los derechos reales en el ordenamiento jurídico panameño

1

LOS DERECHOS REALES EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO

PANAMEÑO

DR. JACINTO JAVIER ESPINOSA G.

Dr. Jacinto Javier Espinosa González

Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño ISBN 978-9962-12-052-0

2

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD DE PANAMÁ

Dr. Gustavo García de Paredes Rector Magnífico

Dr. Justo Medrano Vicerrector Académico

Dr. Juan Antonio Gómez Vicerrector de Investigación y Postgrado

Nicolás Jerome Vicerrector Administrativo

Mgtr. María del Carmen T. de Benavides Vicerrectora de Extensión

Ing. Eldis Barnes Vicerrector de Asuntos Estudiantiles

Dr. Miguel A. Candanedo Secretario General

Mgtr. Luís Posso

Director General de los Centros Regionales Universitarios



3

UNIVERSIDAD DE PANAMÁ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CENTRO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA 2015

Dr. Gilberto Boutin I.

Decano

Dr. Luís Palacios Aparicio

Vicedecano

Lic. Judith Loré Secretaría Administrativa

Dr. Virgilio Luque C.

Director del Centro de Investigación Jurídica

Investigadores:

Mgtr. Abdiel Algis Ábrego

Licda. Ilka Almanza

Dra. Sayonara Bezemer

Lic. Vanessa Campos Alvarado Dr. Virgilio Luque C.

Mgtr. Auri Morrison C.

Mgtr. Carmen Rosa Robles

Lic. Camilo Rodríguez

Mgtr. Belquis C. Sáez N. Licda. Arelis Ureña

Asistentes de Investigación:

Wilfredo Gómez Cesibel Jiménez

Thalía León

Viveyka Montenegro

Katherine Pinto

Eyda Jazmín Saavedra Guadalupe Vergara

Secretaria

Gisela Espinosa

Soporte Técnico Eymer Padilla



4

VIRGILIO LUQUE C.

Director del Centro de Investigación Jurídica

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO

Directora del Boletín de Informaciones Jurídicas.

CONSEJO EDITORIAL

GILBERTO BOUTIN ICAZA

Doctor en Derecho Internacional Privado.

Decano de la Facultad de Derecho, Universidad de Panamá

BELQUIS CECILIA SÁEZ N.

Catedrática de la Universidad de Panamá.

VIRGINIA ARANGO DURLING

Catedrática de Derecho Penal. Directora del

Departamento de Derecho Penal Universidad de Panamá.

FRANKLIN MIRANDA

Profesor titular de la Facultad de Derecho Universidad de Panamá

ROLANDO MURGAS TORRAZA

Dr. Honoris Causa. Universidad de Panamá.

AURA E. GUERRA DE VILLALAZ Catedrática de Derecho Penal, Universidad Santa María La Antigua

Libro: Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico

Panameño, Volumen I / Editado por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Panamá. Ultimo Edificio. Planta

Baja. Agosto 2015. Publicación especial ISBN 978-

9962-12-052-0 Correo Electrónico [email protected]

Las publicación fue recibida y

aprobada por el comité editorial y presentada en este número.



5

PUBLICACIÓN ESPECIAL DEL DR. JACINTO J. ESPINOSA G.

VIRGILIO LUQUE

Director Centro de Investigación Jurídica

Universidad de Panamá

[email protected]

BELQUIS CECILIA SÁEZ NIETO

Sub Directora Centro de Investigación Jurídica


[email protected]

DR. JACINTO J. ESPINOSA GONZÁLEZ

Doctor en Derecho con especialidad en Derecho Civil

Centro de Investigación Jurídica


[email protected]

mailto:[email protected]





6

LOS DERECHOS REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PANAMEÑO

VOLUMEN I

DR. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ

REPÚBLICA DE PANAMÁ 2015



7

ÍNDICE

DEDICATORIA 16

AGRADECIMIENTO 17

PROLOGO 18

Capítulo Primero

De los Derechos Reales en General

I. Concepto de Derecho Real. 20

II. Aspectos Sobresalientes de los Derechos Reales. 21

a. Poder directo sobre la cosa. 21

b. Oponibilidad. 22

c. Inmediatividad. 22

III. Sujetos involucrados en la relación de los Derecho Reales. 24

a. Sujeto Pasivo. 24

b. Sujeto Activo. 24

IV. El Vínculo Jurídico. 25

V. El Objeto de los Derechos Reales. 25

VI. Clasificación de los Derechos Reales. 26

VII. Posibilidad de crear otros Derecho Real. 28

VIII. Diferencias que existen entre los Derecho Reales y Derechos

Personales.

30

Capítulo Segundo

El Objeto de los Derechos Reales

I. Antecedente. 33

II. Concepto de Cosa. 34



8

III. Susceptibilidad Jurídica de la Cosa. 35

a. La utilidad. 35

b. Susceptibilidad de apropiación. 36

c. Que tenga existencia propia. 38

d. Que sea jurídicamente relevante. 38

IV. Cosas y Bienes términos sinónimos como objeto de la relación

jurídica.

38

1. La que sostiene que los vocablos cosa y bienes son

diferentes.

38

a. Los que sostiene que el concepto de cosas resulta ser

más amplio que el termino bienes.

38

b. Los que sostienen que el término bienes resulta ser más

amplio que el término cosas.

39

2. Los que consideran que entre los términos Cosa y Bienes

no existe diferencia.

40

3. Derecho Positivo Nacional. 41

V. El Patrimonio. 42

a. Derechos que componen el Patrimonio. 43

b. Derechos que no se consideran parte del Patrimonio. 44

c. Teorías acerca de la Naturaleza Jurídica del Patrimonio. 45

1. Teorías Clásica o de Personalidad. 45

2. Teoría Moderna o del Patrimonio de afectación. 46

d. Clases de Patrimonio. 47

1. Patrimonio general o personal. 47

2. Patrimonio especial o separado. 48

3. Patrimonio de destino, en administración o afecto. 49

e. Criterios del Código Civil acerca del Patrimonio. 50

VI. Clasificación de las cosas. 50

a. Clasificación objetiva o en atención al objeto sobre el que 51



9

recae el derecho.

