luis castillo - hacia una reformulación del principio de proporcionalidad

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ESPECIAL

GACETA CONSTITUCIONAL Nº 8

ESPECIAL

Hacia una reformulación delprincipio de proporcionalidad

Luis CASTILLO CÓRDOVA*

Ante la constatación de que los derechos fundamentales valen su conteni-do y que este no se encuentra claramente determinado en la Constitución,el autor se pregunta sobre los modos para que esto pueda lograrse. Alrespecto, explica las incongruencias que el principio de proporcionalidadtrae consigo a estos efectos, proponiendo una metodología armoniosa ocoherentista, que concibe a la Constitución y a los derechos fundamenta-les como un todo unitario y sistemático.

RESUMEN

I. INTRODUCCIÓNSi preguntásemos qué significa un derecho fun-damental, sería pacífico afirmar y admitir quetodo derecho fundamental significa (y, por tan-to, vale) su contenido. Al Derecho le importasolo el contenido jurídico de un derecho funda-mental, no el posible significado ético, políti-co o social. En todo caso, también le interesaestas dimensiones conceptuales en la medidaque tengan relevancia jurídica. Pues bien, ha-blar de un contenido jurídico de los derechosfundamentales significa al menos reconocerque un derecho fundamental tiene un conteni-do constitucional. Y digo al menos porque in-cluso desde una posición iusnaturalista es po-sible sostener un nivel jurídico –y por tanto

exigible– metaconstitucional. Reconocer quetodo derecho fundamental tiene un contenidoconstitucionalmente reconocido y exigible lle-va a admitir que una de sus fuentes normativases la Constitución. Desde el Derecho positivohay que acudir a la Constitución para saber quées lo que significa (y, por tanto, vale) un dere-cho fundamental. Luego, y secundariamente,será obligado acudir a la ley, ya sea para termi-nar de definir el contenido constitucional delderecho, ya sea para seguir definiendo el con-tenido jurídico del mismo.

Nos es difícil constatar que las distintas disposi-ciones referidas a los derechos fundamentales (dis-posiciones iusfundamentales) son enunciados

* Investigador Contratado Doctor adscrito al Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de A Coruña (España). Profesor dela Universidad de Piura.

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E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

abiertos y generales que no precisan completa-mente ni el supuesto de hecho ni las consecuen-cias jurídicas. Consecuentemente, la aplicaciónde las disposiciones iusfundamentales no serealizará –al menos no inicial ni directamente–a través del procedimiento de subsunción. Estaes posible de desarrollar solo en los casos enlos que la disposición contempla con claridadtanto el supuesto de hecho como la consecuen-cia jurídica, de modo que el intérprete se limitaa establecer si los hechos que analiza coinci-den –se subsumen– o no dentro del supuesto dehecho normativo, a fin de aplicar o no la co-rrespondiente consecuencia jurídica. La cons-tatación de que las normas iusfundamentalesque definen el contenido constitucional de losderechos fundamentales son abiertas, genéricase imprecisas, exige un específico método deinterpretación constitucional distinto de la merasubsunción1.

Si el derecho fundamental significa su conteni-do constitucional, y la Constitución ha recono-cido el derecho en normas vagas e imprecisas,la pregunta es obligada, ¿cómo determinar elcontenido constitucional de un derecho funda-mental? Con otras palabras, ¿qué mecanismosexisten para concretar y precisar la disposiciónabierta que reconoce un derecho fundamental?Uno de los mecanismos o herramientas herme-néuticas propuesta por la dogmática constitucio-nal y recibida y aplicada normalmente por el in-térprete constitucional (entre ellos los órganossupremos de interpretación constitucional) es elllamado principio de proporcionalidad.

El presente trabajo tiene por finalidad abordarel estudio del principio de proporcionalidadcomo elemento que en cada caso concreto per-mite establecer una determinación iusfunda-mental. Este estudio se elaborará en las tressiguientes etapas: en la primera se analizaráen qué consiste el principio de proporcionali-dad; en la segunda se intentará determinar las

incongruencias que el principio trae consigo, yen una tercera se pretenderá establecer al me-nos las líneas generales de una propuesta meto-dológica que supere esas incongruencias.

II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. Presupuestos metodológicos

A. Un concepto de derechos fundamen-tales

Para entender la mecánica y la finalidad delprincipio de proporcionalidad tal y como sesuele concebirlo, es necesario partir de los pre-supuestos desde los cuales se formula. Estospresupuestos atañen al menos a las dos siguien-tes categorías jurídicas: los derechos fundamen-tales y la Constitución. Solo es posible com-prender el principio de proporcionalidad a par-tir de un determinado modo de entender una yotra categoría.

Los derechos fundamentales son entendidoscomo principios, y los principios son entendi-dos como mandatos de optimización. En pala-bras de Alexy “los principios son mandatos deoptimización, que están caracterizados por elhecho de que pueden ser cumplidos en diferen-te grado y que la medida debida de su cumpli-miento no solo depende de las posibilidadesreales sino también de las jurídicas”2. A partirde este modo de entender los principios, se haarribado a las siguientes dos consecutivas con-secuencias. La primera es que los derechos fun-damentales en sí mismos considerados tienenuna amplitud ilimitada. Toda disposición ius-fundamental genera un ámbito de protecciónprácticamente ilimitado en la medida que vie-ne conformado por “todo el espectro de nor-mas y de posiciones jurídicas que sea posiblerelacionar en principio semánticamente con elderecho tipificado en la Constitución”3. Estaconformación o adscripción tiene carácter pri-ma facie y se lleva a cabo con base en criteriosmuy laxos, ya que “[b]asta que la norma o la

1 STÜCK, Hege. “Subsumtion und Abwägung”. En: Archiv für Rechts– und Sozialphilosophie. 84, 1988, p. 409 y ss.

2 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdéz, CEC, Madrid, 1993, p. 86.

3 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Cons-titucionales, Madrid, 2003, p. 460.

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posición jurídica correspon-diente tenga por lo menos unapropiedad que la relacionecon la disposición iusfunda-mental, para que se le puedaconsiderar como una norma oposición adscrita prima fa-cie”4. Este ámbito jurídicoequivale al contenido consti-tucional de los derechos fun-damentales, aunque con ca-rácter prima facie5. Precisa-mente porque nos hallamosante un verdadero contenidoconstitucional del derechofundamental es que no cual-quier lesión, agresión, vulne-ración o sacrificio del mismo será permitida,sino solamente la que se manifiesta como pro-porcionada o razonable6.

