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Los efectos jurídicos de la declaratoria de una zona excluible de
la minería respecto de los títulos mineros otorgados con
anterioridad a ella
MARÍA LUCÍA AMADOR MESA
Directora: Margarita Ricaurte de Bejarano
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Investigación Dirigida: Trabajo de Grado
Bogotá, Junio de 2012
2
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................................... 5
II. REGIMEN LEGAL DE LA INDUSTRIA MINERA EN COLOMBIA ........................................... 7
1. LEGISLACIÓN MINERA .................................................................................................................................................. 7
1.1. Constitución Política de 1991 ........................................................................................................................... 7
1.2. Ley 685 de 2001 (Código de Minas) .................................................................................................................. 7
a. Características ............................................................................................................................................ 8
i. Ámbito de aplicación .......................................................................................................................... 8
ii. Propiedad minera ............................................................................................................................... 8
iii. Utilidad pública ................................................................................................................................... 8
iv. Título único ......................................................................................................................................... 9
v. Aplicación a títulos anteriores............................................................................................................. 9
b. Principios Generales ................................................................................................................................... 9
i. Selección del concesionario ............................................................................................................... 9
ii. Explotación racional ........................................................................................................................... 9
iii. No interferencia ................................................................................................................................ 10
iv. Favorabilidad .................................................................................................................................... 10
1.3. Ley 1382 de 2010 (Reforma al Código de 2001) ............................................................................................ 10
a. Motivaciones ............................................................................................................................................. 10
b. Ejes principales de la reforma ................................................................................................................... 11
i. Etapa de contratación y titulación..................................................................................................... 11
ii. Ejecución del título minero ............................................................................................................... 12
c. Sentencia C-366 de 2011.......................................................................................................................... 12
2. LEGISLACIÓN AMBIENTAL ......................................................................................................................................... 13
2.1. Constitución Política de 1991 ......................................................................................................................... 13
2.2. Decreto 2820 de 2010 ....................................................................................................................................... 13
a. Licencia Ambiental .................................................................................................................................... 14
b. Estudio de Impacto Ambiental ................................................................................................................... 14
2.3. Ley 685 de 2001 ................................................................................................................................................ 15
a. Medios e instrumentos ambientales .......................................................................................................... 15
i. Póliza minero-ambiental ................................................................................................................... 15
ii. Estudio de Impacto Ambiental .......................................................................................................... 15
iii. Licencia Ambiental ........................................................................................................................... 16
3
b. Restricciones territoriales .......................................................................................................................... 17
i. Zonas excluibles de la minería ......................................................................................................... 17
ii. Zonas de minería restringida ............................................................................................................ 17
III. CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA .............................................................................................. 18
1. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................. 18
2. ETAPAS DEL CONTRATO ............................................................................................................................................ 19
2.1. Exploración....................................................................................................................................................... 19
a. Definición y duración ................................................................................................................................. 19
b. Obligaciones ............................................................................................................................................. 19
i. Técnicas y especificaciones aplicables ............................................................................................ 19
ii. Permisos ambientales ...................................................................................................................... 20
iii. Presentación del Programa de Trabajos y Obras ............................................................................ 20
iv. Presentación del Estudio de Impacto Ambiental .............................................................................. 21
v. Devolución de áreas ......................................................................................................................... 21
2.2. Construcción y montaje .................................................................................................................................. 21
a. Definición y duración ................................................................................................................................. 21
b. Obligaciones ............................................................................................................................................. 22
i. Ejecución del PTO ............................................................................................................................ 22
ii. Licencia ambiental ............................................................................................................................ 22
2.3. Explotación ....................................................................................................................................................... 22
a. Definición y duración ................................................................................................................................. 22
b. Obligaciones ............................................................................................................................................. 23
i. Aviso del inicio del periodo ............................................................................................................... 23
ii. Licencia ambiental ............................................................................................................................ 23
iii. Registros de la producción ............................................................................................................... 23
IV. ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA ............................................................................................. 24
1. LA ACTIVIDAD MINERA Y LA CONSERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE ............................................................... 24
2. FUNDAMENTOS PARA LA EXISTENCIA DE ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA .............................................. 24
3. EL REGIMEN DE LAS ZONAS EXCLUÍBLES DE LA MINERÍA EN LA LEY 685 DE 2001 Y SU REFORMA ............ 25
3.1. Prohibición ....................................................................................................................................................... 26
3.2. Áreas de exclusión y reglas para su delimitación y declaración ................................................................ 27
3.3. Explotación excepcional (sustracción de áreas) .......................................................................................... 31
3.4. Régimen de transición ..................................................................................................................................... 34
4
V. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE UNA ZONA EXCLUIBLE SOBRE LOS
TÍTULOS MINEROS PRE-EXISTENTES .................................................................................................... 35
1. ACTUALIDAD DEL SECTOR MINERO EN COLOMBIA ............................................................................................... 35
2. ACTIVIDAD MINERA EN ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA: REALIDAD.......................................................... 36
3. PRINCIPIOS ................................................................................................................................................................... 38
3.1. Derechos adquiridos y meras expectativas .................................................................................................. 38
3.2. Confianza legítima ........................................................................................................................................... 40
3.3. Protección a la inversión extranjera .............................................................................................................. 41
a. Trato justo y equitativo .............................................................................................................................. 42
b. Expropiación indirecta ............................................................................................................................... 43
4. POSIBLES ESCENARIOS ............................................................................................................................................. 44
4.1. Título minero con licencia ambiental aprobada y que se encuentre en etapa de construcción y montaje
o explotación ................................................................................................................................................................... 44
4.2. Título minero que ha presentado el Plan de Trabajos y Obras junto con el Estudio de Impacto
Ambiental y su Licencia Ambiental se encuentra en trámite ..................................................................................... 46
4.3. Título minero en etapa de exploración .......................................................................................................... 48
VI. CONCLUSIONES .............................................................................................................................................. 49
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................................................... 52
ANEXO 1 ....................................................................................................................................................................... 59
ANEXO 2 ....................................................................................................................................................................... 66
5
I. INTRODUCCIÓN
Colombia es uno de los países que posee más riqueza en variedades de especies, animales y vegetales
y alberga a más del 10% de las especies de plantas y animales existentes en el mundo1. Sin embargo, el
aprovechamiento de la biodiversidad no ha sido el más adecuado y podríamos llegar a enfrentar una crisis de
agotamiento de los recursos naturales. Por esta razón, una de las principales preocupaciones de la Asamblea
Constituyente de 1991 fue la de conformar un “ordenamiento constitucional ecologista que ordenara defender
y conservar el medio ambiente, tanto como proteger los bienes y riquezas ecológicas indispensables para el
desarrollo sostenible, como la forma de asegurar el derecho constitucional a gozar de un medio ambiente2”.
Ahora bien, en Colombia, como en cualquier país, “el modelo de desarrollo adoptado determina en cierta
medida cómo el sector productivo se interrelaciona e influye en el medio ambiente y los recursos naturales.3”
De esta manera y con el fin de estimular el desarrollo económico del país y en especial fomentar la inversión
en el sector minero, el artículo 13 de la Ley 685 de 2001, por medio del cual se expidió el Código de Minas, en
desarrollo del artículo 58 de la Constitución Política previó como actividad de utilidad pública e interés social la
industria minera en todas sus ramas y fases. Sin embargo, es un hecho que la minería es una industria que
puede llegar a causar graves deterioros al medio ambiente en el entorno de la región en la cual se adelantan
los proyectos.
Si bien el medio ambiente y el desarrollo son conceptos que no deben mirarse por separado dentro del
contexto de la economía, expertos en medio ambiente y sostenibilidad se han cuestionado acerca de los
impactos de los proyectos mineros que se están llevando a cabo y que se aproximan “y sobre si es posible
hablar de una minería responsable y sostenible”4.
Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema jurídico colombiano sustrajo de la actividad minera algunas
zonas que podrían destruirse o deteriorarse con las obras y labores mineras y que por ende, deberían
conservarse fuera de estas actividades en forma absoluta5. De esta manera, el Código de Minas consagró en
1 CABRERA, Edersson, ROMERO, Milton y ORTIZ, Néstor. Informe sobre el estado de la biodiversidad en Colombia: 2006-2007. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. Bogotá: 2008. [En línea]. Consultado el 16 de abril de 2012. Disponible en http://www.humboldt.org.co/download/INSEB_2006-2007.pdf
2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-411 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 17 de junio de 1992. Expediente No. T-785. (Reiterada por las Sentencias C-535 de 1996 y C-126 de 1998).
3 SANCHEZ PEREZ, Germán. Desarrollo y medio ambiente: una mirada a Colombia. En: Revista de Economía y Desarrollo, Vol. 1. Fundación Universidad Autónoma de Colombia. Bogotá: Marzo 2002. [En línea]. Consultado el 29 de marzo de 2012. Disponible en http://www.fuac.edu.co/revista/M/seis.pdf
4 ALIANZAS PARA LA SOSTENIBILIDAD (Alisos). El boom minero en Colombia pone a pensar a América Latina. [En línea]. Consultado el 30 de marzo de 2012. Disponible en http://www.alisos.net/es/el-boom-minero-en-colombia-pone-a-pensar-a-america-latina
5 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado No. 30987.
6
su artículo 34 la prohibición de ejecutar obras y trabajos de exploración y explotación minera en ciertas “zonas
declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos
naturales renovables o del ambiente”. Las zonas de exclusión que comprende el artículo son (i) las que
integran el Sistema de Parques Nacionales Naturales, (ii) los parques naturales de carácter regional y (iii) las
zonas de reserva forestal. Ahora bien, la Ley 1382 de 2011 modificó algunos de los preceptos contenidos en el
Código de Minas de 2001, incluyendo el artículo en mención, al que además de las zonas de exclusión ya
contempladas, adicionó dentro de estas (i) los ecosistemas de páramo y (ii) los humedales designados dentro
de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar. Así mismo, aclaró que son zonas excluibles
las zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal.
Si bien el Código de Minas prevé esa prohibición de manera expresa, lo cierto es que en la actualidad las
autoridades mineras han expedido más de 750 títulos en estas zonas y actualmente existen más de 2000
solicitudes en trámite6. Es claro entonces que en la práctica existe un conflicto entre la búsqueda de la
protección al medio ambiente y la actividad minera pues se están otorgando títulos y declarando áreas sin
existir una coordinación entre las autoridades encargadas. De esta manera, la realidad dista mucho de
acogerse a la legalidad.
El presente documento busca analizar la problemática que surge cuando un particular tiene un título
minero sobre determinada área y dicha área, o parte de ella, es después declarada como una zona excluible
de la minería de aquellas contempladas en el artículo 34 del Código de Minas y su reforma. El trabajo se
enfocará entonces en los efectos jurídicos que tiene dicha declaratoria sobre los títulos mineros existentes y
otorgados en el área con anterioridad a su declaratoria. Para abordar el tema propuesto, se procederá de
acuerdo al esquema que se plantea a continuación. En primer lugar se hará una breve exposición de las
normas vigentes en materia ambiental y minera relacionadas directamente con el problema de investigación,
así como un esbozo general sobre el contrato de concesión minera. Como segunda medida, se analizará de
manera detallada la prohibición contenida en el artículo 34 del Código de Minas y su reforma de 2010.
Posteriormente, se procederá a hacer un análisis doctrinal y jurisprudencial de los conceptos de derecho
adquirido, mera expectativa y confianza legítima, así como de los principios protectores de la inversión
extranjera de trato justo y equitativo y expropiación indirecta. De esta manera, con lo anterior se pretende
hacer un análisis de los efectos jurídicos de la declaratoria de una zona excluible de la minería sobre los títulos
mineros otorgados con anterioridad dependiendo de la etapa en la que se encuentre la ejecución del contrato
6 MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. Minería en zonas de protección ambiental. Bogotá: 2010. [En línea]. Consultado el 10 de enero de 2012. Disponible en http://www.infoandina.org/node/28477
7
y determinar a partir de qué momento se considera que el titular de un contrato de concesión cuenta con un
derecho adquirido, así como las consecuencias de ello teniendo en cuenta los principios expuestos.
Finalmente se plantearán las conclusiones derivadas del estudio presentado para proponer algunas
consideraciones que deben ser tenidas en cuenta a la hora de regular las restricciones territoriales de la
actividad minera.
II. REGIMEN LEGAL DE LA INDUSTRIA MINERA EN COLOMBIA
1. LEGISLACIÓN MINERA
1.1. Constitución Política de 1991
El artículo 332 de la Constitución Política prevé que el Estado es propietario del subsuelo y de los
derechos adquiridos y perfeccionados, con arreglo a las leyes pre-existentes.
Así mismo, el artículo 334 dispone que el Estado deberá intervenir por mandato de la ley en la
explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo
de los bienes. Por su parte, el artículo 360 estipula que la ley determinará las condiciones para la explotación
de los recursos naturales no renovables. De esta manera, es en virtud de estos dos preceptos que se hace
necesaria una legislación minera que regule de forma completa la actividad.
Ahora bien, el mismo artículo 360 consagra que la explotación de un recurso natural no renovable
causará a favor del Estado una contraprestación económica, a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro
derecho o compensación que se pacte. De esta manera, el pago de las regalías por este concepto es
obligatorio7 y su monto no es negociable con el concesionario pues es la ley la encargada de fijarlo.
1.2. Ley 685 de 2001 (Código de Minas)
La actividad minera en Colombia se encuentra regulada de manera directa por la Ley 685 de 2001
mediante la cual se expide el Código de Minas, que constituye un desarrollo de los fundamentos
constitucionales mencionados anteriormente.
La expedición del Código de Minas de 2001 se hizo necesaria para unificar las normas y principios en
materia minera, pues existía una “dualidad de sistemas de adquisición del derecho de explorar y explotar”: por
una parte la legislación regulaba el contrato de concesión para algunos minerales pero para otros conservaron
7 Según la Corte Constitucional, “la obligatoriedad de las regalías encuentra sentido en la característica propia de los recursos naturales no renovables pues éstos existen en cantidad limitada y progresivamente se van agotando, por lo cual son un capital natural que la sociedad consume en forma inevitable”. (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-221 de 2007. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 29 de abril de 1997. Expediente D-1458.)
8
el régimen de la propiedad privada, lo que se oponía al dominio estatal del subsuelo adoptado en la
Constitución de 19918.
a. Características
i. Ámbito de aplicación
El artículo 2 del Código de Minas establece que el Código regula las relaciones jurídicas del Estado,
como propietario de los recursos naturales, y los particulares como titulares del derecho de uso de ellos,
así como las relaciones de estos últimos entre sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera
de los recursos que se encuentren en el suelo o subsuelo. Así mismo, el artículo 3 de la Ley establece
que ésta, además de desarrollar los mandatos constitucionales analizados, contiene las reglas y
principios que regulan de forma completa, sistemática, armónica, con el sentido de especialidad y de
aplicación preferente9 en todo lo relativo a los recursos mineros.
ii. Propiedad minera
El Código de Minas está diseñado sobre la base de un Estado regalista, en el cual el Estado solo
tiene sobre el subsuelo minero un dominio eminente “en el sentido de que dicho bien solo le es atribuido
para administrarlo, vigilarlo y transferirlo a los particulares en propiedad propiamente dicha o, para darles
el dominio útil de ese bien”10. De esta manera, el Estado tiene entonces de un lado la obligación de
conservar estos bienes y del otro, la competencia y facultad para conceder derechos especiales de uso
sobre dichos recursos y los derechos económicos que se deriven de su explotación11.
iii. Utilidad pública
La minería es prioridad estatal para el desarrollo económico del país. Por esta razón, el Código de
Minas consagra en su artículo 13 que la industria minera es una actividad de utilidad pública e interés
social. De la misma manera, y de conformidad con los artículos 30 y 32 de la Constitución que reconocen
que la propiedad tiene una función social que implica obligaciones, los particulares están obligados a
explotar las minas que les sean otorgadas en concesión, dentro de los términos establecidos, so pena de
declarar su caducidad y perder los derechos de exploración y explotación.
8 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Exposición de motivos al Proyecto de Ley No. 269 de 2000 (Senado) mediante la cual se expide el Código de Minas, Ley 685 de 2001. En: Gaceta del Congreso, Año IIX, No. 113 del 14 de abril de 2000. Bogotá.
9 La Corte Constitucional ha establecido que el criterio de especialidad es una regla de aplicación “dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas (…) es decir que frente a conflictos mineros que se presenten se debe hacer una interpretación restrictiva de las normas generales provenientes de otros cuerpos normativos, inclusive el ambiental, a favor de las normas del Código de Minas”. (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería. 7 de mayo de 2002. Expediente No. D-3767.)
10 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 685 de 2001, Op. Cit.
11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-029 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 29 de abril de 1997. Expediente D-1458.
9
iv. Título único
El Código de 2001 prevé la existencia de un título minero único, es decir que en un solo contrato se
incluyen las actividades tanto de exploración como de explotación. Sin embargo, cada una de las etapas
prevé obligaciones diferentes que deben ser cumplidas para poder dar inicio y ejecución a ellas.
v. Aplicación a títulos anteriores
El artículo 14 del Código de Minas establece que únicamente se podrá constituir, declarar y probar
el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal mediante el contrato de concesión minera
debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. Sin embargo, añade que quedan a salvo
los derechos provenientes de títulos mineros perfeccionados y vigentes al tiempo que empieza a regir el
Código, como contratos mineros, licencias de exploración o explotación, contratos sobre áreas de aporte
y contratos de explotación. Así mismo, consagra que quedan también a salvo las situaciones jurídicas
individuales, concretas y perfeccionadas provenientes de títulos de propiedad privada de minas.
b. Principios Generales
i. Selección del concesionario
El artículo 16 del Código consagra un principio conocido como “primero en el tiempo, primero en el
derecho”, que quiere decir que la primera solicitud o propuesta de contrato de concesión que sea
radicada, si bien no confiere por sí sola el derecho inmediato a la celebración del contrato con el Estado,
si concede frente a otras solicitudes o frente a terceros un derecho de prelación en cabeza del interesado
para obtener la concesión si reúne los requisitos legales.
ii. Explotación racional
El artículo 60 de la Ley 685 establece que el concesionario minero goza de autonomía técnica,
industrial, económica y comercial, lo que quiere decir que el concesionario tiene la facultad de establecer
y emplear el método que considere más idóneo para aprovechar el recurso minero. Sin embargo,
teniendo en cuenta el artículo 1ro de la Ley, las actividades mineras están orientadas por principios y
normas de explotación racional y por el concepto de desarrollo sostenible. Por esta razón, las autoridades
ambientales y mineras, que deben controlar la adecuada conservación de los recursos, han establecido
límites a esta autonomía al expedir una serie de Resoluciones y guías que orientan la actividad minera
para lograr su uso y explotación racional. Así mismo, las autoridades podrán también limitar esta
autonomía para garantizar el cumplimiento de normas de seguridad e higiene mineras y ambientales.
10
iii. No interferencia
La actividad de un titular minero, en virtud del artículo 15 del Código, no puede ser interferida por la
actividad de otro minero. De esta manera, en una misma zona solamente puede haber más de un titular
del derecho de explotación cuando esta se realice respecto de minerales diferentes.
iv. Favorabilidad
Según el artículo 46 del Código, al contrato de concesión le serán aplicables, durante el término de
ejecución y sus prórrogas, las leyes mineras vigentes al tiempo de su perfeccionamiento. La ley tiene en
cuenta que pueden existir normas posteriores al contrato de concesión que necesariamente deben ser
aplicadas a éste, como normas ambientales o de orden técnico, pero reconoce que hay otras que
modifican o derogan términos, o imponen condiciones, requerimientos y trámites adicionales que no
deben ser aplicadas, para garantizar la estabilidad jurídica del contrato durante toda su vigencia12. Por
esta razón, el artículo 352 consagra que si el Código consagra beneficios de orden operativo o técnico,
facilidades y eliminación de trámites e informes que resulten más favorables para los beneficiarios de un
título minero, estos le serán aplicados, con excepción de las referentes a condiciones o
contraprestaciones económicas. Con este principio el legislador intentó hacer menos gravoso “el
cumplimiento de las obligaciones y en ningún caso generarle al concesionario obligaciones adicionales”13.