1. Cosas corporales e incorporales. 51

2. De los Bienes muebles e inmuebles. 54

3. De los Bienes muebles. 56

3.1. Diferentes categorías de bienes muebles. 57

3.1. a. Bienes muebles por naturaleza. 57

3.1. b. Bienes muebles por disposición legal. 58

3.1.b.1 Supuestos de Bienes muebles por disposición de la

Ley.

59

1. Derecho y obligaciones. 59

2. Las acciones aunque sean hipotecaria que tengan por 62

efecto suma de dinero o efectos muebles.

3. Las acciones y cuotas de participación en compañía 62

mercantiles o civiles, aun cuando posean bienes

inmuebles.

4. Rentas y Pensiones. 64

3.1. c. Bienes muebles por anticipación. 65

4. De los bienes inmuebles. 66

4.1. De las diferentes clases de bienes inmuebles. 67

4.1. a. Bienes inmuebles por naturaleza. 67

4.1.b. Bienes inmuebles por adherencia o

incorporación.

68

4.1. c. Bienes inmuebles por destinación. 70



10

4.1. d. Bienes inmuebles incorporales. 74

5. Cosas fungibles e infungibles o no fungibles. 75

6. Cosas consumibles o inconsumibles. 77

7. Cosas divisibles e indivisibles. 79

8. Cosas principales y accesorias. 83

8.1. Reglas para determinar cuando estamos

frente a una cosa principal o una accesoria.

84

8.2. Importancia de la clasificación. 85

9. Cosas presentes o futuras. 86

10. Cosas simples y cosas compuestas. 88

11. Cosas singulares y cosas universales. 89

11.1. Cosas singulares. 89

11.2. Cosas universales. 89

11.3. Transcendencia de esta distinción. 90

11.4. Clases de universalidad. 90

a. Universalidad de hecho o facti. 90

b. Universalidad de derecho o uiris. 91

12. Cosas específicas o determinadas y genéricas. 91

12.1. Cosas específicas o determinadas. 91

12.2. Cosas genéricas. 92

12.3. Importancia de la clasificación. 92

b. Clasificación patrimonial. 93

b.1. Según la apropiabilidad de que puedan ser objeto las 93



11

cosas.

1. Cosas apropiables 93

2. Cosas no apropiables 93

b.2. Cosas comerciables y no comerciables. 95

b.2.1. Como puede ser la incomerciabilidad. 97

b.2.2. causas que originan la incomerciabilidad. 97

b.2.3. Importancia de la clasificación. 98

b.2.4. Cosas fuera del comercio de manera

absoluta.

98

b.2.5. Cosas fuera del comercio de manera

relativa o temporal.

103

c. Bienes según las personas a que pertenecen. 106

c.1. Los bienes del Estado. 107

c.2. Clasificación de los bienes del Estado. 109

c.2.1.Bienes de dominio público y de dominio

privado del Estado.

110

a. Criterios que atiende a la naturaleza de los

bienes.

110

b. Criterios que atiende a la afectación de los

bienes.

110

c. Criterios que atiende al carácter con que el

Estado posee los Bienes.

111

d. Criterio que atiende a la función económica

de los Bienes.

112

c.3. Tesis opuestas a la distinción de bienes del Estado. 112

c.4. ¿Qué corriente sigue nuestra legislación? 112

c.5.Clasificación del dominio público. 113

c.5.1.Dominio público marítimo. 114

c.5.2.Dominio público terrestre. 115



12

c.5.3.Dominio público fluvial. 116

c.5.4.Dominio público aéreo. 116

c.6.Elementos que constituye el dominio público. 117

c.7.Caracteristicas de los bienes de dominio público. 119

c.7.1.Inalienables. 119

c.7.2.Imprescriptibles. 121

c.7.3.Insecuetrables e inembargables. 123

c.7.4.No tienen carácter lucrativo. 123

c.7.5.No pueden gravarse con derechos reales. 124

c.7.6.Se rigen por normas de derecho público. 124

c.7.7 Afectación de los bienes de dominio

público.

124

c.8.Bienes de propiedad privada del Estado. 124

d. Bienes de los municipios. 125

d.1.Bienes de uso público. 125

d.2.Bienes patrimoniales. 126

e. Bienes de propiedad de los particulares personas naturales

o jurídicas.

126

e.1. Características de estos bienes. 126

Capítulo Tercero

La Posesión

I. Derecho de posesión y derecho de poseer. 128

II. Concepto de posesión. 129

III. Elementos de la posesión. 130

a. Corpus. 130

b. Animus dominis. 130

c. Cumplir con el tiempo requerido. 130



13

IV. Características de la posesión. 130

a. Pública. 131

b. Pacífica. 131

c. Ininterrumpida. 131

d. Exclusiva. 131

e. Debe darse con ánimo de dueño. 131

f. Es un hecho. 131

V. Naturaleza jurídica de la posesión. 131

a. Teoría subjetiva o clásica. 131

b. Teoría objetiva. 133

c. Teoría ecléctica. 134

d. Legislación Nacional. 136

e. Es la posesión un hecho o un derecho real en nuestra

legislación.

137

e.1. Doctrina. 137

e.2. Jurisprudencia. 138

VI. El sujeto posesorio. 141

a. Capacidad para adquirir la posesión. 141

b. Capacidad para ejercer los derechos que derivan de la

posesión.

143

VII. Tenencia. 143

a. Concepto de tenencia. 144

b. Características de la tenencia. 144

c. Requisitos de la tenencia. 145

d. Clases de tenencia. 145

e. Efectos de la tenencia. 147

VIII. Ventajas de la posesión. 148

IX. Inversión del título de la posesión. 149

X. Bienes objeto de la posesión. 152

XI. Clasificación de la posesión. 155



14

1. Posesión útil y posesión inútil. 155

2. Posesión y coposesión. 159

2. a. ¿Quién es mejor poseedor? 160

3. Posesión legal o inscrita y posesión material o no

inscrita.

