medida. a) Si bien el art. 547 CPC establece que "si después de practi-cado el embargo transcurrieron más de tres meses sin que el eje-cutante impulse la ejecución, quedarán libres los bienes em-bargados", dicha disposición legal no es aplicable al embargo (17) RENGEL-ROMBERG, Arístides: Formularios de procedimiento

civil, 2a. Edic. (Caracas, Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1957), Nota al formulario N°97, pág. 84.

(18) Cf. CSJ, Sent. 26-6-57, GF N° 16, Vol. II;Sent. 18-12-69, en Ramí-rez & Caray XXIII, N° 554-y Sent. 12-5-81, en Boletín..., N° 2, jurisp. N° 194.

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preventivo, pues en éste no hay posibilidad legal de impulsar la ejecución, limitándose el acto de prevención a la aprehensión de bienes suficientes. En cambio, si es aplicable al caso del em-bargo decretado por la vía ejecutiva (art. 630 CPC), ya que en este caso sí es posible sustanciar, paralelamente al necesario juicio de conocimiento, el trámite ejecutivo hasta el preámbulo del remate. '

Mediante esta nueva disposición del art. 547 CPC se asegura el cumplimiento, a cargo del ejecutante, de la carga procesal ne-cesaria (nombramiento de peritos, publicación de carteles) para la sustanciación del proceso ejecutivo, de la misma manera que las perencibnes breves del art. 267 CPC procuran la instancia del proceso declarativo.

67.- DECRETO DE LAS MEDIDAS EN SEGUNDA INSTAN-CIA

De acuerdo con lo previsto en el art. 588 CPC, "desde el propio momento que se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a al-guna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acor-dadas 'en cualquier estado y grado de la causa', como reza el comentado texto legal. El vocablo 'grado' es en este caso sinó-nimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cau-telares si las considera ajustadas a derecho" (19).

El anterior criterio es aplicable al caso en el que el juez de alzada conozca como juez. de única instancia en el juicio pre-ventivo, caso de solicitarse por ante él la medida, luego de re-cibir el expediente principal en apelación. Pero ¿qué decir cuan-do la solicitud de medida preventiva es negada por el juez de pri-mera instancia y, subido en apelación el cuaderno correspon-(19) CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramírez & Garay, LXXXIV, N°761.

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diente, la segunda instancia considera procedente el decreto? ¿Debe en este caso el Superior, en la misma interlocutoria de la apelación decretar el embargo y disponer su inmediata ejecu-ción, o por el contrario, debe aguardar a que quede firme su decisión y remitir desde luego la pieza de medida al tribunal de origen para que éste cumpla con lo dispuesto por la alzada y decrete y ejecute el aseguramiento? Consideramos que la nota de celeridad propia de toda medida cautelar autoriza sin más el decreto y ejecución de la medida; caso contrario se correría el riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto que se ha con-siderado procedente, pues el sujeto contra quien obra la deci-sión, podría maliciosamente retrasar la remisión del expediente interponiendo recurso de hecho contra la negativa del de casa-ción y servirse de esta inexcusable tardanza para disipar o tras-pasar sus bienes.

Por la misma razón, la pendencia del plazo de treinta días de la interlocutoria (Art. 521 CPC) por la cual decreta la medida el juez de alzada (sea de Distrito, de Primera Instancia o Supe-rior), no es óbice para la recurrente ejecución del decreto pre-ventivo. Dicho plazo lo concede la ley sólo a los efectos del trá-mite del juicio de conocimiento, sea cautelar o principal, mas no a los efectos de la ejecución.

Más adelante, a propósito del recurso de casación, nos refe-riremos al cumplimiento inmediato de otras sentencias preven-tivas que dicta el juez de segunda instancia en función de tri-bunal de alzada en sede cautelar (Cf. infra N° 100).

68.- VIA DE CAUSALIDAD Y VIA DE CAUCION AMIENTO

Seguidamente vamos a analizar por separados las dos formas de decretar las medidas preventivas, luego de haber visto la pri-mera condición de procedibilidad, que es común a ambas: pen-dencia de una litis.

"La ley concede a los litigantes dos maneras de obtenerlas: comprobando señalados extremos, cumpliendo requisitos deter-

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minados, o presentando fianza u otra garantía suficiente para responder a la contraparte de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida solicitada y acordada" (20). VENTURI-NI (21) ha denominado a esas dos formas causalización y caucio-namiento; preferimos llamar a la primera causalidad, que es el término establecido por el Diccionario de la Lengua Española (Real Academia), y así diremos que los dos medios de tramitar el decreto son, por vía de causalidad y por vía de caucionamien-to (22). Por la primera forma el solicitante tendrá que cumplir con dos requisitos: la justificación prima facie del derecho que se reclama y la presunción grave de peligro en la mora.

Nos parece conveniente y acertada esta opción que da nuestro Código de Procedimiento al solicitante de la medida, de poderla pedir por una vía u otra, no exigiéndosele los extre-mos de ambas a la vez. Esta inconveniencia existe en otras legis-laciones, conforme citan PODETTI(23) y LONDOÑO HO-YOS (24), en las que se exige, además de la prueba del periculum in mora y la justificación prima facie del derecho reclamado, el necesario otorgamiento de contracautela para asegurar la res-ponsabilidad civil efectiva del solicitante. No nos parece como

(20) Corte Suprema de Justicia, Sent., en MACHADO, José Enrique, ob. cit., T. I., pág. 626.

( 2 1 ) VENTURINI, Alí, ob. cit, pág. 115.

(22) Esta terminología es igualmente usada por la CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., t. 3,1986, pág. 68.

(23) PODETTI, Ramiro J., "Las medidas cautelares y el embargo preven-tivo de los frutos de la cosa litigiosa", ob. cit., pág. 138-153. Dice el autor que los presupuestos de las medidas cautelares son: a) invoca-ción de la existencia de un derecho material y su justificación prima facie; b) inminencia del peligro; c) otorgamiento de contracautela suficiente para garantizar al demandado el resarcimiento de los daños que la medida pudiera ocasionarle si fue pedida sin derecho.

(24) LONDOÑO HOYOS, Alvaro, ob. cit, págs. 31 a 38. El segundo re-quisito del artículo 273 sobre el procedimiento consiste en la presen-tación de una caución para todo el que demanda la medida como el medio eficaz para prevenir los posibles abusos del derecho y reparar los daños.

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dice este último autor citado, que la ley debe limitarse a exigir sólo la contracautela, sino que, es preferible, dejar la posibilidad al solicitante de tomar un camino u otro, según sus posibilidades o conveniencias (25).

Ambos modos tienen suficiente apoyo en justicia: el pri-mero porque prueba el derecho a solicitarla y el otro porque garantiza la indemnización caso de una injusta demanda.

69. - REQUISITOS DE LA VIA DE CA USALIDAD

El peticionario de una medida que lo haga por la vía de cau-salidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre em-bargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enuncia-ción latina de sendos requisitos debe ser: fumus borti iuris, fumus peñculum in mora. Ciertamente, el art. 585 CPC esta-blece que el juez decretará las medidas preventivas "sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que cons-tituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".

(25) El art. 199 del Código argentino procesal de la Nación exige la pres-tación de una caución por todas las costas y daños y perjuicios que se pudieren ocasionar con la medida preventiva, exonerando de ella el art. siguiente a la provincia y a los que actuaren con beneficio de litigar sin gastos.

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70. - "FUMUS BONIIURIS"

El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presun-ción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado prác-tico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la es-timación de la demanda.

La sentencia definitiva apelada o recurrida puede ser apre-ciada en sede cautelar a los efectos de determinar si existe pre-sunción grave del derecho que se reclama, lo cual reviste par-ticular importancia en los juicios en los que, por no existir do-cumento fundamental de la demanda, como' los de responsabi-lidad civil y laborales, la única vía para obtener el embargo sería, en principio, la de caucionamiento, bajo las nuevas con-diciones rigurosas que exige el art. 590 CPC.

La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera pro-babilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando se hubiere apelado del fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6o art. 599 CPC). Lo mismo en la legisla-ción argentina, el art. 212 del Código procesal de la Nación se-ñala que "durante el proceso podrá decretarse el embargo pre-ventivo: 3) si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favo-rable aunque estuviere recurrida". Creemos que esta posibilidad brinda ventajas, dentro de una sana política judicial, para acotar el facilismo y abuso en el uso de los recursos que, hoy por hoy, es causa de dilación injustificada de la administración de justicia en más de un caso.

El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto

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GOLDSCHMIDT(26) en su concepción del proceso como situa-ción jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibi-lidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores —que se rigen por unas mismas reglas, sin desigual-dades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones-pueden lograr ventajas en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y el dere-cho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aun cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante.

71. - EL DECRETO PREVENTIVO Y SU MOTIVACION

Siendo de carácter provisional el decreto preventivo, en el sentido que debe ser revisado por el mismo juez que lo dicta, (26) "El modo de ver o considerar el derecho, que convierte todas las

relaciones jurídicas en expectativas o perspectivas de un fallo judicial de contenido determinado, puede llamarse una consideración diná-mica del derecho en contraste con la consideración corriente, que es estática, porque enfoca todas las relaciones jurídicas como conse-cuencias jurídicamente necesarias de hechos presupuestos como realizados. Oswald Spengler ha dicho en su libro La decadencia de Occidente: "Los Romanos crearon una estática^ jurídica, nuestra misión consiste en crear una dinámica jurídica'. Permítaseme, para ilustrar la diferencia del enfoque, aducir un/ejemplo de política. Durante la paz, la relación de un Estado con sus territorios y subdi-tos, es estática, constituye un imperio intangible. En cuanto la gue-rra estalla, todo se encuentra en la punta de la espada; los derechos más intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y cargas, y todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desa-provechado una ocasión o descuidado una carga; como al contrario, la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute de un derecho que en realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse co-. relativamente respecto del derecho material de las partes y de la situación en que las mismas se encuentran con respecto a él, en cuanto se ha entablado pleito sobre el mismo" (GOLDSCHMIDT James: Principios generales del proceso (Buenos Aires, Ejea, 1961), 1.1, págs. 64 y 65.

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no se hace menester su motivación (27) en cuanto al cumpli-miento de los dos extremos legales. Pero en los casos en los que la ley no prevé revisión ulterior por la misma instancia, como es el decreto por vía de caucionamiento y las medidas preventivas mercantiles, así como los decretos de ejecución que preceden a la fase de conocimiento (vgr., restitución o amparo interdictal, decreto intimatorio, interdicción civil provisional, etc.), se justifica una motivación breve y lacónica (art. 188 CPC), sea para acordarlos o para negarlos, a los fines de no incurrir el juez en prejuzgamiento (art. 46 Ley Orgánica del Poder Judicial o ord. 15° art. 82 CPC) (28).

Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la me-dida —particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia— inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (29) u omitir el respectivo pronun-ciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (30).

PIETRI, al tratar el caso de si emite opinión el juez al ad-mitir la justificación prima facie del derecho, transcribe el si-guiente fallo extranjero: "Como regla general el análisis del ex-pediente hecho por el juez para decidir sobre la procedencia de un embargo preventivo, no autoriza para considerar que se (27) Cf. Sent. 13-12-66 de la extinta Corte Sup. Tercera, la cual •cita ju-

risprudencia al efecto de la Corte de Casación del 19-2-1905 (en Ramírez & Garay, XV, N- 245).

"El decreto que acordó la medida —expresa la Corte en otro fallo— pudo ser dictado de manera escueta, esto es, sin mencionar el o los preceptos legales que le sirven de base, pues la parte contra quien va dirigido puede siempre, dados sus términos, detectarlos y objetarlo con base en todo aquello que contraríe la ley..." CSJ, Sent. 27-4-83, en Ramírez & Garay, LXXXII, N°349-b.

(28) La sola circunstancia de que la apreciación la haga el juez en sede cautelar no le exime de incurrir, eventiialmente, en prejuzgamiento. Vid un caso en CSJ, Sent. 25-11-81, en Boletín... N° 4, jurisp. N° 457.

(29) Cf. CSJ, Sent. 13-8-85, GF N° 129, vol. III, págs. 768-770. (30) Cf. CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramírez & Garay LXXXIV, N° 759.

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ha incurrido en prejuzgan™iento; sin embargo, procede admitir la recusación por prejuzgamiento cuando el juez ha emitido opi-nión sobre el fondo del litigio, en vista de que en la providencia, denegando el embargo, afirma que carece de fundamento la alegación de nulidad de una venta, alegación en que se basa la acción reivindicatoría, porque el juez considera que tal alegación ha sido rechazada en otro juicio mediante un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada (3i).

Agregamos este otro:

"Iniciado el juicio, está en la potestad del juez apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares 'el conoci-miento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis"'. Precisamente por no poseer la decla-ración que recaiga ese atributo de certeza, ínsito de la sentencia del fondo, puede el juez sin invadir esa zona pronunciarse en uno u otro sentido, decretando o negando la medida. Si la opción afirmativa pudiera dar pie para suponer emisión de opi-nión lo mismo podría argüir el demandante cuando le fuera negada la medida y más se agudizaría el perjuicio si el juez opta por pedir ampliación de prueba y luego la decreta" (32).

El criterio jurisprudencial de que no hay prejuzgamiento cuando el juez se limita a determinar la procedencia o impro-cedencia del decreto, tiene su fundamento en la ratio legis de la misma disposición legal que declara la inhabilidad del funcio-nario por causa de prejuzgamiento: el amor propio, la dificultad de retractarse. En este caso la dificultad de rectificar es menor, exigua, pues el juez ha juzgado sobre la base de un procedimien-

(31) PIETRI, Alejandro: Medidas preventivas. Presunción grave del dere-cho que se reclama (en Rev. de Derecho y Legislación N° 521-523), pág. 315.

(32) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 21-10-68, en Ramírez 8l Garay, XIX, págs. 24 ss.

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to sumario, a sabiendas de no tener los elementos de juicio que suministra el debate ulterior, con miras más al objeto juzgado (la presunción del derecho, en el caso de las medidas preven-tivas; la idoneidad del procedimiento, en el caso del decreto intimatorio; el adelantamiento de la ejecución, en la vía ejecu-tiva), sin intención de proferir un criterio definitorio, incon-cuso, susceptible de cosa juzgada, sobre lo principal del pleito.

La extención del ord. 15° del art. 82 CPC a las incidencias pendientes, no significa que el propósito de la ley haya sido calificar como prejuzgamiento lo que se declare en una decisión interlocutoria (como la de medidas preventivas); significa, por el contrario, qué el juez queda inhabilitado para dictar la in-terlocutoria si ha adelantado opinión sobre el mérito del inci-dente respectivo, y que también en un incidente puede even-tualmente prejuzgar sobre lo principal.

72. - "FUMUS PERICUL UMIN MORA "

La otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las cir-cunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo (33).

No requiere la ley determinados supuestos de peligro en la mora, tipificados en varios ordinales. Este requisito ha quedado compendiado genéricamente en la frase: "...cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presun-ción grave de esta circunstancia..." (art. 585 CPC).

(33) Incurriría el juez en infracción del art. 585 CPC si decreta la medida en sola consideración a la existencia de la presunción grave del dere-cho reclamado. Cf. CSJ, Sent. 8-12-81, en Boletín.- N° 4, jurisp. N° 496. Cf. también CSJ, Sent. 12-11-80, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., año 1980, N° 11, págs. 104-105, que ratifica Sent. 7-12-71, GF N° 74, pág. 427.

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La forma más recurrente para acreditar Los supuestos nor-mativos del peligro en la mora es el justificativo para perpetua memoria (art. 936 CPC), diligenciado previamente ante una no-taría pública (34). Obviamente, el solicitante de la medida tiene la carga procesal de ratificar los mismos testigos del justificativo en la fase ulterior probatoria de ocho días, a fin de dar cumpli-miento a las garantías del contradictorio y permitir el derecho de tacha y repreguntas de la contraparte (35). En la sentencia terminal del incidente, el juez valorará el material probatorio y confirmará o infirmará su decreto primitivo, según el mérito de las actas de examen de los testigos.

CALAMANDREI(36) distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la pro-videncia principal. En los casos "a", "b" y "d" de su clasifica-ción, anteriormente explanada (Cf. retro N° 17) lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos e idóneos para determinar que la providen-cia principal sea eficaz en sus resultados prácticos. En su caso "c" (la relación sustancial se prejuzga con una solución interina)

(34) La legislación argentina simplifica este trámite previo expresando que "las informaciones para obtener medidas precautorias podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitare, quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera audiencia. Se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomen-darlas a los secretarios" (art. 197 Código procesal de la Nación).

(35) El principio de la contradicción de la prueba "significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad pro-cesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa1 con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de la unidad y la comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el ad-versario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de la lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla. Es un aspecto general de la contradicción o audiencia bilateral en el proceso..." (DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teoría general de la prueba judicial (Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1976), 1.1, pág. 123).

(36) CALAMANDREI, Piero: ob. cit., pág. 72.

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es acelerada en vía provisoria la satisfacción del derecho. Des-taca los dos tipos señalados en el siguiente ejemplo: "Si el ti-tular de un crédito, que no se siente en modo alguno perjudi-cado por el hecho de haber de esperar largo tiempo la satisfac-ción de su crédito, teme que durante la espera su deudor se deshaga de todas sus sustancias mobiliarias, en forma que haga prácticamente vana la ejecución forzada que puede intentarse contra él dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra este peligro, en el secuestro conservativo. Pero si el acreedor, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos, ha que-dado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crédito la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso irre-parable que se le derivaría del hecho de deber esperar por largo tiempo la satisfacción de su derecho, no lo protegerán contra este peligro las medidas cautelares aptas para acelerar la ejecu-ción forzada. En el primer caso el acreedor está dispuesto a es-perar, pero quiere que su espera no sea vana; en el segundo caso, aun teniendo la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para satisfacerse, quiere, sobre todo, escapar a los daños que se le derivarían de tal espera, al fin de la cual la providencia prin-cipal, aun siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poderle ayudar". En el primer caso —añadimos— la solu-ción del peligro es asegurar (satisfacción del derecho de preven-ción), en el segundo, satisfacer provisionalmente el derecho de fondo; en el primero el peligro tiene su origen en el demandado; en el segundo, tiene su origen en el mismo solicitante. En nues-tras medidas preventivas, como medidas aseguradoras de la eje-cución del fallo, el peligro siempre será de infructuosidad.

La presunción de peligro en la mora (así como del derecho jue se reclama) rige también para la medida preventiva mercan-til del art. 1.099 C.Co., por virtud de la norma de remisión del irt. 1.119 C.Co., cuando va a ser decretada sin el otorgamiento de caución (37).

37) Cf. CSJ, Sent. 20-3-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., año 1986, t. 3, pág. 69 ss.

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a) Cuando se ha decretado una medida preventiva en un juicio donde es declarada procedente la cuestión previa de condición o plazo pendientes prevista en el ord. 7o del art. 346 CPC, el juez debe suspenderla en sola consideración a esa circunstancia, pues el plazo o condición pendiente presupone la falta de in-terés procesal, es decir, la no necesidad del proceso o de la ga-rantía jurisdiccional (extrema ratio) para el reconocimiento o satisfacción del crédito. Por tanto, el juicio continuará su curso, con arreglo al art. 355 CPC, sin el aseguramiento original-mente decretado. Ahora bien, si la medida fue decretada por la vía de causalidad, y el demandante suministró la presunción grave de peligro en la mora, las normas sustantivas concurren a justificar la permanencia de la medida. En efecto, el art. 1.215 CC establece que "si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del término o plazo"(38). Aparte la significación que esta norma pudiere tener en sede principal para la decisión de la cuestión previa, el caso es que habiéndose producido la interlocutoria firme sobre dicha cuestión, no por ello debe suspenderse la me-dida, cuando ésta está fundamentada en una presunción "de que quede ilusoria la ejecución del fallo" por actos de insol-vencia del demandado.

- 73. - REQUISITOS DE LA VIA DE CA UCIONAMIENTO

Ahora pasaremos al análisis de la otra vía utilizable para onseguir el decreto preventivo, o sea, la vía de caucionamiento,

que hoy por hoy, constituye tramitación corriente para la ob-tención de medidas preventivas. Contrasta esta realidad con la

• opinión del Dr. Arminio Borjas, expresada ha varios lustros, en (38) El ord. 2o del art. 451 C.Co. autoriza también el cobro judicial de

letras de cambio, cuando haya habido quiebra o suspensión de pagos del librado o embargo de sus bienes que haya resultado impracticable o infructuoso.

El art. 68 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Despla-zamiento de Posesión declara de plazo vencido la obligación garanti-zada cuando en virtud de reclamación judicial de tercero se hubiere decretado sobre los bienes hipotecados o pignorados cualquier me-dida preventiva o ejecutiva.

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su obra harto conocida Comentarios al Código de Procedimien-to Civil Venezolano: el profesor BORJAS califica de "innova-ción atrevida" las disposiciones de los artículos 373 y 378 del CPC derogado, que fueron inspiradas por el legislador con "el laudable propósito de que los juicios civiles sean siempre efi-caces para la resolución de las controversias entre partes y que las sentencias no puedan ser burladas" (39); pero considera que tal vez lo ha llevado muy lejos su noble desiderátum. Pensó, también BORJAS, utilizando el más recto criterio, que sería muy ruinoso para el embargante la caución a ofrecer.

Apuntando a ese mismo objetivo el nuevo Código incorpora ciertas condiciones legales a la garantía fideyusoria, determi-nando los tipos de cauciones que pueden ofrecerse. "Con esta previa calificación de las garantías admisibles —expresa la Ex-posición de Motivos del nuevo CPC—, se considera que se pon-drá un riguroso límite a las medidas que se decretan en esta forma, pues la experiencia ha demostrado que hay una inexcu-sable tolerancia en lo que concierne a la solvencia económica de muchas personas y empresas, que han tenido como objeto principal de su actividad la constitución de fianzas judiciales. La reforma (...) limitará el campo de este tipo de medidas a un número razonable, más como un homenaje a la tradición forense, que como expresión de una institución cuyas justifi-caciones dogmáticas son harto dudosas". 74.— Es conveniente analizar, el alcance de la frase "sin estar llenos los extremos de ley...", que aparece en la primera dispo-sición del art. 590 CPC (que ya incluían los arts. 373 y 378 CPC derogado), referente al decreto con base a caución de la prohibición de enajenar y gravar y el embargo de bienes mue-bles; ello con el fin de establecer si dicha frase implica el no requerimiento para el decreto de la medida de los tres requisitos antes estudiados, atinentes a la vía de causalidad; esto es, la litis pendiente, la presunción grave del derecho reclamado y la pre-sunción de peligro en el retardo.

La doctrina y la jurisprudencia patrias están de acuerdo en admitir que las mencionadas disposiciones legales eximen al solicitante de la medida de probar el peligro en la mora y la (39) BORJAS, Arminio: ob. cit, T. IV, pág. 27.

presunción grave de su derecho. Pero igualmente han coincidido en mantener la vigencia de la pendente lite, en tal forma que aun cuando se ofrezca garantía bastante y saneada para el de-creto del embargo, a la solicitud debe preceder la demanda.

Ahora bien, la interpretación gramatical de la frase antes dicha trae como consecuencia la neceádad de admitir que el requisito de la litis pendiente tampoco debe ser exigido como condición de procedibilidad al solicitante de la medida; porque es evidente que la pendente lite constituye también un extremo de Ley.

Con base a esta circunstancia existen ejemplos en la práctica forense en los que la parte ha solicitado medida preventiva aun antes de deducir la demanda, ofreciendo caución suficiente y teniendo como asidero legal las citadas disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Tal es el caso de la solicitud de embargo presentada por ante la Corte Superior del Trabajo de la Circuns-cripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y la cual decidió la no procedencia del decreto por no existir aun juicio pendiente (40).

El decreto de la medida preventiva antes de la deducción de la demandada no debe ser permitido tampoco en la vía de cau-cionamiento, pues no contempla la ley procesal ningún trámite especial para el caso (salvo las excepciones vistas: cf. retro N° 64), y sobre todo no prevé un término perentorio para la de-ducción de la demanda a partir del decreto o ejecución de la medida, lo cual es de singular importancia para evitar excesos, (40) Transcribimos a continuación, parcialmente, el fallo aludido:

"...En vista de que la solicitud de la medida de embargo que nos ocupa, se pide en un cuaderno separado sin que medie demanda al-guna y siendo, como se ha dicho, de principio que para que sea pro-cedente una medida preventiva debe»existir un Juicio Principal en el cual se haga la solicitud en cuestión. Es ilógico, por lo tanto pre-tender que por el hecho de presentar una fianza —por suficiente que ésta sea— el Juez debe acordar el embargo que se le pide. Debe ha-cerse hincapié, para que pueda decretarse un embargo, debe haber un juicio y en el cuaderno no lo hay, sino una mera referencia a otro juicio...". Cf. Sent. 13-5-1970, Corte Superior del Trabajo, en RA-MIREZ & CARAY, ob. cit., T. XXVI, 2o trimestre, 1970, págs. 146 y 147.

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retardos injustificados y perjuicios a la parte contra quien obra la medida. Máxime si se toma en cuenta que el juicio de retardo perjudicial o acción de jactancia que preveía el art. 672 del CPC derogado, ha sido eliminada en el nuevo Código, careciendo por tanto el embargado de la posibilidad de demandar al embargante para obligarle a deducir su demanda en un término perentorio.

75.— "La caución o garantía tiene que ser suficiente, que en algunos casos es equivalente a eficacia. Como se sabe, caución significa precaución o prevención; y en derecho tiene, el signifi-cado específico de "seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado" (Escriche). Igual-mente es sabido que aparte de la caución juratoria, las cauciones se clasifican en reales y personales. Las primeras consisten en afectar al cumplimiento de la obligación un bien determinado, que otorgan al acreedor el derecho de perseguir en manos de tercero el bien dado en garantía y el de pagarse preferentemente con el producto del remate, valor de la expropiación o monto del seguro.

"Esta clase de garantía elimina la insuficiencia del derecho de prenda general, insuficiencia que, aunque en menos escala, también se presenta en las cauciones personales. Da pues, una tranquilidad al acreedor. Entre las cauciones reales más carac-terísticas están la prenda, la hipoteca y la anticresis, y es a las dos primeras a que alude la ley sustantiva en su artículo 1.828 cuando dice: el obligado a dar fiador en los casos del artículo anterior podrá dar en su lugar una prenda o hipoteca que a juicio del Tribunal sea suficiente para asegurar el crédito "(41).

CALAMANDREI(42) ha expuesto la clara diferencia entre las garantías o cauciones aludidas que él llama derechos caute-lares, y las providencias cautelares. La función de estos derechos accesorios es en el campo sustancial análoga con la de las me-didas cautelares en el campo procesal, aun cuando ellos no sa-(41) Cf. Sent. 23-1-64, Corte Sup. Primera, en BELLO LOZANO, Hum-

berto, ob. cit., pág. 358. (42) CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 122.

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ponen la actualidad del peligro ni dependen de una providencia del juez (Cf. supra N° 23).

La fianza es la más común de las cauciones presentadas para decretar o alzar las medidas preventivas, por ser, seguramente, la más cómoda de otorgar. La hipoteca que ad solemnitatem debe ser protocolizada, es una garantía de más complicada cons-titución y la prenda implica la desposesión del objeto para el garante; la anticresis para estos efectos ha de ser descartada en virtud de su carácter satisfactivo, y así lo hace el nuevo art, 590 CPC al no inlcuirla en la enumeración de las garantías ofrecidas.

El art. 93, ord. 7o de la Ley General de Bancos y otros Insti-tutos de Crédito prohibe otorgar fianzas y cauciones a las socie-dades de capitalización. El art. 89 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros prohibe a las aseguradoras que operen en garantías financieras afianzar en favor de sus accionistas, administradores o funcionarios, ni en favor de sociedades y comunidades donde tengan interés las expresadas personas.

De conformidad con el artículo 1.827 CC, el fiador debe reunir unas determinadas cualidades que señala la ley, y a las cuales nos remitimos. Si el fiador es un ente moral, habrá de acreditar varios elementos de juicio referidos a él mismo, ade-más de aquéllos; vgr., que es un ente moral constituido según las leyes, identidad e identificación de su personero, y que éste puede constituir en su nombre fianza válida.

La Corte ha precisado que el representante legal de la fia-dora no necesita asistencia de abogado al momento de constituir la caución por no tratarse de un acto de los que pueden califi-carse como procesales (43). Esta doctrina judicial es aplicable también a la constitución de la cautela sustituyente de la me-dida (Cf. infra N° 2).

A diferencia de lo que preveían los arts. 373 y 378 del CPC derogado, la fianza ha de ser solidaria y principal, pues así lo (43) Cf. CSJ, Sent. 2-5-85, en Ramírez & Garay, XCI, N°507.

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indica expresamente el ord. Io del art. 590 CPC. De manera que aun cuando las normas sustantivas quitan al fiador judicial el beneficio de excusión (art. 1.829 CC), permitiendo implícita-mente el beneficio de división (art. 1.819 CC), caso de ser varios los fiadores, según el nuevo Código este último beneficio queda también excluido legalmente, ya que el concepto de fianza solidaria es más exigente respecto al garante que el de fianza judicial.

La prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general o estado financiero, aprobado por la asamblea general de accionistas (Cf. ord. Io art. 275 y 306 C.Co.), previo informe del comisario (Cf. arts. 287 y 305 C.C.), y autorizado por Contador Público en ejercicio legal de la pro-fesión (art. 8 Ley del ejercicio de la Contaduría Pública (Cf. infra N° in fine). Este último requisito lo exige ahora expresa-mente el art. 590 CPC, así como la consignación de la última declaración presentada por el Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia. Aun cuando esta norma ,no indica que el balance debe estar aprobado por la asamblea de accionistas, previo informe favorable del Comisario, ello se sobrentiende, a nuestro modo de ver, pues dichas condi-ciones son una garantía frente a los terceros sobre la credibili-dad y fidelidad del balance, siendo ésta la ra tío legis del art. 308 C.Co. Sin embargo, debe entenderse que estos requisitos que señala la ley sustantiva mercantil se refieren sólo al valor de convicción de la prueba sobre la suficiencia de la garantía, y su omisión no puede significar, a fortiori, la nulidad" o ineficacia de la misma (44). Pueden concurrir otros elementos de juicio que lleven al juez a la convicción de que la garante es suficien-temente solvente, aun cuando el balance presentado no haya sido compulsado del expediente mercantil, o no aparezca la aprobación de la Asamblea. Siendo así, el juez debe motivar

(44) La Corte ha establecido que no puede exigirse la'inscripción y fija-ción en el Registro Mercantil del balance aprobado, pues para tales casos no rige lo dispuesto en el ord. 9o del art. 19 C.Co. (Cf. CSj, Sent. 2-5-85, en Ramírez & Garay, XCI, N° 507-b). Nótese, sin embar-go que el art. 308 arriba citado se refiere a un requerimiento legal dis-tinto del que prevé el art. 19 C.Co.

