1

17/03/2010.-

Fuentes de las Obligaciones.

RRESPONSABILIDADESPONSABILIDAD C CIVILIVIL E EXTRACONTRACTUALXTRACONTRACTUAL: :

Concepto de responsabilidad civil; es la Obligación que pesa sobre una persona de colocar a quien se ha causado un daño por la violación de un deber jurídico en la misma situación en que este se encontraría con anterioridad a dicho acto.

Clases de responsabilidad civil; en chile decimos:

1.- Responsabilidad Civil Contractual.

2.- Responsabilidad civil extracontractual.

La primera es la que proviene de la violación de un contrato y consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento o incumplimiento tardía por parte del deudor.

(Ejemplo de ello serían las lesiones en un contrato de trabajo)

La segunda es la que surge de un delito o cuasidelito civil esto es de un hecho ilícito, que podrá ser intencional o culpable y que causa daño a la persona o propiedad de otro. Habrá material para régimen de unidad de la responsabilidad.

Diferencias entre Responsabilidad civil contractual y Extracontractual:

1.- En cuanto a su generación; la Primera supone la existencia de un vínculo Jurídico previo de una obligación que no se cumple o que se cumple imperfectamente. La segunda no supone vínculo jurídico previo sino por el contrario el vínculo Jurídico es decir la obligación de indemnizar nace del hecho ilícito que es fuente de obligaciones.

2.- En cuanto a la Graduación de la Culpa; En la responsabilidad civil contractual se admite la graduación de la culpa artículo 44 y 1547. En la responsabilidad civil extracontractual no cabe tal graduación sin perjuicio de que se ha sostenido que hay argumentos para sostener que se responde de la culpa leve, de modo que la diligencia que se requeriría sería la diligencia media. Ver artículo 2323cc. A propósito de la responsabilidad del dueño del edificio.

3.- En cuanto a la Prueba de la Culpa; en la primera la culpa se presume no es necesaria su prueba porque el incumplimiento se presume culpable, en la responsabilidad civil extracontractual por regla general no se presume la culpa y hay que probarla. Quien debe probar la culpa es quien lo alega, es decir la víctima.

4.- En cuanto a la Capacidad; en la primera esta es menos amplia que en la extracontractual, esto es así porque es más fácil percatarse de la antijuridicidad de un delito o cuasidelito civil antes que de un incumplimiento contractual.

2

5.- En cuanto a la Mora; en materia contractual es necesario la constitución en mora del deudor salvo en las obligaciones de no hacer. En la responsabilidad civil extracontractual no cabe hablar de mora porque no hay un vínculo preexistente.

6.- En cuanto a la Solidaridad; en la primera la regla general es que la obligación sea Simplemente conjunta, en materia de responsabilidad civil extracontractual la ley contempla la solidaridad pasiva salvo situaciones excepcionales. Artículo 2317 del Código Civil.-

7.- En cuanto a la Prescripción; en materia contractual la acción prescribe en 5 años salvo las excepciones, en materia extracontractual el plazo es de 4 años, contados desde (cuando es menor a cinco años se llama prescripción de corto plazo significa que no se suspenden, este beneficio no es para este tipo de prescripción), contados desde la perpetración del hecho, ¿Qué hecho? el hecho ilícito. Artículo 2332 del Código Civil.

8.- En cuanto a la extensión de la reparación; en materia contractual por regla general se responde de los perjuicios directos y previstos y si hay dolo de los imprevistos nunca de los indirectos salvo estipulación de las partes. En materia extracontractual se postula que esta es más completa sin que deba distinguirse entre previstos e imprevistos, pero no se responde de los indirectos por la falta del nexo de causalidad.

9.- En cuanto la reparación de daño moral; en materia contractual durante mucho tiempo se discutió su precedencia, hoy en día la jurisprudencia se ha unificado para acceder que se repare el daño moral. En materia extracontractual nadie discute que este deba ser indemnizado.

10.- En cuanto a las restricciones a la admisibilidad de prueba Testimonial; en materia contractual tiene plena aplicación esta restricción pero no así en materia extracontractual.

11.- En materia de compensación de Culpas; en materia extracontractual el artículo 2330 del Código Civil la contempla expresamente, en materia contractual no hay una norma como esta.

Responsabilidad Civil, extracontractual en Chile.

Está reglamentada en el título XXXV del libro IV del Código Civil artículos 2314 y siguientes.

La responsabilidad extracontractual en CHILE es Subjetiva, es decir a base de culpa sin perjuicio de que hay supuestos específicos de responsabilidad Objetiva, que nuestro derecho contempla. La responsabilidad extracontractual arranca de los delitos y cuasidelitos civiles, es decir hechos o actos ilícitos, hay delito civil cuando una persona comete un hecho o incurre en una omisión dolosa que causa daño hay cuasidelito civil cuando la acción u omisión que causa daño es culpable, esta distinción entre delito y cuasidelito civil es inoficiosa porque no tiene mayor proyección en esta materia, porque la extensión de la responsabilidad se mide por el daño causado en sede extracontractual sin interesar si el agente actúo con dolo o culpa. Hoy en día se dice que distinguir entre delito o cuasidelito civil no tiene importancia.

Cada día hay un aumento de casos de responsabilidad extracontractual, porque cada día se hace más categórico que todo daño debe ser reparado y que nadie tiene derecho a dañar a otro.

Elementos de la Responsabilidad Extracontractual.

3

1.- Capacidad:

2.- Culpa o Dolo.

3.- Daño.

4.- Nexo de causalidad.

1.- Capacidad; son capaces de delito y cuasidelito civil todas las personas que la ley no declara incapaces. Las incapacidades en materia extracontractual son más restringidas que en materia contractual es decir hay más personas capaces extracontractualmente que contractualmente. ¿Quiénes son incapaces extracontractualmente?

1.- los menores de siete años. Es decir Infantes.

2.- Los dementes.

Si estas personas cometen un delito o cuasidelito civil, el artículo 2319cc dice que por los daños causados responden las personas a cuyo cargo se encuentran, siempre que pueda imputárseles negligencia a estas personas que tienen a su cargo al incapaz. ¿Cuál es el tribunal que debe apreciar el tema del discernimiento?

31/03/2010.-

En el caso de las personas indicadas en el artículo 2319 CC en el cual hay que incorporar a los mayores de 7 años y menores de 16 años, respecto de los cuales será necesario que el juez se pronuncie si actuó o no con discernimiento va a responder por los actos de estas personas el GUARDIAN pero para ello será necesario establecer que ese guardián actuó con NEGLIGENCIA, el guardián no tiene derecho para REPETIR EN CONTRA DEL INCAPAZ. Primero porque es incapaz y luego porque en definitiva el guardián está respondiendo por su propia Culpa.

Se ha señalado que este sistema puede llevar a resultados injustos en aquellos casos en que el autor material del hecho ilícito tiene medios económicos y el guardián carece de ellos. De ahí que hay Códigos que prescriben que si la Víctima de un hecho ilícito civil que proviene de un incapaz no logra obtener reparación del guardián el juez podría condenar al incapaz a indemnizar el daño. Tomado en consideración las circunstancias del caso y los medios de fortuna del mismo.

Los dementes; la expresión está tomada en sentido amplio es decir al que ejecuta el hecho estando privado de razón cualquiera que haya sido la causa.

No interesa si ha sido o no declarado en interdicción, lo que interesa es que al momento de ejecutar el hecho esté privado de razón y se ha dicho que la privación debe ser total.

Hipnotizado; este no es demente pero si causa un daño durante la influencia hipnótica está exento de responsabilidad, a menos que se haya dejado Hipnotizar voluntariamente porque en tal caso de los actos de este va a responder el hipnotizador. Situación similar se presentaría con el sonámbulo.

Responsabilidad del ebrio; según el artículo 2318 CC señala que el ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito sea que la ebriedad sea provocada por el mismo o por el tercero,

4

a menos que la persona haya sido embriagada contra su voluntad, por fuerza, por engaño porque en tal caso no habría responsabilidad de su parte la cual recaería en el autor de la embriaguez.

Responsabilidad de los que han ingerido drogas; se les aplica lo mismo que para el ebrio, son responsables a menos que, se les hubiere hecho ingerir contra su voluntad, por fuerza, engaño, porque en tal caso la responsabilidad va a recaer sobre quien obligó a suministrarlas.

Responsabilidad civil de las personas Jurídicas; estas son capaces de delitos o cuasidelitos civiles y están obligadas a indemnizar daños que causen con dolo o culpa, las personas naturales que obren en su representación o que estén a sus servicios. (Se analiza jurisprudencia de Uruguay).

2.- El dolo o culpa; en nuestro sistema el daño no genera responsabilidad sino a condición de que sea atribuible a dolo o culpa. Respecto al dolo en esta materia trabajamos con el concepto que da de este el artículo 44 CC “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, respecto a la culpa en materia extracontractual se nos hace responsable de aquella falta de diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios graves, hablamos de culpa LEVE. No hay un sistema de gradación o jerarquización de la culpa como si ocurre en cede contractual. Pero se ha concluido que se trata de la culpa leve porque el legislador alude a la culpa sin otro calificativo y cuando así ocurre se entiende que estamos ante culpa LEVE y además porque en el artículo 2323 CC se hace referencia curiosamente al Cuidado de un buen padre de familia y esto tiene que ver con la culpa leve. Otro ejemplo es el artículo 2323 CC, a propósito de la responsabilidad del dueño del edificio.

En materia extracontractual es necesario PROBAR LA CULPA O EL DOLO, por quien se demanda la indemnización, salvo en aquellos casos en que la Ley la presume.

3.- Daño o Perjuicio; es la pérdida menoscabo o lesión que se causa en la persona o bienes de la víctima como consecuencia de un delito o cuasidelito civil.

Requisitos.

1.- el daño debe ser cierto, es decir se excluye el daño eventual o hipotético, porque el daño debe existir pero no hay que confundir la certidumbre del daño con la actualidad del mismo. Porque perfectamente podemos estar ante un daño cierto no obstante que se trata de un daño futuro.

Lo que se trata es que no haya duda de que como consecuencia del delito o cuasidelito se va a generar una lesión en la persona o bienes de la víctima. Ejemplo la persona que sufre lesión en su ojo, y que según los informes de peritos la persona va a perderlo.

2.- Debe tratarse de un daño no indemnizado; porque si se indemnizó el daño ya no existe.

3.- el daño debe provocar un detrimento o una lesión que signifique haber afectado un interés legítimo. Esta materia se conecta con un tema de interés por ejemplo ¿Qué sucede si como consecuencia de un delito muere el concubino, tiene derecho la concubina a ser indemnizada?, algunos dicen que no porque faltaría certeza y legitimidad pero esto es discutible porque si se trata de una relación de varios años porque se va a dudar que el concubino habría seguido manteniendo a la concubina y además hay que tener presente que en la legislación actual cada vez más se hace mención a parejas que viven sin haber contraído matrimonio

5

Respecto a la extensión del daño; se indemniza el daño material y el daño moral, el artículo 2314 CC habla de daño sin mencionar que se trata solo del daño patrimonial. El artículo 2329 CC dice que “Por regla general todo daño, etc” sin especificar el tipo de daño.

4.- Relación de causalidad; esta debe darse entre la actuación dolosa o culposa y el perjuicio. En materia contractual tenemos el artículo 1558CC que pone de manifiesto que el daño sea la consecuencia de ese actuar doloso o culposo. Pero de todas maneras se requiere del nexo causal y esto aparece de manifiesto de diversas normas. Así se desprende por ejemplo del 2314CC al decir que el que ha cometido un delito cuasidelito, que ha inferido daño a otro aquí se advierte una relación de causa efecto. El artículo 2329CC al decir todo daño que pueda inferirse a malicia o negligencia, etc.

El daño no significa necesariamente la pérdida de un derecho porque basta con que la víctima haya sido privada como consecuencia de un ilícito de una legítima ventaja así se ha dicho que experimenta daño el padre que con ocasión de la muerte de su hijo pierde los alimentos que ese hijo le debía por ley, pero también lo experimentará aquel padre que no teniendo ese derecho en la práctica era alimentado por ese hijo. 06/04/2010.-

Responsabilidad por el Hecho ajeno.-

(Nota: debe ser probada pero en el titulo relativo a los hecho ilícitos existen presunciones de culpa, presunciones de responsabilidad , es importante porque el legislador ha entregado una ayuda a la victima porque en el juicio indemnizatorio la víctima no tendrá que probar la culpa.)

(RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 2320 CC, ES DISTINTO DEL 2319)

Para que surja esta responsabilidad se necesita:

1.- Que entre el autor del daño y la persona responsable exista una relación de dependencia.

2° que exista una relación de autoridad o cuidado entre el autor del daño y el tercero civilmente responsable.

3.- La capacidad extracontractual de ambas personas debe ser, que ambas personas sean capaces de delito o cuasidelito, ambos deben ser capaces.

4.- Que se pruebe la culpabilidad del dependiente o subordinado.

5.- Que se pruebe el daño y la relación de causalidad.

I).- Relación de dependencia; La jurisprudencia ha entendido que la calidad de dependiente es un estado de hecho más que una relación jurídica, se trata de hechos cometidos por personas legadas por vínculos familiares, educacionales, laborales o de otro orden que impliquen una relación de dependencia o cuidado. Este requisito debe ser probado. Y así por ejemplo podrá surgir responsabilidad presumida del mandante si el mandatario actúa siguiendo instrucciones del mandante o permanentemente lo hace bajo su dependencia del mandante.

El arrendador podemos decir que no es responsable extracontractualmente por los hechos del arrendatario porque no hay entre ellos una relación de dependencia. El artículo 2320 CC contiene

6

una enumeración que no es taxativa de relaciones de dependencia o cuidado que dan lugar a la presunción de responsabilidad por el hecho ajeno.

II).- Autoridad o cuidado; Es fundamental que el tercero haya estado en una posición de autoridad cualquiera que sea su fuente para impedir la ocurrencia del hecho ilícito, ver sentencia de la corte suprema de 5 de enero de 2005 en autos rol 3640 del año 2004, se eximió de responsabilidad al arzobispado de Santiago por los abusos cometidos por un sacerdote diocesano, atendiendo a la relación de derecho canónico puramente espiritual, existente entre el arzobispado y el clérigo, a pesar que la autoridad eclesiástica tiene autoridad sobre los clérigos y en conocimiento de la conducta del clérigo procedió a trasladarlo a otro lugar.

III).- Ambas personas deben ser capaces extracontractualmente; si el autor del hecho ilícito es incapaz es decir estamos ante las personas que se señalan en el 2319 CC lo que procede es aplicar el 2319CC y no el artículo 2320 CC, y de los daños que cauce el incapaz van a responder las personas a cuyo cuidado se encuentren siempre que PUEDA IMPUTARSELES NEGLIGENCIA. En el 2319 CC no hay presunción. El artículo 2320 requiere que ambas personas sean capaces extracontractualmente, porque si el que tiene bajo su dependencia a una persona es incapaz el no va a responder de sus hechos propios y menos de los hechos de un tercero.

IV).- Prueba de la Culpa del Subordinado; hay que probar la culpabilidad del autor del hecho ilícito, porque de no haber hecho ilícito no hay responsabilidad del tercero. Lo que la ley presume es la CULPA DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE, es decir del que tiene bajo su dependencia al subordinado.

La ley presume que el subordinado cometió el hecho porque el tercero no lo vigiló prudentemente, esta presunción es SIMPLEMENTE LEGAL, porque el tercero puede deshacerse de esta responsabilidad destruyendo la presunción probando que con la respectiva autoridad y cuidado no pudo impedirse la ejecución del hecho, esto es lo que establece el inciso final del 2320 CC.

Sin embargo hay casos en que el tercero no podrá destruir la presunción y se trata de presunciones de derecho están en los artículos 2321 y 2322 CC. Para destruir la presunción del tercero civilmente responsable la jurisprudencia ha dicho que el tercero debe probar que aun actuando con la diligencia debida le habría sido imposible impedir el hecho lo que en la práctica puede exigirle probar la intervención de un caso fortuito o fuerza mayor, así tratándose de la presunción de culpabilidad de los padres y guardadores por el hecho de los menores que se encuentran bajo su cuidado se ha estimado que para desvirtuarla es necesario acreditar la existencia de hechos que denoten un cuidado permanente de dichos menores limitación que en la práctica conduce a que la responsabilidad sea inexcusable. Porque en el momento en que se producen accidentes por ejemplos los padres no ejercen vigilancia. Se ha dicho que no basta con probar que los hijos han recibido buena educación también se ha dicho que el padre no queda relevado de responsabilidad por el hecho de probar que él no autorizó a su hijo para conducir el vehículo y que tal acto se verificó en su ausencia sino que el padre tiene que probar que siempre y en todo momento ha ejercido sobre él una vigilancia acuciosa y constante. Revista de derecho y jurisprudencia tomo 85 sección IV página 191.

7

- ¿Tiene este tercero civilmente responsable acción de reembolso en contra del autor del daño?, si en los términos que establece el artículo 2325 CC. No la tendrá.

a.- si el ilícito se perpetró por orden de la persona a quien tenía que obedecer.

b.- si el autor del daño es incapaz en los términos del artículo 2319.

- ¿La responsabilidad por el hecho ajeno excluye la del hechor?, la respuesta es no, porque el hechor es una persona capaz y el ha cometido un ilícito y su responsabilidad está regulada por las normas del hecho propio, artículos 2314 y 2319 CC., inciso primero.

- ¿Cómo se plantea la demanda? la víctima puede dirigir su acción indemnizatoria en contra del autor del daño, o del tercero civilmente responsable (Shell) cada uno de estos es responsable por su propio acto, se trata de responsabilidades autónomas, de modo que no es necesario demandar al autor del daño en el juicio, en que se persigue la responsabilidad del tercero civilmente responsable.

Técnicamente no existe solidaridad de acuerdo con el 2317 CC, Porque si bien concurren dos responsables, no se trata de un daño proveniente de un mismo hecho. Sin embargo hay acuerdo que tratándose de obligaciones independientes la víctima puede demandar la totalidad del daño respecto d cualquier responsable.

Lo decisivo es que se cautelen las ventajas de demandar en el mismo juicio por el total a ambos responsables. Sin perjuicio de luego dirimir la contribución a la deuda que cada cual debe reportar.

- ¿Quiénes son estos terceros civilmente responsables? El 2320 señala: primero, el padre y a falta de este la madre, es responsable por los hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa.

