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DEMUS,Estudio para la Defensa de los Derechos de la MujerJr. Caracas 2624 - Jesús María4631236 y 463-8515

[email protected], abril de 2013

Los Derechos Sexuales y Reprodutivos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional(2007 - 2012)

Justicia de Género

PresentaciónEl Congreso de la República ha reiniciado el proceso de se-lección de los/as nuevos/as integrantes del Tribunal Cons-titucional peruano, para ello DEMUS cree indispensable que el Poder Legislativo debe tener en cuenta criterios para que los/as magistrados/as seleccionados/as aseguren una actuación garante de los derechos humanos de las mujeres, quienes representan el 50 por ciento de la po-blación.

En ese contexto, Luis Sáenz Dávalos nos presenta un ba-lance sobre las ejecutorias emitidas por el actual Pleno del Tribunal Constitucional en relación al contenido de los denominados derechos sexuales y derechos reproductivos de las mujeres.

Esperamos que con esta publicación se evidencie la im-portancia de que magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional cuenten con especialización en género para garantizar el acceso de las mujeres a una justicia libre de discriminación.

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1. Lo que representan los DDSS y RR de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

2. Casos vinculados a los Derechos Sexuales y Reproductivos

3. Conclusiones

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Índice

balance del Tribunal Constitucional sobre los DDSS y RR

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balance del Tribunal Constitucional sobre los DDSS y RRBALANCE DEL ACTUAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

Por: Luis Sáenz Dávalos1

El objeto del presente trabajo es realizar un breve análisis de los aportes que el actual Pleno del Tribunal Constitucional pudiese haber concretado en relación al contenido de los denominados derechos sexuales y reproductivos.

En tal sentido, tiene esta investigación unos límites bastante específicos, tanto en lo que respecta al periodo al que se circunscribe, como en lo concerniente a las materias sobre las que versa.

Sobre lo primero, queda claro que no se trata de una evaluación que abarque to-das las etapas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, sino específicamen-te, las correspondientes a su última composición, aquella que como es bien sa-bido, arranca desde el último tramo del año 20072, prolongándose oficialmente hasta nuestros días (con la posibilidad, claro está, de que pueda extenderse por razones políticas e institucionales de sobra conocidas). En cuanto a lo segundo y que es lo que a fin de cuentas, resulta más importante, lo que se pretende es verificar si lo que ha hecho el actual Colegiado puede considerarse realmente relevante, o si al revés de ello, deviene insuficiente.

Para lograr tales cometidos nos proponemos examinar un grupo bastante redu-cido de sentencias que consideramos indicativas del tema propuesto, sea por lo que dicen directamente, sea por sus incidencias más bien indirectas. No podría ser tampoco de otra manera, pues a decir verdad y con esto ya vamos ade-lantando algunas ideas, es realmente muy poco lo que existe sobre la materia planteada.

Conviene advertir por lo demás, que lo que se pretende en el fondo no es en esencia un enfoque solamente crítico, sino también prospectivo de la labor del Supremo Colegiado de cara a su propia producción jurisprudencial y siempre con la idea de que las cosas puedan mejorarse o en su caso, fortalecerse.

1 Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura.2 El Pleno Jurisdiccional en funciones desde fines del año 2007 está confor-mado en rigor, por los Magistrados Juan Vergara Gotelli y Carlos Mesía Ramirez (que vienen de un Pleno Juris-diccional anterior), Ricardo Beaumont Callirgos, Fernando Calle Hayen, Er-nesto Álvarez Miranda y Gerardo Eto Cruz (que fueron designados preci-samente en la citada época) y Oscar Urviola Hani (que se incorpora en el mes de Julio del año 2010 en reem-plazo del ex Magistrado César Landa Arroyo).

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1). Lo que representan los Derechos Sexuales y Reproductivos de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En el plano de la doctrina se viene hablando desde hace ya buen tiempo de la existencia de unos derechos sexuales y reproductivos, por referencia directa de un conjunto de atributos vinculados a la capacidad auto determinativa que posee la persona tanto en los ámbitos correspondientes a su vida sexual, como en aquellos vinculados a su decisión reproductora, los que muy al margen de poderse predicar con carácter general (es decir, para toda persona), adquieren un especial prota-gonismo cuando de la mujer se trata, pues no en vano es esta última quien final-mente ostenta la capacidad de gestación y por tanto, decide lo que corresponda al proceso de reproducción y a las garantías que puedan rodearle.

En lo que respecta a los derechos sexuales, la jurisprudencia de nuestro actual Colegiado ha sido hasta hace muy poco relativamente discreta y por lo general renuente a abordar frontalmente el tratamiento de los mismos. Tal tendencia sin embargo y como se verá más adelante, parece haber empezado a cambiar en fecha bastante reciente.

Conviene anticipar que la posición asumida en torno a la autodeterminación sexual, se orienta por entenderla no precisamente o en estricto como un dere-cho autónomo, sino como parte integrante de derechos fundamentales mucho más amplios como sucede con el libre desenvolvimiento de la personalidad (de-recho no enumerado) o incluso con el libre desarrollo de la personalidad (dere-cho expresamente reconocido)3.

La citada postura la encontramos esbozada en sentencias como las emitidas en los expedientes Nº 01575-2005-PHC/TC (Caso: Marisol Elizabeth Venturo Ríos) y Nº 3901-2007-PA/TC (Caso: Victoria Elva Contreras Siaden) o mucho más recientemente en la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 00008-2012-PI/TC (Caso: 10609 Ciudadanos). Sin embargo y para ser consecuentes con la verdad, la misma tiene antecedentes directos en la Ejecutoria expedida en el Exp. Nº 2868-2004-AA/TC (Caso: José Antonio Álvarez Rojas) sustentada por una anterior conformación del mismo Colegiado.

En lo que se refiere a los derechos reproductivos, el panorama es mucho más restringido. Sin que tengamos que decir que no se han presentado casos de este tipo, lo real es que el desarrollo dispensado a los mismos ha sido bastante restrictivo e incluso y como también se verá, poco práctico.

En medio de ello, puede decirse que se ha intentado hasta cierta medida otorgar algunas clarinadas en torno a los contenidos de la autodeterminación reproduc-tiva, enfatizando en determinadas manifestaciones que la misma comprendería (oportunidad de la reproducción, elección de la persona con la cual reproducirse,

3 Bueno es advertir que el matiz dife-rencial entre el libre desenvolvimiento de la personalidad y el libre desarrollo de la personalidad no se limita única-mente a la forma en que ambos dere-chos han sido reconocidos en nuestro sistema jurídico, sino a sus propios alcances. Mientras que el primero de los mencionados albergaría tras de sí una multiplicidad de atributos tanto progresivos como regresivos en rela-ción con el comportamiento autode-terminista de la persona, el segundo presupondría inevitables contornos estimativos, siendo (aún dentro de su generalidad o amplitud) relativamente más limitado. Al respecto puede verse: Mendoza Escalante, Mijail.- “El dere-cho fundamental al libre desenvolvi-miento de la personalidad”; en Gaceta Constitucional. Análisis multidiscipli-nario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; Tomo Nº 5, Mayo del 2008; Págs. 49 y ss. Posición contraria a la descrita y que tiende a identificar ambos atributos la tenemos en Sosa Sacio, Juan Manuel.- “Derechos cons-titucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad” en Sáenz Dávalos, Luis (Coordinador); en Derechos Constitucionales no escri-tos reconocidos por el Tribunal Cons-titucional; Gaceta Jurídica; 1 Edición; Lima 2009; especialmente págs. 138 y ss.