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esas razones adicionales que eximan el riesgo de un balance acomodaticio, espumo o ignoto para los mismos socios.

a) Es necesario establecer si el triple control que requiere el art. 590 CPC in fine: consignación del último balance certifi-cado por contador público, última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y correspondiente Certificado de Sol-vencia, es aplicable a todos los establecimientos mercantiles, o por el contrario quedan excluidos los institutos bancarios y empresas de seguro. La duda surge porque el ord. Io del citado artículo señala que sólo se admitirá "fianza principal y solidaria de empresas de seguro, institutos bancarios o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia". Y la parte final del artícu-lo agrega que "en el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el juez requerirá la con-signación en autos" de los tres elementos mencionados. En una conferencia en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (45) sostuvimos "que no hay tal exclusión, pues los bancos y empre-sas, de seguros son igualmente establecimientos mercantiles, y la finalidad de la ley de asegurar indirectamente la declaración y pago de las obligaciones fiscales, cumple igualmente su come-tido en el caso de estos dos tipos de sociedades de comercio". Se ha sostenido, en base a una interpretación meramente grama-tical, que la ley hace un distingo, pues no se refiere en términos generales a los entes mercantiles fiadores, sino, específicamente, a los "establecimientos mercantiles", dando a entender que ex-cluye los bancos y empresas aseguradoras. Pero el argumento gramatical no es aquí convincente, dada la defectuosa redacción de la norma. Según el art. 4o CC "a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las pala-bras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legis-lador". El significado propio de la frase "establecimiento mer-cantil" (o más técnicamente "firma mercantil") comprende en grado eminente a los bancos y compañías de seguro; por otra parte, la conexión entre la parte final del artículo y el ord. Io es genérica, no especificada, pues la disposición final no reza:

(45) Cf. Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil (Ca-racas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1986), pág. 198.

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"cuando se trate de "otros" establecimientos mercantiles..."; antes bien, se refiere a "establecimientos mercantiles" en ge-neral. Por ello hay que afirmar que la interpretación puramente gramatical o sintáxtica no es concluyente, en uno u otro sen-tido. Pero sí nos parece convincente, sobre todo desde el punto de mira del interés público, la ratio legis de la disposición. En efecto, es claro que la intención del legislador al exigir esos re-caudos ha sido, no sólo la de comprobar la solvencia económica del fiador en interés del sujeto contra quien obrará la medida, sino también la de evitar dicotomías entre balances generales y declaraciones de rentas a la administración fiscal y asegurar el pago oportuno del impuesto sobre la renta, en interés de la Hacienda Pública. (Este último cometido fiscal no lo garantiza la supervisión de la Superintendencia de Bancos o de Seguros ni la publicación en la prensa de los balances generales de los institutos bancarios que prevén las leyes de la materia (46). La mayor garantía será el propio interés del instituto por manejar la cartera de fianzas judiciales. ,

76.— Uno de los puntos más difusos en la problemática de la contracautela es el monto de la garantía a ofrecer. Respecto a esto debemos partir del hecho de que la garantía va dirigida a responder de los daños y perjuicios que la medida ocasione con sus efectos en el patrimonio del perjudicado. BORJAS considera que resultará muy crecida la caución a prestar, ya que los daños muchas veces podrán sobrepasar el monto de la demanda. "El embargo, por ejemplo, de naves, carros, animales de carga, auto-móviles y otros vehículos de alquiler o destinadas a empresas de transporte, por poco que se prolongue, hará subir la sola partida de los lucros cesantes a sumas iguales o superiores al valor de la cosa embargada; y cuando se trata de valores públicos y efectos de comercio, susceptibles de imprevistas cotizaciones muy ele-vadas, puede quedar inesperadamente recargado el capítulo de los daños emergentes con cantidades bastantes a hacer ruinosa la garantía de tales embargos1'(47). Es obvio que existe una imposi-

(46) Cf. art. 62 Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y art. 125 Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito.

(47) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, págs. 27-28.

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hilidad de establecer ciertamente la magnitud de tales daños en el momento de decretar la medida, por lo que es necesario hacer un cálculo, que iriás valdría se contrajera a las previsibles natura-leza y uso de los bienes a afectar. La referencia que consuetudi-nariamente se ha admitido de exigir la fianza por un monto igual al de la medida, es inexacta. Tómese si no en-cuenta que un embargo por pequeña cantidad puede, de hecho, interesar el valor de un bien mucho mayor al del embargo, si no se encuen-tran otros que representen aproximadamente ta misma cantidad»

La fórmula que ordinariaménte se ha venido utilizando en la práctica forense de fijar el monto de la caución para el de-creto de la medida hasta por el doble del valor de la demanda más las costas prudencialmente calculadas, con base al artículo 527 en concordancia con el 586 CPC, es igualmente inexacta e inapropiada. Porque los daños que se producen en el patri-monio del demandado, no dependen del monto del embargo, sino, como hemos dicho, de la naturaleza y uso a que estén destinados los bienes afectados y del tiempo que dure la vigen-cia del decreto preventivo. Y en el caso que el demandado sea el solicitante, habrá aún menor relación entre el doble del valor de la demanda y el monto de la caución a ofrecer, puesto que, como se ha visto (Gf. supra N° 42), la medida preventiva de-cretada en favor del demandado solamente va dirigida al asegu-ramiento de sus costas.

Es por esto que nos parece lo más exacto y lógico, de acuer-do con la imposibilidad que existe de liquidar los daños antes de que éstos se produzcan (la causa en potencia hace incierto el efecto), que se aplique la disposición del artículo 1.809 CC, que habla de la fianza indefinida de una obligación principal; inde-finida en cuanto al monto (la infinitud en el tiempo se inter-preta claramente del art. 1.836). Si no es posible fijar previa-mente responsabilidad al embargo cuantitativamente, lo proce-dente es tenerla por indefinida. La misma disposición legal, aun cuando escueta, fija el ámbito de la responsabilidad del fiador, y desde luego que se complementa con el Capítulo III siguiente: De la fianza legal y judicial.

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Sin embargo, en algunos casos no es posible exigir una fian-za indefinida, como ocurre con los institutos bancarios a los que la ley exige la determinación del monto global de sus obligacio-nes contingentes en los balances respectivos.

7 7 . - EXCEPCION DEL SECUESTRO EN LA VIA DE CAU-CIONAMIENTO

La medida de secuestro es ajena a la vía de caucionamiento, en virtud de que la ley considera que la prueba de existencia del derecho reclamado es necesaria e insustituible por una ga-rantía. Es necesaria porque en el caso del secuestro, la cosa es el objeto del litigio; en el embargo, por ej., la cosa no reviste mayor significación, sólo sirve su valor para satisfacer el crédito de la parte ejecutante. En cambio, en las demandas en que se pide la devolución o rescate de una cosa (tales son las que admi-ten el secuestro), el juicio y toda la controversia gira sobre el interés particular de ambas partes sobre la cosa y por tanto, para que una de ellas tenga la posibilidad de poseerla interinamente o quitarle su posesión legítima o precaria a la contraparte deposi-tándola en otra persona, debe demostrar el derecho a la cosa (in rem) o la falta del derecho a poseerla el contrincante (ejem-plo ord. 7o, Art. 599 CPC), al menos en presunción, sin poder limitarse a constituir una caución suficiente. Porque lo que le interesa a la parte desfavorecida por la medida en primer tér-mino, no es asegurar las resultas del futuro juicio de daños y perjuicios (finalidad de la caución), sino asegurar la integridad del bien o el derecho a usarlo (Cf. infra N° 44). También el hecho de la posesión es otra razón determinante por la cual se exceptúa de la vía de caucionamiento al secuestro, en virtud de que la ley, en conformidad con la regla general del artículo 254 CPC trata de beneficiar al poseedor de la cosa, que lo es, lógica-mente, aquel contra quien obra el secuestro.

a) Sin embargo, en ocasiones, el legislador exige la caución o garantía suficiente a más de los extremos de ley. Puede citarse a manera de ejemplo el artículo 22 de la Ley sobre Ventas con

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Reserva de Dominio que requiere como condiciones de proce-dibilidad de la medida, que la demanda tenga apariencias de ser fundada y una garantía suficiente, ajuicio del Tribunal.

Se exige la caución a los mismos efectos, por ejemplo, que el artículo 635 CPC (relativo al remate del bien hipotecado antes de que concluya la fase cognoscitiva ordinaria), para ase-gurar la indemnización de perjuicios al inquilino en caso que luego de efectuado el secuestro-desalojo, resulte infundada la pretensión del arrendador por decisión judicial en el juicio breve de conocimiento.

75.— REGLAS SOBRE APELACION CONTRA EL AUTO QUE DECIDE LA SOLICITUD DE MEDIDA

Presentada la solicitud de medida preventiva y los recaudos concernientes a la prueba indiciaría del derecho que se reclama y del riesgo de que quede ilusoria la sentencia de cosa juzgada, al juez corresponde, en el mismo día —dado el carácter urgente de las medidas cautelares— decidir sobre la solicitud. Su provi-dencia puede contener una de estas tres decisiones; a saber: puede valorar favorablemente las pruebas —o aceptar la eficacia y suficiencia de la caución, en su caso— y decretar desde luego la medida; puede negarla, o bien, puede ordenar ampliar la prueba presentada. El art. 601 CPC establece que "en ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación". Ahora bien, siendo tres los casos, ¿a cuál de ellos se refiere la ley? Se refiere al pri-mero, cuando decreta el juez la medida, y al tercero, cuando la ordena ampliar, pues la norma no contempla el segundo supues-to de que se niegue el decreto.

En caso que la niegue, creemos que es admisible la apelación para el solicitante, siguiendo la norma general del art. 289 CPC, de que toda resolución interlocutoria tiene apelación cuando produce un gravamen irreparable por otra providencia (el gra-vamen consiste en un no-aseguramiento irreparable). Y dicha

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apelación también es en ambos efectos, puesto que, no modifi-cando la resolución el estado de hechos (negativa a modificar la situación de las cosas), tampoco es urgente su ejecución. Cuando el juez estima la solicitud y decreta la medida, la ley no permite la apelación de aquel contra quien obra, por estar suspendido para ese momento el principio de igualdad procesal, según anteriormente vimos (Cf. supra N° 61).

a) En el caso de las medidas provisionales del art. 1.099 C.Co.. la ley permite apelación, desde luego que en un solo efecto, contra el decreto de la medida, a tenor de la última parte de la disposición: "Estas providencias se ejecutarán no obstante ape-lación". Según jurisprudencia de instancia, el cómputo para apelar que es de tres días (Cf. art. 1.114 C.Co»), comenzará desde cuando el apelante tenga conocimiento de la medida, y no desde la fecha del decreto ni desde la de ejecución (48), lo cual concuerda con la doctrina de la Corte de que el lapso de oposición sólo corre para el opositor cuando éste ha tenido co-nocimiento de la medida, según las actas (Cf. infra N° 87).

b) Respecto a la medida asegurativa del art. 191 CC, existe dis-posición expresa en el Código de Procedimiento Civil —el art. 761, que sustituye el art. 551 del CPC derogado de igual tenor—, en el sentido de que es admisible la apelación contra el decreto de la medida. De ello se colige que no procede la oposición del art. 602 CPC, como lo confirma jurisprudencia déla Corte(49).

No obstante, la jurisprudencia del alto Tribunal ha tenido una doctrina variante respecto a la apelabilidad de tal medida preventiva de los juicios de divorcio y separación de cuerpos y bienes y de la medida preventiva mercantil prevista en el art. 1.099 C.Co. Primeramente, en fallos del 24 de marzo de 1981 y 20 de marzo de 1985, citados en sentencia que los ratifica del 17 de julio de 1985(50), sostiene que dicha medida no está (48) Of. "Corte Sup. Primera, Sent. 23-9-71, en Ramírez & Garay, XXXI,

N° 305. (49) Cf. CSJ, Sent. 13-5-75, en Ramírez & Garay, XLVII, N°244-b. (50) Cf. Gaceta Forense N° 129, págs. 809 a 815.

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sujeta a las normas cautelares del Código de Procedimiento Civil y que, como la ley faculta al juez para dictarlas según su pru-dente arbitrio, al usar la inflexión verbal "puede", entendida según el art. 13 CPC (hoy art. 23), resulta de su soberana apre-ciación, decretar o no el aseguramiento, no siendo por tanto, en razón de esa discrecionalidad, revisable por la alzada ni recurrible en casáción (51).

El Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y del Trabajo, a nuestro cargo, tratando, difícilmente, de amoldar esta doctrina con la expresa disposición del preci-tado art. 761 CPC, sostuvo, en interlocutoria del 19 de marzo de 1986, la tesis de que la apelación conferida por esta norma debía quedar limitada a la revisión sobre la "legalidad estruc-tural de la medida" (expresión ésta utilizada por la Corte en la Sentencia del 17 de Junio de 1981 ya citada), mas no sobre el ejercicio del poder discrecional del Juez a quo. Se pretendía de

(51) Respecto a la irrevisabilidad, en parte, del decreto preventivo en ma-teria mercantil, la Corte sostuvo, en Sent. del 17 de junio de 1981 (Cf. Boletín..., jurisp. N° 251, pág. 572), lo que a continuación se transcribe.

"Lo controvertido en el caso de especie, conforme a los respec-tivos planteamientos, se resolvería en la siguiente disyuntiva.

"0 bien, el juez de alzada, como lo sostuvo la recurrida, en virtud de la apelación, puede hacer uso de la misma facultad discrecional que consagran los señalados preceptos, para el juez de la causa, en cuya razón, dicha facultad, por lo que respecta al juez de la causa, es evidente que resultaría ser absolutamente nugatoria; o bien, si el juez de la alzada, no puede hacer uso de esa atribución, la apela-ción que acuerda el artículo, dentro de ese alcance no tendría razón de ser.

"Ahora bien, puede apreciarse, que en los dos supuestos indica-dos, habría necesariamente que concluir en que el legislador en esa materia, procedió con base a un absurdo manifiesto. Mas, como tal conclusión es contraria a los principios de la más elemental herme-néutica, se impone a criterio de la Sala, establecer, cuál fue la verda-dera intención legislativa al consagrar la apelación acordada en el último aparte del art. 1.099 C.Co., no obstante la doctrina del art. 13 CPC que gobierna el primer aparte del citado precepto 1.099 C. Co., cuando éste dispone que el juez de la causa "puede" acordar la medida preventiva.

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esta manera conciliar la integridad de la legislación con la uni-formidad en la interpretación. Afortunadamente, la Corte volvió sobre ais fueros y en sentencia del 21 de mayo de 1986(52) aceptó el criterio de Marcano Rodríguez, ya argüido de antes por el Magistrado Trejo Padilla en voto salvado a la mencionada sentencia del 17 de junio de 1981.

La nueva doctrina de la Corte, luego de examinar la natura-leza del recurso de apelación y sus efectos, expresa:

"El efecto devolutivo de la apelación es pleno en todos estos casos, y de ahí que la alzada pueda revisar no sólo el funda-

"Al efecto, la Sala encuentra que la referida apelación, no puede otorgar al juez de la alzada, la facultad de revisar lo dispuesto por el juez de la causa con base a su discrecionalidad, como lo autoriza el art. 1.099 C. Co., porque de lo contrario, como antes se ha expre-sado, la facultad del jues de la causa, resultaría en un todo nugatoria y se caería en la primera hipótesis de absurdo legislativo que ha sido señalada.

"La apelación, en criterio de esta Sala, y para eliminar la segunda hipótesis de absurdo legislativo indicado, de que la apelación no tu-viese objeto, tiene por finalidad, revisar la decisión del juez de pri-mera instancia en cuanto éste, al dictar la medida, há podido vul-nerar la legalidad estructural de la medida; cuando por ejemplo, el juez decretó una medida de embargo sobre un inmueble, o cuando, por el contrario, decretó una prohibición de enajenar y gravar sobre un bien mueble, o cuando en fin, a título general, al decretarse la medida o al practicársela, se violenta alguna norma sustantiva o for-mal del general ordenamiento, con cuya conducta, obviamente, el juez iría más allá del límite legal que le fija la norma, al autorizarlo, exclusivamente, a acordar a su arbitrio, la medida".

Es interesante también la fundamentación del voto salvado que se produjo a continuación del fallo, basado en el criterio de MAR-CANO RODRIGUEZ, según el cual la primera hipótesis de absurdo que plantea la sentencia no existiría, puesto que, ante el criterio dis-crecional dispar de sendos jueces, el de la decisión impugnada y el de la alzada, privaría el de este último en virtud de su mayor potes-tad jerárquica.

(52) Cf. Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N°5, págs. 169-181. Ratifi-cada esta sentencia en Auto del 6-8-86 en Sent. 30-4-87, ob. cit, Año 1987, N° 4, págs. 207-219 y en Sent. 27-5-87, ob. cit., Año 1987, N° 5, págs. 234-245.

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i mentó normativo o la legalidad estructural de la medida, sino también el modo cómo la primera ejerció la facultad que le concede la ley, a fin dfe censurarlo si encuentra que la medida fue decretada sin ajustarse a principios de racionalidad y pru-dencia que en tales casos deben inspirar la conducta del juzga-dor, en obsequio de k justicia y la imparcialidad, tal como lo preceptúa el art. 13 CPC (...)

"Como en nuestra organización judicial el tribunal de la al-zada, por razones de su jerarquía superior, tiene suficiente au-toridad legal para imponer su criterio sustituyéndolo al del juez de la causa, no debe parecer ilógico o absurdo que la facultad discrecional ejercida en segunda instancia, se imponga y preva-lezca sobre la ejercida con arbitrio en su oportunidad por el juez de la primera instancia (...)

"Ha considerado la Sala que esta nueva doctrina está más en armonía con el efecto devolutivo de la apelación y que, por añadidura, contribuye a desestimular la tendencia que podría surgir en los jueces de primera instancia para decretar medidas preventivas en lo mercantil, sin ceñirse a criterios de raciona-lidad y prudencia".

De tal manera que, en conclusión, a la luz de la jurispruden-cia vigente, la apelación prevista en los artículos 1.099 C.Co. y 761 CPC, adquiere pleno alcance. Por obra de esta nueva doc-trina judicial quedaría sin efecto también el criterio sustentado por la misma Corte (53) en el sentido de que no tienen la censura de casación las providencias cautelares acordadas en juicios de liquidación de comunidad conyugal con arreglo al art. 174 CC.

Y es que la discrecionalidad no significa arbitrariedad; antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad (en griego epiqueia), opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub ju-(53) Cf. CSJ, Sent. 6-6-84, en Ramírez & Garay "OCXXVI, Ns 3 8 2 . " ™ "

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dice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador. A tal revisión no escapa la discrecionalidad ordinaria del juez, dentro del sistema de la legalidad, en orden a la interpretación amplia o restrictiva de la ley, según un criterio razonable y de sentido común, con fundamento en el marco de variedad de posibilida-des que brinda la indeterminación de toda norma general, y que deviene precisamente de esa generalidad.

Si la jurisdicción de equidad, prevista en el art. 14 CPC, no fuera revisable, no tendría justificación todo el sistema de mul-tiplicidad de instancias del Derecho anglosajón (54). El control jurisdiccional por parte de la alzada está circunscrito al funda-mento de legitimidad del acto discrecional y no al fundamento de legalidad, el cual no es otro que la regla general de permisión

(54) DELGADO OCANDO expresa que "el acto discrecional es un acto conforme a Derecho, en la medida en que es ejercido por la autori-dad competente, de conformidad con el procedimiento pautado en el propio ordenamiento jurídico. Pero como quiera que no se puede controlar la conformidad del acto discrecional con la norma que con-fiere esa discrecionalidad, en cuanto a la determinación material del ejercicio de la competencia, porque como ya hemos dicho, el ordena-miento jurídico confiere alternativas a la autoridad competente para que cumpla los objetivos que ese mismo ordenamiento jurídico esta-blece, entonces necesitamos el fundamento de legitimidad, que sería el buen uso del poder discrecional que se le confiere a esa autoridad competente. El buen uso del poder discrecional significa, que si bien a la autoridad competente se dan posibilidades diferentes para que actúe, esa autoridad debe escoger la alternativa que sirva mejor a los objetivos para los cuales la discrecionalidad fue otorgada. Esto es lo que se llama fundamento de legitimidad o fundamento de legalidad material del acto discrecional. Justamente porque el poder discrecio-nal no supone la reglamentación anticipada de las condiciones mate-riales del ejercicio de la competencia, es por lo que deben existir controles para determinar si la autoridad competente ha procedido conforme a lo que el ordenamiento jurídico quiere; y esa es la razón por la cual se dice que la razonabilidad es el límite axiológico de la competencia discrecional. Cuando decimos ésto, queremos decir, que toda decisión discrecional debe ser razonable, y cuando lo es, consideramos que la autoridad competente ha hecho buen uso de su poder". Cf. DELGADO OCANDO, José Manuel: Acto arbitrario y poder discrecional (Maracaibo, LUZ, 1985), págs. 17 y 18.

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que contempla el art. 23 GPC, bajo las inflexiones verbales "puede" o "podrá". c) Cuando se decreta embargo por la vía ejecutiva, no sería pro-cedente la apelación, sino la oposición del art. 602 CPC, según ha señalado la jurisprudencia de la Corte:

"No existe disposición alguna dentro del Título II del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, consagratorio del procedimiento especial de la vía ejecutiva, que faculte al deman-dado contra quien se ha librado un decreto de embargo en base a lo dispuesto en el artículo 630 del nombrado Código, para in-terponer contra esa providencia el recurso ordinario de apela-ción, y, como quiera que tampoco dentro de ese procedimiento especial está establecido ningún otro recurso que el demandado pueda hacer valer contra ese decreto de embargo para el caso de que lo considere ajustado a derecho, es obvio que su conducta, en ese supuesto, debe ser canalizada por la vía de la oposición al embargo prevista y señalada en el artículo 602 del mismo Código de Procedimiento, perfectamente aplicable al caso pese a que el Legislador lo previo para los embargos preventivos y no para los ejecutivos, como es el decretado en el caso de espe-cie, más, nada se opone a esa aplicación por vía de analogía para integrar la laguna legislativa.

"Conforme con la disposición últimamente citada, la parte contra quien se libre el embargo puede exponer en la tercera audiencia después de practicado, si se tratara de un juicio es-crito, o en la primera si fuere breve, las razones y fundamentos que tuviere que alegar contra la medida, entendiéndose abierta una articulación probatoria, haya o no haya habido opoáición, para que los interesados hagan valer las pruebas que convengan a sus derechos.

"Esta incidencia deberá ser posteriormente decidida por el Juez, y es de esta sentencia que el artículo 603 siguiente con-fiere al perdedor la facultad de apelar, apelación que debe ser oída en un solo efecto" (55).

(55) CSJ, Sent. 13-6-84, en Ramírez & Garay LXXXVI, N°391. Se modi-fica así Sent. CSJ del 10-11-83, en Ramírez & Garay LXXXIV, N°

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Sin embargo, la Corte cambia el anterior criterio en senten-cia del 25 de febrero de 1987:

"Resulta evidente que el procedimiento pautado por la vía ejecutiva tiene preminencia sobre el establecido para las medidas preventivas, y por cuanto el especial de la vía ejecutiva remite al de ejecución de sentencias, resulta entonces, que en el presente caso, las normas preferentes eran las de ejecución de sentencias y no las de medidas preventivas, por lo cual, el sentenciador in-currió en la infracción del art. 5 CPC. (ahora art. 22).

"El objeto del presente recurso deviene de un juicio por cobro de bolívares, acogiéndose al procedimiento especial com-prendido en el Libro Tercero del CPC (derogado), especialmente al de la vía ejecutiva, contenido en los arts. 523 (630) y siguien-tes del mismo Código. Conforme a la primera norma que regula dicho procedimiento especial, decretado el embargo, se proce-derá con arreglo a lo dispuesto en el Título VII, Libro Segundo y conforme a esta regulación, verificado el embargo sólo es fac-tible la oposición de un tercero, y en ello difiere este procedi-miento especial del estipulado para las medidas preventivas, en el cual se permite la oposición por la parte contra quien abre la medida.

"En el caso que se examina, la parte co-demandada no in-terpuso el recurso ordinario de apelación, sino que utilizó el procedimiento previsto para las medidas preventivas, es decir, el señalado en el art. 380 (602) CPC, de oposición a la medida en su carácter de parte afectada; y cuando el Juzgador de la ins-tancia, y después lo confirma la recurrida admite dicho proce-dimiento infringido por indebida aplicación el art. 380 (602) CPC" (56).

759. En el texto transcrito se ha hecho el cambio de número en los artículos citados por la Corte.

(56) Cf. en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1987, N° 2, págs. 137 ss. Las menciones en paréntesis son del autor.

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La jurisprudencia de la Corte ha dado al incidente de cono-cimiento surgido en el procedimiento de la vía ejecutiva, el mismo tratamiento que al de las medidas preventivas, en lo que toca al régimen de admisibilidad inmediata del recurso de ca-sación (57).

79. - BIENES INEMBARCABLES

Son inembargables, por expresa disposición de las leyes, los siguientes bienes: »

El lecho del deudor, de su cónyuge y de sus hijos; la ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que es-trictamente necesitan el deudor y su famiLa; los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio del deudor; el hogar constituido legalmente según los arts. 632 y siguientes CC; los terrenos o panteones y sus acce-sorios en los cementerios (art. 1.929 CC).

Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a la Nación (art. 16 Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y art. 46 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Re-pública)^).

Esta prerrogativa del Fisco Nacional se extiende a las Muni-cipalidades, por virtud del art. 80 de la Ley Orgánica del Régi-men Municipal. No obstante, conforme a la segunda parte del ord. Io del art. 81 ejusdem, puede hacerse ejecutoria contra la Municipalidad, conforme a los trámites de ejecución del pro-cedimiento ordinario, cuando el Concejo Municipal no atendiere la conminación judicial a proponer la forma y oportunidad de dar cumplimiento a la sentencia, o no incluyere las partidas, de acuerdo a lo ordenado por el Juez, en el próximo o próximos (57) Cf. CSJ, Sent. 14-5-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N°5,

págs. 151 ss, y Sent. 21-5-86, idem, pág. 156.

(58) Cf. Corte Federal, Sent. 6-10-60, en Ramírez & Caray, II. N°404-b; y CSJ, SPA, Sent. 11-8-66, en Ramírez & Garay, XV, ¡N°332.

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presupuestos, o no fuere ejecutada la partida oportunamente. Sólo en estos casos procede decretar embargo ejecutivo sobre bienes de las Municipalidades.

Las aportaciones de ahorros que los socios tengan en una o más entidades de ahorro y préstamo hasta concurrencia de la cantidad de Bs. 20.000, salvo en los juicios de alimentos (art. 70 Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo).

Las cantidades correspondientes a las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía, salvo que hubieren sido afectadas para hacer efectivas obligaciones alimentarias (art. 45 Ley del Trabajo y 87 de la Constitución Nacional).

Los aguinaldos y las bonificaciones y utilidades legales o contractuales de los trabajadores, salvo por concepto de alimen-tos o disolución de la sociedad conyugal o concubinaria hasta un 50% (art. único Ley sobre Inembargabilidad e Inejeculabi-lidad de las Utilidades de los Trabajadores del 30-11-62).

Los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del salario mínimo nacional obligatorio fijado por el Ejecutivo Na-cional conforme a la Ley, salvo en los juicios o incidentes sobre alimentos. La porción comprendida entre el nivel del salario mínimo y su doble, es embargable en una quinta parte. La por-ción que exceda del doble de salario mínimo es embargable en una tercera parte. Así lo dispone el art. 598 CPC, dejando a salvo lo previsto en los arts. 125, 171 y 191 delCC y en leyes especiales.

Las plantaciones y semillas, así como los animales, enseres y útiles necesarios para el cultivo y explotación de las parcelas sujetas a la reforma agraria, por motivo de obligaciones con par-ticulares, sean éstos personas naturales o jurídicas, salvo el caso de créditos previamente autorizados por el Instituto Agrario Nacional (art. 85 Ley de Reforma Agraria).

Según jurisprudencia de la Corte, no pueden ser embargados.

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los bienes de una entidad financiera intervenida por la Superin-tendencia de Bancos (59).

Véanse también art. 64 Ley de Aviación Civil, art. 44 Ley del Seguro Social y art. 87 del Reglamento de la Corporación Venezolana de Fomento del 21-8-47.

80.- REGLAS SOBRE EJECUCION DE LA MEDIDA

Según el art. 591 CPC la ejecución dél embargo sobre bienes muebles produce la desposesión de los bienes y su entrega en manos de un depositario judicial. A tal fin, puede el juez "orde-nar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o reci-pientes, y solicitar, cuando fuere necesario, el auxilio de la fuer-za pública". El art. 588 CPC establece que "podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere de-cretado".

"Cuando no haya perjuicio para el embargante —expresa el art. 597 CPC—, el embargo debe ejecutarse preferentemente sobre las cosas que indique la parte embargada". A nuestro modo de ver dicho perjuicio puede residir en los costos de de-pósito (vgr. embargo de comestibles), insuficiencia o escaso (59) "La Sala comparte plenamente el criterio de la recurrida, conforme

al cual, si una Entidad Financiera ha sido administrativamente inter-venida, dictar medidas preventivas en su contra a solicitud de acree-dores suyos, haría imposible que se cumpliese con la finalidad prin-cipal de la recuperación del Instituto sometido a tales medidas de excepción, precisamente para salvaguarda de los intereses de los de-positarios y de los acreedores y también para acrecentar el prestigio del sistema financiero (...) Juzgo, por consiguiente, esta Sala que el referido pronunciamiento de la recurrida no infringió el espíritu y el propósito del art. 166 de la Ley General de Bancos y otros Insti-tutos de Crédito, pues es manifiesto que de conformidad con dicho texto legal, el cual es de preferente aplicación en la materia especial que regula, no puede pretenderse medidas preventivas o ejecutivas respecto de los bienes de un Instituto intervenido bajo dichas hipó-tesis, pues para el caso de que no se recuperase la institución, cual-.

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valor comercial de las cosas ofrecidas por el embargado o el dispendio procedimental que supone el trámite de remate de la cosa ofrecida respecto a la suma de dinero que señale el embar-gante.

El embargado que no hubiere estado presente en el acto de embargo, tiene derecho a pedir que la medida se reduzca a sus justos límites (60) o a pedir la sustitución de unos bienes por otros (Cf. infra N° 106).

En la legislación argentina la ejecución del embargo no pro-voca la desposesión de los bienes, salvo que se dispusiere el se-cuestro o la administración judicial de lo embargado (art. 231 Código procesal de la Nación), debiendo apercibirse al embar-gado de sanciones penales si realizare cualquier acto que pudiere causar la disminución de la garantía del crédito (art. 214). Esta normativa ampara los derechos del embargante, pero deja sin protección los derechos de terceros de buena fe respecto a los actos colusivos que pudiera hacer el embargado.

Según el art. 600 CPC, la prohibición de enajenar y gravar se practica mediante participación, por oficio, al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o inmuebles, "para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pre-tenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición". En los casos de secuestro de bienes inmuebles, el art. 605 CPC da la opción al solicitante de la medida de hacer anotación de dicho

quier procedimiento individual que haya venido siguiéndose, no podría ser legalmente continuado, pues participaría de la liquidación colectiva dirigida por el Superintendente de Bancos, u otra persona idónea, y en la cual el pago de las obligaciones pendientes contra el instituto, entre ellas las que reclama el recurrente, deberán someterse al orden de prelación establecido en el mencionado art. 168 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, como con acierto lo decidió el sentenciador de la recurrida". CSJ, Sent. 11-7-85, en Ramírez & Caray, iN°776.

(60) Cf. CSJ, SPA, Sent. 31-5-61, GF N° 32, pág. 126, y GF N° 8, pág. 248.

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secuestro en los protocolos respectivos, mediante el registro del ( decreto correspondiente. Según los arts. 1924 CC y 25 C.Co.

son ineficaces frente a terceros adquirientes los actos sujetos a registro que no hayan sido registrados. Aun cuando la norma del art. 605 CPC no es imperativa, se entiende que el decreto preventivo no es oponible a terceros adquirientes, si el solici-tante del secuestro no lo ha registrado conforme indica esta dis-posición legal.

