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Mayo 2012
LA CURATELA COMO INSTITUCIÓN PROTECTORA A LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD. ANÁLISIS CONCEPTUAL Y
DE DERECHO COMPARADO.
Msc. Grisel Galiano Maritan ∗
Universidad de Ciego de Ávila
Sumario: I. Breves consideraciones introductorias. II. Evolución histórica sobre
la Curatela. II.1 La Curatela. Análisis de su contenido. II.2 Sobre la naturaleza
jurídica de la Curatela. II.3 Regulación actual de la curatela en algunos países
latinoamericanos. III. Breves consideraciones finales. IV. Bibliografía.
Resumen
El presente artículo titulado “La curatela como institución protectora a las
personas con discapacidad. Análisis conceptual y de derecho comparado”
aborda un tema novedoso para el Derecho de Familia y sobre todo para
∗∗∗∗ Licenciada en Derecho por la Universidad de Camagüey. Máster en Ciencias de la Educación Superior. Jefa de Carrera y Profesora de Derecho Civil y Derecho de Autor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ciego de Ávila.
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aquellas personas que padecen alguna discapacidad, no en el sentido rígido y
esquemático que se le ha reservado en algunos momentos de involución del
Derecho, sino en un sentido amplio, flexible y sobre todo, a tono con la nueva
realidad que el Derecho impone.
La curatela ampara situaciones pasajeras, accidentales, más o menos
temporales y circunstanciales, destinada a actos singulares para los que se
requiere un complemento de capacidad a quienes la poseen pero con carácter
limitado o insuficiente, que tiene como principal función la de integrar,
completar la capacidad de quienes aun siendo capaces, necesitan ser
vigilados, controlados, aconsejados o asistidos para concluir determinados
actos jurídicos patrimoniales, respetando la esfera de actuación del sometido a
curatela.
Esta figura no ha sido tratada en nuestro Derecho Familiar, pero la propuesta
de su inclusión está contenida en el Proyecto de Modificación del Código de
Familia para dar respuesta concreta a determinados casos donde no es
necesario suplir la capacidad del curatelado sino complementarla
transitoriamente y para los actos legales que se requiera por ley como vía de
protección y guarda a los discapacitados, pero a la vez idóneas para garantizar
la tuición que en la actualidad se reclama.
Palabras claves
Curatela, Protección, Capacidad y Discapacidad
I. Breves consideraciones introductorias
No es posible desdeñar el legado del Derecho Romano, no solo como la piedra
angular de nuestro sistema jurídico actual y de la educación jurídica de quienes
nos introducimos en los laberintos del Derecho; sino como el ejemplo más
genuino del devenir y desarrollo del mismo en el marco de la sociedad,
modificándose y evolucionando según sus dictados. No es el Derecho, por
naturaleza, absoluto e inmutable; se modifica y transforma como toda obra
humana y Roma nos dejó la mejor muestra de ello. En lo que a la curatela
respecta, brindó una pormenorizada regulación a cuantos supuestos estimó
3
oportuno amparar con tan especial instituto, que no es del caso relatar en este
contexto.
II. Evolución histórica sobre la Curatela
La herencia histórica, legislativa y doctrinal acumulada sobre el tratamiento de
la curatela, desapareció de un plumazo durante los trabajos preparatorios del
Código Civil español promulgado en el año 1889. La unidad de guarda legal
con abandono de la dualidad tutela-curatela, significó el fracaso de la institución
tutelar y el rompimiento de la más elevada tradición histórica. Con el
establecimiento de una edad central para la capacidad con la consiguiente
supresión de edades intermedias en que se reconocía cierta autonomía a los
menores de edad y con la eliminación de la posibilidad de graduación de
determinadas enfermedades o incapacidades, se unificaron todas las
instituciones supletorias de la capacidad civil, refundiéndose en una las dos
formas de guarda. En la práctica perduraban situaciones huérfanas de
previsión que obligaron a la aparición de confusas variantes de instituciones
pupilares de extraña clasificación y desordenada nomenclatura.1
Las razones que impulsaron al legislador decimonónico, si bien loables, al
pretender la simplificación del tratamiento legislativo en la materia, denotaron
su ineficacia inmediata. La unidad en el tratamiento exige identidad de
situaciones protegidas, de iguales necesidades creadas por dichas situaciones
y de los intereses amparados por ellas. La simplificación por sí sola no es
posible por la diferente posición que tiene ante el Derecho un menor de edad, o
un incapacitado por interdicción o un pródigo. En unos casos, la protección ha
de extenderse a la persona, en otros es casi exclusiva del patrimonio y
organizar ambas situaciones bajo un régimen tutelar único y tan complicado
como el instaurado por el Código Civil español de 1889, denota además de
imperdonable ligereza, un desconocimiento absoluto del legislador de la
realidad que está llamado a reglamentar con la norma que de él emana.2
Violentar el principio de dualidad de guarda tradicionalmente aceptado, pronto
se reveló absolutamente inoperante para garantizar el cuidado de aquellos
1 ÁLVAREZ TABÍO, Ana María. La Curatela y Discapacidad en IV Conferencia de Derecho de Familia, Cuba, 2006. p. 2. 2 Idem. p. 2 y 3.