1.3. Ley 1382 de 2010 (Reforma al Código de 2001)
a. Motivaciones
El Código de Minas de 2001 se había mantenido intacto hasta el año 2007 cuando, bajo el segundo
gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez, el Ministro de Minas y Energía propuso ante el Congreso de la
República un Proyecto de Ley para tramitar una reforma al Código de Minas de 2001. Según el Ministro, si
bien el Código de 2001 constituía una legislación minera moderna, “su implementación a lo largo de los
últimos cinco años evidenció la necesidad de realizarle algunos ajustes”14.
El Proyecto de ley propuesto, según se evidencia en su Exposición de Motivos, tuvo como finalidad la de
modernizar la actividad minera nacional para responder a la necesidad de corregir las estipulaciones
normativas previstas en el Código de Minas que no resultaron eficaces para lograr una explotación racional y
12 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos al Proyecto de Ley No. 269 de 2000 (Senado) mediante la cual se expide el Código de Minas, Ley 685 de 2001, Op. Cit.
13 RICAURTE DE BEJARANO, Margarita. Código de Minas Comentado. Universidad Externado de Colombia. 2da edición. Bogotá: 2010. Pg. 205.
14 MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Memorias al Congreso Nacional 2006-2007- Sección B: Sector Minas. [En línea]. Consultado el 9 de mayo de 2012. Disponible en http://www.minminas.gov.co/minminas/downloads/ UserFiles/File/Sector%20Minas%2007.pdf
11
eficiente de los recursos mineros15. Así mismo, se evidenció que resultaba necesario introducir modificaciones
en la institucionalidad del sector minero para ejercer el control de las actividades, además de introducir
cambios en el contrato de concesión minera y los procedimientos acorde con la preservación del medio
ambiente pero que además fuera beneficiosa con la economía nacional y facilitara el ingreso de inversión
extranjera16.
Como resultado de esta propuesta, después de su correspondiente trámite legislativo, el Presidente de la
República sancionó el 9 de febrero de 2010 la Ley 1382 de 2010, por la cual se modifica la Ley 685 de 2001.
b. Ejes principales de la reforma
i. Etapa de contratación y titulación
La Ley 1382 de 2010 introdujo nuevos requisitos para la validez de la propuesta, como la obligación
de que los proponentes informen a la autoridad minera si existe explotación informal en el área y la
obligación de aportar con la propuesta un anexo técnico que describa los trabajos a llevar a cabo y que
demuestre la capacidad económica del interesado17. Así mismo, estipula los plazos para que la autoridad
minera resuelva sobre la solicitud del contrato de concesión, además de dejar claras las causales por las
cuales la autoridad minera podrá objetar y rechazar la propuesta.
Por otra parte, el legislador le otorga la posibilidad a la rama ejecutiva de delimitar áreas especiales,
previstas en el artículo 31 del Código de 2001, que se encuentren libres sobre las cuales, de conformidad
con la información geológica existente, se puede adelantar un proyecto minero de gran importancia para
el país a quien acredite las mejores condiciones para el aprovechamiento del recurso.
La reforma incluye como zonas excluibles de la minería, además de las señaladas en el artículo 34
del Código de 2001, los ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la Lista de
importancia internacional de la Convención Ramsar. Además, consagra como requisito previo a la
exploración de una zona de reserva forestal que se lleve a cabo primero la sustracción. Finalmente,
consagra la necesidad de respetar los títulos mineros que se encuentren en la etapa de construcción de
montaje o de explotación que se adelanten en zonas de reserva ambiental que a la entrada en vigencia
de la ley no se encontraban excluidas.
15 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Proyecto de Ley 10/07 presentado por el Ministerio de Minas y Energía por medio del cual se reforma la Ley 685 de 2001. En: Gaceta del Congreso No. 344 de 2007. Bogotá
16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-273 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. 12 de abril de 2011. Expediente No. D-8167.
17 Esta modificación se hizo necesaria para evitar prácticas de personas inescrupulosas que sin ninguna experiencia ni capacidad solicitaban áreas para luego ofrecerlas a un mejor postor. (JIMENEZ, Ivonne del Pilar. Análisis de la reglamentación a la Ley 1382 de 2010- reforma al Código de Minas. En: MORENO, Luis Ferney. “Temas de Derecho Minero”. Colección de Regulación minera y energética. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2011. Pg. 14.
12
ii. Ejecución del título minero
La Ley 1382 establece que el legislador deberá modificar el valor del canon superficiario,
estableciendo su liquidación de acuerdo con el año de ejecución del contrato y no por hectáreas. Así
mismo, introduce cambios sobre cuándo debe ser pagada la primera anualidad del canon.
La reforma al Código además pone fin a una discusión existente en relación con la posibilidad de
integrar áreas de contratos de regímenes diferentes. De esta manera, las divergencias entre los distintos
contratos unificados se resolverán de la manera que más favorezca al Estado.
Finalmente, la Ley regula el procedimiento para las prórrogas del periodo de exploración del contrato
y establece que ésta no será automática pues deberá ir acompañada de estudios técnicos, económicos y
ambientales, y solo se otorgará si beneficia los intereses del Estado.
c. Sentencia C-366 de 201118
En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución,
un grupo de ciudadanos instauró demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 1382 de 2010.
La Corte considero que teniendo en cuenta que existen disposiciones que imponen la participación de las
comunidades étnicas en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales en su territorio, y
siendo claro que la Ley 1382 de 2010 contiene importantes reformas a distintos aspectos del Código de Minas
relacionados con el aprovechamiento minero en los territorios indígenas y afro descendientes que afectan
directamente a las comunidades étnicas, esta norma debió haber surtido el procedimiento de consulta previa
consagrado en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT que impone la obligación a los Estados de garantizar
la participación de las minorías étnicas en los asuntos que los afectan.
En la sentencia, la Corte menciona que la falta de este requisito cuando este resulta exigible deriva en la
declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad correspondiente o a la exequibilidad
condicionada del precepto. Si bien la Corte concluyó que la Ley objeto de examen resulta inconstitucional y se
hace necesaria su expulsión del sistema jurídico, también encontró que dicha exclusión podría “tener efectos
contrarios a la vigencia de bienes jurídicos valiosos desde la perspectiva constitucional, en especial la
protección del medio ambiente, en tanto se dejarían sin efectos reglas de la Ley acusada que tienen ese
propósito específico”19.
Varias de las disposiciones contenidas en la Ley 1382 de 2010 estaban destinadas a aumentar los
estándares y exigencias frente al impacto ambiental de la actividad minera, por lo que con el retiro inmediato
18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-366 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 de mayo de 2011. Expediente No. D-8250
19 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-366 de 2011, Op.Cit.
13
de la ley desaparecerían normas esenciales para garantizar la preservación de ciertas zonas de impacto
ambiental y de las consecuencias nocivas que trae la actividad minera. Por esa razón, y para evitar un vacío
normativo sobre la materia ambiental en el ámbito minero y a la vez proteger el derecho de las comunidades
étnicas a ser consultadas sobre las medidas legislativas, la Corte decidió diferir los efectos de
inconstitucionalidad de la Ley por un término de dos años y le impuso la obligación al Gobierno y al Congreso
de tramitar una nueva Reforma al Código de Minas de 2001 dentro del mismo término. De esta manera, una
vez expirado dicho término, los efectos de la inconstitucionalidad de la Ley 1382 se tornarán definitivos,
excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico. Por esta razón, la norma se encuentra en este momento
vigente y por eso se torna relevante hacer el análisis de la problemática propuesta incluyendo las reformas
introducidas por ella.
2. LEGISLACIÓN AMBIENTAL
2.1. Constitución Política de 1991
La Constitución Política de 1991 consideró que el tema ambiental debía tomar mayor importancia en el
país. Por esta razón, el constituyente consagró el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano
y el deber del Estado y de los ciudadanos de proteger el patrimonio natural20. Así mismo, de los aportes de
mayor importancia de la Carta del 91 fue establecer en su artículo 80 que es deber del Estado prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental, además de planificar el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. De
esta forma, el desarrollo sostenible, definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un
desarrollo que “satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las futuras
generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades”21, se constituyó en el principio básico de la política
ambiental colombiana.
2.2. Decreto 2820 de 2010
El Decreto 2820 de 2010 reglamentó el Título VII de la Ley 99 de 1993 acerca de licencias ambientales y
es la norma en materia de permisos y licencias que se encuentra vigente en la actualidad. Teniendo en cuenta
que la Ley 99 consagró, en su artículo 49, la obligatoriedad de la Licencia Ambiental para llevar a cabo ciertas
obras, el Ministerio de Medio Ambiente (en ese entonces de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial)
encontró la necesidad de fortalecer el proceso de licenciamiento ambiental y delimitar exactamente qué
actividades requerían de Licencia, por lo que expidió el Decreto bajo análisis.
20 Constitución Política de 1991, Artículo 79.
21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 671 de 2001. M.P. Jairo Araujo Rentería. 28 de junio de 2008. Expediente Lat-191.
14
a. Licencia Ambiental
Según el artículo 3 del Decreto 2820, la Licencia Ambiental es un permiso “que otorga la autoridad
ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley y los
reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o
introducir modificaciones considerables o notorios al paisaje”. Las actividades que requieren de licencia
ambiental para llevarse a cabo están consagradas de manera taxativa en esta ley. La licencia deberá
obtenerse previamente al inicio de las obras, trabajos o actividad.
El beneficiario de una licencia ambiental debe cumplir con los requisitos, términos, condiciones y
obligaciones que la misma establezca, “en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y
manejo de los efectos ambientales”22 de la obra o actividad. La licencia lleva implícitos además todos los
permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos
naturales renovables que sean necesarios, por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad.
Ahora bien, el artículo 4 del Decreto establece que la licencia ambiental para las actividades mineras será
global, que comprende las etapas de construcción, montaje, explotación, beneficio y transporte interno de los
correspondientes minerales, lo que hace evidente entonces que para la exploración no es necesaria la
licencia.
b. Estudio de Impacto Ambiental
El artículo 21 del Decreto establece que el Estudio de Impacto Ambiental es un instrumento necesario
para tomar decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que requieren Licencia Ambiental; a partir de lo
contenido en este es que la autoridad ambiental toma la decisión de aprobar o negar la Licencia.
El Estudio deberá ser elaborado teniendo en cuenta la Metodología General para la Presentación de
Estudios Ambientales y los términos de referencia expedidos para ello, y deberá incluir, como mínimo y entre
otros: (i) información del proyecto relacionada con la ubicación, infraestructura y actividades; (ii)
caracterización del área de influencia del proyecto para los medios abiótico, biótico y socioeconómico; (iii)
información requerida para la solicitud de aprovechamiento o uso de recursos naturales por parte del proyecto;
(iv) evaluación de impactos ambientales y análisis de riesgo y (v) plan de contingencias y programa de
seguimiento y monitoreo. Así mismo, es indispensable que con el Estudio se presente el Plan de Manejo
Ambiental del proyecto, que incluya las medidas que estén encaminadas a prevenir, mitigar, corregir o
compensar los posibles impactos y efectos ambientales del proyecto.
22 Decreto 2820 de 2010, Artículo 3.
15
2.3. Ley 685 de 2001
El Código de Minas, a diferencia del anterior, otorga más importancia al aspecto ambiental en
concordancia con la importancia que se le da a éste desde la Constitución. Teniendo en cuenta esto, el
artículo 1ro del Código establece que dentro de sus objetivos, además de los ya mencionados en la sección de
la legislación minera, se encuentra el de garantizar el aprovechamiento de los recursos mineros de forma
armónica con los principios y normas de explotación racional, dentro de un concepto integral de desarrollo
sostenible. De esta manera, el Código de Minas define en su artículo 194 el concepto de sostenibilidad como
“el deber de manejar adecuadamente los recursos naturales renovables y la integridad y disfrute del ambiente
debe ser compatible y concurrente con la necesidad de fomentar y desarrollar racionalmente el
aprovechamiento de los recursos mineros como componentes básicos de la economía nacional y el bienestar
social”, expresando así la necesidad de conciliar e integrar los ámbitos económico, social y ambiental para que
ni uno ni otro se vean sacrificados.
La Ley 685 de 2001 contiene un capítulo sobre la conservación del medio ambiente en las actividades
mineras, que puede ser resumida en la obligación básica del minero de “realizar sus labores evitando y
mitigando los daños que pudiera causar a los recursos naturales renovables”23. Así mismo, en concordancia
con las leyes ambientales vigentes, el Código hace énfasis en que el concesionario minero debe adelantar
trámites separados y paralelos ante las autoridades ambientales para obtener las licencias y permisos
ambientales que resultan necesarios para poder ejercer los derechos emanados del contrato de concesión24.
a. Medios e instrumentos ambientales
i. Póliza minero-ambiental
Según el artículo 280 del Código, al momento de celebrar el contrato de concesión, el concesionario
deberá constituir una póliza de garantía de cumplimiento que cubra las obligaciones, tanto mineras como
ambientales, el pago de multas y la caducidad.
Antes del vencimiento de cada una de las etapas del contrato, el concesionario está obligado a
obtener una nueva póliza o a prorrogar la constituida para la etapa de exploración para las etapas
subsiguientes, realizándole los ajustes en la cuantía consagrados en el artículo 280 del Código.
ii. Estudio de Impacto Ambiental
El concesionario minero, una vez termine la ejecución de la etapa de exploración, deberá presentar
junto con el Programa de Trabajos y Obras que resulte de la exploración, un Estudio de Impacto
23 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 685 de 2001, Op. Cit.
24 Ley 685 de 2001, Artículo 200: Principio de Simultaneidad
16
Ambiental cuyo objetivo es el de “identificar, interpretar y calificar las interacciones de las actividades
mineras con el entorno ambiental existente, para obtener una predicción real de las consecuencias
ambientales que puedan ser ocasionadas al mismo por la ejecución del proyecto”25.
Según el artículo 204 del Código de Minas, el EIA deberá contener: (i) los elementos, informaciones,
datos y recomendaciones que se requieran para describir y caracterizar el medio físico, social y
económico del lugar o región de las obras y trabajos de explotación; (ii) los impactos de dichas obras y
trabajos con su correspondiente evaluación; (iii) los planes de prevención, mitigación, corrección y
compensación de esos impactos; (iv) las medidas específicas que se aplicarán para el abandono y cierre
de los frentes de trabajo y su plan de manejo; (v) las inversiones necesarias y los sistemas de
seguimiento de las mencionadas medidas. Así mismo, el Estudio deberá ajustarse a los términos de
referencia y guías ambientales previamente adoptadas por la autoridad ambiental con ayuda de la
autoridad minera26 pues este es la base para la decisión acerca de la Licencia Ambiental.
iii. Licencia Ambiental
El Código de Minas no consagra una definición exacta de lo que es una licencia ambiental, pero el
artículo 205, modificado por el artículo 13 de la Ley 1382, deja claro que la licencia ambiental es requisito
esencial para las etapas de construcción y montaje y la explotación del contrato, y para la exploración
únicamente en los casos que se requiera la construcción de vías que a su vez deban tramitar la licencia
ambiental. Así mismo, el artículo 197 del Código hace énfasis en que, si bien el contrato de concesión
minera se perfecciona cuando se inscriba en el Registro Minero Nacional, para el poder ejercer el
derecho de explotación emanado del contrato, antes de la iniciación y ejecución de las obras y labores
materiales de explotación será necesario cumplir con los requisitos ambientales previstos. De esta
manera, según las disposiciones mencionadas, es necesario entonces que el EIA se encuentre aprobado
y la Licencia Ambiental sea otorgada por la autoridad ambiental.
Por otra parte, el artículo 207 establece que la licencia ambiental para las obras y trabajos del
concesionario se otorgará de manera global para todas las etapas que la requiere, y que así mismo
comprende todos los permisos, autorizaciones y concesiones de carácter ambiental para hacer uso de
los recursos necesarios en el proyecto minero. La licencia expira cuando venza la concesión minera, es
25 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA (CMDB). Estudio de Impacto Ambiental para el relleno sanitario “El Parque”. Diciembre 8 de 2010.
26 MINERCOL. Resolución 035 de 2001, por la cual se adoptan términos de Referencia, Guías y Reglas Técnicas. 8 de octubre de 2001; MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Resolución 180859 de 2002, por la cual se adoptan los términos de referencia para trabajos de exploración y programas de trabajos y obras en proyectos mineros. 20 de agosto de 2002; MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Resolución 180861 de 2002, por la cual se adoptan las guías minero-ambientales par las actividades de exploración, explotación, beneficio y transformación de minerales. 20 de agosto de 2002.
17
decir que aplica incluso si hay prórrogas o por el contrario termina cuando la concesión finalice de
manera anticipada por caducidad, renuncia o imposibilidad de ejecución.
Una vez terminada la ejecución del título, el concesionario tiene la obligación de hacer las obras y
poner en práctica “todas las medidas ambientales necesarias para el cierre o abandono de las
operaciones y frentes de trabajo27”. Por esta razón, se exigirá la extensión de la garantía ambiental al
concesionario por 3 años más a partir de la fecha de terminación del contrato28.
b. Restricciones territoriales
Los contratos de concesión deberán celebrarse únicamente respecto de zonas libres, sobre las cuales no
exista además una limitación legal. El Código de Minas de 2001 consagra un capítulo especial acerca de las
restricciones territoriales para desarrollar la actividad minera. Según la Exposición de Motivos de la Ley, el
legislador vio la necesidad de sustraer de la actividad minera “ciertas zonas y lugares que por sus
características especiales, su afectación a ciertos servicios o por ser inherentes a ciertos valores y bines que
podrían destruirse o deteriorarse con las labores y obras extractivas, deben conservarse fuera de estas
actividades en forma absoluta”29. De esta manera, las figuras consagradas en el Código fueron establecidas
con el objetivo de lograr su protección ambiental y la conservación de los recursos presentes en ella.
i. Zonas excluibles de la minería
El artículo 34 del Código de Minas, reformado por el artículo 3 de la Ley 1382 de 2010, consagra
que existen ciertas zonas en las que no podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación
mineras. Este artículo constituye la base del presente trabajo, por lo que será desarrollado en detalle más
adelante.
ii. Zonas de minería restringida
El artículo 35 del Código establece que en algunas zonas y lugares se podrán adelantar, de manera
restringida y teniendo en cuenta las condiciones establecidas, actividades de exploración y explotación
minera. Para ello, el concesionario deberá presentar los estudios de compatibilidad de las actividades a
desarrollar y la autoridad competente deberá tomar la decisión de si autoriza o no los trabajos.
27 Ley 685 de 2001, Artículo 209.
28 Ibíd.
29 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 685 de 2001, Op. Cit.
18
III. CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA
1. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS
Según el artículo 45 del Código de Minas, el contrato de concesión minera es aquel que se celebra “entre
el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de éste, los estudios, trabajos y obras de
exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y
para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en el Código”.
En primer lugar, el contrato otorga el derecho de explorar y explotar y, de conformidad con los artículos
14 y 50 del Código, requiere de la inscripción en el Registro Minero Nacional para su perfeccionamiento y
prueba ante terceros. Este derecho contempla la facultad de explorar y explotar un yacimiento mineral en el
área otorgada y a que el titular se haga a la propiedad de los minerales una vez extraídos. Así las cosas, el
Consejo de Estado ha establecido que el derecho que otorga el contrato es un derecho que no puede
calificarse como un derecho real, pues éste solo lo tiene el Estado respecto del mineral in situ y en ningún
caso lo transfiere30. De esta manera, se ha dicho que el contrato de concesión otorga un derecho patrimonial o
personal oponible frente a terceros en el que el concesionario puede perseguir el cumplimiento de los
derechos que adquiere del estado con el otorgamiento del título.
