LOS POSITIVOS ‘ FALSO’ MORTALES

O EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES

U HOMICIDIOS FUERA DE COMBATE,

SON CRÍMENES DE GUERRA

Bucaramanga, Junio 17 de 2009.

Por: RAÚL GÓMEZ QUINTEROProcurador Judicial Penal 52 Bucaramanga

SUMARIO

1. Presentación del Caso2. La Real Dimensión de estas Conductas3. La Competencia para el Juzgamiento4. Los Crímenes de Lesa Humanidad5. Los Crímenes de Guerra

o Sobre los Principios Humanitarios de la Guerrao Las Reglas de Enfrentamiento Bélicoo La Línea de Mando en Colombia

6. El Conflicto Armado Interno Colombianoo La Degradación del Conflicto

7. Los Falsos Positivos Mortales u Homicidios Fuera de CombateO Ejecuciones Extrajudiciales, son Crímenes de Guerra

8. Nuestra Tarea como Ministerio Público

1. PRESENTACIÓN DEL CASO

Curiosamente, los llamados Falsos Positivos Mortales (aceptando el argot militar), o Ejecuciones Extrajudiciales u Homicidios Fuera de Combate (como se llaman en la técnica jurídica), en nuestro puntual caso colombiano, tienen un patrón o modus operandi recurrente, y por supuesto, fácil de detectar. En efecto, existe un sujeto, generalmente civil, que ha prestado el servicio militar, con amistades en los batallones militares, de regular condición moral, social y económica, muy allegado a los bajos fondos sociales y con negocios, casi siempre non sanctos. Este sujeto, normalmente es informante de los militares (es decir, la persona que, en forma oculta y subrepticia, informa o da cuenta de presuntos actos irregulares de civiles que podrían afectar la institución militar o sobre los cuales podría ésta tener algún interés; por cada información suministrada, recibe una suma de dinero sacada de unos fondos especiales reservados, de los cuales disponen ilimitadamente algunos oficiales). Este mismo sujeto es el contacto entre los militares y la población civil a seleccionar; su papel es determinar las víctimas, contactarlas y reclutarlas bajo falsas expectativas laborales. El reclutador descrito, tiene su especial contacto con oficiales militares de una guarnición, quienes le permiten el ingreso expedito a la misma; y, obviamente, ellos son los que le pagan por sus trabajos de reclutamiento.

El contacto militar en el batallón, es de rango de oficial; tiene pleno conocimiento, mando y poder de disposición; en la mayoría de los casos, este

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contacto militar no es directamente el comandante, sino alguien allegado o con fácil acceso a él, a fin de que no entrabe las operaciones que se deban realizar. Puesto que dentro del cantón militar se requieren varias personas que realicen diversas tareas, son necesarios oficiales de distinta graduación: el que planea la misma, el que las va a ejecutar con subalternos oficiales y soldados, los encargados de la parte administrativa táctica y los que disponen de los fondos reservados.

Las víctimas escogidas tienen el perfil del joven desempleado o mal empleado, con problemas de droga, licor, familia, policiales o judiciales; se consiguen en las barriadas populares de las ciudades capitales. A ellas, el reclutador, previa selección inconfesa, les ofrece la presunta solución a su problema laboral o económico, con trabajos bien remunerados, aunque riesgosos, relacionados con paramilitarismo o narcotráfico, ser escoltas o acompañantes de personajes importantes o poderosos del bajo mundo, etc.; y por supuesto, en sitio diferente al de su residencia, para evitar ser detectados por la justicia; su disposición debe ser inmediata y callada, sin avisos ni despedidas.

Las futuras víctimas son llevadas con gastos pagos y atenciones incluidas, a la ciudad o región requerida por los militares; allí, el reclutador les ofrece no solo su amistad y confianza sino cuidados y atenciones de habitación, trago o droga, mientras son contactados y requeridas por el supuesto patrón. Lo cierto es que, una vez en la ciudad o sitio acordado entre el reclutador y el oficial, la víctima es entregada de noche, en lugar despoblado, a un piquete militar; horas después, la asesinan con varios disparos, le colocan insignias o vestimenta militar de la guerrilla, les acomodan un revólver o pistola viejos, y de pronto, algún panfleto revolucionario, una granada de fragmentación, pólvora o dinamita, un poco de mecha lenta y un radio, (es lo que cínicamente se ha venido llamando “el kit de legalizaciones”).

En el batallón, se arreglan o acomodan los hechos; se inventan testigos que dan la información de la existencia de presuntos e inminentes peligros o presencia de insurgentes o delincuentes en la zona previamente escogida para asesinar a las víctimas; en la mayoría de las veces, no se cuenta con el plan operativo y estratégico, o no figura haberse dado información al mando superior; eso sí, se presentan las falsas denuncias y los informes de combate para justificar el pago de las recompensas al informante; no son pocas las ocasiones en las cuales, el dinero oficial va a parar a los bolsillos de los mismos militares gestores de la operación o al menos, es compartido. En ocasiones, como había que conseguir las viejas armas en el mercado negro, el dinero se obtenía entre la soldadesca –a manera de vaca-, y a los que colaboraban, el oficial les daba varios días de permiso.

Los cadáveres, obviamente figuraban como N. Ns., y sin doliente alguno porque provenían de lugares muy alejados; su documentación era desaparecida y su entierro era colectivo o en fosa común; así nadie podría reclamarlos, ya que su identificación era prácticamente imposible.

El batallón o guarnición respectiva, junto con los militares operativos, obtenían reconocimiento de sus superiores y del propio gobierno, recibían condecoraciones y ello les permitía, a su vez, la promoción en sus ascensos dentro de la carrera militar.

El desarraigo de las víctimas de su lugar de residencia, siempre se hacía bajo mentiras y falsas expectativas o promesas; no se permitía la comunicación

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o información a familiares o amigos, y su desplazamiento era a lugares muy distantes del de su origen; sin haberse informado su salida, sin identificación de ninguna naturaleza de los cuerpos y su entierro anónimo, el desaparecimiento era completo. Pero, gracias a la tecnología aplicada desde hace un poco menos de dos años, por el Instituto de Medicina Legal en el nuevo Sistema Nacional de Identificación de las Víctimas, (que permite el cruce de mucha y muy valiosa información al respecto), las denuncias sobre los falsos positivos, ejecuciones extrajudiciales u homicidios fuera de combate de Soacha, se lograron comprobar, en relativo poco tiempo, al igual que unas cuantas de las ocurridas en otros lugares del país.

2. LA REAL DIMENSIÓN DE ESTAS CONDUCTAS

Cuando se empezaron (especialmente en el año 2007) a escuchar voces insistentes sobre falsos positivos mortales, homicidios fuera de combate o ejecuciones extrajudiciales adelantados por los militares, tanto el Presidente como el Ministro de la Defensa y el Comandante del Ejército, se refirieron a ellos como a simples “casos aislados” que en nada comprometían al gobierno o a las fuerzas armadas; se trataba de algunas “manzanas podridas” existentes en la institución castrense, las cuales serían detectadas fácilmente. Pero fue a raíz del escándalo de los falsos positivos mortales de Soacha, (C), a principios del año pasado (2008), cuando el tema se tornó incontrolable para las autoridades. En efecto, el ciudadano ROBERT JAIRO MESA, había denunciado penalmente la desaparición de su hermano JOSÉ, -a finales de enero-, de dicha localidad; para la época, se formularon otras denuncias por hechos parecidos. El viernes 22 de agosto del año pasado, Medicina Legal llamó a ROBERT JAIRO y le informó sobre un cadáver hallado en Ocaña, con características similares a las de su hermano; de inmediato se desplazó a ese municipio, y luego de revisar varias fosas comunes, comprobó dolorosamente, que se trataba de su consanguíneo y que además, otros diez cadáveres de los allí enterrados, correspondían a los de los jóvenes desaparecidos en Soacha, por la misma época. JOSÉ y los otros jóvenes, de acuerdo con el informe militar, habían sido dados de baja en combate, como subversivos.

