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III Jornadas sobre Derecho Policial
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LOS TESTIGOS Y PERITOS PROTEGIDOS EN EL ORDEN PENAL
(Ley Orgánica 19/94 de 23 de Diciembre)
INDICE
1.- INTRODUCCION .-2.-REGULACIÓN LEGAL.-3.-AMBITO DE LA LEY.- REQUISITOS
LEGALES.-3.-MEDIDAS DE PROTECCIÓN ESTABLECIDAS EN LA LEY.-4.- EL TESTIGO O
PERITO EN LA INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA Y EN LA VISTA ORAL. VALORACIÓN Y
EFICACIA DE LA PRUEBA.--5.- CONCLUSIONES
INTRODUCCIÓN.-
Esta ponencia intenta ser un instrumento de acercamiento al aspecto
legal del testigo protegido, sin mayores pretensiones. El tema, cierto que
puede dar para mucho; baste la mera exposición de algunos supuestos de
la extensísima casuística existente, para discutir durante horas lo acertado
o no de la solución judicial en atención a los derechos en juego, pero no
puedo, ni quiero, extenderme demasiado.
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No puedo, porque mis veinticinco años de ejercicio como Fiscal tienen
el poder de la humildad para saber reconocer mis limitaciones jurídicas y
me ponen en el sitio que me corresponde, y, no quiero, aunque este
ejercicio de voluntad es fácil ante la anterior imposibilidad confesada,
pues soy persona por profesión, esencialmente práctica, no teórica.
¡Al tajo!
Siendo libre el miedo, con harta frecuencia se encuentran en la práctica
diaria los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, Jueces y fiscales, con personas
que se niegan a exponer hechos penales, sensorialmente percibidos por
ellos, ante la creencia, temor o posibilidad de sufrir un mal por parte de
los posibles autores del delito o de terceros, a consecuencia de su
participación como testigos o peritos en el proceso.
Muchas son las personas que se entrevistan con los operadores de un
proceso penal para hacerles llegar esa preocupación, encontrándose ante
el dilema de cumplir con la obligación de colaborar con la Justicia y el
miedo, fundado o no, a hacerlo.
No existe una especialidad en función de la protección de testigos y
peritos en el marco del narcotráfico. Cierto es que las sentencias que
comentamos son por delitos contra la salud pública , que será
precisamente el campo en el que , como otras muchas pruebas , ha
tenido ocasión con mas profusión el T.S. de dictar criterios , pero no es
algo , la protección, que en este delito haya de estudiarse de forma
apartada . Lo dicho a continuación, en general, sirve cualquiera que sea el
delito sujeto a investigación o enjuiciamiento.
La Exposición de motivos de la Ley de protección a peritos y testigos
que, a continuación, trataremos, aborda el problema y sus consecuencias
en los siguientes términos:
“La experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las
reticencias de los ciudadanos a colaborar con la Policía Judicial y con la
Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor
a sufrir represalias. Ello conlleva, con frecuencia, que no se pueda contar
con testimonios y pruebas muy valiosos en estos procesos. Ante esta
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situación el legislador debe proceder a dictar normas que resulten
eficaces en la salvaguarda de quienes, como testigos o peritos, deben
cumplir con el deber constitucional de colaboración con la Justicia. De no
hacerlo así, podrían encontrarse motivos que comportasen retraimientos
e inhibiciones por parte de posibles testigos y peritos, no deseables en un
Estado de Derecho, con el añadido de verse perjudicada la recta
administración del ordenamiento jurídico-penal y facilitada, en su caso, la
impunidad de los presuntos culpables”
REGULACION LEGAL.-
A cubrir la laguna existente en relación con el tema, devino la Ley
Orgánica 19/1994 de 23 de Diciembre, de Protección a testigos y peritos
en causas criminales. Esta ley tiene como características su importancia y
necesidad, su brevedad y, en general, su claridad; no obstante no estar
exenta de crítica, fundamentalmente en la aparente contradicción entre
los párrafos 1 y 3 del artículo 4º que , de alguna manera dificulta , cuando
no impide, al decir de nuestra Jurisprudencia, la interpretación de los
mismos.
La ley regula el ámbito de aplicación en su artículo 1º, dejando el 2º y 3º
a las diversas medidas que se pueden aplicar y estableciendo en el 4º, y
último, las medidas a tomar en el entorno de la preparación de la vista
oral y de su celebración.