El avalúo de los bienes afectados por la medida tiene por ob-jeto determinar el cumplimiento del decreto preventivo en cuan-to al monto total de la misma; por consiguiente, no tiene efecto vinculante para el justiprecio que debe hacerse en la fase de eje-cución, a los fines del remate.

El monto de la medida preventiva no tiene que ser necesaria-mente el doble del crédito más las costas prudencialmente cal-culadas, ya que el art. 527 CPC, que regula este aspecto, señala que el valor de la medida no excederá lo indicado, dando a en-tender, pues, que queda a criterio del juez determinar la cuantía del decreto, e incluso disminuirla posteriormente con vista al valor suficiente y estable de los bienes aprehendidos o de su li-quidez. La razón por la que la ley permite el embargo del doble de la demanda no es la de coaccionar ni imponer una sanción al embargado; está en función del remate que, como lo indica el significado común de la palabra, supone el ofrecimiento de sumas menores al valor comercial, en libre negociación, que tengan los bienes.

Las leyes especiales prevén ciertas pautas para el embargo de bienes afectos al uso público o pertenecientes a determinadas entidades de capital privado:

Los bienes de entidades públicas o de particulares afectos al uso público, a un servicio público o a una actividad de utili-dad pública nacional, podrán ser objeto de embargo; pero el juez, antes de ai ejecución, deberá notificar al Ejecutivo Na-cional, por órgano del Procurador General de la República, a finí

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de que se tomen las medidas necesarias para que no se interrum-pa la actividad a que esté afectado el bien. Vencidos sesenta días a contar de la fecha de la notificación, sin que el Ejecutivo Nacional se haya pronunciado sobre el acto, el juez podrá pro-ceder a su ejecución (Cf. art. 46 in fine Ley Orgánica de la Pro-curaduría General de la República).

Según el art. 82 de la Ley de Empresas de Seguros y Rease-guros, "en el caso de que la autoridad judicial decrete alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de una empresa de seguro, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practi-cada dicha medida".

81.- EMBARGO DE CREDITOS

El embargo de créditos está contemplado en una nueva dis-posición que recoge la práctica forense al respecto: "El embargo de créditos —dispone el art. 593— se efectuará mediante notifi-cación que hará el juez al deudor del crédito embargado, en la morada, oficina o negocio de éste. Si no se encontrare al deu-dor, la notificación se hará a cualquiera de las personas indi-cadas en el art. 220 (esto es, el representante legal o judicial, cualquier director o garante o receptor de correspondencia), si se tratare de personas jurídicas. Si se tratare de personas natu-rales, la notificación se hará en persona que esté a su servicio, o sea pariente del deudor, que se encuentre en su morada, ofi-cina o negocio, dejándose constancia en el acta del nombre, apellido y cédula de identidad de la persona notificada".

El artículo siguiente impone al deudor del crédito embar-gado, el deber de manifestar en el acto de embargo o dentro de los dos días siguientes, "el monto exacto del crédito, la fecha en que debe hacerse el pago, la existencia de cesiones o de otros embargos, indicando también el nombre de los cesionarios y de los otros embargantes, y las fechas de notificación de las cesio-nes y embargos". Si no cumpliere con esta notificación, "que-

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dará responsable por los daños y perjuicios que su omisión causa al embargante".

a) Cuando se trata de créditos litigiosos, el art. 593 GPC aclara que "bastará con dejar constancia del embargo en el expediente del juicio respectivo, mediante acta que suscribirán el Juez, el Secretario y los comparecientes". El embargo de créditos liti-giosos presupone la existencia de dos juicios: uno en el que el embargado pretende, como demandante, el cobro del crédito embargado al deudor de ese crédito; y otro, el juicio donde se solicita el embargo. Es necesario notificar al juez ante quien se ventila el cobro del crédito porque, según la naturaleza de la ejecución judicial, es el juez quien debe sustituir la actitud re-misa del deudor ejecutado en el primer juicio a que hemos hecho referencia, haciendo forzosamente la venta que dicho deudor debía hacer para obtener liquidez y pagar. Si el juez de esa ejecución no es notificado del embargo originado en el se-gundo juicio, se corre el riesgo de que el deudor ejecutado no participe al juez la notificación de que ha sido objeto, no pu-diendo, entonces, la autoridad judicial hacer las retenciones del caso al momento de repartir el precio del remate u homologar un acto de autocdmposición procesal.

La disposición bajo examen expresa que el acta de notifi-cación debe ser firmada por el juez, secretario y comparecien-tes. Se entiende que quienes deben firmarla son el juez y secre-tario del juicio donde se ventila el crédito litigioso y no el juez embargante. Como el tribunal receptor de la notificación tiene poder documental, bastará al solicitante de la medida consignar, con inmediación judicial, copia del decreto de embargo a los fines del levantamiento del acta, sin necesidad de hacer traslado del tribunal embargante ni dar comisión a otro tribunal para la práctica de la medida.

b) El crédito hipotecario es inembargable preventivamente, por tratarse de un bien (intangible) de naturaleza inmueble (art. 530 CC). No obstante, es embargable ejecutivamente, pero la medida deberá anotarse en el Libro de Prohibiciones y Embar-

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gos del Registro Subalterno correspondiente a la constitución de la garantía, sin que proceda estampar nota marginal en el documento constitutivo del crédito (61). A estos fines, el ord. Io del art. 1.921 CC establece, en términos generales, que debe registrarse el decreto de embargo sobre bienes inmuebles, para que lá medida (en este caso ejecutiva) pueda surtir efectos contra terceros (62).

82. - EMBARGO DE ACCIONES

El embargo de las acciones en una compañía de comercio lo presupone el art. 205 C.Co. cuando señala que la medida no puede versar sobre los bienes sociales que representan dichas acciones, salvo los frutos devinientes de las utilidades o divi-dendos. Lógicamente, esta disposición tiene origen en la mani-fiesta separación jurídica que existe entre el patrimonio, los derechos y obligaciones de la sociedad, de una parte, y los del socio o accionista de la otra. La citada norma concede a la so-ciedad de responsabilidad limitada en particular, el derecho a comprar al rematador- las acciones que le hayan sido adjudi-cadas en el remate, dentro de los diez días siguientes al acto de remate y por el mismo precio de la adjudicación o buena pro. Igualmente autoriza a la asamblea a la exclusión del socio que haya sido sujeto de la ejecución; todo ello basado en la signifi-cación que tiene la persona asociada en este tipo de compañía mercantil.

La participación de una persona en una sociedad civil o dt comercio constituye, según su naturaleza, un crédito que tiene dicho sujeto frente a la sociedad. Cuando el embargo versa sobre cosas tangibles, su ejecución se hace efectiva mediante la apre-hensión del bien (Cf. retro N° 56-a), pero cuando la cosa es in-corpórea, concretamente un derecho de crédito objeto de em-bargo, el art. 593 CPC establece que su ejecución se verificará •mediante la notificación al deudor, según recién hemos visto. (61) Cf. CSJ, SPA, Sent. 13-6-72, en Ramírez & Garay, XXXV, pág. 443. (62) Cf. CSJ, Sent. 25-11-70, en Ramírez & Garay, XXVIII, N°464.

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Ahora bien, si el deudor del crédito que arpone la acción u cuota de participación en una sociedad es esta última, la traba del embargo debe cumplirse, con arreglo a dicha disposición adjetiva, con la notificación a la sociedad en la persona de su órgano o administrador. El administrador deberá hacer la anota-ción correspondiente en el libro de accionistas, de modo similar a como autoriza el art. 536 C.Co. la anotación de garantías pren-darias constituidas sobre las acciones de alguno de los socios.

No es competencia del tribunal que practica la medida le-vantar acta en el libro de accionistas o de socios, pues éste es de sola incumbencia de la empresa y las menciones en el mismo corresponde estamparlas al administrador, según el ord. 2o del art. 260 C.Co. Nada impide, sin embargo, que el juez advierta al administrador del deber que tiene de hacer la anotación del embargo en el libro respectivo, y aun de dejar constancia del texto de la anotación en el acta de embargo, si es este el caso.

Ahora bien, si el tribunal ha participado al administrador el embargo decretado y este último no hace la advertencia co-rrespondiente en el libro de accionistas, el tercero adquiriente de buena fe de las acciones embargadas, no puede desconocer la preexistencia del embargo de fecha cierta, anterior a la cesión, según se deduce por argumento a contrario sensu del art. 596 CPC. Si bien es verdad que la diligencia de un buen padre de familia sólo puede exigir al cesionario la constatación en el libro de accionistas de la no preexistencia de embargos y cesiones anteriores, no lo es menos que al embargante tampoco se le puede exigir otra conducta pues no depende de sus posibilida-des que se haga la efectiva anotación de su embargo en él libro aludido. Así, pues, en igualdad de circunstancias -debe darse prevalencia al acto jurídico de fecha cierta anterior, sin perjui-cio del derecho a indemnización que toca al cesionario frente al administrador negligente, con arreglo al ord. 4o del art. 266 C.Co. en concordancia con el citado ord. 2o del art. 260.

De lo que antes hemos dicho se deduce que el embargo de cuotas de participación en una sociedad de responsabilidad limi-

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tada no puede perfeccionarse con la sola participación al Regis-trador Mercantil, pues la ley adjetiva impone la notificación al deudor, o sea, a la sociedad en la persona de su administrador. Aunque las cesiones de cuotas de participación deben registrar-se, conforme al art. 318 C.Co., no puede exigírsele al registrador la prohibición de inscribir cesiones con posterioridad al embar-go, pues entre sus deberes no están los de hacer anotaciones marginales ni llevar libros de control de embargos, como ocurre en el régimen registral inmobiliario (63).

83.- DEPOSITO DE DINERO EMBARGADO

Conforme a lo previsto en el art. 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la parte final del art. 23 de la Ley sobre De-pósito Judicial, el nuevo Código de Procedimiento Civil esta-blece en el art. 540 que las cantidades de dinero embargadas y las que produzcan los bienes sobre los cuales se lleve a cabo la ejecución, se depositarán en un Banco de la localidad, requirien-do, a tal efecto, dichas cantidades de quien las perciba. Si la suma de dinero embargada o deviniente de la cosa embargada (vgr. canon de alquiler, precio de venta, etc.) fuere igual o menor a cinco mil bolívares, se depositará en una cuenta co-rriente "del Tribunal", es decir, a nombre del Tribunal. En ella

(63) Este libro de control está regulado al detalle en el art. 69 de la Ley de Registro Público: "El Libro de Prohibiciones y Embargos estará dividido en siete casillas. Los Registradores anotarán, en la primera casilla, por orden alfabético, los apellidos y nombres de las personas a quienes se haya prohibido por los Tribunales de Justicia la enaje-nación y el gragamen de bienes, o contra los cuales se hubiere decre-tado el embargo de bienes; en la segunda la clase de medida; en la tercera, la clase de bienes y su situación; en la cuarta, la hora y fecha en que se reciba la participación y el número bajo el cual quede agregada al Cuaderno de Comprobantes; en la quinta, la hora y fecha en que se reciba la orden del levantamiento de la medida y el número bajo el cual quede agregada al Cuaderno de Comprobantes; en la sexta, el nombre del Tribunal que dictó la medida; y en la Séptima, el nombre del Tribunal que ordenó levantarla. Cada uno de los bienes afectados por la medida será objeto de una anotación espe-cial".

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[ serán depositadas todas las sumas de dinero no mayores de la cantidad indicada que provengan de cualquier juicio que penda por ante el Tribunal.

Si se tratare de cantidades mayores de cinco mil bolívares, el Tribunal abrirá una cuenta de ahorros ad hoc, para cada em-bargo de cada juicio, a nombre del ejecutante o embargante, pero, al igual que la cuenta corriente, no podrá ser movilizada sin la firma conjunta del juez y el secretario del Tribunal.

Si muere el ejecutante, titular de la cuenta de ahorros, el instituto bancario depositario de ella hará entrega al Tribunal de la cantidad depositada con sus intereses, según reza la dispo-sición, ya que el dinero embargado, por no ser propiedad del ejecutante, no forma parte de su acervo sucesoral. Si por el con-trario, hay cesión del crédito litigioso y sucesión procesal, el Tribunal debe notificar al depositario el cambio de titular de la cuenta, del cedente al cesionario, sin que sea procedente la en-trega del dinero de parte del Banco al Tribunal.

Precisa el art. 540 CPC que "los intereses que puedan pro-ducir las cantidades de dinero depositadas pertenecerán a la parte que en derecho le correspondan". Según el art. 552 CC, "los frutos naturales y los frutos civiles pertenecen por derecho de accesión al propietario de la cosa que los produce", preci-sando que "los frutos civiles son los que se obtienen con ocasión de una cosa, tales como los intereses de los capitales, el canon de las enfiteusis y las pensiones de rentas vitalicias", repután-dose que se adquieren día a día. Así, pues, los intereses del di-nero embargado, no obstante estar la cuenta de ahorros-a nom-bre del ejecutante, son propiedad del embargado; pero quedan afectados igualmente por la medida, hasta la concurrencia del monto de ésta, a los fines de aplicarlos también al pago del cré-dito, según lo dispuesto en el art. 581 CPC.

De acuerdo al art. 194 del Código Orgánico Tributario, el Fisco Nacional tiene derecho a pedir que se le designe deposi-tario judicial de los bienes embargados en el procedimiento eje-cutivo previsto en dicho Código.

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84.- ADMINISTRACION DE LOS BIENES EMBARGADOS

Según el art. 2o de la Ley sobre Depósito Judicial y el art. 541 CPC, el depositario judicial tiene la facultad, y aun el deber de administrar la cosa embargada con la diligencia de un buen padre de familia. La doctrina distingue entre la administración ordinaria y la extraordinaria, siendo de particular importancia tal distinción» porque en el segundo caso no se puede propender a los actos concernientes a dicha administración sin la previa autorización judicial. El criterio de distinción entre uno y otro viene dado por el carácter necesario del acto o gasto de admi-nistración, en orden a la conservación de la cosa, según se des-prende del art. 12 de la citada ley especial y el ord. 3o del art. 541 CPC. No obstante, como el fin del depósito y del embargo no es en sí la conservación de la cosa, sino su valor, no pueden considerarse necesarios los gastos excesivos en relación al valor de la cosa, que mermarían su significación económica tanto para el ejecutante como para el ejecutado.

Se incluyen dentro de la administración extraordinaria, el uso, arrendamiento o empeño de la cosa depositada (ord. 4o

art. 541 CPC), así como el ejercicio de los derechos que con-fiere la cosa embargada. a) A este punto ha surgido en la doctrina opiniones distintas sobre el derecho de voto en las asambleas por parte del deposi-tario de las acciones embargadas. Consideramos que, con fun-damento en la potestad que otorga al juez el aparte del art. 588 CPC para acordar cualesquiera disposición complementaria a los fines de asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado, el Tribunal puede, a esos fines, autorizar la administración extraordinaria de las acciones o cuotas de parti-cipación en una sociedad civil o mercantil que hayan sido em-bargadas (Cf. retro N° 29-a). Como expresa RENGEL ROM-BERG, "son muchos los expedientes prácticos de que puede servirse el accionista que continúa teniendo el derecho de voto en las Asambleas, para desmejorar la condición patrimonial de la acción cuando ha sido embargada. Piénsese en el accionista mayoritario, de cuyo voto depende la efica ¡a de determinadas

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disposiciones de la Administración o de la Asamblea; y en el accionista propietario de todas las acciones (one man company) en cuyas manos está la dirección y el destino de la empresa toda. El establecimiento de nuevas reservas, o de reservas ocul-tas, que impidan el acuse de dividendos; la desnaturalización de determinadas partidas del acervo social, en el Balance, como medio de reducir la declaración de utilidades; la inclusión de nuevos socios o el aumento de capital mediante el ingreso de nuevos accionistas; la fusión de la sociedad con otra, en con-diciones gravosas o perjudiciales para la empresa; la liquidación apresurada de la sociedad en condiciones desfavorables para los accionistas, y otras vías semejantes, tendría en sus manos el accionista embargado, votando por la aprobación de resolu-ciones de la Administración o de la Asamblea, que hagan ine-ficaz la medida cautelar" (64). Aun cuando la Corte estableció en sentencia del 12 de Noviembre de 1986, que el depositario

(64) RENGEL-ROMBERG, Arístides: Embargo de acciones y derecho de voto, en Revista de la Facultad de Derecho (U.C.V.), 1958, N° 16, pág. 219.

El Profesor Renzo Provinciale, citado por el autor, fundamenta el derecho de voto del depositario en las asambleas, en los siguientes términos: "El embargo, en cuanto recae sobre la acción como título constitutivo y documento de la cualidad de accionista, ataca a ésta y la hace objeto de la providencia cautelar. No es que con esto se atribuya, ni siquiera transitoriamente, o a meros fines cautelares, la cualidad de accionista al depositario, sino que el órgano cautelar, el depositario, asume el complejo de derechos y obligaciones que cons-tituyen la cualidad de accionista. Así como acción, en sustancia no es más que un modo de expresarse, comprensivo, para significar el complejo de derechos y de obligaciones que compenetran en ella, asimismo, embargo de la acción no es más que una expresión trasla-ticia, usada para significar la aprehensión de aquel complejo, porque la acción (título, cualidad, legitimación) es inseparable de las relacio-nes que nacen en ella y de ella, esto es, de los derechos y de las obli-gaciones que de ella emanan. Si así no fuera, el embargo no sería ya tal, esto es, no sería un embargo de acción en el sentido que se le atribuye y se le quiere atribuir para que sea eficiente, sino un embar-go particular de determinados elementos de aquel complejo: o del título, o del documento, o de un derecho determinado; no del todo, como debe entenderse necesariamente cuando se habla de embargo de acciones" (Cf. ob. cit-, pág. 218).

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no puede representar al accionista, titular de las acciones em-bargadas, en las Asambleas de la Compañía ni deliberar o emitir voto en las mismas (65), tal doctrina fue establecida con funda-mento en el análisis de los arts. 465, 466 y 460 del CPC dero-gado. Mas teniendo ahora el juez los amplios poderes que otorga el indicado aparte del art. 588, la exégesis legal no resiste limi-tación alguna, salvo las que se derivarían de un exceso o desna-turalización de la finalidad cautelar.

65) Cf. en Revista de Derecho Mercantil (Caracas-Maracaibo, Luis Corsi, Luis G. Govea (h.), Nicolás Vegas Rolando, editores), Año I, N° 2, jul-dic 1986, pág. 221.

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CAPITULO II

OPOSICION E IMPUGNACION A LA MEDIDA

SUMARIO:

I. OPOSICION DE PARTE: 85.- Similitud del procedi-miento de la medida con el juicio penal. 86.— Similitud del procedimiento de la medida y los procedimientos con comienzo de ejecución. 87.— Conocimiento de la medida por el sujeto contra quien obra. 88.— Oportunidad de opo-sición cuando no se ha cumplido el decreto totalmente. 89.— Articulación probatoria y sentencia de convalidación. 90.— Diferencia entre oposición de parte y oposición üe tercero.

II.- OPOSICION DE TERCERO: 91.-Pretensión inciden-tal sobre dominio. 92.— La oposición como medio de pro-tección posesoria. 93.— Otras consideraciones sobre la opo-sición de tercero. 94.— El co-demandado, tercero en la in-cidencia.

III.- IMPUGNACION: 95.- Inexistencia de la oposición en la vía de caucionamiento. 96.— La caución no implica la justicia intrínseca del decreto. 97.— Contenido.de la defensa de impugnación. 98.— Procedimiento de impug-nación.

IV.- RECURSOS DE CASACION: 99.- Admisibilidad del recurso. 100.— Problemática sobre el cumplimiento in-mediato de la sentencia recurrida.

OPOSICION E IMPUGNACION A LA MEDIDA

I. OPOSICION DE PARTE

85.- SIMILITUD DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIDA CON EL JUICIO PENAL

"Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obra la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las ra-zones o fundamentos que tuviere que alegar" (art. 602 CPC). En esa oportunidad termina la suspensión provisional del prin-cipio de igualdad procesal, y comienza la segunda fase del pro-cedimiento. Este procedimiento se compara en una tosca silueta al procedimiento ordinario penal, tal cual la sombra de una per-sona se asemeja a ella misma; no hallamos en él la magnitud, detalles y medidas de seguridad y equidad que el proceso penal contempla, pero sí podemos compararlos a grandes rasgos: en efecto, en el procedimiento de medidas preventivas encontra-mos una primera fase con caracteres de cognición y ejecución muy similar a los elementos que presenta el procedimiento sumario penal. En la medida preventiva el juez conoce y valora los argumentos y pruebas de la parte solicitante en una decisión interina, y practica la ejecución de tal determinación, sin que la contraparte tenga la oportunidad legal de hacer valer sus defen-sas; el juicio penal también contempla un acto declarativo (auto

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de detención) y una ejecución del mismo en la persona del reo, cuando el delito merece pena corporal, con el fin de asegurar la ejecución futura del hipotético fallo condenatorio posterior. Luego sigue una fase plenaria de carácter exclusivamente de-clarativo, donde bajo formas más reposadas se vuelve a decidir la procedencia de la medida adoptada anteriormente, pero ya con conocimiento de los argumentos y defensas de la parte contra quien obró, admitiéndose la apelación de ésta que en la primera fase resultaba no permitida por la ley. Diremos además que la oposición en nuestro caso equivale a la audiencia del reo; pero si en el penal existen una serie de preámbulos y medidas de prudencia antes de ese acto, en el procedimiento de medidas preventivas no existe ni siquiera la citación.

86.- SIMILITUD DEL PROCEDIMIENTO DE LA MEDIDA Y LOS PROCEDIMIENTOS CON COMIENZO DE EJE-CUCION

Entre el procedimiento de las medidas preventivas y los pro-cedimientos especiales con comienzo de ejecución existe tam-bién una marcada similitud, que se puede resumir en los siguien-tes tres puntos:

1) En ambos casos se inicia el proceso con una fase urgente de ejecución previa, inaudita altera pars, donde sólo son tomados en cuenta los argumentos y pruebas extrajudiciales presentados por el demandante. Así ocurre en los interdictos de amparo y restitutorios (arts. 699 y 700 CPC), en los que se libra el de-creto provisional sin un previo debate de las partes; e igualmente en el procedimiento de interdicción civil (art. 733 CPC), en el cual se decreta la interdicción provisional, con vista a las prue-bas testimoniales, informe médico e interrogatorio del notado de demencia, sin previo acto de contestación a la demanda ni lapso probatorio. El carácter provisional del decreto en estos casos viene dado por la falta de bilateralidad de la audiencia, y en igual sentido participa de esa nota característica la medida preventiva. En efecto, la medida preventiva es provisional en

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esa etapa inicial en un doble sentido: por estar sujeta a la sen-tencia de convalidación (art. 382) y por estar sujeta al resultado ie la sentencia de cosa juzgada del procedimiento principal (Cf. retro N° 7).

2) Seguidamente a la ejecución, sigue la fase plenaria, donde se abre el lapso de pruebas para que las partes articulen las eviden-cias conducentes a la confirmación o infirmación del decreto de ejecución inicial, remitiéndose el legislador en algunos casos al procedimiento de conocimiento ordinario (Cf. acción de des-linde art. 725).

3) La sentencia que ratifica o revoca el decreto primigenio está sujeta a apelación, pero en el caso de las medidas cautelares e interdictos posesorios la apelación debe ser oída en un solo efecto, pudiendo, en consecuencia, cumplirse de inmediato con la suspensión del decreto, no obstante la revisión pendiente de la alzada. Esta modalidad sobre la admisión del recurso tiene significación práctica en el caso de que el fallo revoque el de-creto, y está basada en la circunstancia de que el decreto ha sido revocado con las garantías del contradictorio, en tanto que su libramiento se hizo efectivo sólo en base a una summaria cog-nitio, sin audiencia del antagonista; por tanto, entrambos, no puede prevalecer, durante el decurso subsiguiente de todo el juicio, el decreto inicial sobre la sentencia definitoria de la pri-mera instancia, aunque ésta esté apelada.

87.- CONOCIMIENTO DE LA MEDIDA POR EL SUJETO CONTRA QUIEN OBRA

El punto sobre la citación o notificación previa al sujeto pasivo para el acto de oposición, ha venido a ser otro de los temas debatidos dentro del marco jurisprudencial, que ha cau-sado gran número de consecuencias perjudiciales para la parte demandada. Conforme hemos dicho, a pesar de ser el procedi-miento de medidas un pequeño juicio regido por el principio del contradictorio, a la oposición no precede un previo traslado

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de la parte llamada a formularla, inclusive cuando, tratándose de la demandada, no ha sido citada y puesta a derecho tanto en lo principal como en el procedimiento accesorio. Bajo estas reglas procedimentales cabe poner en duda el cumplimiento de la norma constitucional de que "la defensa es un derecho invio-lable en todo estado y grado del proceso" (Art. 68 CN), en el sentido que legalmente no existe una eficaz comunicación de los actos procesales para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la defensa.

Al hacer un análisis introspectivo sobre el propósito del legislador de 1916 al reglar esta materia, encontramos tres posi-bilidades de solución: 1) la primera de ellas consiste en com-putar el lapso para la oposición a partir del momento en que aparezca en actas que aquel contra quien obra la medida ha te-nido conocimiento de su ejecución, o bien, notificarlo de dicha ejecución; valga recordar que el Código Arandino (Título II, Ley IV, Arts. 5 ss.) según expresábamos antes, contempló la po-sibilidad de que el juez ordenase la citación formal del deman-dado. 2) La segunda posibilidad consiste en presumir que el ejecutado se entera de la existencia de la medida desde que se cumple la ejecución, habida cuenta que ésta afecta bienes po-seídos por él. 3) En tercer témino, pudiera exigirse en favor de la parte afectada su citación previa en lo principal, que hace depender en ese respecto el procedimiento incidental del prin-cipal. Ante esta triple opción pareciera correcta la segunda posibilidad, es decir, la presunción de que, por haberse ejecu-tado la medida sobre bienes que posee el demandado hay mo-tivo suficiente para tenerlo por enterado de ella, concedién-dosele además la gracia de hacer pruebas en la articulación (aun sin haber hecho la oposición) desde que ésta se abre necesaria-mente por disposición legal. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no parece que esa alternativa sea la más conveniente, si partimos del hecho de que posesión y tenencia son dos cosas diferentes: una persona que haya arrendado un vehículo o el no presente que tenga bienes en el país, o en el caso de ejecu-ción de la prohibición de enajenar y gravar que no conlleva desocupación, la parte desfavorecida no puede enterarse por la

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posesión jurídica de sus bienes de la existencia de la medida. La facultad de hacer pruebas en la articulación probatoria —por-que afortunadamente no se produce con la inasistencia confe-sión ficta— es el último recurso contra el decreto, pero no el ordinario; a más de que, conforme transcurren tres días, pueden transcurrir el total de once días previos a la decisión.

El legislador de 1986 ha optado por la tercera posibilidad: exigir la previa citación en lo principal en todo caso; y así dis-pone el nuevo art. 602 CPC que "dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien se obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella..." La disposición tiene un doble cometido: de una parte, provocar la citación en lo principal, conforme a la ratio legis del art. 216 CPC, para que se facilite la sustanciación en lo prin-cipal cuando se está litigando activamente en sede cautelar, y de otra, instar el andamiento del proceso cautelar obligado —mediante un término perentorio— a la oposición si la citación ocurre después del embargo. En efecto, si el embargo se decreta antes de la citación del demandado, la instancia del proceso principal de parte del demandado, concretada en su citación, activa ipso iure el término de oposición, quedando entonces con la carga, no sólo de contestar la demanda sino también de oponerse a la medida.

Ahora bien, es necesario determinar si la falta de ejecución plena de la medida imposibilita la oposición aun cuando la parte demandada se haya dado por citada. Surge la duda porqpe según el art. 602 CPC existen dos modalidades para computar el tér-mino de oposición: a partir de la ejecución o a partir de la cita-ción. En razón de lo expuesto en el párrafo anterior, considera-mos que la citación superviniente al decreto autoriza, según la letra de la ley, para hacer la oposición, aunque ese decreto no se haya cumplido, en todo o en parte; aparte las razones que examinaremos en el epígrafe siguiente.

Cuando la medida es decretada después de ocurrida la cita-ción del demandado, el dies a quo del término para la oposición

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viene dado por la fecha de ejecución de la medida preventiva, según hemos visto. Como la ley no atiene el término de oposi-ción a la circunstancia de que no esté en suspenso o paralizada la causa, continúa vigente la jurisprudencia que elaboró la Corte para preservar, en este respecto, el derecho a la defensa, del su-jeto contra quien obra la medida:

"El término para formular oposición —expresa la Corte— iontra alguna medida preventiva, previsto en el art. 380 CPC (ahora 602), debe contarse a partir de la ejecución sólo cuando si demandado se hubiera enterado simultáneamente de alguna manera de la práctica del decreto o cuando con anterioridad se haya puesto a derecho en el proceso medianta citación, pues de lo contrario resultaría vulnerado el principio de la igualdad y también el principio de la audiencia bilateral que informan nuestro ordenamiento procesal.

"Conforme a los términos de esa doctrina, el hecho de la ejecución de la medida preventiva solamente sirve como punto de partida del lapso acordado por la citada norma para hacer oposición, en dos alternativas: una, cuando el demandado se hubiese puesto a derecho en el proceso mediante citación, con anterioridad a la ejecución de la medida; y la otra, cuando el demandado se hubiese enterado de alguna manera de la práctica del decreto.

"Pero esta Sala, en atención a la fundamentación que se dio entonces a la doctrina establecida, o sea, a la necesidad de pre-servar el principio de la igualdad de las partes en el proceso, no hay lugar a dudas respecto a que el conocimiento que debe te-ner el demandado de la práctica de la medida debe ser cierto y originado en hechos definidos, de lo contrario, el señalado pro-pósito de evitar la vulneración de aquel principio, el de la igual-dad de las partes en el proceso, no se lograría. No obstante, para el supuesto, no admitido, de que esa doctrina pudiera ser objeto de interpretaciones, como lo pretende el impugnante, la Sala opta, atenta al deber que le corresponde de propiciar la con-servación de la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, de precisar una vez más, que el conoci-

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miento que debe tener el demandado de la práctica de la me-dida para que ese hecho sirva de punto de partida del término que la ley le acuerda para formalizar ai oposición, debe constar en los autos en forma precisa, concreta e indubitable, y que, por lo tanto, a esos fines, no sirve ningún hecho o circunstancia esta-blecido en forma indirecta o por deducción" (i).

Esta jurisprudencia debe ser matizada, sin embargo, a la luz de la nueva legislación. En nuestro criterio el art. 216 del CPC en su segunda parte, al establecer la figura de la citación tácita, consagra legislativamente la "deducción" que requiere dicha jurisprudencia, presuponiendo que la parte tiene conocimiento de todo lo acaecido en el juicio cuando resulte de autos que ha realizado ella misma o su apoderado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un acto del mismo, antes de la citación. La citación o notificación tácita para la continua-ción del juicio en suspenso o paralizado, también se produce con arreglo a este artículo, según la norma de remisión del art. 233 CPC. Si la ley presume que la parte se pone a derecho a los fines de contestar la demanda, cuando diligencia en el juicio, igualmente presume que se pone a derecho también para for-mular la oposición, según se colige de la conclusión analógica de mayor a menor, ya que es más importancia y de más sig-nificación el acto de litiscontestación que el de oposición al embargo.

Precisa la Corte que el término de distancia concedido al demandado para la litis contestación, igualmente obra a los fines del lapso para la oposición a la medida preventiva (2).

Igualmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no es admisible intentar un interdicto restitutorio para enervar una medida preventiva, pues la ejecución de la medida no es un acto

(1) Cf. CSJ, Sent 22-4-80, en FIERRE TAPIA, Oscar: Repertorio men-sual de jurisprudencia, Año 1980 N° 4, págs. 93-95,

(2) Cf. CSJ, Sent. 1-7-75, en Ramírez & Caray, XLVHI, N°414.

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de autotutela de derechos y no puede sustituirse el medio legal idóneo de oposición por el ejercicio de una acción (3).

88.— Sucede en algunos casos, 'no musitados, que el sujeto contra quien obra la medida se ve en la incertidumbre de hacer oposición oportuna, porque aún la ejecución del decreto no se ha llevado a efecto plenamente, sea porque el solicitante no pro-pulsa la ejecución total de la medida, señalando nuevos bienes, sea porque el demandado carece ciertamente de otros bienes que lleguen a cubrir dicho monto.

Tal circunstancia no obsta la formulación de oposición oportuna, puesto que, aun cuando el art. 602 CPC señala que el término de tres días correrá a partir de la ejecución, en aras, seguramente de la concentración de todos los argumentos de oposición en un solo incidente, debe tenerse en cuenta que la oposición, como medio de defensa, está en función del interés, según se deduce del art. 16 CPC (así como del art. 297 CPC). Si el sujeto contra quien obra la medida tiene interés procesal, es decir, necesidad de los medios de defensa que brinda el pro-ceso, para hacer valer un derecho infringido (vgr. inmotivación del decreto preventivo, ineficacia de las pruebas indiciarías ofre-cidas, ejecución del embargo preventivo sobre bienes inmuebles, embargo de bienes inembargables), será tempestiva la oposición formulada dentro de los tres días siguientes al acto que origina dicho interés, sin perjuicio de la doctrina judicial transcrita en el epígrafe anterior que ampara el derecho de defensa del opositor.

89.- ARTICULACION PROBATORIA Y SENTENCIA DE CONVALIDACION

Al contrario de lo que sucede en la incidencia del art. 589 CPC de levantamiento de la medida mediante caución, la articu-lación probatoria de ocho días hábiles posterior a la oposición

(3) Cf. CSJ, Sent. 2-6-65, en Ramírez & Garay, XII, N° 156.

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de la parte, se entiende abierta ope legis. En el caso de la opo-sición del tercero, a tenor del art. 546 CPC, el juez debe pro-cedo- a abrir la articulación de ocho días.

La frase "haya habido o no oposición se entenderá abierta una articulación de ocho días..." de la segunda parte del art. 602 CPC, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Según di texto legal "se entenderá abierta" la articulación probatoria, aunque no haya habido oposición, lo cual quiere decir que hay dos lapsos: uno anterior para oponerse y otro posterior para probar; la independencia del término probatorio respecto a la oposición efectiva y el carácter contingente de ésta no quita el carácter necesario del término de tres días para formularla.

En dicha articulación no se le debe permitir a la parte contra quien obra la medida hacer las defensas que debió formular en la oportunidad correspondiente de oposición; debe limitarse su actuación en el lapso probatorio, al diligenciamiento de las pruebas que desvirtúen lo alegado o demostrado por el solici-tante, en la misma forma que lo haría el demandado que no asistió al acto de contestación de la demanda en lo principal, sin aportar argumentos nuevos que modifiquen la traba de la litis (4).

Pero tal circunstancia no releva al juez de reconsiderar motu proprio, en la fase plenaria, su apreciación inicial, con vista a las pruebas aportadas o a la falta de ratificación del justificativo preconstituido que presentare la parte solicitante (5). \

(4) "Si la ley permite alegar al opositor —expresa la Corte— toda clase de razones y fundamentos, y el opositor no 'destruyó ese temor fundado ni tampoco demostró su propia responsabilidad', obró ajustada a de-recho la recurrida cuando hizo recaer la carga de la prueba sobre el formalizante, destinada dicha prueba, en todo caso, a destruir y ener-var los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las me-didas de embargo y secuestro ejecutadas..." (Cf. CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez & Garay, N°574-b).

(5) "Hecha oposición a la medida preventiva, el examen y apreciación de los elementos que sirvieron de base para decretarla, así como el

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No hallamos razón para acoger la opinión de QUINTERO MURO (6) de que el diligenciamiento de la prueba por cuenta de la parte opositora, se divide en la promoción que necesariamen-te ha de hacerse en el acto de oposición y la evacuación en la articulación de ocho días hábiles. No encontramos disposición legal al respecto ni en las medidas preventivas ni en todo el Có-digo de Procedimiento Civil; antes por el contrario, vgr., en los juicios breves (art. 889 CPC), en el art. 607 CPC, en las cuestio-nes previas (art. 357 CPC), y en todo caso, el término de ocho días es siempre para promover y evacuar, pudiéndose diligenciar cualquier prueba legal incluso en la octava audiencia.

Vencido el término probatorio indicado, en el plazo de dos días continuos —plazo manifiestamente insuficiente—, el tri-bunal sentenciará con vista a los alegatos y pruebas de las par-ces (7). Esta sentencia viene a Ser la natural ratificación o revoca-ición de la resolución provisional anterior, que con razón se le :ha llamado sentencia de convalidación (8). Y decimos provi-sional, porque en dicha resolución, o mejor dicho, en todo el trámite que va desde la solicitud hasta el mismo decreto, que es obviamente una tramitación de carácter ejecutivo, pero con previo conocimiento de la procedencia o no de la solicitud, donde se ha librado una providencia sin oir a la contraparte, encontramos una relación de instrumentalidad con esta senten-cia definitiva en el procedimiento de medidas preventivas, Aqué-

establecimiento de las consecuencias jurídicas correspondientes, son cuestiones sometidas a la decisión del juez de la causa, aun cuando sobfé alguno de aquéllqs no se hubieren expresado, en la oportunidad de la oposición, objeciones concretas. No se trata de hechos nuevos o excepciones o argumentos de hechos no alegados, sino del examen y decisión sobre lo planteado en la petición incidental relativa a la medida..." (Cf. CSJ, Sent 12-12-84, en Ramírez & Garay, LXXXVIII, N°910).

|(6) QUINTERO MURO, Gonzalo: ob. cit., pág. U8. (7) La Corte ha señalado que la falta de oposición no obvia la' decisión

que debe dictarse dentro de dos días después de vencida la articula-ción (Cf. CSJ, Sent. 4-4-78, en Ramírez & Garay, LX,N°259).

¡(8) Cf. CALAMANDREI, Fiero: ob. cit, pág. 80.

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lia es una fase sumaría donde se actúa casi inquisitivamente, donde se relegan é impiden los argumentos del demandado (Cf. retro N° 61), y ésta tiene como principal característica la perfecta bilateralidad de las partes, la contienda, la posibilidad de que ambas hagan pruebas, que es la mejor garantía de que el juez tendrá suficientes elementos de juicio para decidir la pro-cedencia en derecho de su misma apreciación anterior. Con la sentencia definitivamente'firme de la articulación se le da el carácter de cosa juzgada a todo el procedimiento, la cual es emi-nentemente formal, según hemos visto anteriormente al hablar del carácter de revocabilidad de las providencias cautelares (Cf. retro N° 9). Dicha sentencia definitivamente firme puede ser de primera o de segunda instancia, ya que el artículo 603 CPC) concede apelación en un solo efecto.

La Corte ha precisado que son admisibles las pruebas de instrumento público, posiciones juradas y juramento decisorio, previstas en el art. 520 CPC, en la segunda instancia del inci-dente sobre medidas preventivas (9).

90.- DIFERENCIA ENTRE LA OPOSICION DE PARTE Y OPOSICION DE TERCERO

La oposición de la parte tiene una clara diferencia en el contenido con la oposición del tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la me-dida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cuali-dad ni interés procesal, y, según el art. 16 CPC, tampoco la le-gitimidad para hacer la oposición, su defensa. En tanto, la opo-sición del tercero, como medio legal de protección de sus de-rechos, versará sobre la propiedad o la posesión (ío). En la opo-

(9) Cf. CSJ, Sent. nov-76, en Ramírez & Caray, LIV, N°719-a. (10) Cf. CSJ. Sent. 20-4-76 en Ramírez & Caray, LII, N° 363. Cf. tam-

bién CSJ, Sent. 9-4-81, en Boletín... N° 2, jurisp. núm. 156. 3a. de-nuncia.

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sición de parte la propiedad es la cualidad que legitima el ejer-cicio de su oposición; en la del tercero, la propiedad, además de cualidad, es argumento," el interés sustancial; aun cuando no el único, pues como veremos su oposición puede fundarse también en la posesión.

Si la parte contra quien obra la medida no tiene la propie-dad de la cosa embargada, pero sí un derecho a poseerla por título propio, tendrá entonces legitimación para oponerse a la medida, ya que ésta le quita la cosa con fundamento en una razón equivocada: la de creerlo propietario de la cosa. Sin em-bargo, tal circunstancia no es óbice para que el solicitante sobre-sea la oposición pidiendo se embargue él derecho a la cosa (dis-tinto al de propiedad) que tiene el demandado, supuesta su sig-nificación económica a los efectos del remate.

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II. OPOSICION DE TERCERO

91- PRETENSION INCIDENTAL SOBRE DOMINIO

En el nuevo Código de Procedimiento Civil, "al regularse la oposición del tercero al embargo, la cuestión no se limita ya a la mera prueba de la posesión o tenencia legítima de la cosa por él tercero, sino a la prueba de la propiedad por un acto jurídico válido. Este cambio de orientación en la materia de oposición del tercero al embargo, se justifica por un lado, porque en ma-teria de medidas preventivas, a que se refiere el Libro Tercero, se asienta la regla de que ninguna de las medidas podrá ejecu-tarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libran; y por otro lado, porque en la ejecución forzada, la cuestión posesoria pierde toda trascendencia, toda vez que se trata de la expropiación del bien en cabeza de su propietario o titular, por los medios que estamos considerando" (ii).

El art. 546 CPC prevé en dos supuestos distintos, deducibles de su texto, una pretensión petitoria de dominio, de carácter incidental y una demanda incidental de protección posesoria. Cuando el opositor alega la propiedad, ejerce incidentalmente una reivindicación, reclamando ser suyas las cosas embargadas. Este supuesto, previsto en el ord. Io del art. 370 CPC para la intervención por vía de tercería de dominio, es igualmente el fundamento de la oposición de tercero prevista en el ordi 2o de ese mismo artículo: "Los terceros podrán intervenir (...) cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546". Existe, pues, la opción para el tercero propie-tario de la cosa embargada en juicio ajeno, de reivindicarla por vía de tercería o por medio de la oposición al embargo.

(11) Cf. Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Procedimiento Civil.

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Si ai tercero comprueba sumariamente que es propietario y poseedor al unísono de la cosa embargada, procederá la inme-diata suspensión del embargo si la oposición se formula en el acto de ejecución, aun cuando la esté practicando un tribunal comisionado. Pero "si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre quien debe ser atribuida la tenen-cia, diciendo al noveno, sin conceder término de distancia". El thema decidendum en este caso no es la posesión de la cosa, como pudiera inferirse de la frase "a quien debe ser atribuida la tenencia"; debe entenderse que la atribución de tenencia es el objeto remoto de la pretensión (entrega o devolución de la cosa) en razón de la propiedad, y por tanto del derecho a te-nerla, que debe dilucidarse en el incidente con Vista a las prue-bas presentadas. Si bien el propietario puede no tener, tempo-ralmente, el derecho a usufructuar la cosa por haberla dado en arrendamiento (u otro título) al ejecutado o a otro tercero, ello no es argumento que favorezca al ejecutante, pues éste no podría llevar a remate una cosa de la que no sea dueño el ejecu-tado. Que el bien debe ser devuelto al arrendatario y no al pro-pietario, es asunto ajeno al ejecutante que no puede ser diluci-dado en el incidente.

Si el opositor comprueba sumariamente la propiedad y la posesión en el acto de embargo, el Tribunal suspenderá el em-bargo y le entregará la cosa, pero dicha suspensión tendrá carác-ter provisional, pues aun así el ejecutante o el ejecutado tienen derecho a adversar a su vez, en momento posterior, la preten-sión del tercero, presentado las pruebas que desvirtúan la opo-sición. La disposición no establece momento preclusivo para la objeción de las partes a la oposición del tercero, y es perfec-tamente lógico que se permita la consignación de esas pruebas ulteriormente, a los fines de que se pueda tomar una decisión con audiencia de todos los interesados. Los apoderados de las partes pueden ignorar al momento del embargo la existencia de esas pruebas, e incluso el ejecutado puede ignorar la existen-cia de la medida de embargo que se pretendía ejecutar en su

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"contra. Por tanto, la sentencia que debe dictarse al noveno día, Cencida la articulación probatoria, dictaminará a quien debe dar-*ae en definitiva la tenencia de la cosa por ser propietario. 4

Si el opositor presenta título de propiedad en el acto de [ embargo pero el juez, comisionado o de la causa, no constata, | positivamente, que "se encuentre verdaderamente en su poder",

no suspenderá el embargo de inmediato, y la oposición deberá dilucidarse en la sede del tribunal en lo sucesivo, bastando en-tonces al tercero la prueba de la propiedad y no la de posesión. Cuando no se constata en el mismo acto la tenencia de parte del tercero, la ley opta por embargar, aun a riesgo de que se proceda indebidamente, para ahorrar nuevo traslado, caso que el opo-sitor no tenga razón, y para evitar el peligro de que sean ocul-tados o traspasados los bienes en el interregno. Cuando con-curren ambos elementos probatorios, propiedad y tenencia, hay mayor garantía de que la oposición es procedente.

El juez debe decidir en este caso dentro de los tres días > siguientes, conforme al art. 10 CPC, sin que tenga que abrir la articulación probatoria (12). Pero tanto el ejecutante como el ejecutado —por lo que hemos dicho anteriormente— tienen de-recho a articular pruebas, tan pronto consignen otro título fe-haciente que contradiga el del opositor.

Los documentos que exhiban uno u otro litigante para com-probar la propiedad deben ser documentos oponibles a terceros ajenos a la relación sustancial que acredita dicho documento. No puede ser un simple documento privado (Cf. infra N°T92-a). En la locución que utiliza el legislador: "prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido", la palabra fehaciencia se refiere al mérito de la prueba documental que está tasado por el Código Civil, al valor de convicción-que tiene en el ánimo del juez según las pautas legales (no otra cosa sig-nifican los etimones de la dicción: hacer fe). La frase "acto jurídico válido", que sustituye la mención: "acto jurídico que

(12) Cf. CSJ, Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1987, N°4, pág. 88.

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la ley no considere inexistente" contenida en el Código dero-gado, equivale a "acto válido jurídicamente", es decir, acto le-gítimo en consideración a la causa y a cualquier otro elemento constitutivo de las obligaciones. Pero siendo hoy por hoy el objeto de la prueba la propiedad, mal se puede aceptar un docu-mento privado como prueba convincente. La Corte ha puesto de manifiesto esta circunstancia en fallo reciente (13).

a) Consideramos que la oposición no puede ejercerse contra la medida de secuestro cuya ejecución haya desconocido un su-puesto derecho de propiedad de un tercero, pues como esta medida en su naturaleza, presupone una discusión sobre el de-recho a la cosa secuestrada, no puede dilucidarse incidenter tantum una pretensión que involucra o interesa el fondo del asunto principal. Será menester acudir a la demanda en forma de tercería de dominio (art. 370, ord. Io CPC).

Sí es ejercible, en cambio, la oposición de tercero contra la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar in-muebles, siempre que el opositor alegue la propiedad y no la posesión. El opositor no tendría interés legítimo en resguardar una posesión que no es afectada por la medida, pues ella se li-mita a una mera participación al Registrador; pero sí tiene in-

(13) "...Es cierto que una prueba fehaciente no tiene por qué consistir, únicamente, en un documento auténtico; pero ello no debe llevar tampoco a la conclusión de que un mero documento privado, que carece incluso de fecha cierta, pueda cumplir con los requisitos mí-nimos exigibles para que sirva de prueba fehaciente a los efectos de la oposición del tercero. Si no se le exigiera como requisito del ins-trumento el estar por lo menos reconocido o de alguna otra manerá, gozar de certeza en cuanto a su fecha, es evidente que se estaría permitiendo a los interesados el forjamiento de pruebas a los efectos de la oposición, ya que cualquiera podría elaborar un documento privado antedatado para los solos efectos de presentarlo como prue-ba fehaciente, en una oposición a medida preventiva. En tal sentido, considera la Corte que el sentenciador debió de desechar el docu-mento que le era presentado, por carecer de los elementos mínimos para que pudiera hacer fe de las circunstancias materiales que en él se expresaban" (Cf. Sent. 17-6-87, en Pierre Tapia, 0 . : ob. cit., Año 1987, N°6, pág. 152).

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terés legítimo en que no se remate por cuenta de otro lo que le pertenece a él ni se impida su derecho a gravar la cosa. La posi-bilidad de oposición de tercero a la medida de prohibición de enajenar y gravar se coüge del art. 604 CPC, el cual se refiere a la oposición de tercero a las medidas preventivas en general, sin distinguir su tipo.

"La oposición que prevé el art. 20 de la Ley de Ventas con Reserva de Dominio, según ef cual tanto el vendedor como el comprador pueden hacer oposición al embargo dirigido contra el otro o un tercero, y que afecte la cosa vendida, tiene también por causa petendi la propiedad de la cosa; con la particularidad de que la venta con reserva de dominio supone una enajenación o transmisión progresiva de la propiedad. El vendedor tendrá derecho a hacer oposición porque todavía no ha dejado de ser propietario, e igualmente el comprador por estar en vías de serlo plenamente. Ahora bien, se deduce del art. 13 de dicha Ley que el vendedor no tiene derecho a pedir la resolución del con-trato de compra-venta y la devolución del objeto vendido, cuando la mora del deudor no exceda en su conjunto de la octava parte del precio total de la cosa (14). Si la parte del precio debida es el saldo de la obligación (última parte de las cuotas), el acreedor habrá perdido definitivamente el derecho a la reso-lución del contrato y al rescate de'la cosa, y por tanto no tendrá derecho in rem sobre él .'bien vendido, embargado al comprador, que fundamente una oposición de tercero.

Cuando el opositor alega un derecho in rem distinto al de propiedad, sin tener la posesión actual de la cosa; esto es, el corpus de la posesión, consideramos que no es admisible esta vía de oposición incidental para hacer valer tal derecho, y de-berá el interesado acudir a la tercería para demandar en forma el reconocimiento de su derecho a usar o usufructuar la cosa, bajo el título que fuere. No se justifica en este caso el uso de esta impugnación incidental porque el embargo no es causa

(14) Cf. MARIN, Antonio Ramón: Estudio Analítico de la Ley sobre ventas con reserva de dominio (Colegio de Abogados del Estado Mé-rida, 1986), pág. 230.

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originaria de un perjuicio para el tercero, ya que éste mal puede perder la posesión de un bien que nunca ha tenido, o que la per-dió por razones distintas y ajenas al embargo y al juicio en el que el embargo se decreta. Por eso —creemos— debe entenderse el aparte del ord. 2o del art. 370 CPC en el sentido de que el ter-cero podrá hacer la oposición si es un poseedor que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada.

92.- LA OPOSICION COMO MEDIO DE PROTECCION PO-SESORIA

La pretensión de protección posesoria queda consagrada, tangencialmente en la norma, cuando expresa, en su segunda parte, que "si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el em-bargo pero respetando el derecho del tercero".

El Código derogado decía al respecto lo siguiente: "Pero si resultare probado que el opositor es legítimo tenedor a nom-bre del deudor, o que éste (o sea, el deudor, pues no dice "aquél", el opositor) tiene sólo algún otro derecho exigible sobre la cosa, se embargará el derecho del deudor, previniendo al tenedor que se entienda con el depositario, quien usará de las acciones correspondientes contra éste, si fuere necesario". Como se ve, el nuevo Código ha cambiado el sujeto de la acción del verbo "tener un derecho exigible sobre la cosa embargada", no refiriéndose ya al deudor sino al opositor. De suerte que la redacción de la disposición no está dirigida ahora a determinar lo que se puede embargar (algún otro derecho del deudor) sino lo que no se puede embargar y debe ser respetado (el derecho exigible sobre la cosa del opositor).

BORJAS había expresado, con fundamento en el texto del artículo derogado, que sólo pueden "promover la incidencia de oposición los terceros poseedores o tenedores legítimos, es decir, toda persona que no sea el propio ejecutado o quien obre

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en su nombre y representación, porque, al hablar de terceros, el legislador se refiere a aquellos que lo fueren, no con relación al juicio de que se trate, como personas extrañas a él, sino con relación al ejecutado, en virtud de no ser, respecto de la cosa embargada, causantes o causahabientes suyos" (15)Para susten-tar esta afirmación, el autor ponía en relación dos exigencias del embargo: que la ejecución no puede trabarse sino sobre bienes pertinentes al deudor (ord. Io art. 452 CPC derogado) y que ninguna de las medidas preventivas que autoriza la ley puede ejecutarse sino sobre bienes de que esté en posesión aquél contra quien se libre (art. 382 ejusdem), y deducía como con-clusión que si la posesión del opositor venía del ejecutado pro-pietario, no tenía derecho el opositor a una protección legal, pues poseía a nombre y representación del ejecutado. Siguiendo esta doctrina, la jurisprudencia de la Corte sostuvo que el suba-rrendatario de un inmueble no es un tercero extraño al arrenda-tario ejecutado, sino su causahabiente, y por tanto, no tiene legitimidad para oponerse como tercero poseedor (16), y que el vendedor bajo reserva de dominio no puede hacer oposición al embargo obtenido por la mujer sobre la cosa vendida contra su marido comprador, por ser dicho vendedor causante de ambos individualmente considerados (17). Estableció la jurisprudencia de la Corte el principio, seguido pacíficamente por la doctrina patria, de que la procedibilidad de la oposición depende de tres requisitos; a saber: "a) que quien haga la oposición sea un ter-cero; b) que presente prueba fehaciente de su derecho a poseer o a tener la cosa por un acto jurídico que la ley no considere inexistente, y c) que la cosa embargada se encuentre para el momento del embargo realmente en poder del tercero oposi-tor" (18). (15) BORJAS, Arminio: Comentarios..., T. IV, N°454. (16) Cf. CSJ, Sent 4-12-74, en Ramírez & Garay, XLV, N° 572-b, que

ratifica Sentó, del 15-12-59 y 25-11-70 (esta última en ob. cit., XXVIH, N°464).

(17) Cf. CSJ, Sent. 8-4-81, en Boletfn... N° 2, juriap. N° 148, ratificada en CSJ, Sent. 25-6-86, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1986, N°6, paga. 105 a 107.

(18) Cf. CSJ, Sent. 16-2-65, en Ramírez & Garay, XII, N° 122.

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A nuestro modo de ver el criterio de BORJAS sólo es válido para el caso del simple detentador de la cosa embargada. Este posee por orden y cuenta del propietario u otro derecho ha-biente, por virtud de un contrato de trabajo, de obra o de otra índole; pero es simplemente longa manus de este último, no su causahabiente, y por tanto, no tiene derecho propio a poseer. El mismo BORJAS hace esta aclaratoria según veremos más adelante en la letra "b"; el equívoco que surge de la lectura de su texto arriba transcrito, se debe, a nuestro modo de ver, al mal uso de la palabra "causahabiente".

La oposición al embargo del tenedor legítimo se dirige a proteger su posesión, no como simple cuestión de facto, como ocurre en los interdictos posesorios donde la causa petendi o título del querellante es el modo ilegal como ha procedido el querellado (19), sino basada en un título propio, oponible al (19) La finalidad del interdicto posesorio es garantizar la paz jurídica, es

decir, que la justicia se cumpla del modo y bajo las pautas fijadas por la ley, con intervención de la autoridad judicial, sin hacerse justicia por propia mano, independientemente de que esa paz jurídica coin-cida eventualmente con la paz justa, la justicia intrínseca del caso. Por ello la jurisprudencia ha expresado que los interdictos son una medida de policía judicial. Para dirimir los casos en los que la paz ju-rídica no coincide con la paz justa, la ley remite, en los interdictos posesorios al procedimiento ordinario (arts. 706 y 710 CPC). Así por ej., si alguien te quita a ti una cosa que te pertenece obrarías ilegalmente si la recuperaras por propia mano, pues usurparías al Es-tado la función de administrar justicia que le es privativa. Pero no se lograría la justicia del cago mientras el Estado —a través del proce-dimiento ordinario, según prescribe el art. 706 CPC— no te devuelva lo tuyo, que quisiste recuperar por ti mismo.

La protección posesoria de la oposición de tercero se dirige, en cambio, a lograr la paz justa, pues obliga al juez a examinar el título de posesión del opositor. La paz jurídica no se ve afectada en estos casos, pues la cosa ha sido quitada al poseedor por un medio legí-timo, cual es el embargo decretado y ejecutado por la autoridad judicial. Ha señalado la Corte que no es admisible intentar un inter-dicto restitutorio para enervar una medida preventiva, pues la ejecu-ción de la medida jio es un acto de autotutela de derechos y no puede sustituirse el medio legal idóneo de oposición por el ejercicio de una acción (Cf. CSJ, Sent. 2-6-65, en Ramírez & Garay, XU, N° 156).

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ejecutante y al ejecutado, pero deviniente en forma remota o inmediata del propietario (vgr. ser arrendatario o subarrenda-tario); o incluso no deviniente de éste en absoluto, como es el caso del título de usucapión o de adquisición de la propiedad por ocupación (art. 797 CC).

El causahabiente del ejecutado y el causahabiente del cau-sahabiente del ejecutado (como es el subarrendatario), tienen derecho a conservar la cosa que se pretende embargar al cau-sante propietario, porque éste, por virtud de un acto jurídico anterior al embargo, le cedió al primero el derecho a usar la cosa o a usufructuarla, y porque el primero le cedió a su vez al se-gundo ese mismo derecho. Por consiguiente, no puede imposi-bilitar el derecho a poseer la cosa, la circunstancia de que el tí-tulo de posesión provenga del mismo ejecutado (20).

La misma sentencia de la Corte del 4 de diciembre de 1974, citada antes (nota 16), aclara: "Supongamos que a un deudor propietario de un terreno su acreedor le embarga dicho terreno: si éste se encuentra arrendado para el momento del embargo, el arrendatario, podrá hacer oposición a dicho embargo alegan-do que se encuentra en posesión actual del mismo y presen-tando su contrato de arrendamiento que sería la prueba feha-ciente del derecho a poseer..." Ciertamente, el derecho de uso o usufructo del tercero causahabiente del ejecutado no puede ser preterido cuando el título que invoca es de fecha cierta anterior al embargo y tiene la cosa realmente en su poder. Si se negase la oposición, so pretexto es causahabiente del ejecutado, todo usuario legítimo de una cosa sufriría injustamente los efectos de ejecuciones que no conciernen a obligaciones contraídas por él, desconociéndose, mediante una medida que sólo asegura de-rechos de crédito (no derechos in rem), los derechos a la pose-

(20) "Un causahabiente, que no actúe con el carácter de representante sino en nombre propio, puede ser un verdadero poseedor. De tai ma-nera, es perfectamente válida la oposición realizada por los hijos (...) respecto de una medida que incida sobre sus propios bienes, a pesar de haberse planteado la ejecución en contra de los padres..." (Cf. CSJ, Sent. 17-6-87, en Pierre Tapia, 0. : ob. cit., Aflo 1987, N° 6, pa'g-153).

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sión adquiridos ya de antes por el tenedor legítimo, por virtud de un contrato (arrendamiento, comodato, etc.) que la ley no considera inexistente. El usuario o usufructuario de la cosa posee (aunque sin animus domini) con base a un derecho pro-pio, y no puede considerársele "representante" del propietario ejecutado.

El causante del ejecutado, también puede hacer oposición si tiene un derecho sobre la cosa anterior al embargo. El art. 20 de la Ley de Ventas con Reserva de Dominio por ejemplo, establece que el vendedor de la cosa bajo reserva de dominio (causante) puede ejercer la oposición en nombre propio y en resguardo de sus intereses aun cuando la cosa no esté en su poder. Igualmente el derecho de retracto o la hipoteca legal del vendedor no se ven empecidos por el embargo de un tercero sobre la cosa vendida practicado contra el comprador.

Si bien es cierto que, como ha expresado la Corte en la sen-tencia citada del 8 de abril de 1981, el vendedor con reserva de dominio no puede hacer oposición al embargo de la mujer con-tra el marido comprador sobre la cosa vendida, la razón no es-triba en que sea causante de ambos cónyuges, sino en la exis-tencia de la comunidad conyugal. Por tratarse de un bien común, perteneciente de por mitad a ambos cónyuges, "queda excluida toda posibilidad de adquisición exclusiva para uno de ellos" (21), no pudiendo considerarse a la mujer como tercero y mucho menos como acreedora de la comunidad. La ejecución de la medida no implica en este caso que la cosa haya salido del patrimonio de la posesión común.

De lo anterior podemos deducir que el tercero, causante o causahabiente del ejecutado, puede hacer valer la oposición al embargo a los fines de proteger el derecho a poseer o cualquier otro derecho que tenga sobre la cosa embargada, adquirido con antelación al embargo. La condición que ha exigido la Corte de que el opositor sea un tercero, debe entenderse en el sentido (21) Cf. Sent. de la Corte Superior Tercera del 25-3-71, confirmada luego'

por U CSJ el 3-12-74, en Ramírez & Garay, XLV, N° 571.

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de que no sea el propio ejecutado, o su cónyuge, o un causa-habiente superviniente mortis causa, o un condueño de la cosa embargada que al mismo tiempo sea co-obligado (vgr. co-here-dero del embargado), pues en estos casos el interviniente, aun-que tercero en la relación procesal, es parte en la relación sus-tancial.

Pasamos a continuación al análisis de los otros presupuestos de procedibilidad de la oposición de tercero:

a) Que el tercero tenga derecho a poseer la cosa:

Para acreditar este requisito legal es suficiente cualquier prueba que dimane de un acto jurídico válido. "La amplitud probatoria que en esta materia ha exigido el legislador, obedece a la circunstancia de que en la incidencia que surge en este tipo de oposiciones, no se discute sino una cuestión simplemente posesoria, por lo cual sería injusto exigir al opositor el cumpli-miento de requisitos que sólo encuentran cabal justificación en los casos en que se ventila el derecho de propiedad" (22). Esta aclaración de la Corte adquiere mayor relevancia al distinguir el nuevo Código, implícitamente, la oposición petitoria de la oposición posesoria. En la primera debe comprobarse la pro-piedad y no la posesión, salvo a los fines de la suspensión ipso facto de la medida, como hemos visto; aunque la posesión puede ser invocada como título en materia de muebles (Cf. art. 794 CC). En la segunda, debe comprobarse, además de la posesión, como veremos, un derecho a poseer distinto al de pro-piedad, pues si se alega la propiedad la oposición será, entonces, petitoria, y su condición de procedibilidad es una: la misma propiedad. El título de posesión "puede resultar de otro dere-cho real que se compruebe mediante prueba fehaciente; y aun de conducta que justifique o legitime esa tenencia como lo sería una designación judicial"(23).

(22) Cf. CSJ, Sent. 1-10-74, en Ramírez & Garay, XLV, N° 539. (23) Cf. CSJ, Sent. 29-2-84, en Ramírez & Garay, LXXXV, N° 187 y

CSJ, Sent. 8-2-84, Ramírez & Garay, LXXV, N° 164.