La investigación sobre el caso de Soacha, dio como resultado, el de que no solo eran los 11 muchachos cuyos cadáveres fueron hallados en Ocaña, sino por lo menos 17, los desaparecidos de dicha población; lo cierto es que 2 de ellos fueron encontrados en Cimitarra, Santander, (los de los jóvenes DANIEL ANDRÉS PESCA OLAYA y EDUARDO GARZÓN PÁEZ, y cuyo conocimiento tengo, por ser el Agente Especial del Ministerio Público). En este puntual caso de Cimitarra (que me llevó a hacer el presente estudio y como aporte a nuestra Institución, a la Administración de Justicia y a la sociedad), la Fiscalía 66 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Santander y Cesar, imputó a un Coronel, un Teniente, un Sargento y cinco soldados profesionales los delitos de Desaparición Forzada, Homicidio Agravado por el motivo fútil y la indefensión, Falsedad Ideológica en Documento Público y Peculado por Apropiación. A fines de este mes, se llevará a cabo la audiencia de Acusación ante un Juez Especializado de nuestra ciudad.

Lo preocupante es, que el caso de Soacha, no es ni había sido el único; ya Naciones Unidas había denunciado la desaparición y muerte de muchos jóvenes en Montería, Medellín, Toluviejo, (Sucre) y Remedios (A); en el departamento de Sucre exhumaron el año pasado (2008), 27 cadáveres de jóvenes reportados como desaparecidos; y en Risaralda, el

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mismo año pasado se denunciaron 18 casos de jóvenes que murieron en combate, previamente desparecidos de sus lugares de origen.

Se estableció que la Procuraduría investigaba, a noviembre del año pasado (2008) a unos 2.700 funcionarios públicos por desapariciones forzadas, falsos positivos mortales u homicidios fuera de combate o ejecuciones extrajudiciales; y eso, teniendo en cuenta que solo se trata de disciplinables (es decir, servidores públicos). Y, según dato suministrado al Congreso de la República la semana pasada (12 de junio 2009), los investigados eran -exactamente- 1602. La Fiscalía General, a su vez, tenía a su cargo a finales del año pasado 657 casos, que involucraban a 688 militares, de los cuales habían sido condenados 43.

En mi caso concreto, -que tengo a cargo la Unidad de Derechos Humanos y DIH de Santander-, cuento con los siguientes parciales reportes: la Fiscalía 34 adelanta 14 investigaciones; la Fiscalía 44 conoce 2; la Fiscalía 65, encargada de las “Ejecuciones Extrajudiciales”, adelanta 10 procesos; y la Fiscalía 66, adelanta el caso de Cimitarra, ya referido. En total, hay 27 investigaciones por hechos relacionados con falsos positivos mortales, homicidios fuera de combate o ejecuciones extrajudiciales. Creo que dos compañeros tienen asignadas sendas Agencias Especiales sobre estos temas.

Lo que se advierte de rompe, es que las ejecuciones extrajudiciales, homicidios fuera de combate o falsos positivos, no son meros ni simples casos aislados, como los pretenden hacer ver el gobierno y los militares, e incluso, como los está tratando judicialmente la Fiscalía. Era sabido por la Procuraduría, la Fiscalía y el propio gobierno, cómo a partir del 2003 se empezó a notar un inusitado incremento de las denuncias por los casos relacionados con estas conductas. El elevado número de denuncias era tan preocupante, que el entonces Director de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU en Colombia, mister MICHAEL FRÜHLING, se reunió con el Presidente ALVARO URIBE en la Casa de Nariño en el 2004 y lo puso al corriente de la situación.

A pesar de todo, tanto el gobierno como los militares salieron a la defensa de los uniformados, arguyendo, inicialmente, que se trataba de casos aislados. Incluso, en la inauguración de las sesiones extraordinarias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se reunió por primera vez en Colombia en el 2007, el propio Presidente URIBE afirmó: “En Colombia no hay ejecuciones extrajudiciales, como lo señalan algunos sectores críticos del gobierno, pues, desde 1910 el país eliminó la pena de muerte”; y justificó las innumerables denuncias como “una estrategia contra el Ejército: cuando avanza la acción contra la guerrilla, cualquier baja ya la denominan ejecución extrajudicial” (Revista Semana, 1 de noviembre de 2008).

En su defensiva, los militares arguyeron que las tales denuncias obedecían a “una guerra jurídica” de la guerrilla contra las Fuerzas Armadas con el propósito de desmoralizarlas y lograr que bajaran la guardia en su ataque. Fue tal la negligencia con que el alto mando militar manejó esta situación, que cuando el Sargento ALEXANDER RODRIGUEZ, se atrevió a denunciar el sinnúmero de homicidios que estaba cometiendo la Brigada Móvil XV acantonada en Ocaña, y de la cual el denunciante había hecho parte, recibió como respuesta la destitución, tres días después, ordenada por el entonces Comandante del Ejército General MARIO MONTOYA; a su turno, al Comandante de dicha Brigada cuestionada, Coronel SANTIAGO HERRERA lo nombró como

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su ayudante personal. Lo curioso fue, que un año después, el mismo General tuvo que destituir al Coronel, su hombre de confianza, por el caso de los jóvenes de Soacha.

Cuando se hizo público lo de Soacha, el Gobierno integró una comisión especial, mediante la Resolución del Ministerio de la Defensa # 4342 de octubre 3 de 2008; estuvo coordinada por el General CARLOS ARTURO SUÁREZ, el doctor CARLOS FRANCO, exasesor de la Vicepresidencia de la República y otros tres militares), para que investigara el procedimiento que siguieron los uniformados presuntamente implicados en dichas operaciones militares; vale decir, el tipo y calidad de inteligencia antecedida, el diseño de las mismas operaciones, las tácticas y estrategias previstas y los controles de diverso orden, aplicados o seguidos por los superiores. La Comisión logró establecer un desorden inenarrable en el ejercicio del plano militar, que tocaba los dinteles del delito, pues, no había inteligencia previa o si se presentaba, era con reportes vagos, ausentes de carácter y estructura; no había planes de operación, ni tácticas ni estrategias, ni planes “B” o alternativos, ni autorizaciones expresas de los superiores, y las operaciones se adelantaban de noche. De acuerdo con los informes rendidos por los militares en tales operativos, cuando el pelotón veía sombras sospechosas en la oscuridad que se movían, se ordenaba el “alto” y la “sombra” respondía con disparos de pistola o revólver, obligando a los militares a contestar en defensa con ráfagas de fusiles y hasta con granadas de mano. Encontró la comisión, un excesivo gasto de munición por parte del ejército, pues para lograr una baja, el pelotón gastaba entre 500 y 1000 balas, comprobándose que el abatido tan solo había recibido dos o tres proyectiles. Tampoco hubo control posterior ni previsión alguna por parte de los superiores. Debe advertirse desde ya, que este tipo de controles hacen parte esencial de la estructura militar de la guerra y remiten a las posibles responsabilidades administrativas, disciplinarias o penales que puedan resultar de su inaplicabilidad.

Con base en los resultados de la precitada comisión, el gobierno ordenó el 29 de octubre del año pasado (2008), el retiro inmediato de 27 militares implicados en estos hechos, entre ellos, tres generales, cuatro coroneles y siete tenientes coroneles.