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individuos que, por sus condiciones personales o circunstancias especiales,
precisaban de la protección que cada institución accesoria de la capacidad
puede proveer. Este estado de cosas cambió radicalmente con la reforma
introducida al Código Civil por la Ley 13 de 24 de octubre del 1983 en materia
de tutela3 en que se da nueva redacción y sistemática a los Títulos IX y X
destinados a la incapacitación y a la tutela, respondiendo así a la necesidad de
dar a cada supuesto fáctico el tratamiento jurídico más adecuado dependiendo,
fundamentalmente del grado de autogobierno de la persona necesitada de la
protección que las instituciones tutelares dispensan.
Los extremos sobre los que se pronunció esta importante reforma en el ámbito
de la incapacitación giraron en torno a la formulación abierta de las causas de
incapacidad eliminando el numerus clausus que contenían los artículos 32.2 y
200 del Código Civil; estableció la correlación necesaria entre incapacidad y
deficiencia de capacidad natural, eliminó la prodigalidad como causa autónoma
de incapacidad,4 exigiendo en todo caso que la deficiencia repercutiera en la
posibilidad de autogobernarse y fuera de carácter persistente. En el ámbito de
la graduabilidad de la incapacidad permitió mayor flexibilidad, adaptando la
misma atendiendo a su verdadero alcance e intensidad y siempre mediando
sentencia judicial en que no sólo se determinará la extensión y límites de la
incapacidad, sino también quedará establecido en correspondencia con ello, el
régimen de guarda aplicable. En el ámbito de las instituciones tutelares deja
sentado el principio de la pluralidad de guarda y la sustitución del sistema de
tutela de familia por el de autoridad, devolviendo al juzgador su papel primordial
en los diversos momentos y ante las disímiles circunstancias en que se puede
presentar la institución tutelar.
En Cuba se mantuvo vigente el sistema impuesto por el Código Civil español,
extensivo a la isla desde el año 1889, padeciendo los mismos avatares en
materia de guarda y protección que impuso la normativa sustantiva de la
3Citado por ÁLVAREZ TABÍO, Ana María. La Curatela y Discapacidad en IV Conferencia de Derecho de Familia, Cuba, 2006. 4 La protección del pródigo no se dirige a él mismo sino al derecho de alimentos de las personas necesidad familiar o serio peligro de que pueda ser originado. A partir de la vigencia de la Ley 1 de Enjuiciamiento Civil del año 2000, se derogan los artículos relativos a la curatela en caso de prodigalidad para con las cuales está obligado y supone la provocación por parte de este de un estado de se derogan los artículos relativos a la curatela en caso de prodigalidad. Así lo consideró ÁLVAREZ TABÍO, Ana María en la IV Conferencia de Derecho de Familia, Cuba, 2006.
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entonces metrópoli. En 1975 se promulga el Código de Familia, el que, a pesar
de lo avanzado de su contenido, y amén de otras actualizaciones que ya se
imponen, desde su nacimiento padeció de la previsión necesaria para entender
la importancia de la incorporación de la curatela en su normativa, sobre todo si
se tiene en cuenta que ya la Revolución contaba con una experiencia en el
plano social y sanitario nada desdeñable en lo que a protección de personas en
desventaja o con características especiales se refiere. Una vez desgajada del
cuerpo civil la regulación en materia familiar, como rama autónoma y dotada de
sus propios principios, era el momento preciso para lograr una regulación más
acabada y abarcadora de las instituciones tutelares.5
II.1 La Curatela. Análisis de su contenido
Las personas con discapacidades constituyen hoy un grupo muy diversificado
en el que encontramos niveles de dependencia muy diferentes, y no por ello
deben ser excluidas de la toma de decisiones, tanto en el seno de la sociedad,
como de sí mismas, razón por la que hay que dotarles de los mecanismos de
auxilio apropiados para ello sin violentar su autonomía, por estas razones es
que se considera a la curatela como la vía legal de guardaduría y protección
más aconsejable para estas situaciones, por la flexibilidad y fácil adaptación a
las múltiples formas y niveles en que se presentan estas deficiencias.
La curatela, como institución de guarda en el ámbito del Derecho de Familia,
ampara situaciones pasajeras, accidentales, más o menos temporales y
circunstanciales; se destina a actos singulares para los que se requiere un
complemento de capacidad a quienes la poseen pero con carácter limitado o
insuficiente. 6
Su régimen jurídico siempre será de asistencia o vigilancia, de protección ad
hoc a cada caso concreto atendiendo a la intensidad de la deficiencia que
afecta la capacidad de obrar y necesitada de ser completada,
predominantemente en el ámbito patrimonial, pero no necesariamente
restringido a él.