La segunda consecuencia es que ese contenidoconstitucional prima facie ilimitado de un de-recho fundamental puede llegar a contraponer-se y entrar en conflicto con el contenido primafacie ilimitado de otro derecho fundamental obien jurídico constitucional7. Este conflicto en-tre contenidos constitucionales prima facie ili-mitados será resuelto estableciendo contenidosdefinitivos, lo cual se lograría conseguir a tra-vés de la formulación de una regla de prece-dencia completamente definida en sus supues-tos de aplicación8. Según Alexy9, cuando ocu-rre una colisión entre principios (derechos

fundamentales), es decir, cuan-do uno de ellos dispone unaprohibición y el otro una per-misión sobre un mismo asunto,y dado que los dos no puedenregir al mismo tiempo, uno delos principios deberá ceder,ante el otro. Para saber el prin-cipio que ha de ceder, se ha deestablecer una relación de pre-cedencia condicionada (einebedingte Vorrangrelation). Estaprecedencia, que no es generalsino que está referida siemprede unas concretas circunstan-cias, es consecuencia de la apli-cación de la llamada ley de co-

lisión (Der Regelkonflikt) y que se define de lasiguiente manera: “las condiciones bajo las cua-les un principio precede a otro constituyen el su-puesto de hecho de una regla que expresa la con-secuencia jurídica del principio precedente”10.

La relación de precedencia que se llegue a es-tablecer determinará cuál derecho fundamentalprevalecerá sobre el otro derecho fundamentalque se le contrapone y respecto del cual se for-mula el conflicto constitucional. La prevalen-cia significará que habrá un derecho fundamen-tal cuyo contenido constitucional –prima facie–experimentará una optimización a costa de larestricción o sacrificio del contenido constitu-cional –también prima facie– del otro derechofundamental. Es connatural al carácter prima

La relación de prece-dencia que se llegue a es-tablecer determinará cuálderecho fundamental preva-lecerá sobre el otro derechofundamental que se le con-trapone y respecto del cualse formula el conflicto cons-titucional ... [U]n derechofundamental ... experimen-tará una optimización a cos-ta de la restricción o sacri-ficio del contenido constitu-cional ... del otro ...

”

“

4 Ídem.

5 Es la traslación de la categoría deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D. Lo correcto y lo bueno. Traducción deRodríguez, L., Sígueme, Salamanca 1994, p. 35 y ss.

6 Solo así se entienden afirmaciones como la siguiente: “Una ley está justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando lalesión que supone en un derecho aparece como razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de unfin legítimo”. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 239.

7 El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como “dos normas, aplicadas independientemente, conducen aresultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorio”. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87.

8 Por eso es que dentro de esta lógica conflictivista la ponderación no resulta siendo una alternativa a la subsunción, porque laprimera acabaría en la formulación de una regla cuya aplicación ocurriría a través del procedimiento de subsunción. PRIETOSANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalis-mos (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 144 y ss.

9 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89.

10 Ibíd., p. 94.

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facie su derrotabilidad en su camino a adquirirdefinitividad11, de modo que el conflicto cons-titucional se decidiría estableciendo un dere-cho vencedor y un derecho vencido. Solo en elcaso del derecho vencedor, su contenido cons-titucional inicialmente prima facie se convierteen contenido constitucional definitivo. La res-tricción del contenido constitucional del dere-cho vencido solo podrá ocurrir en la parte desu supuesto núcleo duro si se parte desde la basedogmática de las teorías absolutas12, o podráocurrir en cualquier parte de su contenido si separte de las teorías relativas13.

B. Un concepto de ConstituciónEl manifestado modo de entender los derechosfundamentales como principios, así como lasdos comentadas consecuencias, solo es posiblecon un determinado modo de entender la Cons-titución. En su concepción clásica, la Constitu-ción se presenta como la norma jurídica funda-mental destinada a limitar positiva y negativa-mente el ejercicio del poder público14, hoy ex-tendida también al poder privado. Pues bien, elmodo de entender los derechos fundamentalesantes referido solo es posible si se entiende quela Constitución se ha convertido en una barrerafranqueable y disponible por parte del poder,siempre que existan buenas razones para ello.Con esto la Constitución pierde un carácter

esencial: su normatividad15. La perdida, aunqueparcial, ocurre porque el ejercicio del contenidoconstitucional de determinados derechos funda-mentales admite y exige restricciones16, lesio-nes17 y sacrificios18 del contenido constitucionalde otros derechos fundamentales. Estas restric-ciones, lesiones y sacrificios son referidos delcontenido constitucional –prima facie– de de-rechos fundamentales, es decir, son restriccio-nes, lesiones y sacrificios de la Constituciónmisma, con la pérdida de exigibilidad y vincu-lación hacia ella y consecuente abandono de sunormatividad.

Contra esta afirmación podría sostenerse quees la propia Constitución la que, si bien no ex-presamente sí tácitamente, permite y ordena pri-mero, la consideración de los derechos funda-mentales como mandatos de optimización en-tendidos como mandatos de expansión ilimita-da prima facie; y segundo, la resolución de losconflictos de los derechos fundamentales, esta-bleciendo reglas de precedencia condicionada,es decir, mediante la jerarquización ad casumde los derechos fundamentales. Sin embargo,esta respuesta sería verdadera si es que es posi-ble sostener que ese modo de entender los de-rechos fundamentales es el único modo posibley constitucionalmente correcto de concebirlos.Sin embargo, y como más adelante se abordará,

11 MORESO, José Juan. “Conflictos entre principios constitucionales”. En: CARBONELL, Miguel (coordinador).Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 105 y ss.

12 Como bien se ha puesto de relieve, en estas teorías “la periferia puede ser restringida, según las necesidades que se deriven deotros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitución o que sean relevantes en la vida social”. BER-NAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 405.

13 Sobre la teoría relativa se ha manifestado que según ella “el contenido esencial es aquello que queda después de una pondera-ción. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aun cuandoen el caso particular no dejen nada del derecho fundamental”. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit.,p. 88. Y es que “[p]ara esta teoría no existe, pues, algún elemento permanente identificable como contenido esencial del dere-cho”. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estu-dios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21.

14 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, cuarta reimpresión, traducción de Alfredo Gallego Anabitarte,Ariel, Barcelona, 1986, p. 149.

15 Sobre el principio de normatividad de la Constitución, cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y elTribunal Constitucional. Tercera edición, cuarta reimpresión, Civitas, Madrid, 2001, p. 197 y ss.