Observaciones;

1.- hay aquí presunción de culpabilidad de los padres respecto de los actos ilícitos por los actos de los hijos menores que siendo capaces de delito civil aun no cumplen 18 años.

2.- a pesar de los términos en que está redactada la norma se ha entendido que la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos menores no solo está referida a quienes habitan con sus padres sino a los que están sujetos al deber legal de cuidado personal.

3.- la presunción solo comprende los actos que están bajo el ámbito de cuidado de los padres pero no aquellos que el menor realiza bajo el control o cuidado de otras personas, ejemplo lo que ocurre en el colegio respecto de sus estudiantes o del empresario respecto del menor que trabaja. ¿Pueden los padres excusarse de responsabilidad?, si, de acuerdo con el inciso quinto del 2320 tendrían que probar que con la autoridad y cuidado que su calidad de padre que la ley les confiere no han podido impedir el hecho, esta prueba de la diligencia por lo general es infructuosa. Porque en el hecho culpable se suele mostrar que los padres no han ejercido el cuidado y la autoridad que podría evitar el daño. Es difícil encontrar fallos que admitan la excusa de diligencia de los padres.

07/04/2010.-

8

1- Tutor o curador responde de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado

Observaciones:

a. Se trata de guardadores, que tienen a su cargo, el cuidado personal del pupilo. No quedan comprendidos aquellos guardadores que han sido designados para la administración de los bienes del pupilo.

b. No se requiere que viva en la misma casa del tutor o curador.

¿Puede excusarse de responsabilidad el guardador?, si en los términos ya señalados en el inciso final del artículo 2320 CC.

3.- Jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discípulos.

Observaciones:

1.- La norma está referida a los jefes de colegio y escuela no a los profesores.

2.- la presunción está limitada al tiempo en que los alumnos están bajo el cuidado del colegio o escuela, pero se extiende a los daños producidos cuando estaban al control del establecimiento mientras estaban sujetos a su guarda. (Ver gaceta Jurídica, número 274 página 140).

4.- Empresario por el hecho de sus dependientes y las de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes.

Hay que destacar:

A) Que usualmente la responsabilidad del empresario se examina a la luz de las presunciones de culpa por el hecho ajeno. Pero también hay que tener presente que el empresario responde de su hecho propio. Ejemplo, en la fabricación de un alimento el empresario omite el control de calidad, que resulta fundamental para evitar un daño a la salud de los consumidores, este es un caso de responsabilidad por el HECHO PROPIO. Aplicamos la norma del 2314 y 2329 del CC.

B) Que la responsabilidad por el hecho propio se funda en las normas generales de los artículos 2314 y 2329 CC y la responsabilidad por el hecho ajeno en los artículos 2320 y 2322 CC.

C) Nos vamos a referir a la responsabilidad del empresario por el hecho ajeno y concretamente de sus dependientes inciso cuarto del artículo 2320 y artículo 2322 CC.

Diferencias entre el 2320 inciso cuarto y el 2322 CC.

Si bien el 2322 CC se refiere a la relación de amos y criados la jurisprudencia ha entendido su aplicación a toda relación de dependencia laboral de modo que en la práctica el ámbito personal de aplicación de ambas normas es muy semejante.

El 2322 inciso primero se refiere a la conducta del dependiente en el ejercicio de sus funciones, mientras que el 2320 CC inciso cuarto, atiende a los ilícitos cometidos por quienes están bajo el

9

cuidado del empresario. Alguna jurisprudencia y doctrina entendieron que la norma del 2322 inciso Primero CC limitaba la responsabilidad del empresario al correcto ejercicio de las funciones por que solo entonces el dependiente estaría genuinamente ejerciendo la tarea encomendada, mientras que el 2320 inciso cuarto CC se aplicaría en general a cualquier relación de dependencia o cuidado.

Las excusas están formuladas de manera diferente el 2322CC exige probar que los criados o sirvientes han ejercido sus funciones de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente. En cambio el inciso cuarto del 2320 la excusa se funda en la imposibilidad de evitar el resultado empleando el cuidado y la autoridad que su calidad confiere al empresario.

Sin embargo hoy en día se ha entendido que no existen mayores diferencias entre ambas normas.

Requisitos para que opere.

1.- Relación de cuidado o dependencia; la situación típica de dependencia viene dada por el contrato de trabajo que por su naturaleza supone dependencia y subordinación, sin embargo basta una simple relación de hecho que autorice a una persona para controlar la conducta de otro mediante instrucciones para que al menos haya un indicio de dependencia.

2.- el hecho ilícito debe ser cometido mientras su autor se encuentra bajo el cuidado vigilancia, o dirección del empresario o en ejercicio de las funciones que este le haya encomendado.

Casos en que no es posible destruir la presunción.

Tradicionalmente se señala que son los casos del 2321 y 2322 CC, caso del 2321 CC; Se trata de la responsabilidad de los padres por los delitos y cuasidelitos cometidos por los hijos menores cuando conocidamente provengan de mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir. Se trata aquí de una presunción de DERECHO, luego no admite prueba en contrario. Esta presunción va a operar una vez que se pruebe que los hechos cometidos provienen conocidamente de esa mala educación o de los malos hábitos. Aquí los padres no pueden excusarse de responsabilidad. También se ha señalado el caso del artículo 2322 CC aquí no hay una situación de excepción al artículo 2320 CC y la presunción es simplemente legal de modo que se puede destruir en base al inciso final del artículo 2322 CC, es decir:

1.- Que el hecho lo haya cometido el sirviente en el ejercicio de sus funciones.

2.- Que ese sirviente haya hecho un ejercicio impropio de sus funciones.

3.- Que el amo con su autoridad no haya podido impedir la ejecución del hecho.

(Nota, relacionar el inciso final del 2320 con el 45 del CC, en el 2320 la víctima no tiene que probar.)

Carácter del artículo 2320 CC.-

No es una norma taxativa, la expresión “Así,” lo demuestra e incluso hay otros casos de este tipo de responsabilidad, por ejemplo en el código de comercio, el naviero responde por los hechos del capitán y de la tripulación de la nave.

10

*Otra situación de presunción.

Responsabilidad por el hecho de las cosas.

El código contempla los siguientes casos:

1.- Daño causado por un animal.

2.- Daño causado por la Ruina de un Edificio.

3.- Daño causado por una cosa que cae, o se arroja de la parte superior de un edificio.

1) Daños causados por un animal; Artículos 2326 y 2327 CC. El dueño del animal responde de los daños causados por el mismo animal, aun después de que se haya soltado o extraviado no tiene lugar esta responsabilidad si el dueño prueba que esa soltura o extravío no se ha debido a culpa del dueño. El inciso segundo del artículo 2326 CC, extiende esta responsabilidad a toda persona que se sirva de un animal ajeno, lo cual es sin perjuicio de la acción de repetición en contra del dueño. Siempre que el daño ha tenido lugar por una calidad o vicio del animal que el dueño con mediano cuidado debió conocer. El daño causado por un animal fiero (peligroso), del cual no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio será siempre imputable al que lo tenga y si alega que no le fue posible evitar el daño no será oído, aquí en el 2327 CC hay una presunción de Derecho, en el 2326 CC hay una presunción legal que puede destruirse.

2) Daño causado por la Ruina de Un Edificio; artículo 2323 y 2324 CC. El dueño del edificio es responsable ante terceros por la ruina del edificio.Para que opere esta responsabilidad se requiere:

a) Que el dueño haya omitido las reparaciones necesarias.b) Que el dueño haya faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

Si los terceros tienen la calidad de vecinos, para que estos puedan invocar la responsabilidad del dueño del edificio es necesario que estos previos al daño le hayan notificado la correspondiente denuncia de OBRA RUINOSA. En los términos del 932 CC que una querella posesoria. Si no ha existido esta notificación estos vecinos no tienen derecho a ser indemnizados porque el legislador entiende que el perjuicio es producto de su propia negligencia en recurrir a los tribunales a fin de precaver el daño. El dueño del edificio puede eximirse de responsabilidad si prueba que la ruina se produjo por CASO FORTUITO, el artículo 934 CC, alude al Rayo, avenida, o terremoto, pero es importante destacar que el caso fortuito debe haber sido la única causa de la ruina porque la ley señala que si se prueba que sin el mal estado, no obstante el caso fortuito, la ruina no se habría producido el dueño es responsable. Si el edificio pertenecía a dos o más personas se dividirá entre ellas la indemnización que deben pagar y lo deben hacer a prorrata de sus cuotas de dominio aquí hay un sistema distinto al del 2317 CC que establece la solidaridad.

Si el daño causado por la ruina del edificio proviene de un vicio de construcción hay normas diversas, ¿Cuál es el texto legal que se aplica?

11

Está la responsabilidad del primer vendedor, de la constructora, de los profesionales.

3.- Responsabilidad causados por una cosa que se arroja de la parte superior de un edificio; aquí trabajamos con el artículo 2328 CC, el principio general es que el daño es imputable a los que habitan la misma parte en tal edificio. El 2328 CC señala dos hipótesis.

a).- cosa que cae, se presume la culpa por no haber desplegado el cuidado debido.

b).- Cosa que se arroja de presume también la culpa y sin duda habrá dificultad probatoria para poder establecer quien la arrojó. La ley hace responsables a todas las personas que habitan la misma parte del edificio y será el JUEZ DE POLICÍA LOCAL O EL JUEZ CIVIL el que debe determinar el sector responsable según sea la cosa de donde cayó la cosa.

Esta responsabilidad es simplemente conjunta a diferencia del principio general en esta materia que viene dado por la SOLIDARIDAD, artículo 2317 CC y esto es así sin duda porque la ley difunde la responsabilidad ante la imposibilidad de saber quien arrojó la cosa.

En el inciso segundo 2328 CC se concede ACCIÓN POPULAR, para evitar la caída de tales cosas.

Responsabilidad Solidaria de los Varios Autores.

El inciso primero del artículo 2317 CC establece la solidaridad entre los autores que han cometido un delito o cuasidelito civil, es un tipo de solidaridad pasiva, de carácter legal, viene por mandato de la ley.

El inciso segundo del 2317 CC se refiere a que todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso. Los autores hacen ver que para que este inciso no constituya una inútil repetición del inciso primero dice que este inciso diría relación con el incumplimiento de las obligaciones contractuales. En forma tal que si varios contratantes dolosamente infringen una obligación común estos serán solidariamente responsables de los perjuicios que en cede contractual puede ocasionar. BUSCAR JURISPRUDENCIA.

13/04/2010.-

Presunciones de culpa.

La regla general es que la culpa debe probarse en cede extracontractual. Sin embargo el legislador ha establecido presunciones de culpa para el estudio de esta materia se ha distinguido entre; responsabilidad simple y Responsabilidad Compleja. Siendo el esquema el siguiente.

1.- Responsabilidad Simple o por el hecho propio;

2.- Responsabilidad Compleja, aquí tenemos:

a.- Responsabilidad por el hecho ajeno, artículo 2320 y 2322CC.

b.- Responsabilidad por el hecho en las cosas, Aquí tenemos.

12

2.a) daños causados por un animas, artículo 2326 y 2327 CC.

2.b) daños causados por la ruina de un edificio, artículo 2323 y 2324 CC.

3.b) daño causado por una cosa que se arroja o cae desde la parte superior de un edificio, artículo 2328CC.

Responsabilidad simple o por el hecho propio:

La regla general es que las personas responden solamente por sus propios hechos.

¿Qué alcance tiene el inciso segundo del artículo 2329CC?

Algunos autores señalan que son ejemplos demostrativos de responsabilidad extracontractual. Otros autores como RAMÓN MEZA BARROS, dicen que son casos de presunción de culpabilidad por el hecho propio, en este mismo sentido se pronuncian ALESSANDI, quien entrega los siguientes argumentos:

1.- La ubicación del artículo 2329CC, porque los artículos 2320 a 2328 CC establecen casos de presunción de culpabilidad y el artículo 2329 sería la norma que concluye las presunciones.

2.- De admitirse que solo son ejemplos de responsabilidad extracontractual ocurre que esta norma estaría repitiendo lo ya dicho en el 2314 CC y sería un precepto inútil, lo cual sería absurdo de concebir.

3.- Los casos que señala esta disposición son demostrativos por si mismos de culpa.

La jurisprudencia no ha sido unánime al establecer el alcance de esta disposición porque en ciertos casos se ha limitado a señalar que el 2329 CC repite lo señalado en el 2314 CC, pero que esta repetición en el 2329 se hace en términos más absolutos debiendo en todo caso probarse la culpa.

Otras sentencias han señalado que estos casos son demostrativos por si solos de culpa de manera que no es necesario entrar a probarla.

(La causalidad o el nexo causal, es decir el daño debe ser la consecuencia del hecho ilícito)

A propósito de la causalidad:

Es importante tener presente que en doctrina y a nivel de la jurisprudencia se advierten dos posiciones.

1.- la teoría de la equivalencia de las condiciones.

2.- Teoría de la causa adecuada.

13

(Ver fallo del año 2001). Además a partir del año 2004 la Corte Suprema señaló, que la relación de causalidad no es solo una cuestión de hecho sino que también de derecho y en consecuencia declaró procedente el recurso de Casación en el fondo.

La acción de Indemnización.

Características.

1.- Es una acción personal, porque es inherente a un derecho personal que se configura en el patrimonio de la víctima como consecuencia de un hecho ilícito.

2.- Es una acción mueble.

3.- Es Patrimonial.

4.- Es transferible y transmisible por regla general.

5.- Es renunciable pero solo una vez que se ha producido el daño.

6.- es prescriptible según el artículo 2332 CC prescribe en 4 años contados desde la perpetración del acto.

Problema:

¿Qué ocurre si los daños se manifiestan mucho después de la perpetración del acto? , el tema se presentó con ocasión de la construcción de un edificio en Reñaca, durante los cuatro años posteriores no se evidenció ningún problema de construcción, sin embargo pasado estos tuvo lugar el terremoto en 1985 y a consecuencia de este el condominio quedó en pésimas condiciones y se demostró que los defectos provenían de vicios en la construcción, es decir si se hubiese construido con la diligencia debida el terremoto no habría destruido el edificio.se discutió el tema de la prescripción y los tribunales señalaron:

20/03/2010.-

Prescripción, en esta materia el artículo 2332 CC señala que la acción prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la perpetración del acto, Cuando ha surgido el problema, en aquellos casos en que el daño no se presenta de inmediato por no haberse manifestado a un al momento de la perpetración del ilícito. Una tendencia doctrinal postula que no basta con la perpetración del hecho ilícito imputable a culpa o dolo para que empiece a correr la prescripción porque es necesario esperar que el daño se produzca porque siendo este un elemento fundamental de la responsabilidad civil antes de que este ocurra no puede nacer la acción destinada a obtener el resarcimiento. La expresión perpetración del acto tendría el significado amplio de realización de una acción que provoca un daño indemnizable. Luego el momento inicial desde el cual comienza a correr la prescripción sería aquel en que tiene lugar la efectiva producción del daño. Esta posición la sustentan autores como René Abelliuck, Pablo Rodríguez, Hernán Corral, Álvaro Quintanilla este último con fundamentos distintos a los anteriores.

Esta tendencia se ha criticado señalándose:

14

1.- Si se razona diciendo que es necesario que se produzca el daño para que corra la prescripción significa que el daño futuro no sería indemnizable, es decir aquel daño que la victima habrá de sufrir como efecto necesario del hecho ilícito perpetrado pero que no se ha manifestado en el momento y ocurre que el daño futuro si es indemnizable.

2.- Introduce un factor de incertidumbre en lo que dice relación con el momento en que debe tener lugar la efectiva producción del daño para que el acto se entienda perpetrado y comience a correr la prescripción y bajo este criterio la acción se transformaría en imprescriptible.

3.- Perpetrar es cometer, es decir acto o suceso infractor e imputable a una determinada persona y se entiende cometido desde que la persona incurre en él sin considerar sus resultados o consecuencias, de modo que donde la ley dice perpetración del acto hay que leer acto y no perpetración del daño.

4.- La responsabilidad civil técnicamente está dotada de una estructura compleja, hecho ilícito, imputabilidad, nexo causal y daño. Los dos primeros elementos tienen su fisonomía propia y son diferenciables del resultado daño y además constituyen su antecedente causal.

5.- La historia fidedigna del establecimiento del artículo 2332 CC, el proyecto de código civil de 1853 así como el proyecto inédito de 1855 (La prescripción es una excepción perentoria y se resolverá en la sentencia definitiva)en que se señalaba que las acciones por daño prescriben en 2 años contados desde el día en que la persona a quien compete tuvo conocimiento del daño, pero que en todo caso esta acción no podrá exceder el plazo de prescripción de 5 años, esta norma no se trasladó al texto definitivo del Código Civil, en el cual no se hace distinción si se tomó o no conocimiento del daño.

6.- Según el artículo 2514 CC, la prescripción extintiva se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible, el 2332 CC se aparta radicalmente de este principio toda vez que el punto departida no es la exigibilidad de la obligación la cual supone por su puesto todos los elementos de la responsabilidad sino que atiende solo a la comisión del acto ilícito para el computo de la prescripción.

7.- El artículo 2332 CC no sería el único caso en que el código civil se aparta del 2514 CC, esto mismo ocurre con la acción del pacto comisorio calificado artículo 1880 CC, plazo de 4 años a contar de la fecha del contrato y ocurre que aquí también se puede dar una situación especial, sobre todo en una compraventa a plazo en que se ha pactado para el pago del precio un largo período de tiempo y ocurre que con toda seguridad la acción que emanada de ese pacto va a estar prescrita antes del cumplimiento de todo el período para el pago del precio. Lo mismo se da a apropósito de la acción pauliana artículo 2468 CC la cual expira en el plazo de 1 año contado desde la fecha del acto o contrato y en que necesariamente el acreedor que pide la revocación del acto debe probar no solo la mala fe del deudor y del tercero sino que también debe probar que el acto le causa perjuicio , hay fallos en ambos sentidos pero hay un criterio mayoritario en orden a entender que se trata de un plazo de 4 años a partir de la perpetración del daño.

Sujeto activo de la acción.-

Previamente hay que decir que el 2333 CC consagra una acción preventiva, y en cuanto a su titularidad puede revertir dos formas:

I).- Si amenaza a personas indeterminadas es una acción popular.