Sin embargo, la interpretación de la misma en el entorno obvio de la
casuística, es cosa que han realizado el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo, siguiendo al efecto la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
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Por último, existen normas de remisión directa y expresa a la citada ley
como el párrafo segundo del artículo 282-bis de la L.E.Crim., introducido
por la reforma operada por la ley 5/99, estableciendo la misma aplicable a
los supuestos del agente infiltrado, o de remisión indirecta como la
establecida en el artículo 61 de la L.O. 1/2004 de 28 de Diciembre de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género al
compatibilizar las medidas de ésta ley con las aplicables, en todo caso, por
la que nos trae hoy aquí.
AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY.-
REQUISITOS LEGALES
La ley Orgánica 19/94 establece en su artículo 1º que es aplicable a
quienes en calidad de testigos o peritos intervengan en procesos penales.
Por tanto, en primer lugar, se requiere que sean testigos o peritos.
Testigo en sentido jurídico es aquella persona que habiendo percibido
sensorialmente hechos o datos relacionados con un hecho, declara tal
conocimiento ante un juez o Tribunal. Obviamente existirán testigos
directos o presenciales, que perciben el hecho de forma personal y
directa y testigos de referencia, que lo que conocen del hecho o dato , lo
saben a través de la comunicación de un testigo directo u otro de
referencia, en su caso.
Perito es aquella persona con conocimientos técnicos en una materia,
que pone al servicio del proceso su pericia o máxima de experiencia sobre
alguno o algunos extremos de importancia en la determinación del hecho
o de la autoría.
Tal condición de testigo o perito permite excluir de la protección legal a
quienes estén implicados en la causa en cualquiera de las formas de
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autoría o participación y , por supuesto, al denominado confidente , que
en ningún momento tiene condición alguna de testigo, mientras
mantenga el anonimato y no participe en el proceso.-
Las personas que tienen la condición de imputados podrán ser tenidos
en cuenta, cuando su declaración supone una prueba de cargo esencial
contra otro u otros imputados a los efectos de que puedan acogerse a los
beneficios punitivos que el C. Penal establece y en las condiciones en que
lo hace, (por ejemplo el caso del arrepentido del artículo 376 del C.P. en
relación con el tráfico de drogas), pero nunca perderán su condición de
imputados con los derechos y garantías que les son evidentes , entre los
que se encuentra uno muy importante, a diferencia del testigo, y es su
derecho a no declarar, cosa que aquel no solo no tiene , sino que además
de estar obligado , salvo las excepciones legales , a prestar declaración ,
lo está también a decir verdad, so pena de incurrir en un delito de falso
testimonio.-(artículos 410, 416, 417, 418, 420 y 423 de la LECRIM y 458 a
462 del C.P.) Parece también evidente que las reglas de valoración de la
prueba testifical son distintas de las de la declaración de un imputado.
En segundo lugar, se requiere por la ley en su ámbito de aplicación que
los testigos o peritos lo sean en un proceso penal.
Cierto que pueden darse situaciones de temor por parte de testigos y
peritos en causas civiles , por ejemplo, pero tampoco cabe duda de que la
aplicación de las medidas de la ley tiene un carácter excepcional y es el
orden penal ese derecho residual , que tiene en su razón de ser la
persecución de aquellas conductas mas reprochables socialmente,
apoyado en la herramienta del proceso penal que con el complejo
contrapeso entre los derechos de la sociedad , de la víctima y del
delincuente , ha de buscar la verdad material y real en la aplicación de las
penas .
Solo en este entorno, se protege a quienes debiendo cumplir el deber
del testimonio o pericia, prefiere el derecho ocultarlos, a que mientan o
declaren inexactitudes, que pudieran facilitar una condena errónea o una
injusta impunidad.
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El testigo protegido no es, a mi juicio, una especial tipología de testigo,
como lo pudieran ser los presenciales, los de referencia, los
instrumentales etc. Tal diferencia no se la da el hecho o el modo de la
percepción o el objeto de su intervención, sino que es alguien a quien la
cualidad o adjetivación se le establece “ex post factum”; simplemente se
le protege, lo que no le convierte en un testigo naturalmente distinto
antes y después de la decisión judicial de protección en relación con el
hecho o la pericia.
En tercer lugar la condición de perito o testigo protegido se la otorga
una decisión judicial ponderativa racionalmente de una serie de
circunstancias. De esta manera la autoridad judicial deberá apreciar según
el párrafo segundo del artículo 1…
” un peligro grave para la persona , libertad o bienes de quien
pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle
ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes ,
descendientes o hermanos”.