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Para la comprobación del derecho a poseer, ha tenido en mientes el legislador "la realidad y eficacia jurídica del acto mismo en sus requisitos constitutivos, materiales, ya que, tratán-dose de una articulación meramente posesoria, relativa al dere-cho a la posesión o tenencia, basta a esos fines que el acto jurí-dico exista como entidad jurídica propia, la que es en un todo extraña a su eficacia respecto de terceros derivada del consi-guiente registro. No debe, por lo consiguiente, confundirse la inexistencia jurídica del acto con su inoponibilidad a terceros, que, tanto en derecho civil como en derecho mercantil, se vin-cula con la falta de cumplimiento del respectivo registro" (24).

Sin embargo, cuando la oposición es de carácter petitorio es menester que el título del tercero sea oponible a terceros; (24) CSJ, Sent. 1-10-74 citada al supra nota: 22

Sent. del 7-3-47 de la extinta Corte de Casación, interpretando el art. 1.924 CC, concluye que no se requiere el registro para la prue-ba del derecho a poseer (Cf. Ramírez & Garay, XLIV, N° 414-b).

También expresa la Corte que el empadronamiento del hierro de marcar semovientes, en la respectiva Prefectura, es prueba feha-ciente del derecho a poseer (Cf. Sent. 5-11-74, ob. cit., XLV, N° 556).

El acta de remate es prueba fehaciente del derecho a poseer del adjudicatario, en calidad de propietario (Cf. CSJ, Sent. 15-6-66, ob. cit, XIV, N° 138).

No ha menester el registro de la cesión de crédito hipotecario para que se considere jurídicamente existente al acto jurídico de cesión, dado que éste es puramente consensual y el registro sólo tiene fines ad probationem (Cf. CSJ, Sent. 3-7-68, ob. cit., XIX, N°312).

Las acciones de compañía cedidas por documento auténtico, no anotado el traspaso en el Libro de Accionistas, constituyen prueba del derecho a poseer, ya que la necesidad de esa anotación, prevista en el art. 296 C. 'Co., se refiere a la sociedad mercantil (para que los administradores sepan a qué atenerse en cuanto a la validez de las asambleas) y no a los terceros (Cf. CSJ, Sent. 3-5-67, ob. cit., XVI, N° 133).

La cesión de un fondo de comercio por vía de transacción judicial homologada, es prueba fehaciente del derecho a poseer, pues la pu-blicidad que exige el art. 152 C. Co. no hace inexistente el acto, limi-tándose a producir una solidaridad del cadente y cesionario frente a los acreedores del primero (Cf. CSJ, Sent. 8-4-70, ob. cit., XXVI, N° 197-c).

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valga decir, al ejecutante si el cedente es el ejecutado o a ambos, si el causante es otra persona ajena al incidente, siendo condi-ción de esa oponibilidad la fecha cierta (arts. 1369 CC y 127 C.Com.) del documento, anterior a la fecha de ejecución del decreto de embargo. Ello es así porque, en este caso, no re-quiere la ley necesariamente, la posesión actual de la cosa de

, parte del tercero opositor, constatada por el juez ejecutor, como punto de referencia cronológica del título. De lo contrario, el ejecutado podría, en conivencia con un tercero, cederle su propiedad sobre la cosa con posterioridad al embargo, indicando en el título traslaticio una fecha anterior a éste. Es por ello que el art. 596 CPC establece que "si hubiesen cesiones de crédito anteriores al embargo, se practicará éste sobre el remanente del crédito, siempre que la Cesión tenga fecha cierta anterior al em-bargo" (25). La oponibilidad se extiende igualmente a los actos de adquisición de derechos cuyo título debe registrarse (Cf. por ej. art. 1920 CC), de suerte que si el comprador de un in-mueble, un vehículo, una nave o cuotas de participación de una sociedad de responsabilidad limitada, no exhibe el título regis-trado, su oposición petitoria no puede prosperar, a tenor del art. 1924 CC.

b) Que la cosa esté realmente en su poder:

Sabido es que la medida de embargo debe respetar el dere-cho a poseer la cosa, de parte de terceros. Sin embargo, ese de-recho debe estar actuado efectivamente, pues si el tercero, aun teniendo el derecho, no tiene la posesión actual de la cosa, la ejecución del embargo no puede constituir nunca la causa pe-tendi de su oposición, ya que el acto judicial no le ha quitado una posesión que nunca ha tenido, o que la perdió por acto an-terior de un extraño (Cf. retro N° 91-a) in fine). Como secuela de esto, surge la otra condición requerida para que prospere la oposición al embargo, o sea, que "la cosa objeto del mismo se encuentre realmente en poder del opositor y que éste le esté ejerciendo actualmente; pues así como no le basta al opositor una posesión o tenencia sin título que le dé derecho a poseer, (25) Cf. CSJ, Sent. 17-11-65, en Ramírez & Garay, XIII, N° 344

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tampoco le basta cuando le falta el hecho actual de la tenencia o de la posesión. Para que prospere la oposición, es necesario comprobar el hecho escueto de la tenencia actual y la legitimi-dad de ese hecho, debiendo concretarse a esos dos puntos las pruebas de la articulación. Aun cuando existe la presunción legal de estarse en posesión de la cosa desde la fecha del título, que se desprende del art. 768 CC, ella está subordinada a la prueba de la posesión actual en el momento en que se invoca a tal efecto el título..." (26).

En el caso de afectación de bienes intangibles —por ej. usu-fructo de un derecho de autor—, la prueba se limita al derecho a poseer, ya que el corpus de la posesión (del derecho objeto de usufructo) no existe. No puede probarse la tenencia actual de una cosa incorpórea (27).

La prueba documental sobre el derecho a poseer en ningún caso acredita la posesión actual (28). No basta, por ej., que el depositario judicial presente el acta de embargo donde consta su nombramiento como tal para que prospere su oposición a un embargo ulterior sobre la misma cosa, ya que dicha prueba acredita la tenencia actual para el momento en que se le nom-bró, pero no para el momento en que se ejecutó la segunda me-dida (29). (26) CSJ, Sent 26-3-80, fascímil.

(27) Cf. CSJ, Sent. 25-7-63, Gaceta Forense N°41, pág. 402, Sents. 5-12-85, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., págs. 100 y 102.

(28) Cf. CSJ, Sent. 14-8-74, en Ramírez & Garay, XLIV, N° 414; CSJ, Sent. 6-5-70, ob. cit., XXVI, N° 210 in fine; CSJ, Sent. 13-1-81, en. Boletín de la CSJ, pág. 210.

Congruentemente, la Corte ha sostenido que el heredero no po-dría hacer oposición sólo con base al art. 995 CC, pues necesita arti-cularla con la prueba de la posesión de hecho, ya que dicho artículo se refiere únicamente al llamado "derecho de posesión" (Cf. Sent. 25-1-76, en Ramírez & Garay, LI, N° 178). No obstante, obsérvese que según el art. 781 CC, "la posesión continúa de derecho en la per-sona del sucesor a título universal", y por tanto, éste puede acreditar la posesión actual comprobando la que tenía el de cujus.

(29) Cf. CSJ, Sent. 20-12-61, en Ramírez & Garay, IV, N° 251-b.

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"No obstante, para que prospere la oposición, que el oposi-tor sea un mero detentador o poseedor actual de la cosa embar-gada: es menester que esa ocupación o que esa posesión sean legítimas, esto es, que la posesión sea 'continua, no interrum-pida, pacífica, pública no equívoca', pero sin que sea indispen-sable que se la tenga animus domini, porque tanto el arrenda-tario, el usuario, el usufructuario, el mutuatario, como cuantos tengan sobre la cosa cualesquiera otros derechos diferentes de los del propietario, pueden oponerse legítimamente al embar-go" (30).

Pero las personas que tengan un derecho sobre la cosa —con-cretamente, los causantes del opositor distintos del ejecutado—, pueden oponerse también al embargo, aun cuando no tengan la cosa realmente en su poder, si el tenedor actual legítimo, no ejerce la oposición a pesar de haber sido desposeído de ella. Tal oposición del tercero "mediato", llamémoslo así, se base en el interés legítimo que cabe á sí, por conservar la tenencia, de una cosa propia o a la cual tiene derecho, en la persona de su causahabiente. Así por ej.; si el arrendatario desposeído no ejerce la oposición de tercero respecto al embargo producido en juicio ajeno, puede el propietario-arrendador formular por sí la oposición (3i). Constituye esta situación un caso de susti-tución procesal similar al que se da en la acción directa y en la acción oblicua.

No es indispensable que el tercero opositor produzca, junto con su escrito de oposición, justificativo tendiente a acreditar la tenencia actual (32). Pero si el ejecutante o el ejecutado ne-

(30) BORJAS, Arminio: Comentarios..., T. IV, pág. 292. (31) Cf, CSJ, Sent 8-4-70, en Ramírez & Garay, XXVI, N° 197-b. Nótese

que el art. 1596 CC, amparando ese interés legítimo que hemos men-cionado, impone al arrendatario la obligación de "poner en conoci-miento del propietario, en el más breve término posible, toda usurpa-ción o novedad dañosa que otra persona haya hecho o manifiesta-mente quiera hacer en la cosa arrendada".

(32) Cf. CSJ, Sent. 11-7-68, en Ramírez & Gafray, XIX, N°316. Cf. tam-bién CSJ, Sent. 8-10-57, en Gaceta Forense N° 18, Vol. II, pág. 75.

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garen que la cosa está realmente en su poder, sin presentar por su parte contraprueba sobre el derecho a poseer, la articulación probatoria deberá circunscribirse a la prueba y contraprueba de la tenencia actual, pudiendo el opositor ratificar los testigos de su justificativo, si tal fuere el caso, en esa articulación probato-ria. La falta de esa ratificación hace ineficaz el justificativo (33), pues toda prueba preconstituida debe quedar sometida a las ga-rantías del contradictorio (Cf. retro iN° 72, nota 35).

93.- OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA OPOSICION DE TERCERO

La jurisprudencia de la Corte ha erigido la prueba del título como documento fundamental del escrito de oposición; en forma que, si no se presentare junto con la oposición, no pro-cederá la apertura de la articulación probatoria ni podrá produ-cirse en la oportunidad que señala el art. 435 CPC (34). También ha precisado la Corte, en lo que a los litisconsortes pasivos se refiere (ejecutante y ejecutado), que no basta que éstos objeten la oposición para que proceda la apertura de la articulación pro-batoria; es menester, según dice el art. 546 CPC, que presenten, a su vez, una contraprueba fehaciente (35).

La oposición de tercero puede ser formulada desde el mo-mento mismo de ejecución de la medida, y aun antes si en el decreto se precisa el bien que va a ser afectado (vgr. prohibición de enajenar y gravar), hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, según indica el art. 546 CPC.

Es necesario establecer si la oposición de tercero, sea como pretensión incidental de dominio, sea como medida de protec-ción posesoria, puede paralizar la ejecución del remate. Consi-(33) Cf. CSJ, Sent. 20-12-61, en Ramírez & Garay, IV, N°251-b. (34) Cf. CSJ, Sent. 15-11-72, en Ramírez & Garay, XXXVI, N° 582-b;

ratifica Sent. 5-5-70, ob. cit., XXVI, N°208. (35) Cf. CSJ, Sent. 15-12-71, en Ramírez & Garay, XXXII, N° 582 y

Sent. 30-4-87 citada retro nota 12.

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deramos que la sola pendencia de la oposición no es motivo para la suspensión en sola razón de la prejudicialidad, según se de-duce del principio de continuidad de la ejecución del art. 532 CPC. Este planteamiento debe dilucidarse a tenor de la norma análoga del art. 376 CPC, relativo a la suspensión de la ejecución en los casos de haberse propuesto tercería. El juez debe exa-minar el título fundamental del tercero opositor interviniente, y si fuere un instrumento púbüco fehaciente, que acredite la propiedad de la cosa de parte del tercero, o su derecho a poseer-la, paralizará el remate, si la cosa se encontrare en su poder en el segundo caso, a los fines de que previamente se dilucide la cuestión sobre titularidad o el gravamen sobre la cosa, ya que ambas circunstancias influyen sobre el remate; haciéndolo im-procedente, en el primer supuesto, o condicionado en el justi-precio, en el segundo, pues expresa el art. 546 CPC que "en este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquél a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia''.

Si el tercero opositor no presentare instrumento público, sólo se suspenderá la ejecución en lo principal cuando diere caución bastante, a juicio del Tribunal, según el art. 376 CPC ya mencionado, quedando entonces "responsable del perjuicio ocasionado por el retardo" si su oposición resultare desechada.

El tercero que se dice propietario tiene la opción de intentar la acción reivindicatoría por vía de tercería, si la ejecución no ha llegado a su fin; o bien intentar la acción reivindicatoría en forma autónoma, si el remate efectuó, con fundamento en lo dispuesto en el art. 584 CPC y la segunda parte del art. 1911 CC: "La venta en remate judicial no hace fenecer la acción rei-vindicatoría que tenga un tercero sobre la cosa que se remató, en el concepto de pertenecer dicha cosa en dominio al deudor". En este último caso puede pedir, como reivindicante, el secues-tro de la cosa litigiosa, contra el adjudicatario demandado, con sujeción al ord. 2o del art. 599 CPC (Cf. no obstante la jurispru-dencia de la CSJ retro N° 47 nota 22).

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La tercería de dominio y la reivindicación ulterior al remate son inadmisibles si, resultando perdidoso en la sentencia del incidente, el tercero opositor apelare de ella y resultare a la postre vencido también en segunda instancia, pues según el art. 546 CPC in fine, "si le agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada". La exceptio res iudicata puede ser opuesta a su vez por el opositor triunfador en el incidente con-tra el ejecutado, si éste incoa demanda de reivindicación autó-noma con posterioridad, a menos que el ejecutado se avenga a la sentencia adversa del incidente y no apele de ella, pues en tal caso también le beneficia el precepto final del art. 546 CPC, el cual legitima a "la parte perdidosa", sin hacer distingos entre el tercero, el ejecutante o el ejecutado.

a) Como hemos dicho, cuando el opositor alega la propiedad, ejerce incidentalmente una tercería de dominio, reclamando ser suyas las cosas embargadas (art. 370, ord. Io CPC); esto es, una acción petitoria por la que pretende ser reconocido como dueño de la cosa y obtener su devolución, objeto propio de la demanda reivindicatoría. "Algunos han pensado —como expresa FUENMAYOR— que pudiera constituirse en un fraude a la ley al poder ser utilizado para ejercer acciones reivindicatorías en una incidencia". El autor opina que tal temor es infundado: "El solo efecto que produce se circunscribe al ámbito de la dis-cusión sobre a quién corresponde la tenencia de la cosa al final de la incidencia, haciendo emerger cosa juzgada entre las partes, pues la sentencia es res inter allios acta. Al decidir la incidencia el juez no se pronuncia sobre la propiedad sino sobre la tenencia inter allios" (36). No compartimos el criterio del distinguido jurista, pues aun fuere ésta la intención del proyectista, es claro que según la letra de la disposición el juez debe hacer pronuncia-miento sobre la propiedad, y ese pronunciamiento es oponible tanto al tercero como al ejecutado, de manera que si uno pre-tende contra el otro la reivindicación en lo futuro, podrá opo-

(36) FUENMAYOR, José Andrés: El nuevo recurso de casación, la ejecu-ción de la sentencia y. la oposición al embargo, en Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil (Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1986), pág. 61.

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nérseie la cosa juzgada, a menos que haya desistido de la apela-ción contra la interlocutoria del incidente que le es perjudicial, porque en tal caso, como hemos dicho, la ley deja en libertad al perdidoso para proponer tercería de dominio o acción reivin-dicatoría autónoma, según los casos. El Código Procesal de la Nación (Argentina) es más claro en este aspecto: "El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofre-ciendo sumaria información sobre su posesión según la natura-leza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegare, el interesado podrá deducir directamente la ter-cería" (Art. 104).

La incidencia de oposición no puede subsistir cuando el remate se ha llevado a efecto (por no haber consignado el ter-cero título fehaciente o constituido caución bastante que para-lice la ejecución) y no se ha producido la sentencia de primera instancia en la oposición. No puede obligarse al ejecutado a defenderse de la pretensión reivindicatoría en un incidente ac-cesorio de una causa principal que ha quedado cerrada defini-tivamente. En cierta forma, la causa petendi de la pretensión del tercero deja de ser la ejecución del embargo para convertirse en el remate mismo. De consiguiente, pues, deberá intentar la acción autónoma de reivindicación para atacar el remate, sin perjuicio del traslado de pruebas (37). Cuando se ha producido la sentencia de primera instancia antes del remate, se justifica la pervivencia del incidente en razón del efecto de cosa juzgada que produce, en beneficio de la economía procesal.

b) El depositario judicial designado tal en un primer embargo puede hacer oposición posesoria contra el segundo embargo que aprehende efectivamente los bienes, no para que sea sus-pendido, mas para que se le devuelvan los bienes por estar en posesión de ellos en virtud de un título válido cual es el acta que le nombra depositario.

(37) Sobre ei traslado de.pruebas Cf. DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teoría general de la prueba judicial, tomo I, págs. 367-378.

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El primer embargante no tiene derecho a hacer, por sí mismo, oposición petitoria ni posesoria. La primera no le co-rresponde porque el reembargo no tiene la virtualidad de desco-nocer su privilegio cuasi-prendario (Cf. retro N° 55) que ha ad-quirido desde el momento en que practicó de antes su medida preventiva. No puede ejercer tampoco la oposición posesoria pues la cosa no está en su poder.

El acreedor hipotecario o prendario tampoco tiene derecho a hacer oposición al embargo, pues éste no tiene la virtualidad de desconocer su preferencia o privilegio nacido ope conven-tionis en un momento anterior. Carece de interés legítimo para obstar al embargante la ocupación de un segundo lugar en el orden de las preferencias al pago respecto a la cosa.

c) La parte victoriosa en el incidente de oposición a la medida, tiene el derecho a cobrar las costas incidentales a su antagonista de inmediato, sea el tercero frente al ejecutante, o frente al eje-cutante y al ejecutado, si este último ha ejercido su defensa; sea el ejecutante y el ejecutado frente al tercero. El litisconsor-cio formado por los sujetos pasivos de la oposición presupone la aplicación del art. 278 CPC.

En estos casos no se aplica el art. 284 LiPC que impide ".obrar las costas incidentales mientras no haya quedado firme a sentencia definitiva del juicio principal, pues la finalidad de la disposición —que acoge legislativamente la doctrina de la Corte del 25 de febrero de 1970— de lograr "la compensación de estas costas con las impuestas en la definitiva" no puede darse en este caso pues la interlocutoria del incidente, agotados los recursos, es definitiva para el opositor, tanto como sujeto acreedor como deudor de las costas, no siendo procedente la compensación con costas del juicio principal en el cual él no es parte. El tercero opositor no puede ser acreedor de costas en el juicio principal para oponer compensación al demandante o demandado, ni puede ser condenado en costas en ese juicio principal para que el perdidoso en el incidente pueda oponerle su correlativo crédito de costas.

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d) Dispone el art. 592 CPC que si prospera la oposición de ter-cero —o la del sujeto contra quien obra la medida—, "el solici-tante de la medida sufragará los gastos y honorarios por el depó-sito de los bienes, así como los de traslado al sitio donde se to-maron, y los que sean necesarios para reponer las cosas al estado en que se encontraban para el momento del embargo", sin que el depositario pueda oponer el derecho de retención. Los gastos de traslado no son los de arancel judicial, sino aquellos en los que ha incurrido el depositario para transportar las cosas embar-gadas a sus locales.

Esta disposición legal no abroga el art. 16 de la Ley sobre Depósito Judicial, pues éste claramente limita el ejercicio del derecho de retención, a favor del depositario, frente "a la parte que solicitó la medida que dio origen al depósito o a la persona que hubiere quedado obligada a pagar los gastos de depósito". Esta persona es, en primer término, el ejecutado condenado a pagar las costas procesales, incluidas las de ejecución; y even-tualmenle el adjudicatario que no haya enterado oportuna-mente el precio del remate (Cf. art. 569 CPC).

El derecho de retención puede ejercerse contra quien haya dado causa inmediata al depósito (solicitante de la medida) o contra quien haya sido el causante remoto del depósito (sujeto contra quien obra la medida). Pero si la medida no ha sido de-cretada o ejecutada debidamente, y triunfa por ello la oposición de parte, o de tercero, no puede considerarse al opositor como causante remoto del depósito judicial.

94.- EL CO-DEMANDADO, TERCERO EN LA INCIDENCIA

Nos parece necesario aclarar por último, un punto que pue-de llamar a equívocos. ¿En caso que sean dos o más los deman-dados en el juicio principal, y se decreta medida preventiva contra uno de ellos, ejecutándose realmente sobre bienes del otro, este otro hará su oposición como parte o como tercero? El criterio para resolver este caso reside en la diferencia e inde-

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pendencia que en otro Capítulo (Cf. retro N? 63) anotamos entre los dos procedimientos: el principal y el incidental de la medida, que siguen sus cursos separadamente. En el primero hay dos demandados, en el segundo uno solo, que es aquel contra quien obra la medida; luego el co-demandado en lo prin-cipal, lógicamente es tercero en lo incidental, y como tal hará oposición valedera para que se desafecte y se le entregue el bien embargado que posee legítimamente. Son dos esferas jurídicas distintas, dos patrimonios separados. El litis-consorcio principal no regla el procedimiento incidental.

Desde luego que el derecho del tercero en la incidencia, co-demandado en lo principal, no llega a poder instaurar la ter-cería, porque interesando ésta directamente el juicio principal, no puede aparecer el sujeto como parte y tercero simultánea-mente.

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III. IMPUGNACION

95.- INEXISTENCIA DE LA OPOSICION EN VIA DE CAU-CIONAMIENTO

Si pretendemos conseguir y separar las dos fases sumaria y plenaria del procedimiento ordinario (o normal) de las medidas preventivas, nos rfesultará negativo el intento en el caso que se decreten por vía de caucionamiento. Porque en ésta el legisla-dor ha desarticulado completamente los pasos de aquél, para limitarse solamente al conocimiento rápido y sumario de la primera fase, sin ninguna reconsideración posterior, en princi-pio. El decreto de la medida preventiva, supuestamente bien apuntalado por la caución de la parte, se considera suficiente seguridad para el demandado. Y así tenemos que la ley ha dis-puesto que "en los casos a que se refiere el artículo 590 no habrá oposición ni la articulación de que trata este artículo"... 602.

Pero lo cierto es que, pese al afán del legislador por darle plena seguridad a aquel contra quien obra la medida, se le ha creado una grave situación de indefensión, que mínimamente se ve mitigada por aquellas disposiciones. "No siempre resulta muy eficaz para los litigantes esa garantía subsidiaria, y es na-tural dejar que éstos (las partes) velen personalmente por s»'s intereses, en la seguridad que su celo contribuirá a ilustrar el criterio de los jueces y les evitará perjuicios de otro modo irre-parables. Si un Juez de Municipio, v.g.r., ante el cual se haya pro-puesto contra ti una demanda de mayor cuantía, acuerda me-diante caución el embargo que le pide el actor; o' si el Juez competente decreta el embargo de todo el sueldo de que dis-frutas o del panteón que tienes en el cementerio, tú estarás obligado, y no tendrás otro recurso para hacer cesar sus efectos, que dar garantía bastante, aun cuando seas persona abonada y no haya respecto de ti el menor peligro de insolvencia o de mala fe para responder de las resultas del pleito" (38). El único re-curso inmediato que tiene el sujeto embargado es levantar la me-

(38) BORJAS, Arminio, ob. cit., T. IV, pág. 28.

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dida del modo que establece el artículo. Se olvida que el interés del ejecutado no se circunscribe al decreto; se extiende a la ma-teria misma de la ejecución, en cuanto a su conformidad con el decreto y con la ley.

96.— Hagamos un análisis introspectivo de la intención de legis-lador respecto a este caso. El legislador ha pensado, que si la medida se decreta por vía de causalidad, hay prueba (a menos en presunción) del derecho que se reclama, y por tanto es plau-sible la justicia intrínseca del decreto y es probable que su eje-cución no signifique una injusticia para el demandado. Cuando se decreta por vía de caucionamiento, aun cuando es probable que suceda lo contrario, el legislador ha presumido que el de-mandado, el sujeto pasivo, está suficientemente amparado porque, si se le causa un perjuicio él tiene como indemnizarse. El error consiste en identificar en el mismo orden de ideas estas dos categorías, consagradas en los requisitos legales, que tiene el ejecutado, y en pensar que una sustituye la otra; que la exis-tencia de una de ellas, supone la innecesidad de acceder a la otra. Lo cual no es cierto, porque sus respectivos contenidos se encuentran en planos diferentes: el fumus boni iuris hace pre-sumir que el aseguramiento y el peijuicio que supone para el demandado, van a resultar justificados a la postre, pero la cau-ción desde luego que no supone eso, sino que constituye no otra cosa que la seguridad de cobrar la indemnización de los per-juicios; por lo que, aún más, presupone estos perjuicios en su causa final.

Si ambos elementos tienen efectos diversos, es lógico que la ley permita el complemento de uno a otro, y que la parte pueda reclamar de los errores y abusos en la ejecución de la medida, aunque haya caución de por medio. Esta razón cobra mayor relevancia si observamos que la diferencia entrambas también reside en su actualización en el tiempo, pues la caución sólo beneficia al sujeto contra quien obra la medida después de largo tiempo, cuando haya terminado completamente el juicio principal o cuando haya terminado el juicio de responsa-büidad civil si la contraparte y su fiador no accedieron a indem-nizar amistosamente.

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97,-CONTENIDO DE LA DEFENSA DE IMPUGNACION No puede extenderse la prohibición de oposición que men-

ciona el art. 602 CPC a todo tipo de defensa. Pero fundamen-tándonos en el principio de que "la defensa es derecho invio-lable en todo estado y grado del proceso" (art. 68 CN), y en el hecho indubitable de que ciertamente la interpretación ex-tensiva de esa disposición causa un estado de indefensión al ejecutado; tomando en cuenta que las normas sobre medidas preventivas son de estricta interpretación con el fin de proteger el derecho de propiedad y otros del sujeto pasivo, es necesario concluir que la interpretación de la predicha disposición legal y del concepto "oposición" que ella prevé, no puede ser sino una interpretación restrictiva. El concepto oposición debe limi-tarse a un contenido restringido y a un significado que no des-conozca plenamente el derecho a la defensa de la parte intere-sada; el contenido de la prohibición debe limitarse por lo tanto, a los argumentos que pudiera esgrimir el sujeto pasivo contra la insuficiencia de la caución (Art. 590 CPC) (39).

Una interpretación restrictiva del precepto correspondiente del artículo 602 CPC haría nugatorio el derecho constitucional de defensa en juicio; y una interpretación que permita todo

(39) Encontramos, cónsona con este criterio la jurisprudencia de la CSJ del 18-7-84, en la cual se expresa: "El sistema del CPC, en cuanto a medidas preventivas, excluye la objeción que la parte contra quien se solicita una medida pueda hacer a la suficiencia de la caución o garantía ofrecida o constituida por el solicitante. La protección que la ley brinda a la parte contra quien obra la medida está constituida, por una parte, por la responsabilidad subsidiaria del juez que la de-creta, para el caso de que la caución o garantía resulte insuficiente, conforme al art. 378 (ahora 590) CPC, así como, por otra parte, por el derecho de hacer suspender esa medida mediante la constitución de esta caución o garantía suficiente por parte del sujeto pasivo, con-forme al art. 369 (589) CPC. No podría, en consecuencia, conforme a esta disposición, prosperar el pedimento de la parte contra quien obran las medidas de que éstas fueran suspendidas por insuficiencia de la garantía" (referencias al nuevo CPC, del autor) (Cf. Ramírez & Garay, LXXXVII, N° 586). Nótese sin embargo que el fundamento de la responsabilidad subsidiaria del juez no es válido ahora, pues fue eliminada por el nuevo Código.

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tipo de defensa desconocería el contenido semántico del pre-cepto en cuestión. Por consiguiente, ha de entenderse, eclécti-camente, que el sujeto contra quien obrá la medida puede im-pugnarla cuando su defensa verse sobre la legalidad estructural de la medida, como en los casos que se decrete embargo preven-tivo sobre bienes inmuebles o no haya congruencia entre lo de-cretado y lo ejecutado, y cuando la defensa verse sobre la vali-dez de la caución en que se apoya la cautela. En este último caso se comprende la admisibilidad de la impugnación, porque si dicha caución es inexistente o jurídicamente ineficaz, no es-taría dado el supuesto normativo del art. 590 CPC, al cual re-mite el art. 602 in fine, pues la norma parte de la premisa de que haya habido una caución: si no hay caución, porque la pres-tada no es válida, faltaría el hecho específico real que debe ade-cuarse al supuesto normativo; no habría subsumibilidad ni por tanto aplicación de la prohibición que contempla el art. 602 CPC (40).

Ahora bien, cuando el sujeto pasivo impugna la prueba de la suficiencia de la garantía, no está afirmando directamente esa insuficiencia; reclama tan sólo la validez estructural de la cau-ción en lo que respecta a la prueba de su abono. Si el embargado puede impugnar la fianza por no haber sido consignada la sol-vencia o declaración del impuesto sobre la renta o la certifica-ción de Contador público, también puede hacerlo si la solvencia presentada está vencida o la declaración no corresponde al úl-timo ejercicio anual, o la certificación no ha sido hecha con arreglo a la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública. No hay diferencia entre una certificación ilegal y la falta de certificación a los fines comprobatorios. Esta amplitud en el ejercicio de la defensa tiene mayor justificación bajo el nuevo Código que ha eliminado la responsabilidad subsidiaria del juez como co-fiador del garante.

La diferencia de contenido entre la oposición e impugna-ción, hace comprender que el tercero siempre es ajeno a esta

(40) Cf. Corte Sup. Segunda, Sent. 22-5-61, en Ramírez & paray, IV, N° 162-1.

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última, pues su defensa nunca podrá referirse a los vicios de que adolece el decreto de la medida.

98. - PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION

La impugnación que ejerza el ejecutado contra la ilegalidad de la ejecución, su inconformidad con el decreto o la ineficacia de la garantía, puede deducirse con arreglo al procedimiento del art. 607 CPC de otras incidencias que pudieren presentarse, ya' que las reglas sobre medidas preventivas no establecen procedi-miento específico. También puede dilucidarse por el procedi-miento de oposición, pues en ambos casos se garantiza plena-mente la bilateralidad de la audiencia y la sustanciación sumaria del incidente.

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IV. RECURSO DE CASACION

99.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Consuetudinariamente había venido decidiendo la Corte que el recurso extraordinario puede hacerlo valer de inmediato el tercero opositor contra la interlocutoria de segunda instancia en el procedimiento de medidas preventivas, porque para el tercero tiene dicha sentencia fuerza de definitiva y le pone fin a su pretensión (41).

Asimismo había admitido el recurso contra dicha interlo-cutoria por cuenta de la parte, pero haciendo la salvedad de que para ella no significaba la terminación del juicio, no tenía fuerza de definitiva, por lo que la parte debía anunciar el recurso en la misma oportunidad que se anunciase contra la sentencia defini-tiva principal. En otras palabras, la Corte en un principio admi-tió el recurso del tercero opositor inmediatamente, y el de la parte, en forma mediata, en conformidad con las normas de anuncio establecidas en el art. 424 CPC (derogado).

Pero en Auto del 19-12-68 el Supremo Tribunal cambió su doctrina, fundamentándose en el hecho de que la interlocutoria recurrida tiene fuerza de definitiva y hace imposible la continua-ción del procedimiento autónomo de medida preventiva, tanto en lo que se refiere a la parte como en lo que se refiere al ter-cero. Tiene carácter definitivo porque la sentencia principal no se pronunciará sobre la materia preventiva decidida por ella.

Transcribimos los argumentos del fallo de Casación.