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técnicas para lograr la reproducción o para impedirla). Estas, por lo demás, ten-drían una cierta vinculación con algunos otros derechos fundamentales, como ocurre con la salud o la igualdad, pero por sobre todo y al igual como sucede con la autodeterminación sexual, con los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y su pariente cercano, el libre desarrollo de la personalidad.

No siempre ha sido el tratamiento de los derechos reproductivos enfocado de modo directo por la jurisprudencia de nuestro más reciente Colegiado, sin em-bargo pueden considerarse como casos en los que la misma se ha encontrado presente, los resueltos mediante sentencias como las recaídas en los Expedientes Nº 05652-2007-PA/TC (Caso: Rosa Bethzabé Gambini Vidal), Nº 05527-2008-PHC/TC (Caso: Nidia Yesenia Baca Barturen), Nº 01575-2007-PHC/TC (Caso: Marisol Elizabeth Venturo Ríos), Nº 02005-2009-PA/TC (Caso: ONG “Acción de Lucha Anticorrupción) o el ya citado Exp. Nº 00008-2012-PI/TC (Caso: 10609 Ciudadanos).

2). Casos vinculados a los Derechos Sexuales y Reproductivos

Como había sido anticipado, han sido pocos los casos de este tipo. Algunos de ellos solo se encuentran referidos a derechos sexuales, otros solo a derechos reproductivos y algunos finalmente, a los dos tipos de derechos. Veamos a con-tinuación el enfoque que se les ha otorgado.

a). La prohibición de despido de una trabajadora en proceso de gestación (Expediente Nº 05652-2007-PA/TC. Caso: Rosa Beth-zabé Gambini Vidal. Sentencia publicada el 07 de Noviembre del 2008).

Se trata en esta primera ocasión de un proceso de amparo promovido por doña Bethzabé Gambini Vidal contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropoli-tana, alegándose que a consecuencia del despido arbitrario producido contra su persona fueron vulnerados sus derechos al trabajo y a la no discriminación por razones de sexo.

Señalaba la recurrente que al haber venido laborando en la de Beneficencia de Lima Metropolitana desde el 01 de Diciembre del 2001 hasta el 24 de Mayo del 2004 y haber acumulado más de un año ininterrumpido de servicios, le re-sultaba aplicable la Ley Nº 24041 y por consiguiente sólo podía ser despedida por causa justa, debidamente comprobada. Sin embargo pese a contar con di-chas garantías legales se procedió a cesarla alegándose por parte de la entidad demandada el vencimiento en el plazo establecido de su contrato de trabajo y


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lo que es más grave, sin tomar en cuenta el estado de gestación en el que por entonces se encontraba.

El Tribunal Constitucional resolvería este reclamo focalizando el análisis en dos grandes premisas a) la protección jurídica de la mujer y b) la no discriminación por razones de sexo.

Sobre lo primero, la Sentencia desarrollaría un largo discurso en pro de lo que representan los derechos de la mujer en el contexto general de los derechos humanos, haciendo énfasis en que los mismos, no solo presuponen el recono-cimiento de una multiplicidad de atributos y libertades en el ámbito interno e internacional sino el establecimiento de obligaciones positivas para el Estado mediante las cuales se facilite la eliminación paulatina de las desigualdades en las que históricamente y por diversas razones se ha venido encontrando la mujer (Fundamentos 10 a 33).

En cuanto a lo segundo, se dejaría en claro que el mandato constitucional de no discriminación por razones de sexo, supondría la presencia de prohibiciones tanto de carácter directo como de carácter indirecto. Mientras que las primeras, estarán referidas a la proscripción de toda norma, política o acto del empleador que implique un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo, la segundas se traducirán en la prohibición de aquellos tratamientos jurídicos que a pesar de aparecer como formalmente neutros, permitan en su aplicación, la generación de consecuencias desiguales y perjudiciales sobre los miembros de uno u otro sexo (Fundamentos 44 y 45).

La ejecutoria ubicaría el caso planteado dentro de un típico contexto de discri-minación directa, esto es, una distinción arbitraria de la demandante por el solo hecho del sexo que ostenta (femenino) y la situación en la que se encuentra (es-tado de gestación). Especificaría al respecto, dos cosas: a) La prohibición de no discriminación por razones de sexo se justificaría en la necesidad de acabar con la situación de inferioridad en la que históricamente se ha venido encontrando la mujer en los ámbitos de la vida, social, política y jurídica; b) La discriminación por razones de sexo comprendería no solo aquellos tratamientos peyorativos que se fundan en la simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que como sucede con el embarazo, tengan una condición directa e inequívoca con el sexo de la persona.

El Tribunal Constitucional vinculará las dos premisas centrales de las que parte para considerar que la protección de la mujer no solo habrá de limitarse a su condición biológica durante la etapa del embarazo y después de éste, o a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y el subsiguiente parto, sino que definitivamente se extenderá hacia el ámbito estricto del desarrollo y las vicisitudes de toda relación laboral, condicionando las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Es precisamente por ello y en tanto la Constitución protege a la madre que trabaja (Artículo 23º),


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que el despido de una trabajadora sin tomar en cuenta su estado de gestación constituirá evidentemente una discriminación de la misma por razones de sexo, motivo por el que concluirá en declarar su inevitable inconstitucionalidad (Fun-damentos 47 a 55).

La posición asumida por el Tribunal no nos parece incorrecta, por lo menos como regla general4, sin embargo consideramos que bien pudo ampliar su dis-curso hacia el ámbito de los derechos reproductivos, pues en efecto, el hecho de que una trabajadora atraviese por un proceso de gestación, no es consecuencia de un episodio accidental o meramente circunstancial de su vida, sino que tiene que ver directamente con el ejercicio de un derecho como es la decisión de pro-crear. Pretender desalentar el embarazo o prohibirlo indirectamente so pretexto de actos o políticas laborales que generen consecuencias negativas para la mujer por el solo hecho de determinarse en el escenario reproductivo de su vida, es ar-bitrario por donde se le mire, precisamente por desconocer la importancia de atri-butos como los mencionados. Creemos que si la sentencia glosada contiene un vacío es precisamente en este aspecto, a nuestro juicio, erróneamente omitido.

En las circunstancias descritas ubicaríamos a la presente ejecutoria, como una en la que la implicancia sobre los derechos reproductivos es más que todo, indirecta5.

b). La separación de alumnas y cadetes embarazadas dentro las escuelas de formación policial como variante discriminatoria por razones de sexo. (Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC. Caso: Nidia Yesenia Baca Barturén. Sentencia publicada el 13 de Febrero del 2009).