Por otro lado, del contrato de concesión se desprende la actividad propiamente dicha de exploración o
explotación del bien público, y da nacimiento a unas obligaciones de carácter legal. Según el artículo 47 del
Código, los estudios, trabajos y obras que deben desarrollarse en el marco del contrato de concesión minera
serán únicamente los que expresamente se enumeran en el Código.
El contrato de concesión se encuentra supeditado al principio de temporalidad, pues en Colombia no
existen derechos a perpetuidad sobre las minas y por ende durará el término que solicite el proponente hasta
un máximo de 30 años. Además, el contrato concede un derecho exclusivo pues en la misma zona no puede
haber más de un titular, salvo para explotar otro mineral.
El artículo 49 del Código cataloga el contrato de concesión minera como un contrato de adhesión pues
para su celebración no hay lugar a pre-negociar sus términos y modalidades. Según la Exposición de Motivos
del Código, el contrato no puede ser pre-negociado con cada interesado pues esto se prestaría para crear
tratamientos de desigualdad y daría margen a arbitrariedades31. De esta manera, se entiende que cada una de
las cláusulas, términos y condiciones del contrato provienen de una norma legal, y que las obligaciones de
30 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 2010. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente 33187.
31 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 685 de 2001, Op. Cit.
19
carácter legal, técnico, operativo y ambiental están expresamente señaladas en el Código y en otras normas,
por lo que ninguna autoridad podrá imponerle al concesionario otras obligaciones ni señalarle requisitos de
fondo o forma adicionales.
2. ETAPAS DEL CONTRATO
2.1. Exploración
a. Definición y duración
De acuerdo con el artículo 78 del Código de Minas, los trabajos de exploración son aquellos “necesarios
para establecer y determinar la existencia y ubicación del mineral contratado, la geometría del depósito dentro
del área de concesión, en cantidad y calidad económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y
el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan causar estos trabajos y obras”. Los
estudios, trabajos y obras de exploración están encaminados a calcular técnicamente las reservas del mineral,
la ubicación y características de los depósitos o yacimientos, la elaboración detallada del plan minero por
ejecutarse, los medios y métodos de explotación y la escala y posible duración de la producción esperada32.
La exploración técnica del área concesionada deberá hacerse dentro de los 3 años siguientes a la fecha
de inscripción del contrato33, pero el concesionario podrá señalar en el contrato un período de exploración
menor si así lo considera. Según el artículo 74 del Código de Minas, el concesionario podrá solicitar por una
vez prórroga del período de exploración por un término de hasta 2 años. Esta disposición fue modificada por la
Ley 1382 de 2010, que dispuso que si resulta necesaria una prórroga superior a la prevista, el concesionario
“podrá continuar las exploraciones, solicitando prórrogas adicionales de 2 años cada una, hasta completar un
término total de 11 años”34. Para ello, deberá sustentar las razones por las cuales solicita la prórroga,
demostrar los trabajos realizados y describir los trabajos que ejecutará.
b. Obligaciones
i. Técnicas y especificaciones aplicables
Si bien el concesionario minero tiene la facultad de llevar a cabo sus trabajos con cierto grado de
autonomía técnica, de conformidad con el artículo 79 del Código, este tiene la obligación de deberán
ejecutar los trabajos con aplicación de los criterios y reglas propias de las prácticas geológicas. Así
mismo, deberá tener en cuenta las normas y guías adoptadas por el Gobierno35 y los términos de
32 Ley 685 de 2001, Artículo 80
33 Ley 685 de 2001, Artículo 71
34 Ley 1382 de 2010, Artículo 5
35 MINERCOL. Resolución 035 de 2001, por la cual se adoptan términos de Referencia, Guías y Reglas Técnicas. 8 de octubre de 2001; MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Resolución 180859 de 2002, por la cual se adoptan los términos de referencia para trabajos de
20
referencia del contrato, además de cumplir con el cronograma de exploración aportado en la presentación
de la propuesta.
ii. Permisos ambientales
La etapa de exploración no requiere para su realización el otorgamiento de licencia ambiental, a
menos que los trabajos impliquen la construcción de vías que deban tramitar licencia ambiental36. Se ha
considerado que no es necesaria la licencia ambiental en esta etapa del proceso pues estos trabajos y
obras no generan un impacto considerable sobre el medio ambiente. Sin embargo, el concesionario
deberá realizar la exploración siguiendo las disposiciones contenidas en las Guías Minero Ambientales
expedidas por el Ministerio de Minas y Energía en conjunto con el Ministerio de Medio Ambiente, y
además intentará minimizar los efectos nocivos sobre el medio ambiente. Estas Guías Minero
Ambientales son “el instrumento de referencia para el manejo ambiental y por tanto, el concesionario
deberá ajustarla a las características y condiciones específicas del área solicitada”37.
Ahora bien, cuando en desarrollo de los trabajos de exploración se requiera usar en forma ocasional
o transitoria recursos renovables de la zona explorada, el concesionario deberá solicitar a la autoridad
competente el correspondiente permiso, autorización o concesión para el aprovechamiento de estos
recursos.
iii. Presentación del Programa de Trabajos y Obras
De conformidad con el artículo 84 del Código, “como resultado de los estudios y trabajos de
exploración, el concesionario, antes del vencimiento definitivo de este período, presentará para la
aprobación de la autoridad concedente o el auditor, el Programa de Trabajos y Obras (PTO) que se
anexará al contrato como parte de las obligaciones” suministra entonces la base técnica logística,
económica y comercial para tomar la decisión de invertir y desarrollar un proyecto minero38. De esta
manera, el PTO deberá desarrollar (i) el análisis del mercado, (ii) el planeamiento y diseño de la
exploración y programas de trabajos y obras en proyectos mineros. 20 de agosto de 2002; MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Resolución 180861 de 2002, por la cual se adoptan las guías minero-ambientales par las actividades de exploración, explotación, beneficio y transformación de minerales. 20 de agosto de 2002.
36 Ley 685 de 2001, Artículo 205 (modificado por el artículo 13 de la Ley 1382 de 2010)
37 MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE. Guía Minero Ambiental de exploración. Bogotá: 2002. Pg. 21
38 Según el artículo 84 del Código de Minas, el PTO deberá contener los siguientes elementos: (i) delimitación definitiva del área de explotación; (ii) mapa topográfico de dicha área; (iii) detallada información cartográfica del área y, si se tratare de minería marina, especificaciones batimétricas; (iv) ubicación, cálculo y características de las reservas que habrán de ser explotadas en desarrollo del proyecto; (v) descripción y localización de las instalaciones y obras de minería, depósito de minerales, beneficio y transporte, y si es el caso, de transformación; (vi) plan minero de explotación, que incluirá la indicación de las guías técnicas que serán utilizadas; (vii) plan de obras de recuperación geomorfológica, paisajística y forestal del sistema alterado; (viii) escala y duración de la producción esperada; (ix) características físicas y químicas de los minerales por explotarse; (x) descripción y localización de las obras e instalaciones necesarias para el ejercicio de las servidumbres inherentes a las operaciones mineras; (xi) plan de cierre de la explotación y abandono de los montajes y de la infraestructura.
21
explotación del mineral, (iii) beneficio y transformación, (iv) el estudio de la infraestructura de transporte,
puerto y cargue y (v) la evaluación financiera39. El PTO deberá ser presentado 30 días antes de finalizar
la etapa de exploración y la autoridad concedente lo aprobará o le formulará objeciones dentro de los 30
días siguientes.
La Ley 685 de 2001 no es clara en cuanto a la fecha de terminación del período de exploración. Si
bien existen varias teorías y posibilidades que pueden ser sustentadas legalmente, según la Doctora
Margarita Ricaurte esta fase del contrato termina con la radicación por parte del concesionario del PTO
“puesto que esta fecha puede ocurrir desde el día 1 hasta el último. Así, una vez presentado el PTO, el
contrato pasará a la etapa siguiente, aunque esta no pueda ser ejecutada materialmente hasta tanto no
reúna todos los requisitos40”.
iv. Presentación del Estudio de Impacto Ambiental
Si bien los trabajos de exploración no requieren Licencia Ambiental, es necesario de todas maneras
tener un manejo ambiental adecuado y particular para cado caso. De esta manera, de acuerdo con el
artículo 85 del Código, simultáneamente con el PTO el concesionario deberá presentar un estudio que
demuestre la factibilidad ambiental de dicho programa, que deberá contener los requisitos contenidos en
el artículo 204 del Código, mencionados en el capítulo anterior.
v. Devolución de áreas
La última de las obligaciones que tiene el concesionario minero, al finalizar la etapa de exploración,
es la de delimitar definitivamente el área contratada que va a quedar vinculada a los trabajos y obras de
explotación y para las obras estrictamente necesarias para el beneficio, transporte interno y obras de
carácter ambiental. Así mismo, el concesionario deberá calcular el valor de las reservas existentes y su
producción esperada, y devolver las partes del área que no serán ocupadas por los trabajos y obras
mencionadas.
2.2. Construcción y montaje
a. Definición y duración
Las obras de construcción, según el artículo 91 del Código, son aquellas obras “civiles de infraestructura
que resultan indispensables para el funcionamiento normal de las labores de apoyo y administración de la
empresa minera y las que se requieran para ejercitar las servidumbres de cualquier clase a que tiene el
derecho el minero”. Por su parte, de conformidad con el artículo 90, el montaje minero “consiste en la
39 MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE. Guía Minero Ambiental de exploración, Op. Cit., Pg. 24.
40 RICAURTE DE BEJARANO, Op. Cit., Pg. 150
22
preparación de los frentes mineros y en la instalación de las obras, servicios, equipos y maquinaria fija,
necesarios para iniciar y adelantar la extracción o captación de los minerales, su acopio, su transporte interno
y su beneficio”.
El período de construcción y montaje comenzará una vez termine la fase de exploración, es decir que
según la teoría acogida comenzará una vez sean presentados el PTO y el EIA. Esta fase tendrá una duración
de 3 años.
b. Obligaciones
i. Ejecución del PTO
Las construcciones, instalaciones y montajes deberán tener las características, dimensiones y
calidades señaladas en el PTO, sin perjuicio de que el concesionario pueda efectuar las modificaciones
que sean necesarias durante su ejecución41. Sin embargo, las autoridades mineras y ambientales
deberán estar al tanto de esos cambios y adiciones introducidos.
En el acto de aprobación del PTO, la autoridad minera autorizará expresamente la iniciación de los
trabajos de explotación, pero solamente si se ha acreditado la obtención de la respectiva Licencia
Ambiental42.
ii. Licencia ambiental
El numeral 2 del artículo 8 del Decreto 2820 de 2010 establece que solo es necesaria la obtención
de la licencia ambiental para la explotación minera. Sin embargo, el artículo 205 del Código de Minas,
modificado por el artículo 13 de la Ley 1382 de 2010, establece que la licencia ambiental se hace
necesaria para la etapa de construcción y montaje.
Teniendo en cuenta que el artículo 3 del Código de 2001 establece que la aplicación de la
legislación minera es de aplicación preferente, es claro entonces que según lo dispuesto en el Código la
etapa de construcción y montaje requiere de licencia ambiental previa para su inicio. Si una vez iniciada
la etapa de construcción y montaje no ha sido aprobada la licencia ambiental, no podrán ejecutarse los
trabajos y obras de esta etapa hasta que la autoridad ambiental emita la decisión aprobatoria.
2.3. Explotación
a. Definición y duración
41 Ley 695 de 2001, Artículo 89
42 Ley 685 de 2001, Artículo 281
23
Según el artículo 95 del Código de Minas, “la explotación es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto la extracción o captación de los minerales yacentes en el suelo o subsuelo del área de la concesión”. Si
bien el mismo artículo señala que hacen parte de esta etapa su acopio, beneficio, cierre y abandono de los
montajes y de la infraestructura, la Corte Constitucional señaló que “la etapa de explotación termina cuando el
recurso es colocado en boca o borde de mina, y que las etapas posteriores ya no son explotación del
recurso”43.
El periodo de explotación comercial de un contrato inicia formalmente al vencimiento del periodo de
construcción y montaje, incluyendo sus prórrogas44. El tiempo máximo de esta fase, según el artículo 73 del
Código, será “el tiempo de la concesión, descontando los períodos de exploración, construcción y montaje y
sus respectivas prórrogas”.
b. Obligaciones
i. Aviso del inicio del periodo
Una vez terminado el periodo de construcción y montaje, el concesionario deberá dar aviso por
escrito a las autoridades mineras y ambientales y a partir de ese momento, se entenderá que el período
de explotación ha iniciado formalmente. De conformidad con el artículo 96 del Código, esta fecha de
iniciación formal se tendrá en cuenta como inicio contractual para todos los efectos del contrato.
ii. Licencia ambiental
De conformidad con la legislación ambiental y minera, los beneficiarios de un contrato de concesión
no pueden adelantar trabajos de explotación minera sin la correspondiente licencia ambiental, toda vez
que ésta constituye uno de los requisitos indispensables y obligatorios para el inicio de los trabajos y
obras de explotación.
iii. Registros de la producción
Teniendo en cuenta el artículo 100 del Código de Minas, el concesionario minero deberá llevar
registros e inventarios actualizados de la producción en boca de mina y en sitios de acopio. Esta
obligación resulta necesaria para que se pueda saber, en cualquier tiempo, los volúmenes de los
minerales en bruto y de los entregados a las plantas de beneficio o transformación.
43 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 800 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 20 de agosto de 2008. Expediente D-7168.
44 Ley 695 de 2001, Artículo 96
24
Estos registros, denominados el Formato Básico Minero y reglamentado por la Resolución 18756 del
Ministerio de Minas y Energía, deberán suministrarse dentro de los 15 primeros días de cada semestre
calendario al Sistema Nacional de Información Minera.
IV. ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA
1. LA ACTIVIDAD MINERA Y LA CONSERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
La industria minera produce impactos en los sectores económico y social, pues genera progreso y
prosperidad en las regiones donde se desarrolla, y contribuye al producto interno bruto de la Nación45. Sin
embargo, sin duda alguna también produce cambios significativos en el medio ambiente. Según el
Environmental Law Institute46, la actividad minera puede alterar el paisaje, cambiar la estructura del subsuelo y
dispersar contaminantes hacia el aire, agua y suelo. Así mismo, puede causar contaminación auditiva por el
ruido de las explosiones y ocasionar destrucción de los hábitats, pérdida de la productividad de la tierra y
deterioro visual del paisaje47.
De esta manera, resulta necesario entonces equilibrar el grave impacto ambiental de la actividad minera
con la protección de la biodiversidad y el derecho a un medio ambiente sano para que ambos sean
compatibles y no haya ninguno que se deba ver perjudicado. Por esta razón, la Constitución de 1991 consagra
la necesidad de que el Estado desarrolle políticas de planificación encaminadas a garantizar el desarrollo
sostenible y la protección ambiental, que se encuentren en armonía con el aprovechamiento de los recursos
naturales (artículo 80), así como la importancia de la intervención estatal en la explotación de los recursos
naturales con el fin de lograr la preservación de un ambiente sano (artículo 334).
2. FUNDAMENTOS PARA LA EXISTENCIA DE ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA
Teniendo en cuenta la importancia de lograr un equilibrio entre la actividad económica y lo ambiental,
algunas normas contenidas en la legislación minera limitan o restringen la posibilidad de realizar actividades
mineras en áreas definidas como de protección ambiental, así como otorgar concesiones mineras en estas
zonas. Esta protección se configuró por primera vez en el Código de Minas de 198848, que consagró en el
artículo 9 la facultad del Ministerio para señalar zonas denominadas “reservas ecológicas” en las cuales no se
45 ANGLO GOLD ASHANTI COLOMBIA. ¿Cuál es el impacto de la minería? [En línea]. Consultado el 13 de abril de 2012. Disponible en http://www.anglogoldashanti.com.co/saladeprensa/Paginas/impacto-mineria.aspx
46 ENVIRONMENTAL LAW INSTITUTE. Mecanismos para regular el impacto ambiental de la minería en los Estados Unidos. En: “Consideraciones de un Régimen Jurídico ambiental para la minería en la Argentina”. Estudio Analítico No. 5. Buenos Aires: 1995. Capítulo 5.
47 Ibíd.
48 Decreto Ley 2655 de 1988 por medio del cual se expide el Código de Minas.
25
podían adelantar trabajos mineros de prospección, exploración o explotación, por ser áreas incompatibles con
dichos trabajos, de acuerdo con las normas ambientales, o que fueran a ser dedicadas exclusivamente a
actividades de agricultura y ganadería.
Ahora bien, luego de la importancia que cobró el medio ambiente con la Constitución de 1991, se hizo
necesaria una reforma al régimen minero. La Ley 685 de 2001, que derogó el Código de Minas de 1988,
define como uno de sus objetivos el de fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos
mineros, y establece que su aprovechamiento “se realice en forma armónica con los principios y normas de
explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, así como dentro de un concepto
integral de desarrollo sostenible”. De la misma manera, el artículo 3 de la Ley señala que todas las normas y
principios consagrados en ella desarrollan, entre otros, los mandatos de los artículos 80 y 334 de la
Constitución Política.
El legislador encontró entonces la necesidad de “sustraer de la actividad minera ciertas zonas y lugares
que por sus características especiales, su afectación a ciertos servicios o por ser inherentes a ciertos valores y
bienes que podrían destruirse o deteriorarse con las obras o labores extractivas, deben conservarse fuera de
estas actividades en forma absoluta”49. Así, por ejemplo, en la Ley 685 se previeron zonas excluibles de la
minería donde no pueden ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación sobre áreas que hayan sido
declaradas y delimitadas como áreas protegidas, en las que de acuerdo con las disposiciones legales
pertinentes, expresamente se excluyan dichos trabajos y obras. De la misma manera, la Ley previó, además,
zonas de minería restringida en las cuales sí podrán efectuarse las actividades mencionadas, pero con las
limitaciones que la misma disposición enumera.
3. EL REGIMEN DE LAS ZONAS EXCLUÍBLES DE LA MINERÍA EN LA LEY 685 DE 2001 Y SU
REFORMA
A partir de la importancia de la relación entre el medio ambiente y la actividad minera, y de acuerdo con
la dimensión ecológica del ordenamiento fundamental, el legislador previó “algunas zonas que por ser de
especial valor para la conservación ecológica y ambiental debían excluirse totalmente de la minería”50. De esta
manera, el artículo 34 del Código de Minas es la disposición que desarrolla lo relativo a estas áreas
denominadas “zonas excluibles de la minería”.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley 1382 de 2010 modificó el régimen de zonas excluibles de la minería
contenido en el artículo 34 del Código de 2001. Si bien la Corte Constitucional declaró inexequible
49 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 685 de 2001, Op. Cit.
50 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 23 de junio de 2010, Op. Cit.
26
condicionalmente la Ley de 2010, en la sentencia en la que se declaró dicha inexequibilidad la Corte
estableció que es necesario que esta Ley y específicamente todas las disposiciones incluidas en ella relativas
al medio ambiente continúen vigentes hasta que el Congreso tramite el nuevo Código, pues la exclusión de
reglas de este carácter “implicaría la eliminación de condiciones ambientales necesarias para hacer
compatible la actividad minera con la satisfacción de los derechos constitucionales relacionados con el goce
de un medio ambiente sano”51. Por esta razón, resulta necesario entonces hacer un análisis de lo que prevé
tanto la norma contenida en el artículo 34 del Código de Minas de 2001 como su reforma contemplada en el
artículo 3 de la Ley 1382 de 2010, haciendo una breve comparación de ambas normas.
3.1. Prohibición
El inciso primero del artículo 34 contiene una prescripción de carácter prohibitivo52 que dispone la
imposibilidad de llevar a cabo trabajos y obras de exploración y explotación minera en las zonas excluibles de
la minería. La norma establece que “no podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación
minera en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo
de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la
materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras.