"Al tenor del artículo 424 CPC, el recurso de casación con-tra las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas por-que ponen fin al juicio o impiden su continuación, deberá anunciarse dentro de los diez días siguientes después de publi-cadas dichas sentencias. Y en cuanto a las interlocutorias que

(41) Cf. Sénts. 31-5-60 y 8-5-61, en Ramírez & Garay, III, N° 111.

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no tienen fuerza de definitivas pero que fueren confirmatorias de alguna providencia que causare gravamen irreparable por la definitiva, su.anuncio deberá hacerse dentro de los diez días siguientes a la publicación de la sentencia definitiva o de fondo, porque será entonces cuando podrá saberse si el gravamen fue o no reparado.

"En el grupo de las primeras se podrían citar las sentencias interlocutorias que deciden las excepciones de inadmisibilidad, mientras que en el otro grupo entrarían todas las demás inter-locutorias que se dicten en las numerosas incidencias, muchas de ellas imprevistas, que pueden producirse en un juicio. Ejemplo claro de éstas sería el auto que niegue una prueba, pues, como con las demás pruebas de autos la acción podría ser declarada con lugar o la excepción o defensa opuesta podría prosperar, es necesario esperar la oportunidad de la sentencia definitiva para saber si tal cosa ocurrió, y por ende, si el gravamen cau-sado por la negativa de prueba fue o no reparado. Por otra par-te, como esas incidencias no son autónomas ni se tramitan en expediente separado y como las decisiones que allí se dictan influyen en alguna manera en el fondo del asunto, todo ello explica la razón que tuvo el legislador para fijar en cuanto a las mismas, las oportunidades referidas por el anuncio del recurso de casación.

"No ocurre lo mismo en las incidencias sobre medidas pre-ventivas, como sería la oposición al embargo. Estas son autó-nomas, y se tramitan en cuaderno separado, no suspendiendo el curso de la demanda principal la articulación sobre la mismas, al tenor del artículo 383 CPC. Tampoco influyen sóbrela cues-tión de fondo a decidir, ya que lo allí discutido es una materia diferente a la del juicio principal, por lo que a los efectos del recurso de casación, mal podría sostenerse que en el caso de oposición a embargo formulado por alguna de las partes, debe esperarse la definitiva para saber si el gravamen producido por la sentencia interlocutoria dictada en dicha incidencia fue o no reparado, pues ésta nada tiene que hacer con aquéllas, y por ende, no habría posibilidad de que la definitiva reparará el gra-vamen causado por la interlocutoria.

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"Por lo anterior, puede sostenerse con fundamento que las sentencias dictadas en las oposiciones a embargo u otras inci-dencias sobre medidas preventivas son interlocutorias que tienen claramente fuerza de sentencias definitivas en cuanto al funda-mento o punto de la oposición misma, y como tales, son recurri-bles de inmediato, sin que haya lugar a distinguir si la oposición al embargo la formuló un tercero o alguna de las partes del juicio principal, pues en uno y otro caso, por las razones apun-tadas, la parte perjudicada puede anunciar de inmediato recurso de casación y éste debe ser oído en consecuencia.

"Con esta doctrina que aquí se consagra, abandona este Alto Tribunal, la jurisprudencia que había venido sustentando y según la cual 'en las incidencias sobre oposición a embargo u otras medidas preventivas, el recurso de casación sólo procedía de inmediato cuando eran provocadas por un tercero', por con-siderar que el criterio que la inspiró no corresponde realmente al justo valor de los conceptos jurídicos entrañados en las dis-posiciones legales relativas al recurso de casación y a la oportu-nidad de su anuncio en casos como el que se ventila. (Auto del 19-12-68)" (42).

"Sin embargo, es preciso distinguir entre las interlocutorias que ponen fin, con fuerza de definitivas, a la cuestión principal

(42) Cf. DUQUE SANCHEZ, José Román,Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Caracas, Ediciones Magon, 1971, 3a. serie, N° 171, págs. 245-246.

Ratificada en CSJ, Sent. 20-3-69, GF 63, págs. 543-544, CSJ, Sent. 28-4-71, en Ramírez & Caray, XXX, N° 254; 7-12-71, Ramírez & Caray, XXXÍI, N° 576; 7-12-72, Ramírez & Garay, XXXVI, N° 597; 6-11-75, Ramírez & Garay, XLIX, N°621; 16-2-77, Ramírez & Garay, LV, N° 135; 2-3-77, Ramírez & Garay, LV, N° 138 (fianza), 26-4-77, Ramírez & Garay, LVI, N°277; 28-4-77, Ramírez & Garay, LVI, N° 281; 13-7-77, Ramírez & Garay, LVII, N°449; 24-3-81, Bo-letín CSJ, N° 1, jurisp. N° 106.

Añadimos a continuación las siguientes decisiones de la Corte pro-ducidas con posterioridad a la segunda edición de esta obra: Auto 3-11-83, en Ramírez & Garay, LXXXIV, N° 750; Sent. 26-4-84, en Ramírez & Garay, LXXXVI, N°347; Sent. 8-11-84, en Ramírez &

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debatida en la incidencia, como por ej. las que declaran con o sin lugar la oposición o la apelación interpuesta contra la me-dida; y otras interlocutonas que no tienen esa naturaleza por versar sobre puntos; de orden procedimental suscitados en el curso de la incidencia, como sería por ej. la que decide admitir o negar alguna prueba en la respectiva articulación, si tal fuere el caso.

"Es evidente que las interlocutorias con fuerza de definiti-vas, señaladas en primer término, son recurribles en casación de inmediato, de conformidad con la mencionada jurisprudencia. Pero no así las otras, pues por no poner fin a la incidencia cau-telar ni impedir su continuación, el anuncio del recurso contra ellas no procede de inmediato, sino en la misma oportunidad en que debe hacerse contra la decisión interlocutoria que de modo definitivo ponga fin a la incidencia, siempre que, por supuesto, el gravamen no hubiera sido reparado en esa última decisión.

"Con este criterio, la Sala hace una aplicación extensiva al proceso cautelar del principio de concentración procesal que, el legislador ha acogido en el art. 424 CPC para la admisión del recurso de casación contra las interlocutorias simplemente pro-ductoras de gravamen, dictadas durante el curso del juicio prin-

Garay, LXXXVIII, N° 885; Sent. 10-4-85, en Ramírez & Garay, XCI, N° 485-a; Sents. 11-7-85, pág. 715, Sent. 17-7-85, pág. 810, Auto 31-6-85, pág. 1.116, Auto 13-8-85, pág. 1.950, todos en Ga-ceta Forense N° 129, 3a. E, Voi. II y III.

Es admisible el recurso contra la interlocutoria que declara la inadmisibilidad de la apelación (Cf. CSJ, Sent. 3-10-85, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., págs. 158-16Ó); contra la sentencia que repone el proceso cautelar sustanciado en la pieza de medida (Cf. CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramírez & Garay, N° 756 y Sent. 6-11-85, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., pág. 110 y Sent. 11-2-87, ob. cit., pág. 194); contra la interlocutoria que resuelve la incidencia sobre medidas pre-ventivas mercantiles (Cf. CSJ, Sent. 30-4-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., pág. 151).

Sobre admisibilidad inmediata del recurso véase también Sent. 18-6-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., pág. 127 y Sent. 4-6-86, ob. cit., pág. 128.

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cipal, las cuales, como se sabe, sólo son recurribles en la opor-tunidad en que lo es la sentencia definitiva" (45).

Con sujeción a lo dicho, y a las reglas restantes sobre admisi-bilidad del recurso, la Corte ha venido determinando cuáles pro-videncias no tienen recurso de casación; a saber: la que acuerda continuar la ejecución de la medida (Cf. Sent. 5-3-81, Boletín N° 1, jurisp. Ñ° 82); la que niega la solicitud de desocupación del inmueble ejecutado (Cf. Sent. 8-12-81, Boletín N° 4, jurisp. N° 497); el decreto de embargo en segunda instancia, por estar sujeto a oposición (Cf. Sent. 18-11-81, Boletín N° 4, jurisp. N° 444); la revocatoria por contrario imperio del auto que fija el monto de la fianza sustitutiva del embargo (Cf. CSJ, Sent. 14-7-83, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Ario 1983, N° 7, págs. 128-129); aun cuando sí tiene recurso de casación inmediato el auto que admite caución a esos mismos fines (Cf. CSJ, Auto 21-7-83, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1983, N° págs. 136-137). Tampoco tiene recurso inmediato el auto que ordena abrir una articulación probatoria en relación al ofrecimiento de una garantía para alzar la medida (Cf. CSJ, Sent. 10-5-84, en Ramí-rez & Garay, LXXXVI, N° 364-a);en general, toda aquella deci-sión que decida una sub-incidencia en el juicio preventivo (Cf. CSJ, Sent. 13-11-84, en Ramírez & Garay, LXXXVIII, N°913).

Ante la prolífica jurisprudencia de la Corte sobre la admisi-bilidad inmediata del recurso de casación en el procedimiento cautelar, cabe preguntarse si las nuevas reglas del art. 312 CPC establecen un criterio legal distinto al respecto. La penúltima parte del precitado artículo establece: *'A1 proponerse el recurso contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en ella, siempre que contra dichas decisiones se hubieren agotado oportunamente todos los recursos ordina-rios". Consideramos que este aparte no es aplicable a la senten-(43) CSJ, Sent 22-11-77, en Ramírez & Garay, XVIII, N° 606. Cf. tam-

bién CSJ, Sent. 17-10-79, en ob. cit, LXVII, N° 522; y CSJ, Sent. 26-4-84, sobre casación inmediata en embargo ejecutivo, én Ramírez & Garay, N° 347.

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cía terminal del proceso preventivo, pues según la abundante jurisprudencia de la Corte, el procedimiento cautelar no consti-tuye propiamente un incidente desmembrado del juicio prin-cipal, cuyá decisión pueda ser calificada propiamente como una

f interlocutoria, en el Sentido etimológico de la palabra (inter-locutio), como una declaración producida durante la secuela del proceso principal e inserida en él. Como ha señalado el Tribunal Supremo, el procedimiento de medidas preventivas es autónomo y discurre paralelamente al principal (Cf. retro N° 63). Por otra parte, el gravamen producido por la sentencia cautelar no puede ser reparado ,por la definitiva —supuesto éste en que se. basa el precepto transcrito—, "ya que lo allí discutido es'una materia diferente a la del juicio principal" (44). a) Respecto a la interlocutoria del incidente cautelar de un juicio breve, la Corte sostuvo el criterio, basado en el ord. 6o

(44) Cf. CSJ, Auto 19-12-68 transcrito in extenso precedentemente. La Corte ha tenido oportunidad de sentar igual criterio en recien-

te sentencia: "Conforme al sistema adoptado por el CPC vigente, la Sala ha decidido mantener su jurisprudencia en cuanto a la admisibi-lidad de inmediato del Recurso de Casación contra las interlocutorias que se dicten en las incidencias sobre medidas preventivas, porque subsisten las mismas razones utilizadas en respaldo de la doctrina aplicable según el Código derogado.

"En efecto, dichas incidencias siguen siendo de naturaleza jurídi-ca autónoma, se tramitan en cuaderno separado (art. 604), no sus-penden el curso de la demanda principal (art. 604), y fundamental-mente, las decisiones allí dictadas tienen fuerza de definitivas en cuanto a la materia que resuelven sin que exista la posibilidad de que la sentencia definitiva repare el gravamen causado por la interlocuto-ria.

"Por consiguiente, según el sistema adoptado por el nuevo CPC, en relación con la admisibilidad o no del Recurso de Casación contra las sentencias interlocutorias, es indispensable que se llenen dos requisitos esenciales; a saber: que el gravamen causado por la interlo-cutoria no haya sido reparado en la sentencia definitiva de mérito: y que el interesado haya agotado en las instancias los recursos ordina-rios. En las incidencias sobre medidas preventivas —como se expre-só—, no hay sentencia definitiva por dictar, y en consecuencia, no hay posibilidad ninguna de conocer si el gravamen causado por la intclocutoria fue o no reparado por dicha sentencia". (CSJ, Auto 22-7-87, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1987, N» 7, pág. 139 ss). Ratificada el 30-9-87, ob. cit., N» 8-9, pág. 177 ss.

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del art. 423 CPC derogado, de que no era admisible el recurso de casación (45). En voto salvado el magistrado DUQUE SAN-CHEZ sostuvo mejor doctrina en el sentido de que la oposición de tercero, por ser el ejercicio de una acción, no está sujeta a las reglas sobre inadmisibilidad del recurso de casación en los juicios breves, y por tanto pueden recurrir, no sólo el tercero opositor, sino también los litisconsortes pasivos (ejecutante y ejecutado) de ese incidente de oposición. Este criterio fue acep-tado en definitiva por la mayoría de la Sala (46). Pero la nueva jurisprudencia ha perdido actualidad con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, dado que éste regula, acertadamente, la admisibilidad del recurso de casación sobre hl base de la naturaleza de la pretensión y su cuantía, sin tomar en cuenta el tipo de procedimiento que asigne la ley, pues un procedimiento en sí sencillo y sumario puede involucrar la dis-cusión y debate de intereses cuantiosos.

No obstante, la nueva doctrina de la Corte y el criterio de admUibilidad del nuevo Código, siguen teniendo importancia práctica a los fines de dilucidar la admisibilidad del recurso en los incidentes de oposición de tercero, surgidos en aquellos jui-cios cuya cuantía principal esté por debajo del límite que señala la ley para el recurso de casación. Si en un juicio sustanciado por su cuantía ante el Juez de Municipio se embarga un bien de un tercero por valor de trescientos mil bolívares, es claro que las partes involucradas en el incidente tienen expedito el recurso

(45) Cf. CSJ, Sent. 25-7-72, en Ramírez & Garay, XXXV, N°421-a; Sent. 9-7-81, en Boletín... N° 3, jurisp. N° 288; aunque el recurrente sea un tercero opositor: Cf. CSJ, Sent. 17-12-81, en Boletín... N° 4,' jurisp. N° 517.

Igualmente sostuvo la Corte que cuando el tema de la oposición al secuestro está íntimamente ligado al juicio principal, tramitado por el procedimiento breve, la inadmisibilidad de éste en casación, involucra la de la sentencia pronunciada en el juicio preventivo (Cf. CSJ, Sent. 16-10-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N° 10. pág. 176.

(46) Cf. CSJ, Auto 14-8-85, en Gaceta Forense "N°' 1^9, Vol. III, pág. 1975.

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extraordinario (47). No se aplica en este caso la regla de que lo accesorio sigue lo principal, pues tal relación opera sólo a los efectos de la subsistencia del incidente y del interés en el mis-mo, pero, como hemos dicho, el criterio determinante de la admisibilidad del recurso depende, según la ley, de la cualidad y significación cuantitativa de la pretensión, principal o inciden-tal. Es ilógico que se le vaya a conculcar el derecho a la defensa a un tercero, en razón de los caracteres propios de la pretensión del demandante, con la cual nada tiene que ver. Si es admisible

. el recurso del tercero también lo es el de su antagonista (ejecu-tante, ejecutado) que adversa su pretensión, ya que, insistimos, la atendibilidad del recurso extraordinario no depende, según el nuevo régimen legal, del lugar que ocupe el sujeto en la rela-ción procesal o pareja de contradictores, ni de la índole del pro-cedimiento.

En lo que se refiere a la oposición de parte, es claro que no pueden ellas recurrir contra la sentencia del procedimiento pre-ventivo, si el valor de la demanda no excede de la suma de dos-cientos cincuenta mil bolívares (48). En este caso la única pre-tensión de referencia es la postulada en la demanda que incoó el proceso.

Más adelante nos referiremos al recurso de casación contra la decisión que suspende o se niega a suspender la medida pre-ventiva con vista a la caución ofrecida (Cf. infra N° 110).

(47) La Corte sostiene un criterio distinto: "Si bien las incidencias sobre medidas preventivas son autónomas —expresa— a los efectos de la admisibilidad o no del recurso de casación en relación al juicio prin-cipal, esa autonomía no puede llegar hasta el alcance de que si, por ejemplo, por la cuantía sobre la cuestión de fondo, el recurso de ca-sación no es admisible, tampoco puede serlo sobre la incidencia con-tentiva del juicio autónomo cautelar, surgido con ocasión o en razón del proceso principal" (Cf. Sent. 8-8-84, en Ramírez & Garay, N° 609).

(48) Cf. CSJ, Sent. 16-10-79, en Ramírez & Garay, LXVII, N° 520.

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100.- PROBLEMATICA SOBRE EL CUMPLIMIENTO INME-DIA TO DE LA SENTENCIA

El art. 603 CPC dispone que la apelación contra la sentencia interlocutoria que confirme o revoque el decreto preventivo será oída en un solo efecto. Igualmente debe sér oída la apela-ción contra la sentencia del incidente de oposición (art. 546 CPC) o contra la interlocutoria sobre impugnación de la garan-tía o alzamiento de la medida, según se deduce de la regla ge-neral del art. 291 CPC.

De esta circunstancia derivan consecuencias prácticas perju-diciales para una u otra parte, y aun para la eficacia de la admi-nistración de justicia en sede cautelar, cuando se da cumplí miento inmediato a la sentencia apelada que revoca la medida o que la suspende al aceptar la caución ofrecida por el sujeto contra quien obra. En uno y otro caso, el solicitante no podrá obtener la reinstauración de la medida de inmediato á la senten-cia del tribunal superior le es favorable, pues dicha sentencia tiene expedito el recurso de casación, según hemos visto, el cual recurso conlleva el efecto suspensivo (49). Igual ocurre cuando la decisión de primera instancia confirma el embargo y la de se-gunda instancia lo revoca: el cumplimiento de esta última no podría llevarse a efecto mientras no sea decidido desestimatoria-mente el recurso de casación o quede firme la sentencia de re-envío. ¿Qué decir si el juez de primera instancia ratifica un em-bargo preventivo ejecutado sobre bienes inembargables o sus-pende la medida con fundamento en una fianza de persona na-tural o entrega la cosa a un tercero que no ha exhibido un título de propiedad oponible a las partes? O bien, ¿qué utilidad prác-tica tiene ordenar restablecer la medida revocada si se ha de es-perar la sustanciación del recurso y eventual reenvío por que-brantamientos de forma, para que pueda practicarse efectiva-mente la medida de nuevo? Es por ello que en la práctica el juez superior, teniendo más autoridad jurisdiccional que el de pri-mera instancia, tiene sin embargo menos poder, pues su decisión no es ejecutable de inmediato. (49) Cf. CSJ, Sent. 29-11-73, en Ramírez & Garay, XLI, N° 600 y Sent.

31-7-79, en Ramírez & Garay, LXVI, N° 397-b.

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Nosotros consideramos que el efecto suspensivo del recurso de casación en sede cautelar debe ser revisado a la luz de la na-turaleza y fines de la jurisdicción preventiva. Esta se caracteriza por ser una garantía jurisdiccional de urgente ejecución, donde importa actuar pronta y eficazmente. El fin público de la fun-ción preventiva (Cf, retro N° 35) y la celeridad procesal requie-ren la inmediata ejecución de la sentencia de segunda instancia, no obstante la pendencia del recurso de casación, al igual que se procede en la justicia penal ordinaria para el encarcelamiento o excarcelación del reo o indiciado.

El juez superior podrá suspender efectivamente la medida confirmada por la sentencia apelada o reasumir los efectos de la medida suspendida. Así se deduce —a nuestro entender— de la analogía: si el juez de primera instancia que tiene menos autori-dad que el superior puede, según los citados arts. 603, 546 y 291 CPC, cumplir su sentencia no obstante el recurso contra ella, con mayor razón puede hacerlo su superior jerárquico. La aplicación analógica de toda disposición legal tiene fundamento en el art. 4o CC, que recoge los principios fundamentales de la hermenéutica jurídica, y cumple una función necesaria de in-tegración de las normas procesales, de acuerdo a su naturaleza instrumental.

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CAPITULO III

SUSPENSION DE LA MEDIDA PREVENTIVA

SUMARIO:

101.—Naturaleza de la caución. 102.—Origen legal. 103.— Tesis sobre la oportunidad de objetar. 104.— Posibilidad de defensas simultáneas. 105.— Suspensión de la medida en el procedimiento por intimación. 106.— Sustitución de los bienes embargados. 107.— Medidas preventivas a tí-tulo de caución. 108.— Determinación de la suficiencia. 109.— Imposibilidad de levantar el secuestro con caución. 110.— Recursos contra la decisión del incidente sobre sus-pensión de la medida.

CAPITULO III

SUSPENSION DÉ LA MEDIDA PREVENTIVA

101.-NATURALEZA DELA CAUCION

La caución o cuantía suficiente a que se refiere el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, constituye ciertamente una medida cautelar por sí misma, diferente a la medida de con-tracautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento. Ella no es propiamente una contra-cautela, sino una cautela sustituyeme, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y ob-viados por la caución que se ofrece y constituye de manera eficaz. Su relación de instrumentalidad se refiere, pues, a la ejecución forzosa posterior al fallo, en la hipótesis que éste sea estimativo de la demanda; a diferencia de la medida de contra-cautela que está preordenada a un eventual y futuro juicio de responsabilidad civil. Para hacer efectivo el pago que garantiza la contracautela es preciso un juicio autónomo que sólo podrá dilucidarse cuando termine el actual, y para la cautela sustitu-yente basta proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria del juicio en el cual se ofreció.

102.— Tuvo su origen en su propia fisonomía actual, en el Có-digo de 1873 —aun cuando el Código de 1853 ya hablaba de afianzamiento en el correspondiente epígrafe—, establecida del siguiente modo en el artículo 267 (Libro Segundo, Título III, Sección II): "No se decretarán el secuestro ni el arraigo o de-

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berán alzarse si estuvieren decretados, si la parte contra quien se ha pedido o decretado, da caución o garantía suficiente". A nuestro modo de ver, ella fue el sustituto de la medida de arrai-go, haciendo una mutación de la obligación de presentar bienes, por la espontaneidad y conveniencia de presentarlos por sí mismo el sujeto pasivo sin mediar ninguna coerción; y aunque en la disposición anterior aparece todavía consagrado el arraigo simultáneamente, tal circunstancia es precisamente la transi-ción de una a otra.

El Código de 1916 vino a reglamentarla de un modo más completo, estableciendo el subsiguiente procedimiento de ob-jeción, articulación y sentencia; aún no de modo perfecto como lo demuestran las imprecisiones legales que arrojan dudas y opiniones diversas en la doctrina y jurisprudencia, no diluci-dadas en el nuevo Código, y que vamos a exponer seguidamente.

103. - TESIS SOBRE LA OPOR TUNIDAD DE OBJETAR

Existen diferentes opiniones que han sido planteados por la jurisprudencia constante de los tribunales de instancia, sobre la oportunidad que tiene la parte solicitante de la medida para objetar la eficacia o suficiencia de la garantía sustituyente. Ello se debe a la imprecisión del artículo 589 CPC que en ai segundo aparte no indica un lapso propio del solicitante para objetar la caución; y cobra mayor significación el problema por el hecho de que se le priva igualmente de hacer pruebas, ya que la articu-lación probatoria sólo se abrirá en el caso que haya habido ob-jeción.

Se pueden clasificar en cuatro los criterios que se han ex-puesto para brindar una solución viable que satisfaga la impreci-sión legal expuesta:

a) El primero de ellos sostiene que la objeción a la validez y suficiencia de la garantía puede hacerse valer antes o después de la providencia estimativa del Tribunal, pero limitada su opor-tunidad al lapso de tres días del artículo 10 CPC.

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La Corte Superior Segunda de la capital de la República sustenta este criterio en sentencias del 9 de marzo de 1962 (i) y 21 de marzo de 1968 (2), expresando en la última de ellas lo si-guiente:

"Aun cuando la ley no determina término para que el Juez admita la fianza como tampoco para que la contraparte la ob-jete resultaría prudente y recomendable aplicar la regla del ar-tículo 20 (ahora art. 10) CPC cuando no se ha fijado un término o el que se concede para apelar. Pero se observa al mismo tiem-po que si para el decreto de una medida no exige la ley citación de la otra parte y ordena al Juez aceptar rápidamente por supo-nerse urgente la obtención de la medida, la misma circunstancia de urgencia puede privar para el levantamiento de la que ya fue decretada y a falta de regla especial podía aplicarse análogamen-te la aplicable al caso anterior. Pero es lo cierto que conforme a jurisprudencia reiterada de nuestros Tribunales y de instancia y Corte Superiores el hecho de haber admitido el juez la fianza, no quita al interesado el derecho de objetarla y proceder enton-ces a la inmediata apertura de la articulación que será de cuatro días en los juicios ordinarios".

El fallo considera dos puntos diferentes, la oportunidad para decidir la aceptación o no de la caución ofrecida y la oportuni-dad para objetarla. Ambos están íntimamente relacionados el uno al otro, y la apreciación de lo expuesto se reduce a analizar y determinar si la resolución que admite o niega la garantía produce un gravamen irreparable, esto es, si es apelable, puesto que, en caso afirmativo, el criterio asentado por el fallo trans-crito sería inoperante desde un punto de vista legal, al desco-nocer la norma general del artículo 252 CPC, según la cual la sentencia apelable no puede ser reconsiderada por el mismo juez que la dictó, pues éste agota su jurisdicción. En el procedimien-

(1) Corte Sup. Segunda, Sent. 9-3-62, en GARAY, Juan y Ramírez, H., ob. cit., Vol. V. 1962, primer semestre, págs. 188 a 192.

(2) Corte Sup. Segunda, Sent. 21-3-68, en BELLO LOZANO, Humberto, ob. cit., pág. 371.

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to de oposición no se sigue la norma del artículo 252 pero de-bido a que existe una disposición expresa (Art. 603) que así lo establece. Y es indudable que la providencia mencionada es apelable por ambas partes, ya que produce un gravamen irreparable por la sentencia de convalidación que decide la oposición (para el caso que ésta aún no esté dada) y por la definitiva del juicio principal (3).

La apelación del objetante debe oírse en un solo efecto con-forme al art. 291 CPC, al igual que la del oferente, salvo en este caso la posibilidad de remitir a la alzada la pieza original por haber sido cumplida la ejecución de la medida en su totalidad y no estar pendiente la oposición (4).

Por otra parte, el fallo transcrito da un sentido distinto a la norma del art. 10 CPC, cual sólo confiere el término de tres días hábiles al Tribunal para su decisión, mas no para que la parte ejerza sus recursos. No se puede alterar el sentido legal de dicho artículo y entenderlo como una norma general que suple la inexistencia de lapsos para las partes y el principio de preclu-sión en los casos en los que la ley no los haya establecido espe-cíficamente.

No obstante, la Corte ha establecido al respecto que si bien el art. 10 CPC no consagra lapso de objeción alguno ni puede inferirse de su interpretación, resulta evidente que el juez no puede aceptar la cautela sustituyente el mismo día en el que se constituye, pues en tal situación se violenta el derecho a objetar del otro litigante, no dándosele oportunidad alguna para ello (5).

b) La segunda tesis sostiene que en vista de la laguna de la ley respecto a la oportunidad de objeción, debe integrarse el (3) Cf. CSJ, Sent. 15^4-75, en Ramírez & Garay, XLVII, N°229. (4) No es apelable el auto que fija el monto de la garantía a los fines de

que se proceda a constituirla desde luego (Cf. CSJ, Auto 19-1-83, Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Año 1983, N° 1, págs. 71-73.

(5) Cf. CSJ, Sent. 11-5-83, en Pierre Tapia, Oscar: ob. cit., Año 1983, N° 5, págs. 94-97.

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ordenamiento jurídico en tal forma que sea suplida la ausencia de norma procesal por un caso análogo, aplicando las reglas del art. 4o CC. Y a tal efecto se expresa que, siendo la apelación y la objeción ambos recursos por igual, tal similitud autoriza a implantar el término de cinco días de apelación para la objeción de la garantía. La parte, en consecuencia, tendrá cinco días para presentar su objeción, y el Tribunal tres días para decidir, luego de la articulación probatoria.

Se niega el recurso de apelación en el caso que el solicitante no haya objetado en su oportunidad correspondiente, por apli-cación del principio de que si la parte no hace uso de un recurso previo al de la apelación, no se concederá ésta.

Este criterio presenta la inconveniencia de que el juez no cumple con el art. 10" antes mencionado al tener que decidir al sexto día, luego de haber transcurrido los cinco días para la objeción sin haberse presentado ésta. La misma circunstancia existe si se aplica analógicamente el término de tres días para la oposición a la medida (Art. 602 CPC), porque el juez decidiría la aceptación de la caución en la cuarta audiencia, de no haber objeción, y no en la tercera como lo debiera hacer según el art. 10.

Por otra parte, es infundada la apücación del principio antes enunciado para negar la apelación al solicitante que no ha obje-tado, pues sólo sería aplicable ese principio, por demás peligroso y de difícil manejo, cuando la misma ley consagra expresa-mente el término perentorio para hacer la objeción; en otras palabras cuando establece el lapso fatal o preclusivo en forma específica para el caso en cuestión. En el supuesto del artículo 589 sucede lo contrario, y el intérprete en este criterio ha te-nido que recurrir a la aplicación analógica, por lo que resulta infundado que con base a otra norma que no se refiere al caso concreto de objeción a la garantía, se haya de negar al solici-tante el recurso de apelación.

c) La tercera tesis, que es la que compartimos, argumenta que la objeción sólo es válida antes de que el tribunal dicte su

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providencia estimativa de la eficacia y suficiencia de la caución. El juez puede y debe decidir dentro de los tres días (art. 10 CPC) siguientes al ofrecimiento y constitución de la garantía, siempre y cuando haya habido oportunidad para la objeción del solicitante de la medida. Si dicha objeción se formula, de-berá abrir una articulación de cuatro días, debiendo contener la providencia ulterior —que deberá dictarse en el plazo de dos días continuos— decisión expresa sobre la objeción, so pena de nulidad. La articulación probatoria depende en todo caso de la objeción (a diferencia del procedimiento de oposición), por lo que, no habiendo objeción, tampoco habrá lapso de pruebas (6).

Siendo que la ley no da término específico para objetar, la determinación que admite la caución impide cualquier objeción a, ella, y la única posibilidad para la parte solicitante de la me-dida será la interposición del recurso de apelación, más no la

(6) En sentencia del 27 de febrero de 1973 la Corte Suprema de Justicia sienta el siguiente criterio que en definitiva viene a confirmar lo que antes hemos expuesto:

"Sostiene el formalizante que la objeción a la caución presentada para el levantamiento de la medida debe hacerse necesariamente den-tro de los tres días siguientes a la audiencia en que el Tribunal ordenó constituir la garantía. La recurrida, por el contrario, resolvió que la objeción podía ser hecha oportunamente antes de que el Tribunal se pronuncie sobre la admisión o no de la garantía. Esta Corte comparte el criterio de la recurrida porque el artículo 369 del Código de Proce-dimiento Civil no establece un término fatal o perentorio dentro del cual la parte interesada tenga que formular su objeción a la eficacia o suficiencia de la caución o garantía ofrecida por la contraparte, de manera que al no existir un lapso preclusivo para el ejercicio de dicha facultad procesal, la indicada objeción puede ser hecha antes de que el órgano judicial dicte pronunciamiento al respecto. En nuestro orde-namiento procesal priva el principio de libertad y amplitud de la de-fensa, la cual, por consiguiente, no puede ser restringida sino por dis-posición expresa del legislador que no existe en esta materia". (Cf. Ramírez & Garay, XXXVIII, N° 119).

La Corte ha aclarado también que como el lapso para decidir no es preclusivo, la objeción es válida si se formula antes de producirse la decisión, aunque ésta se dicte fuera de los tres días que señala la norma general del art. 10 CPC (Cf. CSJ, 28-3-85, en Ramírez & Garay, XC, N° 267).