Ejecutoria de particular interés sería emitida con motivo del proceso de habeas corpus interpuesto por doña Anita de los Milagros Romero Amoretti a favor de doña Nidia Yesenia Baca Barturen contra el Director de la Escuela Superior Téc-nica de la Policía Nacional (Chiclayo).

El objeto del petitorio se centraba originalmente en cuestionar el acto de separa-ción de la Escuela del que había sido pasible la beneficiaria tras haberse compro-bado su condición de gestante así como el internamiento forzado al que se vio sometida en el Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo, pese a encontrarse recuperada en su estado de salud. Ulteriormente sin embargo y por la misma circunstancia de su embarazo la beneficiaria sería procesada disciplina-riamente así como separada definitivamente de la citada Escuela Superior, lo que justificaría al análisis de estos nuevos hechos por conducto de la sentencia.

Lo primero que saltaría a la vista en la ejecutoria del Tribunal sería la necesi-dad de reconvertir el proceso originalmente planteado como habeas corpus en

4 Aunque ha hecho bien el Tribunal en sentar una premisa general de tutela, como la que ha sido expuesta, sería necesario saber, de cara a futuros ca-sos, si con la prohibición de despido durante la fase de embarazo, se está garantizando una suerte de invulnera-bilidad absoluta en la protección del trabajo, pues podrían darse supuestos excepcionales en los que el despido de una trabajadora embarazada pue-da encontrarse justificado, no por su embarazo como es obvio, sino por otro tipo de situación. Por ejemplo, si se cometiera falta grave durante dicho periodo y ello se encontrara totalmen-te comprobado. Creemos que en tal supuesto, el juzgador deberá optar por evaluar caso por caso distinguien-do con prudencia los contextos y si-tuaciones y siempre dentro de una tí-pica presunción que opere en favor de la trabajadora en situación especial. 5 El enfoque asumido por esta senten-cia sería reiterado para casos similares conocidos posteriormente por el Co-legiado, como ocurre por ejemplo con el Exp. Nº 03534-2011-PA/TC (Caso: Victoria García Choque). Sin embar-go, es de lamentar que los desarrollos sobre los derechos involucrados en tales casos, no se hayan verificado mayormente.


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uno de amparo, habida cuenta que las conductas cuestionadas ya no solo se circunscribían a un tema de afectación a la libertad personal sino que también comprendían una eventual afectación al derecho a la no discriminación (Funda-mento 13). En tales circunstancias la sentencia haría hincapié en la legitimidad de dicho proceder acorde con las previsiones contenidas en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Tras efectuar un análisis de los diversos hechos producidos, el Colegiado con-cluiría en que las autoridades emplazadas habían intentado en todo momento entorpecer el normal ejercicio de la formación académica de la beneficiaria. En dicho contexto se dejaría claramente establecido que el privar a una alumna em-barazada del derecho a la educación y a la formación profesional como policía, constituía en el fondo un acto de discriminación no sólo contra la mujer sino también violatorio de los derechos del que esta por nacer.

Por lo que respecta a los temas que nos ocupan, es importante puntualizar que desde esta sentencia el Tribunal propugnará cada vez con más claridad la tesis de que la decisión reproductora asumida por la mujer (la decisión de traer al mundo una nueva vida humana) es una de aquellas que se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el Artículo 2º inciso 1) de la Constitución. Siendo las cosas del modo señalado, no podrá ser objeto de injerencias por autoridades públicas o particulares, de lo que se desprenderá la conclusión de que todas aquellas medidas que tiendan a impedir o hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción, resultarán de suyo inconstitucionales (Fundamento 21).

Como se puede apreciar, aunque todavía no se habla expresamente de derechos reproductivos, la alusión a los mismos es cada vez más cercana, o en todo caso más abierta que la de la anterior ejecutoria que también hemos examinado.

Entre los aspectos de la sentencia glosada que podrían considerarse opinables, uno en particular nos merece un breve comentario.

Según el Colegiado, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restric-ción) que resulte desfavorable para la mujer por razón de su estado de embara-zo, constituye per se un acto discriminatorio, debido a que le impide injustifica-damente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular. A nuestro juicio y aunque en el presente caso no está en discusión el proceder arbitrario de la Escuela al impedirle a la favorecida la prosecución de sus estudios y forma-ción, una afirmación tan genérica como la descrita en la ejecutoria (fundamento 20, segundo párrafo) parece obviar que no todas las distinciones en función del embarazo tienen que ser arbitrarias. Aunque tal vez lo puedan parecer, no lo serían o no aparecerían como tales si lo que se buscara es proteger el estado de embarazo en el que precisamente se encuentra la mujer o, en su caso, la vida y salud del concebido, evitando por ejemplo que la embarazada realice esfuerzos


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físicos riesgosos o francamente innecesarios. No comprender las características particulares de cada supuesto o controversia y en su lugar afirmar algo de modo tan absolutista, nos parece un exceso que de seguro habrá que ponderar en posteriores casos. Una forma de atenuar lo señalado podría ser por ejemplo, utilizando la última parte del fundamento 24 de la sentencia, de acuerdo con el cual, cuando el estado de embarazo de las alumnas y cadetes pueda generar circunstancias especiales, resultará legítimo y necesario que la futura madre per-manezca en reposo o asista a determinados tratamientos especiales.

c). La visita íntima a las internas dentro de los establecimientos penales. (Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC. Caso: Marisol Elizabeth Venturo Ríos. Sentencia publicada el 17 de Abril del 2009).

Con motivo del proceso de habeas corpus interpuesto por Marisol Elizabeth Venturo Ríos contra la Oficina General de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) el Tribunal Constitucional se pronunciaría en otro caso que podemos considerar relevante. El objeto de la demanda, se orientaba en esta ocasión a cuestionar la decisión del INPE de denegar el pedido de visita íntima formulado por la recurrente, so pretexto del tipo de delito por el que se encon-traba condenada (Terrorismo).

Aspecto preliminar que ante todo debía zanjar esta ejecutoria era el relativo a la naturaleza del pedido realizado ante la autoridad penitenciaria. En efecto, al margen de que la propia recurrente calificara la visita íntima como beneficio penitenciario (probablemente en observancia de normativa infra constitucional que así lo indicaba) resultaba indudablemente necesario el determinar si se tra-taba o no de un auténtico derecho fundamental. Y ello por cuanto de no serlo, simplemente no tendría sentido alguno reclamar su tutela por conducto del proceso constitucional, sino vía procesos ordinarios. Al revés de ello y de asu-mirse como un derecho, la problemática en debate radicaría en determinar sus alcances y eventuales límites a la luz del caso concreto.

La sentencia en realidad aborda este tema de una manera bastante confusa. Hay párrafos en los que asume que se trata del contenido de un derecho fun-damental como el libre desarrollo de la personalidad, o por lo menos así lo da a entender (Fundamentos 23 a 29), y hay otros en los que simplemente se califi-ca la solicitud de típico beneficio penitenciario (Fundamento 33). Haciendo un esfuerzo de comprensión sistemática de la ejecutoria y sobre todo tomando en cuenta el tipo de argumentos utilizados así como el resultado en el que estos finalmente desembocan (la tutela de lo solicitado), creemos que lo prevaleciente será asumirlo como parte integrante de determinado derecho y a la par, como veremos luego, elemento de operatividad de otros atributos constitucionales.