161

4. Posesión de buena fe y posesión de mala fe. 167

4. a. Requisitos para ser poseedor de buena fe. 168

4. b. sistema para determinar la buena o mala fe. 171

4. c. Legislación Nacional. 172

5. Posesión con justo título y posesión sin justo título. 174

a. En sentido amplio. 174

b. En sentido restringido. 175

XII. Actos que no confieren ni afectan la posesión. 177

XIII. Modos de adquirir la posesión. 178

1. Adquisición originaria de la posesión. 178

2. Adquisición derivativa de la posesión. 179

3. Requisitos de la adquisición originaria. 181

4. Requisitos de la adquisición derivativa. 181

XIV. Nuestra Legislación. 183

1. Por la ocupación material de la cosa o derecho poseído. 183

2. Por quedar la cosa sujeta a la acción de nuestra

voluntad.

186

3. Por los actos propios y formalidades legales establecida

para adquirir tales derechos.

186

3.1 La continuidad y la agregación posesoria. 188

3.2 Requisitos de la adquisición de la posesión

por causa de muerte.

190

XV. Recuperación de la posesión. 191



15

XVI. Prueba de la posesión. 192

XVII. Pérdida de la posesión. 193

1. Pérdida voluntaria o involuntaria de la posesión. 194

2. Causas de pérdidas de la posesión. 196

2.1 Causas relativas a la propia voluntad del

poseedor.

196

2.2 Causas relativas a la propia cosa. 197

2.3 Causas relativa a un tercero. 197

XVIII. Efectos de la posesión. 197

a. Derecho del poseedor. 198

1. Ser respetado en la posesión de la cosa. 198

2. Hacer uso de la Acción Publiana (Acción

Reivindicatoria) o de los interdictos posesorios.

199

3. Percepción de frutos y rembolsos de gastos. 199

4. Derecho de retención. 201

b. Obligación del poseedor. 202

BIBLIOGRAFÍA 203



16

DEDICATORIA

A mis hijos Javier, Juan Carlos y Lucas Javier



17

AGRADECIMIENTO

En agradecimiento al Profesor Virgilio Luque Director del Centro de

Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá y a la profesora Belquis Sáez quienes desinteresadamente han hecho posible la divulgación de este trabajo a

través de la página Web del Centro.

A la estudiante Guadalupe Vergara por haber tomado la

responsabilidad de actualizar las normas contenidas en la obra y a la Estudiante Isarys De La Cruz por su colaboración con la portada.

PROLOGO



18

El libro del Dr. Jacinto Javier Espinosa González titulado LOS DERECHOS

REALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PANAMEÑO, es una obra

completa de un tema de trascendencia nacional e internacional, ya que

los derechos reales (al menos los inmuebles) han adquirido en nuestro

medio una gran importancia, dado el auge inmobiliario que ha tenido

nuestro país en los últimos años.

La obra está expuesta en un lenguaje jurídico sencillo, entendible para

cualquier estudiante y profesional del derecho que quiera profundizar en

temas de la clasificación de los derechos reales, que es extensa y expuesta

con gran profundidad científica y jurídica.

Otro tema que vale la pena destacar de esta obra son los criterios vertidos

por el Dr. Jacinto Javier Espinosa González sobre la posesión que ha sido

muy discutido por la doctrina, legislación y jurisprudencia panameña y

que ha adquirido una importancia singular para la adjudicación de títulos

de propiedad por parte del Estado a través de la Autoridad Nacional de

Tierras. Y es que la posesión de una parcela de terreno por un espacio

determinado de tiempo es un elemento fundamental para que las

autoridades adjudiquen la titularidad de los bienes inmuebles.En el tema

de la prescripción adquisitiva de dominio, también la posesión de buna fe

ha adquirido mucha relevancia. Y es que la posesión entendida como un

hecho jurídico que produce consecuencias jurídicas y que se da cuando

una persona tiene en su poder una cosa corporal como señor y dueño de

buena fe da lugar a la usucapión. La jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia ha avanzado mucho en el tema de los criterios para conceder la

usucapión ya que ahora es un fenómeno distinto a las constancias

registrales. Y como dice Manuel Albaladejo “la posesión requiere o

necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus, que es la

cosa en sí y el animus rem sibi habendi que es la intención de tener la cosa

como propia, de comportarse respecto a ella como lo haría su dueño. Es

decir, la posesión requiere la intención y la conducta de un propietario. Así



19

se distingue de la mera tenencia, en la cual el tenedor reconoce en otra

persona la propiedad de la cosa en su poder”.

Por tanto, debemos seguir advirtiendo en el pórtico de esta obra de la

necesidad de abordar el estudio de la posesión y de los derechos reales

con especial espíritu crítico y con sano escepticismo, pues aunque otra

cosa parezca el estudio no santifica las meras ocurrencias injustificadas.

Este libro es fruto del trabajo realizado por el Dr. JACINTO JAVIER

ESPINOSA GONZALEZ, durante 40 años de abogado, docente, científico,

investigador y profesor universitario. Y para nosotros cumple todas las

expectativas planteadas por la doctrina y la jurisprudencia en un tema de

mucha discusión en nuestro país.



20

DERECHOS REALES

CAPÍTULO I DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

I. Concepto de Derecho Real. La noción de derecho real guarda relación

con el nexo, vínculo de las personas con las cosas singulares, ya sean

materiales o inmateriales, mueble e inmuebles. El código civil no define

los Derechos Reales, no obstante, a propósito de la hipoteca, que

constituye un “iura in re aliena”, resalta lo fundamental de tales

derechos que es el sometimiento, subordinación directa e inmediata de

las cosas al poderío o señorío del titular del derecho, el cual es “oponible

erga omnes”. Sobre este particular, los artículo 337 y 1566 de la

excerta precitada preceptúan:

“Artículo 337: La propiedad es el derecho de gozar y

disponer de una cosa, sin más limitaciones que las

establecidas por la Ley.

El propietario tiene acción contra el poseedor de la

cosa para reivindicarla.”

“Artículo 1566: Las hipotecas sujetan directa e

inmediatamente los bienes sobre que se imponen, al

cumplimiento de las obligaciones para cuya

seguridad se constituyen, cualquiera que sea su

poseedor.

