Los medios alternativos de solución de conflictos tributarios comparados

MARÍA ELENA JARA VÁSQUEZ

LA NOCIÓN DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONLICTOS (MASC)

•Métodos alternativos de solución de conflictos (MASC): un conjunto de mecanismos parasolucionar disputas que funcionan de forma paralela a la administración de justicia estatal.

•Han existido desde siempre, pero su expansión, en los términos en los que se han difundidocontemporáneamente, tiene como epicentro a EEUU, donde desde 1930 se gestaronmovimientos de acceso a la justicia y posteriormente de justicia informal, que catapultaron a losMASC.

•En Latinoamérica se “redescubrieron” a partir de reformas a sistemas de administración dejusticia especialmente durante los noventa.

Razones que inspiran su uso- Descongestionamiento de sistema de administración de justicia estatal. Aumenta de la eficiencia dejudicaturas (una interacción positiva entre MASC y administración de justicia estatal).

- Celeridad en la solución de conflictos y reducción de costos.

- Mayor participación de los ciudadanos en la solución de conflictos que les afectan: fortalecimientodemocrático.

En materia tributaria, particularmente:

- Posibilidad de que la administración recabe valores rápidamente y de que los particulares evitencostosos pagos de intereses por la dilación en el pago.

- Reducción de niveles de inseguridad.

-Favorecimiento de mayor igualdad entre la Administración y los contribuyentes y mayorconcordancia con el principio de buena fe entre ellos.

AMPLIA GAMA DE MASC Y SU IMPLEMENTACIÓN EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO

MASC PREVENTIVOSDeterminan el procedimiento a seguirse para manejar un conflicto, por ejemplo:construcción de consensos, negociación de normativa. En esta última línea:Regulatory Negotiation (reg neg).

Metodología originada en EEUU, desde los 90.

Negociación de normativa reglamentaria entre administración y representantesde stakeholders, que puede ser asistida por un tercero neutral. Una reversión deun modelo vertical de relación Estado-particulares. Promueve la participaciónsocial en la formación de normativa.

Se ha aplicado a diversos ámbitos.

En materia tributaria, permitiría la discusión, aprobación, de normativasecundaria sensible.

MASC NEGOCIADOS CON LA INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES (autocompositivos)

- Para que este tipo de MASC pueda aplicarse, se requiere consentimiento de laspartes sobre materia disponible. Tradicionalmente, los créditos tributarios se hanconcebido como indisponibles, en razón de la sujeción de la administración alprincipio de legalidad y la necesidad de preservar un tratamiento igual entre loscontribuyentes. En esta línea:

- Para muchos, NO caben mecanismos de negociación en materia tributaria.

- Para algunos, caben EXCLUSIVAMENTE, si ya se ha determinado la obligación, conrelación a la recaudación.

MASC NEGOCIADOS CON LA INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES- Por otro lado, muchos promueven una relectura de lo significa “indisponibilidad del crédito tributario”:

-Lo indisponible es el crédito al que tiene derecho lahacienda pública.

-La administración tributaria está sujeta a los elementos deltributo establecidos legalmente, pero la aplicación de estosprincipios al caso concreto puede discutirse, etc.

MASC NEGOCIADOS CON LA INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES

-Para muchos, la negociación cabe, pero solo cuando hay HECHOS inciertos. Para otros,la negociación cabe inclusive cuando hay asuntos de DERECHO, que admiteninterpretación. El uso de mecanismos negociados estaría orientado a definir algúnasunto sobre el que exista incertidumbre. En este sentido, el Modelo Código TributarioCIAT, 2005: “Se parte así de que la concreción y la obligación de la obligación tributariapuede no ser unívoca, admitiendo diversas interpretaciones y soluciones: la voluntad delas partes puede producir efectos para despejar la incertidumbre. Por ejemplo,cuantificar un elemento de la base imponible en relación al valor de mercado”.

-En lo que no son elementos esenciales del tributo, en los que cabe un margen dediscrecionalidad de la administración tributaria, cabe la aplicación de mecanismosnegociados.

MASC NEGOCIADOS CON LA INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES.

- Varios antecedentes de “procedimientos tributarios consensuados”, que han permitido laaproximación entre Administración y contribuyente.

-Han tenido lugar para determinar la obligación tributaria así como para recaudarla.