Ante este desolador panorama, la nueva Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, señora NAVANETHEM PILLAY, recordó que la práctica de las ejecuciones extrajudiciales es un crimen de guerra y un crimen de lesa humanidad, lo cual puede llevar, en caso de que la Fiscalía y los jueces colombianos no puedan o no sean capaces de juzgar a los responsables, a que la Corte Penal Internacional (CPI), vea estos casos en el futuro y obligue al Gobierno a entregarle a los responsables. “Estamos observando y manteniendo un registro de ejecuciones extrajudiciales, y parece que es sistemática y difundida esta práctica”. Dijo que la meta es que las autoridades nacionales investiguen y entreguen resultados, pero cuando un país no tiene la posibilidad o la voluntad de investigar, “en esa otra situación la CPI tendría autoridad para intervenir” (Revista Semana, 2 de noviembre de 2008).

3. LA COMPETENCIA PARA EL JUZGAMIENTO

Por cuanto se han presentado recusaciones y nulidades por falta de presunta competencia de los jueces especializados de la justicia ordinaria, alegándose que la tiene la jurisdicción militar, creemos oportuno referirnos, así sea brevemente, al tema.

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Establece el artículo 221 de la Constitución Nacional, que “de los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

A su vez, el artículo 216,1 de la misma Carta Política, determina que “La Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.

De esta forma se entiende, que el fuero militar y la justicia penal militar, constituyen una excepción a la regla de la investigación y el juzgamiento de los delitos que está atribuida en primera instancia a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces respectivos, nominales o colegiados. Sin embargo, esta aclaración no es suficiente cuando se trata de establecer la línea divisoria de los actos calificados como “en relación con el mismo servicio”. De ninguna manera debe entenderse que esta excepción permita extender el fuero hasta convertirlo en un mero privilegio estamental. No todo lo que realice el militar activo como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo, puede cobijarse como comprendido dentro del derecho penal militar. ¿Hasta dónde, entonces, puede ir la actuación del militar para que quede comprendida por dicha excepcionalidad? La Corte Constitucional tiene definida por completo esta situación, desde la sentencia C-358 de 1997.

Para mayor brevedad, la transcribo parcialmente:

“a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales;

“b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública…;

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“c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda a cerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción…”.

4. LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

Dentro de la construcción de la cultura de los derechos humanos a nivel mundial, vale la pena destacar la creación de la figura de los delitos que atentan contra la humanidad entera, o “contra la conciencia de la humanidad”, como se dice ahora, mas poéticamente, y que se han venido llamando Crímenes de Lesa Humanidad; esto se dio por primera vez en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en 1945, obviamente dentro del contexto bélico mundial que asolaba a Europa. Se empezó a dimensionar, entonces, el daño social que este tipo de macro-delincuencia causaba y que había necesidad de diferenciar de la común, para lograr así, una condigna sanción. Estos delitos atentan contra intereses jurídicos cuyo titular es la humanidad entera, así como la paz y la seguridad mundiales, sin menoscabo de la afectación de bienes jurídicos individuales de diverso orden (vida, integridad y libertad, especialmente).

El Crimen de Lesa Humanidad, es uno de los cuatro sobre los cuales ejerce privativa competencia la Corte Penal Internacional -CPI-, habida cuenta “la trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto” (artículo 5); los otros tres, son: el crimen de genocidio, los crímenes de guerra y el crimen de agresión.

El Estatuto de la CPI define el Crimen de Lesa Humanidad, así:

“cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (artículo 7).

El mismo articulado puntualiza lo que debe entenderse por ataque contra una población civil, como sigue:

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“… una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos mencionados en el párrafo 1º contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política” (7. 2, a).

Se ha aceptado, que dichos ataques pueden ser adelantados por grupos o aparatos de poder estatales o paraestatales; que se pueden dar en tiempo de paz o en época de conflicto armado interno o internacional; y que deben estar orientados hacia la población civil. De igual forma se entiende, que la generalización exigida hace referencia a lo cuantitativo, ya que debe cobijar a un grupo importante de personas de la población civil; mientras que la sistematicidad hace referencia a lo cualitativo, ya que se exige una empresa criminal común que ponga en práctica la política que persigue ese fin, o la estimule o promueva. La sistematicidad también conlleva el que los actos no sean esporádicos, puntuales o casuales. El tipo penal de crimen de lesa humanidad, como lo define el Estatuto de la CPI permite una alternatividad como modalidad del ataque: puede ser generalizado o sistemático.

Cuando se refiere a “la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política”, no se está exigiendo la adopción formal de una política de Estado, sino la existencia de un plan preconcebido o de una línea de conducta organizada que persiga esos fines delictivos. Si fuere lo primero (una política de Estado), la previsión se tornaría inocua por la imposibilidad de hallazgo de esa “política de Estado”. De igual manera debe entenderse, que si el Estado protege o estimula en forma injustificada, la nula persecución y sanción de los responsables de tales violaciones, habría la posibilidad de estar incurriendo en una política estatal de terror.

Para nuestro caso y estudio concreto, nos referiremos tan solo al asesinato u homicidio y a la desaparición forzada de personas. Esta última la entiende el Estatuto de la CPI, como “la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado (7, 2. i).

A su turno, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada por la OEA en Belén del Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, y aprobada por la ley 707 de 2001, la define como “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad, o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes” (artículo II).

De acuerdo con esta Convención, se reafirma “que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad”.

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Y en nuestra vigente legislación colombiana, esta conducta se halla descrita en el artículo 165 del código de los delitos y de las penas, así:

“El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión…A la misma pena quedará sometido el servidos público o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior”.

Es necesario advertir al respecto, unas situaciones muy importantes: i) Nuestra legislación es de una factura humanitaria más amplia que la prevista por el Estatuto de la CPI y por la Convención Interamericana, en punto a los sujetos activos de la conducta; pues, mientras en estas dos legislaciones solo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos, en la colombiana lo puede ser, igualmente, el particular, y sin necesidad de que pertenezca a algún grupo de poder. ii) Este delito de lesa humanidad puede concurrir con otros tipos penales de lesa humanidad, con el delito de genocidio, con los crímenes de guerra y hasta con los delitos comunes. iii) No debe olvidarse que la desaparición forzada es un delito de ejecución permanente que se estructura cuando el sujeto pasivo es privado de su libertad, es ocultado y se niega información sobre su paradero, con el fin de sustraerlo del amparo de la ley; de tal forma, que esta característica debe ser tenida en cuenta para los efectos de la prescripción de la acción penal.

Quizá sea necesaria, otra última aclaración: la desaparición forzada, per se, no es un delito de lesa humanidad, como algunos creen; para que esta calificación especialísima de afectación al interés humanitario se pueda atribuir, se requiere que dicha conducta, en cada caso concreto, se ajuste a los requisitos previstos por la CPI, ya comentados. En lo tocante al presente estudio, claro quedaría que se cumplen a cabalidad tales exigencias, lo mismo que la advertencia en cuanto a la rigurosa investigación, juzgamiento y sanción de tales comportamientos que debe hacerse, so pena de la intervención posterior de la CPI o de cualquier otro organismo internacional de justicia.

En lo que toca al homicidio o asesinato, el tratamiento internacional humanitario es más complejo, ya que ésta conducta puede darse como delito de lesa humanidad, -si llena las características para ello exigidas-, o como crimen de guerra, -si se presenta en circunstancias de conflicto interno o internacional, o acto de guerra-. Si fuere lo primero, -crimen de lesa humanidad-, nuestra codificación penal no lo contempla en forma exhaustiva y puntual, debiéndose echar mano del artículo 104 del Código Penal que se refiere al homicidio agravado, más las circunstancias genéricas de mayor punibilidad previstas por el artículo 58 ib., y en especial, la del numeral 3 (Que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima); la del numeral 5, (Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo y lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe); o la del numeral 9, (La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio).