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En cuanto a las líneas de raciocinio que el Colegiado utiliza, debe puntualizarse varias cosas.

Enfatiza la sentencia en la necesidad de dispensar un tratamiento cualificado a las personas privadas de su libertad, acorde con el derecho internacional y con el fin resocializador de todo régimen penitenciario (Fundamentos 5 a 17). Aunque las consideraciones sobre el particular no son todo lo completas como se desea-ría, representan no obstante, un buen punto de partida.

Se dice también que la visita íntima constituye una forma de protección a la familia o que cumpliría un rol en su fortalecimiento (Fundamentos 18 a 22), con-sideración que en rigor nos parece un poco forzada, pues como más adelante se verá, una cosa es la vida sexual de las internas y otra distinta, la preservación de los lazos familiares que, sin dejar de ser importantes, no creemos que se re-duzcan solo a lo primero.

Aspecto central de la ejecutoria, lo representará el hecho de considerar a la visita íntima como parte integrante del derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho que según se alega, no puede desaparecer por completo por el hecho de que una persona se vea privada de su libertad. Se puntualizará asimismo en que el ejercicio de la vida sexual, incluso en condiciones limitadas, repercutirá positivamente no solo en los aspectos físicos y psicológicos de la persona privada de su libertad sino a su vez en sus relaciones de pareja. En este contexto se deja-rá también establecido algo muy importante aunque probablemente susceptible de futuros desarrollos jurisprudenciales: La visita íntima no se encontrará sujeta a ningún tipo de discriminación, ni siquiera, aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas (Fundamentos 23 a 29).

El Tribunal estimaría favorablemente la presente demanda por considerar que la sola prohibición de la visita íntima, sin que exista mandato legal expreso o un parámetro claro para determinar bajo qué circunstancias se puede proceder a conceder o rechazar la solicitud respectiva, vulnera los derechos al libre desarro-llo de la personalidad y a la integridad personal6 de las mujeres reclusas así como el principio resocializador de la pena y el deber de protección de la familia.

De este modo el Colegiado ordenará que las autoridades competentes realicen las gestiones necesarias para garantizar el acceso a la visita íntima de acuerdo con los requisitos establecidos en el Código de Ejecución Penal y dentro de condiciones mínimas o elementalmente razonables (periodicidad, intimidad, sa-lubridad y seguridad)7.

Desde nuestra perspectiva esta sentencia bien pudo ser utilizada para efectuar un desarrollo mucho más amplio no solo en relación con los derechos sexuales de las personas privadas de su libertad (tema sobre el que prácticamente no existe un sólido criterio jurisprudencial), sino incluso con los derechos reproduc-tivos que puedan serle reconocidos. Estos aspectos sin embargo (y sobre todo el segundo) han pasado virtualmente desapercibidos.

6 Detalle que llama la atención en la sentencia examinada es que concluye en que también sería objeto de vul-neración el derecho a la integridad personal. Más aún, el discurso de la ejecutoria se abre con dicho enuncia-do en atención a la delimitación del petitorio de la demanda. Sin embar-go cuando se trata de analizar dicho extremo, el Tribunal prácticamente y con excepción del fundamento 30 (que solo es una reinvindicación a la orientación jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos) no dice nada sobre el particular, ni mucho menos nos explica, de qué forma o manera se habría vulnerado dicho atributo.7 Un inventario crítico de esta decisión del Tribunal Constitucional con cuyas apreciaciones coincidimos en algunos específicos aspectos (en otros no ne-cesariamente), lo encontramos en el interesante trabajo de Huerta Guerre-ro, Luis Alberto.- “Visita íntima para las mujeres en los establecimientos penitenciarios: Reflexiones a partir de la Sentencia del Tribunal Constitu-cional Peruano 1575-2007-HC”, en Derechos de las Mujeres y Discurso Jurídico; Perú Informe Anual del Ob-servatorio de Sentencias Judiciales 2009; DEMUS; Lima 2010; Págs. 41 y ss.


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d). La autodeterminación reproductiva y la anticoncepción oral de emergencia. (Exp. Nº 02005-2009-PA/TC. Caso: ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”. Sentencia publicada el 22 de Octubre del 2009).

Particularmente importante, por lo menos prima facie, sería sin duda la senten-cia recaída en el proceso de amparo interpuesto por la ONG Acción de Lucha Anticorrupción contra el Ministerio de Salud. Y se suponía que lo debía ser pues era la primera vez en la que frontalmente habría de encararse el tema de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. El resultado sin embargo y como veremos inmediatamente terminaría siendo bastante polémico8.

El tema objeto de discusión se centraba fundamentalmente en el cuestiona-miento que la entidad demandante hacía a la decisión del Ministerio de Salud, de repartir gratuitamente el denominado anticonceptivo oral de emergencia (AOE) como parte de los programas de planificación familiar promovidos por el Estado y cuya ejecución se dispensaba en las entidades de salud pública (estata-les). Desde el punto de vista de la recurrente, dicha medida atentaba contra el derecho a la vida del concebido, habida cuenta de su carácter presuntamente abortivo. La demandada por su lado alegaba que el reparto gratuito del AOE no solo no era contrario al derecho a la vida, sino que representaba una forma adecuada de garantizar los derechos sexuales y reproductivos principalmente de las parejas con menores recursos económicos.

Conviene también recordar, que el Tribunal Constitucional poco antes de haber conocido este caso, había resuelto (aunque con un Pleno de Magistrados mayo-ritariamente distinto) otro proceso constitucional donde el tema de debate era sustancialmente el mismo (Exp. Nº 07435-2006-PC/TC. Caso: Susana Chavez Alvarado y Otras), solo que planteado en sentido opuesto, habida cuenta que por aquellos años, había sido el Ministerio de Salud, quien había decidido sus-pender la distribución gratuita del AOE y quienes por entonces planteaban la demanda (organizaciones de defensa de los derechos de la mujer), reclamaban la ejecución de dicho programa de distribución por estimar que con ello no sólo no se vulneraba el derecho a la vida, sino que se garantizaba los derechos re-productivos de las parejas. En aquella ocasión, el Colegiado declararía fundada la demanda por unanimidad de sus Magistrados considerando que no se había demostrado el carácter abortivo del AOE ni por consiguiente, amenaza sobre el derecho a la vida9.

En el caso que aquí comentamos, el debate nuevamente se desarrollaría en tor-no del carácter abortivo o no del AOE. Por lo demás y tratándose de un pleno de Magistrados sustancialmente distinto del que existía al momento de expedirse la primera sentencia, muchos se preguntaban si se seguiría o no el criterio de su antecesor.

8 Cfr. Sáenz Dávalos, Luis.- “El dilema de la Píldora del Día Siguiente (A pro-pósito de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional Peruano en el Exp. Nº 2005-2009-PA/TC)”; en Dere-chos de las Mujeres y Discurso Jurídi-co; Perú Informe Anual del Observa-torio de Sentencias Judiciales 2009; DEMUS; Lima 2010; Págs. 19 y ss.9 Un análisis de esta anterior ejecuto-ria lo tenemos en Llaja Villena, Jean-nette.- “La Obligación de Informar y Distribuir la Anticoncepción Oral de Emergencia-AOE, a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional en un proceso de cumplimiento”; en Justicia de Género. Tribunal Constitu-cional y AOE. Una Victoria Ciudadana; DEMUS; Lima 2008; Págs. 3 y ss.