5 Citado por ÁLVAREZ TABÍO, Ana María. Ob.cit., p. 3 y 4. 6 La Dra ÁLVAREZ-TABÍO ALBO, Ana María en su trabajo “Evolución del concepto de la curatela. Discapacidad y curatela”. Consultado en CD ROM enuncia el concepto de la mencionada institución.
6
La tutela y la curatela son figuras jurídicas que no podemos equiparar. La
primera es un órgano estable de actuación habitual destinada a suplir la
capacidad de obrar de quien carece de ella y no está sometido al régimen de
patria potestad. Es la materia de más amplia normativa en los códigos civiles y
de familia por la extensión de su ámbito de actuación y la multiplicidad de
deberes y responsabilidades que entraña. La curatela, por su parte, es también
un órgano estable pero de actuación no habitual y más flexible destinada al
complemento de la capacidad de obrar del sometido en aquellos actos que por
la ley, o en la sentencia así lo requieran. La persona sometida a curatela no es
un incapaz sino que tiene limitada en mayor o menor grado, sin llegar a la
totalidad, su capacidad de obrar; actúa siempre por sí, tiene la iniciativa, y el
curador le asiste, complementa o completa su capacidad. La persona con
capacidad restringida será aquella que por mandato de ley tendrá reducida su
capacidad de obrar, y no por esa razón será considerada incapaz, pues se le
otorgará la especial condición de apta para determinadas circunstancias que en
otras no le reconoce y le fija un ámbito limitado para su actuación. Lo cierto es
que estas personas requieren de un tratamiento jurídico diferenciado que le
reconozca la posibilidad de actuar, estableciendo los límites para ello. La
curatela, en ese sentido, como figura que complementa esa situación es un
órgano tuitivo, estable, de actuación intermitente, destinada a sujetos que
gozan de cierta capacidad, que no suple la capacidad de obrar, sino la
complementa, su función es esencialmente de asistencia, de control, su esfera
de actuación está delimitada en sentido general por la ley, y específicamente
por el juzgador en su sentencia, va dirigido fundamentalmente a la esfera
patrimonial del protegido sin desdeñar algunas atenciones en el orden
personal.7
Se trata, pues, de integrar, completar la capacidad de quienes aun siendo
capaces, necesitan ser vigilados, controlados, aconsejados o asistidos para
concluir determinados actos jurídicos, respetando la esfera de actuación del
sometido a curatela sin soluciones extremas. Reservada queda para asuntos
concretos o para una esfera limitada de asuntos de una persona, para un
asunto o para todos los de una persona que no cuenta con la plena capacidad
7ÁLVAREZ TABÍO, Ana María. La Curatela y Discapacidad. Ob.cit., p. 4.
7
de obrar pero sí necesitada de asistencia, o bien para todos los asuntos de una
persona necesitada de tutela con carácter provisional hasta el nombramiento
de tutor.
Si estudiamos los sujetos beneficiados con esta forma de protección tutelar, en
la curatela destinada a los incapacitados, con especial mención a la figura del
discapacitado, que tan perfectamente encaja en este contexto. En la
actualidad, la gran mayoría de las legislaciones desconocen la figura del
discapacitado como sujeto merecedor del amparo tutelar que está en posición
de brindar la curatela. Nuestro país no escapa a ello a pesar de su política de
seguridad social y atención a personas con padecimientos que le provocan
algún grado de minusvalía, y está llamada a unirse a la enorme corriente que
en la actualidad pugna por sobrepasar estas limitaciones en el plano jurídico en
aras de evitar la desprotección de estos seres humanos.
Por esta razón, como afirma PÉREZ GALLARDO8 al Derecho le ha correspondido
el cometido de acudir en auxilio de la protección de un número significativo de
personas que padecen algún tipo de discapacidad. Cuando nos referimos al
término "personas con discapacidad" estamos en presencia de cualquier
persona imposibilitada de asegurarse total o parcialmente por sí misma las
necesidades de un individuo normal y de vivir una vida normal en el ámbito
social, ello como resultado de una deficiencia, sea congénita o no, en su
capacidad física o mental.
Para la Organización Mundial de la Salud, discapacidad implica toda restricción
o ausencia (debido a una deficiencia) de la capacidad para realizar una
actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser
humano.9
Los discapacitados son personas afectadas que por un alto grado de
minusvalía les impide gobernarse por sí mismos, esto es, en los que no
concurren las causas de incapacitación. Estos sujetos deben ser también
destinatarios de la protección a través de la curatela, en el sentido de que por
su minusvalía, pero manteniendo intacta su capacidad de autogobierno pueden 8 PÉREZ GALLARDO . Leonardo B. La protección legal a los discapacitados en Cuba: una visión de lege data y de lege ferenda en IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia, CUBA, 2006.p. 2. 9 Así fue enunciado por la Dra. VALDÉS DÍAZ, Caridad en su artículo: Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana, consultado en CD ROM.