15

II).- Si amenaza a personas determinadas solamente ellas son titulares.

Para conocer al sujeto activo de la acción hay que distinguir:

1).- Daño en las cosas: aplicamos el artículo 2315 CC, la acción corresponde:

A.- Al dueño o poseedor de la cosa o su heredero.

B.- Los titulares de algún derecho real en cuanto el hecho ilícito les perjudique su ejercicio el código se refiere al usufructuario, al habitador y al usuario.

C- El titular de un derecho personal de goce pero solo en ausencia del dueño, como sería el caso del arrendatario, comodatario, depositario pero solo en ausencia del dueño, esta norma del 2315 no es taxativa y se ha señalado que también podría ejercer la acción por ejemplo el acreedor prendario o hipotecario en la medida que se muestra que el ilícito le perjudica el ejercicio de su derecho.

3).- daños a las personas: pueden intentar la acción. Primero la victima principal o directa. Segundo, sus herederos y tercero las victimas indirectas esto es aquellas que experimentan un daño a consecuencia del experimentado por la victima principal a estas se les llama victima por repercusión.

Observaciones.

1.- Se ha estimado que los herederos solo son titulares para demandar el daño patrimonial sufrido por la víctima pero no el daño moral que esta haya sufrido porque pese a que se trata de una acción patrimonial esta es personalísima en cuanto busca la indemnización del daño moral. (Nota; se demanda por mi propio daño moral no por el de la víctima, debiendo probarlo, ejemplo padre que demanda por la pérdida de un hijo)

2.- Lo anterior se entiende sin perjuicio que los herederos también pueden ser victimas indirectas pero en tal caso demandan la indemnización de su propio daño de ahí que se les llama victimas por repercusión.

3.- Tratándose de los herederos la Corte suprema ha señalado que la titularidad de la acción indemnizatoria la tienen los herederos en su calidad de tales y a su vez como victimas indirectas y en esto habría que vincularlos a las reglas de la sucesión intestada en consecuencia los primeros llamados a demandar serían los hijos y la cónyuge, a falta de estos los ascendientes, a falta de estos los hermanos y a falta de estos los otros colaterales hasta el 6º grado inclusive.

Sujeto Pasivo de la acción.

En contra de quien se va a dirigir.

1.- en contra del autor del hecho ilícito y sus herederos.

2.- En contra del tercero civilmente responsable y sus herederos.

16

3.- El artículo 2316 inciso segundo agrega a toda persona que se aprovechó del dolo ajeno, sin ser cómplice en esto. Pero en este caso solo es responsable hasta la concurrencia de lo que valga el provecho.

Objeto pedido.- que se repare el daño causado por el delito o cuasidelito civil.

La causa de pedir será, el hecho ilícito, es el generador de esto.

Situación cuando existe una pluralidad de hechores.-

El artículo 2317 CC consagra como regla general la SOLIDARIDAD, excepcionalmente no hay solidaridad.

1.- En el caso del artículo 2323 Inciso segundo CC daños causados por la ruina de un edificio.

2.- En el caso del 2328 inciso primero, se responde por parte iguales por las personas que habitan la parte del edificio de la que cae la cosa o se arroja la cosa que causa daño.

Extensión de la Indemnización.-

Va a depender de la magnitud del daño, el cual debe ser íntegramente resarcido, y la indemnización deberá abarcar tanto los perjuicios materiales (Daño emergente, lucro cesante) así como también el daño moral. Sin embargo la extensión de la indemnización puede reducirse cuando el daño se debió también en forma parcial a culpa de la víctima. (En materia contractual no se puede trabajar con la compensación de culpa.)

El 2330 CC señala que la responsabilidad será compartida aun cuando esto es en proporciones diferentes porque va a depender de la gravedad de la culpa de cada cual.

Tribunal Competente.-

Juez de letras en lo civil, siempre que el hecho ilícito revista un carácter puramente civil. Porque si el hecho también es civil y penal, el actor podrá elegir entre los tribunales civiles y penales. Salvo que la acción tenga por objeto la mera restitución de la cosa. Porque en tal caso la acción se deduce ante el tribunal penal.

Extinción de la Acción.-

En general se extingue conforme a las reglas de extinción de las obligaciones. Sin embargo hay ciertos modos de extinguir que presentan ciertas particularidades.

1.- La Renuncia de la acción: si el hecho ilícito constituye también un ilícito penal la renuncia solo podrá referirse a la acción civil pero no a lo penal siempre que se trate de delitos de acción penal pública.

2.- Transacción; esta solo produce efectos entre los contratantes.

3.- La prescripción, artículo 2332 CC.

Acción de Reembolso.-

17

El tercero civilmente responsable, que es condenado a indemnizar perjuicios cuenta con una acción de reembolso siempre que se cumplan con los requisitos del 2325 CC. Es decir:

1.- Que el autor del hecho ilícito no haya actuado obedeciendo una orden del tercero civilmente responsable.

2.- Que el autor del hecho ilícito sea capaz en los términos del 2319 CC.

Hay autores que señalan que este 2325 CC no contempla una acción de reembolso sino que va más allá del simple reembolso, porque esta norma le reconoce a ese tercero civilmente responsable el derecho a ser indemnizado de manera que ese tercero podría cobrar todos los daños que esta situación le produjo y no solamente aquello que el pagó a la víctima.

La Reparación.-

La ley no establece una formula específica en que deba producirse la reparación, sino que lo que exige es que todo daño sea reparado. De modo que perfectamente podrá existir una reparación en dinero que es habitual, en especie. Lo normal es que sea en dinero y se demanda en moneda chilena (deuda de valor de acuerdo a la ley 18.010)

Cúmulo de Responsabilidad.-

En estricto rigor debiera hablarse de opción de responsabilidad, porque esta materia dice relación respecto de si un acreedor puede desligarse del estatuto de la responsabilidad contractual para efectos de demandar indemnización de perjuicios pero ejerciendo su acción en cede extracontractual.

- ¿Por qué razón este acreedor podría tener interés en accionar en cede extracontractual?

1.- en esta cede no se discute la procedencia de indemnizar el daño moral.

2.- habiendo pluralidad de hechores, en cede extracontractual la regla general viene dada por la SOLIDARIDAD. Lo que no ocurre en cede contractual en que la regla general está dada por la obligación SIMPLEMENTE CONJUNTA.

La doctrina y la jurisprudencia en Chile han rechazado este mal llamado cumulo en virtud del principio de la fuerza obligatoria del contrato.

Excepciones a esto.

1.- Cuando el hecho ilícito constituye tanto un ilícito civil como penal y a su vez hay incumplimiento contractual. Ejemplo mero tenedor que retiene la cosa ya que en este caso se configura el delito de apropiación indebida.

2.- Si las partes lo convinieron expresamente en virtud de la autonomía de la voluntad.

Cumulo de Indemnizaciones.

18

El problema consiste en determinar si es posible sumar a la indemnización de perjuicios otras prestaciones a la que terceras personas deben efectuar en relación a este hecho. Ejemplo; persona que sufre un accidente de tránsito y la compañía de seguros le paga el total de los perjuicios ¿Podría de todas maneras demandar al autor del hecho ilícito?, la respuesta es no, porque la indemnización se convertiría en una fuente de lucro o fuente de enriquecimiento.

21/04/2010.-

En chile se ha entendido que no procede el cúmulo porque habría una doble indemnización y en definitiva esta pasaría a ser una fuente de lucro, pero si la suma pagada por ese tercero por ejemplo es inferior o no cubre la totalidad del daño, la victima puede demandar el SALDO así como también si las prestaciones de terceros proceden en virtud de otras circunstancias por ejemplo se trata de un seguro de vida en que este se paga por el hecho de la muerte cualquiera sea su causa en este caso la victima también tiene derecho a la indemnización porque ese seguro de vida no tiene por propósito indemnizar.

Eximentes de Responsabilidad Civil Extracontractual.

No existe un catalogo ni norma expresa que señale causas que eximen de responsabilidad civil extracontractual. Pero si podemos afirmar que existe una gran causal eximente. ¿Cuál será esta causal? La gran causal es la ausencia de culpa, ausencia de dolo. No obstante ello, se pueden señalar como causales:

1) El caso fortuito o fuerza mayor. Siempre que este sea la única causa del daño, porque si además ha mediado culpa como ocurre en el caso del artículo 934 CC no va a eximir de responsabilidad y tampoco va a eximir cuando la ley así lo establece.

2) Ausencia de culpa ahí está el artículo 2320 inciso final.3) La culpa de la propia víctima, siempre y cuando esta sea la causa exclusiva del daño, porque

si el daño se debe parcialmente a culpa de la víctima pero también a culpa del autor del hecho ilícito, en este caso la culpa de la víctima solo va a atenuar la responsabilidad reduciéndose la indemnización, artículo 2330 CC.

4) Hecho de un tercero extraño por cuyos actos no se responde, este es el caso del vehículo que estrellado por otro causa daño apersonas o cosas. Este hecho del tercero extraño se asimila al caso fortuito.

5) La legítima defensa.6) El estado de necesidad. Así se designa al estado de una persona puesta en situación

apremiante de evitar un daño y que causa accidentalmente otra. Al manejar esta materia, cabe tener presente a lo relativo a clausulas de irresponsabilidad y si a caso es posible eximirse de responsabilidad invocado estas clausulas, aquí lo que tenemos es que entre el futuro hechor y la victima se estipula que aquel no será responsable.

Estas clausulas difieren de la Renuncia porque las clausulas suponen que el hecho ilícito aun no se ha producido mientras que la renuncia es aposterioris del hecho ilícito, la licitud de esta cláusulas ha sido discutida pero nadie duda de su ineficacia cuando se estipula irresponsabilidad por actos dolosos lo mismo que por culpa grave, de modo que el problema

19

queda reducido a la validez de estas clausulas en los casos de validez de estas cláusulas que no pueden ser catalogados de culpa grave. Se ha señalado que hay que distinguir;

1) Si el daño recae en las cosas nada obstaría a la eficacia de la clausula, el articulo 1558 CC proclama su validez para eximirse de responsabilidad contractual de modo que nada justificaría que el mismo criterio sea aplicable en materia de responsabilidad extracontractual.

2) Si el daño recae en las personas, se afecta la vida, integridad física, el honor, todo esto está fuera del comercio humano de modo que no es posible conferir a otro el derecho de matarnos, herirnos o difamarnos sin asumir responsabilidad.

Atenuantes de responsabilidad.

1.- Cuando el daño proviene parcialmente de culpa de la propia víctima, en los términos del artículo 2330 CC.

2.- Si se ha estipulado una clausula atenuante de responsabilidad en los términos ya vistos.

- ¿Cuál es la regla general en materia de responsabilidad Civil?

Esto interesa para saber qué pasa con el incumplimiento de obligaciones que no emanan de un contrato ni tampoco se generan de un hecho ilícito sino que de otras fuentes de las obligaciones, por ejemplo de un cuasicontrato, ¿Cuál es el derecho común en esta materia? Dos respuestas.

1) El derecho común seria el titulo XII del Libro IV, responsabilidad contractual.

Razones.

A) El epígrafe Del efecto de las obligaciones, se trataría de las consecuencias de todas las obligaciones y no solo con las contractuales.

B) Varias disposiciones del CC que regulan por ejemplo las obligaciones legales, el legislador en varias oportunidades hace referencia a la aplicación de normas de responsabilidad contractual, así por ejemplo tratándose de tutores , curadores se hace referencia a la culpa leve, al buen padre de familia.

C) Las normas del título XXXV se aplicarían solo a los hechos ilícitos.

2) El derecho común viene dado por las reglas de la responsabilidad extracontractual.

Razones:

a) No es exacto decir que las normas del título XII están destinadas a regular los efectos de todas las obligaciones por que claramente se hace referencia a los contratos.

20

b) El código civil tiene el propósito de contraponer las obligaciones derivadas del contrato con las que se originan de las demás fuentes de las obligaciones, el código siempre las agrupa las que provienen del contrato y las demás fuentes.

c) La responsabilidad derivada de un contrato Nulo, por haber existido dolo o culpa, de acuerdo con la ley se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual.

El Contrato.-

El artículo 1438 CC, define el contrato señalando que “Es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, cada parte puede ser una o muchas personas”

Los contratos están regulados en el Libro IV del Código Civil, aquí tenemos, título I artículo 1437, fuentes de las obligaciones, 1438 definición de contrato, 1439 a 1443 clasificación de los contratos. 1444 los elementos o cosas que se distinguen en un contrato.

1.- Título II, de los actos y declaraciones de voluntad aquí está todo lo relativo a los vicios de la voluntad, el objeto ilícito, la causa.

2.- Título III al Título XI, clasificaciones de las obligaciones.

3.- Título XII, efectos de las obligaciones.

3.- Título XIII, interpretación de los contratos.

4.- Título XIV al XX, modos de extinguir las obligaciones.

5.- Título XXIII, de la compraventa.

6.- Título XXIV de la Permutación.

Elementos del Contrato.

Aplicamos el artículo 1444 CC, elementos de la naturaleza, de la escancia y de la naturaleza.

Otros elementos.

Hay autores que además dicen que el contrato requiere:

1) Contraposición de intereses. Luis Claro Solar dice que deben existir dos intereses contrapuestos. Con este criterio la sociedad no sería un contrato. Alessandri dice que si es un contrato no obstante que el interés de los socios aunque distintos no son opuestos porque todos convergen a un mismo fin.

Los alemanes para este tipo de caso, hablan de negocio Jurídico Colectivo.

2) Contenido del contrato; el contrato crea obligaciones y derechos, de tipo personales, en Chile a diferencia de lo que ocurre en Francia el solo contrato no transfiere la propiedad, porque se

21

requiere de un modo de adquirir. En forma tal que en Chile el contrato no produce efectos reales o traslativos. Siendo así el contrato regiría situaciones transitorias.

3) Situación de orden patrimonial, el matrimonio por ejemplo, aun cuando se define como un contrato no puede aplicársele las reglas de los contratos patrimoniales.

4) Las partes debería encontrase en situación de igualdad, se dice que no puede haber contrato si una de las partes se impone a la otra.

Funciones del contrato.

Son múltiples.

1) Función de cambio o de circulación de bienes. Ejemplo, los contratos translaticios de dominio (Venta, donación, permutación)

2) Función de crédito, por ejemplo el Mutuo, el contrato de apertura de crédito, etc.3) Función de garantía, es lo que ocurre con los contratos accesorios, como la hipoteca, prenda

la fianza. Estos contratos fortalecen el derecho del acreedor ante el crédito otorgado.4) Función de custodia, aquí tenemos el contrato de depósito, el de hotelería respecto del

equipaje del cliente.5) Función laboral, el arrendamiento de servicios, el contrato mercantil a comisionistas.6) Función de previsión, contrato de seguros.7) Función de recreación, el contrato de transporte turístico, de hotelería, etc.

Categorías contractuales.

1) Tenemos la clasificación que entrega el Código Civil. Artículo 1439 CC al 1443 CC. Aquí tenemos:

1) Contratos Unilaterales y Bilaterales.2) Contratos Gratuitos y onerosos. Artículo 1440 CC.3) Contratos Conmutativos y Aleatorios. Artículo 1441CC.4) Contratos Principales y Accesorios. Artículo 1442 CC5) Contratos reales, solemnes y personales. Artículo 1443.

2) La doctrina ha ido desarrollando otras clasificaciones.

1) Contratos de ejecución inmediata, de ejecución diferidita y de tracto sucesivo.2) Contratos Típicos o nominados y atípicos o innominados.3) Contratos Individuales y contratos Colectivos.4) Contratos Preparatorios y contratos Definitivos.

3) Hay otras clasificaciones, pero más que categorías contractuales se trata de formas especiales de contratación.

1) Contrato de libre discusión y el Contrato por adhesión. 2) El contrato tipo.

22

3) Contrato forzoso y ahí dentro de este. Ortodoxos y heterodoxos.4) El contrato Dirigido.5) El contrato Ley.6) La Auto contratación7) El Subcontrato.8) La Sesión de contrato.

Clasificaciones de los contratos del Código Civil.

1) Contratos Unilaterales1 y Bilaterales, clasificación más importante. ¿A qué se atiende?, al número de partes que resultan obligas. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae esa obligación alguna.El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

27/04/2010.-

Aspectos a considerar.

1) EL contrato sea unilateral o bilateral siempre será un acto jurídico bilateral.

2) Para calificar a un contrato de unilateral o bilateral no interesa el número de obligaciones que puedan surgir del contrato.

3) No interesa en esta clasificación el número de personas que son partes en el contrato, ejemplo comodato el comodatario está obligado a restituir la cosa entregada en comodato.

4) La calificación de un contrato en unilateral o bilateral depende exclusivamente de si una o ambas partes resultan obligadas, pero además tratándose de un contrato bilateral es indispensable que estas obligaciones que surgen para ambas partes sean reciprocas ¿Qué es esto? Se necesita que exista una interdependencia obligacional, es decir una parte se obliga para con la otra y a su vez la otra se obliga para con la primera no se trata de que exista una yuxtaposición de obligaciones, sino que estas deben ser interdependientes por eso que el código en el artículo 1439 CC dice cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

Momento al cual debe estarse para saber si un contrato es Unilateral o Bilateral.

1 Ejemplo de contrato unilateral es el MUTUO, puesto que el mutuario es quien se obliga a restituir la cosa del mismo género, y calidad en que las hubiere recibido, mientras que el mutuante no contrae obligación, en la misma categoría caben los contrato de PRENDA, y MANDATO.Los contratos bilaterales son siempre Onerosos, al obligarse ambas partes obtienen un beneficio, pero soportan un gravamen.

23

Al Instante en que el contrato debe entenderse perfeccionado. Es decir al momento del nacimiento del contrato y para esto aplicamos el artículo 1443 CC y decimos;

1) Si el contrato es consensual al surgir el consentimiento.2) Si el contrato es real al producirse la entrega de la cosa.3) Si el contrato es solemne cuando producido el consentimiento se cumple con las

solemnidades que establece la LEY.