Las hipotecas son voluntarias o legales”

La Corte Suprema de Justicia, a este respecto, en fallo de 17 de octubre

de 1967 externa el parecer siguiente:

“El derecho real supone un sujeto pasivo (el que sufre el

gravamen) y un sujeto activo, esto es, titular del derecho real.



21

Este derecho del titular tiene las siguientes manifestaciones:

a. Un aspecto interno en virtud de la cual se le atribuye un

poder directo e inmediato sobre la cosa.

b. Uno externo, en virtud de la cual este poder adquiere un

carácter absoluto, esto es, erga omnes”1

El Jurista MANUEL ALBALADEJO GARCÍA (q.e.p.d.), nuestro insigne

maestro, define los derechos reales, en los siguientes términos:

“El derecho real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que

concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien parcial

sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varía

según el derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su

dominación”2. Así pues lo propio de un derecho real es la intensidad del

poder que confiere a su titular o dueño, así como la posibilidad de su

ejercicio inmediato y la oponibilidad a quien pretenda arrebatarlo,

obstaculizarlo o desconocerlo.

II. Aspectos Sobresalientes de los Derechos Reales.

a. Poder directo sobre la cosa: No implica necesariamente la

detentación material de la cosa objeto del derecho real. El derecho

existe independientemente de que se esté o no en la detentación

física de la cosa, así tenemos que en la hipoteca, si bien el titular

de dicho derecho real de garantía no posee ni disfruta la cosa

hipotecada, él puede perseguir el bien en poder de quien se

encuentre, hacer que se venda y cobrarse lo que se le adeuda (Ver

artículo 1549 de Código Civil), con la prelación de Ley.

1 Jurisprudencia Civil. Universidad de Panamá. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Centro de Investigación Jurídica. Panamá. 1968. Pág. 54. 2 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Derecho Civil III. Derecho de Bienes. Volumen I. Librería Bosch. Barcelona, España. 1974. Pág. 11.



22

El poder directo sobre la cosa significa, a decir de ALBALADEJO3,

“Aquel señorío jurídico que (aunque falten facultades de goce, de

disfrute y de tenencia material de la cosa) atribuyen la posibilidad

de operar inmediatamente sobre ésta de alguna forma”. Por ello el

artículo 337 y 582 del Código Civil prevé la facultad de ejercer la

acción reivindicatoria por parte del propietario y el artículo 450 en

materia de presunción permite al poseedor hacer uso de tal acción.

b. Oponibilidad: Los derechos reales por ser absolutos, son oponibles

“erga omnes”. Toda persona, natural o jurídica, inclusive el propio

Estado tienen la obligación de no perturbar el goce del derecho y la

invocación de dicha regla, solo se da en la medida que el derecho

real respectivo sea perturbado, desconocido o lesionado por

terceros. El derecho real se ejerce, como dice CLEMENTE DE

DIEGO4 “frente a todos, y contra todos puede hacerse efectivo,

cualquiera puede perturbarle, y contra cualquiera que sea el

perturbador podemos intentar que sea reconocido y respetado. Por

eso se dice que el derecho real sigue a la cosa como la sombra al

cuerpo, y su titular puede hacerlo valer contra terceros poseedores

de ella”. A este respecto, es pertinente lo dispuesto en los artículos

1580, 1581 y 1582 del Código Civil al fijar las alternativas que le

quedan al tercer poseedor frente al reclamo del titular del derecho.

c. Inmediatividad: A decir de GIORGI significa “que el titular del ius in

re podía moverse solo respecto a aquella relación, teniendo un

poderío absoluto con caracteres de monopolio y sin precisar de la

asistencia, mediación o amparo de nadie. Esta inmediatividad

puede ser absoluta, como en el derecho de propiedad o limitada,

como en los demás derechos reales, pero siempre será

3 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, M. Op. Cit. Pág. 11 4 De Diego, Clemente. Instituciones de Derecho Civil Español. Tomo I. Artes Gráficas. Madrid, España. 1959. Pág. 367.



23

inmediatividad, es decir, que el titular del derecho real domina

directamente la cosa con poder absorbente, no necesitando de nadie

para la actualización de ese poderío”5

Esta posibilidad es válida frente a particulares y al propio Estado,

pues la Constitución Nacional garantiza la propiedad privada

adquirida conforme a derecho, se le protege con la acción de

AMPARO (art. 54 Constitución Nacional), entre otras acciones, no

es la única, y puede haber expropiación con indemnización (art.48

Constitución Nacional) por razones de utilidad pública e interés

social, mediante juicio especial (proceso) e indemnización que debe

ser justa y oportuna, de lo contrario sería desconocer un derecho

fundamental consagrado por la propia Carta Magna (ver Título III

de la Constitución Nacional, art. 47 )

La inmediatividad a decir de BARASI 6 es el modo de la relación

poder del hombre sobre la cosa que supone “la ausencia de todo

intermediario personalmente obligado”. El derecho real, dice Roca

Sastre7 “no supone la ausencia de intermediario, sino de un

intermediario personalmente obligado. En una servidumbre por

ejemplo, el titular de la misma no puede en principio gozar de ella

sin la intervención pasiva del dueño del predio sirviente. Aquí

ciertamente hay un intermediario, pero no por la condición personal

del deudor, sino por su significación real de poseedor o propietario

de las cosas que pierde tan pronto deje de ser tal, pasando al

adquirente de la misma el deber jurídico de abstención”.

5 PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. Tomo II. Volumen I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España. Pág. 3. 6 PUIG PEÑA, Federico. Op. Cit. Pág. 6. 7 PUIG PEÑA, Federico. Op. Cit. Pág. 6.



24

III. Sujetos involucrados en la relación de los Derechos Reales.

a. Sujeto Pasivo: Está compuesto por la totalidad de la colectividad, la

sociedad como Estado organizado, lo que dificulta su

determinación, a diferencia de los derechos personales o de crédito

en que siempre hay un sujeto obligado, determinado o

determinable.