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ser los que mayor atención requieran. Es decir, se trata de personas que
pueden afrontar serias dificultades físicas para atender sus necesidades
vitales, e incluso pueden llegar a ser materialmente dependientes de terceros
para satisfacerlas, pero sin que ello atente a su capacidad de gobernarse por sí
mismos;10 o puede tratarse de alguna discapacidad psíquica, que junto a la
capacidad intelectual del sujeto le impidan asumir determinadas tareas y
enfrentar decisiones de relevancia para su vida, su subsistencia o su
patrimonio. “Se considera discapacitada a toda persona que padezca una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación
a su edad y medio social implique desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral.”11
Entra en juego la graduación del nivel real de capacidad para determinar hasta
dónde alcanza la limitación a que debe someterse el afectado. El juzgador, ser
humano dotado de la sensibilidad y el conocimiento necesarios para decidir lo
más conveniente para la persona necesitada de protección, ha de tener en
cuenta, además de los datos evidentes que caractericen científicamente la
deficiencia que padece el presunto incapaz, otra serie de factores sociales
complementarios, como la psicomotricidad y el uso del lenguaje, las
habilidades de autonomía personal y social, el proceso educativo, la conducta y
el proceso ocupacional laboral. La suma de todos esos valores determina el
porcentaje de minusvalía que padece una persona y la forma de guardaduría
que le conviene así como las medidas que en pos de su amparo y asistencia
han de adoptarse.
La incapacidad, que en muchas ocasiones suele confundirse con la
discapacidad, aunque parezcan términos semejantes, no precisan ser
equiparables pues no todo discapacitado requiere necesariamente ser
incapacitado, ello dependería del grado de afectación sensorial o psíquica o de
la limitación física padecida para que sea declarado el discapaz, judicialmente
incapacitado. 12
10 PÉREZ GALLARDO refiere que un ejemplo de este supuesto puede ser el hemipléjico o el tetrapléjico. 11Artículo 2º de la Ley 16.095. de la República Oriental del Uruguay que establece un sistema para asegurar la protección integral a discapacitados. 12 PÉREZ GALLARDO . Leonardo B. Ob.cit., p. 4 y 5.
9
La persona discapacitada, como cualquier otra, puede poseer plena capacidad
de obrar, tener restringida su capacidad o carecer totalmente de ella. Su
situación con respecto a la capacidad de hecho no depende en todos los casos
de la discapacidad ni estará siempre asociada a ella. Podrá, en consecuencia,
ejercitar per se todos sus derechos en algunos casos, sólo algunos derechos y
necesitará el auxilio de otra persona para el ejercicio de los restantes, o no
podrá ejercitar por sí ningún derecho y necesitará siempre de un representante
legal.13
Coincido con PÉREZ GALLARDO al afirmar que aunque la capacidad es la regla y
la destrucción de tal presunción iuris tantum está sujeta a ciertos requisitos
previamente establecidos por cada legislación, la necesidad de reconocer a la
incapacidad natural se va abriendo paso, por la trascendencia de la actuación
en esos supuestos y la abundancia de casos que se presentan siendo por tal
razón imprescindible demostrar inequívoca y concluyentemente que tenía
enervadas las potencias anímicas de raciocino y de querer con verdadera
libertad de elección.
Por ello la incapacidad ha estado vinculada siempre al proceso que tiene tal fin
y ha sido descrita como “una limitación sobrevenida de la capacidad de obrar
de la persona, que admite la puesta en funcionamiento de la institución de
guarda suponiendo una restricción al libre desarrollo de la personalidad y al
ejercicio de los derechos que afecta, en especial a los principios de igualdad y
al de libertad”.14
La curatela se aviene afinadamente, cuando de incapacitación se trata, a la
protección de aquellas personas que padecen alguna deficiencia que sin
privarles totalmente de su discernimiento, limitan su facultad de
autogobernarse. En estos estados de discapacidad se da un impedimento
físico, mental o psíquico, permanente o cíclico y a veces progresivo, que
merma la personalidad, la deteriora, la menoscaba, la quebranta, con efectos
en la capacidad volitiva, de decisión, de movimiento, e incide en la conducta del
sujeto al influir de manera inhabilitante en el ejercicio de los derechos.
13 VALDÉS DÍAZ, Caridad. Ob.cit., p.5 14 PÉREZ GALLARDO. Leonardo B. Ob.cit., p.4.
10
El legislador cubano de 1975 no tuvo la visión necesaria para aquilatar la
enorme potencialidad que, en sentido general, y especialmente en sede de
discapacidad, podía reportar la curatela y mantuvo la limitada unidad de
guardaduría heredada del Código Civil español. De tal suerte, las personas
afectadas con estas limitaciones, hoy carecen de los mecanismos necesarios
para completar su deficiente capacidad, o de exigir de quienes de hecho
asumen las funciones propias de un curador, los deberes y responsabilidades
que por su mal gobierno o gestión provoquen.