El contrato bilateral también se le denomina sin alagmático

Importancia de la clasificación;

1) Hay instituciones que solo pueden aplicarse en los contratos bilaterales y no en los unilaterales ejemplo; la CRT (1489cc), La teoría de los riesgos, en materia de teoría de la causa, la excepción del contrato no cumplido (1552 CC)

Contratos sin alagmáticos imperfectos; son aquellos que nacen como contratos unilaterales, es decir poniendo obligaciones a cargo de una sola parte pero posteriormente emerge obligación para aquella parte que estaba originalmente dispensada de toda obligación. Ejemplo el depósito unilateral al momento del perfeccionamiento, la parte obligada es el depositario, obligado a restituir, pero durante la vida del contrato puede ocurrir a que ese depositante se vea obligado a restituir al depositario, pero esas obligaciones emanan de la propia ley, no las impone el contrato. Pero ello no transforma el contrato en Bilateral porque se debe de estar al momento del perfeccionamiento y ello implica no aplicarle una serie de instituciones.

Es decir con posterioridad al perfeccionamiento pueden quedar obligadas ambas partes, por ejemplo el depositante por los gastos de conservación de la cosa.

Comentarios:

1) No es acertada la denominación de sinalagmáticos imperfectos, porque sugiere la idea de un contrato Bilateral, lo cual no es efectivo porque para calificar a un contrato de bilateral o unilateral hay que estar al número de partes que resultan obligadas recíprocamente pero al momento de perfeccionarse el contrato.

2) Estos contratos son unilaterales y no pierden este calificativo si por circunstancias sobrevinientes llega a quedar obligada aquella parte que inicialmente no lo estaba porque en definitiva esta nueva obligación deriva de la Ley.

3) Manteniendo el calificativo de Unilateral no cabe aplicar a estos contratos los efectos propios de los contratos Bilaterales.

A propósito de los contratos Bilaterales debemos mencionar los llamados contratos Plurilaterales o Asociativos; esta categoría no se formula en el código Civil, pero se trata aquí por la similitud que puede tener con los contratos Bilaterales el código civil Italiano los regula, en Chile la doctrina es escasa. Son aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de más de dos partes todas las

24

cuales resultan obligadas en vista de un objetivo común. Se acostumbra a citar el caso del contrato de sociedad, por ejemplo 20 socios cada uno de ellos debe hacer un aporte para formar el capital social y tienen un fin común como es repartirse las utilidades y compartir las pérdidas, los italianos dicen que estos contratos se diferencian con los Bilaterales, por ejemplo:

1) En los bilaterales las obligaciones son correlativas para las partes, hay reciprocidad, en los plurilaterales en cambio cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los demás.

2) Los bilaterales en principio estarían limitados a las partes originarias, los plurilaterales admitirían el ingreso de nuevas partes o el retiro de las iníciales.

3) Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen, en cambio el plurilateral genera una situación de mayor permanencia en el tiempo2. Mecineo rechaza el carácter contractual de los contratos Plurilaterales incluyendo a la sociedad. El dice que se trata de actos COLECTIVOS no de contratos porque el contrato supone la existencia de intereses contrapuestos de voluntades que se cruzan produciendo efectos distintos para cada parte en cambio aquí las voluntades son de idéntico contenido según Mecineo, estas no se cruzan sino que se suman y tienden a satisfacer intereses coincidentes.

II) Segunda categoría contractual regulada en el CC; Contratos Gratuitos y Onerosos, artículo 1440 CC. Para clasificarlos el criterio que se emplea es el Beneficio, provecho o ventaja.

1.- Contrato Gratuito; es aquel que tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo a la otra el gravamen, el código los denomina también DE BENEFICIENCIA.

Casos.

1) Contrato de DONACIÓN, el donatario obtiene utilidad.2) Contrato de comodato, el comodatario obtiene beneficio.3) Contrato de depósito, normalmente es Gratuito, solo el depositante obtiene utilidad.

2.- Contrato oneroso; es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno en beneficio del otro, artículo 1440 CC. Ejemplo la compraventa, arrendamiento.

Relación de estos contratos con los contratos Unilaterales y Bilaterales.

Habitualmente los contratos unilaterales habitualmente son gratuitos y los bilaterales son onerosos. Sin embargo esto no siempre es así hay casos de contratos Unilaterales que son onerosos y contratos Bilaterales que son gratuitos luego no hay que asimilar los Unilaterales a los Gratuitos, ni los bilaterales a los onerosos.

Casos:

1) Contrato de Mutuo; es unilateral porque solo resulta obligado, el mutuario, pero ocurre que este contrato es provechoso para ambas partes. Ya que el mutuario restituye lo que ha

2 La transitoriedad es de la esencia del contrato. El derecho personal por naturaleza está dado a extinguirse. Razón por la cual decimos que el contrato de sociedad no es realmente un contrato, al igual matrimonio.

25

recibido en capital más los intereses de allí que el mutuo será un contrato Oneroso. El artículo 12 de la ley 18.010 señala que la gratuidad en el mutuo no se presume a menos que se haya ESTIPULADO EL CARÁCTER GRATUITO DEL MUTUO.

2) El depósito; es Unilateral, pero si se faculta al depositario para usar la cosa en su provecho el contrato será Oneroso.

3) El mandato; 3 es un contrato Bilateral, mandante y mandatario se obligan. El mandato es remunerado, luego es un contrato Oneroso, pero a veces es mandatario un familiar o un amigo del poderdante, caso en el cual a veces no se remunera. Cuando esto ocurre tenemos un contrato bilateral, pero gratuito porque solo cede en beneficio del mandante4.

4) ¿Qué ocurre con la hipoteca?; si la hipoteca se constituye cuando ya existe la obligación principal en este caso esta está beneficiando solo al acreedor hipotecario, porque este tendrá una mayor seguridad. En cambio si se constituye una hipoteca al momento de contraerse la obligación principal y se constituye la hipoteca como una condición para el otorgamiento de un mutuo hipotecario, en este caso la hipoteca pasaría a ser contrato Oneroso porque está beneficiando ambas partes, el mutuario va a conseguir el mutuo y el mutuante va a tener mayor seguridad para su crédito.

5) ¿Qué ocurre con la fianza?; esta siempre la constituye un tercero, beneficia solo al Acreedor, es un contrato gratuito, si al fiador se le paga para constituirse en tal obviamente pasa a ser contrato oneroso.

Importancia de esta distinción;

1) El grado de culpa de que responde el deudor . Artículo 1547 CC.

2) Rescisión por lesión enorme. Los casos en que esta procede que son pocos dicen relación con contratos oneroso y esto es lógico porque la lesión tiene por sustrato básico una grave desproporción en las prestaciones de las partes y para ello es necesario que exista utilidad para ambas partes.

3) En materia de acción pauliana, revocatoria o directa. si El acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito celebrado por el deudor los requisitos son menos exigentes que cuando ese acreedor pretende dejar sin efecto un contrato oneroso celebrado por el deudor.

3 Complementarlo con la diligencia que se debe hacer responsable. dependiendo de los contratos. Es decir el grado de culpa con que se debe responder.4 Una de las obligaciones del mandate es remunerar, otra de ellas es proporcionar los medios al mandatario, para que se concrete el negocio. En virtud del mandato el mandatario puede cobrar los gastos que este tuvo que efectuar. Situación que no ocurre con el pago con Subrogación.

26

En efecto si el contrato es gratuito, el acreedor debe probar la mala fe del deudor. Pero si el contrato es oneroso el acreedor demandante además de probar la mala fe del deudor tendrá que probar la mala fe del tercero adquirente.

4) En el contrato de ARRENDAMIENTO , aquí tenemos el artículo 1962CC, tercero que adquiere (Inmobiliaria) a título gratuito está obligado a respetar el contrato de arrendamiento.

Tercero que adquiere a título Oneroso, en principio no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, para ello es necesario que el contrato de arrendamiento se haya otorgado por escritura pública.

En el pago de lo no debido, si el que recibió el pago enajena los bienes recibidos cuando el que pagó acciona sobre esos bienes y estos se encuentran en poder de un tercero para saber si ese tercero va a tener que devolver hay que distinguir:

1) Si el tercero adquirió a título gratuito debe restituir.2) Si el tercero adquirió a título oneroso no hay restitución.

28/04/2010.-

III).- Contratos Conmutativos y aletarorios. (Artículo 1441CC).

Sub clasificación de los contratos onerosos, el contrato conmutativo es aquel en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer algo una cosa que se mira como equivalente a lo que a otra parte debe dar o hacer a su vez (no se menciona el no hacer, pero no hay inconveniente).

Precisiones:

1).- también puede ser un no hacer una cosa

2).- lo importante es que las prestaciones se miren como equivalente, no se trata como una equivalencia absoluta.

3).- Lo determinante es que al momento en que el contrato se está celebrando las partes tengan conciencia de la entidad de las prestaciones de cada una de las partes y de acuerdo con el conocimiento que tomen de esas ´prestaciones se puedan mirar como equivalentes.5

1.- contrato Oneroso Aleatorio; es aquel en que la prestación de una de las partes consiste en una Contingencia de GANANCIA o PÉRDIDA, aquí la prestación de una de las partes no aparece clara en cuanto a su entidad al momento del perfeccionamiento del contrato, en forma tal que el contrato queda supeditado al azar, un ejemplo el contrato de seguro.

Importancia de esta clasificación;

5 El contrato de seguro, es un contrato aleatorio, porque al momento de celebrarlo no pueden tomar conocimiento de cuál puede ser la entidad de las prestaciones.

27

1) En materia de lesión enorme, opera en los contratos onerosos conmutativos, esta se produce en estos contratos, porque en los aleatorios es de la naturaleza de estos la desproporción.

2) En materia de teoría de la imprevisión, 6se presenta en los contratos onerosos conmutativos.

IV).- Contratos Principales y Contratos Accesorios;

Unos dicen que esta clasificación se formula en consideración a la función de garantía del contrato. Otros dicen que no es así López Santa María señala que el criterio está en conexión a la forma como existen los contratos. Y decimos el contrato es principal cuando SUBSISTE por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

El contrato es accesorio cuando tiene por objeto garantizar, asegurar, el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. Por ejemplo PRENDA, HIPOTECA, FIANZA, ETC.

Es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de la obligación principal, sin embargo los contratos accesorios no requieren necesariamente de otro contrato que actúe como principal porque lo que necesita el contrato accesorio es que exista una obligación que puede tener su fuente en la ley, cuasicontrato o en un hecho ilícito.

Hay que distinguir el contrato accesorio del contrato dependiente.

Es decir de ese que puede subsistir por sí solo, pero para producir sus efectos necesita de la celebración de otro contrato7.

Importancia de esta distinción entre principal y accesorio.

1) La ineficacia del contrato principal trae consigo que el contrato accesorio no pueda subsistir.

2) Al extinguirse el contrato principal se produce la extinción del contrato accesorio.

3) Extinguida la obligación principal se extingue también la accesoria.

4) Extinguida la acción de la obligación principal por prescripción, se extingue por este mismo modo la acción que nace del contrato accesorio.

Hay que tener presente que el derecho acepta en forma excepcional que lo accesorio tenga nacimiento antes que lo principal. Es decir se celebra el contrato accesorio a pesar que la obligación principal aun no existe.8 Esto es lo que se conoce como cláusula de garantía general,

6 La imprevisión se refiere a los contratos de ejecución diferida, y resulta más oneroso más no imposible.7 Ejemplo son las capitulaciones prematrimoniales. Es decir en este caso se habla de esposos. Para que esta capitulación produzca sus efectos necesita del contrato de matrimonio, la dependencia viene dada que exista el matrimonio para que produzca sus efectos.8 Ejemplo hipoteca con cláusula de garantía general, fianza con garantía general.

28

se contrae una fianza o una hipoteca para garantizar no solo las obligaciones presentes sino que también las futuras, estas cláusulas son muy frecuentes en los contratos bancarios.

V).- Contratos Consensuales, solemnes y reales, artículo 1443 CC:

¿A qué se atiende?, a la forma como se perfecciona el contrato. No debe pensarse que se trata de mayor o menor importancia del consentimiento, porque en todos los contratos el consentimiento es un elemento fundamental.

Contrato consensual 9 ; es el que se perfecciona por el solo consentimiento, aquí basta el acuerdo10 de las partes para que el contrato esté perfecto, ejemplo compraventa de cosa mueble, debe haber acuerdo entre la cosa y el precio, el arrendamiento. En principio los contratos son meramente consensuales, esta es la regla general, basta con el solo consentimiento para que el contrato nazca excepcionalmente son solemnes y excepcionalmente son Ralaes.

Contratos Solemnes 11 ; es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que si estas no produce ningún efecto civil. No toda formalidad que exija la ley da al contrato el carácter de solemne se trata de las formalidades por vía de solemnidad, es decir de aquellas que se exigen en atención a la NATURALEZA DEL CONTRATO. Quedan fuera las formalidades habilitantes, de publicidad y por vía de prueba.

Contrato Real; es aquel que para que sea perfecto necesita además del consentimiento la entrega de la cosa a que se refiere, el código dice el contrato es real cuando para que sea perfecto se requiere la tradición de la cosa a que se refiere, esto no es exacto porque no es la tradición la que se exige porque esta supone transferencia de dominio y aquí estamos hablando de una entrega sin transferencia de dominio.

Precisiones.

1) Si no hay entrega no habrá contrato.2) No hay que confundir esta entrega que dice relación con el perfeccionamiento del contrato,

con esa obligación de entregar la cosa que vemos por ejemplo en la compraventa por parte del vendedor, o en el arrendamiento por parte del arrendador, porque estas entregas forman parte del cumplimiento del contrato que ya ha nacido, que ya se ha perfeccionado12.

3) En chile se mencionan que no existen los contratos con efectos reales, porque de todos los contratos surgen derechos PERSONALES y OBLIGACIONES, en Francia en que la

9 Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se haya puesto en ejecución las obligaciones que resultantes, así a compraventa de un inmueble será perfecta aun cuando el comprador no haya pagado el precio de cosa.10 Esto se refiere al consentimiento.11 Ejemplo tratándose de la promesa que debe constar por escrito, el mandato judicial. Y la compraventa.El contrato de matrimonio, la formalidad en este tiempo viene dada por la presencia del funcionario del registro civil y 2 testigos y respecto de aquellas iglesias con personalidad jurídica.Tratándose del testamento, que exige la presencia de 2 testigos hábiles.12 El contrato de compraventa de unos lentes para que exista la compraventa no se necesita que haya entrega queda perfecto desde que hay acuerdo en el precio de la cosa. En el contrato real la entrega es FUNDAMENTAL para poder hacer que surja el contrato. Ejemplo de contrato Real es el DEPÓSITO, PERO NO LA COMPRAVENTA O EL ARRENDAMIENTO, porque no es necesario para el perfeccionamiento de

29

adquisición del dominio se produce por el solo contrato, a esos contratos que producen tal efecto se les conoce como contratos con efectos reales.

Importancia de esta distinción.

1) Es importante para saber el momento en que queda perfecto el contrato, si es consensual desde que surja el concurso de voluntades de ambas partes, si es real desde la entrega de la cosa, si es solemne desde que se da cumplimiento a las solemnidades prescritas por la ley. Ejemplo de contratos reales, el depósito, el comodato13, el mutuo, la prenda civil.

Clasificaciones que ha elaborado la doctrina.

I).- Contratos de ejecución Instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo.

1:- contrato de ejecución instantáneo; es aquel que tan pronto queda perfeccionado el contrato se hacen exigibles las obligaciones que de él surgen. EJEMPLO COMPRAVENTA DE ECOSA MUEBLE, no hay problema tratándose de la imprevisión.

2,- Contratos de ejecución diferido 14 ; aquellos en que le cumplimiento de las obligaciones queda entregado al futuro generalmente mediante un plazo el cual podrá ser expreso o tácito.

3.- Contrato de tracto sucesivo; aquellos en que las obligaciones van naciendo y extinguiéndose periódicamente durante un lapso más o menos prolongado. Ejemplo arrendamiento cada mes debe pagarse la renta, no cabe exigir el pago de rentas futuras. Aquí no hay plazo a diferencia del anterior.

Importancia de esta clasificación.

1).- Hay instituciones que no pueden operar tratándose de contratos de ejecución instantánea. Ejemplo Teoría de los riesgos, teoría de la imprevisión, la caducidad convencional.

2).- La nulidad y la resolución en los contratos de tracto sucesivo, en estos contratos producido el incumplimiento de una de las partes surge la posibilidad de pedir el término del contrato no se habla de resolución, la explicación es esta: cuando hay resolución esta opera con efecto retroactivo esto significa que se borran los efectos que el contrato produjo, esto no es posible en un contrato de tracto sucesivo, el arrendatario no puede restituir al arrendatario el goce de la cosa de ahí que se habla de terminación y los efectos de estos van a operar a partir de la fecha en que quede firme la sentencia que declara el término del contrato y de ahí para adelante. Lo que es pasado queda consolidado y se respeta. Igual situación se produce con la nulidad los efectos van para el futuro.

Otra calcificación, contratos Típicos y contratos atípicos:

13 En estos ejemplos son títulos de mera tenencia es decir reconocen domino ajeno. 14 En este caso se pude suscitar el problema de la teoría de la imprevisión.

30

1.- Contratos Típicos; son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el legislador, en códigos o en leyes especiales.

2.- Contratos atípicos, son aquellos que no han sido reglamentados.

A los contratos típicos se les sueles llamar nominados y a los atípicos innominados, pero esto no es correcto, porque significa que tienen o no un nombre, y ocurre que hay contratos atípicos que tienen un nombre producto del repetido empleo pero sin embargo carecen de una reglamentación particular, por eso que son atípicos. Ejemplo de contratos típicos, compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, mutuo, fianza, etc. Todos estos cuentan con regulación en la ley.

Problema de los Contratos Atípicos 15 :

Determinar cuál es la legislación supletoria aplicable para aquellas situaciones no previstas por las partes, este es el problema de los contratos atípicos, una cosa es clara aquello que ha sido regulado por las partes deberá aplicarse siempre que no se vaya contra ley, el orden público, buenas costumbres, etc, pero ante el silencio de las partes ¿Qué aplicamos?, tenemos.

1) La normativa general de los contratos, especialmente a lo que dice relación con la teoría general de los actos jurídicos respecto de los elementos especiales.

2) Pero en aquello que es ajeno a estos elementos como entrar a regularlos, hay dos respuestas.Unos dicen aplicar la equidad o también la analogía, es decir aquellas normas más semejantes de un contrato típico al atípico. Ejemplo caso del LEASIG antes de su regulación en la ley se le aplicaban las normas del arrendamiento y las normas de la promesa de compraventa. Una segunda respuesta ha sido interpretar la voluntad de las partes y así por esta vía dar con la solución más pertinente.