Hay situaciones en que el sujeto pasivo viene determinado por

razón de la posición que mantiene frente a la cosa objeto del

derecho real. Así ocurre en materia de servidumbre, pues el dueño

del predio sirviente está obligado individualmente frente al

propietario del predio dominante en razón de que su predio ha de

prestar un beneficio al predio dominante (art. 513 y 516 del Código

Civil)

b. Sujeto Activo: Puede ser una persona natural o jurídica, singular o

plural según el titular del derecho, lo compone una o más

personas; en cuyo caso se hablará de propiedad o co-propiedad si

el sujeto es singular o plural o cotitular del derecho (cousufructo).

El sujeto activo del derecho real puede ser determinado o

determinable, ello puede darse por ejemplo en el caso de las

servidumbres, pues el sujeto activo viene a ser el dueño del predio

en cuyo favor se estableció la servidumbre, predio dominante. El

dejar hacer o no hacer que sufra el predio sirviente, está expuesto,

como dice Puig Peña 8 “a una relación que permite el ejercicio de la

servidumbre a quien sea el dueño del predio dominante”. Es

determinable, v.g. cuando el titular del derecho real fallece o está

ausente y se precisa declaración de herederos para saber quiénes

devienen en sucesores jurídicos del causante o declarado ausente.

8 PUIG PEÑA, Federico. Op. Cit. Pág. 11.



25

IV. El Vínculo Jurídico.

Es el nexo o relación que mantiene el titular del derecho real con la

cosa objeto de la relación jurídica, de allí el poder directo, inmediato y

oponible a terceros (erga omnes).

Ello permite al titular del derecho, hacerlo valer frente a cualquiera

infracción, violación o desconocimiento de que sea objeto por cualquier

persona y para ello dispone de acciones legales como la acción

reivindicatoria (art. 582 Código Civil), posesoria (art. 597 Código Civil),

entre otras. El vínculo jurídico existe con independencia que el derecho

haya o no sido vulnerado, lesionado, obstaculizado o impedido su

ejercicio, ello por el singular hecho de ostentar el derecho real

respectivo.

V. EL Objeto de los Derechos Reales.

Los derechos reales tienen por objeto las cosas singulares, ya sean

corporales o incorporales, mueble o inmuebles susceptibles de ingresar

al dominio patrimonial de las personas, que procuren una utilidad y

tengan autonomía o vida jurídica propia y por ello el ordenamiento

jurídico lo considera y le da protección jurídica. En un principio, el

derecho romano solo admitió la existencia de derechos reales sobre

cosas corporales, no así sobre las incorporales. Esto trajo como

consecuencia que se modificara el concepto de “res”, lo que dio lugar a

que bajo tal noción se comprendieran las cosas corporales e

incorporales.

El derecho civil vigente admite, sin lugar a dudas, que las cosas

incorporales pueden ser objeto de derechos reales. Son fundamentos

irrefutables de tal admisibilidad los artículos 454 y 466 del Código Civil

(a propósito del usufructo); y 1568 numerales 2, 8; el 1569 numeral 5;



26

y 1576 (estos últimos respecto a la hipoteca), el 1622 (respecto a la

anticresis). Igualmente la propiedad exclusiva de la obra o derecho

intelectual (Ley 64 de 10 de octubre de 2012), también distinguida

como derecho de autor y la propiedad intelectual (ley 35 de 10 de mayo

de 1996). La Constitución Nacional se refiere a esto último en el

artículo 53 de la propiedad reconocida a todo autor, artista o inventos.

VI. Clasificación de los Derechos Reales.

Cualquiera clasificación que de los derechos reales se pretenda hacer,

debe tener en cuenta el poder que el mismo confiere a su titular9. En la

medida que el poder conferido sobre la cosa sea total, se habla de

derecho real pleno para significar la plenitud de atributos o facultades

sobre la cosa, en tanto será parcial, limitado 10 en cosa ajena como

también se le conoce, si tan sólo concede parte de los atributos que el

derecho conlleva sobre la cosa. Siendo este el punto de distinción,

ocurre entonces que solo hay un derecho real pleno, el cual es la

propiedad. Los derechos reales restringidos, limitados o en cosa ajena

requieren que les preceda el derecho real pleno, esto es, que su

nacimiento depende del desprendimiento de algún atributo “ius utendi,

ius abutendi” del derecho de propiedad. Estos derechos reales en cosa

ajena se puede agrupar en las siguientes categorías:

a. Derechos Reales de Goce: Comprende el usufructo, uso,

habitación, servidumbre y arrendamiento de inmueble

restringido.

b. Derechos Reales de Garantía: Concurren bajo esta

denominación la prenda, la hipoteca y la anticresis. El

profesor ALBALADEJO GARCÍA11(q.e.p.d.) habla de una

tercera situación de los derechos reales en cosa ajena, la cual

es la de los derechos reales de adquisición. Esta categoría

9 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 21-22. 10 Este tema será abordado con detenimiento en capítulos siguientes. 11 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 23.



27

enmarca el tanteo y el retracto. Nuestro ordenamiento

prohíbe la retroventa (art. 1277 del Código Civil) mas admite el

retracto (art. 923 del Código Civil).

El jurista español Puig Peña12 hace una clasificación de los derechos

reales sobre la consideración siguiente:

1. En atención al objeto: Estos a su vez se subdividen en:

a. Derechos Reales en cosas corporales.

b. Derechos Reales en cosas incorporales

2. En atención a la protección que brindan:

a. Derechos Reales Provisionales: En este caso el derecho real

brinda a su titular una protección provisional, como ocurre

en la posesión. El poseedor detenta la cosa como si fuera

dueño (Art. 415 del Código Civil), pero no lo es, ya que no la

ha adquirido.

b. Derechos Reales Definitivos: En este supuesto, se brinda al

titular del derecho una protección definitiva. Tal es el caso

del derecho de propiedad, hipoteca, servidumbre,

usufructo, etc.