Hasta la promulgación de la Ley 59 que puso en vigor el Código Civil cubano
de 1988, nuestro ordenamiento jurídico no consideraba grados en la deficiencia
mental y, por tanto, no existían estados intermedios entre la normalidad
psíquica y la incapacidad total, de modo que, o se sometía al deficiente mental
a tutela con la consiguiente privación absoluta de su capacidad de obrar, o se
prescindía de toda medida protectora.
El vigente artículo 30 del Código Civil cubano15 nos habla de las personas que
a los efectos legales tienen restringida su capacidad para realizar actos
jurídicos; entre ellas están los menores de edad que han cumplido diez años;
los que padecen enfermedad o retraso mental que no los priva totalmente del
discernimiento; y los impedidos físicos que no pueden manifestar su voluntad
sin generar dudas. Queda abierta una puerta, al menos en el orden sustantivo,
para lograr la graduación en los niveles de incapacitación que faciliten la
adecuación a cada una de los casos que se presenten a fin de obtener una
declaración de incapacidad parcial, que no proteja a la persona más de lo que
necesita, y le permita gozar de toda la soberanía de la que es realmente capaz.
Tradicionalmente, como afirma ÁLVAREZ TABÍO se han emitido por los tribunales
cubanos fallos de incapacitación total, que además de no ajustarse a la
realidad, crean situaciones injustas. El proceso en que se ventilan estas
declaraciones se desenvuelven en el marco de la jurisdicción voluntaria.
Tratándose de declaraciones de incapacidad restringida, tomando en cuenta el
presupuesto de que se involucra a una persona que cuenta con cierta
capacidad, nada se opone a que se ventile en un proceso ordinario, de
naturaleza contradictorio, ante el Tribunal Municipal Popular correspondiente, 15 ÁLVAREZ TABÍO, Ana María. La Curatela y Discapacidad. Ob.cit., p. 6.
11
en armonía con lo establecido en el apartado segundo del artículo 5 de la Ley
de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, el cual permite
que figure como parte el presunto incapaz, y sea dictada una sentencia
detallada de los extremos que se extraen del ejercicio pleno del sometido y
sobre los cuales no puede decidir con libertad sin antes lograr el complemento
a su capacidad de obrar, y en la cual se determine el régimen tutelar apropiado
a esas circunstancias.16
Es en este punto donde se produce la incompatibilidad dentro del régimen legal
de guardaduría cubano, pues la legislación familiar solo prevé la tutela como
institución protectora fuera del marco del ejercicio de la patria potestad,
aplicable solo, cuando de mayores de edad se trata, a quienes hayan sido
declarados judicialmente incapaces para regir su persona y bienes, por razón
de enajenación mental, sordomudez, u otra causa. Discrepancia que sería
salvada con la introducción de la curatela en nuestro ordenamiento jurídico.
II.2 Sobre la naturaleza jurídica de la Curatela
La ratio essendi o razón de ser trascendental de esta institución jurídica de
guarda como afirma MARTÍN-CALERO, nos permitirá aclarar su finalidad. Dos son
los rasgos que explican este tópico, y sobre los que no existe absoluta armonía
en la doctrina.17
El primero de ellos afirma ÁLVAREZ TABÍO18 estima que la curatela no recae
sobre la persona o esfera personal del curatelado, sino que se circunscribe al
ámbito estrictamente patrimonial. Y es en este punto donde se producen las
más encendidas polémicas.
Hay casos en que no existe duda alguna al respecto. Para un declarado
pródigo, la causa que origina la curaduría, intrínsecamente excluye toda
posibilidad de actuación del curador en la esfera personal. Pero, no en balde la
ley ubica en determinado momento la mayor edad y, en correspondencia con
ella, la plenitud en la madurez psíquica, física y emocional del individuo para
enfrentar a conciencia las consecuencias de sus actos haciendo completo
16 Idem. 17 GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina. La curatela en el nuevo sistema de capacidad graduable. Editorial MacGraw-Hill. Madrid. 1997. pp. 149 y 150. 18ÁLVAREZ TABÍO, Ana María. Ob.cit p. 4.
12
ejercicio de su capacidad jurídica. Cuando se trata de la curatela de menores
emancipados,19 nada hay de disonante, por ejemplo, en pretender colaborar en
el completamiento de su instrucción. La emancipación no deja de ser un
mecanismo jurídico ficticio que obliga a estimar apto para regir su persona y
bienes a un sujeto que, según las leyes del hombre y de la vida, no es todavía
maduro.20
Cuando la causa de incapacidad limitada es por razón de enfermedad o
deficiencia psíquica o física, el protegido puede demandar atenciones en el
orden personal que han de recaer en el curador y, por tanto, este campo de
acción debe ser previsto y regulado por el Derecho. Estando en manos del
juzgador la decisión de estos extremos en sede de curatela de personas
incapacitadas, nada impide que la protección se extienda a algunos y
delimitados aspectos de su esfera personal: debe hacer todo lo que esté a su
alcance para lograr la sanidad y la reinserción social de su protegido, o
auxiliarle en la toma de decisiones en su vida familiar, como podría ser la
concesión de autorización para adoptar, o decidir, previa autorización judicial,
la procedencia de alguna medida terapéutica recomendada por el facultativo, e
incluso, su internamiento. Lo contrario, estrecharía el abanico de posibilidades
que esta flexible figura podría brindar en determinadas circunstancias.