04/05/2010.-

III) Contratos Individuales y Contratos Colectivos:

Contratos Individuales 16 ; son aquellos cuyos efectos solo alcanzan a quienes han intervenido como partes en su celebración

Contratos Colectivos; son aquellos cuyos efectos se extienden incluso a personas que no intervinieron al momento de la celebración del contrato. La figura tradicional del contrato es sin duda el contrato individual, porque si este ha de ser ley para las partes, lógico es que sus efectos alcancen solo a ellas.

El contrato colectivo representa una excepción, es una excepción al principio del EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS, en virtud del cual los contratos únicamente afectan a quienes han concurrido a su celebración.

15 16 Reproduce el artículo 1545CC; Todo contrato legalmente celebrado esuna ley para los contratantes, y no puede ser invalidadosino por su consentimiento mutuo o por causas legales

31

Un claro ejemplo de contratación colectiva lo constituyó el contrato colectivo de trabajo hoy en día este contrato solo produce efectos respecto de los trabajadores que han concurrido a la negociación pero en su momento lo que en virtud de este se acordaba afectaba no solo al sindicato sino que también a sus miembros y a aquellos trabajadores que se incorporaban más tarde a la empresa y pasaban a integrar el y sus acreedores, con el cual se alza la quiebra. Acordado este convenio con el voto favorable de los 2/3 de los acreedores que representan las ¾ partes del total del pasivo con derecho a voto es obligatorio para todos los acreedores aunque no hayan concurrido con su voto o hayan votado en contra.

IV) Contratos Preparatorios y Contratos Definitivos;

Contratos Preparatorios; son aquellos que tienen por objeto poner a las partes en la situación de celebrar más tarde un contrato definitivo. Estos contratos se celebran porque a veces el resultado económico que las partes quieren lo que buscan y desean en último término no es realizable de inmediato ya sea porque hay un obstáculo legal como un embargo, una hipoteca o bien es necesario tramitar posesión efectiva o bien practicar las inscripciones 688 requisito para que los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios. O bien se requiere que la persona exprese su voluntad (no propio de la promesa) en orden a si acepta o no acepta la opción que se le ha dado, etc. Ejemplos de estos contratos preparatorios;

- Contrato de promesa

- Contrato de Opción; este es una pieza fundamental del mercado financiero, se trata de un contrato que otorga a su comprador el derecho pero no la obligación a comprar o vender una determinada cuantía del activo subyacente a un precio determinado en un período determinado previo pago de una prima. El comprador de una opción tiene el derecho de comprar o vender al vencimiento, pero no está obligado a hacerlo en cambio el vendedor de la opción está obligado a comprar o vender si el comprador decide ejercer este derecho. Ejemplo Un inversionista tiene fundadas razones para creer que las acciones COPEC subirán, dentro de los próximos 3 meses. Pero dada la fuerte inestabilidad del mercado decide hacerlo mediante opciones y hoy día decide comprar 5 opciones de compra a un precio de $10 dólares pagando una prima de un dólar con 64, esto le da derecho a comprar 500 acciones, de COPEC en 93 días más, una opción equivales a 100 acciones, la cotización de la acción al día de hoy es de $10 Dólares veinte. Luego precio acción COPEC hoy, 10 dólares con veinte, precio fijado $10 Dólares, precio prima $1 Dólar con sesenta y cuatro. Valorizada la opción tenemos; un dólar sesenta y cuatro valor de la prima, como se trata de 5 opciones y cada opción comprende 100 acciones tenemos 820 dólares, es decir el inversionista por 820 dólares va a tener el derecho de comprar 500 acciones de COPEC, a un precio de 10 dólares dentro de los próximos 93 días. Si al vencimiento del plazo la acción sube a 14 dólares por supuesto que al inversionista le va a convenir ejercer su derecho de compra con los siguientes resultados:

Precio acción Copec 14 Dólares, precio fijado 10 dólares, resultado final 14 dólares por quinientos tenemos 7000 dólares, 10 dólares por 500, tenemos 5000 dólares, gastó 820 dólares lo cual significa que obtiene una ganancia de 1180 dólares.

32

Si al vencimiento la acción cae en 6 dólares el comprador de opción no va a ejercer su derecho y va a perder su inversión que fue el pago del valor de la prima.

En el contrato de opción el contrato futuro está íntegramente estipulado. Ello no ocurre con el de promesa, no falta nada para que el contrato futuro quede perfecto. El que formula la opción no puede dejarla sin efecto, no hay vuelta atrás para él. Algunos han pensado que el contrato de opción es como una promesa unilateral sin embargo esto no es así porque la diferencia base entre ambos es que en el contrato de promesa no está integro el contrato que se promete celebrar, en cambio en la opción, el contenido del contrato futura está completo17.

Otro contrato preparatorio es el de CORRETAJE O MEDIACIÓN; Una de las partes se obliga a buscar una contra parte por ejemplo para un contrato de compraventa.

Formas especiales de Contratación.-

I).- Contratos libremente discutidos y Contratos por Adhesión.

1.- Contratos de libre discusión; son aquellos cuyas cláusulas constituyen el resultado de una deliberación previa y libre entre los contratantes18.

2.- Contratos por adhesión; son aquellos cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una de las partes limitándose la otra a aceptarlas en bloque adhiriendo a ellas si es que decide contratar. La contratación por adhesión está muy conectada con la contratación en serie o masiva en que el texto del futuro contrato es redactado de antemano se imprime y se estandariza antes que miles de consumidores lo celebren, pero también se puede dar contratación por adhesión en una relación económica exclusiva entre dos personas, ejemplo ciudad en que hay escases de vivienda la persona que llega a trabajar a ese lugar sin duda que se verá obligada a aceptar las condiciones que le impone el dueño del inmueble lo que caracteriza a la adhesión es la desproporción que se observa entre el poder negociador del oferente comprado con el del aceptante.

Problemas que genera la contratación por adhesión.-

1) Su naturaleza jurídica; hay dos posiciones.

A) tesis anti contractualista ; nada de contrato tienen estos contratos, salvo su nombre. Porque el contrato requiere que sean las voluntades de ambas partes las que concurran en las estipulaciones de éste. El consentimiento exige debate entre las partes al término del cual debe surgir el acuerdo. Este pretendido contrato no sería otra cosa que un acto unilateral.

B) Tesis contractualista; hay contrato porque;

17 En el Código de minería está regulado el contrato de opción. Este también es un contrato de futuro. Contrato definitivo representa lo que las partes están estipulando.18 En la situación actual se da cada vez menos, por razones de economía, se gasta mucho tiempo y hoy en día la contratación se caracteriza en base a formularios, se está estandarizada, se piensa en una gran masa de consumidores. La otra parte solamente debe manifestar su voluntad, con un margen de libertad muy reducido. La atención del derecho debe estar posicionada en controlar el ABUSO.

33

1) La voluntad del aceptante es necesaria para la conclusión del contrato de modo que no puede decirse que sus efectos son determinados exclusivamente por el oferente.

2) Si la voluntad de ambas partes es necesaria para la formación del contrato no pude decirse que estamos ante un acto unilateral.

Posición actual;

Hoy en día nadie cuestiona el carácter contractual, de estos contratos, de modo que se les reconoce plena validez el problema de estos se encuentra en las llamadas cláusulas abusivas y el control de las mismas. Incluso nuestra jurisprudencia ya en al año 1972 reconoció la validez de este tipo de contratación y sostuvo que no debe negarse en general las cláusulas contenidas en un contrato de este tipo sino que debe examinarse una a una y luego del examen particular será posible pronunciarse respecto de la validez, caso seguros loy de chile con pacific navegation company19.

El problema de la cláusula abusiva:

Esta se presenta especialmente en la contratación seriada o estandarizada. En que el polo fuerte de la relación no ha desaprovechado la oportunidad de consolidar su posición dominante. La clausula abusiva no es formalmente ilícita, porque si nos encontramos por ejemplo con una cláusula exonerativa de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones no hay problemas porque es fácil discutir su ineficacia, aplicando las normas de los artículos 1465, 1466,10 y llegamos así a la nulidad absoluta del 1682 CC, el problema se presenta en aquellos pactos que son formalmente lícitos, pero resultan abusivos ya sea porque van en busca de obtener una ventaja excesiva para una de las partes o sea porque se pretende fortalece la posición contractual del polo fuerte de la relación atribuyéndose facilidades que difícilmente podría conseguir en condiciones diversas de contratación de ahí que los autores hablan de la ILICITUD MATERIAL de las cláusulas abusivas no están explícitamente prohibidas pero generan un desequilibro contractual.

Concepto de Cláusula Abusiva,

Helen Brics; dice cláusula que entraña una ventaja exclusiva para el empresario. Un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes siempre que lo sean en un contrato por adhesión. Concluido entre un empresario y un consumidor, unilateralmente pre redactado por el primero.

José Mosett Iturraspe; cláusula que choca gravemente con los principios de justicia conmutativa o que rompe el equilibrio económico propio de lo contratos onerosos, en la clausula abusiva las ideas básicas

1) desproporción

3) Inequidad.4) Desequilibrio.5) Falta de reciprocidad, una parte acumula ventajas y la otra desventajas.

Ejemplos de cláusulas abusivas:

19 El análisis debe hacerse cláusula por clausula.

34

1) Clausulas que amplían los derechos del pre disponente; tenemos:A) Aquella que faculta para resolver discrecionalmente el contrato en forma unilateral. O para

suspender el contrato en los mismos términos.

2) Clausulas que reducen las obligaciones del pre disponente aquí tenemos las clausulas liberativas y exhonerativas de responsabilidad.

3) Clausulas que agravan las cargas u obligaciones del adherente. aquí tenemos la cláusula de prórroga de competencia territorial20.

4) Clausulas que suprimen o reducen los derechos del adherente; aquí tenemos las clausulas que limitan las facultades de oponer excepciones. Habitual en contratos con los bancos. Aquellas que obstaculizan el ejercicio de acciones judiciales, por ejemplo estableciendo el arbitraje. En relación a la clausula abusiva se ha a hablado de la cláusula sorpresiva dentro de todo la cláusula abusiva es predecible pero la sorpresiva es una cáusala insólita porque el adherente definitivamente no contaba con su existencia ejemplo la clausula que establece que futuros contratos que deba celebrar el adherente conexos con el celebrado los debe seguir celebrando con el pre disponente como si se tratarse de contratos necesarios. La Cláusula abusiva ha sido preocupación fundamental del derecho del consumidor, en Chile tenemos la ley 19.496 de diario oficial de 7 de marzo de 1997, se señala en el artículo 1º nº 6 que contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor para celebrarlo pueda alterar su contenido. En esta ley se establecen cláusulas que forman la lista negra.

Control de la cláusula abusiva,

Desde el área del derecho del consumidor, aparecen diversos mecanismos de control.

1) Control preventivo; aquí tenemos.

a) Experiencias de autocontrol a través de códigos de conducta que se dan los empresarios, ejemplo de ello es Inglaterra.

b) Participación de las organizaciones de consumidores en la elaboración de las llamadas condiciones generales de la contratación.

c) Los empresarios formulan las condiciones generales y voluntariamente las someten a la aprobación previa de un organismo de control creado al efecto por la administración del país esto ocurre en Israel, en Suecia.

2) Control Legislativo: a través de normas imperativas se legisla sobre condiciones generales de contratación como ocurre en Alemania que ya cuenta con una ley desde 1977, lo que se busca es prohibir determinadas cláusulas que se consideran lesivas para lo cual se establece una cláusula general y un sistema de tipificación de cláusulas a través de una lista blanca, lista gris y lista negra. Pero también se busca asegurar el conocimiento de las condiciones generales por parte del adherente y también se establecen reglas de interpretación que sean adecuadas para las condiciones generales de los contratos.

05/05/2010.-

20 Autores como Capeletty y cart distinguen entre litigantes habituales y ocasionales.

35

3) Control Judicial ; en países como el nuestro en que no tenemos una ley sobre condiciones generales de la contratación el rol de los tribunales es fundamental. Tener presente el fallo de 1972 de lois seguros Chile. En Chile tenemos la ley de protección al consumidor, pero no todas las actividades quedan comprendidas en esta pero los tribunales tienen mecanismos a los cuales recurrir frente a las cláusulas abusivas. Por ejemplo las normas sobre formación del consentimiento.2.- Vicios del consentimiento.3.- Principio de la buena fe.4.- la noción de buenas costumbres.5.- el artículo 1560 CC; Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.

6.- Una nueva visión acerca de las normas que regulan los contratos, Federico de Castro y García Amigo, nos dicen que la problemática del consumo enfrenta al derecho civil a un desafío importante cuál es el volver a replantearse el problema de la autonomía de la voluntad y sus límites. Tradicionalmente se dice que la autonomía de la voluntad encuentra sus límites en la ley, en las buenas costumbres y en el orden público, y también se dice las normas que regulan los contratos y que están en el código Civil son supletorias de la voluntad de las partes. Sin embargo hoy en día se dice que afirmar esto es una concepción simplista o estrecha porque esas normas no solo tendrían un carácter supletorio sino que también representarían el mejor modelo de lo justo y siendo así parte importante de esas normas tendrían un carácter imperativo de modo que no toda desviación de estas normas estaría autorizada, por ejemplo; cuando al hacer uso de la libertad contractual de un modo diverso a como lo dispone la norma legal se llega a producir un profundo desequilibrio con daño al integrante de la relación jurídica.

Luego cuando se habla de equilibrio en materia contractual o de desequilibrio excesivo uno de los puntos de referencia también debe ser el derecho legal dispositivo porque no puede ser que se llegue a producir una desnaturalización del vínculo obligacional. Por ejemplo; pactar la liberación de la obligación de saneamiento de la evicción o por vicios redhibitorios puede ser discutible porque en definitiva al hacerlo se está fracturando el principio conmutativo del contrato oneroso.

Como se ha solucionado en Chile los inconvenientes de la adhesión.-

1) Tenemos en chile la ley de protección a los consumidores2) Interviniendo el legislador a través del contrato Dirigido, como el caso del contrato de trabajo,

el contrato de arrendamiento, el contrato de transporte de transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque.

3) A través de la homologación por parte del poder público de los modelos de contratos estandarizados, que luego se ofrecen a los usuarios, por ejemplo la súper intendencia de

36

valores y seguros aprueba los modelos de los textos de las pólizas de seguros, lo cual obliga a las compañías de seguros a contratar con estos modelos.

El contrato Dirigido:

Es aquel que está regulado imperativamente por el legislador no hay que confundir el contrato típico o nominado con el contrato dirigido, el nominado también está regulado por el legislador pero sus normas son supletorias de la voluntad de las partes en cambio en el dirigido la gran mayoría de las normas son imperativas, es decir no pueden ser derogadas por las partes e incluso si se contravienen estas normas se tienen por no escritas. Ejemplos; contrato de trabajo, contrato de transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque. En estos contratos dirigidos el legislador regula, las obligaciones y derechos que del contrato emanan, regula los efectos del contrato, en definitiva se regula casi todo el contenido del contrato, el espacio que se deja a la autonomía de la voluntad es muy reducido.

Contratación en base a condiciones generales.-

Ideas;

1) Hoy en día no podemos decir que los particulares contratan cuando quieren como quieren y con quien quieren.

2) Hoy en día hay una lucha desesperada por colocar productos en el mercado.3) Hay una fuerte necesidad por ampliar el universo de consumidores.4) El contrato no es otra cosa que uno de los tantos instrumentos que deben posibilitar la riqueza

y los bienes y si esto es así el contrato no va a quedar exento o sea libre de pasar el examen de los costos. Producto de esto han surgido nuevas técnicas de contratación dominadas por la adhesión del polo débil de la relación a un esquema uniforme que compromete el principio de la mayor reciprocidad de los intereses o bien contienen la renuncia del usuario a facultades sin que se justifique esa renuncia. Hoy en día se advierte contratos en serie, contratos que vienen ya redactados, contratos en formularios, muchos de estos con letra chica, etc.

La contratación en serie tiene ventajas;

1) simplificación del proceso de contratación.2) No requiere de un personal especializado para la celebración por que ya otros lo elaboraron.3) Los posibles problemas que puedan suscitarse aparecen normados por el mismo clausulado,

lo cual le da mayor seguridad al pre disponente.4) Posibilidad para la empresa de realizar un cálculo anticipado de los gastos de la contratación. 5) Mayor seguridad jurídica, pero para la empresa porque el conocimiento del contenido del

contrato que ha futuro se celebrará con el usuario lo tiene el empresario y no el usuario.6) Permite contratar con reglas acordes a los nuevos tiempos.

37

Desventajas;

La cláusula abusiva. Esto de contratar en base a condiciones pre dispuestas nos pone en contacto con las llamadas condiciones generales de la contratación21

Concepto de condiciones generales de la contratación; Federico de Castro dice se trata de un conjunto de reglas que un empresario, grupo de industriales o comerciantes ha establecido para fijar el contenido es decir derechos y obligaciones de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar.

En Alemania la ley sobre condiciones generales del año 1977 en el artículo primero dice; “Son todas aquellas condiciones del contrato previamente formuladas para una serie indeterminada de contratos que una de las partes pre disponente propone a la otra en la conclusión del contrato”

Características

1) Su contractualidad, es decir estas reglas o estipulaciones están llamadas a ser parte del contrato.

2) Su redacción previa es una característica esencial.3) Miran a la contratación masiva, se redactan para todos los contratos de un mismo tipo o clase

que el pre disponente vaya a celebrar. Si se pre redactan para un contrato específico no estamos ante condiciones generales sino que ante cláusulas particulares porque faltaría el re

4) Su imposición por el empresario

El contrato tipo;

Es aquel en que se estipulan las condiciones generales que en contratos individuales posteriores habrán de ser aceptadas por las partes. Por ejemplo los bancos tienen pre dispuestos formularios y conforme a los cuales deben concretarse los contratos individuales posteriores, las compañías de seguros tienen pre establecidas sus pólizas, el Estado tiene pre redactado los contratos administrativos, etc.

Habitualmente se les denomina contratos tipo pero también se les conoce como contratos normativos, contrato reglamento.

Clasificación;

1.- Administrativos y privados; si es la autoridad pública la que interviene en la redacción de la fórmula tipo este será administrativo, en cambio si se trata de organismos profesionales o económicos como sindicatos, empresas, asociaciones empresariales los que deciden la formula tipo estamos ante contratos tipo privado.