3. En atención a la plenitud o restricción de su contenido:

a. Derechos Reales Plenos: Estos confieren a su titular un

poder pleno y absoluto, como ocurre en el derecho de

propiedad. El titular de estos derechos puede realizar toda

clase de actos, sin más limitaciones que las establecidas

12 PUIG PEÑA, Federico. Op. Cit.



28

por su propia voluntad o la Ley, y que no vayan en contra

de la Ley, el orden público y la moral.

b. Derechos Reales Restringidos: Conceden al titular un poder

limitado sobre la cosa, pues los mismo recaen en cosa

ajena y se limitan al goce o disfrute que el derecho confiere.

Son ejemplos de estos la prenda, hipoteca, anticresis,

usufructo, uso, habitación y servidumbre.

4. En atención a la Finalidad Institucional:

a. Derechos Reales Temporales: Un ejemplo de este derecho

es el usufructo, el uso, la habitación, la prenda, la

hipoteca; estos derechos están supeditados a un plazo o

condición, estos derechos se extinguen por el vencimiento

del plazo o cumplido el hecho constitutivo de la condición.

b. Derechos Reales Perpetuos: Un ejemplo de este derecho es

la propiedad, existe mientras el objeto sobre el cual recae

exista, extinguida o perecida la cosa desaparece el derecho.

c. Derechos Reales Típicos y Derechos Reales Atípicos: Esta

clasificación se refiere a si están o no regulados en el

Código Civil.

VII. Posibilidad de Crear otros Derechos Reales.

Las diferentes categorías de derechos reales que se mencionan en el

apartado anterior, conocidos como derechos reales típicos por cuanto

vienen tutelados de manera singular y concretamente cada uno de

ellos en la Ley, ha traído como consecuencia que la doctrina se

plantee la viabilidad de crear otros derechos reales, en virtud de la

autonomía de la voluntad, fuera de los contemplados en la Ley. Tales

derechos se denominarían, como dice ALBALADEJO GARCÍA,



29

Manuel13 “atípicos porque la Ley no los regula en particular”. Este

tópico ha dado lugar a dos grandes sistemas:

a. Sistema de “Numerus Clausus”: Según este sistema no se

puede establecer más derechos reales que aquellos que la Ley

fija. Tal facultad escapa de la autonomía de la voluntad, por

cuanto que la constitución de derechos reales es de interés, no

solo particular, sino general, colectivo, pues los bienes

circulan en el tráfico jurídico y van a manos de otras personas

con los derechos reales constituidos sobre ellos. También se

argumenta a favor del sistema “numerus clausus”, el hecho de

que el mismo facilita la función calificadora del Registro

Público y que esta es privativa de esta entidad.

b. Sistema de “Numerus Apertus”: Este sistema se funda en la

autonomía de la voluntad y señala que no solo son admisibles

los diferentes derechos reales que la Ley enumera, sino

también caben otros derechos reales que los particulares

quieran establecer. Las partes son libres de imponer sobre sus

bienes los derechos que a bien tengan, eso si, que no

contraríen la moral, la Ley ni el orden público y ello no

contraviene la función calificadora del registrador.

c. Sistema que Rige en Panamá: Cabe preguntarse cuál de los

dos sistemas mencionados rige en Panamá. De los artículos

1106, 1753 (numeral primero), 1758 y 1764 (numeral

segundo) del Código Civil se desprende que el sistema a

aplicar es el “numerus apertus”. Así también lo admitió la

jurisprudencia, cuando la Sala Primera de la Corte Suprema

de Justicia (de lo Civil) en auto de 6 de mayo de 1970 expresó

13 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pág. 26.



30

que, “El principio del numerus apertus y no el de numerus

clausus, es el que rige en nuestro sistema registral” 14

VIII. Diferencias que existen entre los Derechos Reales y Personales.

Muchos son los puntos de distinción que separan los derechos reales

de los personales o de créditos.

Como quiera que CASTAN TOBEÑAS 15 aborda con claridad meridiana

los puntos diferenciadores de estos derechos, me voy a permitir

seguirlo al respecto. El autor en cita, parte con la ordenación

siguiente:

a. Por razón de las personas que intervienen en la Relación

Jurídica: En el derecho personal, el sujeto pasivo es

individual o plural o está determinado o es determinable; es

un sujeto invariable. En los derechos reales el sujeto pasivo

es la comunidad, es indeterminado. No obstante hay casos

como el de la servidumbre, en que el sujeto pasivo es una

persona especialmente obligada, pues el dueño del predio

sirvientes debe soportar el gravamen y a veces realizar una

acción positiva (Art. 515 del código Civil).

b. Por razón del objeto: El objeto de los derechos reales es una

cosa corporal o incorporal, mueble o inmueble, específica y

determinada. El derecho personal o de crédito tiene por objeto

una prestación, que puede consistir en un dar, hacer, o no

hacer una cosa (Véase el art. 973 del Código Civil).

c. Por razón del poder que atribuyen a su titular: El derecho

real implica un poder sobre una cosa y se ejerce directamente

sobre la cosa sin que sea necesario ningún intermediario

personalmente obligado. El derecho de crédito implica un

14 ARROYO CAMACHO, Dulio. 20 Años de Jurisprudencia de la Sala Primera (de lo Civil) de la Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica. Litografía Impresora Lil. S.A. 1982. Pág. 57. 15 CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español Común y Foral. Tomo II. Volumen I. décima Edición. Madrid, España. Instituto Editorial Reuz. 1964. Págs. 24 y 25.



31

poder o facultad contra la persona del deudor para exigirle, la

realización de una prestación consistente en un dar, hacer, o

no hacer una cosa (Véase el art. 973 del Código Civil) de cuyo

cumplimiento responden el sujeto obligado con todos sus

bienes presentes y futuros (Art. 1653 del Código Civil). Los

derechos reales son derecho de exclusión, ya que su actividad

se circunscribe a conceder al titular el poder de no ser

perturbado por ninguna persona en el desenvolvimiento de su

libre actividad en relación con la cosa, los derechos personales

son derechos de vinculación, de unión de cumplimiento de la

prestación objeto de tal derecho.

d. Por su eficacia: El derecho real es absoluto ya que se puede

ejercitar, hacer valer contra toda persona, es oponible “erga

omnes”. El derecho real confiere un poder de persecución y de

preferencia.