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Si acontece lo segundo, vale decir, el homicidio como Crimen de Guerra, el Código Penal lo contempla puntual y específicamente, como atentatorio del Derecho Internacional Humanitario –DIH-, o Derecho de Guerra, apuntando a la protección y defensa de las víctimas del conflicto armado interno. Puesto que el presente estudio está orientado a demostrar que los falsos positivos mortales gestados por nuestros militares, son vulgares homicidios cometidos fuera de combate y en consecuencia, unas evidentes ejecuciones extrajudiciales, este aspecto se tratará en detalle en los capítulos subsiguientes.

Para finalizar lo relacionado con los Crímenes de Lesa Humanidad, y habida cuenta el vacio existente al respecto en nuestra codificación penal interna, es importante tener en cuenta la advertencia que hace la Corte Constitucional, sobre la manera como deben interpretarse estos aspectos:

“para el caso de los llamados crímenes de lesa humanidad, debido a que se trata de una variedad de delitos atroces no definidos en el ordenamiento jurídico colombiano sino en instrumentos jurídicos internacionales, los operadores jurídicos deberán remitirse al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en concreto, su articulo 7, así como a los “Elementos de los Crímenes”, adoptado por la Asamblea de Estados Partes” (Sentencia T-355-07). Lo relacionado con “Los Elementos de los Crímenes” se encuentra en el artículo 9 del mismo Estatuto.

5. LOS CRÍMENES DE GUERRA

Dentro de los grandes avances del derecho humanitario en los últimos años, debe destacarse el relacionado con el tema de la guerra: si bien, es un mal que no se podrá erradicar mientras existan los hombres y subsista el poder, se ha logrado avanzar en cuanto a la forma de adelantarla (justificaciones, armas a emplear y reglas que deben tener en cuenta las partes en contienda), y a la protección especial de bienes y personas, intervinientes o no en ella. Con gran esfuerzo de síntesis, menciono a continuación la ley internacional, que obliga a nuestro país por haberla suscrito y comprometido a cumplir, y que hace parte del llamado Bloque de Constitucionalidad; constituyen estas normas, la columna vertebral del Derecho Internacional Humanitario o Derecho de Guerra:

Convenio de Ginebra I de 1949, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña.

Convenio de Ginebra II de 1949, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.

Convenio de Ginebra III de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.

Convenio de Ginebra IV de 1949, relativo a la protección debida a los civiles en tiempos de guerra.

Protocolo I, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales.

Protocolo II, relativo a la protección de las victimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

Los Convenios fueron incorporados al derecho interno colombiano mediante la Ley 5 de 1960, y la entrada en vigor fue el 8 de mayo de 1962; el Protocolo I entró en vigor el 1 de marzo de 1994; y el Protocolo II, rige desde el 15 de febrero de 1996 con fundamento en la Ley 171 de 1994. Cabe recordar,

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que de acuerdo con las decisiones de la Corte Constitucional (entre muchas otras, la C-574 de 1992, C-578 de 1992 y la C-225 de 1995), estos instrumentos internacionales son obligatorios para el país, ya que hacen parte integral del núcleo duro de los Derechos Humanos.

Además de lo anterior, se hace indispensable analizar lo también previsto por el Estatuto de Roma o Estatuto de la Corte Penal Internacional. Allí se habla de los Crímenes de Guerra, en los artículos 8 y 9.

El preámbulo del Estatuto marca el derrotero del mismo: pues, parte de los hechos, i) “de que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad; ii) “de que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”; y, iii) de que, lo aquí establecido “será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”.

La CPI –se advierte-, tiene competencia sobre estos “crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes ” .

El Estatuto de Roma entiende por Crímenes de Guerra, toda una gama de delitos, tan diversa como compleja, que es necesario relacionar para entenderla:

En primer lugar, cobija todas las “infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente: i) matar intencionalmente; ii)….

En segundo lugar, comprende “otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional…..

En tercer lugar, “en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del articulo 3 Común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades,…: i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;… iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal…

Lo inmediatamente expuesto sobre conflictos internos, “no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar”.

En cuarto lugar, “otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades ; …

SOBRE LOS PRINCIPIOS HUMANITARIOS DE LA GUERRA

Con fundamento en la legislación existente sobre la guerra, y en especial, lo previsto por el Reglamento Relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, (adoptado en la Haya el 18 de octubre de 1917), los Convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales a estos, se han consagrado unos Principios que deben tener en cuenta, en todo tiempo y lugar, los ejércitos del mundo, al

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momento de planear, ejecutar, vigilar y supervisar los actos de guerra. Ellos, no solo la limitan sino que sirven para regular las operaciones militares:

i) Principio de Distinción: se le considera como la piedra angular del DIH, en razón a que obliga a los actores bélicos confrontados a diferenciar entre combatientes y civiles, entre objetivos militares y objetivos civiles, entre los objetos que pueden ser atacados legítimamente y los que se hallan protegidos por las leyes de la guerra.

ii) Principio de Proporcionalidad: hace referencia a que las bajas o pérdidas de vidas humanas y bienes afectados no pueden ser excesivas en relación con la ventaja militar que se esperaba. De aquí, que al planear la actividad bélica, los comandantes deben tener en cuenta la escogencia de los medios que puedan minimizar el daño a causar.

iii) Principio de Humanidad: tiene que ver con los sufrimientos innecesarios de la operación militar. De acuerdo con él, está prohibido generar daños, destrucción o sufrimientos injustificados con la utilización de medios o métodos de guerra desproporcionados e innecesarios. Se considera como un complemento de los anteriores.

iv) Principio de Necesidad Militar: apunta a la limitación de la selección de los medios y de los métodos del ataque y la defensa, y tiene por objeto reducir al máximo el daño a la población civil y a sus bienes. Al respecto, el artículo 22 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, ya mencionado, refiere: “Los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la elección de los medios de perjudicar al enemigo”; y, ¿qué no decirlo, -añadimos nosotros-, de la población civil, que no está comprometida ni enfrentada?

LAS REGLAS DE ENFRENTAMIENTO BÉLICO

Sobre este preciso aspecto, en nuestro medio colombiano está vigente la Disposición # 012 del 5 de marzo de 2008, emanada de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas; en ella se puntualizan y determinan las Reglas de Enfrentamiento, las cuales deben ser observadas por todas las fuerzas; su encabezamiento es como sigue:

“Los señores Comandantes del Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana, el Comando Conjunto No. 1 “Caribe” y la Fuerza Tarea Conjunta “Omega”, así como los Comandantes de las Unidades Operativas Mayores, Menores y Tácticas, implementarán las REGLAS DE ENFRENTAMIENTO específica para las operaciones que desarrollen de acuerdo con su misión, tomando como base las directrices trazadas en la presente Disposición. Además, elaborarán las tarjetas de REGLAS DE ENFRENTAMIENTO para todo el personal de las Unidades, redactadas en un lenguaje sencillo, claro y eficaz”.

Esto fue lo que no encontró, ni cumplido ni respetado por los militares, la Comisión Especial que designó el Gobierno para investigar en forma puntual, la intervención y los operativos en los mentados falsos positivos y que dio origen a la purga militar, referida antes.