2.- Obligatorios y Facultativos; son obligatorios cuando a las partes deben respetar la formula tipo, son facultativos cuando a las partes que concurren a la celebración del contrato individual son libres o no de seguir la formula redactada previamente.

21 Esta regulación le sube los costos al empresario.

38

3.- Unilaterales y Bilaterales; si las condiciones generales del negocio son obra de empresas que defienden los mismos intereses se habla de contrato tipo unilateral, si en cambio la reglamentación del contenido es obra de grupos de intereses opuestos se habla de contrato tipo bilateral.

El contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es celebrado creando para quienes concurren a su conclusión la obligación de respetar sus cláusulas, es decir condiciones generales. Tratándose del contrato tipo unilateral si una de las empresas no lo respeta posteriormente estas condiciones al celebrar el contrato individual ese contrato para el particular va a ser eficaz porque a él no le afecta el contrato tipo que el empresario celebró con otros empresarios. Pero a las otras empresas perjudicadas por l violación del contrato tipo unilateral si bien no pueden exigirle al empresario el cumplimiento forzado del contrato si podrían por ejemplo demandar de indemnización de perjuicios a esa empresa que no respetó el contrato.

4.- Contrato Forzoso; es aquel en que una persona tiene el imperativo de celebrar el contrato en razón de una disposición legal.

Clases;

1.- contrato forzoso ortodoxo.

2.- El contrato forzoso Heterodoxo:

Contrato Forzoso Ortodoxo; es aquel en que la persona se encuentra en el deber de contratar está obligado a hacerlo, pero puede elegir a su co-contratante y puede discutir con él las condiciones del contrato. Aquí vemos:

1) La autoridad impone la obligación de contratar.2) Que el destinatario de esa orden elige a su contraparte y discute con ella las condiciones.

Casos

artículo 374 CC el tutor o curador debe otorgar fianza, debe otorgar caución.Artículo 775 CC; Usufructo, el usufructuario está obligado a prestar caución suficiente de conservación y restitución de la cosa.Los propietarios de vehículos deben contratar seguro obligatorio.

Contrato Forzoso Heterodoxo 22 ; es aquel en que la persona debe celebrar el contrato, por imperativo de la ley pero además al contratar debe hacerlo necesariamente con determinadas persona, aquí se advierte que el vinculo jurídico y a las partes vienen determinados heterónomamente por un acto del legislador. Por ejemplo el mandato del naviero al capitán de la nave, artículos 907, 914 y 1915 del Código de Comercio.

En los contratos heterodoxos la voluntad se ve fuertemente disminuida, tanto en la elección del co-contratante como en el contenido del contrato, más la obligación de contratar. ¿Por qué el

22 Aun cuando la autonomía de la voluntad se vea afectada, ya que no hay otra forma de actuar. De ahí que se le critica, si efectivamente es un contrato. No obstante se dice que es un contrato, se analiza separando el proceso de elaboración del contrato, y luego el producto terminado.López Santa María dice que no solamente se debe analizar el proceso sino que también el producto.

39

legislador en los casos de contratación forzosa prefiere el mecanismo de la obligación contractual al de la obligación puramente legal? Se ha señalado que la razón está sobre la superioridad del contrato sobre la ley desde el punto de vista de una técnica más acabada para las obligaciones contractuales en comparación con las legales. Por ejemplo pensemos en la responsabilidad por incumplimiento, la institución de la mora, el tema de la reprochabilidad, lo relativo al daño, la relación de causalidad, los principios de fuerza obligatoria del contrato, el efecto relativo, etc. En cambio en materia de obligaciones legales no se puede afirmar que existan soluciones acabadas.

11/05/2010.-

A propósito de los contratos Forzosos heterodoxos:

Se ha discutido si son o no un contrato, la pegunta surge porque en estos la voluntad pierde toda autonomía siendo la relación íntegramente heterónoma dado que la ley impone la obligación de contratar, establece con quien hay que contratar y además señala el contenido del contrato.

López Santa María dice que esta dificultad puede superarse siempre que distingamos entre el contrato como acto de constitución y el contrato como relación jurídica constituida, de la misma forma como uno diferencia el proceso de elaboración de un producto del producto ya terminado. Para ilustrar esto López Santa María recurre a la clasificación de las fuentes de las obligaciones que formula Antonio Hernández Gil, y señala que el contrato puede quedar configurado:

1) Por la voluntad con la cooperación de las normas legales, aquí están los contratos típicos, los contratos atípicos, la voluntad, más la norma legal esa norma supletoria que rige en lo no previsto en el contrato, ejemplo el contrato de compraventa, la norma legal coopera en todo aquello que no ha sido regulado por la voluntad de las partes.

2) Por la norma legal con la cooperación de la voluntad, aquí está el contrato Forzoso Ortodoxo, en que cumpliéndose el mandato legal que impone contratar, tiene lugar luego el acuerdo de voluntades.

3) Por la norma legal sin la intervención de la voluntad y aquí están los contratos forzosos heterodoxos en que el legislador construye la relación contractual en todas sus facetas.

Sub contratación 23 .-

El sub contrato es aquel en cuya virtud una parte traspasa derechos y obligaciones que le corresponden a otra persona o personas permaneciendo vigente el contrato que le dio origen.

Requisitos:

1) Preexistencia de un contrato que se llama contrato BASE. 2) Este contrato debe ser de ejecución diferido o de tracto sucesivo.3) La celebración de un nuevo contrato con un tercero, posterior al contrato base, que se

denomina contrato HIJO. Tener presente que el contrato base no desaparece es fundamental que se mantenga.

23 Ejemplo del exportador de paltas. (lo que traspasamos es la obligación, no el crédito)

40

4) La sub contratación no debe estar prohibida y la prohibición puede emanara de la ley o de la voluntad de las partes.24

Personas que intervienen en la sub contratación:

1) El primer contratante que es solo parte que es solo parte del primer contrato. 2) El sub contratante que es parte común en ambos contratos.3) El sub contratista que es el tercero que contrata con una de las partes del contrato base.

Clases de sub contratación:

1).- Sub contratación Propia; es aquella en que tanto el contrato base como el sub contrato tienen idéntica tipificación jurídica, ejemplo arrendamiento y el arrendatario sub arrienda, ambos contratos tienen la misma tipificación legal.

2).- sub contratación Impropia; es aquella en que el sub contrato es de una tipificación jurídica distinta a la del contrato base. Ejemplo contrato de arrendamiento y el arrendatario celebra con un tercero un contrato de comodato.

Importancia de esta distinción.-

1) En la sub contratación propia, el término del contrato base pone término al sub contrato. Ver artículo 11 de la ley 18.101.

2) En la impropia el término del contrato base puede que no ponga término al sub contrato.

Contratos excluidos de la sub contratación.-

1) Los contratos de ejecución Instantánea.2) Los contratos Translaticios de Dominio. Porque cuando el adquirente celebra un contrato

similar al ya celebrado. Y lo hace con otra persona no es que exista un sub contrato sino que se trata de un contrato autónomo e independiente.

3) Los contratos intuito personae. ¿El código civil prohíbe la sub contratación?, no hay una prohibición legal concebida en

términos generales. Pero si la hay para casos especiales, por ejemplo: artículo 1946 CC, en el arrendamiento el arrendatario no tiene la facultad de sub arrendar, a menos que se le haya expresamente concebido.

“El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá El cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.”

¿Puede convenirse la prohibición de sub contratar? , la respuesta es sí, y si en el contrato base así se establece no puede haber sub contratación. Esta prohibición puede ser expresa o tácita. se entiende que es tácita si las partes han elevado a la categoría de intuito personae al contrato.

24 Si se quiere que el arrendatario no sub arriende se debe decirlo, estipularlo como cláusula.

41

Si se ha convenido expresamente la prohibición de sub arrendar y se sub contrata se pondrá en movimiento el artículo 1489 CC, condición resolutoria tácita.

Efectos ambos contratos.-

1) El contrato base va a producir los efectos que le son propios.

2) El contrato hijo también va a producir los efectos que le son propios, es decir ambos contratos quedan sujetos al efecto relativo de los contratos. Sin embargo hay casos excepcionales en que los efectos de un contrato se van a proyectar al otro así el primer contratante (exportador) puede tener acción DIRECTA25 en contra del transportista contractual pero también en contra del porteador efectivo que es con quien nosotros contratamos.

Los autores comentan que esta acción directa necesita de que exista una norma de derecho objetivo que la consagre porque se trataría de una excepción al afecto relativo de los contratos.

Casos de sub contratación en el Derecho Civil.

Procede:

1) En el mandato, artículo 2135 CC: 2) En la sociedad, artículo 2088 CC 3) En el fletamento, artículo 932 Código Comercio.4) Contrato de transporte marítimo, artículo 1006 C. comercio.

Examinemos el tema del contrato de arrendamiento y la sub contratación;

El artículo 1946 CC dice que el arrendatario no está facultado para sub arrendar, a menos que expresamente se le haya concedido esta facultad. Aquí aparece la facultad de sub arrendar. La facultad de sub arrendar aparece como un elemento accidental del contrato requiere de cláusula especial, pero en el artículo 5º de la ley 18.101 a propósito del arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año se entenderá implícita la facultad del arrendatario de sub arrendar, salvo estipulación en el contrato. Aquí vemos la facultad de sub arrendar como un elemento de la naturaleza del contrato porque está implícita sin necesidad de estipulación de las partes o sea la facultad de sub arrendar es un elemento accidental del contrato de arrendamiento en los siguientes casos:

1) Contrato de arrendamiento de cosa mueble.2) Arrendamiento de predios urbanos siempre que nos se trate de aquellos de plazo fijo superior

a un año. La faculta de de sub arrendar es de la naturaleza en el caso del artículo 5 de la ley 18.101. pero nunca la facultad de sub arrendar va a ser un elemento de la ESCENCIA DEL CONTRATO.26

25 Esto se debe al afecto relativo de los contratos decimos que no pero excepcionalmente podría tener acción, llamada acción directa.26 Hoy en día se tiende a sub arrendar por un tema de costo o de externalidades.

42

Sesión del contrato.-

Aquí vemos que una de las partes traspasa la posición jurídica que tiene en el contrato a favor de un tercero pero contando con el consentimiento de la contraparte, con esto observamos que no solo son objeto de la contratación los bienes materiales sino que también se negocia la posición contractual de un sujeto. En la sesión de contrato se traspasa íntegramente la posición de contratante no hay que confundir la sesión con el sub contrato, porque en este último hay dos contratos el base y el hijo, en cambio en la sesión hay solo una figura en que una de las partes que se llama cedente se aleja del contrato y el cesionario se vincula con el otro contratante, René Abelliuck dice hay sesión de contrato cuando uno de los contratantes con el consentimiento del otro traspasa los derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral, aun tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente.

Requisitos:

1) Que exista un contrato BILATERAL, porque en el caso de un acreedor de un contrato unilateral si este hace sesión en definitiva lo que está haciendo es sesión de crédito, porque ese acreedor no tiene obligaciones y si se traspasa la deuda lo que habrá será novación por cambio de deudor pero no sesión.

2) Que las prestaciones estén pendientes en su ejecución. 3) Que se dé el consentimiento.

1) Del cedente porque este se desprende de su posición contractual.2) Del cesionario porque este adquiere una posición contractual.3) También del contratante cedido porque de esta forma el va a poder dejar libre de sus

obligaciones al cedente. De ahí que muchos señalan que la sesión de contrato es una figura trilateral, porque se necesita de la concurrencia de tres voluntades.

El auto contrato o contrato consigo mismo.-

Aquí tenemos:

1) Otorgo mandato a Juan y el celebra un contrato de Compraventa, en el cual él vende un bien mío, Juan actúa en ese contrato en mi representación como vendedor y a su vez comparece por sí comprando el bien.

2) Otorgo un mandato a Juan, Pedro le otorga también un mandato a Juan, Juan actúa en mí representación, vendiendo un bien mío, y Juan también actúa por Pedro comprando ese Bien, aquí vemos a una persona actuando en ambos roles, pero como representante de personas distintas. En el primer caso la persona actúa como parte por sí misma y a la vez como representante de otra

3) Soy comunera con mi padre de una parcela, tenemos derechos (50% y 50%), él desaparece ignoro si vive inicio trámites de muerte presunta al decretarse la posesión

43

provisoria de los bienes de mi padre yo que soy comunera pero además heredera presuntiva de los bienes de él por la posesión provisoria solamente a mí se me otorga un derecho de usufructo, luego por una parte soy dueña del 50% de la páresela que es de mi dominio y además soy usufructuaria de la parte que corresponde a mi padre. En definitiva soy titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos, yo voy a necesitar solicitar la partición porque necesito saber de qué bienes yo puedo disponer libremente yd e que otros bienes no puedo serlo que van a ser aquellos respecto de los cuales tengo un derecho de usufructo para provocar la partición voy a tener que auto contratar, aquí vemos que la persona actúa como titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos distintos.

Concepto de auto contratación; es aquella figura jurídica, en la cual una sola y misma persona celebra un contrato consigo misma.

Su naturaleza jurídica.

Es un tema discutido

1) unos dicen que el auto contrato es un acto hibrido porque se genera como si se tratase de un acto jurídico unilateral pero produce los efectos de un acto bilateral, unilateral en cuanto su perfeccionamiento pero bilateral en cuanto sus efectos.

2) otros dice en que el auto contrato encuentra su fundamento en una concepción moderna de la obligación la cual indica que la obligación mas que una relación entre personas se trata de una relación entre patrimonios de modo que no hay problema en que una persona y por voluntad de esa persona se genere un contrato pero en el que se está disponiendo o afectando a varios patrimonios.

3) Otros dicen el auto contrato es el resultado de la idea de representación. Ficción en el acto jurídico, el mandatario no manifiesta su voluntad sino la del representado y la representación estaría derogando el principio de la personalidad de las relaciones contractuales a decir verdad esta tesis no explica las hipótesis del titular de dos patrimonios en que no hay representación como en el caso de la parcela. Además supone aceptar la tesis de la representación entendida como ficción siendo que hoy en día se ve la representación como modalidad de los actos jurídicos.

4) Otros dicen el auto contrato es un contrato, López Santa María señala que el contrato debe ser examinada como relación jurídica ya constituida de modo que siempre la auto contratación será un contrato.

44

La auto contratación en el CC Chileno.-

No hay una reglamentación del auto contrato en términos generales, tenemos algunas normas que lo prohíben y otras que lo permiten. A partir de esto decimos, que la auto contracción sería legalmente posible a menos que:

1) La ley la prohíba.2) O cuando sea susceptible de generar un conflicto de intereses entre los patrimonios de los

representados teniendo presente los principios de buena fe, de enriquecimiento injusto y otros.

12/05/2010.-

Los casos de auto contratación:

1) Auto contrato de los Guardadores; el tutor o curador no puede comprar Bienes raíces del pupilo ni tomarlos en arriendo y esta prohibición se extiende a su cónyuge a sus ascendientes o descendientes. La contravención acarea la nulidad absoluta, artículo 412 CC.

2) Auto contrato en el mandato; según el artículo 2144 CC, el mandatario no puede:1) Comprara las cosas que el mandato le ha ordenado vender.2) Vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar. Sino con aprobación

expresa del mandante. ¿Qué ocurre en aquellos casos no legislados? Habrá que examinar si se generan o no conflictos de intereses y para lo cual habrá que recurrir a los principios de la buena fe, al enriquecimiento injusto e invocar la inoponivilidad del acto al afectado.

Principios de la Contratación; son 5.

1) Principio de la Libertad Contractual; 2) Principio del Consensualismo.3) El Principio de la Fuerza Obligatoria del Contrato.4) El principio del Efecto Relativo del Contrato.5) El principio de la Buena Fe.

1.- Principio de la Libertad Contractual. 27

Es una expresión del principio matriz de la autonomía de la Voluntad que traída al ámbito contractual hablamos de libertad contractual, el género es la autonomía, la libertad la especie.

La libertad contractual no es otra cosa que la facultad que tienen los particulares para decidir sobre la celebración de contratos, sobre con quien contratar y precisar el contenido del contrato. El Código Civil no contiene norma expresa que consagre este principio pero todos están de acuerdo que este surge a partir del artículo 1545 CC que si bien está referido a la fuerza obligatoria del contrato, difícilmente podría entenderse esta obligatoriedad sin reconocer implícitamente la facultad de los particulares para contratar.

27 Este principio se ve deteriorado, cada vez más aparecen figures que llevan a restringirlo

45

Aspectos que comprende la libertad contractual:

1) Libertad de Conclusión.2) Libertad de configuración Interna.

Libertad de conclusión; las partes son libres de decidir si contratan o no y en caso afirmativo para escoger con quien contratan.

Libertad de configuración; es decir para precisar el contenido del contrato las partes son libres, para señalar las consecuencias que van a generarse, los derechos y obligaciones, los efectos.

Restricciones o limitaciones:

1) El Contrato Forzoso. El particular se encuentra ante el deber de contratar y a veces ante el deber de hacerlo con determinada persona, e incluso señalándose el contenido del contrato ahí está la figura del contrato forzoso heterodoxo.

2) El contrato dirigido cada vez más se ve que el legislador entra a fijar imperativamente las cláusulas más relevantes del contrato aquí vemos que se pierde la configuración interna.

2.- Principio del consensualismo contractual:

Este principio nos dice que los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, de modo que al tenor del artículo 1443CC debemos decir que la regla general viene dada por los contratos consensuales. Hay autores que dicen que hay dos grupos de contratos consensuales:

1) Los contratos propiamente consensuales que serían aquellos que surgen a la vid jurídica por la sola manifestación de voluntad de las partes pero como verdaderos pactos desnudos, por ejemplo los contratos verbales.

2) Contratos consensuales; serían pactos vestidos no son solemnes ni reales se perfeccionan por el solo consentimiento, pero están inmersos en el universo de las formalidades, por ejemplo el contrato de trabajo es consensual y debe constar por escrito.

Excepciones al con sensualismo contractual.

1) Los contratos solemnes.2) Los contratos Ralaes.

En ambos él solo consentimiento no es suficiente

Atenuantes al con sensualismo contractual 28 : 28 Un acto que es consensual lo podemos hacer solemne aun cuando no lo establezca lo hacemos convencionalmente pactándolo en una cláusula, otorgando escritura pública respectiva.