Así, es claro entonces que esta disposición concuerda con los postulados de la Constitución,
mencionados previamente en este capítulo, sobre la protección del medio ambiente y de los recursos
naturales, en el entendido de que resulta necesario proteger ciertas zonas de valor ecológico de actividades
del ser humano que puedan llegar a deteriorar sus recursos. Sin embargo, la prohibición contenida en el inciso
no opera de plano pues el mismo impone dos condiciones para su aplicación.
En primer lugar, exige que las zonas en cuestión sean delimitadas y declaradas conforme a la
normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente53.
La autoridad minera ha dicho que es necesario fijar los límites del área por medio de criterios técnicos para
cumplir con el requisito de la delimitación y, además, se hace indispensable la expedición de un acto
administrativo motivado por parte de la autoridad ambiental competente para la declaración. Sin embargo, en
la práctica la mayoría de los actos que declaran un área como zona de protección también contienen su
alinderación.
51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-366 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 de mayo de 2011. Expediente D-8250.
52 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 23 de junio de 2010, Op. Cit.
53 Según la Corte Constitucional, estas zonas corresponden a las áreas de especial importancia ecológica aludidas por el artículo 79 constitucional, “respecto de las cuales de predica un deber de protección estatal por integrar el patrimonio ambiental de la Nación, motivo por el cual se justifica su exclusión de la exploración y la explotación minera”. (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 443 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 de julio de 2009. Expediente No. D-7419).
27
Así mismo, el inciso dispone la necesidad de que las disposiciones legales sobre dichas zonas excluyan
expresamente los trabajos y obras de exploración y explotación minera. De esta manera, se entiende entonces
que la facultad para limitar el derecho de exploración y explotación se reserva únicamente al legislador, lo que
evidencia que esta limitación se encuentra sujeta a la garantía formal del principio de legalidad. Esto quiere
decir entonces que para que un área de protección ambiental pueda ser considerada como una zona excluible
de la minería, es necesario que las normas que la rigen contemplen expresamente que en el área se prohíbe
el desarrollo de la actividad minera.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley 1382 introduce una modificación importante a esta disposición: no
contempla el requisito que establece la necesidad de que las disposiciones legales sobre dichas zonas
excluyan expresamente los trabajos y obras de exploración y explotación minera54. Podría decirse que la
eliminación de este requisito responde a una política ambiental clara de incluir como zonas excluibles
cualquier zona que por algún motivo deba ser conservada. De esta manera, la facultad de limitar el derecho de
exploración y explotación se hace extensiva también a la autoridad minera y a la ambiental, quienes pueden
considerar que cualquier área podría ser declarada como un área excluible de la minería, sin necesidad de
que haya una norma expresa que excluya la actividad en el área.
3.2. Áreas de exclusión55 y reglas para su delimitación y declaración
El inciso segundo del artículo 34 contiene una lista no taxativa de las áreas de exclusión así como una
prescripción atributiva de competencia56. Este dispone que “las zonas de exclusión mencionadas serán las que
se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques
nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales. Estas zonas para
producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en
estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas de interés
minero”.
En cuanto a la lista de las áreas de exclusión, es claro que la disposición menciona que éstas serán las
que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, y señala a los Parques Naturales tanto nacionales
como regionales y las zonas de reserva forestal. Esta lista es simplemente enunciativa pues la Corte ha dicho
54 Ley 1382 de 2010, Artículo 3, Inciso 1°: “No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente”.
55 ANEXO 1: Áreas excluibles de la minería contempladas en el Código de Minas de 2001 y su reforma: definición, objetivos y normas aplicables a cada zona
56 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 23 de junio de 2010, Op. Cit.
28
que “además de las zonas de exclusión previstas en esta Ley, pueden existir otras, ya declaradas con
anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental”57.
Así mismo, el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1382 contempla expresamente como zonas
excluibles, además de las ya contenidas en el Código de Minas de 2001, los ecosistemas de páramo y los
humedales designados dentro de la Lista de importancia internacional de la Convención Ramsar. Además,
hace la aclaración que las zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal también
harán parte de esta exclusión58.
Si bien la reforma al artículo 34 contemplada en la Ley 1382 solo menciona la prohibición en los
Humedales incluidos en la Lista Ramsar, La Ley 1450 de 2011, por medio de la cual se expidió el Plan
Nacional de Desarrollo para el 2010 al 2014, establece que “en los ecosistemas de humedales se podrán
restringir parcial o totalmente las actividades agropecuarias, de exploración de alto impacto y explotación de
hidrocarburos y minerales con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales adoptados por
el Ministerio de Medio Ambiente”. De esta manera, la prohibición se hace extensiva a todos los humedales,
siempre y cuando se fundamente en estudios que demuestren la incompatibilidad de las actividades con el
ecosistema.
Ahora bien, la disposición atributiva de competencia contenida en el artículo 34 del Código de 2001 se
desprende de la necesidad de que la autoridad ambiental delimite geográficamente las zonas para producir los
efectos excluyentes de exploración y explotación minera. Así como el inciso primero, esta disposición también
requiere de ciertas condiciones para ser aplicada.
En primer lugar y quizás lo que resulta más importante es que la delimitación geográfica se adelante con
base en estudios técnicos, sociales y ambientales. Para ello, el Ministerio de Medio Ambiente elaboró una
Guía59 para su presentación donde se establece que es indispensable consultar, como fuentes de información
oficial, a diferentes entidades vinculadas y adscritas al Ministerio así como otras autoridades especializadas en
ciertos temas relativos a los recursos naturales60.
57 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-339 de 2002, Op. Cit.
58 Ley 1382 de 2010, Artículo 3, Inciso 2°: “Las zonas de exclusión mencionadas serán las que han sido constituidas y las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar.”
59 LONDOÑO, Carlos Alberto; ZAPATA, Diana; et al. Metodología general para la presentación de estudios ambientales. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Bogotá: 2010.
60 Entre otras, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi para cartografía básica, el Servicio Geológico Nacional para información geológica, el IDEAM para información hidrológica, el INVEMAR para información sobre la calidad del agua, y la Unidad Administrativa Especial de Parques Naturales Nacionales para información sobre fauna y flora.
29
En relación con este requisito, el inciso tercero agrega además la necesidad de que para que puedan
excluirse los trabajos de exploración y explotación en estas zonas, “el acto que las declare deberá estar
expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las
actividades mineras”. De esta manera, con este requisito contemplado en ambos incisos, se exige no solo la
necesidad de la experticia técnica contenida en los estudios para delimitar el área sino que la motivación para
la decisión de exclusión se base en los estudios y que estos a su vez demuestren que la actividad minera
resulta incompatible con los objetivos de esa área. Sin embargo, la reforma del 2010 eliminó el requisito de
motivación de la experticia, es decir que ya no se requiere que los estudios demuestren que la actividad
minera resulta incompatible con los objetivos de conservación del área61.
Como segundo requisito, el inciso segundo del artículo 34 dispone también que esos estudios se deben
llevar a cabo con la colaboración de la autoridad minera. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido
que el deber de colaboración de la autoridad minera no condiciona el ejercicio de la competencia de la
autoridad ambiental, pues en esta radica la atribución de establecer las zonas de exclusión, y en la autoridad
minera simplemente el ejercicio del principio de coordinación y colaboración administrativa62. De esta manera,
si bien la competencia establecida en el citado artículo 34 requiere para su cabal ejercicio la colaboración del
Ministerio de Minas y Energía, las funciones siguen siendo separadas pues en virtud del principio de legalidad
la autoridad ambiental ejerce de manera independiente su competencia pero al momento de llevar a cabo la
delimitación se hace necesaria una tarea de coordinación63, precisamente para garantizar el desarrollo
sostenible y mantener el equilibrio entre el ámbito económico y el ambiental.
En cuanto a la disposición contenida en la reforma del 2010, el artículo 3 incluye un parágrafo que
dispone que para la declaración de las zonas de exclusión es necesario un concepto previo no vinculante del
Ministerio de Minas y Energía64. Se puede decir, de su lectura, que esta disposición podría equivaler al
requisito contemplado en el Código de 2001 del deber de colaboración de la autoridad minera en el proceso de
declaración y que la única diferencia radica en su redacción.
61 Ley 1382 de 2010, Artículo 3, Inciso 2: “(…) Estas zonas para producir estos efectos deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales”.
62 En virtud de este principio, consagrado en el artículo 6 de la Ley 489 de 1998, “las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales, y en consecuencia deberán prestar su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares”.
63 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 23 de junio de 2010, Op. Cit.
64 Al respecto, el Ministerio de Minas ha dicho que para emitir el pronunciamiento se debe llevar a cabo un análisis técnico, ambiental, social y jurídico de las circunstancias presentes en la zona, así como “verificar con las autoridades mineras delegadas la presencia de títulos mineros y el estado en que estos se encuentren, con el fin de establecer los derechos que hayan consolidado en los mismos, lo cual es determinante antes de establecer la viabilidad o inviabilidad de la declaración”. (MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Concepto previo para declaración de zonas de exclusión. Concepto No. 2011-018889. 27 de mayo de 2011)
30
Ahora bien, teniendo en cuenta que la reforma adicionó unas áreas a las zonas excluibles de la minería,
el artículo dispone un requisito adicional para la delimitación de los ecosistemas de páramo. Al respecto,
establece que estos deberán ser identificados de conformidad con la información cartográfica proporcionada
por el Instituto de Investigación Alexander Von Humboldt. Sin embargo, el alcance legal de la exclusión de
estos ecosistemas ha sido interpretado de diferentes formas. Para las autoridades ambientales, la sola
promulgación de la Ley 1382 “es suficiente para entender que ha quedado terminantemente prohibido el
desarrollo de la minería en las zonas de páramo que han sido identificadas por el Instituto Alexander Von
Humboldt a través del Atlas de Páramos y no se requiere de otros actos de la autoridad ambiental para
prohibir la minería en los páramos”65. Por su parte, autoridades como el propio Instituto Humboldt66 y la
Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales67 sostienen que la función a cargo del Instituto es
solamente la de proporcionar la información cartográfica existente para la identificación de los páramos y que
no compete a esta entidad ni hacer la delimitación de páramos ni la realización de estudios para este efecto.
Con la información disponible y basada en los estudios técnicos necesarios, la autoridad ambiental es quien
tiene la potestad y obligación de delimitar, caracterizar, zonificar y ordenar las zonas de páramo, conforme a
las Resoluciones 769 de 2001 y 839 de 2003. De esta manera, existe la posibilidad de que geológicamente
una zona reúna todas las características para ser considerada un páramo pero no sea considerada como una
zona excluible. Teniendo en cuenta que la norma establece específicamente que para que la zona sea
considerada como excluible esta debe estar delimitada, se podría decir entonces que las áreas que no estén
delimitadas y declaradas no son consideradas jurídicamente como páramos y por ende, no sería aplicable la
exclusión contemplada en la reforma al Código de Minas.68
Sin embargo, para evitar este problema que ha sido aprovechado por los concesionarios mineros para
continuar con sus proyectos, la Ley 1450 de 2011 establece en su artículo 202 que para los efectos de la
prohibición de desarrollar actividades mineras en los páramos, “se considera como referencia mínima la
cartografía contenida en el Atlas de Páramos de Colombia del Instituto de Investigación Alexander Von
Humboldt, hasta tanto se cuente con cartografía a escala más detallada”.
65 ALVAREZ, Gloria Lucía. Las áreas protegidas en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2011. Pg. 174
66 INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EN RECURSOS BIOLÓGICOS ALEXANDER VON HUMBOLDT. Concepto técnico pertinente a la delimitación y caracterización de los ecosistemas de páramo. Oficio No. 2010-028440-2. 18 de marzo de 2010.
67 PROCURADOR DELEGADO PARA ASUNTOS AMBIENTALES Y AGRARIOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Concepto relativo a la delimitación de zonas de páramo. Oficio No. 2010-06721. 22 de diciembre de 2002.
68 La Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios considera que “las autoridades ambientales deben abstenerse de otorgar o negar las licencias ambientales que se encuentren en trámite o aquellas que en el futuro se soliciten, hasta tanto se delimiten las áreas de páramos que deberán ser excluidas de la minería”. (Ibíd.)
31
Finalmente, el artículo 3 de la Reforma al Código de 2001 contempla en su parágrafo segundo la
obligación del Ministerio de Medio Ambiente la re-delimitación de las zonas de reserva forestal de la Ley 2 de
1959. La autoridad ambiental deberá establecer, en un plazo de 5 años, cuáles de ellas son zonas de reserva
forestal protectora y cuáles no, y además deberá tener en cuenta la participación tanto de la autoridad minera
como de los demás interesados en el proceso. Este procedimiento se hace necesario teniendo en cuenta,
como se verá en la siguiente sección, que la Reforma prevé la posibilidad de que se sustraigan algunas zonas
de reserva forestal para adelantar actividades mineras entonces es necesario saber cuáles cumplen con los
requisitos para ser sustraídas.
3.3. Explotación excepcional (sustracción de áreas)
Según el Decreto 2372 de 2010, es posible sustraer total o parcialmente un área protegida cuando
existan razones de utilidad pública e interés social, o cuandoquiera que se proyecte desarrollar actividades no
permitidas en la zona69. Teniendo en cuenta que la minería es una actividad de utilidad pública por expresa
disposición de la ley, esta misma consagra, en el artículo bajo estudio, la posibilidad de permitir la sustracción
de áreas de protección para llevar a cabo proyectos minero.
De esta manera, el último inciso del artículo 34 establece que “la autoridad minera, previo acto
administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá
autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan
adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de
extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el Contrato de
Concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con
tales objetivos”. Esta disposición contiene, según el análisis realizado por el Consejo de Estado70, una
prescripción permisiva excepcional que se concreta al disponer que, previo el cumplimiento de ciertos
requisitos, la autoridad minera está facultada para autorizar actividades mineras en dichas zonas.
Ahora bien, la sustracción de áreas es viable siempre y cuando el régimen legal de cada categoría lo
permita. De esta manera, es importante tener en cuenta que no se permite la sustracción de áreas que
conforman el Sistema de Parques Nacionales Naturales71 ni aquellas que hayan sido declaradas parques
69 Decreto 2372 de 2010, Artículo 30.
70 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 23 de junio de 2010, Op. Cit.
71 El artículo 12 del Decreto 622 de 1977 contemplaba la posibilidad de que la autoridad ambiental (en ese entonces el Inderena) autorizara y decretara la sustracción total o parcial de un área integrante del Sistema de Parques Nacionales Naturales cuando estuviere justificada en consideraciones de orden ecológico. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante declaró inexequible la función de sustracción de estas áreas contemplada en el numeral 18 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993 pues consideró que “la voluntad del Constituyente fue que las áreas integradas al Sistema de Parques Nacionales se mantuvieran afectadas a las finalidades que le son propias; por consiguiente, la calidad de inalienables de los parques naturales, reconocida en el artículo 63 constitucional, debe entenderse en armonía con los artículos 78 y 80, esto
32
regionales72 pues la Corte Constitucional así lo estableció en su jurisprudencia. Por esta razón, la ley minera
consagra específicamente la imposibilidad de sustraer las áreas de parques, por lo que se puede concluir
entonces que se pueden solamente sustraer las reservas forestales y demás áreas protegidas no
contempladas en el artículo, siempre y cuando su régimen legal lo autorice.
Teniendo en cuenta lo anterior y específicamente la jurisprudencia emitida por la Corte, el inciso 4 del
artículo de reforma al Código de 2001 dispone que solamente las áreas de reserva forestal creadas por la Ley
2da de 1959 y las áreas de reserva forestal regional podrán ser sustraídas por la autoridad ambiental
competente. De la lectura de esta norma se puede desprender con claridad que las zonas de reserva forestal
protectora y demás zonas excluibles de la minería contempladas en el artículo no son susceptibles de
sustracción. Así mismo, es claro también que, de la misma manera que en la legislación anterior, la
competencia para sustraer el área corresponde a la autoridad ambiental73.
Ahora bien, volviendo al análisis del artículo 34 del Código de 2001, de la lectura del texto se desprende,
en primer lugar, que la atribución de autorizar las actividades mineras de manera excepcional se encuentra
radicada en cabeza de la autoridad minera. Sin embargo, esta se encuentra condicionada a que la sustracción
del área sea adoptada por la autoridad ambiental. De esta manera, para que una zona declarada y delimitada
como de protección ambiental sea excluida de esta figura, es necesario que la autoridad minera presente la
solicitud ante la autoridad ambiental para excluir de la zona delimitada, todo o parte de su terreno en el que
considere, según los estudios aportados por el interesado en el contrato de concesión, que se pueden llevar a
cabo actividades de explotación minera74.
Es relevante mencionar que bajo el régimen consagrado en el Código de 2001, el Ministerio de Medio
Ambiente estableció que la etapa de exploración era compatible con la zona de reserva y que por esta razón,
es, que las áreas o zonas que los integran no pueden ser objeto de sustracción o cambio de destinación. En tales condiciones, ni el legislador ni la administración facultada por éste pueden sustraer las áreas pertenecientes al referido sistema”. (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-649 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 3 de diciembre de 1997. Expediente No. D-1671.)
72 El numeral 16 del artículo 31 de La Ley 99 de 1993 contemplaba la posibilidad de que las Corporaciones Autónomas Regionales autorizaran y decretaran la sustracción de un parque natural regional. Sin embargo, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “sustraer” contenida en la norma en mención pues consideró que “no existe una diferencia entre la protección que se les debe conferir a los Parques Nacionales y la que merecen los Parques Regionales”, razón por la cual se hace necesario aplicar el precedente sentado por la Corte. (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-649 de 1997, Op. Cit.)
73 Ley 1382 de 2010, Artículo 3, Inciso 4: “No obstante lo anterior, las áreas de reserva forestal creadas por la Ley 2da de 1959 y las áreas de reserva forestales regionales, podrán ser sustraídas por la autoridad ambiental competente”.
74 MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Zonas de Reserva Forestal: procedimiento de las autoridades minera y ambiental. Concepto No. 607930. 12 de mayo de 2006.
33
para esta fase no era necesario hacer sustracciones75, dejando claro entonces que la sustracción se hacía
solamente necesaria para las etapas de construcción y montaje y explotación.
Sin embargo, el artículo 3 de la reforma al Código de 2001 introdujo algunas modificaciones en la forma
de llevar a cabo el procedimiento de sustracción que “que resultan desfavorables para el sector minero, toda
vez que establece un trámite ambiental previo a la etapa de exploración que no existía en la norma anterior”76.
El inciso cuarto dispone que la autoridad minera, al otorgar el contrato de concesión a su titular, “deberá
informar al concesionario que se encuentra en área de reserva forestal y por ende no podrá iniciar las
actividades mineras hasta tanto la autoridad ambiental haya sustraído el área”. De esta disposición se
desprende entonces que un título minero puede ser otorgado en un área de reserva forestal que pueda ser
sustraída posteriormente, pero es claro que mientras la autoridad ambiental no perfeccione la sustracción, el
titular de la concesión no puede iniciar ni siquiera los trabajos de exploración77. Teniendo en cuenta esto,
según Margarita Ricaurte, “mientras se tramita la sustracción se debería suspender la ejecución del contrato
porque resulta imposible para el concesionario ejecutarlo iniciando la exploración técnica mientras no obtenga
la sustracción”78. De esta forma, es con esta disposición que la nueva ley se hace más estricta para los
concesionarios mineros pues la necesidad de la sustracción del área se hace extensiva también para la
exploración. Según la Resolución 0198 del 2011 expedida por el Ministerio de Ambiente, para llevar a cabo los
trabajos inherentes a la exploración minera necesarios para establecer la geometría del depósito y
construcción de accesos y facilidades para la exploración, es necesario solicitar una sustracción temporal del
área79. Al finalizar la sustracción temporal, la reserva forestal recobra su condición y el concesionario deberá
solicitar a la autoridad ambiental la sustracción definitiva para poder iniciar las fases de construcción y montaje
y explotación.