LA LINEA DE MANDO EN COLOMBIA

En todas las organizaciones piramidales o de estructura jerarquizada, existe LINEA DE MANDO; ello garantiza que exista disciplina y obediencia debida por parte de los subalternos y que se pueda ejercer una supervisión y

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control por cuenta de los superiores en relación con los actos de sus subordinados. Sin estos factores, difícilmente o si no imposible sería, cumplir con los fines para los cuales se establece la institución. En nuestro país, la LINEA DE MANDO se da solo entre las Fuerzas Armadas, las cuales constituyen una organización piramidal y claramente estratificada.

Es la propia Constitución Nacional la que la establece, así; el artículo 189,3 consagra al Presidente de la Republica como al Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de Colombia y el encargado de dirigir la Fuerza Pública. Y el artículo 216 señala que la Fuerza Pública es aquella considerada legitima para garantizar la seguridad pública, la independencia y la soberanía e integridad del territorio nacional, así como el ejercicio de los derechos y de las libertades publicas por parte de los ciudadanos y que permitan asegurar la convivencia de sus habitantes.

A su vez, el artículo 217 señala que las Fuerzas Militares están compuestas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, y tiene como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. A su vez, la Policía Nacional “es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (art. 218).

El Presidente de la República funge su calidad de Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas directamente o por conducto del Ministro de Defensa Nacional; se entiende esto último, no en el sentido de que el Presidente pueda delegar esta función en su Ministro, sino en el de que podrá materializar dicha tarea por conducto o a través del Ministro de Defensa. Esta Comandancia la ejerce como Jefe de Estado y por ello es una potestad indelegable.

Es el Decreto 1790 de 2000 el que actualmente organiza la jerarquía al interior de las Fuerzas Armadas y regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Lo mismo acontece con el personal de la Policía Nacional, que lo regula el Decreto 1791 de 2000; en ambas disposiciones se prevén la jerarquización, la equivalencia de rangos para efectos de mando, el régimen disciplinario, el régimen interno, la Justicia Penal Militar y las funciones de los oficiales y suboficiales.

6. EL CONFLICTO ARMADO INTERNO COLOMBIANO

Por cuanto, entre las poquísimas personas que se han atrevido a negar la existencia de nuestro conflicto armado, se hallan el Presidente URIBE y un exasesor de cabecera y confianza suyo, y por simples motivos de política electoral, -por demás demagógica-, creemos importante referirnos al asunto, y como establecimiento de premisas.

La dura y triste realidad histórica es que llevamos en conflicto más de

medio siglo, y por esa testarudez o política de avestruz, algunos lo pretenden ignorar. Es tan de bulto este hecho, que referiré algunas visiones, diferentes a la mera historia y al dolor que sentimos los colombianos que nacimos, padecimos y hemos vivido dentro él, y que así lo refieren:

a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (que vigila al país y lo sanciona cada año por violación de los derechos humanos), en todos

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los informes rendidos en los últimos diez años sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, ha venido refiriéndose al conflicto armado con especial interés y no menos preocupación; a manera de ejemplo, en el segundo informe rendido en febrero de 1999, (hace precisamente diez años), se puede leer: El conflicto armado interno y normas aplicables en Colombia. La Comisión no tiene que establecer si la naturaleza e intensidad de la violencia doméstica en Colombia constituye un conflicto armado interno ni tiene que identificar las reglas específicas de derecho humanitario que rigen el conflicto. Esto se debe a que Colombia, a diferencia de otros Estados que muy frecuentemente niegan la existencia de dichas hostilidades en su territorio por razones políticas o de otro carácter, ha reconocido abiertamente la realidad fáctica de que se encuentra involucrada en un conflicto de dicha naturaleza y que son aplicables el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, y otras reglas consuetudinarias y principios que rigen en los conflictos armados internos. La Constitución colombiana claramente establece que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.

b) En el informe rendido por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, en marzo 5 de 2007, en Ginebra, Suiza, se le dijo al mundo:”Durante 2006 el conflicto armado interno siguió siendo, junto con el narcotráfico y el crimen organizado, uno de los principales factores que afectan la vida de los colombianos, perturban la institucionalidad democrática de Colombia y dificultan el desarrollo socioeconómico del país. El conflicto también continuó siendo una de las causas más importantes de las violaciones de los derechos humanos y de las infracciones del derecho internacional humanitario. Se observó también que el Estado continúa demostrando debilidades para reducir la impunidad existente en relación con las violaciones de derechos humanos… El conflicto armado sigue afectando de manera negativa a toda la población colombiana, particularmente campesinos, mujeres, niños y niñas y miembros de comunidades indígenas y afrocolombianas. Los grupos armados ilegales continuaron ignorando las recomendaciones sobre derecho internacional humanitario a ellos formuladas por la Alta Comisionada en años anteriores…. En 2006 el conflicto armado siguió produciendo desplazamientos forzados y aislamiento de comunidades”.

c) La Corte Constitucional, en la sentencia C-225 de 1995, que revisó el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, se refirió al asunto en comento como sigue: Las exigencias del artículo 1 podrían dar lugar a largas disquisiciones jurídicas y empíricas destinadas a establecer si el Protocolo II es aplicable o no en el caso colombiano. La Corte considera que estas discusiones pueden ser relevantes a nivel de los compromisos internacionales del Estado colombiano. Sin embargo, frente al derecho constitucional colombiano, la Corte concluye que tal discusión no es necesaria pues, los requisitos de aplicabilidad del artículo 1 son exigencias máximas que pueden ser renunciadas por los Estados, ya que el Protocolo II es un desarrollo y complemento del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Ahora bien, la Constitución colombiana establece claramente que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario (CP Art. 214,2). Esto significa, entonces, que conforme al mandato constitucional, el derecho internacional humanitario, incluyendo obviamente el Protocolo II, se aplica en Colombia en todo caso, sin que sea necesario estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el artículo 1 estudiado. Y más adelante, la misma sentencia refiere: En el caso colombiano, además la aplicación de esas

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reglas por las partes en conflicto se revela particularmente imperiosa e importante, puesto que el conflicto armado que vive el país ha afectado de manera grave a la población civil, como lo demuestran, por ejemplo, los alarmantes datos sobre desplazamiento forzado de personas incorporadas a este expediente. En efecto, la Corte no puede ignorar que, según las estadísticas aportadas por el Episcopado colombiano, más de medio millón de colombianos han sido desplazados de sus hogares por razones de violencia y que, según esta investigación, la principal causa del desplazamiento tiene que ver con las violaciones al DIH asociadas al conflicto armado interno.

d) Y finalmente, ¿qué sentido tendría, –si no hubiese conflicto armado-, que el código penal vigente a partir del artículo 135 tipifique 29 delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, y en todos ellos repita sin desmayo con ocasión y en desarrollo de conflicto armado? Y qué, ¿cuando en el numeral 8 del 135, remite después del listado de las personas protegidas, a los Convenios de Ginebra, a los Protocolos Adicionales a los mismos, y a otros que llegaren a ratificarse?

LA DEGRADACION DEL CONFLICTO

Lo más grave al respecto, es que nuestro conflicto armado se ha venido deteriorando cada vez más. Hace 50 años cuando se originó, -con la creación de la guerrilla primigenia campesina de las FARC-, y durante bastantes años, el conflicto se dio abiertamente como lucha por el poder; poco tiempo después aparecieron, el Ejército de Liberación Nacional ELN, el Ejército Popular de Liberación EPL, el Movimiento 19 de Abril M-19, y otros focos subversivos menores; los gobiernos de esas épocas, no quisieron ni supieron entender y manejar la situación.