Artículo 1921 CC; “Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada,

46

1) Las formalidades habilitantes, las cuales buscan la protección de los incapaces y casi siempre suponen la necesidad de contar con una autorización.

2) Las formalidades de publicidad, las notificaciones, publicaciones, inscripciones, sub inscripciones.

3) Las formalidades de prueba como ocurre en los artículos 1708 y 1709 CC. Un formalismo ab probationen drástico se ha dicho que es aquel cuya omisión se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de prueba.

4) Las formalidades convencionales que son aquellas que establecen las partes en forma tal que el cumplimiento de estas el contrato no se reputa definitivamente celebrado, artículos 1802 para la compraventa y 1921 para el arrendamiento.

Ventajas del formalismo:

1.- Impide que las partes se vinculen a la ligera

2.- El cumplimiento a la forma da tiempo a las partes ara reflexionar.

3.- El contrato consensual no deja huellas de modo que si llega a surgir una disputa entre las partes pueden surgir dificultades probatorias.

18/05/2010.-

Dos principios analizaremos:

3.- Principio de la Fuerza Obligatoria de los contratos;

El artículo 1545 señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Lo que interesa conocer en esta materia es si esta intangibilidad del contrato que aparece en el 1545 es absoluta. Para esto examinaremos la situación desde el punto de vista del legislador y desde el punto de vista del Juez:

La intangibilidad del punto de vista del legislador;

1) A veces tenemos que frente a circunstancias excepcionales el legislador dicta leyes de emergencia las que tienen un carácter transitorio que conceden por ejemplo beneficios a deudores que no han sido previstos ni queridos en los contratos, por ejemplo es lo que ocurre con las leyes sobre sismos y catástrofes que permiten muchas veces la paralización de los jueces ejecutivos hasta por un año.

2) Pero también tenemos normas permanentes por ejemplo en el código civil que están afectando la fuerza obligatoria del contrato por ejemplo el artículo 2180 CC a propósito del Comodato29. El artículo 1899 del Código Civil a propósito del pacto comisorio calificado.

si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.”29 Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: 1.º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio

47

3) En otras oportunidades vemos que según contrato la relación expiró pero el legislador ordena que esta se mantenga por un determinado tiempo30 por ejemplo contrato de arrendamiento a plazo fijo de un año en que el arrendatario de acuerdo al artículo 4 de la ley 18.101 tiene un plazo de dos mese contado desde la notificación de la demanda.

4) A veces vemos leyes especiales que modifican los contratos curso son leyes que se dictan con efecto retroactivo y que afectan la fuerza obligatoria del contrato y no solo eso, sino que también derechos ya adquiridos por vía del contrato, esta situación es grave y hay que atacarla, tenemos el artículo19 nº 24 de la CPR, que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en todas sus especies sobre todo cosas corporales e incorporales, en estas últimas se encuentran derechos y entre estos están los derechos personales, en consecuencia también hay un derecho de propiedad sobre el derecho personal. Si esto es así significa que para que una persona pueda ser privada de su propiedad se requiere de una Ley Expropiatoria luego una ley que vulnera el derecho adquirido por un acreedor estaría incurriendo en una inconstitucionalidad que estaría autorizando el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

La intangibilidad del contrato y el Juez 31 :

El contrato no solo es intangible para el legislador sino que también para el juez. ¿Puede el juez revisar, modificar un contrato?, o tenemos una norma que en términos generales autorice esta revisión, tenemos;

1) Normas en el CC que admiten la modificación del contrato, por ejemplo el artículo 2180 nº2 en el comodato. Otro caso es el artículo 2227 CC en el depósito, 2003 nº2 para los contratos en la construcción, etc.

2) También tenemos normas en el CC que repudian la revisión de un contrato, por ejemplo, el artículo 1983 en el arrendamiento de predios rústicos, el 2003 nº1 a propósito de los contratos para la construcción.

El problema surge cuando no hay norma legal y aquí uno se pregunta puede el juez revisar, modificar el contrato, esta situación adquiere real importancia con ocasión de lo que se denomina imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente. En que se advierte que una parte del contrato si bien puede cumplir, el tener que hacerlo es con tanta onerosidad y en forma tan gravosa porque se ha producido un cambio de circunstancias que lo único que atina esa parte del contrato es a instar por una revisión o modificación.

particular que no pueda diferirse o suspenderse; 2.º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa; 3.º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.30 Ocurre por ejemplo en los contratos de arrendamiento; se me arrienda un inmueble a plazo fijo de 1 año este expira por ejemplo el 1º de marzo del 2011 ello no es verdad. 31 Ver apuntes de civil II. Materia estudiada para la tercera Prueba. No hay norma general en el código, el desafío para el juez es estructurar con las normas generales del CC. Relacionarlo también con la cláusula Hard Chip.

48

Requisitos para el tema de la imprevisión;

1) Contrato cuyas obligaciones estén diferidas en el tiempo. Contrato de ejecución diferida y de tracto sucesivo. No en el de ejecución instantánea.

2) Entre ese periodo que va desde el nacimiento de la obligación y su cumplimiento debe tener lugar un acontecimiento que traiga trastornos en la economía del país afectando a un número importante de deudores.

3) Este acontecimiento debe ser ajeno a la voluntad de las partes.

4) Este acontecimiento no hace imposible el cumplir la obligación, porque de ser así hablaríamos de fuerza mayor sino que se trata de un acontecimiento que dificulta ostensiblemente el cumplimiento.

Algunos hablan de la excesiva onerosidad sobreviniente (argentinos)

¿Cómo podría argumentarse en un juicio a favor de la revisión de un contrato?

1) Cláusula reduc sic estantibus. ver derecho civil II.2) El principio de la buena fe.3) Aplicar la teoría del abuso del derecho. 4) Trabajar con el enriquecimiento sin causa. 5) Algo muy interesante es decir que se pueden aplicar principios de la responsabilidad

contractual por ejemplo; A) el artículo 1558 CC en materia de perjuicios, el deudor responde de los perjuicios directos y previstos de los imprevistos solo responde cuando hay dolo, en este caso se podría decir que responda de los perjuicios imprevistos. B) El artículo 1547 CC a propósito del a culpa tratándose de un contrato oneroso beneficio de ambas partes) que cede en beneficio de ambas partes, el deudor responde de la culpa leve lo cual significa que se le requiere una diligencia mediana. Luego puede argumentarse diciendo que si se le está pidiendo al deudor que cumpla incluso en estas condiciones se le estaría exigiendo la diligencia MÁXIMA haciéndosele responsable de la culpa levísima.

6) Recurriendo al carácter conmutativo de los contratos las prestaciones se miran como equivalentes y esta equivalencia no solo debe existir al momento de la celebración del contrato sino que también en la fase de cumplimiento.

¿Qué ha dicho nuestra jurisprudencia?, reconoce la intangibilidad del contrato, la imprevisión no ha sido recepecionada hay sentencias arbitrales dictadas por árbitros arbitradores (fallan en equidad, no está obligado a seguir el fondo) en que se ha revisado lo pactado. Proyecto de Ley

En esta materia hay que tener presente el Principio de la imposibilidad, de la notable dificultad, especialmente esta última que se presenta como una teoría intermedia entre la imposibilidad y la posibilidad.

49

Autores que se han ocupado del tema en nuestro país;

1) Lorenzo de la Masa, teoría de la imprevisión.2) Claudia Schmitt.3) López Santamaría.4) Juan Carlos Dorn.- ¿Qué pasa con los abogados al momento de redactar los contratos?, no somos creativos

especialmente para introducir cláusulas Hard Schip, conocida como cláusula de los tiempos duros, ahí está el trabajo del Profesor López Santa María. Ver página 225 referida a esta materia.

Hemos hablado de revisión, modificación del contrato otros hablan de resolución, como ocurre en argentina que hablan de la resolución por la excesiva onerosidad sobreviniente al igual que los italianos, la parte afectada por la imprevisión recurre al tribunal y pide la resolución en base a la excesiva onerosidad sobreviniente. El juez pondera las circunstancias y puede dar lugar a la resolución, pero en ese momento el acreedor está Facultado para enervar la acción ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Se procura en definitiva una solución amigable ya que el acreedor antes de ver expirado el contrato opta por sacrificar una porción de su enriquecimiento y soporta con el deudor el mayor gravamen.

El efecto o fuerza Relativa del Contrato 32 .-

Vamos a abordar dos aspectos;

1) Conocer el principio de la fuerza relativa del contrato.2) Los efectos del contrato y los elementos personales del contrato.

¿A quiénes alcanzan las consecuencias del contrato?A las partes, artículo 1545 CC, para los terceros los contratos son RES INTER ARIOS ACTA, es decir no le empece, pero quienes son partes aquellos que concurren a la celebración del contrato. Tenemos:

A) A los que concurren por si.B) A los que concurren a través de representante legal o convencional.C) A los herederos, a título Universal, siempre que se trate de derechos y obligaciones

transmisibles porque hay algunos derechos que no se trasmiten.- ¿Quiénes son terceros?, son aquellos que no han intervenido en la celebración del contrato, ni

personalmente ni representados.

Clases de terceros:

a) Terceros absolutos: son aquellos que no han concurrido a la celebración del contrato, y no solo eso sino que también no se verán afectados por los efectos del contrato, para ellos el contrato es res inter arios acta.

32 Solo produce efectos a los que concurren en su celebración.,

50

b) Terceros Relativos; son aquellos que no han concurrido a la celebración del contrato pero que con posterioridad van a entrar en relación con algunos de los efectos del contrato. Luego los efectos del contrato se extiende. Primero A las partes. Y en segundo lugar a los terceros relativos. A los terceros absolutos no les afecta en modo en alguno el contrato.

Casos de terceros Relativos:

1) Persona que compra un bien raíz que está gravado con una hipoteca.2) Persona que compra un bien mueble gravando con prenda.3) Persona que es instituida legataria de otra y se le asigna una cosa dada en prenda.

Si en embargo en estos tres casos vimos que lo que está afectando al tercero es el derecho Real de hipoteca o de prenda y esto no debe sorprender porque los derechos reales son ERGA OMNES. Lo que buscamos es que los derechos y obligaciones que surgen del contrato afecten a terceros es decir hablamos de derecho personal y de la obligación correlativa.

En materia de arrendamiento si se transfiere una cosa arrendada a un tercero a título oneroso y el contrato de arrendamiento consta por escritura pública el adquirente que es un tercero va a tener que respetar el contrato de arrendamiento que celebró el anterior propietario.

Sin embrago aquí vemos que es la ley el artículo 1962 el que ha dispuesto esto pero que ocurre cuando no hay norma legal y nos encontramos con un contrato en que una de las partes vende a otra un inmueble por ejemplo y ocurre que el vendedor antes se había obligado con su vendedor antecesor por ejemplo a no instalar en ese inmueble una panadería ¿Esa obligación asumida afecta al nuevo adquirente?, como se comporta en este caso el efecto relativo de los contratos. El tema es de interés pero problemático porque no estamos ante herederos sino que sucesores a título singular por acto entre vivos como es el caso del nuevo adquirente quien va a suceder a una persona por acto entre vivos en un bien específicamente determinado, hablamos de un comprador, de un donatario, etc., es decir persona que recibe una cosa en virtud de un título translaticio de dominio.

A partir del efecto relativo deberíamos decir que la nuevo comprador no le afecta esa obligación porque no fue parte en el contrato, y pensamos que en tal caso al acreedor perjudicado no le quedaría otro camino que pedir indemnización de perjuicios por incumplimiento de una obligación de no hacer, pero el tema sigue vigente en cuanto a si la obligación de no hacer que se establece en un contrato pude ser oponible al causaviente o sucesor por acto entre vivos a título singular.

Situación de los acreedores de las partes.

Estos son terceros ABSOLUTOS en los contratos que el deudor celebre, porque estos contratos no generan derechos no obligaciones para estos de un modo directo. Otra cosa es que indirectamente estos puedan verse afectados por el efecto expansivo que tienen los contratos así como también puedan impugnarse cuando estos se han celebrado en perjuicio de los acreedores por medio de las acciones de SIMULACIÓN Y PAULIANA O REVOCATORIA.

Excepciones al principio del efecto relativo de los contratos.

51

Hay excepción a este principio cuando un contrato crea un derecho o impone una obligación a un tercero absoluto por ejemplo:

1) Convenios en materia de quiebra este es obligatorio para la totalidad de los acreedores incluso para aquellos que se hubieren opuesto a la convención.

2) Obligaciones que surgen del reglamento de copropiedad los acuerdos que se adoptan en las asambleas de copropietarios obligan a todos los comuneros.

3) La estipulación a favor de un tercero que consagra el artículo 1449 CC. Siempre que se entienda que la naturaleza jurídica de esta es de la creación directa de un derecho siempre que se acepte la tesis de la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro.

4) Casos en que el legislador confiere al acreedor una acción directa para que se dirija contra el contratante de su deudor.

19/05/2010.-

La víctima es tercero absoluto en el contrato de seguro y ocurre que puede actuar en cede de responsabilidad contractual esgrimiendo a título personal el contrato ajeno. 33

En nuestro país hay al menos dos hipótesis en que algo parecido acontece:

1) En el sub mandato, artículo 2138 CC permite al mandante ejercer acción directa contra el sub mandatario.

2) En el caso del artículo 2003 CC, regla Quinta se permite a los sub contratistas perseguir el pago de sus remuneraciones no solo del constructor o empresario con quien contrataron sino que directamente contra el propietario de la obra.

El efecto Expansivo o Efecto Absoluto o Efecto Indirecto de los Contratos.

No se trata de excepciones al efecto relativo del contrato, porque en las excepciones lo que vemos es como un contrato crea un derecho o impone una obligación a un tercero sin su consentimiento. En el efecto expansivo ningún derecho u obligación surge para el tercero sino que lo que se trata es ver si un tercero puede invocar un contrato ajeno y que este le está afectando en su situación jurídica `patrimonial. La idea es la siguiente el contrato crea, derechos y obligaciones para las partes, pero también podemos decir que el contrato es un acontecimiento jurídico del mundo exterior que nadie puede desconocer y desde ese punto de vista tiene efectos jurídicos ERGA OMNES.

Manifestaciones de esto;

1) En las quiebras, cuando un acreedor concurre a verificar su crédito contra el fallido no pueden los restantes acreedores pretender desconocer ese crédito invocando que ellos no han sido parte en ese contrato.

2) En las compraventas cuando se regulan los efectos de las compraventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas por contratos diversos la ley va a proteger a uno de los

33 No puedo demandar a la compañía de seguro de la otra parte porque no fue parte en el contrato, por el efecto relativo de los contratos, ello en el caso Chileno.

52

compradores por sobre el otro, y el comprador que no ha sido preferido va a resultar perjudicado por el efecto expansivo del otro contrato34.

3) Si el deudor celebra contratos fraudulentos en perjuicio de sus acreedores esos terceros absolutos podrán ejercer acciones en el evento que los contratos que celebre el deudor le sean perjudiciales.

En el derecho actual vemos una declinación del principio del efecto relativo y esto surge desde dos vías distintas:

1) Se advierte la proliferación de excepciones al efecto relativo es decir casos en que un contrato crea derechos y obligaciones para un tercero absoluto.

2) Por otro lado está el efecto Expansivo del contrato, conforme al cual indirectamente el contrato puede beneficiar o perjudicar a personas que no tienen el carácter de partes.

La Figura de la Estipulación a favor de Otro 35 .-

Artículo 1449 CC, esta figura permite explicar importantes contratos que existen como el caso del seguro de vida, el contrato de transporte, etc.

Personas que intervienen:

1) Estipulante.2) Promitente3) Beneficiario.

El estipulante; es aquella parte que celebra el contrato a favor de un tercero y no en favor suyo.

El Promitente; este es el contratante que se obliga (compañía naviera) a favor de otra persona, este debe tener capacidad para contratar y debe obligarse a favor de un tercero.

El Beneficiario; es aquel que no habiendo sido parte en el contrato se va a ver en la situación de poder exigir el cumplimiento de la prestación que asumió el promitente.

Efectos.-

1) Efectos mientras el Tercero no ha aceptado la estipulación; mientras esto no ocurre las consecuencias solo se van a producir entre estipulante y promitente. De modo que estos perfectamente pueden dejar sin efecto el contrato.

34 Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá.35 Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

53

2) Efectos una vez que el beneficiario ha aceptado; la aceptación puede ser expresa o tácita, hay aceptación expresa cuando esta se da en términos directos y explícitos, y tácita cuando ese beneficiario ejecuta un acto que solo hubiere podido ejecutarse en virtud del contrato.

Naturaleza Jurídica de la Figura Estipulación.

Existen varias teorías.

1) Teoría de la oferta.2) De la agencia oficiosa.3) De la declaración unilateral de voluntad.4) Pero también la doctrina de la creación directa del derecho o de la acción. Según esta última

inmediatamente de celebrado el contrato entre estipulante y promitente nacería en forma directa en el patrimonio del tercero el derecho que le otorga ese contrato. Y la aceptación que exige el 1449 no sería más que otra cosa que una formalidad que exige la ley. Si se acepta esta doctrina evidentemente la estipulación a favor de otro sería una excepción al principio de la fuerza relativa del contrato.

Principio de la Buena fe 36 :

En cede jurídica y especialmente en derecho civil, la buena fe asume dos direcciones:

1) La buena fe SUBJETIVA.2) La buena fe OBJETIVA, esta última es la que interesa en materia de contratos.

Buena fe subjetiva es la convicción interna o psicológica en que se encuentra una persona de que está realizando un acto jurídico válido y legítimo esta buena fe la encontramos en la Posesión Regular, en la acción reivindicatoria, en la resolución a propósito de los artículos 1490 y 1491, en la acción pauliana, en el matrimonio putativo, en el pago de lo no debido e incluso en materia de contratos cuando se trata del saneamiento de la evicción en el contrato de compraventa o en el saneamiento de los vicios redhibitorios.

Concepto de buena fe objetiva; Es el deber que tienen las personas, los contratantes de comportares correcta y lealmente en sus relaciones mutuas desde el inicio de los tratos preliminares y hasta el momento incluso posterior a la terminación del contrato. En esta dimensión objetiva es la que opera la buena fe en materia contractual.