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Para ser consecuentes con la verdad, el Tribunal tenía plena capacidad para pronunciarse con autonomía en este nuevo proceso, tanto más si se trataba de un tema acentuadamente sensible, que comprometía la posición del Colegiado sobre el derecho a la vida y sobre los propios derechos sexuales y reproductivos. Lo lamentable sin embargo, no es que el Tribunal haya otorgado respuesta al dilema en uno u otro sentido, sino que haya estructurado una decisión a partir de una fundamentación caracterizada por enormes vacíos y muy notorias con-tradicciones, dejando abiertas más interrogantes que definiciones.

En efecto, la sentencia (emitida en mayoría en esta ocasión) postularía como eje central de desarrollo, el argumento estrictamente científico a la par que el respeto por los derechos reproductivos de la pareja, cuyos alcances por primera vez se perfilarían.

En tal sentido y habida cuenta que lo que se reprochaba del AOE era su carácter presuntamente abortivo, se suponía que por tratarse de un típico fármaco reco-mendado por profesionales de la medicina, debía contrastarse tales imputacio-nes frente a lo que la ciencia médica en rigor opinara. El Colegiado sin embargo, pese haber proclamado desde el inicio su sujeción absoluta a lo que finalmente sostuviera la ciencia médica, terminó por minimizar la posición oficial de la mis-ma (la postura mantenida por la Organización Mundial de la Salud) y en lugar de ello privilegió la posición de quienes aparecían como sus directos detractores. Para la sentencia, la duda sembrada por sectores disidentes se trasladaba al plano jurídico y en tales circunstancias, antes que perjudicar, debía favorecer el derecho a la vida del concebido (Fundamentos 7 a 52). De este modo, el AOE sería considerado un producto típicamente abortivo y por tanto lesivo del dere-cho a la vida.

En cuanto a la segunda supuesta premisa central, la sentencia contiene un enor-me forado que no deja de ser preocupante desde el punto de vista de la cohe-rencia argumentativa. En efecto, el Colegiado nos presenta un breve desarrollo sobre la autodeterminación reproductiva llegando a sostener que se trata de un atributo implícito en el contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad y que tiene por base el reconocimiento de valores como la dignidad y la libertad humana. Postula incluso y como parte de sus componentes a la libertad para de-cidir el momento de la reproducción, la persona con quien compartir la decisión de procreación y la forma o método para lograrlo o impedirlo (Fundamento 6). Aseveraciones como las descritas, darían la impresión que la importancia de los derechos reproductivos no admitiría duda y que por tanto de lo que se trataría es de contrastar dicho atributo frente al derecho supuestamente opuesto como lo sería en este caso, el derecho a la vida. Nada de ello, sin embargo se llega a producir en momento alguno. No se observa a lo largo de todos los párrafos de la ejecutoria ningún esfuerzo por practicar un juicio de elemental ponderación a partir de lo que representan los derechos reproductivos, particularmente a partir


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de lo que representan los derechos de la mujer. Es como si tales atributos, solo hubiesen tenido una relevancia estrictamente teórica (merecedora de alguna alusión académica) pero por contrapartida, nula relevancia práctica.

No estamos diciendo, por cierto, que el Tribunal no pueda decidir a la larga, cual es el bien o el conjunto de bienes de satisfacción excluyente. Pero si va a proceder de dicho modo, no puede prescindir como se hizo en este caso, de un análisis elementalmente ponderativo.

Lo más delicado de la sentencia vendría empero al final de la misma. El Tribunal, tras declarar fundada la demanda, prohibiría la distribución gratuita del AOE en los centros de salud pertenecientes al Estado. Contradictoriamente sin embargo, garantizaría su venta en los establecimientos privados por no haber sido ello materia de la demanda, y por no encontrarse dicho producto prohibido al contar con registro sanitario. El mensaje en otras palabras y como en algún momento lo sostendrían los críticos más acérrimos de la ejecutoria quedaría refrendado en una gran ironía: El AOE queda prohibido para quienes no tienen recursos (las parejas pobres), permitido en cambio para quienes si cuentan con ellos. En el primer caso se vulnera el derecho la vida, en el segundo, el tema (sorprendente-mente) cede frente al interés del consumidor.

Estamos convencidos que esta ejecutoria que pudo haber sido muy importante de cara al desarrollo futuro de los derechos sexuales y reproductivos, desperdició una ocasión importantísima para focalizar los alcances e implicancias de tales atributos. Es de esperar que en el futuro las cosas puedan ser replanteadas.

e). Libertad sexual y disciplina en las Escuelas de Formación Militar (Exp. Nº 3901-2007-PA/TC. Caso: Victoria Elva Contreras Siaden. Sentencia publicada el 29 de Octubre del 2009).

Sentencia de especial interés que sería emitida en el curso de proceso de amparo interpuesto por Victoria Elva Contreras Siaden contra el Comandante General del Ejército. Lo que se cuestionaba en esta oportunidad era una medida de se-paración definitiva aplicada sobre una alumna de la Escuela Militar de Chorrillos, supuestamente por haber incurrido en una infracción disciplinaria calificada de muy grave y consistente en el hecho de haber mantenido relaciones sentimen-tales y sexuales con otro cadete fuera de la Institución.

Lo que el Colegiado evaluaría en esta sentencia serían principalmente dos cosas a) Si las alumnas (os) de una escuela de formación militar tienen garantizado su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y b) Si resulta legítimo que para investigar las infracciones disciplinarias se vulnere el derecho a la inviolabi-lidad de las comunicaciones.


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Sobre lo primero entendería el Colegiado que las relaciones amorosas y sexuales de una alumna o alumno no forman parte del ámbito disciplinario de ningún tipo de institución (incluidas las de carácter castrense) sino del espacio de libre desenvolvimiento que tiene cada ser humano, siendo por tanto una esfera típi-camente privada en la que no caben establecerse prohibiciones, ni menos aún, consecuencias de tipo sancionador. Tan evidentemente inconstitucional sería la intromisión realizada por el Reglamento de la Escuela Militar de Chorrillos en este aspecto10 que a la luz de su contraste con el principio de proporcionalidad, ni siquiera llegaría a superar el test de idoneidad. Alegaría al respecto la sen-tencia, que no existe bien jurídico que justifique la susodicha limitación, pues la afirmación de que conductas como las reprochadas en el Reglamento atentarían contra la disciplina y la formación moral, carecen de todo sustento, al no acredi-tarse referente objetivo alguno que respalde dichas conclusiones (Fundamentos 8 a 24).