En la década de los años 70, apareció el narcotráfico, especialmente en la Costa Atlántica, y el reinado de la “marimba” (la marihuana); tampoco a ello le dieron importancia y se le permitió crecer y expandir frondosamente, con la amapola y la cocaína. El surgimiento del narcotráfico constituyó un mal mayor: empezó a corromper la sociedad, la política, la economía, las instituciones y el gobierno. Nadie dijo nada porque todos hacían parte o se beneficiaban directa o indirectamente de semejante “bonanza”. Baste recordar algunos claros ejemplos de la incipiente corrupción: i) un ilustre expresidente, fue contactado por los entonces barones de la mafia, para que le propusiera al gobierno y al país, la intención de aquella de pagar la deuda externa de Colombia a cambio de dejarla trabajar en sus tareas; ii) un ilustrísimo prelado de la Iglesia Católica que recibía dineros de un narcotraficante para pretendidas obras sociales –y que ahora funge desde el Vaticano-, explicaba que con el agua bendita que echaba sobre esa escoria, se lavaba la sangre y se limpiaba el metal, tornándolo bueno, como si se repitiera el milagro de una transustanciación al revés (conversión del vino en la sangre de Cristo). De esta forma, la sociedad colombiana, como si estuviera dopada por el sopor de la droga, no solamente toleraba dicho estado de cosas sino que admiraba a aquellos que se enriquecían de la noche a la mañana, hacían industria, daban empleo, permitían la circulación del dinero, eran generosos, se daban lujos, ostentaban poder, burlaban la ley, etc.

Ante los, cada vez mayores desmanes y abusos de la guerrilla, bajo la tolerancia de los gobiernos, se fue gestando un movimiento de autodefensas orientado por los ganaderos y finqueros, y auspiciado por los militares, en contra

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de aquella. Se llegó al punto de que, gobernadores y otros dignatarios, auspiciaron la conformación de tales grupos a través de solapadas cooperativas, -las denominadas CONVIVIR-, que fueron rápidamente legalizadas a través de decretos gubernamentales. Estos ejércitos privados se fueron agigantando de tal manera, que lograron presencia en todo el país.

Prontamente, tanto guerrilla como paramilitares se percataron del buen negocio que representaba el narcotráfico; de ahí que unos y otros se aliaron, inicialmente, con los capos de la droga, cobrando el “gramaje”, y más temprano que tarde, se convirtieron en traficantes de la misma, incrementando sus ingresos y su poderío; como consecuencia, se arreciaron las confrontaciones entre todos ellos, con la participación activa de las fuerzas militares, tratando de combatir a diestra y siniestra. Fue en este preciso escenario, cuando la violencia se agigantó. Los paramilitares ayudados subrepticiamente por el ejército, se tomaron el país a sangre y fuego, y cometieron delitos tan bárbaros y atroces como innumerables.

Con la llegada del actual Presidente, el panorama se tornó más confuso: en forma abierta y resuelta, declaró una guerra sin cuartel a la guerrilla y tomó partido a favor del paramilitarismo, al cual, para domeñarlo, lo prodigó de beneficios jurídicos, políticos, sociales y morales. Pretendió conseguir la paz con uno de los actores del conflicto, mientras armó la guerra contra otro actor, y morigeró la lucha contra los que detentan la verdadera estructura económica ilegal. Las resultas de esta situación, no son las mejores: a pesar de haberse golpeado fuertemente a la guerrilla, el conflicto armado sigue; a pesar de haber sometido al sector del paramilitarismo, la criminalidad se mantiene, en menor escala pero con otra apariencia; y la estructura del narcotráfico, no tiene fin, ya que pareciera tener las incontables cabezas de una medusa.

La nueva y más reciente característica de nuestro conflicto, merece una especial atención y un detenido análisis. A raíz de la declaratoria de guerra abierta y sin cuartel a la “narcoterrorista guerrilla de las FARC” por parte del actual gobierno, muchas de las cosas que interesan al derecho interno, a la moralidad pública, a la administración de justicia, a la institucionalidad como tal y al Derecho Internacional Humanitario, han sufrido cambios o han resultado averiados:

i) Se ha instaurado un ambiente netamente guerrerista en el país: una considerable tajada del presupuesto nacional se orienta a ello, sin contar las “ayudas” de los gringos; existe una carga impositiva de guerra, que gustosamente pagaban los pudientes, para sostenerla (porque ya propusieron socializarla); el ejército ha sido volcado a las calles, carreteras, poblados y veredas; se ha incrementado considerablemente el pie de fuerza y se ha modernizado y ampliado el equipo bélico; se han creado muchas brigadas y de distinto tipo.

ii) La pretensión de la guerra es la consolidación de la llamada “seguridad democrática”, que busca dominar y exterminar la guerrilla militarmente, como presupuesto para alcanzar la paz y el desarrollo del país.

iii) A las fuerzas armadas, el Presidente como su máximo comandante, les viene exigiendo desde el comienzo de su mandato, y en todo momento y ocasión, “resultados” en la lucha contra la subversión; cuando ellas sufren algún descalabro, se les va lanza en ristre y se rasga las vestiduras públicamente, así unas horas antes les haya prodigado muestras de admiración y respaldo.

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iv) Esta pública exigencia de “resultados” ha ido acompañada de destituciones fulminantes de altos mandos militares, dando a entender que no le tiembla la mano (el denominado “garrote”) para adelantar cualquier “purga” en su generalato; y, este ejemplo ha sido trasladado a sus subalternos.

v) La exigencia de “resultados” se ha acompañado, igualmente, de zanahoria, como se dice en el argot popular; pues, los “resultados”, y no la mera antigüedad, el nombre o el cargo, son los que permitirán reconocimientos y ascensos en el escalafón militar.

vi) El atrevimiento presidencial ha sido de tal magnitud, que para estimular la efervescencia de sus tropas en el logro de resultados, se reserva algunos actos que pueden resaltarlo como el Jefe Máximo de las Fuerzas Militares: al saber que uno de los tantos capos narcoparamilitares había seguido delinquiendo a pesar de su sometimiento a la Ley de Justicia y Paz, ordenó su captura a como diera lugar, agregando, que los militares podrían estar tranquilos, porque ese iría por su cuenta.

vii) Como el éxito militar no se logra sin la ayuda de la ciudadanía, se crearon varios “incentivos”: por una parte, se instauró “la delación o sapería”, como táctica para la ubicación de los objetivos enemigos; y el pago de recompensas, como estrategia normal y ordinaria. Recuérdese la abominable costumbre de “los lunes de recompensa”, en donde aparecía el propio Presidente y un séquito de militares, entregando cantidades de dinero a personas encapuchadas, como pago de sus servicios.

viii) Se revivió la época y la costumbre del viejo oeste americano, del “vivo o muerto”, ofreciendo multimillonarias sumas de dinero por líderes guerrilleros.

ix) Se instauró oficialmente, el pago a los informantes que diesen cuenta de los objetivos militares (tales como, auxiliares, colaboradores o integrantes de la subversión), poniéndose precio a sus vidas, a la mejor usanza de tiempos superados. La Directiva # 029 de 2005, suscrita por el entonces Ministro de Defensa CAMILO OSPINA BERNAL, en nombre y representación del Presidente, -y que ahora esconden los militares y el gobierno-, representa la máxima expresión de esta alocada pretensión. En ella se reconocían incentivos de hasta $3’800.000 para los que brindaran información que llevara a operaciones militares “exitosas” en las que fueran abatidos combatientes rasos, encargados de laboratorios de procesamiento de cocaína o jefes de bandas. Se puede afirmar, que esta Resolución 029 de 2005, en relación con los falsos positivos, ha sido lo que fue la legalización de las CONVIVIR, en relación con el paramilitarismo. Ella igualmente, consolidó la filosofía militarista del “body count”, es decir, la del conteo de cuerpos o el conteo de bajas.