Tanto el artículo 34 del Código de 2001 como su reforma establecen que el concesionario minero será
quien debe aportar los estudios técnicos, sociales y ambientales que demuestren la compatibilidad de las
actividades mineras con los objetivos de conservación específicos de la zona pues se debe tener en cuenta
75 REVISTA AMBIENTAL CATORCE 6. Minería de oro ¿un panorama opaco? Revista número 11. Abril-mayo de 2009. Bogotá. [En línea]. Consultado el 1 de mayo de 2012. Disponible en http://www.catorce6.com/articulo/222/mineria-de-oro-un-panorama-opaco/
76 RICAURTE DE BEJARANO, Op. Cit., Pg. 95.
77 Es viable iniciar de manera simultánea los trámites para la obtención de la licencia ambiental y para el levantamiento de la reserva forestal pero la licencia solo será otorgada cuando la sustracción haya sido efectuada (CONSTRUDATA. Sustracción de áreas en zona de reserva forestal. 2011. [En línea]. Consultado el 23 de mayo de 2012. Disponible en http://www.construdata.com/BancoConocimiento/S/sustraccion2011/sustraccion2011.asp)
78 RICAURTE DE BEJARANO, Op. Cit., Pg. 96.
79 Resolución del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial No. 0198 del 2011, Artículo 3.
34
que “corresponde a un área que aunque esté sustraída para efectos de minería, su manejo debe hacerse
teniendo en cuenta que en conjunto hace parte de un área de protección ambiental80”.
Como última medida, el artículo 34 del Código de 2001 otorga una autorización restringida pues en caso
de que la autoridad minera autorice la explotación en el área, ésta deberá llevarse a cabo sólo utilizando
determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos del área81. Por su parte, el inciso
quinto del artículo 3 de la Ley 1382 retoma esta prescripción, agregando que será la autoridad minera, en
concordancia con las determinaciones ambientales establecidas, quien deberá “fijar las condiciones para que
las actividades de exploración y explotación propuestas se desarrollen en forma restringida o sólo por
determinados métodos y sistemas, de tal forma que no afecten los objetivos del área de reserva forestal no
sustraída”. De esta manera, el interesado debe entregar a la autoridad minera, junto con la propuesta del
contrato de concesión, los estudios que señalen los métodos y sistemas de extracción que pretenda
implementar en el supuesto de que la autoridad lo autorice.
Finalmente, es pertinente mencionar que este último inciso otorga simplemente una autorización
restringida pues en caso de que la autoridad minera autorice la explotación en el área, esta deberá llevarse a
cabo sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de
exclusión. Al respecto, el Ministerio de Minas y Energía estableció que estos métodos y sistemas van de
acuerdo a cada proyecto, pues estos dependen de factores como la geología, la topografía, el tamaño y la
forma tanto del yacimiento como del ecosistema a afectar.
Ahora bien, la Ley 1450 de 2011 modificó tácitamente el artículo 34 y su reforma pues en el parágrafo
primero de su artículo 204 estableció que en las áreas de reserva forestal protectoras no se podrán desarrollar
actividades mineras ni podrán sustraerse para este fin. Teniendo en cuenta que estas eran las únicas zonas
de reserva forestal sustraibles de conformidad con el Código de Minas, con esta nueva norma en la actualidad
ya no es posible llevar a cabo actividad minera en ningún tipo de reserva forestal.
3.4. Régimen de transición
La reforma del artículo 34 del Código de 2001 contenida en la Ley 1382 de 2010 incluye un parágrafo que
prescribe que “en caso que a la entrada en vigencia de la presente ley se adelanten actividades de
construcción, montaje o explotación minera con título minero y licencia ambiental o su equivalente en áreas
que anteriormente no estaban excluidas, se respetarán tales actividades hasta su vencimiento, pero estos
80 MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Exploración y explotación en áreas de reserva forestal. Concepto No. 2008-003101. 14 de febrero de 2008.
81 Al respecto, el Ministerio de Minas y Energía estableció que estos métodos y sistemas van de acuerdo a cada proyecto, pues estos dependen de factores como la geología, la topografía, el tamaño y la forma tanto del yacimiento como del ecosistema a afectar (MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Exploración y explotación en áreas de reserva forestal, Op. Cit.)
35
títulos no tendrán opción de prórroga”. Esta disposición contiene un régimen de transición que resulta
indispensable para el eje central y la problemática planteada en el presente trabajo. Por esta razón, será
desarrollada de manera detallada en el siguiente capítulo.
V. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE UNA ZONA EXCLUIBLE SOBRE
LOS TÍTULOS MINEROS PRE-EXISTENTES
1. ACTUALIDAD DEL SECTOR MINERO EN COLOMBIA
Durante los últimos años, la minería ha apuntado a convertirse en una de las principales actividades
económicas de Colombia. En el año 2010, el “boom minero” que venía creciendo y fortaleciéndose se hizo
público cuando el actual presidente Juan Manuel Santos anunció que “la minería sería una de las cinco
locomotoras del desarrollo que llevará a la prosperidad de todos, más empleo, menos pobreza y más
seguridad”, lo que fue determinante para convertir al país en una potencia minera82.
Actualmente el sector minero ocupa el segundo lugar como receptor de inversión extranjera en Colombia,
después del sector de hidrocarburos83. Además, más del 40% del territorio nacional está concesionado o
solicitado por multinacionales para realizar proyectos de extracción de minerales e hidrocarburos. Sin
embargo, debido a ese afán por recibir inversiones extranjeras para el desarrollo de estas actividades, el
sector minero viene atravesando por un período de duros cuestionamientos pues se han presentado
irregularidades en el otorgamiento de algunos títulos mineros concedidos en el territorio nacional: expedición
de títulos en los que se dio trámite privilegiado a solicitudes de particulares en detrimento de los intereses de
comunidades mineras tradicionales, inconsistencias en los datos del Registro Minero, especulación de títulos,
expedición de títulos superpuestos con áreas de protección ambiental, acumulación de solicitudes en cabeza
de muy pocos solicitantes, y anomalías en la contratación, entre otros84.
De la misma manera, el deterioro ambiental generado por la minería ya se está haciendo evidente pues
se ha dado prioridad a la extracción de minerales, sin antes definir en qué áreas del país es posible o no
hacerlo y qué impactos ambientales generan los proyectos. Según el ambientalista Manuel Rodríguez Becerra,
82 OTERO, Diego Fernando. El sector energético-minero y la economía colombiana. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz INDEPAZ. Enero 2012. [En línea]. Consultado el 7 de mayo de 2012. Disponible en http://www.indepaz.org.co/wp-content/uploads/2012/04/El-sector-energ%C3%A9tico-minero-y-la-econom%C3%ADa-colombiana.pdf
83 BEJARANO, Santiago y CÁRDENAS, Bernardo. Los tratados de inversión: aliados del inversionista extranjero. En: Mundo Minero. 2 de marzo de 2012. [En línea]. Consultado el 6 de mayo de 2012. Disponible en http://mundominero.com.co/2012/03/02/los-tratados-de-inversion-aliados-del-inversionista-extranjero/
84 INGEOMINAS. Rueda de prensa: irregularidades en la titulación. En: Información Minera de Colombia. 30 de mayo de 2011. [En línea]. Consultado el 6 de mayo de 2012. Disponible en http://www.imcportal.com/contenido.php?option=shownews &newsid=6244&render=page
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“la forma en que se están otorgando los títulos mineros y bloques petroleros implica en la práctica que estas
dos actividades estén predeterminando el ordenamiento ambiental del territorio”85.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que actualmente se ha hecho evidente la falta de articulación en
la coordinación al interior del gobierno nacional, pues no existe concordancia entre las políticas medio
ambientales y las reglas para el desarrollo de la locomotora minera. Este problema no solo afecta estos
sectores: quienes sufren sus efectos son los particulares e inversionistas que apuestan para desarrollar
proyectos mineros en Colombia al encontrar que la seguridad jurídica que requiere la inversión queda en
entredicho por la falta de reglas claras para el desarrollo de la actividad minera.
2. ACTIVIDAD MINERA EN ZONAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA: REALIDAD
Si bien el Código de Minas de 2001 y su reforma consagran la prohibición de desarrollar actividades
mineras en zonas excluibles de la minería analizada en el capítulo anterior, lo cierto es que la realidad dista de
acogerse a la legalidad. Según el Ministerio de Medio Ambiente, la autoridad minera ha expedido 774 títulos
mineros en zonas excluibles de la minería y actualmente existen más de 6400 solicitudes en trámite. Existen
46 títulos mineros otorgados sobre áreas pertenecientes al Sistema de Parques Nacionales Naturales y 560
solicitudes en trámite, 5 sobre Parques Naturales Regionales y 46 solicitudes en trámite, 57 en zona de
reserva forestal protectora, 361 sobre ecosistemas de páramos y 1.811 solicitudes en trámite y 203 en
humedales Ramsar86.
Uno de esos casos, que fue objeto de debates entre ambientalistas, inversionistas, la sociedad civil,
periodistas y el Gobierno, es el caso del “Proyecto de Angostura” de la compañía canadiense Greystar
Resources. Durante las últimas dos décadas, esta empresa adquirió varios títulos mineros que fueron
otorgados por la autoridad minera en la década de los 90 en los departamentos de Santander y Norte de
Santander87. Según datos del Instituto Humboldt, entre el 52.9 y el 54 por ciento del área requerida para el
desarrollo del Proyecto de Angostura está situada dentro del Páramo de Santurbán. La compañía canadiense
ha adelantado labores de exploración en el área desde el año 1994 y para acogerse al régimen de la Ley 685
de 2001, en febrero de 2007 suscribió un contrato de concesión que además integró todos los títulos88.
85 “Cara y cruz sobre el medio ambiente”. En: Revista Semana. 25 de abril de 2012. [En línea]. Consultado el 20 de mayo de 2012. Disponible en http://www.semana.com/nacion/cara-cruz-sobre-medio-ambiente/176123-3.aspx
86 ANEXO 2: Conflicto de títulos mineros con zonas excluibles de la minería
87 PARDO, Álvaro. Licencia Ambiental de Greystar: una decisión trascendental para el desarrollo de nuevos proyectos en Colombia. Colombia Punto Medio. [En línea]. Consultado el 19 de mayo de 2012. Disponible en http://www.colombiapuntomedio.com/Portals/0/BannerHome/Documentos/Audiencia%20Publica%20Paramo%20de%20Saturban.pdf
88 RODADO, Carlos. Gobierno reitera política minera frente a Greystar: comunicado del Ministro de Minas y Energía. Censat Agua Viva. 24 de marzo de 2011. [En línea]. Consultado el 18 de de mayo de 2012. Disponible en http://www.censat.org/articulos/10030-noticia/10171-gobierno-reitera-politica-minera-frente-a-greystar
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Greystar presentó el Estudio de Impacto Ambiental y solicitó la licencia ambiental global para el Proyecto de
Angostura el 23 de diciembre de 2009. Sin embargo, mientras esta se encontraba en trámite, el 9 de febrero
de 2010 se sancionó la Ley 1382, que como ya quedó establecido anteriormente, incluyó dentro de las zonas
excluibles de la minería los páramos. Por esta razón, la autoridad ambiental exigió a Greystar que presentara
un nuevo Estudio de Impacto Ambiental pues consideró que el proyecto de explotación planteado no era
viable. La compañía prefirió desistir de su solicitud de licencia ambiental y prefirió retirar el proyecto, pero
decidió conservar el título para poder presentar un proyecto ambientalmente viable en un futuro89. La inversión
de Greystar para desarrollar su proyecto fue alta: la suma de dinero invertida alcanzó a los 135 millones de
dólares en obras y trabajos de exploración, adquisición de tierras, estudios técnicos y ambientales e
impuestos90.
El caso de Santurbán es uno de los casos que ha sonado ante la opinión pública respecto de títulos
mineros superpuestos con áreas protegidas que ha ocurrido no porque los aspirantes a obtener contratos de
concesión hayan solicitado ingresar a zonas excluibles, sino porque estas zonas han sido declaradas con
posterioridad al otorgamiento del título minero sin que se haya considerado ningún período de transición91. De
esta manera, surge entonces una controversia entre la protección del medio ambiente y los derechos de los
particulares derivados de un título minero otorgado de acuerdo con la ley, pues con la declaratoria de un área
excluible de la minería se pretende garantizar el desarrollo sostenible y la preservación del medio ambiente
pero al mismo tiempo se desconocen los derechos de un titular minero al no poder éste desarrollar las
actividades de minería en la zona que antes no estaba protegida. Así mismo, este tipo de situaciones crean un
panorama adverso para el futuro de la inversión en Colombia pues otras compañías nunca llegarían a invertir
en proyectos mineros ante el miedo y la desprotección que genera esa falta de seguridad jurídica.
La reforma al Código de Minas introducida por la Ley 1382 de 2010 prevé un régimen de transición
incompleto en el cual establece qué ocurre con los títulos mineros con anterioridad a la declaratoria de una
zona excluible de la minería que cuenten con licencia ambiental y se encuentran en etapa de construcción y
montaje y explotación. Sin embargo, y por esto se dice que es incompleto, ni las normas mineras ni la
legislación ambiental prevén disposiciones que establezcan qué ocurre con títulos mineros que se encuentren
en el resto de sus etapas o en otros escenarios. Por esta razón, es necesario hacer un análisis de esta
89 La licencia ambiental de Greystar en Santurbán en entredicho. Notiagen: Noticias de Colombia. 24 de febrero de 2011. [En línea]. Consultado el 20 de mayo de 2012. Disponible en http://notiagen.wordpress.com/2011/02/24/la-licencia-ambiental-de-greystar-en-entredicho/
90 REYES, Elizabeth. La esperanza de Santurbán. En: Información Minera de Colombia. 12 de mayo de 2010. [En línea]. Consultado el 9 de mayo de 2012. Disponible en http://www.imcportal.com/contenido.php?option=shownews&newsid=5029&render=page
91 ANDI pide legislación que evite el conflicto entre sectores minero y ambiental. En: Revista Dinero. 31 de agosto de 2011. [En línea]. Consultado el 9 de mayo de 2012. Disponible en http://www.dinero.com/negocios/articulo/andi-pide-legislacion-evite-conflicto-entre-sectores-minero-ambiental/134476
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situación teniendo en cuenta ciertos principios del derecho administrativo que podrían darle una posible
solución.
3. PRINCIPIOS
3.1. Derechos adquiridos y meras expectativas
El principal argumento de los inversionistas y titulares mineros cuando es declarada una zona excluible
sobre un área con título minero es que con ocasión de una situación o norma modificatoria, los derechos
adquiridos derivados de su título se ven afectados ante la imposibilidad de poder desarrollar sus actividades
en la zona. Si bien esto podría ser cierto, es necesario hacer un análisis de lo que se ha considerado como un
derecho adquirido pues no siempre un titular minero cuenta con éste.
El artículo 58 de la Constitución Política consagra la protección de los derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Así mismo,
dispone que cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social.
El concepto de derecho adquirido ha sido definido por varios tratadistas como un derecho que ha entrado
en el patrimonio de una persona en virtud de las leyes vigentes en el tiempo en que el hecho hubiere tenido
lugar. Según el doctrinante italiano Pascuale Fiore, un derecho adquirido es “el derecho perfecto que se debe
tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse íntegramente verificado todas las
circunstancias del acto idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho consumado pero que no fue
ejecutado enteramente antes de haber comenzado a entrar en vigor la ley nueva”92.
Por su parte, la jurisprudencia colombiana ha sido abundante en ese tema. Según la Corte Suprema de
Justicia, “por derechos adquiridos se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y
definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho
que debe ser respetado (…) tales situaciones y derechos deben ser respetados íntegramente mediante la
prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente”93. Así mismo, ha considerado que
técnicamente es mejor denominar al derecho adquirido o constituido como una “situación jurídica concreta o
subjetiva” pues además de ser un derecho, es una ventaja de conservación o integridad garantizada a favor
del titular94.
92 FIORE, Pasquale. De la irretroactividad e interpretación de las leyes. Editorial Reus. Madrid: 1927. Pg. 234
93 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de marzo de 1977.
94 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de 1994.
39
De otro lado, el Consejo de Estado ha establecido que los derechos adquiridos “se originan en la
consolidación de una situación originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se
concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la
consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquellos ingresan definitivamente al
patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos”95.
Partiendo de los conceptos establecidos anteriormente por las Cortes mencionadas, la Corte
Constitucional ha sostenido en varias oportunidades96 que los derechos adquiridos constituyen derechos que
son (i) subjetivos, (ii) concretos y consolidados, (iii) cumplen con los requisitos de ley, (iv) se pueden exigir
plenamente, (v) se encuentran jurídicamente garantizados, (vi) se incorporan al patrimonio de la persona, (vii)
son intangibles y en consecuencia el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer.
Ahora bien, en contraposición a los derechos adquiridos, existen situaciones que constituyen
simplemente expectativas legítimas. Estas, según la Corte Constitucional, se caracterizan “por no haber
cumplido los presupuestos legales exigidos para la consolidación del derecho, aunque puedan llegar a
perfeccionarse en el futuro, y tan solo son probabilidades y o esperanzas que no constituyen derechos
subjetivos consolidados y pueden ser modificadas legítimamente por el legislador, con el fin de cumplir con
objetivos constitucionales97.” Fiore las ha denominado como “situaciones jurídicas subjetivas”, y por ende
estas no tienen la misma eficacia y protección jurídica de la que gozan los derechos adquiridos98 pues no
constituyen derecho contra una ley nueva que las anule o las afecte.
Es claro que la vigencia de la ley en el tiempo juega un papel fundamental en la distinción entre los
derechos adquiridos y las meras expectativas: mientras los primeros no pueden ser desconocidos por las
leyes posteriores, por el contrario las segundas no gozan de esa protección. Según la Corte Constitucional, la
distinción se relaciona entonces con la prohibición de la retroactividad pues “en principio una norma posterior
no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero
en cambio la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de
obtener algún día un derecho”99.
95 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de agosto de 2002. M.P. Germán Rodriguez Villamizar. Expediente No. S-417.
96 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-168 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 20 de abril de 1995. Expediente No. D-686. (Reiterada por las sentencias C-168 de 1995, C-189 de 1996, C-147 de 1997, C-596 de 1997, C-926 de 2000, C-058 de 2002, C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-781 de 2003, C-663 de 2007 y C-983 de 2010)
97 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 781 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 de septiembre de 2003. Expediente No. D-4502.
98 FIORE, Op. Cit., pg. 241.
99 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 478 de 1998. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 de septiembre de 1998. Expediente No. D-1945.
40
Ahora bien, la noción de derecho adquirido no tiene la misma connotación en derecho público que en
derecho privado. Según la jurisprudencia constitucional, teniendo en cuenta que en el derecho público
prevalece el interés general, público o social sobre cualquier interés de carácter particular, podría haber una
afectación o desconocimiento permitido constitucionalmente “en el caso de que se presente un conflicto entre
los intereses generales o sociales y los individuales porque en este caso para satisfacer los primeros, los
segundos deben pasar a un segundo plano”.
3.2. Confianza legítima
El principio de la confianza legítima en Colombia tiene sus orígenes en la jurisprudencia de las altas
Cortes pero hasta el momento no ha sido recogido por ninguna norma específicamente. Sin embargo, se ha
dicho que este principio se deriva del principio de buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución
política, de los principios de seguridad jurídica consagrado en los artículos 1 y 4 de la misma, y de la
prevalencia del interés general sobre el particular100.