Por tanto, el peligro debe ser grave en apreciación de la autoridad
judicial, lo que excluiría situaciones que en análisis de todas las
circunstancias del caso no tengan una riesgo de tal adjetiva gravedad.-
MEDIDAS DE PROTECCION ESTABLECIDAS EN LA LEY
El Juez instructor , una vez apreciada la concurrencia de la situación que
pueda motivar la protección, bien de oficio o a instancia de parte puede
acordar cuantas medidas sean necesarias para preservar la identidad de
los testigos y peritos , su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin
perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del
procesado. Tales medidas nunca serán secretas para el Ministerio Fiscal.
Puede, en suma adoptar, como dice la ley 19/94 en su artículo 2:
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“a.- Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre,
apellidos , domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato
que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose
utilizar para esta un número o cualquier otra clave.
b.-Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando
cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.
c.-Que se fije como domicilio, a efectos de notificaciones y citaciones, la
sede del órgano judicial interviniente el cual las hará llegar
reservadamente a su destinatario.”
La forma ordinaria de proceder será normalmente en la instrucción abrir
una pieza reservada en la misma causa en la que consten las declaraciones
del testigo sujeto a protección así como sus datos de identidad, llevando a
la causa principal la parte de aquellas declaraciones en la que no se
aporten datos que puedan identificar al testigo, identificando a éste, en
éstas, con un simple número.
Otras medidas complementarias se expresan en el artículo 3 de la Ley:
… “ Los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Ministerio
Fiscal y la Autoridad Judicial cuidarán de evitar que a los testigos y
peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro
procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico,
cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien
contraviniere esa prohibición.
Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no
existen vestigios de tomas en los que aparezcan los testigos o peritos de
forma tal que pudieran ser identificados.
A instancia de ministerio Fiscal y para todo el proceso, o si, una vez
finalizado este, se mantuviera la circunstancia de peligro grave prevista
en el artículo 1-2 de ´esta ley, se brindará a los testigos y peritos, en su
caso, protección policial. En casos excepcionales podrán facilitárseles
documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar
su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peritos podrán solicitar ser
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conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de
practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y
durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les
facilitará un local reservado pasa su exclusivo uso, convenientemente
custodiado.
EL TESTIGO O PERITO PROTEGIDO EN LA INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA Y
EN LA VISTA ORAL.-VALORACION Y EFICACIA DE LA PRUEBA EN LA VISTA
ORAL
La ley 19/94 arbitra las medidas de una forma distinta en función de
que la causa esté en periodo de instrucción o en fase de vista oral. Así ,
como hemos visto, en la fase de instrucción regula ampliamente una
situación de anonimato en los elementos protegidos, que permite
mantener en todo momento , después, en el artículo cuarto , para la
vista oral, limita sustancialmente al establecer la obligación de revelar
tal identidad.
Así se establece en el referido artículo 4 :
“recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente se pronunciara
nuevamente sobre mantener, modificar o suprimir alguna o todas las
medidas, así como si procede la adopción de otras nuevas previa
ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de
los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias
concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de
que se trate.
Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o
súplica.
Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase
motivadamente en su escrito de calificación provisional acusación o
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defensa el conocimiento de la identidad de los peritos y testigos
propuestos, el Juez o Tribunal que haya de entender de la causa, en el
mismo auto que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá
facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos respetando
las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley
La idea es que, en efecto, el testigo anónimo en la fase de instrucción
opera como diligencia de investigación y, en cambio, en la vista oral del
juicio opera como una genuina prueba de cargo.
Así se manifiesta la sentencia del TEDH de 20 de Noviembre de 1989
(caso Kosovski contra los países bajos), donde se distingue claramente
entre la utilidad y eficacia de las declaraciones de un testigo anónimo en
la fase de instrucción y en la de enjuiciamiento. En aquella lo depuesto por
el testigo anónimo es válido y útil para obtener fuentes de prueba que
permitan avanzar en la investigación y acaben aportando otras fuentes
susceptibles de operar después con plenitud como medios de prueba en la
fase de enjuiciamiento. En cambio en ésta el testimonio anónimo no
puede operar como prueba decisiva o determinante para dictar una
sentencia condenatoria.