-Es inevitable que entre las partes: Administración y administrado se mantenga durante elproceso una asimetría estructural del proceso de negociación. En muchos casos se ha discutidosi los resultados de la negociación se alinean más hacia la figura de la transacción o hacia lafigura de un acto administrativo al que el contribuyente se adhiere.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES-Uso importante de transacción en materia tributaria enFrancia; Gran Bretaña; Italia; Dinamarca; Bélgica. Un ámbitoimportante de aplicación: sanciones y recargos tributarios.

-Modelo de Código Tributario para América Latina OEA-BID(1960), se admitió transacción como modo de extinción dela obligación tributaria, y declaró que era admisible encuanto a la determinación de los hechos y no en cuanto alsignificado de la norma aplicable.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE PARTESModelo del Código Tributario del Centro Interamericano deAdministradores Tributarios (CIAT): En su versión 2015: haestablecido la figura del ACUERDO CONCLUSIVO como una nuevaforma de terminar fiscalizaciones por un acuerdo entreAdministración tributaria y contribuyente en casos donde esnecesaria la concreción del hecho generador (por situaciones dehecho, por conceptos jurídicos indeterminados).

Se exige garantías al contribuyente para asegurar el cumplimientodel pago y publicación del acuerdo.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES

- Italia: Accertamento con adesione :

Administración y el contribuyente, a instancia de parte o de oficio, llegan a un entendimiento sobre la determinación de la deuda tributaria.

No se discuten elementos esenciales del tributo ni hechos que estén probados por la administración.

Discusión sobre su carácter transaccional o administrativo.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES

- España: Actas con acuerdo:

Caben solo con relación a conceptos jurídicos indeterminados, apreciación de hechos determinantes para la correcta aplicación de la norma al caso concreto, cuando es necesario realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta.

Con carácter previo a la liquidación de deudas tributarias, se pueden concretar estos aspectos mediante acuerdo con obligado tributario.

MASC NEGOCIADOS CON INTEVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTES

- Ecuador: Concordato tributario: (vigente en Ecuador en Código Fiscal de 1963 hasta la expedicióndel Código Tributario de 1975; luego vigente de 1993 a 1996)

En su primera época de vigencia, solo sobre cuestiones de hecho;

Para fijar la base de la liquidación de los impuestos cuando no se podía establecer en forma cierta laobligación tributaria;

3 años o menos;

Aplicable para todo impuesto, excepto para los aduaneros;

Podían celebrarse en cualquier tiempo antes de que el Tribunal Fiscal dicte sentencia; el TribunalFiscal podía declarar inaceptable el convenio….

Se le conceptualizó como un acto administrativo consensuado antes que como un mecanismotransaccional.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTESEcuador: Posibilidad de discusión de determinación de obligaciones tributarias concontribuyente (vigente en Ecuador cuando estuvo en vigor el Reglamento Ministerial deDeterminación Tributaria, 1987)

Sistemas de estimación objetiva global (vigente en Ecuador de 1993 a 1995: juntas mixtas derepresentantes de la Administración y de contribuyentes establecían una determinaciónestimativa de obligaciones tributarias para colectivos…)

PARA FACILITAR LA RECAUDACIÓN

Convenios de facilidades de pago

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN EXCLUSIVA DE LAS PARTESEn Convenios para evitar la doble tributación: Procedimiento de Acuerdo Mutuo (PAM)incluido actualmente en el Modelo de la OCDE. Si una persona considera que las acciones deuno o ambos estados contratantes resultan (o podrían resultar) en una imposición no acorde alo estipulado en el CDT, ésta podrá someter su caso ante la autoridad del Estado Contratante esu residencia, dentro de los tres (3) años de notificada la acción que importa la imposiciónindebida. De considerar fundada la solicitud, y en caso no pudiese por sí sola dar solución a lacontroversia plateada, la autoridad deberá hacer lo posible por resolver la cuestión mediante unacuerdo con la autoridad competente del otro estado contratante.

MASC NEGOCIADOS CON INTERVENCIÓN DE TERCEROS FACILITADORES

MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN

EEUU: Internal Revenue Service: Desde mediados de los noventa cuenta con varios programas demediación para solucionar los conflictos con contribuyentes. Programas diferenciados según tamaño deempresas. Se ofrecen programas fast track. Disponibles para controversias de hecho y legales.

Otras experiencias de autoridades tributarias que han promovido mediación para la solución decontroversias tributarias: Australia, Holanda.

En varios casos, los mediadores son funcionarios públicos vinculados con la administración tributaria.¿Neutralidad?