Es un principio que se relaciona directamente con los conceptos de derechos adquiridos y meras
expectativas analizados previamente. Según el profesor Felipe de Vivero, la confianza legítima “se explica en
la necesidad de proteger situaciones que se encuentran a mitad de camino entre los conceptos de derechos
adquiridos y meras expectativas, y obedece a la necesidad de amparar situaciones a partir de las cuales
jamás se podrían consolidar un derecho porque pueden llegar incluso a calificarse como ilegales pero que
merecen protección del Estado en razón a la actuación de buena fe de quien se encuentra en esta
situación”101. De esta manera, el principio de confianza legítima surge para proteger al administrado frente a
cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.
Según la Corte Constitucional, este principio existe para conciliar los casos en los que la administración,
en su condición de autoridad, ha creado expectativas favorables a los administrados y de forma abrupta
elimina esas condiciones y se trata de “situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un
derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona
tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de
manera sensible su situación, entonces el principio de confianza legítima la protege102”. En esos casos, en
función del principio de buena fe, el Estado deberá facilitar las condiciones y medios y proporcionar al afectado
100 VIANA, María José. El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: 2007. Pg. 42
101 DE VIVERO, Felipe. La protección de la confianza legítima y su aplicación en la contratación estatal. En: Revista de Derecho Público, No. 17. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Mayo de 2004 Pg.123.
102 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-478 de 1998. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 de septiembre de 1998. Expediente D-1945.
41
tiempo que le permita adaptarse a la nueva situación gradualmente, sin que esto signifique ni una donación, ni
reparación, ni resarcimiento, ni indemnización por parte del Estado103.
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la confianza legítima se traduce en la
protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas “ante la fundada creencia
de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa
según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las
directrices normativas vigentes”104. De esta manera, el principio presupone (i) un acto susceptible de infundir
confianza y crear esperanzas fundadas, (ii) una situación pre-existente generatriz de una expectativa
verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su
mantenimiento o estabilidad y (iii) una actuación de buena fe del sujeto105.
Teniendo en cuenta lo anterior, es viable decir que el principio de confianza legítima no limita a que el
legislador derogue una norma anterior o imponga una nueva, pues la persona no goza de un derecho
adquirido sino de una mera expectativa que es una situación revocable. Si bien esta situación goza de
protección pues existen razones que justificaban la confianza del administrado en que la norma que lo
amparaba se seguiría manteniendo, esto no impide que el legislador, por razones de interés general,
modifique las regulaciones sobre un determinado asunto106.
3.3. Protección a la inversión extranjera
La inversión extranjera debe hacerse bajo ciertos parámetros para que esta traiga beneficios tanto para el
país de destino como para el inversor. En un contrato estatal, el Estado no es solamente la contraparte
contractual del inversionista sino que además tiene la función de regular la actividad del inversionista
extranjero107. Por esta razón, existe una necesidad de garantizar la estabilidad jurídica para los inversionistas y
por eso en Colombia se han celebrado varios tratados bilaterales y multilaterales en materia de inversiones,
como Tratados de Libre Comercio (TLC) y Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) que incluyen capítulos sobre
inversión extranjera y Acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI).
Los TBI, los capítulos de Inversión de los TLC y los APPRI contienen generalmente protecciones para las
inversiones de los nacionales de los Estados con los cuales Colombia ha celebrado estos acuerdos. Así las
cosas, la forma en la que una Parte asegura a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de otra
103 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 13 de septiembre de 1995. Expediente T-78710
104 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de junio de 2009. M.P. William Namén Vargas.
105 Ibíd.
106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia T-321 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 de mayo de 2007. Expediente T-1469144.
107 BEJARANO y CÁRDENAS, Op. Cit.
42
parte cubre, entre otros aspectos, los siguientes: (i) la garantía de que el Estado dará un tratamiento justo y
equitativo a la inversión y de que dará plena protección y seguridad a la inversión, prohibiendo medidas
arbitrarias o que menoscaben la inversión; (ii) el derecho a recibir el mismo trato que los inversionistas
nacionales; (iii) la garantía de que no habrá expropiación, directa o indirecta, sin la adecuada compensación y
por motivos de utilidad pública únicamente; y (iv) el derecho a la libre repatriación de las utilidades que se
obtengan de la inversión108.
Ahora bien, para la problemática que nos ocupa es pertinente hacer una breve exposición de dos de
estas protecciones que se ven vulneradas precisamente por los cambios regulatorios de un Estado o por la
imposición de una nueva condición que desconozca la situación existente y menoscaben la inversión: el nivel
mínimo de trato y la expropiación indirecta.
a. Trato justo y equitativo
Según varios Tribunales Internacionales109, la obligación de otorgar a los inversionistas extranjeros un
trato justo y equitativo acorde con el estándar mínimo de tratamiento de extranjeros implica que las Partes
Contratantes deben actuar de modo transparente y previsible para proporcionarles a los inversionistas un trato
que no afecte las expectativas básicas sobre las cuales los inversionistas realizaron sus inversiones110. Con el
fin de cumplir las expectativas legítimas del inversionista extranjero, el Estado receptor de la inversión tiene la
obligación de proporcionar y mantener la estabilidad de su sistema jurídico.111 Este estándar ha sido
reconocido por varios tribunales internacionales como un elemento esencial del trato justo y equitativo.112
Después de todo, la estabilidad jurídica es necesaria para que los inversionistas puedan planificar y calcular su
inversión, y ajustarse al marco legal en el país de acogida.113
Las expectativas legítimas pueden resultar a partir de una serie de acciones atribuibles al Estado receptor
de la inversión,114 como por ejemplo a partir de las disposiciones del marco normativo general,115 o a partir de
108 DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier. La eficacia de los tratados de protección de inversiones extranjeras. Real Instituto de Estudios Internacionales y Estratégicos. Madrid: 2010. [En línea]. Consultado el 2 de mayo de 2012. Disponible en http://www.realinstitutoelcano.org/calendarios/Diez-Hochleitner.pdf
109 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI); Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA)
110 CIADI. Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. vs. México. Laudo arbitral. 29 de mayo de 2003, Párr. 154; CNUDMI. Saluka Investments vs. República Checa. Laudo parcial. 17 de marzo de 2006, Párr. 301; CNUDMI. International Thunderbird Gaming Corporation vs. México. Laudo arbitral. 26 de enero de 2006. Párr. 147.
111 CIADI. LG&E Energy Corp vs. Argentine. Decisión sobre la responsabilidad, 3 de octubre de 2006, Párr. 131.
112 CIADI. CMS Gas Transmission Company vs. República de Argentina. Laudo arbitral. 12 de mayo de 2005. Párr. 274; LCIA. Occidental Exploration and Production Co. vs. Ecuador. Laudo arbitral. 1 de julio de 2004. Párr. 183.
113 SCHILL, Stephan. Fair and Equitable Treatment Under Investment Treaties as an Embodiment of the Rule of Law. NYU Law. New York: 2006. Pg. 12 y 13. [En línea]. Consultado el 24 de mayo de 2012. Disponible en http://www.iilj.org/publications/documents/2006-6-GAL-Schill-web.pdf
114 Ibid.
43
declaraciones hechas por este mismo Estado y que fueron tenidas en cuenta por el inversionista116. El
estándar de trato justo y equitativo protege a los inversionistas extranjeros de cambios abruptos en los marcos
regulatorios y contractuales aplicables y para poder determinar que el Estado ha actuado en violación de esta
obligación, no es necesario encontrar que dicho Estado ha actuado de mala fe117.
Algunos Tribunales arbitrales internacionales han establecido que conductas como la modificación radical
de un marco regulatorio contraria a los términos de las licencias aplicables118 así como el no otorgamiento de
permisos pese a conductas previas que autorizaban la realización de la inversión119 constituyen conductas o
medidas violatorias al estándar de trato justo y equitativo.
b. Expropiación indirecta
En el ámbito del Derecho Internacional de Inversiones, una expropiación indirecta es una figura que se
asimila al concepto tradicional de la expropiación, pero se da en el caso en el que el inversionista conserva el
título legal de la propiedad pero ve limitados sus derechos de uso de la propiedad como consecuencia de una
interferencia del Estado120, que puede producirse cuando toma medidas relativas a la aplicación de
regulaciones del medio ambiente, la salud, la moral, la cultura, la seguridad o la economía de un país. De esta
manera, hay que precisar que los actos o medidas de la administración del Estado se entienden como
“decisiones formales que emitan sus órganos y que contengan declaraciones de voluntad del Poder Ejecutivo
realizadas en el ejercicio de una potestad pública”121.
Para poder determinar si una medida equivalente a la expropiación ha tenido lugar, se debe tener en
cuenta el efecto de la medida sobre el beneficio económico, el valor y el control de la inversión, y no la
intención o propósito del Estado122. Bajo estas directrices, los tribunales internacionales han sostenido que una
expropiación indirecta es aquélla medida que, a pesar de no interferir con el título de propiedad del
inversionista, interfiere con el uso de su propiedad en tal grado que lo priva totalmente, o en gran parte, de su
115 CNUDMI. Gami Investments Inc. vs. México. Laudo arbitral. 15 de noviembre de 2004, Párr. 100.
116 CNUDMI. CME vs. República Checa. Laudo parcial. 3 de septiembre de 2001, Párr. 611; CIADI. Waste Management Inc. vs México. Laudo. 26 de mayo de 2000, Párr. 98.
117 CIADI. LG&E Energy Corp vs. Argentine, Op. Cit., Párr. 129.
118 CIADI. CMS Gas Transmission Company vs. República de Argentina, Op. Cit., Párr. 286; CIADI. LG&E Energy Corp vs. Argentina, Op. Cit., Párr. 132.
119 CIADI. Metalclad Corporation vs. México. Laudo arbitral. 30 de agosto de 2000. Párr. 105.
120 PAEZ, Marisol. La expropiación indirecta frente al CIADI: consideraciones para la autorregulación de los actos administrativos de los Estados. En: Revista de Estudios Internacionales. Universidad de Chile. Santiago de Chile: 2009. Pg. 30. [En línea]. Consultado el 2 de mayo de 2012. Disponible en http://www.revistas.uchile.cl/index.php/REI/article/viewFile/14421/18979
121 PAEZ, Op. Cit. Pg. 15.
122 DOLZER, Rudolph y SCHREUER, Cristoph. Principles of International Investment Law. Oxford University Press. London: 2008. Pg. 101; CIADI. Metalclad Corporation vs. México, Op. Cit., Párr. 111; CIADI. Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. vs. México, Op. Cit., Párr 115.
44
uso y de los beneficios económicos que podría haber esperado de su inversión.123 En otras palabras, los
tribunales y la doctrina han establecido que una expropiación indirecta constituye una medida que
efectivamente neutraliza el disfrute de la propiedad124. A manera de ejemplo, en el caso Metalclad vs. México,
el CIADI concluyó que el haberle negado al inversionista una licencia de construcción de un relleno sanitario
después de que la obra estaba casi terminada, constituía una expropiación indirecta por cuanto el inversionista
no podía operar el relleno125.
La mayoría de acuerdos relativos a inversión protegen de este tipo de expropiación a los inversionistas
extranjeros, De esta manera, el Estado puede llevar a cabo una expropiación de este tipo de manera legal,
siempre y cuando ella reúna cuatro requisitos: (i) que se lleve a cabo por motivos de utilidad pública, (ii) que no
haya discriminación, (iii) que haya una indemnización para el inversionista y (iv) que el proceso se lleve a cabo
siguiendo un debido proceso.
4. POSIBLES ESCENARIOS
Es pertinente tener en cuenta que si bien el contrato de concesión consagrado en el Código de 2001 es
un título único que abarca las etapas de exploración, construcción y montaje y explotación de un proyecto
minero, cada una de estas fases es independiente de la otra y cada una implica obligaciones distintas para su
inicio y ejecución. Por esta razón, no se puede hacer una generalización de los efectos que tiene la
declaratoria de una zona excluible de la minería sobre los títulos mineros existentes en la zona pues el
concepto de derecho adquirido varía según la etapa en la que se encuentre el título.
Habiendo esbozado la teoría en abstracto acerca de los derechos adquiridos, las meras expectativas y la
confianza legítima, es pertinente ahora hacer el análisis de cada una de las situaciones en las que podría
encontrarse un título minero cuando el área excluible de la minería es declarada, para determinar cuál de las
teorías desarrolladas le es aplicable y por ende establecer cuáles son los efectos de la declaratoria de la zona
excluible sobre el título minero.
4.1. Título minero con licencia ambiental aprobada y que se encuentre en etapa de construcción y
montaje o explotación
Como fue mencionado de manera superficial anteriormente, la Ley 1382 de 2010 prevé un régimen de
transición respecto de los efectos de la declaratoria de una zona excluible sobre los títulos mineros pre-
123 CIADI. Telenor Mobile Communications vs. Hungría. Laudo arbitral. 13 de septiembre de 2006. Párr. 65; CIADI. Metalclad Corporation vs. México, Op. Cit., Párr. 103;
124 CIADI. CMS Gas Transmission Company vs. República de Argentina, Op. Cit. Párr. 262; CNUDMI. CME vs. República Checa, Op. Cit., Párr. 604.
125 CIADI. Metalclad Corporation vs. México, Op. Cit., Párr. 107.
45
existentes. Según el parágrafo primero del artículo 3 de esta norma, “en caso de que a la entrada en vigencia
de la presente ley se adelanten actividades de construcción, montaje o explotación minera con título minero y
licencia ambiental o su equivalente en áreas que anteriormente no estaban excluidas, se respetarán tales
actividades hasta su vencimiento, pero estos títulos no tendrán opción de prórroga”. De la lectura de la ley se
desprende claramente que solamente los títulos mineros que cuenten con licencia ambiental debidamente
otorgada y se encuentren en etapas de construcción y montaje pueden seguir ejecutando sus actividades.
Si bien la respuesta a esta situación es clara, vale la pena hacer un análisis desde los principios
esbozados del fundamento de esta disposición. Es pertinente volver a mencionar que tanto la legislación
ambiental como la legislación minera establecen que la obtención de la licencia ambiental constituye un
requisito sine qua none para el ejercicio del derecho a construir y montar las estructuras necesarias para el
proyecto y para poder llevar a cabo la explotación: el artículo 5 del Decreto 2820 de 2010 consagra que la
obtención de la licencia ambiental es condición previa para el ejercicio de los derechos que surjan de los
permisos, autorizaciones, concesiones y licencias que expidan otras autoridades diferentes a las ambientales,
y el artículo 85 del Código de Minas establece que para poder iniciar la ejecución de las etapas de
construcción, montaje y explotación es requisito la aprobación expresa del Estudio de Impacto Ambiental y la
expedición de la Licencia Ambiental. Así las cosas, puede decirse entonces que el derecho para ejercer las
etapas de construcción, montaje y explotación solo nace cuando la licencia ambiental ya ha sido otorgada al
ser esta un requisito indispensable, y es solamente a partir de este momento que el derecho puede ejecutarse.
De esta manera, es posible decir que en este escenario, el beneficiario de un título minero ya cuenta con
un derecho adquirido pues ya ha cumplido con todos los requisitos que establece la ley vigente al momento de
su celebración para comenzar las etapas de construcción, montaje y explotación, o para continuarlas en caso
de que ya las haya iniciado. La licencia ambiental fue otorgada cuando no existía una zona excluible de la
minería en el área bajo el contrato de concesión, lo que quiere decir entonces que el derecho a ejercer las
etapas de construcción, montaje y explotación se perfeccionó de acuerdo con las condiciones legales del
momento. Así mismo, el derecho ya entró en el patrimonio del concesionario minero al haberse perfeccionado
y por ende el derecho se puede exigir plenamente.
Ahora bien, podría pensarse que de este escenario se derivan dos posibles situaciones con
consecuencias distintas: una en la cual la licencia ambiental ya ha sido otorgada pero no se han iniciado los
trabajos, y otra en la cual los trabajos ya han iniciado. Sin embargo, la consecuencia sigue siendo la misma
pues, retomando lo dispuesto por la Corte Constitucional, si ya se concretaron los supuestos normativos por
haberse verificado su cumplimiento, el derecho se tiene como adquirido independientemente de que la
consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente. Teniendo en cuenta que el requisito para
46
perfeccionar el derecho es la licencia ambiental y no el inicio de su ejecución, en una y otra situación se puede
predicar el concepto de derecho adquirido y por ende la situación debe respetarse en ambos casos,
independientemente de si se ha iniciado o no la actividad.
Ahora bien, la ley respeta el derecho del concesionario minero que se encuentra en esta situación. Sin
embargo, al seguir con la ejecución del proyecto minero podría vulnerarse el derecho al medio ambiente y
podría verse afectada la biodiversidad y los ecosistemas de la zona de protección. El título seguirá en
ejecución y la zona continuará gozando de la protección ambiental, por lo que resulta necesario conciliar estas
dos situaciones ya que la ley intenta respetar tanto el derecho al medio ambiente como el derecho adquirido
del titular minero. Por esta razón, si bien considero que la disposición de la ley es adecuada y tiene
fundamentos legales sólidos para respetar los derechos emanados del título minero, creería que podría
resultar necesario que la autoridad ambiental adelante labores de seguimiento con frecuencia a las actividades
mineras en la zona para al menos aminorar los impactos ambientales en la zona, y que el concesionario
minero también haga su mayor esfuerzo para hacer menos gravosos los impactos sobre el ecosistema.
4.2. Título minero que ha presentado el Plan de Trabajos y Obras junto con el Estudio de Impacto
Ambiental y su Licencia Ambiental se encuentra en trámite
Ahora, es pertinente considerar una situación en la que un beneficiario de un contrato de concesión ha
culminado con la etapa de exploración y por consiguiente ha presentado ante la autoridad tanto el Programa
de Trabajos y Obras como el Estudio de Impacto Ambiental y ha solicitado ante la autoridad ambiental la
licencia ambiental global. Sin embargo, durante el estudio de la información y el trámite, la autoridad ambiental
declara una zona excluible de la minería que se superpone con el área de la concesión.
La Corte Constitucional ha dicho que cuando se trata de propuestas y solicitudes ante autoridades y
entidades del Estado, se está frente a meras expectativas porque no se ha adquirido derecho alguno al no
haberse otorgado el respectivo permiso o licencia126. El concesionario minero que está tramitando su licencia
es hasta apenas un solicitante y no es titular de ningún derecho pues estos procesos y trámites confieren
simplemente una posibilidad de llegar a adquirir un derecho. El hecho de que se presente una solicitud no
quiere decir que se tenga un derecho pues su nacimiento depende de la decisión de la autoridad.
Así mismo, el Ministerio de Medio Ambiente ha establecido en varias ocasiones que en materia
ambiental, las solicitudes que se encuentren en trámite sobre actos administrativos que confieren permisos,
licencias, autorizaciones y similares son simplemente meras expectativas, en cuanto a que la decisión acerca
del permiso no ha sido adoptada, por lo que no existe aún un derecho consolidado. De la misma manera, ha
126 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 033 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 de febrero de 2011. Expediente D-8200.
47
establecido que estos trámites son provisionales y se encuentran subordinados al interés público, y por lo
tanto se encuentran supeditados a los cambios que se presenten en el ordenamiento jurídico respectivo127.
Teniendo en cuenta esto, es claro entonces que si durante el trámite de la licencia ambiental existe un
cambio en la normatividad o una declaración y delimitación por parte de la autoridad ambiental de una zona
excluible de la minería, por ser el trámite de la licencia solo una posibilidad de obtener la licencia, la ley si
puede intervenir y modificar la situación pues solo hay una esperanza de obtener el derecho a la licencia y por
ende, el derecho a explotar es una mera expectativa.
Sin embargo, en esta situación es posible aplicar el principio de la confianza legítima analizado
previamente pues se configuran los elementos integrantes propuestos por el Consejo de Estado. En cuanto al
acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas, podría decirse que el beneficiario de un
contrato de concesión que había venido explorando por un tiempo confió legítimamente en que si el Estado lo
dejó explorar la zona hasta el fin del periodo e incluso le permite llegar hasta el momento de presentar el PTO
y la solicitud de licencia ambiental es porque le va a permitir explotar la zona una vez aprobados los requisitos.