16 Término empleado por Prieto Sanchís. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit.,p. 227.

17 Término empleado también por Prieto Sanchís. Ibíd., p. 239.

18 Así, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unnötiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert,“Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. En: Veröffentlichungen der Verei-nigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61, 2002, p. 25.

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existe un modo distinto de entender los dere-chos fundamentales como principios que per-mite superar esta deficiencia de normatividad.

Ahora es necesario poner de manifiesto que lapérdida del carácter normativo de la Constitu-ción viene muy vinculada con la pérdida delcarácter sistemático y unitario de su lectura einterpretación. En efecto, quienes entienden quelos derechos fundamentales son principios en-tendidos como mandatos de expansión ilimita-da prima facie, basan su modo de entender lasnormas iusfundamentales (y los derechos fun-damentales ahí contenidos) en que la Constitu-ción que las contienen no se presta para unainterpretación sistemática y unitaria, sino quepor lo contrario lo debido es una interpretaciónaislada de la literalidad de cada precepto cons-titucional. Así, se detienen solo en el texto gra-matical de cada disposición constitucional a lahora de definir lo constitucionalmente prescri-to, y al hacerlo obtienen como posible el si-guiente resultado: la expansión ilimitada primafacie de un derecho fundamental obliga a hacero dejar de hacer algo que la expansión ilimita-da prima facie del derecho fundamental con-trapuesto prohíbe hacer o dejar de hacer. Con-secuentemente lejos de concebir a la Constitu-ción como un sistema que permite y exige unainterpretación como si de una unidad se trata-se, es concebida y tratada como una realidadllena de contradicciones. Estas contradiccionesse solucionarían, precisamente, a través de laregla de precedencia de derechos fundamenta-les antes mencionada. A través de ella se deter-minaría cuál de las dos interpretaciones aisla-das y literales de un precepto constitucional hade ser la constitucionalmente correcta debido aque no pueden ser ambas a la vez por contra-dictorias.

2. Los juicios en los que se divideSi la Constitución es una realidad que contienemandatos iusfundamentales contradictoriosque disponen la optimización de los derechos

fundamentales, de modo que estos considera-dos individualmente conducen a resultadosconstitucionales opuestos, surge la cuestión deestablecer un mecanismo interpretativo quehaga posible la determinación o concreción delmandato de optimización dentro de unas con-cretas circunstancias. Este mecanismo estable-cido y generalmente admitido es el llamado jui-cio de ponderación o juicio de proporcionali-dad en sentido estricto.

Este juicio es uno de los tres en los que se divi-de el llamado principio de proporcionalidad.Este principio, dentro de la consideración delos derechos fundamentales como principios,es empleado como un instrumento que permiteestablecer cuando la restricción, lesión o sacri-ficio prima facie del contenido constitucionalde un derecho fundamental, debe ser conside-rada como constitucionalmente correcta y conello convertirse en definitiva. Para que ello ocu-rra, la medida que contiene la mencionada res-tricción, lesión o sacrificio debe ser una medi-da idónea, necesaria y ponderada (o proporcio-nada en sentido estricto)19.

Que sea idónea significa que la agresión delcontenido constitucional prima facie de un de-recho fundamental debe perseguir una finali-dad constitucionalmente válida y debe ademásser apta para conseguir esa finalidad. Si unaviolación de un derecho fundamental cumpleesta doble exigencia, deberá ser consideradacomo una medida que cumple con el juicio denecesidad. Ser calificada de idónea una agre-sión a un derecho fundamental no la conviertenecesariamente en constitucional, sino que a lavez ha de ser necesaria. Una violación de underecho fundamental es necesaria cuando no esposible optar por otra medida menos violatoriadel derecho fundamental e igualmente eficazpara alcanzar la finalidad constitucional perse-guida. Si este fuese el caso, se dice que la agre-sión del derecho fundamental además de idó-nea es necesaria.

19 Sobre estos tres elementos véase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.cit., p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de propor-cionalidad. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.

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Pero para que la referida agre-sión deba ser consideradacomo constitucionalmente per-mitida, ha de superar un juiciomás llamado de proporcionali-dad en sentido estricto o sim-plemente ponderación, y es so-bre el cual conviene detenerseun poco más siguiendo a Ro-bert Alexy, quien con más for-tuna ha teorizado las dos últi-mas décadas sobre este juicio.El reconocido profesor alemánha formulado lo que él ha de-nominado “ley de la pondera-ción” (Das Abwägungsgesetz)de la siguiente manera: “Cuan-to mayor es el grado de la no satisfacción o deafectación de un principio, tanto mayor tieneque ser la importancia de la satisfacción delotro”20. Con base en esta definición, Alexy di-vide en tres pasos la aplicación del juicio pon-derativo. Tomando como base la presencia dedos principios (derechos fundamentales) opues-tos, en el primer paso se definirá el grado de lano satisfacción o, lo que es lo mismo, el gradode afectación o sacrificio de uno de los princi-pios; en el segundo se definirá el grado de im-portancia de la satisfacción del principio opues-to; para en un tercer paso definir si la importan-cia de la satisfacción del principio contrariojustifica el sacrificio del otro principio21.

La ley de la ponderación, consecuentemente,opera con magnitudes graduables según unamayor o menor intensidad en el sacrificio o enla importancia de la satisfacción de los dere-chos fundamentales contrapuestos. Para haceroperativa esta ley, Alexy propone utilizar tresintensidades distintas: leve, medio y grave. Así,

“el grado de la no satisfaccióno de la afectación de un prin-cipio y la importancia de la sa-tisfacción del otro son objetode valoración como l, m o g”22.

Los tres pasos y las respecti-vas magnitudes quedarían for-mulados de la siguiente mane-ra, siendo Pi un principio y Pjel otro. En lo que respecta alprimer paso, el grado de inter-vención en Pi dentro de lascircunstancias de un caso con-creto quedaría denotado de lasiguiente manera: IPiC. En loque respecta al segundo paso,

el grado de importancia del otro principio enlas circunstancias de un caso concreto queda-ría formulado de la siguiente manera: WPjC. Yen lo que respecta al tercer paso se compara lasdos valoraciones (leve, medio grave) atribui-das en los dos pasos anteriores. La compara-ción permite establecer nueve posibles respues-tas: tres en las que Pi precede a Pj23; tres en lasque Pj precede a Pi24 y otras tres en las que hayempate25.