36 Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

54

26/05/2010.-

Buena fe subjetiva; Es la convicción interna o sicológica en que se encuentra una persona de que

está ejecutando un acto jurídico válido. Ejemplo: es la buena fe de la posesión, de la acción

reivindicatoria, acción pauliana, matrimonio putativo, etc.

buena fe objetiva, esta es la que interesa en materia contractual es la del 1546 y se trata del deber

que tienen las personas, los contratantes de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones

mutuas desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso posteriores a la

terminación del contrato.

En esta dimensión el juez debe trabajar con la rectitud, la honradez y la lealtad impuesta en una

comunidad y que las partes debieron observar. Hay un patrón de conducta media, de ahí que en esta

dimensión se dice que la buena fe se aprecia en abstracto, excluyendo las condiciones personales

del que celebró el contrato.

La buena fe en las distintas etapas del iter contractual.

1.- En la etapa precontractual la buena fe exige que cada uno de los negociadores presente

las cosas conforme a la realidad, la actitud es la de hablar claro absteniéndose de afirmaciones

inexactas o falsas, así por ejemplo, la buena fe impone el deber de información, actuaría de mala fe la

persona que aparenta tener una solvencia que no tiene, aparentar una actitud laboral o destrezas de

las que se carece, en el seguro contra incendio el asegurado tiene que informar fielmente sobre la

naturaleza de los materiales.

2.- Durante la celebración del contrato. Cuando se está logrando el acuerdo también debe

procederse conforme a la buena fe y así , por ejemplo si una de las partes se ha aprovechado del

estado de necesidad o de la inexperiencia de la otra obteniendo ventajas patrimoniales

desproporcionadas o ilegítimas obviamente que actúa de una manera contraria a la buena fe. Esto es

muy importante porque se relaciona con la lesión y sabemos que ésta opera en no más de 7 casos.

3.- Durante la etapa del cumplimiento del contrato, es decir en la ejecución. Aquí tenemos el

1546. esta norma pareciera estar referida exclusivamente al rol pasivo de la obligación, pero

debemos entenderla en un sentido amplio, comprensiva también del acreedor. Manifestaciones de la

buena fe en la etapa de cumplimiento tenemos por ejemplo en la institución de la excepción del

contrato no cumplido, también en el tema del negar lugar a una demanda de resolución de contrato

en virtud del 1489 cuando esta se funda en un incumplimiento de poca entidad, lo mismo ocurre con

la desestimación de una demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato cuando

aplicando la buena fe se puede tipificar una situación de inexigibilidad, por ejemplo persona que no se

55

presenta a cumplir una obligación por el fallecimiento de su cónyuge, lo mismo ocure con la

posibilidad de que los tribunales admitan el poder revisar los términos de un contrato en los casos de

excesiva onerosidad sobreviniente.

4.- Buena fe en la etapa postcontractual. Terminada la relación contractual, la buena fe

objetiva sobrevive imponiendo deberes específicos, por ejemplo, terminado un contrato de

arrendaminto de oficinas o locales comerciales el propietario tiene la obligación de permitir a su

anterior arrendatario colocar un aviso en que se señale dónde se ha cambiado.

Roles de la buena fe objetiva.

1. Es una importante herramienta para impedir conductas fraudulentas.

2. Es un instrumento morigerador del texto contractual porque le permite al juez apartarse del

tenor literal, ya sea ampliándolo o restringiéndolo según las circunstancias del caso.

3. Es una posibilidad de dar cabida a nuevas instituciones no contempladas en el C como la

lesión, la teoría del abuso del derecho, la teoría de la imprevisión, etc.

Efectos de los contratos.

Son los derechos y obligaciones que el contrato genera.

Hay que distinguirlos de los efectos de la obligación, éstos son las consecuencias que la obligación

produce para el deudor como para el acreedor imponiendo al primero el deber de cumplimiento y

estableciendo en favor del segundo un conjunto de medios destinados a obtener el fiel y oportuno

cumplimiento de su crédito.

Nuestro CC regula los efectos de los contratos junto con los efectos de las obligaciones, así aparece

en el título 12 del libro cuarto.

Sólo 2 normas se refieren a los efectos de los contratos y el resto está referido a los efectos de las

obligaciones. En materia de efectos de los contratos nos remitimos a lo ya dicho con relación al efecto

relativo de los contratos, acerca de a quién afectan los contratos (partes y terceros).

Disolución de los contratos.

Según el Art. 1545 el contrato puede disolverse:

1- por mutuo consentimiento (resciliación ) Si la voluntad de las partes crea el contrato es lógico que

esa misma voluntad ponga fin al contrato

2- por causas legales.

por resolución, el efecto de la condición resolutoria cumplida.

56

Nulidad absoluta y rescisión.

La muerte en contratos in tuito persona.

Plazo extintivo, cumplido este por el solo ministerio de la ley termina el contrato.

Imposibilidad en la ejecución en que tratándose de caso fortuito extingue la obligación si un

consecuencias para el deudor.

Nomas sobre interpretación de los contratos.

Tenemos los Art. 1560 a 1566 CC. Es importante destacar que en el código hay normas para la

interpretación de otros negocios jurídicos, por ejemplo, los Art. 1062, 1064, 1065 y 1069 para los

testamentos. Lo mismo ocurre con el 1416 para las donaciones entre vivos, también la regla del 2148

para el mandato.

Art. 1560 CC.

Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las

palabras. El intérprete no puede pasar por sobre las palabras del contrato, sino cuando llega a

conocer claramente la intención de los contratantes. Las expresiones conocidas claramente significa

que debe dar evidencia de que esa es la intención sin que pueda trabajarse en base a

interpretaciones adivinatorias. Más que una regla de interpretación el 1560 es un principio rector ara

todas las reglas que siguen a continuación y consagra el 1560 un sistema subjetivo de interpretación

de los contratos.

1) Reglas de interpretación relativas a elementos intrínsecos del contrato.

Interpretar en base a estos elementos significa que se va a interpretar el texto del contrato por sí

mismo, o sea, considerando sólo los elementos que se encuentran en la misma declaración

contractual. Tenemos Art. 1564 inc. 1° que nos conduce a operar con el elemento armonía de las

cláusulas. El 1562 manejar el concepto de utilidad y también el 1563 inc. 1° que nos conduce al

sentido natural.

I.- Regla de la armonía.

1564 inc. 1° cualquier intérprete comienza por observar el contrato en su conjunto, sin embargo, la

aplicación de esta regla, a veces en lugar de esclarecer puede llegar a complicar el tema porque hay

cláusulas que con individualmente precisas y que resultan ser contradictorias en el conjunto del

contrato la CA de Santiago en un caso relativo al mandato en que en una de las cláusulas se

autorizaba al mandatario para cobrar sumas adeudadas hasta obtener el pago y en otra cláusula se

57

decía que el mandatario pedirá que los valores se giren a favor de otra persona, la corte concluyó que

el mandatario no estaba facultado para percibir.

II.- Regla de la utilidad de las cláusulas.

Art. 1562 si una cláusula ha sido introducida en un contrato es justamente para que produzca algún

efecto. Se ha fallado que si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario debe

pagar las contribuciones, debe entenderse que son aquellas que afectan al dueño o arrendador del

inmueble y no las que de todos modos puedan gravar al arrendatario

III.- Regla del sentido natural.

Art. 1563 inc. 1° si los términos de una cláusula son susceptibles de 2 o más sentidos y en cualquiera

de ellos puede producir algún efecto, la cláusula debe ser interpretada en aquel sentido que mejor

cuadre con la naturaleza del contrato.

2) Reglas de interpretación relativas a elementos extrínsecos del contrato.

Tenemos Art. 1561, 1565, 1564 inc, 2° y 1564 inc. 3°

IV.- Regla de la aplicación restringida del texto del contrato.

Si se estipula que en la administración de los bienes del mandante, el banco mandatario podrá, entre

otras cosas, prestar fianzas y exigir fianzas, esa facultad de afianzar sólo se refiere al otorgamiento

de fianzas dentro de la administración de los bienes del mandante, en consecuencia, sale de los

términos del mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada por el banco para asegurar el pago

de letras propias de el mismo.

Regla de la natural extensión de la declaración.

Art. 1565 hay aquí un fundamento lógico porque la inclusión de un ejemplo se hace precisamente

para aclarar los demás casos semejantes.

Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia.

Art. 1564 inc. 2° podrán interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la

misma materia.

Se ha fallado por los tribunales que si resulta vago un contrato en que el demandado se compromete

a pagar una comisión por ciertos servicios, cabe recurrir para interpretarlo a un convenio que sobre la

misma materia celebraron las partes con anterioridad.

Regla de la interpretación auténtica.

58

Art. 1564 inc. 3° o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las

partes con aprobación de la otra.

La CS ha dicho que nada puede indicar con más acierto la voluntad de las partes que la ejecución

llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que con arreglo a lo pactado estaban obligadas a dar o

a hacer.

3) Reglas subsidiarias de interpretación contractual.

Si los elementos intrínsecos y extrínsecos del contrato no permiten al intérprete precisar el sentido de

la convención discutida, habrá que acudir los elementos subsidiarios y aquí tenemos:

- reglas de las cláusulas usuales. Art. 1563 inc. Final. Las cláusulas de uso común se presumen

aunque no se expresen. Se ha entendido que cláusulas usuales son aquellas cosas que son de la

naturaleza del contrato pero también se han dicho que son lso usos consuetudinarios los que deben

agregarse a la declaración contractual.

Regla de la última alternativa.

Art. 1566 inc. 1° no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación se

interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor, pero hay que tener presente el 1566 inc. 2 y

final que señala pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las

partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad provenga

de la falta de explicación que haya debido darse por ella. Esta norma es novedosa en nuestro CC si

se considera la época de su dictación y se justifica totalmente porque quien dicta el contrato debe

responder por la ambigüedad resultante, lo que es de importancia para los contratos que se

concluyen por adhesión.

Contrato de promesa.

Es aquel en cuya virtud los contratantes se obligan a celebrar un contrato futuro determinado en el

evento de una condición o en el evento del cumplimiento de un plazo.

Ámbito de aplicación del contrato de promesa.

La promesa de celebrar un contrato está regulada en el 1554 y esta norma se sitúa en la parte

general de las obligaciones, sin referirse a ningún contrato en particular, a diferencia de lo que ocurre

con el CC francés que la reguló sólo a propósito de la compraventa demo do que en chile es un

contrato de aplicación general así podemos tener promesa de compraventa, de mutuo, de hipoteca,

de depósito, de sociedad, de comodato. Etc.

27/05/2010.-

59

Roberto Araya Pérez, Chileno, casado bajo régimen de sociedad conyugal, taxista con domicilio en Tijerales número 286 Quilpué Rut 7480390-2, el desea celebrar un contrato de promesa de compraventa con Doña Natalya Garay Galleguillos, Chilena, soltera, empresaria, con domicilio en Errázuris número 230 Valparaíso. Tiene por Rut; 8.430.520-1, a quien le interesa comprar la propiedad, pero ocurre que ese inmueble tiene un embargo ordenado en causa Banco Santander con Araya del primer Juzgado de letras de Quilpué en causa Rol; 820-2007. Dando que no pueden celebrara la compraventa le piden a usted preparar un contrato de promesa de compraventa. El inmueble fue adquirido por Roberto Araya Pérez por compra efectuada a Camilo Rojas Guzmán según se da cuenta en escritura de compraventa de fecha 4 de noviembre del año 2001, otorgada ante el notario público de Quilpué don Benjamín Lister y cuyo título de dominio rola a inscrito a fojas 201 nº304 registro de propiedad conservador de bienes raíces de Quilpué año 2001, precio de la compra venta definitiva veinte millones de pesos pagaderos 50% al momento de suscribirse el contrato de promesa y el saldo al firmarse la escritura definitiva de compraventa. Al tenor de estos hechos:

1) Es válido celebrar un contrato de promesa de compraventa de un inmueble que está embargado.

2) Redacte el contrato de promesa.3) Redacte cláusula penal teniendo presente que se está pagando el 50%del precio de venta al

firmar la promesa. Necesita don Roberto Araya autorización de su cónyuge.37

Sin embargo algunos autores han señalado que la promesa solo puede tener aplicación tratándose de contratos solemnes y reales, pero no ha sí de contratos consensuales porque si el contrato prometido es consensual al cumplirse con requisito del número 4 del artículo 1554 del CC que obliga a especificar de tal manera el contrato prometido (el futuro) que solo baste para que sea perfecto que tenga lugar la tradición de la cosa o el cumplimiento de la solemnidad significa que al cumplir las partes en el contrato de promesa con este número 4 del 1554 CC, ya se estaría celebrando el contrato que se promete porque no requiere de la tradición, sin embrago se ha señalado que esto no es así.

Razones;

37 El contrato de promesa es un contrato propio, que no depende de otro contrato, como por ejemplo el de compraventa, en esta parte nuestro código se disocia del código civil Francés, solo lo incorporan para con la compraventa, mientras que en Chile puede existir en otros contratos como por ejemplo un contrato de promesa de arriendo, o bien celebrar un contrato de promesa de sociedad, o de comodato, etc., no se encuentra circunscrito para la compraventa, prueba de ello es revisar la ubicación de donde está el contrato de promesa artículo 1554 CC. No hay contratos de promesa consensuales, estos son siempre solemnes del punto de vista de su perfeccionamiento, número uno del artículo 1554 CC.

- La promesa celebrada como escritura pública, es título ejecutivo. Siempre que se solicite el cumplimiento porque la resolución siempre es por vía ordinaria. Se trata de una obligación de hacer, en el caso de la no celebración el contrato.

- Relacionar la norma del artículo 1554 CC, con el artículo 1551 número 1º del CC. El apremio puede consistir que el juez firme la escritura a representación.

60

1) Los impedimentos que obstan a la celebración de un contrato prometido, también pueden encontrarse en los contratos consensuales.

2) La declaración de voluntad contenida en la promesa dice relación con el querer y el deber de celebrar un contrato en el futuro, y esto por si mismo está negando la actual voluntad contractual del contrato consensual.

3) La promesa busca celebrar otro contrato, el contrato definitivo busca lo que es propio de él.4) Antecedente histórico el proyecto de código civil de 1853 hacía equivalente la promesa y el

contrato definitivo, cuando este último era consensual. Y esto fue suprimido en el texto definitivo el código Civil. Lo que demuestra que esa equivalencia fue desechada.

Características del contrato de promesa:

1) Es de aplicación general, a diferencia de lo que ocurre en el Código civil Francés, solo concebido para la compraventa.

2) Es un contrato principal, porque no requiere de otro contrato.3) Es independiente del contrato prometido, la promesa es válida desde que se cumplen los

requisitos del artículo 1554 CC, si bien es el antecedente del contrato prometido ambos no pueden identificarse, tiene una individualidad propia.

4) Es solemne, debe contar por escrito.5) Es de una futureidad consustancial, en el nº 3 del artículo 2554 se habla que la promesa debe

contener un plazo, o una condición que fije la época de celebración del contrato prometido.6) Puede ser unilateral o bilateral. Promesa Bilateral de celebrar un contrato, ejemplo promesa

mutuamente aceptada de un contrato de compraventa, promesa Unilateral de celebrar un contrato, ejemplo Roberto Araya promete vender a Natalia Garay el inmueble de Quilpué pero sin que figure que Natalia contrae obligación de comprar el inmueble. Ello interesa para aplicar la Condición Resolutoria Tácita del artículo 1489, y es un contrato típico regulado en el artículo 1554.

Requisitos del contrato de promesa:

Son de dos órdenes.

I.- Requisitos comunes a todo contrato.

1) Consentimiento libre y espontáneo.

2) Capacidad, objeto lícito. Y causa Lícita

II.- Requisitos propios del contrato de promesa 38 .

(Sin ellos no produce obligación alguna.)

38 Para que el conservador de bienes raícese se le sea obligado a inscribir un contrato de promesa, se debe trabajar con el reglamento del conservador, artículo 53 del reglamento en comento, no hay norma que lo prohíba, de decir no ha lugar, se recurre al juzgado de letras de turno, y se prepara un informe respectivo.

61

1) La promesa debe constar por escrito, siempre debe constar por escrito. Es una formalidad ad solemnitaten, o por vía de solemnidad. Como la ley no distingue puede ser escritura pública o escritura privada. Su omisión trae consigo que la promesa no produce obligación alguna.

Excepción.

En el contrato de seguro, este contrato debe constar por escrito, pero el artículo 515 del Código de comercio, dice que cuando el seguro se ha ajustado verbalmente vale como promesa, siempre que los contratantes hayan convenido expresamente en la cosa, el riesgo y la prima.

2) Contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces. No tiene sentido permitir un contrato de promesa respecto de un contrato que la ley declara ineficaz de ahí que el contrato prometido debe estar permitido por las leyes. La jurisprudencia aclarando el sentido de esta norma ha dicho que la ineficacia a que se refiere el nº2 del 1554 CC dice relación directa con los requisitos de fondo o intrínsecos del contrato prometido y no con las formalidades a que debe someterse para que tenga valor legal porque estas formalidades, deberán cumplirse al momento de la celebración del contrato prometido;Ejemplos.1) Promesa de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, lo prohíbe el 1796

CC.2) Promesa de permutación entre cónyuges no separados judicialmente.3) Promesa de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

La idea es que el contrato prometido debe estar permitido por las leyes, si por ejemplo para vender un bien raíz se requiere de autorización judicial, han aceptado que la promesa es válida sin que sea necesario esa autorización judicial porque esta se requiere para la venta y no para la promesa, además que se trata de una formalidad.

3) La promesa debe contener un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato. La promesa debe contener una estipulación, que fije la época en que debe celebrarse el contrato prometido. Para esto hay dos vías.

i) El plazo. ii) la condición. Ambas son modalidades las que por regla general son elementos accidentales, del contrato, pero que tratándose del contrato toman la categoría de esenciales, si no hay plazo o condición la promesa no produce efecto alguno.

Problemas en torno a este requisito, el número 3.

1) El plazo indeterminado; o la condición indeterminada fijan la época del contrato prometido.2) ¿El plazo tácito (indispensable para cumplirlo) es idóneo para establecerlo en la promesa?3) ¿el plazo que se establece en la promesa es suspensivo o resolutorio?4) ¿puede establecerse la época de celebración del contrato prometido, mediante la combinación

de un plazo suspensivo y resolutorio?5) ¿es posible fijar la época de celebración del contrato, usando un combinado de plazo y

condición?

62

02/06/2010.-