Teniendo en cuenta que el contrato de concesión es un contrato único y que las restricciones sobre las áreas
excluibles de la minería aplican para todas las etapas del contrato, es claro que si el Estado permite explorar
una zona y presentar un Estudio de Impacto Ambiental es porque existen las condiciones ambientales para
hacerlo y para en un futuro llevar a cabo la explotación. En cuanto al segundo elemento, la situación
preexistente que genera una expectativa razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad
sobre su estabilidad, resulta evidente que este lo constituye el hecho de que al momento de la celebración del
contrato de concesión no existía una zona excluible de la minería y el contrato había sido celebrado entre el
beneficiario y el Estado cumpliendo con todos los requisitos necesarios previstos en la ley vigente del
momento. Es claro que si un beneficiario celebra un contrato de concesión en un área libre y sin ningún tipo de
restricción legal puede confiar en que esa situación se mantenga a través de la ejecución del contrato. El
beneficiario ha hecho una inversión teniendo en cuenta leyes y situaciones vigentes y por ende, el Estado ha
creado expectativas favorables basadas en razones objetivas como lo son las leyes vigentes al momento de la
celebración del contrato. Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en las actuaciones que los
particulares adelantan ante las autoridades públicas128, no es necesario hacer un análisis de este último
requisito.
127 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 12 de agosto de 1999. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Expediente No. 5550.
128 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1194 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 de diciembre de 2008. Expediente No. D-7379.
48
El principio nacional de confianza legítima está directamente ligado con el principio de protección a
inversionistas del trato justo y equitativo pues ambos protegen las expectativas legítimas del administrado o
inversionista. De esta manera, podría decirse que teniendo en cuenta que el titular de un contrato de
concesión en el escenario bajo análisis cuenta con una expectativa legítima como fue analizado en el párrafo
anterior, un cambio en las condiciones iniciales de contratación, como la delimitación de una zona excluible
sobre el área de la concesión, constituye tanto una violación al principio de confianza legítima como una
vulneración al trato justo y equitativo para los inversionistas extranjeros. La vulneración de estos principios trae
pérdidas al inversionista que de buena fe celebró un contrato bajo ciertas condiciones que eran legítimas en
ese momento.
Ahora bien, la violación a la confianza legítima en el ámbito nacional no genera las mismas
consecuencias que la vulneración del trato justo y equitativo previsto en los tratados de inversión. En el ámbito
nacional, la vulneración a las expectativas legítimas conlleva a que el Estado debe facilitar las condiciones y
medios para proporcionar al afectado tiempo que le permita adaptarse a la nueva situación gradualmente. En
este caso es muy difícil que el titular minero pueda adaptarse a la nueva situación, pues la delimitación de una
zona excluible implica una prohibición legal para proteger la zona contra los impactos de la minería. Por esta
razón, no existe ninguna manera de que el titular minero se ajuste a las condiciones y así poder explotar en la
zona; la única forma viable que existiría sería que una vez la autoridad ambiental delimite el área, si existe
alguna parte del área concesionada que no haga parte de la zona excluible de la minería, el Estado permita
modificar el área para poder llevar a cabo actividad de explotación en ellas. Por el contrario, por ser el trato
justo y equitativo una obligación consagrada en tratados internacionales, su vulneración si conlleva a que el
Estado repare o indemnice al inversionista extranjero por los perjuicios causados con la modificación de las
condiciones iniciales.
4.3. Título minero en etapa de exploración
Finalmente, se plantea el escenario en el cual el título se encuentra en la etapa de exploración y es
declarada en el área una zona excluible de la minería. Según el Ministro de Minas, Mauricio Cárdenas
Santamaría, en Colombia el contrato de concesión, que otorga en primer lugar el derecho para la exploración
minera, no concede automáticamente el derecho a la explotación pues éste es un derecho condicionado a la
obtención de la licencia ambiental129. Así mismo, el derecho a explotar también se encuentra condicionado por
los resultados que arrojen los trabajos y obras de exploración, pues en esta etapa es cuando se verifica si
existe el mineral contratado dentro del área de la concesión en calidad y calidad económicamente explotables
129 “Nadie quedará contento”: Entrevista al Ministro de Minas y Energía, Mauricio Cárdenas Santamaría. En: Especial Revista Semana: Colombia Minera. Bogotá: 2011. Pg. 41.
49
y si el proyecto es viable técnica y ambientalmente. De esta manera, podría decirse que en cierta medida el
perfeccionamiento del derecho a explotar depende de condiciones externas que podrían o no darse, por lo que
es una simple posibilidad.
Si una zona excluible se delimita en esta etapa, si bien ya se ha comenzado a ejercer el derecho a
explorar, no tendría sentido seguir explorando una zona que no va a poder ser explotable en un futuro porque
el proyecto nunca obtendría una licencia ambiental. De esta manera, en una zona excluible nunca podría
llegar a adquirirse el derecho de explotación y por esta razón se hace necesario que el Estado suspenda las
actividades y revoque el título.
Ahora bien, en este escenario podría presentarse el caso de una expropiación indirecta para los
inversionistas. En el tema minero, se presentan estas expropiaciones de facto cuando se da una expropiación
administrativa por razones de utilidad pública o interés social para la realización de proyectos de carácter
ambiental, o cuando se expide una norma o acto administrativo que establece zonas de reserva o manejo
ambiental130. Al declarar y delimitar una de estas zonas, resulta evidente que el disfrute de los derechos de los
inversionistas se ve afectado en cuanto a que no puede ejercer sus derechos emanados del contrato de
concesión. De esta manera, esta situación plantea un problema para el titular del contrato de concesión
minera legítimamente celebrado con el Estado en tanto ve afectado su derecho al no ser posible ejecutarlo.
Así las cosas, podría pensarse entonces que al delimitar una zona excluible sobre un área con títulos mineros
el Estado estaría incurriendo en una expropiación indirecta, por lo que debería de alguna manera indemnizar
al contratista al no poder este disfrutar de los derechos que fueron otorgados a él por medio del contrato de
concesión.
VI. CONCLUSIONES
A lo largo del presente trabajo se evidenció un debate que está “a la moda” en el ámbito nacional: un
choque de trenes entre una locomotora minera obsesionada en lograr ingresos para la nación, carente de
controles y políticas claras, y una pequeña máquina ambiental dispuesta a frenar la locomotora a como dé
lugar. Es con esta tensión que puede resumirse el problema planteado y desarrollado en esta investigación.
Sin embargo, a ello se le suma un tercer factor que en este caso entra a ser parte del problema: los derechos
130 MÁRQUEZ, Natalia. La relación entre la cláusula de resolución de disputas del contrato de concesión colombiano y los compromisos adquiridos. Peña Mancero Abogados. Bogotá: 13 de agosto de 2010. [En línea]. Consultado el 3 de mayo de 2012. Disponible en http://www.pmabogados.co/es/component/k2/item/8-la-relaci%C3%B3n-entre-la-cl%C3%A1usula-de-resoluci%C3%B3n-de-disputas-del-contrato-de-concesi%C3%B3n-colombiano-y-los-compromisos-adquiridos
50
de los particulares e inversionistas extranjeros que se ven menoscabados por la falta de coordinación entre los
dos sectores.
El título minero otorgado por la autoridad concedente que ha cumplido con los requisitos contemplados
por la ley minera deberá gozar de protección con el fin de que los derechos reconocidos a través de él y que
ingresan al patrimonio de la persona no sean vulnerados injustamente. Si bien en la situación bajo análisis es
claro que la protección del medio ambiente debe primar, no puede dársele una prevalencia absoluta pues no
pueden desconocerse derechos adquiridos que fueron obtenidos por un particular de buena fe y con el lleno
de requisitos legales. Si bien la situación de una licencia en trámite, cuyo reconocimiento es una mera
expectativa del solicitante de la misma, con la de una licencia ya reconocida y perfeccionada legalmente que
constituye un derecho adquirido son situaciones muy distintas, ambas merecen de cierto grado de protección.
La solución propuesta para cada uno de los escenarios es una solución desde la perspectiva de la inversión
extranjera y teniendo en cuenta que debe dársele el mismo tratamiento a los titulares mineros nacionales y
extranjeros, considero pertinente que en la reforma al Código de Minas que se encuentra en trámite se prevea
un régimen de transición completo, o una solución similar a la propuesta en este trabajo para todos los
titulares mineros que prevea cada uno de los escenarios desarrollados para brindar seguridad jurídica a los
futuros solicitantes.
A manera de conclusión, es viable decir que el problema que existe actualmente y que se evidenció
durante el desarrollo de este trabajo es la falta de coordinación que existe entre las autoridades mineras y
ambientales. Comúnmente se ha pensado que estos dos temas deben siempre enfrentarse y no se ha logrado
adoptar la posición de que el medio ambiente y la minería necesariamente deberían ir de la mano. De esta
manera, la adecuada delimitación de las áreas excluibles de la minería debe contar con el apoyo efectivo de
las autoridades mineras también, para garantizar el desarrollo sostenible y la preservación del medio
ambiente, y, simultáneamente, permitir la explotación minera, respetando los derechos adquiridos y el debido
proceso así como las expectativas de los inversionistas. Solo con esto se logrará un verdadero desarrollo
sostenible en el que se integren tanto el medio ambiente, como la economía y el desarrollo de un país.
Si el Gobierno pretende que la minería sea una de las locomotoras principales de la economía y el
desarrollo del país, debe propender por la articulación del sector minero y el ambiental para que no se
presenten problemas de este tipo que lo único que hacen pensar a la sociedad civil es que se debe evitar la
actividad minera a toda costa y a los inversionistas que no existen garantías y es mejor no apostarle a
Colombia. Es contrario a la seguridad jurídica y al desarrollo sostenible ofrecer una oportunidad de inversión
51
que luego va a resultar inexistente y prohibida131. Por esta razón, es indispensable que la nueva
institucionalidad minera, en cabeza de la Agencia Nacional Minera, y un Ministerio de Medio Ambiente
fortalecido, trabajen de la mano para lograr organizar el desorden que se ha creado en la titulación minera y en
la declaración de zonas excluibles de la minería sin controles ni fundamentos suficientes.
131 PEREIRA, Álvaro. Seguridad jurídica, inversión y medio ambiente. En: Periódico Al Derecho. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho. Bogotá: Noviembre 2009. [En línea]. Consultado el 14 de mayo de 2012. Disponible en http://periodicoalderecho.com/index.php?option=com_content&view=article&id=218:seguridad-juridica-inversion-y-medio-ambiente&catid=13:blog-alvaro-pereira&Itemid=19
52
BIBLIOGRAFÍA
1. NORMAS
1.1. Leyes y Decretos
- Decreto 2278 de 1953 por el cual se dictan medidas sobre cuestiones forestales. 1 de septiembre de 1953.
- Ley 2da de 1959 por el cual se dictan normas sobre economía forestal de la Nación y conservación de recursos naturales renovables. 16 de diciembre de 1959.
- Decreto Ley 2811 de 1974 por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de protección al Medio Ambiente. 18 de diciembre de 1974.
- Decreto 622 de 1977 por el cual se reglamentan parcialmente el capítulo V, título II, parte XIII, libro II del Decreto Ley 2811 de 1974 sobre el Sistema de Parques Nacionales, la Ley 23 de 1973 y la Ley 2 de 1959. 16 de marzo de 1977.
- Decreto Ley 2655 de 1988 por medio del cual se expide el Código de Minas.15 de agosto de 1988.
- Constitución Política de 1991
- Ley 99 de 1993 por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental y se dictan otras disposiciones. 22 de diciembre de 1993.
- Ley 357 de 1997 por medio de la cual se aprueba la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas suscrita en Ramsar el 2 de febrero de 1971. 21 de enero de 1997.
- Ley 489 de 1998 por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
- Ley 685 de 2001 por medio de la cual se expide el Código de Minas. 15 de agosto de 2001.
- Decreto 216 de 2003 por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se dictan otras disposiciones. 3 de febrero de 2003.
- Ley 1021 de 2006 por la cual se expide la Ley General Forestal. 20 de abril de 2006.
- Decreto 2372 de 2010 por el cial se reglamente el Decreto Ley 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994 y el Decreto Ley 216 de 2003 en relación con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las categorías de manejo que lo conforman y se dictan otras disposiciones. 1 de julio de 2010.
- Decreto 2820 de 2010 por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales. 5 de agosto de 2010.
- Ley 1450 de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. 16 de junio de 2011.
- Decreto 3572 de 2011 por la cual se crea una Unidad Administrativa Especial, se determinan sus objetivos, estructura y funciones. 27 de septiembre de 2011.
1.2. Proyectos de ley y exposición de motivos
- CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Exposición de motivos al Proyecto de Ley No. 269 de 2000 (Senado) mediante la cual se expide el Código de Minas, Ley 685 de 2001. En: Gaceta del Congreso, Año IIX, No. 113 del 14 de abril de 2000. Bogotá.
- CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Proyecto de Ley 10/07 presentado por el Ministerio de Minas y Energía por medio del cual se reforma la Ley 685 de 2001. En: Gaceta del Congreso No. 344 de 2007. Bogotá
1.3. Resoluciones
- MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE. Resolución No. 769 de 2002 por la cual se dictan disposiciones para contribuir a la protección, conservación y sostenibilidad de los páramos. 5 de agosto de 2002.
53
- MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE. Resolución No. 157 de 2004 por la cual se reglamentan el uso sostenible,
conservación y manejo de los humedales, y se desarrollan aspectos referidos a los mismos en aplicación de la Convención Ramsar. 12 de febrero de 2004.
- MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. Resolución No. 0796 de 2008 por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1641 del 17 de septiembre de 2007. 16 de mayo de 2008.
- MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. Resolución No. 2631 de 2010 por la cual se resuelve un recurso de reposición. 20 de diciembre de 2010.
- MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. Resolución No. 0198 de 2011 por la cual se legaliza una medida preventiva impuesta en flagrancia. 7 de febrero de 2011.
- MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE. Resolución No. 35 de 2011 por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución No. 1015 del 31 de mayo de 2011 y se toman otras determinaciones. 31 de octubre 2011.
1.4. Normas técnicas
- MINERCOL. Resolución 035 de 2001, por la cual se adoptan términos de Referencia, Guías y Reglas Técnicas. 8 de octubre de 2001.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Resolución 180859 de 2002, por la cual se adoptan los términos de referencia para trabajos de exploración y programas de trabajos y obras en proyectos mineros. 20 de agosto de 2002.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Resolución 180861 de 2002, por la cual se adoptan las guías minero-ambientales par las actividades de exploración, explotación, beneficio y transformación de minerales. 20 de agosto de 2002.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA; MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE. Guía Minero Ambiental de exploración. Bogotá: 2002.
2. JURISPRUDENCIA NACIONAL
2.1. Corte Constitucional
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-411 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 17 de junio de 1992. Expediente No. T-785.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-168 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 20 de abril de 1995. Expediente No. D-686.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 617 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 13 de septiembre de 1995. Expediente T-78710.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-029 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 29 de abril de 1997. Expediente D-1458.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-649 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 3 de diciembre de 1997. Expediente No. D-1671.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 478 de 1998. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 de septiembre de 1998. Expediente No. D-1945.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-478 de 1998. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 de septiembre de 1998. Expediente D-1945.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 671 de 2001. M.P. Jairo Araujo Rentería. 28 de junio de 2008. Expediente Lat-191.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería. 7 de mayo de 2002. Expediente No. D-3767.
54
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 781 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 de septiembre de
2003. Expediente No. D-4502.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-221 de 2007. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 29 de abril de 1997. Expediente D-1458.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia T-321 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 de mayo de 2007. Expediente T-1469144.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-800 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 20 de agosto de 2008. Expediente D-7168.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1194 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 de diciembre de 2008. Expediente No. D-7379.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 443 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 de julio de 2009. Expediente No. D-7419.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-598 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. 27 de julio de 2010. Expediente No. D-7980.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-273 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. 12 de abril de 2011. Expediente No. D-8167.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-366 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 de mayo de 2011. Expediente D-8250.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-366 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 de mayo de 2011. Expediente No. D-8250.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 033 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 de febrero de 2011. Expediente D-8200.
2.2. Consejo de Estado
- CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado No. 30987.
- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 2010. C.P. Enrique Gil Botero. Expediente No. 33187.
- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de agosto de 2002. C.P. Germán Rodriguez Villamizar. Expediente No. S-417.
- CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 12 de agosto de 1999. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Expediente No. 5550.
2.3. Corte Suprema de Justicia
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de marzo de 1977.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de 1994.
- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de junio de 2009. M.P. William Namén Vargas.
3. JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES INTERNACIONALES
3.1. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
- CIADI. CMS Gas Transmission Company vs. República de Argentina. Laudo arbitral. 12 de mayo de 2005.
- CIADI. LG&E Energy Corp vs. Argentine. Decisión sobre la responsabilidad, 3 de octubre de 2006.
- CIADI. Metalclad Corporation vs. México. Laudo arbitral. 30 de agosto de 2000.
55
- CIADI. Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. vs. México. Laudo arbitral. 29 de mayo de 2003.
- CIADI. Telenor Mobile Communications vs. Hungría. Laudo arbitral. 13 de septiembre de 2006.
- CIADI. Waste Management Inc. vs México. Laudo arbitral. 26 de mayo de 2000.
3.2. Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI)
- CNUDMI. CME vs. República Checa. Laudo parcial. 3 de septiembre de 2001.
- CNUDMI. Gami Investments Inc. vs. México. Laudo arbitral. 15 de noviembre de 2004.
- CNUDMI. International Thunderbird Gaming Corporation vs. México. Laudo arbitral. 26 de enero de 2006.
- CNUDMI. Saluka Investments vs. República Checa. Laudo Parcial. 17 de marzo de 2006.
3.3. Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA)
- LCIA. Occidental Exploration and Production Co. vs. Ecuador. Laudo arbitral. 1 de julio de 2004.
4. CONCEPTOS JURÍDICOS
4.1. Ministerio de Minas y Energía
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Interpretación del artículo 34 de la Ley 685 de 2001. Concepto No. 509967. 2 de mayo de 2005.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Zonas de Reserva Forestal: procedimiento de las autoridades minera y ambiental. Concepto No. 607930. 12 de mayo de 2006.
- MINISTERUO DE MINAS Y ENERGÍA. Consulta Corporación Autónoma Regional de Risaralda sobre zonas excluibles de la minería. Concepto No. 2007-050650. 22 de noviembre de 2007.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Exploración y explotación en áreas de reserva forestal. Concepto No. 2008-003101. 14 de febrero de 2008.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Aplicación de la Ley 1382 de 2010. Concepto No. 2010-009651. 14 de abril de 2010.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Concepto jurídico sobre el fallo del Consejo de Estado sobre la Resolución 1197 de 2004. Concepto No. 2010-046070. 8 de septiembre de 2010.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Pronunciamiento sobre concepto previo del Parque Santurbán. Concepto No. 2010-065039. 13 de diciembre de 2010.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Aplicación del artículo 3 de la Ley 1382 de 2010. Concepto No. 2011-020148. 16 de mayo de 2011.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Concepto previo para declaración de zonas de exclusión. Concepto No. 2011-018889. 27 de mayo de 2011.
4.2. Ministerio de Medio Ambiente
- MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. Proyecto modificación Resolución No. 222 de 1994. Concepto No. 330624. 4 de diciembre de 2003.
- MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. Alcance del fallo proferido por el Consejo de Estado el 23 de junio de 2010. Concepto No. 1200-E2-110263. 7 de septiembre de 2010.
4.3. Otros
- CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 22 de marzo de 2001. Expediente No. 1324.
- INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EN RECURSOS BIOLÓGICOS ALEXANDER VON HUMBOLDT. Concepto técnico pertinente a la delimitación y caracterización de los ecosistemas de páramo. Oficio No. 2010-028440-2. 18 de marzo de 2010.