x) Y fue tan efectiva esta política de recompensas en punto a las operaciones militares exitosas, que luego de la expedición de la Directiva 029 de 2005, según datos de la Fiscalía, se pasó de 73 denuncias en 2005, a 122 en 2006, y 245 en 2007. Se concluye que con esta política estatal, los casos dejaron de ser aislados, o simplemente adjudicables a la negligencia de algunas unidades, y que se pasó a una política general que estimulaba efectos perversos dentro del conflicto armado, y que, igualmente propiciaba alianzas criminales dedicadas a la fabricación de cadáveres.

xi) Para tratar de corregir semejante yerro, el Comandante General del Ejército General PADILLA DE LEÓN, envió recientemente una directiva a todas las guarniciones militares, en la que establece que las desmovilizaciones y las capturas son los primeros indicadores de éxito que medirán las Fuerzas Militares en adelante, y no las bajas, en un intento de frenar una tradición y una visión errónea que hay en el

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sector de los militares, que “mide los resultados en litros de sangre” (Revista Semana, mayo de 2008).

xii) Se facilitó ilimitadamente a los militares, el manejo de los fondos reservados con los fines anteriores, al punto de que el propio Fiscal IGUARÁN aceptó que la desafortunada Directiva 029 de 2005 que regulaba las recompensas, abría un boquete para que se dieran las alianzas entre los miembros de la fuerza pública y los informantes. O como también debió aceptar el mismo Presidente URIBE, que no cabía duda de que algunos de los miembros del Ejército se aliaron con ilegales para presentar falsos positivos.

xiii) Se estimuló, dentro de ese contexto, una política de inquietante perdón y de alarmante generosidad para los subversivos que entregasen a sus jefes, vivos o muertos; quienes lo lograban, portando como trofeos, manos recién cortadas y aún sangrantes, eran presentados al pueblo como verdaderos héroes; a los mismos, también se les reconocían altísimas sumas de dinero como recompensa, y/o eran enviados al extranjero para que revelaran la bondad y el acierto de la política de guerra; o en últimas, eran nombrados “embajadores de paz”, ante la faz del mundo. De aquí que, no pareciera a nadie extraño, que el jefe narco-paramilitar MANCUSO, -que debe más de tres mil crímenes de lesa humanidad-, esté exigiendo al gobierno dicho status, para continuar su demostrada política de paz y reconciliación.

xiv) Los procesos que la administración de justicia, con gran dificultad adelantaba en contra de la gran delincuencia, han sido truncados con órdenes de libertad presidenciales, que no son otra cosa que subrepticios indultos.

xv) Cuando se descubría y se hacía público el abuso de los militares, tanto gobierno como altos mandos salían en su defensa, justificando los errores o cuestionando a los que se atrevían a denunciar los hechos, a quienes siempre se califica como enemigos del gobierno, de las instituciones o del país, o de amigos y colaboradores de la subversión y el terrorismo; de estas calificaciones no se han librado ni los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

xvi) El gobierno ha propuesto y sacado avante innumerables leyes para ayudar y beneficiar, todavía más, al sector del paramilitarismo, mientras niega elementales derechos a las víctimas y mantiene en el abandono absoluto a los millones de desplazados por la violencia.

En este contexto de degradación del conflicto, aparece el Comandante Máximo de las Fuerzas Armadas azuzando sus huestes; instándolos a dar “resultados”; premiándolos cuando estos se representan en bajas o muertes de presuntos o reales guerrilleros; justificando o minimizando crímenes y/o excesos; acusando a los denunciantes; menospreciando a las víctimas, o tratando de ocultar la gravedad de los hechos. Y, a pesar de que en los últimos siete años han sido ejecutados extrajudicialmente más de 700 personas a manos de los militares, dichos asesinatos no son aceptados como indicativos de sistematicidad ni de regularidad; tampoco, de una política militar antihumanitaria sino de creaciones fantasiosas de los enemigos del gobierno y de la seguridad democrática.

Los falsos positivos mortales son producto de un ambiente y un contexto guerrerista; son el resultado de una desmedida ambición militar belicista; el summun de una subcultura militar antihumanitaria; la aplicación del principio maquiavélico, -en mala hora patrocinado por el

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gobierno-, de que el fin justifica los medios; y la tergiversación del principio de derecho que sostiene, que el delito no debe pagar jamás.

7. LOS FALSOS POSITIVOS MORTALES U HOMICIDIOS FUERA DE COMBATE O EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES,

SON CRIMENES DE GUERRA.

En las condiciones de confrontación armada expuestas, ¿sería posible sostener sin rubor, que estos, casi un millar, -de acuerdo con lo que se ha podido conocer-, de homicidios fuera de combate y ejecuciones extrajudiciales de colombianos indefensos y ajenos a la guerra, a manos de nuestros militares, sean comportamientos aislados de algunos uniformados díscolos o ambiciosos, o de pronto, inescrupulosos, que decidieron, deshonrar sus charreteras y de paso, su institución? Y si esto se sabía que estaba sucediendo, desde por lo menos el 2003, ¿porqué la actitud, -si no complaciente si permisiva-, de los altos mandos, incluido el Jefe Máximo de las Fuerzas Militares? ¿Cómo se entiende, que desde tales fechas, se hayan dedicado, no a investigar las acusaciones y denuncias si no a criticarlas y cuestionarlas como desmoralizantes, mentirosas y hasta contentivas de ocultos intereses político-electorales? Con el comportamiento demostrado por quienes tenían la obligación de intervenir en la proscripción de tales conductas, en su investigación y sanción, se reveló un mayor interés por la solidaridad de cuerpo y la sobredimensionada justificación de su guerra. No nos cabe duda, de que estas actitudes negligentes y hasta posiblemente encubridoras, serán objeto de investigación posterior por los Tribunales Internacionales de Justicia, a menos que la Fiscalía tome la decisión de abocarlas de inmediato y conjuntamente, con las de sus autores materiales.

Lo que pretenden y sancionan las leyes de la guerra, es claro a la luz del Derecho Internacional o “Ius Gentium”, del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional Humanitario –DIH-: i) que ella se adelante dentro de unos parámetros, cánones y reglas, previa y claramente establecidas; ii) que los enfrentados bélicamente, respeten los principios universales que informan los actos de la guerra, sea ella internacional o doméstica; iii) que se proteja, al máximo, sin dilación ni excusa, a la población civil y a los no intervinientes o no combatientes; iv) que se protejan los bienes civiles, los culturales y todos aquellos que no formen parte del acerbo bélico porque no constituyan objetivos militares; y, v) que se sancione a los actores que incumplan dichas leyes, normas o principios de la guerra, y en especial, a los que atenten contra la vida, honra y bienes de las personas protegidas por el DIH.

Los denominados falsos positivos mortales adelantados por los militares, constituyen verdaderos crímenes de guerra, por las –al menos-, siguientes razones de hecho y de derecho:

1) Los autores de semejantes asesinatos, son militares en ejercicio, que utilizaron armamento oficial, logística oficial, inteligencia oficial, dinero oficial y recursos humanos oficiales.

2) La pretendida razón esgrimida para “dar de baja” (‘esta expresión militar, en nuestro medio es utilizada para significar que se mata legalmente a una persona ilegal y durante un combate), a ese casi millar de víctimas, fue precisamente esa de tipo militar: fueron muertas dentro de un combate y eran personas, no solo al margen de la ley sino integrantes de grupos armados, especialmente miembros de alguna guerrilla.