Donde han de desarrollarse las pruebas que han de servir a la decisión
judicial es en el juicio oral, dentro de los principios de inmediación y
contradicción, donde alcanza el culmen la igualdad de armas y el derecho
a la tutela efectiva sin indefensión alguna para las partes y a un proceso
con todas las garantías.(art.24 Const) y , precisamente aquí es donde
surgen los problemas .
La sentencia 649/2010 de la Sala Segunda del T.S. dice al tratar el
cuarto motivo objeto de recurso:
“el tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen
especial establecido en la Ley 19/94 genera complejas cuestiones en su
aplicación práctica , debido a las dificultades que suscita el compatibilizar
la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen en
riesgo con el derecho de defensa de los imputados y más en concreto con
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las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y
contradicción en la práctica de la prueba testifical , así como la valoración
de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del
testimonio.”
“Los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las
declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en
dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la
forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su
declaración en la vista oral del juicio”
Recapitulemos a modo de resumen lo hasta ahora mencionado. Los
testigos o peritos pueden servir para investigar, esto es , ser medio de
investigación y , por tanto, que los mismos ayuden a descubrir nuevos
elementos de prueba y esto es esencialmente su cometido en la
instrucción, por lo que situaciones de anonimato son perfectamente
defendibles sin vulnerar derecho alguno; o pueden servir de prueba en sí
mismos, ya en la vista oral, con lo que se plantea el problema de si el
anonimato del testigo o cualquier forma de ocultación aun cuando no
sea anonimato, son contrarias o respetuosas a los derechos
constitucionales a un juicio con todas las garantías y respetuosos con los
derechos de contradicción e inmediación.
Sigue diciendo la citada sentencia:
“…el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su
identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera
poner en riesgo su vida o integridad física , bienes jurídicos de primera
magnitud, tanto de su persona como de sus pariente o allegados, suele
entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la
imparcialidad , credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que
pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier
clase de hostilidad , enemistad o animadversión entre el testigo y el
acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las
razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que
pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La
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contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de
defensa.
Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es
habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u
observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas
ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela
de sus derecho personales entra en conflicto con la aplicación de los
principios de inmediación y contradicción, pues se priva a las partes
procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización
directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se
puede limitar también, en alguna medida, el grado de la contradicción
procesal”
No deja lugar a dudas que un testigo conocido permite una valoración
más adecuada en un juicio. Puede determinarse el grado de relación con
el acusado, el grado de conocimiento de los hechos, si existen otras
razones al margen de un honrado deber de colaboración en el testimonio
o peritaje, etc. De la misma forma, a nadie se le escapa que el hecho de no
ver al testigo o perito no permite encontrar matices, en ocasiones muy
ilustrativos, que, por sí mismo, suscitan dudas respecto de su veracidad y
limpieza en el testimonio o la pericia.
Es evidente, y en esto suelo recomendar un ejercicio de reflexión
poniéndonos en lugar del acusado, que nunca permitiríamos ser
enjuiciados por un testimonio de alguien que no sabemos quién es . O
acaso, ¿no nos sentiríamos indefensos? .¿Nos hemos puesto alguna vez a
pensar en la posibilidad de que con la única prueba de un testimonio
anónimo pudiéramos sufrir una pena de prisión? ¿Donde quedaría el
derecho a un juicio con garantías?
Sigamos con la interesante sentencia. En ella se distingue entre dos
categorías de testigos o peritos protegidos: aquellos que denomina
anónimos , de los que ni siquiera se da a conocer a las partes sus datos
personales, los que pueden subdividirse , a su vez en aquellos que por
contingencias o circunstancias particulares del caso no han podido ser
identificados con datos personales y , por lo tanto , se ignora su identidad
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dentro del proceso y aquellos otros en los que su identidad es conocida
pero por decisión del Tribunal se mantiene secreta y no se da a conocer a
las partes y aquellos que denomina ocultos que estando identificados
personalmente con nombres y apellidos , deponen en el plenario con
distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes
procesales, sobre los que , a su vez, cabría diferenciar varios tipos en
función de la intensidad de ocultación , ya que pueden simplemente ser
oídos, permaneciendo en otra estancia , pueden ser vistos sólo por el
Tribunal , Fiscal y defensores y no por los acusados , utilizando un biombo
u otra separación, (sistema que es sin duda el de mayor aplicación en la
práctica procesal)o pueden ser vistos por todos pero ocultando su rostro y
distorsionando su voz etc.