Atendiendo al carácter cíclico de una enfermedad, por ejemplo, la sentencia
restringe el actuar del incapacitado a aquellos actos que excedan de una
normal y regular administración de sus bienes y a todo acto de disposición; en
esos intervalos de fase activa de la enfermedad, bien podría necesitar de
alguna asistencia emergente que involucre aspectos concernientes a su esfera
personal y sería excesivo proveerle de tutela cuando la curatela sería bastante.
Entra en juego la importancia de la graduación de la capacidad, pues la
enfermedad padecida con carácter persistente afecta parcialmente aquella con
una mayor o menor incidencia, y es el juez quien está en condiciones de
delimitar el ámbito de actuación del curador en ambas esferas de protección de
acuerdo a las circunstancias especiales de cada caso.
19 Artículos 286 del vigente Código Civil español, y el 392 del Código Civil italiano. 20 ÁLVAREZ TABÍO, Ana María. Ob.cit p. 7.
13
Múltiples son los criterios que desaconsejan la posibilidad de la guarda
personal del incapacitado en sede de curatela. Sea porque históricamente ha
sido así concebida la curatela, sea porque se ha reservado de siempre como
función propia de la tutela la atención a la persona del incapaz, sea porque el
grado de discernimiento exigible en el cuartelado le hace capaz de regir su
persona, sea que no puede existir curatela sólo de persona y sí tutela, sea
porque la iniciativa siempre está en manos del incapacitado y no por definición
en las del curador, o sea porque la función intrínseca de asistencia que
compete al curador hace inviable la asunción de obligaciones en la esfera
personal por carecer de los instrumentos para ello.
A todos estos criterios, perfectamente atendibles, hay que oponer, y
coincidimos con ÁLVAREZ TABÍO el simple argumento de que precisamente se
trata de revolucionar el tratamiento y concepción jurídica de la institución en
estudio, adaptándola a las nuevas circunstancias que el desarrollo de la vida
social, familiar y personal impone. La esfera de asistencia normal de la
curaduría es de preferente actividad patrimonial, es cierto, pero no
necesariamente exclusiva. La restricción que con respecto al ámbito de
aplicación tiene la curatela en relación con la tutela no debe encaminarse a las
esferas a proteger, sino a los límites y extensión más o menos restringidos del
guardador o delimitados en un caso u otro.
El segundo criterio definitorio de la naturaleza jurídica de la curatela es la
imposibilidad de comportar una auténtica representación legal ni administración
del patrimonio del protegido. El curador interviene en los actos que los sujetos
destinatarios de la protección no puedan realizar por sí solos, definidos como
tales por la ley o la sentencia de incapacitación. La curatela, atendiendo al
grado de discernimiento del sujeto (incapacitación) o a la causa que provoca la
curatela (prodigalidad) no implica la sustitución de la voluntad (representación
legal) sino que consiste en un reforzamiento de ésta.”21
La curatela tiene como presupuesto esencial la capacidad del sujeto, pero al
estar limitada sea por orden de la ley o porque así lo defina en sus límites la
sentencia de incapacitación, no se precisa de representación legal. Más no
21GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina. La curatela en el nuevo sistema de capacidad graduable. Editorial MacGraw-Hill. Madrid. 1997. p. p. 149 y 150.
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toda la doctrina se muestra conteste con esta afirmación. Para GENTE-ALONSO,
“…el contenido de la curatela de los incapacitados tiene una flexibilidad que
puede llevar a una función de guarda intermedia entre la tutela y la curatela
consideradas de modo rígido…de manera que la asistencia del curador…no
sea siempre complemento de capacidad sino que pueda comportar
representación legal e incluso administración legal del patrimonio del
incapacitado.”22 Esta autora sostiene que al curador le está permitido actuar
como administrador legal en actos muy concretos y preestablecidos en la
sentencia, atemperado al grado de discernimiento del sujeto protegido y
siempre respetando la función de asistencia que le es inherente. En armonía
con el espíritu innovador que pugnamos por imprimir a la curatela, no resultaría
ocioso tomar en cuenta estos argumentos, e introducir, la concepción de la
curatela simple por medio de la cual para la conclusión eficaz de actos
comprometedores, sea en el ámbito personal (contraer matrimonio) o
patrimonial (actos de disposición), se necesita de la asistencia del curador.23
II.3 Regulación actual de la curatela en algunos pa íses latinoamericanos
En el anterior capítulo abordamos el comportamiento histórico de la institución
que llega a nuestros días principalmente para brindar asistencia a la tercera
edad como veremos en las siguientes legislaciones.