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3) Las víctimas, en su absoluta totalidad, ni eran personas al margen de la ley ni guerrilleros, ni secuestradores o narcotraficantes, sino jóvenes que habían sido sacados de sus casas o lugares de residencia con la ilusoria mentira de un buen trabajo y mejores condiciones de vida. Es decir, eran personas por completo ajenas al conflicto armado que vive el país.

4) Para nada cambia el status de belicismo, el haberse comprobado, que los militares, además, buscaban con tales asesinatos, quedar o aparecer bien ante sus superiores que les exigían permanentemente resultados militares (representados en muertes), y cuya actitud les reportaba, reconocimientos y ascensos militares, eso si, como requisito sine qua non.

5) Además del abuso en los medios utilizados, los militares sobrepasaron las Reglas de Enfrentamiento que debían cumplir dentro de dichos actos de guerra; no solo, no eran esporádicos o espontáneos, sino prefabricados, elaborados con malévola filigrana de inteligencia militar; en otras palabras, tales asesinatos eran premeditados y llevados a cabo con escalofriante alevosía.

6) Contrariando el dicho de los militares, en punto a la existencia de presuntos combates, las centenares muertes causadas y conocidas, se dieron como espeluznantes ejecuciones extrajudiciales, en cuyos casos, las víctimas jamás supieron sobre su futuro e inminente martirio, ni menos sobre el porqué .

7) En gracia de discusión, la propia y explícita excusa del combate que esgrimen los militares, confirma nuestro punto de vista de que tales muertes fueron producto de actos de guerra y no de simples homicidios agravados.

8) Lo mismo se puede predicar, en punto a los presuntos motivos por los cuales fueron muertos los jóvenes; es decir, porque eran subversivos o integrantes de grupos armados al margen de la ley.

9) Al pretender calificar estos asesinatos como homicidios agravados, se deja por fuera y sin razón alguna, la calidad de las víctimas (protegidas por el DIH por ser ajenas al conflicto armado), y la calidad de los victimarios: funcionarios del Estado, encargados precisa y constitucionalmente, de defender al propio Estado y a sus habitantes.

10) Al dejarse de calificar estos crímenes como delitos causados dentro y con ocasión de esta guerra que nos aniquila, se echa por la borda toda una tradición de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, en la cual viene trabajando el mundo civilizado, incluida Colombia –a pesar y hasta en contra de algunas mentalidades cavernarias de la dirigencia nacional y de actitudes de algunos operadores de justicia que revelan más ignorancia y desconocimiento que mala fe-, por los compromisos de índole internacional que ha suscrito y honrado.

11) Al dejarse de calificar estos delitos como crímenes de guerra, se les está haciendo un gratuito favor a los superiores militares, que fueron negligentes y podrían tener alguna responsabilidad por la omisión y por su posición de garantes, y se entraría en pugna con lo resuelto por la jurisprudencia nacional e internacional (recuérdese la postura de la Corte Suprema de Justicia al clarificar la responsabilidad del superior jerárquico en los casos de Machuca (Proceso # 23825 del 7 de marzo de 2007, MP Javier Zapata Ortiz), y La Gabarra (Proceso # 24448, MP Augusto Ibañez Guzmán del 12 de septiembre de 2007); y la de la propia Corte Constitucional en Sentencia de Unificación # 1184 de 2001.

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Todo lo expuesto nos lleva, como de la mano, a concluir que estamos frente a comportamientos ilícitos que se dieron dentro del contexto de nuestro conflicto armado interno, que afectaron gravemente a centenares de personas protegidas por el DIH, y como consecuencia deben ser juzgados de acuerdo con dicha legislación, en concordancia con los lineamientos informantes del Bloque de Constitucionalidad; para nuestro caso específico, la situación jurídico-procesal es relativamente fácil, habida cuenta que el Código Penal tiene previstas estas conductas, como atentatorias del Derecho Internacional Humanitario o Derecho de Guerra, a partir del artículo 135, y que no busca otra cosa, que reconocer el derecho a la protección de las personas ajenas al conflicto. Para el suscrito, si no estuviera de por medio la defensa de los derechos de las víctimas inocentes ajenas al conflicto, como protegidas por las leyes nacionales e internacionales, cualquiera discusión al respecto se tornaría bizantina.

8. NUESTRA TAREA COMO MINISTERIO PÚBLICO

Si nos atenemos a lo que prevé y ordena la Constitución Nacional, -y creo que no hay otra salida-, el Ministerio Público debe velar porque todas las actuaciones judiciales se ajusten y se ciñan al debido proceso, al igual que procurar la defensa de los derechos y garantías constitucionales de los intervinientes; y, además de lo anterior, fungir como representantes de la sociedad civil en todas esas actuaciones, velando, igualmente, por sus derechos.

Fácil queda traducir estas obligaciones constitucionales puntuales al caso que nos ocupa. En efecto,

a) Si de garantizar el debido proceso se trata, nos toca de inmediato, sin dilaciones, ni temores, ni peticiones de permisos, intervenir en ellos, así: i) si las investigaciones (por el sistema de Ley 600 de 2000) se hallan en sumario o para calificar su mérito, se deberá pedir esta tipificación del artículo 135, si los hechos se dieron luego del 25 de julio de 2001, fecha en la que entró en vigencia el actual Código Penal; ii) si el procedimiento es el del sistema acusatorio (Ley 906 de 2004), y hasta ahora se va a efectuar la Imputación, deberá dejarse la observación para que la Fiscalía la tenga en cuenta en adelante; es obvio que no se puede recurrir la Imputación, por cuanto ésta es un simple acto de notificación o comunicación inicial de la Fiscalía a un ciudadano sobre su vinculación a la investigación de unos hechos punibles. iii) Si se trata de la Acusación y ella se va a hacer como mero homicidio agravado, lo correcto es que, en el momento previsto por la ley para que las partes e intervinientes se refieran a posibles nulidades, incompetencias, inhabilidades, recusaciones, etc., el Agente del Ministerio Público haga la advertencia sobre la incongruencia manifiesta entre los hechos y el derecho, con la consiguiente afectación del debido proceso, el principio de la legalidad y los derechos de las víctimas; por cuanto, la Fiscalía a renglón seguido debe formular formalmente la Acusación y tiene la posibilidad de modificar lo anunciado en el escrito, acogiendo la sugerencia del Ministerio Público, o por el contrario, mantenerse en lo expuesto literalmente, la actuación inmediata será la de oponerse a ella, en la segunda eventualidad, y si fuere menester, plantear la nulidad.

b) Por cuanto hay intereses de víctimas gravemente afectados, el Agente del Ministerio Público debe ser muy celoso de que ellas estén representadas por un abogado designado por el Estado, en caso de no

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hacerse presentes; la actuación que se haga a sus espaldas o sin su conocimiento o información suficiente, estará afectada de vicio insaneable, susceptible de declaratoria de nulidad.

c) Como se anotó en forma insistente, la Fiscalía regularmente nada dice a cerca de las conductas y comportamientos de los Altos Mandos Militares, y consecuentemente, nada sobre posibles responsabilidades. Tampoco, de las posibles o seguras conexiones que existen entre muchos de estos falsos positivos: determinadores, cómplices e intervinientes y otros coautores materiales, etc. Es parte de nuestra tarea, requerir a la Fiscalía sobre estos aspectos cuando de su misma historia y narración se evidencia, sin que ello implique usurpación de funciones. No hay que olvidar que el Ministerio Público también está interesado en que se conozca la verdad real más que la mera procesal.

RAÚL GÓMEZ QUINTEROProcurador Judicial Penal 52

Bucaramanga

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