Con afán de clarificar más este razonamientoponderativo, Alexy propone lo que denominacomo fórmula del peso (Die Gewichtsformel),“fórmula que exprese el peso de un principiobajo las circunstancias del caso concreto, o demanera más breve, su peso concreto”26. La fór-mula toma la siguiente expresión:

GPi,jC = IPiC WPjC

Esta fórmula se lee de la siguiente manera: el pesoconcreto (G) de Pi en relación con Pj dentro de

La ley de la ponde-ración ... opera con mag-nitudes graduables se-gún una mayor o menorintensidad en el sacrifi-cio o en la importanciade la satisfacción de losderechos fundamenta-les contrapuestos. Parahacer operativa estaley, Alexy propone uti-lizar tres intensidadesdistintas: leve, medio ygrave.

”

“

20 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 161.

21 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles deEspaña, Madrid, 2004, p. 49.

22 Ibíd., p. 60.

23 Esas tres son: IPiC: g / WPjC: l; IPiC: g / WPjC: m; IPiC: m / WPjC: l.

24 Las tres posibilidades son: IPiC: l / WPjC: g; IPiC: m / WPjC: g; IPiC: l /WPjC: m.

25 Las tres posibilidades de empate son: IPiC: l / WPjC: l; IPiC: m / WPjC: m; IPiC: g / WPjC: g.

26 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 67.

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unas circuns-tancias C esigual al co-ciente resul-tante de divi-dir el gradode afectaciónde Pi en lascircunstan-cias C, entreel grado deimportanciade Pj en lascircunstan-cias C. Laaplicación deesta fórmula

matemática requiere asignar valores numéricos acada una de las dos magnitudes: el grado de le-sión y el grado de importancia. Alexy propo-ne los siguientes valores numéricos: para leve,un valor de 1 (es decir 20); para medio, unvalor de 2 (es decir 21) y a grave, un valor de4 (es decir, 22).

Así, cuando el intérprete constitucional tengaque resolver una cuestión iusfundamental queatañe a dos principios (derechos fundamenta-les) que debido a la optimización ordenadachocan, se ha de limitar a asignar valores nu-méricos a las magnitudes que representan tantoa la lesión del derecho fundamental agredidocomo a la satisfacción del derecho fundamen-tal cuya optimización se pretende privilegiar.Operando aritméticamente estos dos valores,

el intérprete podrá establecer la relación deprecedencia condicionada de uno de los prin-cipios en juego sobre el otro al que se contra-pone. De esta manera, con base en leyes (de lacolisión y de la ponderación) y de fórmulas(la fórmula del peso) se llegaría a resolver lasdistintas colisiones iusfundamentales que sepresentarían entre derechos fundamentales.

III. CRÍTICA AL PRINCIPIO DE PROPOR-CIONALIDAD

1. A sus presupuestos metodológicos

El modo de entender tanto los derechos funda-mentales como la Constitución que los contieneno está exento de críticas, las que se pasarán aformular brevemente. La primera es que noexiste ninguna exigencia constitucional queobligue concebir los derechos fundamentales taly como los concibe las teorías conflictivistas.El único acuerdo, por tratarse de un hecho ob-jetivo, es que las disposiciones iusfundamenta-les son mandatos abiertos y genéricos que re-quieren de concreciones. Sin embargo, y másallá del acierto de las críticas que al modeloalexyano sobre la distinción entre reglas y prin-cipios ha formulado Jürgen Habermas (quienadvierte que los derechos fundamentales no tie-nen carácter teleológico, sino deontológico)27,Aulis Aarnio (quien repara en que los princi-pios se asemejan a las reglas en cuanto o secumplen o no se cumplen)28 y Luis Prieto (quienplantea que los principios no tienen por qué sernecesariamente mandatos de optimización ocarecer de condiciones de aplicación)29, de la

27 Según Habermas, “[l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse otras normas, tienen un sentidodeontológico, los valores, en cambio un sentido teleológico. Las normas válidas obligan a sus destinatarios sin excepción y porigual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de comportamiento, mientras que los valores hayque entenderlos como preferencias intersubjetivamente compartidas”. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Cuarta edi-ción, traducción de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 2005, p. 328.

28 Según este autor, “Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expresión. El principio mismo no puede, concep-tualmente, ser un mandato de optimización. Dicho mandato es una proposición normativa acerca de los principios, y como tal esnecesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de optimización no puede ser aplicado “más omenos”. O se optimiza o no se optimiza”. AARNIO, A. “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”. En: Anuario da Facultadede Dereito da Universidade da Coruña 4, 2000, p. 596.

29 Según Prieto, “creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto dehecho o condición de aplicación, (…). Pero, de otra parte, son principios también las llamadas directrices o mandatos de optimi-zación, que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonomía del deber que incorporan,consistente en seguir una cierta conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida (…). En la primera acepción, losprincipios no tienen por qué ser mandatos de optimización, sino que pueden requerir un comportamiento cierto y determinado.En la segunda acepción, creo que los principios no tienen por qué carecer de condición de aplicación o, al menos, no es esto lodecisivo”. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 180.

... de la exigencia dedeterminación y concre-ción no se sigue nece-sariamente que los de-rechos fundamentalesdeban concebirse comouna realidad que se ex-pande ilimitadamenteen su contenido consti-tucional. Lo único que síse concluye es que lasdisposiciones iusfunda-mentales son abiertas ygenéricas...

”

“

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exigencia de determinación y concreción no sesigue necesariamente que los derechos funda-mentales deban concebirse como una realidadque se expande ilimitadamente en su contenidoconstitucional. Lo único que sí se concluye esque las disposiciones iusfundamentales sonabiertas y genéricas, que no definen de modoacabado los supuestos de hecho a los que se hade aplicar.

Es verdad que la persona humana es un fin ensí misma y nunca un medio30, por lo que el De-recho –a través del reconocimiento y garantíade los derechos fundamentales– se ha compro-metido seriamente en la consecución por partede la persona humana de los bienes humanossuficientes para satisfacer sus necesidades hu-manas y adquirir grados de perfeccionamientohumano31; pero esto no habilita a confundir in-determinación semántica con expansión ilimi-tada jurídica. No toda acción que comparta al-guna propiedad con la literalidad de una dispo-sición iusfundamental forma parte del conteni-do constitucional del derecho ahí recogido ensu nome iuris, y no lo conforma porque el dere-cho fundamental si bien se define a partir de lasemántica o literalidad de una disposición, nose agota en ella. No es una realidad sin causa ysin fin, sino que su causa y su fin será la perso-na humana, más precisamente, el pleno desa-rrollo de la persona humana. Una acción formaparte del contenido constitucional en la medi-da que no solo comparte una propiedad semán-tica con la disposición iusfundamental, sinotambién en la medida que permite satisfacer lanecesidad humana a través de la consecucióndel bien humano que justifica el reconocimien-to del derecho fundamental.