En cuanto a lo segundo y en atención a que los detalles sobre la vida personal (afectiva y sexual) de la alumna demandante fueron conocidos cuando su su-perior, sin permiso alguno había revisado su mensajera de celular, el Tribunal, reinvindicando su jurisprudencia sobre estos aspectos (Cfr. Exp. Nº 1058-2004-AA/TC. Caso: Rafael Francisco García Mendoza) dejaría claramente establecido que dicha forma de obtener medios probatorios, además de ilícita resultaba abiertamente inconstitucional, siendo por tanto inválida para todo efecto incri-minatorio (Fundamentos 25 a 31).

Desde nuestra perspectiva, es esta otra sentencia en la que aunque se da por hecho la importancia de la autodeterminación sexual y se le ubica como uno de los contenidos del derecho al libre desarrollo de la personalidad, no se aprove-cha para hacer un desarrollo mucho más profundo del tema.

f). Identidad sexual y disciplina en las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú (Exp. Nº 00926-2007-PA/TC. Caso: C.F.A.D. Sentencia publicada el 09 de Diciembre del 2009).

Caso importante, más que por la sentencia emitida por las características de la controversia planteada, sería conocido dentro del proceso de amparo promovi-do por el alumno de iniciales C.F.D.A. contra el Director de Instrucción y Doctrina de la Policía Nacional. Lo que se reclamaba en esta ocasión era la medida de separación de la que había sido objeto el recurrente en su condición de alumno del citado centro de formación policial y que había sido consecuencia de un pro-cedimiento disciplinario en el que se le imputó la comisión de una falta supues-tamente muy grave (atentatoria de la moral policial): Su condición homosexual.

10 Detalle a tomar en consideración es que el citado Reglamento de la Escue-la Militar no había sido publicado en momento alguno, por lo que siguien-do jurisprudencia anterior emitida por el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC. Caso: Carlos Israel Ramos Colque) bien pudo ha-berse asumido como no existente y con ello evitar cualquier otro análisis. Ello no obstante, el Colegiado optaría por pronunciarse sobre los contenidos del Reglamento por referencia al caso concreto, atendiendo a lo abierta-mente irrazonable de las disposiciones cuestionadas.


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Más allá de que la ejecutoria emitida no haya sido todo lo sistemática que se esperara (Estaba compuesta por una suma de votos en mayoría que no permite saber de modo muy claro lo que el Colegiado como colectivo asume) es posible sin embargo inferir algunos elementos de raciocinio elemental a partir de los hechos evaluados por cada Magistrado11.

De acuerdo con lo señalado por el demandante, se le inició un procedimiento disciplinario en el que se le imputó tanto a él como al alumno R.E.C.P. el haber mantenido relaciones homosexuales en más de una oportunidad tanto dentro como fuera de las instalaciones de la Escuela Policial, motivo por el que se dis-puso, a fin de acreditar la veracidad de las citadas imputaciones, la realización de un examen psicológico con el objeto de determinar la orientación sexual de los implicados así como una prueba de proctoscopia (examen forense anal) con el mismo propósito.

Según se infiere del raciocinio de los Magistrados, el procedimiento al que fue sometido el recurrente devino en reprochable en términos constitucionales, no porque no pueda ser legítimo prohibir o en su caso sancionar a quienes manten-gan relaciones sexuales al interior de las instalaciones de la Escuela Policial (con-ducta evidentemente reprochable desde todo punto de vista), sino por el hecho de haber orientado la investigación disciplinaria única y exclusivamente en fun-ción de determinar la condición de homosexualidad de los investigados, como si la orientación sexual o la conducta asumida a partir de la misma fuese un factor específicamente incriminatorio (Fundamentos 18 a 29 del Voto del Magistrado Mesía Ramirez y Fundamento 5 del Voto del Magistrado Álvarez Miranda).

El Colegiado resolvería esta causa en decisión mayoritaria, considerando prin-cipalmente y entre otras cosas que el comportamiento y la identidad sexual no pueden ser objeto de valoraciones desde la perspectiva disciplinaria en tanto se encuentran vinculados al libre desenvolvimiento de la personalidad. En tales cir-cunstancias y salvo que comprometa el normal funcionamiento de la escuela o las normas internas de comportamiento hacia el interior de la misma, no puede sancionarse a una persona por la orientación sexual que mantiene. Por consi-guiente y tras considerar que la separación del alumno demandante, no obede-ció al hecho de haber mantenido relaciones sexuales al interior de lo escuela sino a la sola circunstancias de asumir una opción y comportamiento presuntamente homosexual, la demanda sería considerada fundada (Fundamentos 54 a 62 del Voto del Magistrado Mesía Ramirez y Fundamentos 7 a 10 del Voto del Magis-trado Álvarez Miranda).

A nuestro modo de ver y al igual como se dijo respecto del caso anterior, es esta otra de aquellas controversias en las que bien se pudo trabajar en materia de au-todeterminación sexual de una manera un poco más detallada. La idea no solo es tutelarla frente a su eventual desconocimiento sino delimitar sus contenidos en función a las características de cada caso.

11 La decisión mayoritaria estaría sus-tentada en rigor en los Votos emiti-dos por los Magistrados Carlos Mesía Ramírez y Ernesto Álvarez Miranda. El Magistrado César Landa Arroyo aunque se pronunciaría a favor de la demanda, lo haría exclusivamente en base a una presunta vulneración del derecho de defensa.


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g). La despenalización de las relaciones sexuales consentidas entre menores de edad (Exp. Nº 00008-2012-PI/TC. Caso: 10609 Ciu-dadanos. Sentencia Publicada el 07 de Enero del 2013).

Ejecutoria que consideramos realmente importante y que a decir verdad repre-senta un buen avance frente la perspectiva tradicional con la que se vino asu-miendo el tratamiento de los derechos sexuales e incluso reproductivos, ha sido emitida en fecha reciente en el curso del proceso de inconstitucionalidad pro-movido por 10,609 ciudadanos contra el Artículo 1º de la Ley Nº 28704, modifi-catoria del artículo 173º inciso 3) del Código Penal relativo al delito de violación sexual contra víctimas entre 14 y 18 años de edad.

Lo que se pretendía con el presente proceso era la declaratoria de inconstitu-cionalidad de aquella norma que estableció la penalización de las relaciones sexuales cuando aquellas involucraban a menores de edad, bajo la lógica que de producirse, aquellas representaban un típico delito de violación de menor.

Según se alegaba en la demanda, la norma cuestionada resultaba inconstitucio-nal por contravenir a) El derecho al libre desarrollo de la personalidad y, dentro de su contenido, el despliegue, la exploración y el ejercicio de la propia sexuali-dad por parte de los adolescentes, b) El derecho a no ser privado de información que permita el ejercicio responsable y saludable tanto de la sexualidad como de la reproducción de los adolescentes (maternidad y paternidad responsables), c) El derecho a la salud sexual y reproductiva, así como los derechos a la intimidad y privacidad de los adolescentes, d) El derecho a la igualdad y a no ser discrimi-nado, e) El principio de interés superior del niño y el adolescente y f) El principio de lesividad, de proporcionalidad y finalidad de las penas así como el carácter subsidiario del derecho penal.

A su turno el Congreso de la República, en su condición de poder público em-plazado, contestará la demanda señalando que la norma impugnada no sería inconstitucional si se opta por la interpretación que viene realizando la Corte Suprema de Justicia de la República mediante el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, de acuerdo con la cual se contempla una opción no sancionadora si la relación con un menor ha sido fruto del libre consentimiento de éste último.