El Código Civil de 1959 de El Salvador dedica varios artículos a la tutela y a la
curatela y dentro de esta última regula la curatela especial como negocio
particular donde se contemplan a las personas de la tercera edad.
En Costa Rica el Código Civil del 26 de abril de 1886 actualizado en 1996
regula la tutela y la curatela en tanto en la legislación familiar del año 1973
dispone que están sujetos a curatela los mayores de edad que padezcan una
incapacidad física o mental que les impida atender sus propios intereses,
regula la curatela accidental para cualquier persona que se encuentre en
incapacidad de atender sus asuntos.
22GETE ALONSO Y CALERA, María del Carmen. Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Colectivo de Autores dirigidos por ALBADALEJO, Manuel. Tomo XXIX, vol. 3º. Colección Edersa. Madrid. 1986. p.180. 23 Idem.
15
La Ley 24 de octubre de 1983 en España reforma el título de Derecho de
Tutela, tiene dos partes; la incapacidad y las instituciones de guarda de
protección de la persona y de los bienes de los menores e incapacitados, esta
última con 3 instituciones diferentes: la tutela, la curatela y el defensor judicial.
La primera y más llamativa novedad de la ley es la resurrección de la curatela,
desaparecida en 1889 con la entrada en vigor del Código Civil. Su constitución
es judicial.
En el régimen instaurado, la curatela deviene en un órgano estable; pero de
actuación intermitente que se caracteriza porque su función no es representar,
suplir o sustituir la capacidad de obrar de quién carece de ella sino asistir,
completar la capacidad de quién, poseyéndola legalmente necesita para
determinados actos de esta adición o concurrencia de asesoramiento o consejo
según reconocen varios autores españoles.
El Artículo 267 de esta regulación dispone que el tutor es el representante del
menor o incapacitado y el artículo 289 dice que la curatela tendrá por objeto la
asistencia del curator para aquellos actos que expresamente imponga la
sentencia que la haya establecido.
Con la curatela se complementa la capacidad. Para comprender bien la
diferencia entre una y otra podemos tomar de referencia la distinción entre
representación y asistencia, o teniendo en cuenta la intensidad que tiene una u
otra como institución de guarda, donde en la tutela es donde más se pronuncia
pues está dirigida en lo fundamental a los menores no emancipados que no
están bajo patria potestad; a los incapacitados cuando una sentencia así lo
haya establecido; a los sujetos a patria potestad prorrogada al cesar esta salvo
que proceda la curatela.
Sin embargo, la curatela se aplica a los incapacitados cuyos padres fallecieron
o quedaron impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley, a
los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad; a los declarados pródigos; a
los incapacitados a quienes la sentencia de incapacitación o una resolución
judicial posterior que modifique aquella, coloque bajo esta forma de protección
en atención a su grado de discernimiento.
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Mediante la intervención del curator y la clasificación como anulable del acto
realizado por el sometido a curatela sin la intervención de su curador se
pretenden proteger dos tipos de intereses, de naturaleza patrimonial. De un
lado, el menor, emancipado a mantener su patrimonio íntegro. Por lo cual se
presume que, respecto a determinados negocios el sometido a curatela no
tiene discernimiento suficiente para comprender su trascendencia patrimonial,
entiéndase que no tiene capacidad para prestar válidamente el consentimiento
para su celebración, para suplir esta carencia es el curator quién debe
intervenir prestándolo.
Y de otro lado el interés de los alimentistas o quien pueda encontrarse en
situación de reclamar alimentos, a que el alimentante no dilapide en su
prejuicio, su patrimonio. A fin de proteger este interés, se declarará
judicialmente pródigo al alimentante y la sentencia en la que se declare
determinará aquellos actos que el pródigo no podrá realizar sin el
consentimiento del curador.
El cumplimiento de la potestad atribuida al curador tiene, al igual que en la
tutela, carácter personalísimo y al curador, en el ejercicio de la misma, le será
exigible la diligencia que en el cumplimiento de sus obligaciones despliegue en
buen padre de familia.
A los curadores le son aplicables las normas sobre nombramiento, inhabilidad,
excusa y remoción de los tutores, no pudiendo serlo los quebrados y
concursados no rehabilitados.
Esta figura no ha sido tratada en nuestro Derecho Familiar, pero la propuesta
de su inclusión está contenida en el Proyecto de Modificación del Código de
Familia para dar respuesta concreta a determinados casos donde no es
necesario suplir la capacidad del curatelado sino complementarla
transitoriamente y para los actos legales que se requiera por ley. Su aplicación
es mucho más restringida que la de la tutela, pues no sirve a los fines de
ejercer vigilancia y cuidado general sobre el necesitado de salvaguardar,
respetando al máximo su libertad personal.
La curatela es definida como “asistencia tutelar que se distingue de la tutela por
la delimitación de su cometido o porque el sujeto a curatela no carece de
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capacidad”. Su fin es la asistencia de las personas para actos que puede
realizar por sí, pero con el complemento del curador.