El derecho de crédito es un derecho de efectos relativo, ya que

solo puede exigirse y hacerse efectivo contra la persona del

deudor o sujeto obligado o sus herederos.

e. Por los modos de originarse: Los derechos personales tienen

por fuente creadora el contrato, la Ley, los cuasi contratos y

los hechos ilícitos en que intervenga culpa o negligencia (Art.

974 del Código Civil).

Los derechos reales en cambio, precisan de un título y modo.

Los derechos reales pueden adquirirse por ejemplo: por

prescripción, ocupación, accesión, descubrimiento de tesoro,

sucesión mortis causa y tradición lo que no sucede respecto a

los derechos de crédito.

f. Por su duración y causa de extinción: El derecho real es

ordinariamente perpetuo y su ejercicio lo consolida. El



32

perecimiento o destrucción total de la cosa sobre el cual recae,

trae consigo la extinción del derecho real.

El derecho de crédito tiene naturaleza transitoria y su

ejecución lo extingue, ya que envuelve la realización de la

prestación y con ello desaparece la finalidad del vínculo

jurídico.

g. Por la protección que ejerce: Los derechos reales conceden a

su titular la protección mediante una acción real; en cambio

los personales brindan tan solo una acción personal.



33

CAPÍTULO II

EL OBJETO DE LOS DERECHOS REALES LAS COSAS

I. Antecedentes. En cuanto al concepto de cosa, hay que establecer el

antecedente que ha tenido. La noción de cosa, viene relacionada con la

susceptibilidad de percepción a través de los sentidos. Antiguamente,

el marco de interpretación o conocimiento de la persona se

circunscribía respecto al objeto, aquellas cosas de las que tenían una

percepción de tipo material, físico o real. Vale recordar que en el

derecho romano inicialmente solo se consideraban cosas, las

corporales. Desde aquellos tiempos viene forjándose el concepto. Se

hablaba en un principio teniendo como referencia la percepción

material de las cosas, como algo tangible y visible, de existencia

corpórea o física.

Las relaciones jurídicas sólo podían referirse a aquellas cosas

corporales. Dentro de esta categoría se distinguía “pecus” para hacer

referencia al ganado. Estas son las primeras referencias al concepto de

cosas, llamadas por estos el “corporis” o “corpora”. Con el desarrollo

social, económico, tecnológico, político, científico y cultural que el

pueblo romano experimentó, la sociedad en sí, por razón del sinnúmero

de actividades que las personas realizan, el concepto de “res” pasa a

comprender tanto las corporales, como las incorporales. A partir de ese



34

momento los romanos empiezan a admitir la posibilidad de relaciones

jurídicas sobre cosas incorporales.

A este respecto BIONDI dice que: mientras las “res” constituían una

categoría cerrada (Y la noción continúa hermética hasta nuestros días), el

concepto de “res” incorporales, aun siendo idéntica su nominación, es

una categoría abierta que se desarrolla continuamente en conexión con el

movimiento de la economía y de las relaciones jurídicas. Respecto a las

“res” incorporales los romanos dicen que se trata de cosas que pueden

percibirse, no con los sentidos, sino con nuestra inteligencia. Pero no

cualquier identidad puede concebirse solo intelectualmente, es para los

romanos “res” incorporal, sino solamente aquellos “in iure consistunt”;

esto es, los derechos16.

II. Concepto de Cosa. En el mundo de las relaciones se da un vínculo no

solamente jurídico, sino social, económico, histórico, religioso, cultural

y científico. Para la sociedad importa el conjunto de personas como un

todo dentro del medio en que se desenvuelven.

Para la economía, interesa el aspecto del desarrollo económico, como

medio de erradicación de la pobreza, condiciones y calidad de vida de

allí la búsqueda del estado de bienestar, etc., en que haya una

interrelación del ser humano, producto de la actividad económica del

propio hombre con menos desigualdad y más justicia social.

Para el derecho, en cambio, interesa aquello que tenga relevancia

jurídica, puesto que la sociedad y sus miembros están organizadas y

reguladas jurídicamente, toda vez que interesan al derecho.

16 BIONDI, Biondo. Los Bienes. Editorial Bosch, traducida la segunda edición por Antonio de la Cymanza Martínez Radio. Barcelona, España. 1961. Pág.19.



35

En el campo filosófico, su objeto es diferente de lo que ocurre en otros

campos del saber. Hay cosas que importan para la filosofía, pero no

para el derecho. Así, el concepto de cosa vale desde el punto de vista

que tenga importancia para el derecho, de tal forma que le lleve a la

sociedad a regularlo y pueda concebirse como el objeto de la relación

jurídica y, por ende, se denomina cosas. Para BIONDI, cosa es

“cualquier entidad material o inmaterial que sea jurídicamente relevante,

esto es, que se tomaban en consideración por la Ley en cuanto constituye

o pueda constituir objeto de relaciones jurídicas. Cosa es la referencia

objetiva del Derecho Subjetivo Protegido”17.

MESSINEO analiza el concepto de cosa, atendiendo a la utilidad y

apropiabilidad de las cosas que tiende a satisfacer necesidades

humanas, cuando dice: “Cosa es una porción cualquiera del mundo

externo que sea susceptible de ser utilizada o apropiada por el sujeto

para satisfacer con ella sus necesidades económicas y espirituales”18

Así pues, es importante para la determinación de cosas, que las

mismas sean relevantes para el derecho, que sean apropiables,

utilizables y que proporcione al sujeto satisfacciones económicas y

hasta espirituales y gocen de existencia propia y hasta dependiente

como sucede con las principales y accesorias como se verá más

adelante al tratar las diferentes categorías de cosas.

III. Susceptibilidad Jurídica de las Cosas. Se refiere a la idoneidad de las

mismas para entrar en el mundo de las relaciones jurídicas. La

susceptibilidad expresa la idoneidad de las cosas para ser objeto de las

relaciones jurídicas, son aptas y reúnen las exigencias de la ley.

17 BIONDI, Biondo. Op. Cit. Pág. 2. 18 MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial trad. De Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Editorial Jurídica. Buenos Aires, Argentina. 1954. Pág. 858.