Se incorporarán también al proceso, en calidad de Amicus Curiae, el Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNPFA) y el Programa Conjunto de Na-ciones Unidas sobre VIH/SIDA (ONUSIDA). Asimismo acompañarán informes la Defensoría del Pueblo y la ONG Women’s Link Worldwide, entidades todas estas que abundarán en argumentos a favor de la demanda interpuesta y la consi-guiente inconstitucionalidad de la norma cuestionada.

A efectos de pronunciarse sobre el fondo de la controversia el Colegiado pro-


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cederá al análisis de la norma impugnada a partir del reconocimiento de dos opciones interpretativas sobre su contenido.

a).Dentro de lo que puede considerarse una primera opción interpretativa del Artículo 173º inciso 3) del Código Penal, el contenido de la norma se encuen-tra directamente vinculada con la intención del legislador y según la misma, se buscaría a toda costa proteger la indemnidad sexual de los menores de 14 a 18 años de edad, asumiéndose que estos últimos no se encontrarían en nin-guna circunstancia en condiciones de decidir sobre su libertad sexual, siendo su consentimiento totalmente irrelevante (Fundamento 6).

El Colegiado ante todo y recordando sus antecedentes jurisprudenciales, asu-miría que la libertad sexual forma parte de uno de los contenidos esenciales del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Como tal supone dos di-mensiones, una negativa vinculada a la exigencia de que el Estado ni ninguna persona interfiera en el libre desarrollo de la sexualidad de un ser humano, y una positiva expresada en la libertad de decidir la realización del acto sexual, sea para disponer con quien se realiza, como se realiza y el momento en el que se lleva a la práctica (Fundamentos 15 a 21).

En cuanto a la titularidad del citado derecho se dejará en claro que aunque por regla general la misma corresponde a los mayores de 18 años, también y por lo que al caso respecta, la pueden tener los menores de edad entre los 14 y los 18 años de edad. Sustentará esta última postura en lo dispuesto en los Artículos 1º y 5º de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del 03 de Agosto de 1990, en el enfoque jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en los Artículos I y II del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescen-tes. Argumentará asimismo que la capacidad de los adolescentes entre los 14 y 18 años de edad para autodeterminarse en los campos de su sexualidad está corroborada por diversas normas como los Artículos 44º y 46º del Código Civil y por los artículos 175º y 176ºA del Código Penal y por documentos e Infor-mes especializados como el “Estudio Diagnóstico en Adolescentes en el Perú” elaborado en el año 2005 por la Universidad Peruana Cayetano Heredia, la “Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (ENDES) 2011” elaborada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) y por el “Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012-2021” elaborada por el Minis-terio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (Fundamento 22).

Sobre la base de lo señalado el Tribunal arribará a una conclusión preliminar consistente en el pleno reconocimiento de los derechos sexuales sobre los me-nores de edad comprendidos entre los 14 y 18 años. Ello no obstante dejará en claro que dicho reconocimiento deberá operar con sujeción a dos criterios: a) El principio de evolución de facultades del niño y del adolescente conforme


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al cual se reconoce el desarrollo progresivo en el nivel psico físico de todo adolescente, siendo indispensable para tal efecto la educación que le brinden sus padres, el Estado y la propia sociedad y b) la adecuada previsión así como asunción de responsabilidades por parte de todo adolescente que ponga en práctica su libertad sexual, lo que de alguna forma implica la existencia de una paternidad y maternidad responsables para su caso especial (Fundamento 22, último párrafo).

En el contexto descrito dejará en claro el Colegiado que la norma objeto de impugnación indudablemente constituye una intervención en el ámbito ga-rantizado de la libertad sexual de los menores entre 14 y 18 años, al asumir como irrelevante el consentimiento de los mismos en el ejercicio de tal dere-cho. Determinar en todo caso si dicha intervención resulta legítima o no en términos constitucionales, es lo que pasará a responderse dentro de un tipo análisis de proporcionalidad. Sobre esto último aseverará que conforme al sub principio de idoneidad, la medida cuestionada si puede prima facie resultar compatible con los fines (protección de la indemnidad sexual de los niños y adolescentes) y objetivos que persigue (desalentar la comisión del delito de violación sexual de menores, generar confianza en el modelo jurídico de pro-tección al menor y adolescente, etc.). Ello no obstante si se le coteja a la luz del sub principio de necesidad, la norma cuestionada no resultaría justificada pues las mismas finalidades y objetivos que persigue podrían ser logradas mediante medios alternativos mucho menos gravosos que el adoptado. A este respecto se puntualizará que un medio hipotético igualmente idóneo pero, por contrapartida, mucho más benigno con los derechos involucrados hubiese sido que el propio legislador sancione única y exclusivamente a aque-llas personas adultas que tuviesen relaciones sexuales no consentidas con los menores y adolescentes, mas no así el haber adoptado fórmulas que de modo indistinto sancionen todo tipo de relación sexual con los mismos, sin importar en lo absoluto su libre consentimiento (Fundamentos 24 a 44).

Pese a que la sentencia asumirá como inconstitucional a la norma cuestiona-da por no superar el citado sub principio de necesidad, se practicará también un examen de ponderación llegándose a la conclusión de que el peso de los derechos involucrados (libre desarrollo de la personalidad y componentes) es mucho mayor que el de los bienes contrapuestos (política criminal asumida por el legislador), tanto más si se asocia los primeros con el principio de interés superior del niño y el adolescente (Fundamentos 45 a 50)12.

b). Para segunda opción interpretativa se hace posible que la norma impugnada aparezca como constitucional, si se asume que lo que protege la misma no es la indemnidad sexual, sino la libertad sexual. Esta opción incluso ha venido siendo recogida por el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 establecido por la Corte Suprema de Justicia de la República y según la misma, si se tendría en

12 Aunque nadie discute que el inte-rés superior del Niño y el Adolescente representa un elemento central de raciocinio dentro de todo análisis pon-derativo que involucre los derechos de estos últimos, tampoco significa ello ni mucho menos debe interpretarse, como que se trate de una máxima absoluta o absolutista, pues de hecho pueden haber casos en que dicho prin-cipio pueda verse limitado hasta cier-ta medida. Es lo que creemos podría ocurrir a futuro (o en el corto plazo) con el tratamiento de la criminalidad por parte de menores y adolescentes, problemática que como es bien sabi-do, hace buen rato viene reclamando soluciones distintas, frente a la insufi-ciencia reflejada por las actualmente existentes.


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cuenta el consentimiento del menor o adolescente involucrado a los efectos de determinar si hubo o no delito de violación (Fundamento 52).

El Tribunal Constitucional descartaría esta segunda alternativa, no porque no sea posible la existencia de interpretaciones que salven la constitucionalidad de una norma, sino porque tal proceder se encuentra definitivamente limita-do principalmente cuando se encuentra involucrado el principio de legalidad penal, que no permite la sustitución de conceptos o contenidos, como se ha pretendido por parte de la Corte Suprema de Justicia. Se asumirá entonces que esta segunda opción no es constitucional y por tanto no resulta de recibo como fórmula que evite la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma impugnada (Fundamentos 55 a 77).