Llegado un determinado momento procesal, ¿es absolutamente
obligado para el Juez o Tribunal revelar la identidad del testigo que hasta
ese momento había permanecido en el anonimato?. De poder
mantenerse el anonimato, ¿Qué eficacia y validez tendría tal prueba
testifical o pericial? ¿Es lo mismo el testimonio o la pericia en anonimato
que la misma prestada por un testigo oculto, pero identificado?
El tema ha sido tratado tanto por el T.C como por el TEDH y por el T.S.
Intentemos contestar a la luz de la doctrina de tales tribunales las
anteriores preguntas.
En la ley que tratamos se establece la obligación del juez o tribunal de
facilitar a las acusaciones y defensas el nombre y apellidos del testigo o
perito si así lo solicitan en los correspondientes escritos de calificación,
acusación o defensa. Pues bien, el Tribunal Supremo, en sentencia nº
395/09 de 16 de Abril , después de subrayar que no faltan precedentes
que aceptan la negativa de la Audiencia Provincial a revelar la identidad
de los testigos en aquellos casos que concurran circunstancias especiales
que así lo aconsejen, dice que:
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“la lectura contrastada de los distintos apartados que integran el
artículo 4 de la Ley 19/94,impide interpretar el nº 3 .- que obliga a desvelar
la identidad de los testigos, en absoluta desconexión con el nº 1 .- que
permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la
instrucción. Habría sido deseable un mayor rigor técnico en la redacción de
la ley excluyendo esa aparente contradicción.
Pese a todo, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos,
no es en modo alguno de carácter absoluto. El propio artículo 4-3
subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las
partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga
motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia
por parte del juez.
Es evidente que el Juez o Tribunal puede mantener el anonimato de los
testigos, siempre sobre la base de una causa fundada, suficientemente
motivada. Así en la sentencia del T.S 828/2005 dice que la restricción de
derechos fundamentales dentro del marco del derecho a un proceso
público con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la
presunción de inocencia, exigen que la decisión se adopte
motivadamente por el juez o Tribunal y concretamente cuando se
refiere a las medidas que puede adoptar el órgano judicial competente
para el enjuiciamiento de los hechos , exige , además que se efectúe por
el órgano jurisdiccional una previa ponderación de los bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en
conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en
relación con el proceso penal de que se trate.
En esta sentencia se anula la prueba practicada sobre la base de no
existir ponderación y razonamiento del Tribunal para mantener el
anonimato de los testigos, así como para justificar que prestaran su
testimonio en un despacho contiguo y ocultos , al menos para los
acusados, si bien estima correcta la condena obtenida sobre la base de
otras de cargo suficientes.
Vemos pues que los testigos anónimos, evidentemente los ocultos,
pueden deponer en el juicio oral. Los primeros pueden hacerlo como tal,
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bien porque no se ha solicitado levantar tal velo por las partes, bien
porque solicitado en tiempo y forma, el Juez o Tribunal de forma
motivada, mantiene tal anonimato en un razonamiento ponderativo de
los diversos derechos en juego. Tal ponderación y motivación ha de
hacerse también para justificar la declaración que hemos llamado
oculta.
La eficacia de la prueba dependerá de algunos aspectos añadidos.
El T.E.D.H. Analiza la cuestión de los testigos protegidos en diversas
sentencias y su criterio, entiendo puede resumirse de la siguiente forma.
La condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos ,
cuya identidad es desconocida por el Tribunal, la defensa o ambos, es
contraria a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el
reconocimiento que en su artículo 6-3 hace respecto del principio de
contradicción ; sin embargo en aquellos casos en los que el testigo no es
anónimo , sino oculto, en los que la posibilidad de contradicción resulte
respetada, se cumplirían las exigencias del precitado convenio (Kostovski
de 20 de Noviembre de 1989 , LUDI de 15 de Julio de 1992) . Sin embargo
ello no quiere decir que no puedan existir testigos anónimos o que toda
prueba por el hecho de estar sujeta a un testigo o perito cuyo nombre no
es revelado, es, de por sí, nula. Como establece la S.T.S. 649/10 que
venimos citando, en otras resoluciones, posteriores a las citadas, el TEDH
establece:
“ como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba
eficaz de cargo los testimonios anónimos , aparte de que esté justificada
la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por
un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y
veracidad del testimonio y señalándose el importante matiz de que éste
nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba
incriminatoria decisiva para fundamentar la condena”.(14 de Febrero del
2002 Wisser c Paises Bajos; 28 de Marzo del 2002 Birutis c Lituania)
El T.C ha examinado el problema de forma similar a lo antes
mencionado para el T.E.D.H. , en su sentencia 64/94, no obstante , el
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Tribunal Europeo ha tenido resoluciones posteriores y , a mi juicio , más
claras.