Es más, aun asumiendo que los derechos fun-damentales son mandatos de optimización, estasolo podrá verificarse dentro de las posibilida-des jurídicas, es decir, que el afán optimizadorno podrá lesionar, restringir o sacrificar el conte-nido constitucional de otro derecho fundamental.

Esta advertencia nos coloca rápidamente sobrela advertencia –fácilmente constatable, además–de que los derechos fundamentales son recono-cidos en conjunto y en conjunto han de ser de-terminados y concretados en su contenido cons-titucional, y en conjunto también han de ejerci-tarse. Por esta razón el derecho prima facie noes un derecho exigible, por lo que jurídicamen-te no tiene valor, pues el derecho prima facie esfruto de la consideración aislada de cada dis-posición iusfundamental. Solo tendría algunaconsideración como recurso metafórico en laargumentación jurídica, pero nunca como unmandato deóntico exigible.

Consecuentemente, el intérprete a la hora dedeterminar o concretar una disposición consti-tucional, no podrá limitarse a su solo texto, sinoque deberá orientarse según la causa y fin queestá vinculada al derecho fundamental que re-coge. Es lo que normalmente suele conocersecon el nombre de interpretación teleológica.Igualmente no podrá limitarse al solo texto dela concreta disposición iusfundamental y a lasola finalidad del derecho fundamental ahí re-cogido, sino que deberá también tomar en con-sideración el texto y la finalidad de las demásdisposiciones iusfundamentales y los respecti-vos derechos fundamentales ahí recogidos. Eslo que normalmente se conoce con el nombrede interpretación sistemática.

De esta manera se podrá obtener que es posibleafirmar que las disposiciones iusfundamenta-les podrán concretarse y determinarse de ma-nera armónica con las otras disposiciones ius-fundamentales, de modo que el contenido cons-titucional de un derecho fundamental no seaconsecuencia de ningún sacrificio, restriccióno lesión de ningún otro derecho fundamental,sino que sea producto de la vigencia conjunta yrazonable de un derecho fundamental en consi-deración con los demás derechos y bienes jurídicoconstitucionales igualmente vigentes y vinculantes.Así lo posibilita y exige no solo la consideración

30 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Segunda edición, Ariel Filosofía, Barcelona, 1996, p. 187.

31 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Tercera edición, Lima, 2007,pp. 29-37.

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de la persona humana como unaunidad en su esencia32; sino tam-bién la consideración de que laConstitución conforma un sistemay que sus distintas disposicionesdeberán ser interpretadas buscan-do la unidad y evitando la contra-dicción33. Lo primero permitiráuna coherencia material (Substan-tielle Kohärenz), lo segundo, unacoherencia instrumental o formal(Formale Kohärenz)34.

2. A sus componentes

Como se ha dicho, el principio deproporcionalidad se ha presenta-do como un mecanismo para re-solver la colisión entre los derechos fundamen-tales entendidos como principios, en particularsu tercer elemento constitutivo que es el juiciode ponderación, y es sobre el cual recaen lasprincipales críticas. Una de las más importan-tes es sin duda la arbitrariedad que subyace enél. Más allá de que los grados de importanciade satisfacción y afectación de los derechosfundamentales no son cuantificables en una es-cala métrica35, está el dato cierto de que no existeningún dato que objetivamente permita atribuirun valor (l, m o g) al grado de frustración de underecho y a la importancia de la optimizaciónde su contrapuesto36, a fin de establecer cual

principio (derecho funda-mental) ha de preceder a suopuesto37. La doctrina deAlexy no aporta ningúncriterio que permita la de-terminación de los gradosde optimización y de sacri-ficio de los derechos fun-damentales a fin de esta-blecer la relación de pre-cedencia38. Será en defini-tiva la particular concep-ción axiológica de quiendeba ejecutar la pondera-ción, la que termine esta-bleciendo en el caso con-creto los valores numéri-

cos que conformarían el dividendo y el divisoren la fórmula del peso. Esta realidad se notaespecialmente cuando de la aplicación de la fór-mula del peso se concluye un empate entre elgrado de importancia en la optimización de underecho fundamental y el grado de restriccióndel derecho fundamental opuesto. En estos ca-sos, el mismo Alexy se ha mostrado ambiva-lente al pasar de favorecer la libertad e igual-dad jurídicas39, a favorecer el principio demo-crático que representa el legislador40 en los su-puestos de empate.El asunto se oscurece especialmente cuandoen definitiva lo que se propone es jerarquizar

... Alexy no aportaningún criterio que per-mita la determinaciónde los grados de optimi-zación y de sacrificio delos derechos fundamen-tales a fin de establecerla relación de preceden-cia. Será ... la ... concep-ción axiológica de quien[ejecute] la pondera-ción, la que termine es-tableciendo en el casoconcreto los valores nu-méricos

”

“

32 SERNA, Pedro. “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencialsobre intimidad e información”. En: Humana Iura. Número 4, Pamplona, 1994, p. 230.

33 HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20 Auflage, C. F. Müller, Heidelberg, 1995,p. 27.

34 BRACKER, Susanne. Kohärenz und juristische Interpretation. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, p. 166 y ss.

35 Alexy, “no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualización del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que noexige en ningún momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemáticamente. En definitiva, pues, se trata de unrecurso innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo solo tiene virtudes ejemplificativas”. MARTÍNEZ ZORRILLA,David, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 249.

36 El mismo Alexy admite que “[l]a simple catalogación de una magnitud como leve, media o grave, frecuentemente ya presentaproblemas. A veces no puede distinguirse tan fácilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible”.ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 66-67.

37 Como ha apuntado Bernal, “conviene señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes delpeso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso, es decir: el grado de afectación delos principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación”. BERNALPULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 104.

38 MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Ob. cit., p. 249.

39 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 549.

40 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 44 y 74.