Por otra parte y en la medida en que también fueron invocados otros derechos fundamentales como presuntamente vulnerados por la norma impugnada el Colegiado procederá a pronunciarse sobre tales cuestionamientos.

A este respecto y aunque los derechos a la salud sexual y reproductiva queda-rán destacados como importantísimos atributos que permiten a la persona (en particular, al menor y adolescente) el ejercicio normal de su actividad sexual, la protección de su integridad psíquica y física, la autodeterminación en cuanto a las posibilidades de reproducción, la atención médica prenatal y posnatal y el acceso a información adecuada en materia de educación sexual, se des-cartará la presunta inconstitucionalidad de la norma impugnada respecto de tales atributos por considerarse que no se encuentran comprometidos con la previsión sancionadora cuestionada. Dicho de otro modo y a juicio del Tribu-nal, no estará en cuestionamiento que tales derechos puedan verse de alguna manera perjudicados. Similar raciocinio se utilizará también en los casos del derecho a la intimidad y el derecho a la información (Fundamentos 82 a 93).

En cuanto a la alegación sobre una presunta inconstitucionalidad de la norma impugnada por transgredir el derecho a la igualdad, la sentencia considerará innecesario emitir pronunciamiento al haberlo hecho ya sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Fundamento 107).

Sobre estos dos últimos aspectos discrepamos de la posición asumida.

Aunque en efecto, la norma impugnada no está sancionando directamente a un menor o adolescente comprendido entre los 14 y 18 años, que desea poner en práctica su derecho a la salud sexual o reproductiva (tampoco sus derechos a la intimidad y a la información), creemos que las consecuencias de haber conside-rado un delito a las relaciones sexuales que involucren a los mismos, los coloca en una situación de desventaja y en algunos casos de verdadera discriminación


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al no permitirles el libre acceso a información y mecanismos de prevención y protección en los ámbitos tanto sexuales como reproductivos. Hubiese sido muy importante que el Tribunal focalizara en el análisis de estos aspectos indudable-mente colaterales.

Pensamos asimismo, que el Colegiado ha guardado silencio sobre un tema de suyo bastante sensible como es el relativo a las diferencias de tratamiento jurí-dico entre los adultos por un lado y los menores y adolescentes por el otro. No estamos diciendo claro está, que tales diferencias resulten per se inconstitucio-nales. Antes bien, existen muchas razones que respaldan dicha posición dife-renciadora, pero la sentencia ha preferido omitir un enfoque sobre las mismas. Ojalá lo haga en una posterior oportunidad.

Finalmente y por ser de vital necesidad la sentencia se pronunciará sobre sus efectos jurídicos dejando en claro dos cosas: a) Cuando se trate de casos pena-les en trámite o terminados en los que se acredite el consentimiento fehaciente y expreso, mas no dudoso o presunto, de los menores de edad entre 14 años y menos de 18, no habrá posibilidad de sanción a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad realizada, esto último, en atención a los efectos retroacti-vos en materia penal favorable al reo, y b) Cuando se trate de casos penales en trámite o terminados en los que no se hubiera podido apreciar si existió o no el consentimiento, se tendrá en cuenta el principio de interés superior del niño y del adolescente aplicable a los procesos que examinan la afectación de sus derechos, por lo que dependiendo de los hechos concretos, se podrá solicitar a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad, la sustitución de la pena, la adecuación del tipo penal o se podrá disponer un nuevo proceso conforme al artículo 170º del Código Penal u otro tipo penal que resultara pertinente (Fun-damentos 108 a 116).

Al margen de algunos detalles menores que aquí hemos anotado, consideramos que en lo esencial la sentencia acierta en el enfoque dispensado a los derechos comprometidos. Ciertamente quedará en el tapete de la discusión el tratamien-to a dispensarse en aquellos casos en los que las relaciones sexuales consentidas involucren a un adolescente con un mayor de edad. Es hacia tales escenarios que creemos debería dirigirse la preocupación jurisprudencial como la legisla-tiva, pues es evidente que aunque los derechos de los niños y adolescentes deben ser plenamente garantizados, tampoco debe ello significar un carta de impunidad que sirva de pretexto para legitimar conductas delictivas absoluta-mente reprochables. Por consiguiente, haría muy bien el ordenamiento jurídico en dejar en claro que cuando se tenga el menor indicio de comportamientos que puedan representar engaño, manipulación o influencia sobre menores y adoles-centes con el fin de utilizarlos o aprovecharse de los mismos, se emprendan de inmediato las investigaciones correspondientes y de ser el caso, se criminalice ejemplarmente a quienes resulten involucrados.


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Lo demás es en buena medida un reto que compromete a los padres frente a sus hijos adolescentes. El de saber educarlos y sobre todo, el orientarlos a fin de des-pertar un compromiso de responsabilidad frente a lo que hacen o dejar de hacer en los escenarios de su vida sexual e incluso, reproductiva. Sin ese compromiso que no solo es de respeto por los derechos, sino de asunción de deberes, cual-quier proclama puede resultar incompleta.

3). Balance Final. A modo de Conclusión.

De la revisión de las ejecutorias que aquí se ha glosado es posible verificar que el tratamiento dispensado a los derechos sexuales y reproductivos no siempre ha sido el más adecuado.

A decir verdad y en la mayoría de las ocasiones el Tribunal Constitucional ha sido bastante renuente a enfocar estos temas de una manera no solo directa sino y por sobre todo, detallada. Y en las contadas ocasiones en que lo ha hecho, la referencia al tema no ha pasado de un simple discurso académico carente de efecto práctico como sucedió por ejemplo con el caso relativo al Anticonceptivo Oral de Emergencia (Exp. Nº 02005-2009-PA/TC).

Esto naturalmente no significa que no hayan existido algunos pronunciamientos importantes por sus resultados como ocurrió con los relativos a la protección de las mujeres en estado de gestación (Exp. Nº 05652-2007-PA/TC) o a la libertad sexual en los centros de formación policial y militar (Exp. Nº 3901-2007-PA/TC o Exp. Nº 00926-2007-PA/TC) entre otros. Sin embargo hubiese sido muy inte-resante que los desarrollos dispensados en cada uno de estos casos reflejaran una fundamentación mucho más elaborada a la par que menos temerosa a los enjuiciamientos de ciertos sectores o corrientes de opinión por muy respetables que estos resulten.

En esta misma línea, creemos que el reciente fallo del Tribunal Constitucional en relación a la despenalización de las relaciones sexuales consentidas entre meno-res y adolescentes de 14 a 18 años (Exp. Nº 000008-2012-PI/TC), representa una toma de posición esencial de cara a los retos que hace buen tempo han venido reclamando los derechos sexuales y reproductivos. Sería muy importante para los mismos y para la propia imagen del Tribunal Constitucional, que perspecti-vas jurisprudenciales y argumentativas como las señaladas se viera en el futuro, ratificadas.

Lima, enero del 2013.


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Justicia de Género

Los Derechos Sexuales y Reprodutivos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional(2007 - 2012)

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