Al igual que la tutela, la curatela es una institución jurídica dirigida a
salvaguardar los intereses de personas que tienen limitada su capacidad de
obrar por alguna circunstancia, aunque, a diferencia de aquella, su ámbito de
aplicación es mucho más restringido. En efecto, la curatela, no permite otra
cosa que complementar la capacidad del curatelado en las actuaciones
concretas señaladas en la sentencia, o en defecto de que la sentencia las
especifique, en los actos para los que el tutor necesita autorización judicial. Es
una institución que suele utilizarse, en lo que a las personas con discapacidad
se refiere, para la protección de aquellas con una deficiencia mental leve.
Con esta institución lo que se persigue es integrar, completar la capacidad de
quienes aún siendo capaces, necesitan ser vigilados, controlados, aconsejados
o asistidos para concluir determinados actos jurídicos patrimoniales,
respetando la esfera de actuación del sometido a curatela sin soluciones
extremas.
Por todo lo expuesto, puede concluirse sobre lo analizado en este capítulo que
a pesar de la importancia que en sede de discapacidad reporta la curatela,
nuestro Código de Familia no la preceptúa, y por ello, las personas afectadas
con estas limitaciones hoy carecen de los mecanismos necesarios para
completar su deficiente capacidad, o de exigir de quienes de hecho asumen las
funciones propias de un curador.
A todos estos criterios, perfectamente atendibles, hay que oponer el simple
argumento de que precisamente se trata de revolucionar el tratamiento y
concepción jurídica de la institución en estudio, adaptándola a las nuevas
circunstancias que el desarrollo de la vida social, familiar y personal impone
logrando su inclusión en nuestra normativa familiar vigente, por lo que
constituye un reto para la doctrina científica cubana abogar unánimemente por
el restablecimiento de la curaduría para atender a aquellas situaciones más o
menos transitorias de incapacidad, en las que, sin las notas de generalidad y
permanencia que caracterizan a la tutela, sea necesario suplir ciertas
deficiencias en la capacidad de una persona para la realización de
determinados actos o desenvolver ciertas relaciones de su vida jurídico-civil.
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III. Breves consideraciones finales
Nuestro Código de Familia no regula la curatela a pesar de la importancia que
puede reportar esta figura en sede de protección a los discapacitados. Por esta
razón, las personas afectadas con estas limitaciones hoy carecen de los
mecanismos necesarios para completar su deficiente capacidad, o de exigir de
quienes de hecho asumen las funciones propias de un curador, los deberes y
responsabilidades por los males que su mal gobierno o gestión provoquen, por
ello es necesario la introducción de preceptos que regulen el instituto tuitivo de
la curatela para complementar la capacidad de aquellos que la tienen
disminuida por razón de su capacidad restringida o discapacidad, sustentadas
por edad o enfermedad.
Considero loable el restablecimiento de la curaduría para atender a aquellas
situaciones más o menos transitorias de incapacidad, en las que, sin las notas
de generalidad y permanencia que caracterizan a la tutela, sea necesario suplir
ciertas deficiencias en la capacidad de una persona para la realización de
determinados actos o desenvolver ciertas relaciones de su vida jurídico-civil.
La tutela y la curatela a pesar de ser instituciones jurídicas de guarda y
protección familiar no podemos equipararlas en el orden de semejanzas, pues
entre ellas aunque no existen numerosas diferencias, sí coexisten algunas que
marcan pautas distintivas a la hora de determinar su aplicación en uno u otro
supuesto de la vida cotidiana y familiar.
La curatela lo que hace es complementar la capacidad a quienes la poseen
pero con carácter limitado o insuficiente. Debe señalarse además el carácter
generalmente estable, de protección permanente que tiene la tutela; no así la
curatela, en la que tiene carácter igualmente estable, pero no permanente al
ser de actuación transitoria y para los actos legales que se requiera por ley.
1. En la tutela existe verdadera representación legal, cuyas facultades
están previstas en la ley, sin embargo en la curatela no existe ni se
precisa representación legal al estar limitada, ya sea por orden de ley o
porque así lo defina la sentencia de incapacitación, en la curatela lo que
existe es asistencia de las personas para actos que puede realizar por
sí, pero con el complemento del curador.
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2. La tutela y la curatela, presentan grandes ventajas en la protección de
los menores de edad o las personas declaradas judicialmente incapaces
y sobre todo a aquellas que padecen enfermedades mentales de
carácter cíclico, retraso mental simple, alguna debilidad mental o
limitación física como consecuencia de la avanzada edad, entre otros.
3. Por todo lo anteriormente expuesto se considera oportuno y atinado la
modificación de algunos preceptos en el caso de la tutela y la
introducción de la curatela para el auxilio, la asistencia y el complemento
de la capacidad de quienes poseyéndola legalmente necesitan para la
realización de determinados actos el complemento de su capacidad de
obrar para la protección de sus intereses ante la imposibilidad de
manifestar su voluntad mediante actos de administración y disposición
con respecto a los bienes que integran su patrimonio.
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