56
- PROCURADOR DELEGADO PARA ASUNTOS AMBIENTALES Y AGRARIOS DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN. Concepto relativo a la delimitación de zonas de páramo. Oficio No. 2010-06721. 22 de diciembre de 2002.
- PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. Concepto para la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 31, numeral 16, parcial, de la Ley 99 de 1993. Concepto No. 4931. 10 de marzo de 2010.
5. DOCTRINA
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- BEJARANO, Santiago y CÁRDENAS, Bernardo. Los tratados de inversión: aliados del inversionista extranjero. En: Mundo Minero. 2 de marzo de 2012. [En línea]. Consultado el 6 de mayo de 2012. Disponible en http://mundominero.com.co/2012/03/02/los-tratados-de-inversion-aliados-del-inversionista-extranjero/
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- RICAURTE DE BEJARANO, Margarita. Código de Minas Comentado. Universidad Externado de Colombia, 2da edición. Bogotá: 2010.
- SERRANO, Mayri y VÁSQUEZ, Victor Hugo. Las áreas naturales protegidas de Colombia. Conservación Internacional Colombia & Fundación Biocolombia. Bogotá: 2009.
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- VIANA, María José. El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá: 2007.
6. ARTÍCULOS DE PRENSA Y DOCUMENTOS DE ONGs
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- ANDI pide legislación que evite el conflicto entre sectores minero y ambiental. En: Revista Dinero. 31 de agosto de 2011. [En línea]. Consultado el 9 de mayo de 2012. Disponible en http://www.dinero.com/negocios/articulo/andi-pide-legislacion-evite-conflicto-entre-sectores-minero-ambiental/134476
- ANGLO GOLD ASHANTI COLOMBIA. ¿Cuál es el impacto de la minería? [En línea]. Consultado el 13 de abril de 2012. Disponible en http://www.anglogoldashanti.com.co/saladeprensa/Paginas/impacto-mineria.aspx
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- CONSTRUDATA. Sustracción de áreas en zona de reserva forestal. 2011. [En línea]. Consultado el 23 de mayo de 2012. Disponible en http://www.construdata.com/BancoConocimiento/S/sustraccion2011/sustraccion2011.asp
- DUGAN, Patrick. Conservación de humedales: un análisis de temas de actualidad y acción inmediata. Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza UICN. Suiza: 1992.
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- REYES, Elizabeth. La esperanza de Santurbán. En: Información Minera de Colombia. 12 de mayo de 2010. [En línea]. Consultado el 9 de mayo de 2012. Disponible en http://www.imcportal.com/contenido.php?option=shownews&newsid=5029&render=page
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7. INFORMES DE ENTIDADES GUBERNAMENTALES
- CABRERA, Edersson, ROMERO, Milton y ORTIZ, Néstor. Informe sobre el estado de la biodiversidad en Colombia: 2006-2007. Bogotá: Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. Bogotá: 2008. [En línea]. Consultado el 16 de abril de 2012. Disponible en http://www.humboldt.org.co/download/INSEB_2006-2007.pdf
- CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA (CMDB). Estudio de Impacto Ambiental para el relleno sanitario “El Parque”. Diciembre 8 de 2010.
- INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN DE RECURSOS BIOLÓGICOS ALEXANDER VON HUMBOLDT. Hacia la
conservación de los humedales de Colombia. En: Revista Biosíntesis, Boletín No. 9. Bogotá: 1999. [En línea]. Consultado el 2 de mayo de 2012. Disponible en http://www.humboldt.org.co/download/bol09.pdf
- LONDOÑO, Carlos Alberto; ZAPATA, Diana; et al. Metodología general para la presentación de estudios ambientales. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Bogotá: 2010.
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- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Así es el Código Minero. Colombia Minera. Bogotá: 2009.
- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. Memorias al Congreso Nacional 2006-2007- Sección B: Sector Minas. [En línea]. Consultado el 9 de mayo de 2012. Disponible en http://www.minminas.gov.co/minminas/downloads/ UserFiles/File/Sector%20Minas%2007.pdf
- UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA. Del proceso minero colombiano. Ministerio de Minas y Energía. Bogotá: 2010.
ANEXO 1
ÁREAS EXCLUIBLES DE LA MINERÍA CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO DE MINAS DE 2001 Y SU REFORMA
1. Sistema de Parques Nacionales Naturales
Definición Objetivos de conservación
Actividades Autoridad encargada Normas aplicables
“El conjunto de áreas excepcionales para el patrimonio nacional que, en beneficio de los habitantes de la nación y debido a sus características naturales, culturales o históricas, se reserva y se declara” 132 dentro de alguno de los siguientes tipos de áreas133:
a) Parque nacional b) Reserva natural c) Área natural única d) Santuario de flora e) Santuario de fauna f) Vía parque
Son considerados inalienables, inembargables, imprescriptibles (Constitución Política, artículo 63)
Su fin primordial no es su explotación económica sino su conservación y protección134. Objetivos ambientales135 1. Conservar la diversidad,
dándoles un régimen para que permanezcan sin deterioro.
2. Perpetuar en su estado natural las comunidades bióticas y las especies amenazadas de extinción para mantener la diversidad y asegurar la estabilidad ecológica.
3. Proteger ejemplares de fenómenos naturales para contribuir a la preservación del patrimonio común de la humanidad.
Permitidas136 - Conservación - Recuperación - Control - Investigación - Educación, recreación y
cultura Prohibidas137 - Introducción de fauna y
flora exótica - Vertimiento o uso de
sustancias tóxicas - Uso de productos
químicos - Actividades
agropecuarias - Actividades industriales
(petroleras, hoteleras, mineras)
Ministerio de Medio Ambiente - Reserva - Alinderación - Protección - Conservación - Desarrollo - Reglamentación Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales - Administración - Adelantar estudios para
reserva y delimitación - Otorgar permisos y
concesiones - Emitir concepto en el
proceso de licencia ambiental
- Decreto Ley 2811 de 1974
- Decreto 622 de 1977 - Ley 99 de 1993 - Decreto 216 de 2003 - Decreto 3572 de 2011
132 Artículo 327 del Decreto Ley 2811 de 1974; Artículo 1 del Decreto 622 de 1997
133 Artículo 329 del Decreto Ley 2811 de 1974
134 SERRANO, Mayri y VÁSQUEZ, Victor Hugo. Las áreas naturales protegidas de Colombia. Conservación Internacional Colombia & Fundación Biocolombia. Bogotá: 2009. Pg. 8
135 Artículo 328 del Decreto 2811 de 1974
136 Artículo 331 del Decreto Ley 2811 de 1974
137 Artículo 336 del Decreto Ley 2811 de 1974; Artículo 30 del Decreto 622 de 1997.
60
2. Áreas de Reserva Forestal
Definición
Objetivos de conservación Actividades Autoridad encargada Normas aplicables
“Aquellas áreas que son salvaguardadas por el Estado con el exclusivo fin de destinarlas al establecimiento, mantenimiento, o aprovechamiento racional permanente de los bosques que en ella existan o se establezcan, siempre que se garantice la recuperación y supervivencia de los bosques”138. Se pueden establecer en los siguientes tipos: 1. Productora: para obtener
productos forestales para comercialización o consumo
2. Protectora: para proteger los bosques u otros recursos naturales renovables
Están clasificadas en reservas de carácter nacional y de carácter regional, según la autoridad competente139
- Aprovechamiento racional de los bosques
- Garantizar la recuperación y supervivencia de los bosques
- Deben ser conservadas de manera permanente, con bosques naturales o artificiales
Permitidas Todas aquellas actividades económicas que no requieran obtener licencia ambiental140 Sustracción141 1. Cuando sea necesario
realizar actividades económicas que impliquen el cambio en el uso de los suelos, la remoción de bosques o cualquier actividad distinta de su aprovechamiento racional, siempre y cuando existan razones de utilidad pública o interés social
2. Cuando los propietarios de los predios ubicados dentro demuestren que sus suelos pueden ser utilizados en explotación diferente a la forestal y que no se perjudica
Ministerio de Medio Ambiente (Nacional) - Declaración - Reserva - Alinderación - Sustracción - Integración - Recategorización Corporaciones Autónomas Regionales (Regional) - Declaración - Reserva - Alinderación - Sustracción - Integración - Recategorización
- Decreto Ley 2811 de 1974
- Ley 99 de 1993 - Ley 1450 de 2011
138 Artículo 205 del Decreto Ley 2811 de 1974
139 Ley 99 de 1993
140 ALVAREZ, Gloria Lucía. Las áreas protegidas en Colombia, Op. Cit. Pg. 72.
141 Artículo 210 del Decreto Ley 2811 de 1974
61
Reservas Forestales de la Ley 2da de 1959
Se establecen con carácter de Zonas Forestales Protectoras y Bosques de Interés general y se distinguen las siguientes zonas142: - ZRF del Pacífico - ZRF Central - ZRF del Río Magdalena - ZRF de la Sierra Nevada de
Santa Marta - ZRF de la Serranía de los
Motilones - ZRF del Cocuy - ZRF de la Amazonía Por naturaleza son de utilidad pública e interés social. Son además de carácter nacional143.
- Desarrollo de la economía forestal
- Conservación de las aguas - Conservación del suelo - Preservación de la fauna
silvestre
Solo se podrá permitir el aprovechamiento persistente de los bosques
Ministerio de Medio Ambiente144 - Declaración - Reserva - Alinderación - Sustracción - Integración - Recategorización
- Decreto 2278 de 1953 - Ley 2da de 1959 - Decreto 111 de 1959 - Ley 1021 de 2006
142 Artículo 1 de la Ley 2da de 1959
143 ALVAREZ, Gloria Lucía. Las áreas protegidas en Colombia, Op. Cit. Pg. 71.
144 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 22 de marzo de 2001. Expediente No. 1324.
62
145 Artículo 13 del Decreto 2372 de 2010
146 ALVAREZ, Gloria Lucía. Las áreas protegidas en Colombia, Op. Cit. Pg. 88.
147 FUNDACIÓN BIOCOLOMBIA. Criterios para la declaratoria de áreas naturales protegidas de carácter regional y municipal. Ministerio de Medio Ambiente. Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales. Bogotá: 1997.
148 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-598 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. 27 de julio de 2010. Expediente No. D-7980.
149 ALVAREZ, Gloria Lucía. Las áreas protegidas en Colombia, Op. Cit. Pg. 90.
3. Parques Naturales Regionales
Definición
Objetivos de conservación Actividades Autoridad encargada Normas aplicables
“Espacio geográfico en el que paisajes y ecosistemas estratégicos en la escala regional mantienen la función, estructura y composición, así como los procesos ecológicos y evolutivos que los sustentan y cuyos valores naturales y culturales asociados se ponen al alcance de la población humana para destinarlas a su preservación, restauración, conocimiento y disfrute” 145.
No hay reglamentación general que establezca cuáles son los objetivos que persiguen146. El legislador buscó que las regiones pudieran reservar y administrar sus propios Parques, siguiendo los mismos lineamientos y objetivos de manejo de los de carácter nacional147. Deben ser conservados y manejados para mantener a perpetuidad sus condiciones naturales. Propósito Destinar a la preservación, restauración, conocimiento y disfrute la estructura y composición de los paisajes y ecosistemas pertenecen a ellos148.
No hay reglamentación general que establezca las actividades que resultan compatibles con sus fines149. Permitidas - Investigación - Educación - Recreación
Corporaciones Autónomas Regionales - Reserva - Alinderación - Administración - Reglamentación de su
uso y funcionamiento
- Ley 99 de 1993 - Decreto 2372 de 2010
63
150 Artículo 2 de la Resolución 769 de 2001
151 ALVAREZ, Gloria Lucía. Las áreas protegidas en Colombia, Op. Cit. Pg. 171.
152 FIERRO, Julio. Cartografía de conflictos. En: Políticas Mineras de Colombia. Bogotá: 2011.
153 ALVAREZ, Gloria Lucía. Las áreas protegidas en Colombia, Op. Cit. Pg. 172.
4. Ecosistemas de páramo
Definición
Objetivos de conservación Actividades Autoridad encargada Normas aplicables
“El ecosistema de alta montaña, ubicado entre el límite superior del bosque andino y, si se da el caso, con el límite inferior de los glaciares o nieves perpetuas, en el cual domina una vegetación herbácea y de pajonales, frecuentemente frailejones y pueden haber formaciones de bosques bajos y arbustivos y presentar humedales como los ríos, quebradas, arroyos, turberas, pantanos, lagos y lagunas”150 No son en sí mismos una categoría jurídica de protección pero pueden ser amparados bajo cualquier figura de conservación ambiental de aquellas concebidas en la legislación nacional151.
Los páramos son las principales zonas de recarga de acuíferos, por lo que son un ecosistema generoso en cuanto al flujo de aguas152. Es uno de los ecosistemas con mayor afectación antrópica por cubrir gran parte de las cordilleras.
Permitidas153 - Control y vigilancia - Restauración ecológica - Repoblación de
especies silvestres - Erradicación de
especies exóticas - Investigación científica - Recreación pasiva Todo proyecto, obra y actividad que se pretenda realizar en los páramos debe ser desarrollado atendiendo los criterios que se definan en el plan de manejo que se prevean en el mismo o según los permitidos por la categoría de manejo bajo la cual se haya declarado.
Ministerio de Medio Ambiente - Delimitación Corporaciones Autónomas Regionales - Zonificación - Ordenamiento - Determinación del
régimen de uso
- Ley 99 de 1993 - Resolución 769 de 2002
del Ministerio de Medio Ambiente
- Ley 1450 de 2011
64
154 Artículo 2
155 Para incluir un humedal en la Lista Ramsar, el artículo 2.1 de la Convención ha establecido que las Partes deben evaluar la importancia del humedal, para lo que las Partes Contratantes han elaborado criterios específicos para identificar los sitios que cumplen los requisitos para ser inscritos en la Lista (COP CONVENIO DE RAMSAR. Criterios para la identificación de Humedales de Importancia Internacional aprobados por la Conferencia de las Partes Contratantes en sus reuniones 7° (1999) y 9° (2005) para orientar la aplicación del artículo 2.1 de la Convención sobre designación de sitios Ramsar. Suiza: 2006.)
156 http://www.businesscol.com/noticias/fullnews.php?id=2879
5. Humedales designados dentro de la Lista de Importancia Internacional de la Convención Ramsar
Convención Ramsar relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas
- Tratado intergubernamental aprobado el 2 de febrero de 1971 en la localidad iraní de Ramsar que entró en vigor en 1975 - Objetivos mantener las características ecológicas de los humedales designados dentro de la Lista y planificar el uso sostenible del resto de los humedales
del territorio - Se dejó de lado el uso de la expresión “especialmente como hábitat de aves acuáticas” pues se amplió el alcance de la Convenc ión hasta abarcar la
conservación y uso racional de los humedales en todos sus aspectos - No es una reglamentación ni prevé sanciones por el incumplimiento de sus disposiciones - Obligaciones
1. Designar en el momento de la adhesión al Tratado al menos un sitio para ser incluido en la Lista de Humedales de Importancia Internacional para promover su conservación154 y seguir designando humedales idóneos155 en su territorio para ser incluidos en la lista, a ampliar los que ya están incluidos, a retirar de la lista o reducir los límites de los humedales ya incluidos.
2. Que las partes se informen acerca de las modificaciones de las condiciones ecológicas de los humedales incluidos en la Lista que se hayan producido o puedan producirse como consecuencia del desarrollo tecnológico, de la contaminación o de cualquier otra intervención del hombre.
3. Incluir las cuestiones relativas a la conservación de los humedales en los planes nacionales de uso del suelo y a elaborar una planificación que favorezca el uso racional de los humedales de su territorio.
4. Establecer reservas naturales de humedales en su territorio, así estos estén o no inscritos dentro de la Lista Ramsar. - Introducción en Colombia
Incorporada y aprobada por la legislación interna por medio de la Ley 357 de 1997
Ratificada y adherida en junio de 1998
Entró en vigor en octubre de 1998
Compromisos Al inscribir un humedal en la Lista, Colombia se compromete ante la comunidad internacional, a (i) mantener el carácter ecológico de los humedales y a (ii) continuar usando de manera racional el agua156
El país recibe el reconocimiento internacional por la gestión que se adelanta en el área
65
157 Artículo 1.1. de la Convención Ramsar
158 GRUPO LAUCA. ¿Qué es la Convención Ramsar sobre los humedales? Madrid: 2009. [En línea]. Consultado el 2 de mayo de 2012. Disponible en http://www.grupolauca.com/pdf/22.pdf
159 Resolución 157 de 2004
160 DUGAN, Patrick. Conservación de humedales: un análisis de temas de actualidad y acción inmediata. Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN). Suiza: 1992. Pg. 34.
161 INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN DE RECURSOS BIOLÓGICOS ALEXANDER VON HUMBOLDT. Hacia la conservación de los humedales en Colombia. En: Revista Biosíntesis, Boletín No. 9.
Bogotá: 1999. [En línea]. Consultado el 2 de mayo de 2012. Disponible en http://www.humboldt.org.co/download/bol09.pdf
162 Ley 357 de 1997
Definición
Objetivos de conservación Humedales Incluidos en la Lista
Autoridad encargada Normas aplicables
“Extensiones de marisma, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de agua, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros157” La cobertura se hace extensiva a una amplia variedad de tipos de ecosistemas acuáticos incluyendo ríos, aguas costeras someras y arrecifes de coral158. Los sitios Ramsar no son áreas protegidas en Colombia, solamente ostentan un reconocimiento internacional pero la autoridad ambiental podrá declarar el área dentro de una categoría o figura de manejo ambiental159.
Los humedales son un ecosistema donde el agua es el principal factor controlador del medio y la vida tanto vegetal como animal asociada a él160 por lo que debe protegerse para asegurar el mantenimiento de su diversidad biológica161. Los humedales prestan funciones hidrológicas y ecológicas de vital interés para el desarrollo nacional por lo que resulta indispensable prevenir su deterioro y garantizar su uso sostenible162.
- Sistema Delta Estuarino del Río Magdalena, Ciénaga Grande Santa Marta
Fecha: 18/06/1998
Norma: D.224/1998
- Laguna de la Cocha
Fecha: 08/01/2001
Norma: D.698/2000
- Delta del Río Baudó
Fecha: 05/06/2004
Norma: D.1667/2002
- Complejo de Humedales Laguna del Otún
Fecha: 25/06/2008
Norma: D.2881/2007
- Sistema Lacustre de Chingaza
Fecha: 25/06/2008
Norma: D.233/2008
Ministerio de Medio Ambiente - Designar los
humedales
- Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas
- Ley 99 de 1993 - Política Nacional para
Humedales Interiores de Colombia (2002)
- Resolución 157 de 2004
66
ANEXO 2
CONFLICTO DE TÍTULOS MINEROS CON ÁREAS EXCLUÍBLES DE LA MINERÍA163
Área Protegida Área total (Ha) Área afectada por títulos (Ha)
Porcentaje No. de títulos
Parque Nacional Natural
10.421.513
45.175
0,4%
45
Parque Nacional Regional
51.497
251
0,5%
5
Zona de Reserva Forestal Protectora
468.593
264.140
56,4%
327
Zona de Reserva Forestal de la Ley 2da
43.801.089
6.685.556
46,8%
1.181
Ecosistemas de páramo
1.187.343
112.533
9,5%
361
Humedales Ramsar
711.334
326.549
45,9%
203
TOTAL
566. 641.369
7.434.204
13,12%
2122
163 FIERRO, Op. Cit.
** Tomado de: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. Minería en zonas de protección ambiental. [En línea]. Consultado el 10 de enero de 2012. Disponible en http://www.infoandina.org/node/28477
CONVENCIONES
MAPA DE TÍTULOS Y SOLICITUDES MINERAS SUPERPUESTAS CON ZONAS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL
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68
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