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solicitud de una nueva providencia. El defecto legal de no con-ceder término específico para la objeción debe ser subsanado —salvo la reforma legal— mediante la costumbre praeter legem ya utilizada, de retardar la providencia judicial, pese a la urgen-cia, hasta el tercer día de los tres que según el mencionado ar-tículo 10 tiene el juez para decidir; pero no de la otra manera expuesta por los criterios anteriores, que no armonizan con el principio de preclusión, la norma sobre revocación de sentencias y las normas sobre apelación.

Esa costumbre praeter legem ha sido considerada por la Corte como la solución más equitativa:

"La especial circunstancia —expresa la Sala de Casación-de existir el derecho de la contraparte del solicitante del levan-tamiento de la medida a objetar su eficacia, consagrado en el art. 369 (589) CPC obliga a interpretar la norma del art. 20 (10) CPC de una manera que armonice el principio de celeridad pro-cesal que la informa con la potestad de objeción aludida; por lo tanto, si bien en situaciones normales resulta válida la deter-minación librada por el juez, el mismo día de formulada una so-licitud, esta validez está condicionada a que con ella no se cause un perjuicio a la contraparte del solicitante.

"En la situación de autos, al acordarse en la misma audien-cia en que se presentó la caución el levantamiento de la prohi-bición de enajenar y gravar, se cercenó el derecho a objetarla que el art. 369 (589) concede al otro litigante; y en consecuen-cia actuó en forma ajustada a derecho el juez de la recurrida al anular el fallo apelado y así se decide" (7).

Seguidamente, la sentencia de la Corte desecha la primera tesis que anteriormente expusimos:

"En este punto cabe aclarar que el anterior pronunciamien-to no supone adhesión al criterio de la recurrida relativo a que los jueces deben esperar tres audiencias para resolver el levan-( ) CSJ, Sent. 1 1 - , en Ramírez & Garay, L X I I , N ° .

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tamiento de la medida, por imperativo del art. 20 (10) CPC; pues este dispositivo legal no consagra dicho lapso ni por inter-pretación del mismo puede establecerse. Lo decidido anterior-mente se ciñe a establecer que cuando en beneficio de la celeri-dad perseguida por el citado artículo no se provee a la solicitud dentro de los tres días siguientes a la solicitud, sino en el mismo día en que ella se estampa y con ello se violenta un derecho del otro litigante, la providencia puede anularse por resultar prema-tura..."

Siguiendo el principio de suspensión provisional de la bila-teralidad de la audiencia, la Corte tiene establecido que debe correrse traslado a la parte en cuyo favor se decretó la providen-cia para levantarla mediante garantía y previa habilitación (8).

El solicitante-objetante o el solicitante que no pudo objetar antes de actualizarse la providencia estimativa, y el oferente de la caución, tienen el derecho a apelar, porque sea del signo que fuere la providencia, se produce un gravamen irreparable por cualquier sentencia ulterior del juicio principal.

é) El cuarto criterio sostiene que la objeción puede verifi-carse antes o después de la providencia, sin limitación de tiem-po, pues la suficiencia de la garantía puede ser discutida perma-nentemente. La insuficiencia de la garantía debe dilucidarse por el procedimiento general del artículo 607 en caso que el especí-fico del artículo 589 ya haya sido utilizado anteriormente.

"...Cuando conforme a lo dispuesto por el artículo 369 (589) ejusdem, no fuere objetada la eficacia o suficiencia de la garantía dada, tal cuestión no puede ser planteada nuevamente sino en aquellos casos en que el patrimonio del fiador desmejora o haya sido comprometido o menguado por cualquier causa o motivo sobrevinientes que fundadamente hagan temer la insol-vencia del fiador. En tales casos el Tribunal, a petición de parte y conforme a lo dispuesto en el artículo 607 CPC, debe ordenar la apertura de una articulación a fin de probar la verdadera si-(8)Cf. CSJ, Sent. - 1 - , en Ramírez & Garay, LXVII, N° 0.

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tuación económica del fiador, pudiendo imponer a la parte contra quien se haya decretado la medida o contra quien la haya solicitado, que dé nueva caución o garantía" (9).

Esta tesis, como puede observarse, no está en contraposición a las anteriores, sino que las complementa, porque como ex-presa el fallo de la Corte Superior Tercera transcrito, la objeción sin límite de tiempo se contrae sólo a la suficiencia de la garan-tía, según el carácter de variabilidad de las medidas cautelares (Cf. supra N° 9); pero en modo alguno puede discutirse la efi-cacia de la caución, en cuanto a si se han cumplido los requi-sitos legales que la hacen válida para responder por el cumpli-miento de la ejecución forzosa, lo cual viene a ser propiamente la materia específica del artículo 589.

Sólo puede dirimirse por el procedimiento del artículo 607 CPC la insuficiencia de la garantía para decretar o alzar la me-dida, cuando la causa o motivo que justifica la insuficiencia sea superviniente al procedimiento del artículo 589, es decir, que no existiera para el momento en que se dictó la providencia que aceptó la caución.

104. - POSIBILIDAD DE DEFENSAS SIMUL TAÑE AS

La parte contra quien obra una medida de embargo, secues-tro o prohibición de enajenar y gravar tiene la libre alternativa y elección de impugnar la medida por no estar de acuerdo con la ley o el decreto, el acto de ejecución (impugnación por ilegali-dad y excesos, (Cf̂ retro N° 97), o bien, de presentar a su vez otra caución para levantarla, si el procedimiento es el de la vía de caucionamiento; y coetáneamente puede hacer oposición a la medida y presentar la caución, en el caso de la vía de causali-dad. De allí que no siendo excluyentes ambos tipos de defensa, sea permisible presentarlas conjuntamente. El sujeto pasivo pue-

(9) Corte Sup. Tercera, Sent. 14-12-66, en CARAY, Juan v Ramírez L., H., ob. cit., Vol. XV. 1966, 2o semestre, págs. 337 a 338'.

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de impugnar el acto de ejecución en la oportunidad legal contra los excesos de la medida; y puede hacer oposición, porque, por ej., no haya presunción grave del derecho que se reclama; y tam-bién, subsidiariamente, ofrecer en la misma oportunidad garan-tía suficiente para neutralizar sus efectos.

Si la garantía sustituyente del ejecutado ha sido aceptada por el Tribunal, dicha parte conserva aún interés procesal en que se resuelva su oposición, siempre y cuando dicha oposición verse sobre el fundamento del decreto. Si la oposición se refiere a la ilegalidad de la ejecución (vgr. afectación de bienes inembarga-bles) o a su disconformidad con el decreto (vgr. ejecución sobre bienes distintos a los señalados), no tendrá interés procesal el sujeto contra quien obra la medida para sostener dicha oposi-ción, desde el momento en que haya sido aceptada la caución que ha ofrecido, puesto que en estos casos el interés nace de la ejecución, de la desaprehensión de la cosa, y no del decreto mismo; luego, al devolvérsele la cosa por aceptación de la con-tracautela, carece de sentido determinar si se debió haber de-vuelto por otro motivo (ilegalidad o incongruencia de la ejecu-ción).

El tercero opositor a la medida tiene legitimidad para ofre-cer garantía que sustituya la medida practicada sobre el bien respecto al cual versa su pretensión. En este caso el valor de la caución debe tasarse de acuerdo al valor asignado a la cosa em-bargada, y no de acuerdo al valor de la demanda, pues su inter-vención en el proceso no es coadyuvante (ord. 3o art. 370 CPC), sino excluyente en cuanto pretende el reconocimiento de un derecho in rem sobre la cosa embargada. Por manera que si en un juicio por valor de un millón de bolívares se ha embar-gado un bien por valor de medio millón de bolívares, el monto de la fianza (sustitutiva del bien embargado y no del decreto de embargo) debe ser por esta última cantidad.

La Corte ha establecido que el tercero opositor, aun habien-do obtenido el rescate de la cosa por virtud de la cautela sustitu-yente, conserva el interés procesal para que se dilucida su opo-

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sición(iO). Ciertamente, es este criterio correcto, pues el objeto de su pretensión no es sólo que se le devuelva la cosa, sino que se le devuelva sin tener que asumir ninguna carga ni obligación contingente, como serían los costos de la fianza y la eventual responsabilidad frente al fiador.

105.— DE SOLA introduce una limitación al derecho del ejecu-tado a suspender, mediante cautela sustituyente, las medidas de embargo y prohibición de enajenar y gravar en el procedi-miento por intimación: "No obstante tratarse de medidas pre-ventivas, considero que mientras el deudor no haya hecho for-mal oposición, no podrá pretender que se aplique el artículo 589 para que le sean suspendidas. Sería absurdo — que estando destinado el procedimiento a la creación de un título ejecutivo que permita en su caso la ejecución forzada y antes de que exista la certeza de la imposibilidad del logro inmediato de ese propósito— se liberaren los bienes del deudor" (ii). No compar-timos la tesis del distinguido Magistrado porque el ejecutante puede igualmente hacer ejecutoria de inmediato sobre los bienes suficientes del fiador o sobre los bienes dados en garantía real, (10) Dicha sentencia se fundamenta en una razón peculiar al caso de

autos: "En efecto, cuando la opositora pidió que se suspendiera el em-

bargo sobre el fundo La y que en su lugar se embargara la suma de dinero que consignó, también manifestó en forma tan clara y pre-cisa que no dejó lugar a dudas, que mantenía oposición contra la medida de embargo, pese a la sustitución en el objeto de la misma, de tal forma que es acertado afirmar que la oposición fue dirigida contra la medida misma independientemente del objeto sobre la cual recayó, pues la idea básica y central de la oposición era que la opo-sitora no se consideraba deudora de la obligación que se trató de garantizar con el embargo y que, por ende, los bienes sucesivamente embargados, el inmueble y el dinero, son de su pertenencia y ella estaba en posesión de los mismos, y que consiguientemente, no tenían dichos bienes por qué ser objetos de la medida ejecutiva de embargo". (Cf. CSJ, Sent. 21-4-83, aclaratoria en interés de la ley, en Ramírez & Caray, LXXX1I, N° 339.

(11) DE SOLA, Rene: ¡ai acción cambiaría y el procedimiento por inti-mación, en Conferencias sobre el nuevo Código de Procedimiento Civil (Caracas, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas v So-ciales, 1986), pág. 374.

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caso que, luego de la suspensión de lá medida, el intimado no haga oposición al decreto intimatorio. La ejecución procede contra el fiador judicial, sin necesidad de nuevo juicio, porque éste se ha comprometido, con vista a la pretensión deducida, a pagar solidariamente el crédito comprendido en el decreto de intimación (12). Su posición procesal se asemeja a la del intervi-niente (ord. 5o art. 370 CPC).

106. - SUSTITUCION DE L OS BIENES EMBAR GA DOS

Así como el ejecutante puede pedir que se traslade de unos bienes a otros el embargo hecho con el objeto de mejorar la ejecución, según el art. 548 CPC, norma esta aplicable a las me-didas preventivas en razón de su instrumentalidad con el proce-dimiento ejecutivo, así también, con fundamento en el art. 597 CPC, según el cual se ejecutará el embargo preferentemente sobre las cosas que indique el embargado cuando no hubiere perjuicio para el embargante, el sujeto contra quien obra la me-dida puede pedir la sustitución de unos bienes por otros, aun cuando la medida ya se haya practicado, siempre y cuando se cumplan tres condiciones: 1) que la cosa ofrecida en sustitu-ción de la embargada tenga un valor estable igual o superior al de la cosa afectada por la medida; 2) que la sustitución de bienes no haga más dispendioso el trámite de ejecución, pues si el solicitante ha obtenido el embargo de numerario, no puede desconocérsele la ventaja procesal que supone obviar los trámi-tes de justiprecio y remate; 3) que la medida ejecutada sea de embargo o prohibición de enajenar y gravar para precaver un derecho de crédito, pues, tratándose del secuestro, obsta la na-turaleza del derecho tutelado (Cf. infra N° 109).

Si el art. 589 CPC autoriza al ejecutado para sustituir la cosa embargada por otra dada en prenda (ord. 3° art. 590 CPC), igual posibilidad debe tener para sustituirla por otro bien, dado en

(12) Cf. respecto al fiador en la transacción —caso similar al planteado— CSJ, Sent. 9-11-67, Gaceta Forense I\°58, págs. 504-505. Cf. respec-to al fiador del querellante, en interdictos posesorios, art. 702 CPC, y al fiador del acreedor hipotecario arts. 639 y 664 CPC.

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embargo, como objeto de embargo. Con ello se propende a la ra tío legis del citado art. 597 CPC, evitando que la medida pue-da actuar como un medio de coacción en perjuicio de la igual-dad de las partes. Difícilmente puede verse un límite preclusivo al derecho del ejecutado de sustituir, con la inmediación judi-cial, unos bienes por otros, cuando no deviene perjuicio para el embargante por el solo hecho de hacerse la sustitución con posterioridad a la traba del embargo.

Reafirma esta tesis el art. 1850 in fine CC cuando expresa que el deudor prendario "si lo prefiere, puede solicitar la resti-tución de la prenda ofreciendo otra garantía que la reemplace". Esta norma es aplicable a los bienes embargados sobre los cuales nace una prenda judicial (Cf. retro N° 55) en favor del acreedor prevenido.

El art. 203 del Código argentino Procesal de la Nación esta-blece que "el deudor podrá requerir la sustitución de una me-dida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Po-drá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precau-toria ha sido trabada, si correspondiere".

107.— Las medidas preventivas en ningún caso pueden ser utili-zadas por las partes a título de caución para decretar o levantar otra medida preventiva. "La medida preventiva denominada de prohibición de enajenar y gravar no puede ser calificada, jurídi-camente, como una caución personal" (13). Ello se debe a que el ofrecimiento de una medida como caución equivale a la sustitu-ción de una providencia preventiva por otra, lo cual no está prfe-visto por la ley. Lo permitido por la ley es la sustitución de una medida por una caución, y no puede asimilarse el concepto de medida preventiva al de garantía, según quedó expresado ante-riormente (Cf. retro N° 23).

No tiene fundamentación legal la costumbre de decretar prohibición de enajenar y gravar ex officio, sobre el inmueble (13) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 23-1-64. en Ramírez & Garav, IX,

N° 6-a.

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o inmuebles que el fiador presenta para probar su solvencia eco-nómica. Pues, aunque esta determinación se toma primordial-mente en los juicios donde no existe fundamento escrito de la acción, tales como los de responsabilidad civil, con el laudable propósito de garantizar al demandado el pago de daños injustos, la ley no atribuye en modo alguno al juez tal potestad.

No obstante, si el oferente de una caución para decretar la medida accede a ello, pidiendo se decrete prohibición de enaje-nar y gravar sobre el inmueble que comprueba su solvencia eco-nómica, en resguardo de su propia responsabilidad, no habrá perjuicio para el ejecutado, sino por el conrario mayores seguri-dades.

108. - DETERMINA CION DE LA SUFICIENCIA

Ha dado lugar a interpretaciones adversas de la jurispruden-cia de instancia, la significación que debe dársele al vocablo "suficiencia" que el legislador repite en el art. 589 CPC al refe-rirse a la necesidad de que la caución o garantía dada para levan-tar la medida fuere bastante.

Las extintas Cortes Superiores Primera y Segunda determi-naron a estos efectos que tal suficiencia está erf relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solici-tante mediante la ejecución de la medida. Así, por ej., si el Tri-bunal ha embargado una cantidad de dinero que cubre el monto total del decreto, la suficiencia de la garantía que presente la contraparte debe conceptuálizarse como aquella que sitúa al ejecutante en la misma posición preventiva que logró con el em-bargo de dinero. El ejecutante no podría pretender la suspen-sión de la medida con la presentación de otros bienes que signi-fiquen una desmejora en el derecho de prevención del solici-tante, en consideración directa a la naturaleza de esos mismos bienes (14). (14) Cf. Corte Sup. Primera, Sent. 26-6-62, en ARCAYA, Mariano: Có-

digo de Procedimiento Civil (Caracas, 1966), T. IV, pág. 56.

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Consideramos que tal criterio es válido sólo en el caso que se pretenda la sustitución de los bienes embargados por otros distintos ofrecidos por el embargado, pues en tal caso el art. 597 CPC, en el que nos hemos fundamentado (Cf. retro N° 106), condiciona ese derecho a la circunstancia de que "no haya perjuicio para el embargante". Pero en el supuesto del art. 589 CPC la ley no limita el derecho del embargado a sustituir, no ya el bien en concreto, sino la medida misma, por una garantía real o personal, con tal que ésta sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales. Por tanto, es procedente la aceptación de una fianza o de cualquier otra garantía abonada aunque el objeto embargado sea dinero en efectivo.

En relación a la prueba de la suficiencia, mediante la consig-nación de balance, la Corte señala que se da cabal cumplimiento al art. 8o de la Ley de Contaduría Pública, cuando el juez presu-me iuris tantum la certeza sobre la certificación o estados finan-cieros que realicen los contadores públicos sobre la situación económica de la persona de que se trate (15).

109.- IMPOSIBILIDAD DE LEVANTAR EL SECUESTRO CON CAUCION

Hemos dicho que las mismas razones por las cuales no se puede solicitar el secuestro por vía de caucionamiento (Cf. retro N° 77), privan para no permitir levantarlo de este modo; que si en aquel caso el legislador exige la presunción grave del derecho in rem sin ningún sustituto posible, en éste la conse-cuencia debiera ser idéntica prohibición. Existía una evidente antinomia legal entrambas disposiciones, la que implícitamente prohibía el decreto por vía de caucionamiento y la que explí-citamente permitía su "levantamiento mediante cautela sustitu-yente (art. 369 CPC derogado).

El Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la que fuera anteriormente Primera Circunscripción Judicial, dictó una sen-

() CSJ, Sent. - - 7 , en Ramírez & aray, LVII, N° .

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tencia que viene a dar el primer paso hacia una sinceración de esta situación legal absurda:

"Se está, pues —expresa el Tribunal—, en presencia de una demanda que persigue la restitución de bienes que se dicen ena-jenados... en perjuicio de la demandante; y en consecuencia, las medidas preventivas dictadas tienden a asegurar el resultado del juicio, esto es, a lograr la restitución. Por lo tanto, la garantía que se ofrezca para suspender esas medidas no tendrá por más alta que ella sea, la suficiencia y eficacia necesarias para asegurar el fin perseguido. De ser admitida la garantía, impediría el logro de ese fin" (16).

A partir de 1968, cuando se admite el recurso de casación inmediato, la Corte fue señalando casos en los que no procede la suspensión de medidas preventivas mediante cautela sustitu-yente, de acuerdo a las Fazones antes expuestas:

Así, señala que es correcta la decisión por la que se niega la suspensión de una medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en juicio de nulidad de dación en pago, con funda-mento en la íntima relación existente entre los bienes objeto de la medida y el fondo de la litis (CSJ, Sent. 14-12-72, en Ra-mírez & Garay, XXXVI, N° 607). No procede levantar el em-bargo del inmueble contra el cual se trabó ejecución hipotecaria,

(16) Juz. Sup. Segundo, Sent. 24-2-55, en ARCAYA, Mariano: ob. cit., Vol. IV, pág. 49.

La jurisprudencia argentina también ha señalado que el bien ob-jeto del proceso no puede ser sustituido: "El principio de la susti-tuihilidad de la medida cautelar debe ceder en los casos en que cons-tituye el objeto del proceso". "Si el embargo preventivo sobre el bien tiende a asegurar el cumplimiento de la obligación de escriturar el traspaso del dominio, no es admisible sustituirlo por otro sobre dinero efectivo" (Cf. RAMIREZ, Jorge Orlando: ob. cit., pág. 53).

GUTIERREZ DE CABIEDES igualmente señala que "el embar-go preventivo ha de recalcarse que no debe producir un cambio en k situación jurídica del acreedor" (Cf. GUTIERREZ DE CABIE-DES, Eduardo, Elementos esenciales para un sá'te>nalde medidas cau-telares (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 1974), Pág. 22.

2%

mediante caución o garantía suficiente (Cf. CSJ, Sent. 2-5-74, en Ramírez & Garay, XLIII, N° 243). Tampoco procede levan-tar mediante caución el secuestro decretado con fundamento en el ord. 2o art. 375 CPCD (Cf. CSJ, Sent. 3-6-75, en Ramírez & Garay, XLVII, N° 258; CSJ, Sent. 28-1-81, en Boletín de la CSJ, N° 1, jurisp. N° 24 y CSJ, Sent. 29-5-86, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1986, N° 5, pág. 88), Igualmente, en el caso de secuestro fundamentado en el ord. 5o art. 375 CPCD (Cf. CSJ, Sent. 23-6-76, en Ramírez & Garay, LII, N° 394-b). La prohibi-ción de enajenar y gravar el inmueble que se reivindica, no pue-de ser sustituida por ninguna otra caución o garantía (Cf. CSJ, Sent. 30-6-77, en Ramírez & Garay, LYI, N° 315).

El art. 589 del nuevo Código de Procedimiento Civil hizo recepción de la doctrina y jurisprudencia anteriormente expues-tas y excluyó el secuestro de entre las medidas que pueden ser levantadas mediante caución o garantía suficiente, refiriéndose, a esos fines, exclusivamente al embargo y prohibición de ena-jenar y gravar.

El fin conservativo del secuestro se pone de manifiesto en jurisprudencia de la Corte del 14 de octubre de 1982, en la cual se señala que el juez puede ordenar el secuestro de la cosa liti-giosa en un procedimiento de protección posesoria por vía ordi-naria (Cf. art. 706 CPC), aunque con antelación haya sustituido una prohibición de enajenar y gravar por caución suficiente ofrecida por el demandado, ya que "lo que hace es adecuar la suficiencia de la medida a la naturaleza especial de la acción ejercida" (17).

a) Cuando la medida de prohibición de enajenar y gravar es de-cretada con el objeto de conservar la legitimación a la causa del sujeto contra quien obra (Cf. retro N° 39-a), no es proce-dente tampoco su levantamiento mediante caución o garantía suficiente.

"No puede darse igual solución —expresa la Corte al respec-to— cuando lo que se busca en el juicio es el reintegro al patri-

(17) CSJ, en Pierre Tapia, 0.: ob. cit., Año 1982, N° 10. págs. 47-48.

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monio del que pide la medida de un bien que por cualquier tí-tulo otro posee, a menos que la ley misma, como lo hace en el artículo 1281 del Código Civil, garantice ese reintegro, porque si se suspendiera la medida mediante caución podría suceder que la parte contra quien ella va, lo enajenara o gravara impi-diendo que el objeto perseguido en el juicio sea logrado, esto es, que el solicitante de la medida no obtenga la cosa reclamada sino sólo una cantidad de dinero, lo que constituiría una venta forzosa del objeto de la medida, sin importar, por supuesto, si la acción fuere real, como la reivindicatoría, o de carácter perso-nal". (Sentencia 14-12-72. G.F. N° 78, 2a. Etapa, Pág.613).

"Finalmente en doctrina de la Sala, si bien es cierto que conforme a lo dispuesto por el artículo 369 del Código de Pro-cedimiento Civil, no se decretará ninguna de las medidas preven-tivas indicadas en el artículo anterior, —entre ellas, desde luego, la prohibición de enajenar y gravar—, o deben alzarse cuando estuvieren decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, dieren caución o garantía suficiente; pero no es menos cierto que, a tenor de lo previsto en la segunda parte del mismo texto legal, la caución o garantía debe ser no sólo sufi-ciente o bastante en el orden cuantitativo, sino que además debe llenar el requisito cualitativo de la eficacia, entendida ésta, con-forme al léxico, como virtud o fuerza para obrar. (Sentencia 30-6-77. G.F. N° 96. 3a. Etapa. Vol. I. Pág. 746) (18).

110.- RECURSOS CONTRA LA DECISION DEL INCIDENTE SOBRE SUSPENSION DE LA MEDIDA

La sentencia interlocutoria que levanta o niega levantar la medida preventiva, que debe ser dictada según el aparte del art. 589 CPC en el breve plazo de dos días continuos —no obstante la posibilidad de prorrogar el lapso de sentencia por un plazo no mayor de treinta días: art. 251 CPC— es una decisión apela-ble a tenor del art. 289 CPC. La apelación debe ser oída en un

( 8 ) C f . CSJ, Sent. 1 - - , en Ramírez & Garay, X, N ° 2 .

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solo efecto conforme al art. 291 CPC. No es apelable en cambio, el auto que fija el monto de la caución a constituir (19). La sen-tencia interlocutoria de la alzada que confirme o revoque la de Primera Instancia tiene recurso de casación de inmediato por tratarse de una sentencia terminal del incidente cautelar (20).

(19) Cf. CSJ, Sent. 19-1-83, en Ramírez & Garav, LXXX1, N° 113. (20) Cf. CSJ, Ramírez & Caray, Sent. 8-12-83, LXXXIV, N°795; Sent.

26-9-84, Ramírez & Garav, LXXXVII, N° 614; Sent. 10-5-84, Ra-mírez & Caray, LXXXVI, N° 364-b; Sent. 10-4-85, Ramírez & Caray, XC1, N° 485, y Sent. 16-4-86, en Pierre Tapia, O.: ob. cit., Año 1986, N°4, pág. 154.

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V

APENDICE

PROYECTO DE

LEY DE ARANCEL JUDICIAL! *)

EXPOSICION DE MOTIVOS

El presente Proyecto de Ley de Arancel Judicial constituye una reforma total y sustancial de la vieja Ley de Arancel Judi-cial que data de la época de la dictadura, promulgada en 1956. Está fundamentada la reforma en tres principios rectores: a) el arancel judicial no debe ser un provento personal y exclu-sivo del Tribunal que lo genera, pues su causa motiva estriba en el efecto jurídico perseguido por el interesado, el cual no depen-de de la persona del Juez ni de la prestación de un servicio per-sonal, sino de la atribución que confiere la ley a la función juris-diccional. De consiguiente, el beneficio del arancel debe com-

(*) Reproducimos a continuación, como un tema judicial de interés ge-neral para abogados y jueces, el Proyecto de Ley de Arancel Judicial y su correspondiente Exposición de Motivos que un grupo de Jueces del Estado Zulia presentamos a la Comisión de Política Interior del Senado de la República en el ines de mayo de 1987 Constituye un aporte concreto y válido a uno de los problemas más "urticantes" de la administración de justicia en Venezuela. El Anteproyecto que elaboramos fue revisado y ajustado por una Comisión de estudio, re-sultando el Proyecto que boy se anexa a esta obra. La mencionada Comisión estuvo formada por los siguientes Jueces: Carmen Celinda Alcalá de Arraga, Juez, Superior de Menores; César Atencio Chourio, Juez Superior Primero Civil; Alejandro Bustillos Alvares, Juez Supe-rior Segundo Penal; María Rojas de Gómez, Juez Tercero de Primera Instancia Civil; Corina Villalobos de Guanipa, Juez Primero del Dis-trito Maracaibo; Nery Rondón de Ocando, Juez Cuarto de Municipios Urbanos; Elvira Díaz García, Defensora Undécima Pública de Presos. Como se ve, la Comisión comprende a funcionarios de todos los sec-tores de la administración de justicia.

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prender a todos los funcionarios y empleados que cumplen esa función jurisdiccional en todo el país.

El arancel judicial percibido con arreglo a las normas de la Ley vigente es causa de corrupción y tiene trastocada la pirá-mide estructural del Poder Judicial. Poco estímulo existe para el ascenso de los jueces civiles y mercantiles a los juzgados su-periores si sus ingresos económicos se ven mermados significa-tivamente. Bajo el esquema que plantea el Proyecto, la distribu-ción del arancel se haría, fundamentalmente, en proporción al sueldo de los funcionarios y empleados, de suerte que los de mayor categoría devengarían mayor remuneración que los de menor categoría, alentando de esta manera una verdadera ca-rrera judicial apoyada en un justo incentivo económico.

b) La percepción y distribución del arancel debe implementarse sin afán de novedad, utilizando la normativa y los mecanismos burocráticos prexistentes, de manera que se asegure, sin gastos adicionales innecesarios, la percepción, administración y control del fondo de arancel de la mejor manera posible. Es por ello que el Proyecto propone que la edición y expendio del Timbre Fis-cal Judicial —especie a través de la cual se recaudaría el arancel-esté a cargo del Ministerio de Hacienda, el cual deberá destinar-lo, deducidos sus gastos, al Poder Judicial, con arreglo a la pre-visión contenida en el ordinal 2° del artículo 184 de la Ley Or-gánica de la Hacienda Pública Nacional (Cf. art. 32). Esta norma expresa que podrá apropiarse especialmente los productos de algunos ramos de ingresos con el fin de atender el pago e los gastos que se estipulen en favor de la Nación en regímenes espe-ciales sobre servicios, los cuales podrán ser destinados a usos específicos de utilidad pública. Y es evidente que la administra-ción de justicia es para el Estado un servicio público de primer orden; constituye una de las tres funciones fundamentales del Estado. Igualmente debe conceptualizarse como utilidad pública todo lo que coadyuve a garantizar la eficacia y decoro de la judicatura, de la administración de justicia y de la carrera judi-cial (Cf. art. 2°) Al ser catalogable el arancel judicial como in-greso público, en razón de su origen y su finalidad, cae en el

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ámbito de previsión del artículo Ia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En tal virtud a la Contra-loria competerá el control y vigilancia de la recaudación y dis-tribución del arancel judicial. La administración y distribución del arancel judicial correspondería al Consejo de la Judicatura, conforme a los fines que le asigna el artículo 217 de la Consti-tución Nacional.

Consideramos que la recaudación del arancel judicial no debe estar a cargo del Consejo de la Judicatura ni de los Cole-gios de Abogados. Ello llevaría a la creación de un aparataje burocrático adicional que mermaría la utilidad del ingreso. No hay razón válida para dudar del buen manejo de la percepción por el Ministerio de Hacienda, al cual atañe la recaudación de todo ingreso público, a través de las oficinas ya existentes de expendio de especies fiscales (Cf. art. 31).

c) Los gremios de abogados (Colegios de Abogados e Inpreabo-gado) se verán altamente beneficiados con la porción del diez por ciento que en conjunto les corresponde según la Ley de Abogados y la propia Ley de Arancel Judicial. Las consideraoles sumas de dinero que percibirían irían en provecho de los mis-mos abogados, para el mantenimiento y ampliación de los bene-ficios sociales, actividades científicas, gremiales, culturales y sociales que les corresponde realizar a esas instituciones según sus fines.

Los abogados, a título personal, obtendrían la ventaja de poder establecer netamente, el monto de sus honorarios_ profe-sionales, desde que serían perfectamente distinguibles las litis expensas de los honorarios profesionales. En la actualidad, los costos reales por traslados de tribunales no son reflejados en las planillas de arancel judicial. Tal irregularidad es, hoy por hoy, del conocimiento público y es menester sincerar la ley con una realidad inconcusa y difícilmente reversible. Ello hace que el abogado tenga que procurar el reembolso de aranceles por parte del perdidoso, incluyéndolos en una estimación exagerada de sus propios honorarios.

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Es conocida la fundamentación que da Chiovenda al criterio objetido de condenatoria en costas procesales: "El vencedor debe salir, en cuanto es posible, indemne del litigio porque el interés del comercio jurídico exige que los derechos y los patri-monios tengan un valor posiblemente cierto y constante y no ya cargados con los gastos necesarios para su defensa". La certeza del quantum de las litis expensas permitirá, en la actividad mer-cantil, calcular previamente los gastos de eventuales cobranzas judiciales con una certeza mucho mayor de la que existe actual-mente.