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derechos en el caso concreto41. No otra cosa sepuede concluir del hecho de considerar que losderechos fundamentales entran en contradiccióny que debido a una determinada carga valorati-va manifestada en un valor numérico, uno deellos precede al otro, es decir, uno de ellos seoptimiza a costa del sacrificio, violación y res-tricción del otro. Y la complicación aumentacuando se repara en que en la fórmula del pesopropuesta por Alexy se insertan como factoresnuméricos un supuesto peso abstracto de los de-rechos fundamentales que los haría a unos másimportantes que a otros en sí mismos conside-rados42. Si dudas habían acerca de la racionali-dad en el establecimiento del grado de afecta-ción o de importancia de satisfacción (l, m o g)de los derechos fundamentales, ellas se convier-ten en certezas cuando se trata de establecermagnitudes que definan los pesos abstractos43.Pero en los textos constitucionales no hay nadaque habilite a justificar que determinados dere-chos fundamentales son jerárquicamente másimportantes que otros (en abstracto o en con-creto), para que justifique la optimización deuno y el sacrificio, lesión y restricción de suopuesto44. Y si no está ordenado que determi-nado derecho fundamental pese o valga más queotros derechos fundamentales, ¿qué autoriza acolocar a un derecho fundamental sobre otro,ya sea de modo abstracto, ya sea de modo con-creto? Es más, no podrá negarse que la rela-ción de precedencia prácticamente se definiríaa favor del derecho fundamental a quien el in-térprete constitucional otorgue un mayor pesoabstracto.

Por lo demás, si el propio Alexy ha reconocidoque la fórmula del peso que permitiría establecer

la relación de precedencia entre dos derechosfundamentales en conflicto solo puede ser em-pleada de modo analógico45 y metafórico46, seha de admitir que esta fórmula no puede resol-ver en estricto ningún problema iusfundamen-tal, más que solo a modo de ejemplo. Pues bien,si esto es así, la actividad de concreción y de-terminación de la disposición iusfundamentaltiene que abandonar fórmulas matemáticas ycon ellas las bases dogmáticas que las sostie-nen, para, con base en un entendimiento distin-to de los derechos fundamentales y de la Cons-titución misma, se planteen mecanismos de in-terpretación y concreción constitucional.

IV. Aproximación a un nuevo entendimientoComo ya lo he puesto de manifiesto en otraparte47, ese nuevo entendimiento de los dere-chos fundamentales exige considerarlos en co-nexión necesaria con la persona humana, enparticular, con la naturaleza y esencia humana(que permitirá definir los bienes humanos queles dan sustento, en la medida que ellos se defi-nen como realidades que satisfacen necesida-des humanas y perfeccionan el ser humano), ycon la dignidad humana que significa su valorcomo fin y nunca como medio. Esa necesariaconexión permite advertir que si la naturalezahumana es una radical unidad, los derechos fun-damentales que en ella se fundan no puedentener reconocido un significado (contenido)contradictorio que desdiga esa unidad. Los de-rechos fundamentales no cuentan con un con-tenido desligado de la persona humana que loshace ilimitados y desorientados, provocandochoques y contradicciones, sino que son reali-dades esencialmente limitadas, que todos ellosconsiderados reproducen la unidad que cualifi-

41 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los con-flictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 13.

42 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., nota 68, pp. 67-68.

43 Se ha reconocido que “la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad, que asimismo deparan unespacio a la subjetividad del intérprete”. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.

44 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 25.

45 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 69.

46 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 93.

47 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., en particular capítulos I y VI.

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ca la esencia de la que proceden,la humana. Es lo que normal-mente se conoce como interpre-tación teleológica. Si hay unidadlo que no habrá serán choquesni contradicciones, el contenidode un derecho fundamental, sirealmente es contenido y lo esde un derecho fundamental, ju-rídicamente no puede exigir locontrario de otro contenido deun distinto derecho fundamental.

Esta unidad se ve favorecida porla exigencia de interpretar lasdistintas disposiciones iusfunda-mentales que los recogen comosi de una unidad se tratase. De lo contrario sepondría en riesgo la misma eficacia normativade la Constitución al contener un mandato queobliga a hacer algo y otro que prohíbe hacereso mismo. Es el conocido principio de unidaden la interpretación de la Constitución que exi-ge interpretar las distintas disposiciones cons-titucionales como integrantes de un sistema48,de una unidad49, de una realidad “esencialmen-te homogénea, o al menos con principios con-ciliables”50. Es decir, y en referencia a las dis-posiciones de la Constitución que recogen de-rechos, se debe interpretar “evitando cuidado-samente toda interpretación del derecho funda-mental que pudiera convertirlo en contradicto-rio con otras normas constitucionales o quepudiera vaciar de contenido otros mandatos dela Constitución”51.

Hay quien afirma que estemodo de entender los dere-chos fundamentales “no pa-rece representar menoscabodel principio de unidad de laConstitución. Por el contra-rio, se ofrece como una ma-nera de hacerlo efectivo”52.Esta afirmación parte del re-conocimiento de que las dis-posiciones de la Constitu-ción que ostentan fuerza nor-mativa entran en conflicto, ycon ellas los derechos funda-mentales o bienes constitu-cionales en ellas reconoci-dos, de modo que tomarse en

serio el principio de unidad de la Constituciónsignifica el reconocimiento de esta colisión, y elreconocimiento que la única salida es “declararque una de las dos disposiciones ostenta unaprioridad en el supuesto concreto, y que portanto, la solución del caso debe ser aquella queestá prescrita por la norma iusfundamental ads-crita a la disposición que prevalece”53. De he-cho, este modo de entender las cosas suponeque “[t]odos los derechos fundamentales sontomados en serio, desde el principio, con uncontenido amplio, y bajo el reconocimiento deque normas y sus posiciones prima facie pue-den entrar en colisión las unas con las otras,pero que después de la aplicación del princi-pio de proporcionalidad, las colisiones que-dan resueltas”54.

En la lógica de quie-nes comparten teoríasabsolutas o relativas delos derechos fundamen-tales, el derecho venci-do tiene que sacrificar sucontenido ... para permi-tir el ejercicio del dere-cho fundamental vence-dor ... si fuese posiblecomunicarnos con losderechos fundamentalesvencidos, ¿cómo les ex-plicaríamos que los he-mos tomado en serio?

”

“

48 Para el Tribunal Constitucional español la interpretación debe “hacerse considerando la Constitución como un todo en el quecada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con los demás; es decir, de acuerdo con una interpretaciónsistemática”. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.

49 Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitución, ha dicho que “[l]a conexión e interdependencia de los individualeselementos de la Constitución fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexión (…);todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposi-ciones constitucionales”. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 27, Rn. 71.