La sentencia del T.S. 378/2009 de 27 de Marzo, una vez analizada la
doctrina ya referida del T.E.D.H. en relación con los testigos anónimos,
concluye afirmando que la compatibilidad de cualquier ponderación
incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el
procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse
estos dos parámetros : .-a.-que sea posible examinar la fiabilidad del
testigo cuyo nombre se oculta; y.- b.-que esa declaración del testigo
anónimo no sea decisiva.
En esta sentencia se anula la recurrida por fundarse exclusivamente en
las manifestaciones de los testigos anónimos.
Por lo tanto, a modo de conclusión y siguiendo en ello lo establecido por
la sentencia que venimos comentando 649/2010del T.S. :
“ Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales, tanto del
T.E.D.H. , del T.C. como de esta Sala , se colige que la vulneración de las
garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se
trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un
caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no
resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su
grado de credibilidad y fiabilidad por lo que las garantías en la práctica de
la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser
imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del
testimonio. (En este caso la afectación se produce sobre el principio de
contradicción)
Ello genera la devaluación sustancial de la prueba, convirtiéndola en
notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones
valorativas de algo que parece dañado de raíz, por lo que a lo sumo
habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la
prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena
pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad
suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
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En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que
depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta
claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o
credibilidad del testimonio, sino a su eficacia probatoria en el caso
concreto en relación con el principio de inmediación .En estos casos el
cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción
alcanzado y , por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto
dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las
posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las
declaraciones del testigo. No resultando, pues razonable que las
limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en
principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.”
En esta sentencia al igual que en la 828/2005 se anula la prueba
practicada sobre la base de no existir razonamiento del Tribunal para
mantener el anonimato de los testigos, así como para justificar que
prestaran su testimonio de forma oculta, si bien estima correcta la
condena obtenida sobre la base de otras de cargo suficientes.-
CONCLUSIONES.-
A modo de conclusiones podemos decir que la ley ha venido a cubrir
una laguna importante en la instrumentalización de la prueba testifical o
pericial cuando concurren circunstancias de riesgo en tales personas,
pretendiendo, pese a todo, que tales personas puedan deponer o prestar
su pericia con la finalidad de no permitir esferas de impunidad.
Las medidas de protección son variadas y han de hacerse siempre previa
valoración de la situación de riesgo por el Juez y en resolución motivada.
La intensidad de las mismas no es esencial en fase de instrucción en la
que el testigo y perito operan como medio de investigación y sí es esencial
en la fase de Juicio oral, pues en esta el testigo o perito opera como medio
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de prueba y donde deben respetarse a ultranza los principios de
contradicción e inmediación, corolarios del principio constitucional a un
juicio con las debidas garantías.
La norma general es que el Juez o Tribunal que haya de enjuiciar la causa
, si previamente lo piden las partes , facilite la identidad del testigo o
perito, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en la
ley, si bien en todo caso deberá motivadamente mantener o suprimir las
tomadas en la instrucción. De esta forma podría, razonándolo, mantener
el anonimato del testigo o perito, pero en este caso para que la prueba
pueda tener alguna aunque mínima eficacia, pues estaría afectado el
principio de contradicción, sería necesario que el testigo o perito anónimo
no fuera la única prueba de cargo, de forma que la condena no se basase
únicamente en el testimonio o pericia anónima y pudiera realizarse sobre
él un juicio de fiabilidad. En general en estos casos la prueba del testigo o
perito anónimo serviría cuanto más a corroborar otras pruebas principales
de cargo. No ocurre lo mismo con los testigos o peritos ocultos, en cuyo
caso en función de la intensidad de este ocultamiento podría quedar
afectado el principio de inmediación, pero difícilmente podría ser nula la
prueba al poder realizar sobre el testigo o perito un juicio de fiabilidad y
credibilidad.-
Santander. Marzo del 2011
Angel González Blanco
Fiscal Antidroga