Se propende en el Proyecto a asegurar la recaudación del impuesto sobre la renta, mediante la retención previa, de las remuneraciones devinientes del arancel judicial.

El Capítulo Primero del Proyecto establece que los jueces, defensores públicos y demás funcionarios y empleados de los Tribunales y Defensorios son los beneficiarios del arancel judi-cial. Se excluyen los funcionarios y empleados de la Corte Su-prema de Justicia y demás Tribunales cuya nómina de pago, tiempo de antigüedad, control de eficiencia y demás datos son ajenos al Consejo de la Judicatura (art. 1°). De allí que se haya eximido del pago de arancel judicial las sentencias y actos de traslado que realicen estos tribunales.

Se establece igualmente la prohibición expresa de percibir sumas de dinero o aranceles distintos a los previstos en la Ley, so pena de sanciones disciplinarias, penales y civiles ya previstas en las leyes (art. 3o).

Quedan excluidos de arancel judicial los actos procesales concernientes a las jurisdicciones penal, laboral y de menores, según leyes ya existentes, asi como ciertos procedimientos judi-ciales de interés social o de protección al débil jurídico (arts. 40 y

El beneficio de Justicia Gratuita adquirirá, en razón de las nuevas tasas, una importancia práctica significativa. A este bene-

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ficio tienen derecho, según el Código de Procedimiento Civil, no sólo los pobres, sino también "quienes no tuvieren los me-dios suficientes, ya para litigar, ya para hacer valer de manera no contenciosa algún derecho" (art. 178 CPC). En la actualidad son inusitadísimos los procedimientos de beneficio de pobreza, debido a la insinceración que existe entre el arancel legal y el arancel real.

El arancel judicial es percibido a través de la inutilización en las actas respectivas de Timbres Fiscales Judiciales. Esta es-pecie se denomina "timbre" por no ser percibido directamente en numerario; "fiscal", por competer su recaudación a la admi-nistración de rentas, y "judicial" en razón de la fuente de in-greso y su finalidad (art. 7a).

El Capítulo Segundo establece que sólo perciben arancel judicial los actos de sentencias definitivas y de traslado de tri-bunales. De esta manera se elimina el engorrozo cálculo pre-judicial y la liquidación de arañó ele s por innumerables y varia-dos actos (copias, oficios, despachos, notificaciones, etc.) que crea incertidumbre sobre los costos y grave riesgo para los jue-ces, dada la sanción de destitución (no revisable) que para tales casos prevé la Ley de Carrera Judicial.

La tasa de arancel se fundamenta en lee tarifa prevista en el articulo 114 de la nueva Ley de Registro Público y se establece en consideración al valor de la demanda, con un límite máximo. Es aplicable a las sentencias definitivas de primera y segunda ins-tancia (art. 9), así como también, en menor medida, a las deci-siones que tienen carácter de definitivas (art. 10).

El arancel judicial debe incluir las tasas por concepto de sentencias. La materia impositiva en sede judicial debe estar di-rectamente vinculada al acto jurisdiccional por excelencia, que es el fallo definitivo, pues éste es el que reclama la mayor y más delicada actuación del Estado a través del funcionario judicial. El pago de la tasa no dependerá del resultado de la sentencia, sino del hecho mismo de ser dictada y publicada, cualquiera

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sea su contenido estimatorio o desestimatorio. Se excluyen de arancel las sentencias definitivas de forma y de reenvío porque su causa motiva no reside en la pretensión y contrapretensión de las partes.

Las tasas por concepto de constituciones para la práctica de actos de ejecución (vgr. embargos, entregas materiales, etc.) y de instrucción (vgr. inspecciones judiciales), es determinada por el valor de la demanda y el tiempo de duración del traslado; siendo ligeramente mayor en los actos de ejecución, ya que éstos, por su naturaleza, suponen ya una ventaja procesal de significación económica (arts. 12 y 13).

Es importante significar que si se rebajan las tasas propues-tas en el Proyecto no podrá erradicarse la irregularidad invete-rada que ha surgido al margen de la Ley de Arancel Judicial. La mayor garantía de honestidad de un Juez es el incentivo perso-nal de percibir ingresos altos. De nada sirve amenazar con graves y múltiples sanciones legales, si la corruptela cunde por no estar los funcionarios y empleados bien remunerados.

El recargo por traslados urgentes previstos en el artículo 14 no provocará habilitaciones injustificadas de parte del funcio-nario, ya que éste no percibe su importe directamente ni en su totalidad.

Las siguientes disposiciones de este Capitulo establecen las normas necesarias para liquidar debidamente el arancel judicial y lograr los principios de la justicia conmutativa entre partes y entre jueces (arts. 20 y 21). Concretamente, el articulo 21 pre-tende evitar la consecuencia refleja que traería la falta de per-cepción directa del arancel: los jueces tenderían a relegar a los Juzgados de categoría D el cumplimiento de los traslados me-diante comisiones. Aparte de que el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil ya acota en cierta medida esta posibilidad, se ha previsto también un incentivo para la práctica de traslados, mediante el bono compensatorio que prevé el artículo 36.

Los artículos 23 y 24 aseguran la efectiva cancelación del arancel a través de la inutilización de timbres fiscales judiciales,

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trasladando el interés por el pago al litigante o a cualquier ter-cero interesado (art. 8). Estas normas tienen su antecedente en el artículo 23 de la nueva Ley de Timbres Fiscales, el cual ex-presa: "La omisión de timbres o el hecho de no haber sido inu-tilizados en debida forma no produce la nulidad de los actos o escritos que causan las respectivas contribuciones, pero al ser presentado el documento ante alguna autoridad, ésta no le dará curso mientras no sea reparada la falta y dara aviso inmediato al funcionario competente para que aplique las sanciones de Ley".

El Capítulo Tercero denomina emolumentos, por oposición al concepto de arancel, a la percepción directa en dinero efec-tivo a que tienen derecho los alguaciles y notarios por concepto de citaciones (cf. art. 345 CPC) y demás actos de comunicación; los jueces asociados, expertos y partidores y los demás auxiliares de justicia por los actos cumplidos en juicio. Incluyese el pago de costos de fotocopias y grabaciones de actos procesales.

El Capítulo Cuarto establece la forma de distribución del fondo de arancel judicial a cargo del Consejó de la Judicatura. Se persigue garantizar una efectiva estabilidad de los funciona-rios y empleados judiciales, la vigencia real de la carrera judicial y la óptima retribución de sus cargos (cf. art. 3°), motivando de esta manera el ingreso al Poder Judicial de abogados con pres-tigio y competencia profesional.

El artículo 36 prevé una partida del cuarenta por ciento del fondo de arancel judicial anual para ser distribuido mensual-mente en primas de antigüedad, que estimulen la permanencia y la carrera judicial; primas de eficiencia que sirvan de acicate al rendimiento personal; un bono compensatorio por traslados, que retribuya el mayor trabajo de los jueces que mediante el ejercicio de la función jurisdiccional originan en parte el fondo de arancel, y que asegure, indirectamente, una equitativa distri-bución del trabajo en materia de traslados.

Se prevé una segunda partida no mayor del veinte por ciento para ser invertida en beneficios sociales en favor de los jueces y

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empleados: seguros colectivos, beneficios de la caja de ahorros, asistencia médica y odontológica y otros beneficios sociales, a criterio del Consejo de la Judicatura.

Una tercera partida será distribuida entre los jueces, funcio-narios y empleados, en proporción a sus sueldos. Tal remunera-ción, así establecida, constituye aliciente para hacer acopio de los méritos necesarios a fin de ascender a cargos mejor retri-buidos, no sólo desde el punto de vista del sueldo, sino también de la prima por antigüedad. Se eliminará seguramente el "te-mor" de los jueces de primera instancia civiles y mercantiles a ser ascendidos, el cual obedece a una razón perfectamente ex-plicable: la merma considerable de sus ingresos.

Finalmente, se prevé un fondo de reserva destinado al reem-bolso de aranceles pagados por los litigantes en demasía (cf. arts. 18 y 19) o destinados a jueces temporales y accidentales (art. 25).

Las disposiciones finales autorizan al Ejecutivo Nacional, oída la opinión del Consejo de la Judicatura, a modificar las cuantías previstas en la Ley. La razón primaria de esta norma obedece al hecho de que el Consejo de la Judicatura, ni alguna otra institución o persona, están en capacidad de establecer ni calcular aproximadamente el monto total del fondo de arancel judicial anual que originaría la nueva Ley, pues éste está en relación no sólo con el número de sentencias dictadas en un año (dato del cual dispone el Consejo de la Judicatura) sino también con el valor de las demandas y el número y duración de los traslados.

Se dejan a salvo, finalmente, los derechos de los notarios y jueces foráneos con funciones notariales que prevé la Ley ac-tualmente vigente, mientras no sean regulados por Ley especial impositiva sobre la materia.

Mayo 1987

Ricardo Henríquez La Roche

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PROYECTO DE LEY DE ARANCEL JUDICIAL

CAPITULO I Disposiciones generales

Art. Io.— Los jueces, defensores públicos y demás funcionarios y empleados de los Tribunales de Justicia y defensorías públicas tendrán derecho a percibir el fondo de arancel judicial cuya re-caudación y distribución regula la presente Ley.

Los beneficios de esta Ley no se extienden a los magistra-dos, funcionarios y empleados judiciales cuyo nombramiento no corresponda al Consejo de la Judicatura.

Art. 2o.— El arancel judicial constituye un ingreso público que tiene por objeto coadyuvar la óptima remuneración de los ser-vicios que prestan en la judicatura las personas beneficiarías del mismo, para una mejor eficacia de la administración de justicia y de la carrera judicial.

Los sueldos, primas y demás bonificaciones de los funcio-narios y empleados judiciales pagados con cargo a la asignación presupuestaria, no podrán ser disminuidos en consideración a los ingresos obtenidos por concepto del arancel previsto en esta Ley, salvo que se trate de una medida de carácter general.

Art. 3°.— Ninguno de los funcionarios y empleados de los tribu-nales podrá percibir, directa o indirectamente, cantidad de di-nero alguna por su intervención en actos judiciales, salvo lo pre-visto en el Capítulo III. Toda infracción a las disposiciones de esta Ley acarreará las sanciones legales disciplinarias, penales y civiles a que hubiere lugar.

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La liquidación y percepción de los aranceles o emolumentos aquí establecidos, se efectuarán en la forma que se pauta en

' esta Ley. Cualquier otra forma de liquidación o percepción será ilícita y acarreará responsabilidad a las personas que en ellas participen.

La enumeración de los actos o diligencias causantes de aran-cel judicial o emolumentos es taxativa.

Art. 4o.— Ninguna actuación en juicios o procedimientos de ca-rácter exclusivamente penal, laboral o de menores causará aran-cel o emolumento alguno. No quedan comprendidos en esta exención, los derechos o emolumentos que causen los actos pro-cesales con motivo de la acción civil ejercida en juicio penal.

Art. 5o.— Tampoco causarán arancel judicial ni emolumentos los fallos, decisiones, traslados y demás actos procesales, en los si-guientes casos:

a) Los efectuados en el procedimiento tendiente a obtener el beneficio de Justicia Gratuita, ni aquellos en los que tenga in-terés, según su propia manifestación, el litigante o solicitante que haya obtenido dicho beneficio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil.

b) Los efectuados en los juicios agrarios, en los cuales tenga interés, según su propia manifestación, el procurador agrario, conforme al artículo 40 de la Ley Orgánica de Tribunales y Pro-cedimientos Agrarios.

c) En los procedimientos relativos a la celebración, oposi-ción y suspensión del matrimonio; los que se refieran a la adop-ción, reconocimiento de hijos, inquisición de paternidad y cons-titución o ejercicio de la tutela; los concernientes a la constitu-ción de hogar, incluso los del juicio de oposición que pudiere surgir; los atinentes a los juicios de privación de patria potestad y a las reclamaciones de alimentos ventilados por ante la juris-dicción ordinaria.

d) Las sentencias definitivas de forma que prevé el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil y las sentencias de reen-vío.

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e) En general, en los juicios contenciosos y procedimientos de jurisdicción voluntaria en los que las leyes declaren excen-ciones de costas, derechos, impuestos y contribuciones.

Parágrafo Unico: JVo causarán arancel judicial, pero sí los emo-lumentos previstos en el Capítulo III de esta Ley:

a) los procedimientos relativos a ofertas reales y depósito de pensiones por alquiler de inmuebles y regulación de alqui-leres.

b) las sentencias y actos de traslado que se efectúen en los procesos sustanciados por ante la Corte Suprema de Justicia y las Cortes o Tribunales cuyos magistrados o jueces no son re-munerados con cargo al presupuesto administrado por el Con-sejo de la Judicatura.

c) las sentencias dictadas por los jueces asociados en las ju-risdicciones a que se refiere el artículo 4o.

Art. 6o.— Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, la parte promovente o interesada proporcionará a los funciona-rios auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá a los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se pro-porcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que reside el Tribunal, en lugares que disten más de quinientos metros de su recinto.

Lo dispuesto en el parágrafo anterior es aplicable a los Re-gistros Mercantiles y Notarías Públicas.

Art. 7o.— El arancel judicial será percibido mediante la inutili-zación de Timbres Fiscales Judiciales en las actas que causan la percepción de dicho arancel, con la indicación de la fecha en los respectivos timbres. Podrán ser inutilizados también mediante la impresión sobre los timbres del sello húmedo del Tribunal, indicando el Secretario del Tribunal, al pie de las especies inu-tilizadas, la fecha correspondiente.

Art. 8o.— Cualquiera de las partes, así como todo tercero intere-sado, podrán consignar los timbres fiscales judiciales que corres-

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pondan al acto efectuado. El Secretario del Tribunal pondrá constancia de la identificación del consignatario de las especies, y si fuere un tercero señalará además la parte en cuyo beneficio hace la consignación. El acta será firmada por el Secretario y el consignatario.

A los fines del cobro de litis expensas a la parte condenada al pago de costas procesales, los timbres fiscales judiciales cons-tituyen títulos ejecutivos.

CAPITULO 11 De la tasación y liquidación del arancel judicial.

Art. 9°.— El arancel judicial por concepto de sentencias defini-tivas proferidas en juicios contenciosos, no excluidas en los ar-tículos 4 y 5, se calcularán por el valor de la demanda o su es-timación, según la siguiente tabla:

Por las fracciones comprendidas:

a) Entre Bs. 01 y Bs. 50.000 el 0,40% b) Entre Bs. 50.000 y Bs. 100.000 el 0,60% c) Entre Bs. 100-001 y Bs. 500.000 el 0,75% d) Entre Bs. 500.001 y más el 1,00%

Art. 10°.— Las sentencias interlocutorias que pongan fin al jui-cio o impidan su continuación, causarán un arancel igual al treinta por ciento de la tasa correspondiente prevista en el ar-tículo anterior.

La homologación de actos dispositivos del proceso y las sen-tencias que declaren la perención de la instancia por el trans-curso de un año, causarán un arancel igual al veinte por ciento de la tasa correspondiente prevista en el artículo anterior. Art. 11°.— En los juicios cuya demanda no sea apreciable en dinero y en las decisiones y pronunciamientos que pongan fin a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, la tasa será de tres mil bolívares, salvo que las sentencias o pronunciamien-tos estén excluidos en los artículos 4 y 5.

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Art. 12°.— Las tasas por concepto de constitución para medidas preventivas y otros actos de ejecución, en procedimientos con-tenciosos o de jurisdicción voluntaria, no excluidos en los ar-tículos 4 y 5, serán las previstas en el artículo 9, más la cantidad de un mil bolívares por cada hora o fracción de hora mayor de cuarenta minutos que dure el traslado.

Art. 13°.— Las tasas por concepto de constitución para evacua-ción de pruebas y demás actos de instrucción, en procedimien-tos contenciosos, no excluidos en los artículos 4 y 5, serán las previstas en el artículo 9, más la cantidad de ochocientos bolí-vares por cada hora o fracción de hora mayor de cuarenta minu-t«| que dure el traslado.

En el cMo de actos de instrucción de jurisdicción voluntaria sólo te aplicará la tasa por duración del traslado.

Art. 14°.— U arancel judicial previsto en los artículos 9, 10, 12 y 13 no podrá ser mayor a la cantidad de veinticinco mil bolí-vares.

Si fuere urgente el traslado solicitado y deba practicarse con antelación a otros o en días no laborables se deberá cancelar adicionalmente, en timbres fiscales judiciales, la cantidad de un mil bolívares por cada hora o fracción de hora mayor de cua-renta minutos, no obstando lo dispuesto en la primera parte de este artículo.

Art. 15°.— A los efectos de establecer la duración del traslado, se computarán el tiempo de duración de la diligencia o actua-ción, el tiempo de viaje de ida y vuelta entre la sede del Tribu-nal y el lugar donde debe verificarse el acto, y el tiempo de viaje de un lugar a otro, si el acto de instrucción o ejecución deba diligenciarse en sitios diferentes.

En los traslados que duren menos de una hora se aplicará la tasa horaria.

Art. 16°.— Levantada el acta o actas correspondientes, el Juez y Secretario dejarán constancia de duración del traslado, a los fines de la oportuna inutilización de las especies fiscales judi-ciales.

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Antes del traslado el Juez podrá exigir a la parte promo-viente el previo depósito de los timbres fiscales judiciales, que calculará según la cuantía de la demanda y la duración estimada del traslado.

Art. 17°.— Si el Juez no practicare el traslado en la oportunidad fijada, el promovente podrá reclamar al Juez Superior de la Cir-cunscripción Judicial, quien instruirá la reclamación conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Si hubiere habido perjuicio para el promovente por de-mora injustificada, impondrá al juez infractor una multa disci-plinaria de ocho mil bolívares, sin perjuicio de lo dispuesto en el aparte final del artículo 27 del mencionado Código y de las sanciones disciplinarias a que haya lugar con arreglo a la Ley de Carrera Judicial.

Art. 18°.— La tasación de arancel judicial inutilizado podrá ser objetada por errores materiales, por haber sido liquidadas en desacuerdo con el arancel y por cualquier otra causa condu-cente. Si la objeción fuere procedente el Juez ante quien penda el expediente determinará la cantidad a reembolsar o los timbres fiscales judiciales que deban inutüizarse adicionalmente.

Cuando fuere necesario acreditar ciertos hechos, el Juez podrá abrir una articulación probatoria conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Contra su determina-ción se oirá apelación en un solo efecto.

La decisión que se dicte a los efectos de esta disposición no causará arancel judicial.

El acto jurisdiccional por el cual se tasa incorrectamente el arancel judicial, no acarreará sanción disciplinaria, salvo el su-puesto de incuria, a juicio del Consejo de la Judicatura.

Art. 19°.— Cuando la estimación del valor de la demanda fuere impugnada, la parte interesada deberá sufragar, mediante la inu-tilización de timbres fiscales judiciales en las sentencias y actos de traslado ya cumplidos, el arancel adicional resultante de la diferencia entre la estimación hecha por el actor y la estimación mayor establecida, con carácter definitivamente firme, por el

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Tribunal, con arreglo al artículo 38 del Código de Procedimien-to Civil.

Si la diferencia fuere en menos, la parte que haya sufragado en demasía especies fiscales judiciales, solicitará el reembolso correspondiente por ante la oficina administrativa del Consejo de la Judicatura, acompañando copia fotostática certificada de la sentencia que determina, con autoridad de cosa juzgada, el valor de la demanda, y de las sentencias y actos de traslado en las que haya cancelado en exceso el arancel judicial. El Consejo de la Judicatura proveerá el pago del reembolso con cargo al fondo de reserva previsto en el literal d) del artículo 36.

Igual procedimiento se seguirá cuando deba hacerse el reem-bolso previsto en el artículo anterior.

Art. 20°.— El demandado tendrá derecho a reclamar al deman-dante los intereses que hubiere devengado la cantidad total pa-gada por él, o por su cuenta, en demasía, durante el tiempo que transcurriere entre la fecha de inutilización de los timbres y la del reembolso, a la tasa de intereses bancarios para plazos fijos vigentes en ese tiempo.

Habrá lugar a la sanción prevista en el ordinal Io del artículo 464 del Código Penal, cuando por actos del demandante o colu-sión de las partes, se estimare la demanda en un valor menor al que fije definitivamente la autoridad judicial, siempre que se hayan dado los supuestos normativos que tipifica el artículo mencionado.

Art. 21°.— A fin de lograr una repartición equitativa de los tras-lados de tribunales, los jueces de primera instancia no podrán comisionar a jueces de la misma localidad para practicar actos procesales de instrucción o ejecución que requieran traslado, cuando el monto de la demanda exceda de un millón de bolí-vares. Tampoco podrán hacerlo los jueces de Distrito y Depar-tamento en los procesos de que conozcan.

Sin embargo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, los jueces que se indican en el párrafo anterior podrán, excepcionalmente, dar comisión a otros jueces inferiores de la misma localidad para los actos ya

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indicados, cuando haya motivo que lo justifique, el cual razo nurán en la resolución por la que se ordena librar el despacho correspondiente.

Art. 22°.— La infracción de lo dispuesto en el artículo anterior no acarreará la nulidad del acto ejecutado por el juez comisio-nado, pero dará lugar a las sanciones disciplinarias previstas en la Ley de Carrera Judicial, a juicio del Consejo de la Judicatura, cuando, según las estadísticas del Tribunal, el número de comi-siones excepcionales despachadas en un año, sea superior a un tercio del número de sentencias definitivas dictadas en ese año.

Art. 23°.— No se apreciarán las pruebas ni demás actos de ins-trucción, ni surtirán efectos legales los actos de ejecución, mien-tras no conste en el acta respectiva la inutilización del valor de los timbres fiscales judiciales correspondientes. Los actos de ejecución surtirán efectos legales a partir de la fecha de inutili-zación de las especies que correspondan.

En ningún caso la falta de pago de arancel judicial será mo-tivo para postergar las sentencias que deban dictarse en el pro ceso o procedimiento no contencioso que se esté sustanciando.

Art. 24°.— El Tribunal correspondiente no se pronunciará sobre la admisibilidad del recurso interpuesto ni procederá la ejecu-toria de las sentencias definitivas ni de los actos de autocompo-sición procesal, celebrados en juicio o extra litem, mientras no sea inutilizado el valor correspondiente en especies fiscales ju-diciales.

Art. 25°.— Los jueces que llenen las faltas temporales o acciden-tales del Titular, percibirán el ochenta por ciento del valor de los timbres fiscales judiciales inutilizados en las sentencias y actos de traslado que ellos efectúen.

Los relatores percibirán el treinta por ciento del valor de los timbres fiscales judiciales inutilizados en las sentencias en las que ellos hayan intervenido.

A los efectos de su cancelación, consignarán por ante la co-rrespondiente Oficina Administrativa del Consejo de la Judica-

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tura, copia fotostática certificada de la sentencia o acta respec-tiva, en la cual conste la inutilización de los timbres fiscales ju-diciales, y el Consejo de la Judicatura proveerá el pago corres-pondiente con cargó al fondo de reserva previsto en el literal d) del artículo 36.

CAPITULO III De los emolumentos

Art. 26°.— Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4 y 5, los alguaciles y notarios tendrán derecho a cobrar directamente al interesado, en dinero en efectivo, la cantidad de ciento cin-cuenta bolívares por intimaciones y por citaciones personales para la contestación de la demanda y para posiciones juradas; y de cien bolívares por citaciones de testigos, notificaciones y otros actos de comunicación.

Cuando el acto deba realizarse en otra localidad, tendrán derecho a cobrar la cantidad de cinco bolívares por cada kiló-metro entre poblado y poblado.

Art. 27°.— Los jueces asociados, expertos y partidores celebra-rán con la parte o partes que los hayan solicitado, un convenio sobre el monto de los emolumentos que les corresponden.

Dicho convenio se hará constar en el expediente, en acta suscrita por la parte solicitante y el auxiliar de justicia, y si éste no se encontrare en el lugar del juicio, el promovente hará cons-tar en el mismo, el convenio que haya celebrado. El promovénte consignará los emolumentos, previa retención del impuesto sobre la renta que corresponda.

La suma de dinero consignada será depositada por el Tribu-nal en un instituto bancario; pero no serán entregados al benefi-ciario sino después que éste haya cumplido su cometido, salvo que se obviare el acto a cumplir por renuncia de la prueba o autocomposición procesal.

Los emolumentos de los depositarios judiciales se regirán por la Ley sobre Depósito Judicial y sus reglamentos.

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Art. 28°.— Si no hubiere acuerdo entre el promovente y el aso-ciado, experto o partidor, el juez retasará los emolumentos, consultando lo más equitativo y razonable, tomando en cuenta el valor de la demanda y la complejidad de las actividades a rea-lizar.

Art. 29°.— Los prácticos, intérpretes, valuadores de bienes em-bargados y demás auxiliares de justicia no comprendidos en el artículo 26, establecerán de mutuo acuerdo con el promovente el monto de sus emolumentos, los cuales les serán cancelados por el promovente tan pronto cumplan su cometido.

Si no hubiere acuerdo entre el promovente y el auxiliar de justicia, se procederá conforme al artículo 28.

Art. 30o.— Los alguaciles, asistentes de tribunales y demás per-sonas autorizadas podrán percibir el importe necesario para la reproducción fotostática o grabación de actas y actos judiciales, rigiendo lo previsto en la parte final del artículo 189 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO IV De la percepción y distribución del arancel judicial

Art. 31°.— El Ministerio de Hacienda expedirá y pondrá a la venta los Timbres Fiscales Judiciales en las mismas oficinas donde se expenden las especies fiscales a que se refiere la Ley de Timbres Fiscales, y en otras oficinas ubicadas en los edificios sede del Poder Judicial o cercanos a ellos, en las ciudades popu-losas.

El Ministerio de Hacienda determinará el tamaño, diseño y valor unitario de los timbres fiscales judiciales, con indicación del día, mes y año a los efectos de la inutilización.

Art. 32°.— De conformidad con el ordinal 2o del artículo 184 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, los ingresos fiscales provenientes del arancel judicial percibido a través de los timbres fiscales judiciales, serán destinados al Poder Judicial y administrados por el Consejo de la Judicatura.

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Art. 33°.— El Ministerio de Hacienda dará cuenta y cancelará anualmente al Consejo de la Judicatura el monto de los ingresos por concepto de arancel judicial causado en los Tribunales de Justicia de toda la República, previa deducción de los costos de edición y expendio.

Art. 34°.— El Consejo de la Judicatura administrará el ingreso proveniente del arancel judicial en cuenta separada de los fon-dos de la asignación presupuestaria anual que establezca la Ley de Presupuesto.

Art. 35°.— La Contraloría General de la República ejercerá el control, la vigilancia y la fiscalización de la expedición y exis-tencia de Timbres Fiscales Judiciales y de los ingresos públicos percibidos por el Fisco Nacional por concepto de arancel judi-cial, así como de su administración por parte del Consejo de la Judicatura.

El Consejo de la Judicatura podrá solicitar a la Contraloría General de la República, cuando lo considere conveniente, la fiscalización y control de la percepción y distribución del aran-cel judicial. Art. 36°.— El Consejo de la Judicatura procederá anualmente a distribuir el ingreso proveniente del arancel judicial, de la si-guiente manera:

a) Deducirá los costos de administración del arancel judicial y seguidamente hará un aporte del cinco por ciento destinado al Instituto de Previsión del Abogado, conforme al literal e) del artículo 81 de la Ley de Abogados-, y un aporte del cinco por ciento, destinado a los Colegios de Abogados de Venezuela. Esta última porción se repartirá entre los Colegios de Abogados en proporción al número de abogados inscritos, según constancia que consignarán anualmente los Colegios de Abogados, certifi-cada por la Federación de Colegios de Abogados.

La cantidad restante constituirá el fondo de arancel judicial. b) Destinará el cuarenta por ciento del fondo de arancel

judicial para ser distribuido mediante primas de antigüedad y eficiencia entre los jueces y primas de antigüedad para los demás funcionarios y empleados a que se refiere el artículo Io.

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La prima de eficiencia se determinará por el número de sen-tencias definitivas publicadas en el año anterior menos el nú-mero de sentencias revocadas o anuladas. A estos efectos, la Inspectoría de Tribunales constatará anualmente en cada Tri-bunal el fundamento de la información estadística mensual que remiten los Tribunales al Consejo de la Judicatura.

c) El Consejo de la Judicatura podrá destinar parte de los in-gresos del arancel judicial, no mayor del veinte por ciento del total del fondo de Arancel Judicial, para la contratación de se-guros colectivos de vida, asistencia médica y odontológica, caja de ahorros y cualquier otro beneficio social de todos los funcio-narios y empleados de la judicatura nacional.

d) Mantendrá un Fondo de Reserva no mayor de dos por ciento del total del Fondo de Arancel Judicial a los efectos pre-vistos en la presente Ley.

e) Se hará un apartado estimado para el pago de bonos com-pensatorios por traslados sujetos a arancel, cuyo monto estable-cerá el Consejo de la Judicatura.

El bono compensatorio será cancelado a los jueces que hayan practicado los traslados sujetos a arancel, y no podrá ser mayor al treinta por ciento del arancel judicial generado por dichos actos de traslado.

A los efectos del cálculo del bono compensatorio, los jueces remitirán al Consejo de la Judicatura, en el mes de enero de cada año, copias fotostáticas de las actas de traslados que hu-bieren levantado en el año inmediato anterior, en las cuales de-berá constar la inutilización de los timbres fiscales judiciales correspondientes. La Inspectoría de Tribunales verificará anual-mente los traslados en el Libro Diario del respectivo Tribunal.

f) El remanente del Fondo de Arancel Judicial obtenido anualmente, será distribuido entre los jueces, defensores públi-cos y demás funcionarios y empleados de los tribunales, y de las defensorías públicas de toda la República, en proporción al sueldo básico de cada funcionario o empleado. De la misma manera distribuirá el remanente del apartado estimado para el pago de bonos compensatorios, si lo hubiere.

Los pagos a los funcionarios y empleados se hará mensual-mente, previa deducción del Impuesto sobre la Renta.

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CAPÍTULO V Disposiciones finales

Art. 37°.— El Ejecutivo Nacional, oída la opinión del Consejo de la Judicatura, podrá modificar las tasas de arancel judicial y las cuantías previstas en la presente Ley, según las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda y el propósito y finalidad de la presente Ley.

Art. 38°.— Queda derogada la Ley de Arancel Judicial del 25 de julio de 1956.

Los notarios y jueces con funciones notariales percibirán emolumentos en los términos que preveía la Ley derogada en tanto se regulen legalmente sus derechos arancelarios.

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CUADRO DEMOSTRATIVO MONTO ARANCELES

Sentencia Sentencia Tradado de Tradado de Porcentaje arance-Valor de la Primera Segunda una hora dos horas Total larío en relación demanda Instancia Instancia (Instrucción) (Ejecución) demanda

Bs. 15.000, oo Bs. 60,oo Bs. 60,oo Bs. 860,oo Bs. 2.060,oo Bs. 3.040,oo 20,26%

Bs. 50.000,oo Bs. 200,oo Bs. 200,oo Bs. 1.000,oo Bs. 2.800,oo Bs. 4.200,oo 8,40%

Bs. 250.000,oo Bs. 1.625,oo Bs. 1.625,oo Bs. 2.425,oo Bs. 3.625,oo Bs. 9.300,oo 3,72%

Bs. 1.000.000,oo Bs. 8.500,oo Bs. 8.500,oo Bs. 9.300,oo Bs. 10.500,oo Bs. 36.800,oo 3,68%

Bs. 2.777.778,oo o cantidad mayor

Bs. 25.000,oo Bs. 25.000,oo Bs. 25.000,oo Bs. 25.000,oo Bs. 100.000,oo 3.59% o porcentaje menor

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