50 RÜFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte…. Ob. cit., p. 453.

51 MARTÍNEZ - PUJALTE, Antonio Luis. “Algunos principios básicos en la interpretación de los derechos fundamentales”. En:Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 32, Valencia, 2000, p. 128.

52 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad .... Ob. cit., p. 483.

53 Ídem

54 Ibíd., p. 484.

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Sin embargo, esta manera de hacer efectivo elprincipio de unidad de la Constitución no estáexenta de dificultades. En primer lugar, reco-nocer que las disposiciones iusfundamentales(y las normas iusfundamentales que de ahí sedesprendan, así como las posiciones jurídicasiusfundamentales que de ella se sustenten) en-tran en conflicto es un dato que se obtiene dela interpretación aislada de las mismas. Si dela disposición iusfundamental recogida en elartículo 5.1 LF se interpretase que existe un con-tenido prima facie, por el cual está permitido laemisión del reportaje “Der Soldatenmord vonLebach”, entonces se está interpretando aisla-damente el artículo 5.1 LF. Del mismo modo,si se interpretase la disposición iusfundamen-tal recogida en el artículo 2.1 LF como si deella derivase una norma adscrita prima facie queprohibiese la emisión del reportaje “Der Sol-datenmord von Lebach”, se estaría también in-terpretando aisladamente el artículo 2.1 LF. Lainterpretación aislada de estas dos disposicio-nes iusfundamentales conduce irremediable-mente a dos resultados contradictorios entre sí:una permite la emisión del reportaje y la otra loprohíbe. Pues bien, precisamente esto es lo pro-hibido por la interpretación sistemática de laConstitución exigida por el principio de uni-dad constitucional: hay que interpretar las dis-posiciones de la Constitución evitando llegar ainterpretaciones contradictorias entre sí. Muypor el contrario, lo exigido por la mencionadainterpretación sistemática y unitaria es la con-sideración conjunta de ambas disposicionespara a partir de ellas dos empezar a determinarlo jurídicamente ordenado por la Constitución.

En segundo lugar, no parece ser verdad que seestén tomando en serio los derechos fundamen-tales cuando se interpretan las disposicionesiusfundamentales como contradictorias entre sí,de modo que la colisión o contradicción se solu-cione estableciendo un derecho vencedor y underecho vencido. Precisamente, si nos tomamos

los derechos fundamentales en serio, no puedenexistir derechos fundamentales vencidos de nin-guna forma. En la lógica de quienes compartenteorías absolutas o relativas de los derechosfundamentales, el derecho vencido tiene quesacrificar su contenido constitucional para per-mitir el ejercicio del derecho fundamental ven-cedor. Pero, si fuese posible comunicarnos conlos derechos fundamentales vencidos, ¿cómo lesexplicaríamos que los hemos tomado en serio?Si en serio nos lo hubiésemos tomado, no ten-dría que haber ocurrido su derrota.

Solo de esta manera es posible el cumplimien-to efectivo de toda la Constitución, de todossus dispositivos iusfundamentales, es decir, solode esta manera se favorece el principio de nor-matividad de la Constitución.

En este contexto dogmático, para resolver lasdistintas cuestiones iusfundamentales, no se re-querirán de relaciones de precedencia condi-cionada y, por tanto, ni de la ley de colisión, nide la ley de ponderación ni mucho menos defórmula alguna del peso que lleva a decisionesarbitrarias, cuando no a faltas de racionalidad.Sino que las cuestiones se resolverán a travésde una actividad hermenéutica en que con baseen la conjunción de una serie de métodos inter-pretativos, permita dar justificación suficientea decisiones prudenciales. Estas decisiones nosignificarán limitación o restricción de derechofundamental alguno, sino que deberán signifi-car determinaciones o concreciones del conte-nido constitucionalmente protegido del derechofundamental, ya que diferenciando la limitaciónde la delimitación55, concretar una norma ius-fundamental será establecer límites (fronterasinternas) que existen previamente56.

Esto no significará de ninguna manera conside-rar que los derechos fundamentales se encuen-tran en el texto constitucional ya plena y com-pletamente definidos en sus contornos inma-nentes, de modo que el intérprete constitucional

55 MÜLLER, Friedrich. Die Posivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2 Auflage, Duncker & Hum-blot, Berlín, 1990, p. 81 y ss.

56 HÄBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 Auflage, CF Müller, Heidelberg, 1983, p. 56.

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trabajase con reglas constitucionales precisaspara resolver las controversias iusfundamenta-les57. Por el contrario significará que los dere-chos fundamentales, lejos de tener una voca-ción expansiva y conflictiva, tiene una voca-ción de armonía y coherencia, y esa vocación esla que deberá seguir el intérprete constitucionala la hora de concretar en las circunstancias delcaso concreto la disposición iusfundamental, de-terminando la línea definitoria del contenidoconstitucionalmente protegido del derecho fun-damental que interpreta. Y a esta interpretación,bien se le podría llamar de concordancia o decoherencia o de armonía práctica.

En esta hermenéutica prudencial, el principiode proporcionalidad es una exigencia de la ra-zonabilidad, pero con un significado distinto alque se le ha venido dando. Esta concepción dis-tinta del principio de proporcional debe partirde concebir los derechos fundamentales comoderechos esencialmente limitados, al advertir queel hombre existe en comunidad, y a ella no llegacon libertades ilimitadas que se restringen, a ellallega con libertades de determinado contenido yalcance. Con unos derechos limitados, la tareadel principio de proporcionalidad es definir elalcance limitado del contenido de un derechofundamental dentro de unas circunstancias con-cretas, de manera que haga posible la determi-nación del ejercicio razonable del mismo. Paraello exigirá que un pretendido ejercicio de underecho fundamental, para significar realmen-te un ejercicio del contenido constitucional deun derecho fundamental, deba perseguir una

finalidad constitucionalmente válida y que eseejercicio se muestre apto para lograr esa finali-dad (juicio de idoneidad). Igualmente, exigiráque, debido a la especial significación de losderechos fundamentales, tanto para el hombrecomo para la sociedad, se deba promover sumás plena vigencia o, si se quiere, se promuevala optimización de la eficacia de su contenidoesencialmente limitado, lo que llevará a reco-nocer como inconstitucional todo acto estatalque manifestándose igualmente apto para alcan-zar la finalidad buscada, no favorezca la plenavigencia del derecho fundamental (juicio de ne-cesidad). Y en fin, se exigirá que se sopesen yponderen tanto los distintos intereses o preten-siones en juego como a las circunstancias mis-mas, de manera que se atienda a aquellas quetengan mayor peso por ser reflejo o procederdel contenido constitucionalmente protegido delderecho (juicio de ponderación)58.