En el Modelo de Código Tributario del CIAT, versión 2015: Se introduce la posibilidad de que a fin dealcanzar un acuerdo conclusivo se solicite la presencia de un mediador de algún órgano institucionalpúblico.

MASC DE ASESORÍAEn los que un tercero emite una opinión no vinculante, por ejemplo: evaluacióntemprana (early neutral evaluation) o minitrials, en los que tercerosindependientes ante los cuales los abogados presentan los principalesargumentos, proporcionan asesoría sobre posibles resultados del caso. Enalgunos, se promueve la integración de evaluación neutral en programas demediación.

Australia: Se reporta programa de MASC ofrecido por Administración, inclusivo de evaluación neutral para la solución de conflictos tributarios.

MASC HETEROCOMPOSITIVOS: ARBITRAJEArbitraje: Un juicio privado, en el que terceros ajenos a la controversia dictan un laudo,equivalente a la sentencia.

Para que una controversia sea arbitrable, debe ser transigible (disponible). Los mismosproblemas de fondo que se han presentado para admitir transacción en materia tributaria, hanafectado el uso de arbitraje en este ámbito. La arbitrabilidad de un asunto varía de sociedad ensociedad, y en mucho, depende del nivel de aceptación social del arbitraje.

Sin embargo, para muchos, el arbitraje es simplemente un mecanismo de solución de conflictossustitutivo del judicial, en el que cada parte mantiene su posición y no hay disposición algunadel crédito tributario. Por lo tanto, varios autores defienden la implementación del arbitrajepara materia tributaria.

MASC HETEROCOMPOSITIVOS: ARBITRAJEEl uso de arbitraje en materia tributaria exigiría que el Estado consienta en someterse a este mecanismo de solución de conflictos (muy difícil en países con discursos de soberanía muy arraigados, que han demostrado hostilidad hacia el arbitraje).

Una complejidad adicional:

¿Podrían los árbitros desconocer un acto administrativo de la Administración tributaria?

-Quienes niegan toda posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre actos unilaterales de la administración pública.

-Quienes sostienen que incluso estos actos son arbitrables, siempre que se trate de un arbitraje en derecho.

MASC HETEROCOMPOSITIVOS: ARBITRAJEA nivel doméstico, no he encontrado usos significativos de arbitraje en materia tributaria,aunque sí propuestas interesantes para su implementación, por ejemplo, en España.

Se relatan experiencias de intervención de terceros, que sin tener calidad de árbitros, cumplenun rol importante en la solución de conflictos tributarios:

-Consell Tributari (Barcelona): Dictamina de forma no vinculante las propuestas de resolución derecursos y reclamaciones interpuestos contra los actos de aplicación y recaudación de lostributos y precios públicos, y de recaudación de otros ingresos de derecho público quepertenezcan a la hacienda municipal. Su dictamen es generalmente atendido por laAdministración local. (figura más próxima al peritaje)

MASC HETEROCOMPOSITIVOS: ARBITRAJE

-El arbitraje en materia tributaria ha sido particularmente discutido en el ámbito internacional:

Se ha acogido en varios casos, como un mecanismo de solución de conflictos en caso de disputasemergentes de convenios de doble imposición.

En foros arbitrales sobre conflictos de inversiones los árbitros han debido pronunciarse sobre laafectación a derechos de inversionistas que se producen por actuaciones de la Administracióntributaria (caso Oxy), aunque en términos generales se ha excluido lo tributario del ámbito deaplicación de los TBIs.

EN CONCLUSIÓN

- Mayor tendencia al uso de MASC en materia tributaria. Pueden ser mecanismos idóneos parapromover la rápida solución de conflictos entre Administración y contribuyentes, entreAdministraciones tributarias.

- El uso de MASC no afecta a la indisponibilidad del crédito tributario, si se usan para determinarelementos sobre los cuales no existe certidumbre.

- Sin embargo, es necesario advertir que:

Su funcionamiento exige una política de Estado, orientada por una concepciónmenos vertical de la relación entre Administración y contribuyentes.

No son la panacea. Exigen condiciones institucionales mínimas (aspectos a discutir:perfil de facilitadores, necesidad de publicación de acuerdos, garantías exigibles a contribuyentes…) Encaso de mecanismos onerosos, se requiere evaluar condiciones de efectivo acceso a la justicia.

Su implementación requiere frecuente evaluación.