Y es que lo que realmente se encuentra enfren-tado en un problema iusfundamental no son losderechos fundamentales, sino las pretensioneso intereses59, y un interés será jerárquicamentesuperior en un caso concreto en la medida queesté realmente y no aparentemente sustentadoen el contenido constitucional de un derechofundamental60. La manera que se tiene de pon-derar los distintos argumentos o intereses enpugna es aplicando una serie de criterios her-menéuticos que nos conduzca a dar valor (yvalidez) a uno solo de los argumentos o inte-reses en pugna. Estos criterios, que ya he pues-to de manifiesto en otra oportunidad61, son la

57 No acierta Prieto Sanchís cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto esque los derechos fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacadoprofesor español que “la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitución, o de que entre los derechos y suslímites existen fronteras nítidas, creo que es una idea errada: desde la Constitución, es imposible formular un catálogo exhaus-tivo de los supuestos de aplicación de los derechos, así como de todas su excepciones”. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justiciaconstitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 220.

58 Como ha advertido Prieto Sanchís, “[e]n la ponderación (…) hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, ensuma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión”. Ídem., p. 189. Es de recibo quela pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin que esto alcance de modo efectivo y real al contenidode los derechos fundamentales.

59 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 37.

60 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Ob. cit., p. 337 y ss.

61 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Algunas pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamenta-les”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, junio 2005, pp. 144–149. Para la aplicación de estas pautas o criterioshermenéuticos referidos de las libertades de expresión e información, véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de delimita-ción del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresión e información”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 152,Gaceta Jurídica, julio de 2006, pp. 13-25.

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interpretación sistemática, la interpretación su-pranacional, la interpretación teleológica y lainterpretación de armonización práctica62.

V. CONCLUSIONESComo al inicio se apuntó, a lo largo de estaspáginas se ha intentado poner de manifiesto al-gunas de las deficiencias que enfrenta la pon-deración como mecanismo para jerarquizarderechos ad casum, así como las bases dogmá-ticas de la misma. El intérprete constitucionaltiene que optar entre un determinado conceptode derechos fundamentales y de Constitución,para luego –en concordancia con ello– optarpor un mecanismo de interpretación constitu-cional. El aquí criticado es el llamado conflic-tivista, que parte de la consideración de los de-rechos fundamentales como principios de laConstitución, como el continente de un hervi-dero constante de choques entre derechos fun-damentales opuestos que pugnan por no perderla carrera de la optimización y evitar la lesión orestricción, lo que hace imposible interpretarlade modo sistemático y unitario, y que relativizacuando no abandona su fuerza normativa. Par-tiendo de esta base dogmática llega a proponerque a través de fórmulas que exigen cantidadesnuméricas puede llegarse a establecer cuál delos derechos en pugna deberá ser optimizado ycuál se ha de sacrificar, olvidando primero, queno son magnitudes (la optimización y el sacri-ficio) cuantificables numéricamente; y segun-do, no percatándose que las decisiones de pre-ferencia será en definitiva fruto de la arbitra-riedad axiológica del que decida.

Frente a ella, se ha propuesto un modo de verlas cosas que bien puede llamarse coherentistao armonioso, el cual aboga por la no desco-nexión de los derechos fundamentales con sufuente que es la persona humana, se propone

que a la interpretación literal de las disposicio-nes iusfundamentales se agregue una interpre-tación teleológica que permita advertir que delo que se trata cuando se reconoce y garantizaconstitucionalmente un derecho fundamental,es de promover la satisfacción de necesidadeshumanas a través de bienes humanos que per-mita la adquisición de grados perfeccionamientohumano. Con este punto de partida, se proponeque a la interpretación literal y teleológica seañada una interpretación sistemática, que enaplicación del principio de interpretación uni-taria de la Constitución descarte las interpreta-ciones iusfundamentales contradictorias. Y tan-to la interpretación literal, como la teleológicay sistemática se vean complementadas por unainterpretación de coherencia o armonía prácti-ca, a través de la cual se exige que debido a quela delimitación de los derechos fundamentalesno está acabada en el texto constitucional, sinoque este es un punto de partida, el intérpreteconstitucional deba tomar en consideración lascircunstancias del caso concreto para en ellasprocurar la determinación del contenido cons-titucional de un derecho fundamental que lohaga compatible (armonioso) con el de los de-más derechos (y bienes jurídicos) fundamenta-les. En este contexto es posible una reformula-ción del principio de proporcionalidad, no paradeterminar relaciones de precedencia, sino paraconfirmar una concreción como delimitación deun contenido constitucional.

Siendo verdad que en la mayoría de los proble-mas iusfundamentales se arribará a una mismasolución, ya sea desde una u otra teoría63, losconflictivistas lo hacen desde un entendimien-to de los derechos fundamentales y de la Cons-titución al menos bastante discutible. No obs-tante, será el intérprete constitucional quien de-berá optar por una u otra manera de concretar

62 Alexy ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo “pueden utilizarse todos los argumentos posibles en laargumentación iusfundamental”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p, 159.

63 En efecto, hay que reconocer que “[e]n la mayoría de los casos, puede que mediante la aplicación de uno u otro método se lleguea los mismo resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idéntico (…) porque esbastante probable que en la práctica el contenido definitivo del derecho fundamental que, según la teoría externa surge después dela aplicación del principio de proporcionalidad, coincida con el único contenido definitivo, observado en los derechos por la teoríainterna”. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 466-467.

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las abiertas e imprecisas disposiciones iusfun-damentales, tomando en consideración que unay otra opción implica tomar partido por una basedogmática u otra. Aconsejable es que esto no lepase inadvertido y luego de una conveniente

64 Acierta Alexy cuando ha manifestado que “quien sostiene una teoría individualista del Estado y la sociedad, tenderá más a lateoría externa y a aquel a quien le interese la posición de miembro o membresía en una comunidad, tenderá a la teoría interna”.ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 269.

reflexión decida por cuál entendimiento de losderechos fundamentales y de la Constitución sedecanta, lo que le conducirá a uno u otro pro-cedimiento de concreción iusfundamental, eljerarquizador o el coherentista64.

luis castillo - hacia una reformulación del principio de proporcionalidad

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