36

En tal sentido, se hace necesario la concurrencia de ciertos requisitos

que las hacen idóneas y que son, a saber:

a. La Utilidad: Que ofrezcan una utilidad a los sujetos titulares

de los derechos subjetivos. Esta utilidad tiene que ser

primordialmente de tipo económico, incluso puede ser de tipo

moral, oferta que tiende a satisfacer necesidades humanas.

Algunos autores hablan de patrimonialidad; es decir, que las

cosas deben tender a satisfacer necesidades económicas, de

allí que se hable de utilidad económica, sin embargo, hay

autores que sostienen que esa utilidad económica no es

elemento de las cosas consideradas por el derecho, sino por el

contrario, aunque deben proporcionarle, por razón de las

relaciones jurídicas que recaigan sobre las mismas,

satisfacción de necesidad no solamente económicas, sino

también morales y otros hablan de las espirituales, esa

satisfacción de necesidades económicas debe medirse en

cuanto que procure asegurar la satisfacción de un interés

individual y social de la comunidad. Bajo este punto de vista,

se miran las cosas tendientes a proporcionar una utilidad, la

satisfacción de necesidades sociales e individuales, de ahí que

el derecho les procure la protección, importancia y tutela

jurídica.

Hay situaciones en las cuales se considera jurídicamente

cosas que no proporcionan una utilidad económica como el

caso del derecho al nombre, a la personalidad, al honor, son

cuestiones extra patrimoniales, sin embargo, el ordenamiento

le brinda protección; y por esa consideración que el mismo le



37

presta no debe desconocerse las utilidades que las mismas

proporcionan.

b. Susceptibilidad de Apropiación: Para que las cosas sean objeto

de relaciones jurídicas o encajen dentro de la susceptibilidad

jurídica de las mismas, deben ser apropiables. Ello no

significa, en modo alguno, que sean apropiables “in actum”;

sino que basta que sean susceptibles de apropiación. Así

encontramos la categoría de las cosas llamadas “res nullius”,

que son aquellas que no pertenecen a nadie, pero que puede

ocurrir que quien primero las encuentre y aprehende, las hace

suyas (artículos 360 y 361 del Código Civil).

También tenemos las llamadas Cosas Comunes Naturales, de

las cuales resulta imposible apropiarse, como el aire, el agua y

la luz, sin embargo, hay que tener en cuenta que en la medida

en que sea factible aprovecharse del aire, el oxígeno, de la luz

solar, los rayos solares y la recolección de agua, no escapan de

la susceptibilidad de apropiación, es regla general que estos no

son susceptibles de apropiación por su especial naturaleza,

como cosa comunes, sino solo en la excepción mencionada.

En relación con la apropiabilidad, el profesor Dulio Arroyo

(q.e.p.d.) en sus “Apuntes de Derechos de Bienes”, indica que

“no hace necesario que los bienes sean apropiables en el

momento en que se realiza el acto jurídico, sino que por el

contrario, basta que sean susceptibles de apropiación”; pone de

ejemplo el caso de las “res nullius”, cosas que no pertenecen a

nadie y que son objeto de apropiación por los particulares

desde que estos entran en posesión de las mismas. Por otra

parte distingue el hecho de que una cosa pertenezca al

dominio público del Estado, no impide que en el futuro sea



38

objeto de apropiación y se sujeta al dominio de los particulares

en la medida que se les haya desafectado el carácter de bien

de dominio público y pase al dominio patrimonial del mismo.

El artículo 324 de nuestro Código Civil al definir cosa o bienes

introduce la exigencia de este requisito. En ese mismo sentido

se manifiesta el artículo 326 de la misma exenta legal.

c. Que tenga Existencia Propia: No es cosa la que constituye una

parte de un todo. El cuerpo humano en su totalidad no se

considera cosa, porque no puede ser objeto de una relación

jurídica, excepto en los supuestos de partes no vitales del

cuerpo humano, de allí que se permite la donación de órganos,

flujo sanguíneo, tejidos, leche materna, óvulos y

espermatozoides. El hecho de la exigencia de este requisito no

excluye la clasificación de las mismas en principales y

accesorias como veremos más adelante.

d. Que sean Jurídicamente Relevantes: Por ello el ordenamiento

las considera el objeto de la relación jurídica y protege el

derecho recaído sobre ella. De allí que el Código le dedique el

Título I del libro II a las varias clases de bienes.

IV. Cosas y bienes términos sinónimos como objeto de la relación

jurídica.

Sobre el concepto de cosa y bienes, la doctrina ha cuestionado si son

sinónimos o si por el contrario, tienen diversa significación, lo cual

ha dado lugar a dos corrientes doctrinales: una que sostiene que

existe una similitud y otra que afirma que existen diferencias entre

ambas:

1. La que sostienes que los vocablos cosa y bienes son diferentes:

Dentro de esta corriente se distinguen dos grupos:



39

a. Los que sostienen que el concepto de cosas resulta ser

más amplio que el término Bienes: Entre el término bienes

y el término cosas, existe una relación de género a especie

porque todos los bienes resultan ser cosas, pero no todas las

cosas son bienes.

Bajo el concepto de bienes, se entiende las cosas que

procuran utilidad a las personas y son susceptibles de

apropiación privada y hacen parte del patrimonio de la

persona.

Según MESSINEO19 “cosa es cualquier porción del mundo

exterior que sea susceptibles de ser utilizada o apropiada por

el sujeto para satisfacer con ellas sus necesidades

económicas o espirituales”.

Señala que la mayor de las veces se toma el concepto de cosa

como referencia del derecho subjetivo, real y sucesorio. El

concepto jurídico de cosa coincide con el concepto económico

de bien y de riqueza, pero que esta coincidencia no es plena

o total porque en el fondo, estos conceptos no resultan ser lo

mismo.

Para este autor, el punto diferenciador entre cosas y bienes

está en que la cosa hace referencia a una entidad

extrajurídica, es “un bien en estado potencial y se convierte

en tal cuando se hace materia de una particular calificación

jurídica” y que “tal calificación estaría constituida por la

idoneidad de la cosa para dar cumplimiento a una

determinada función económica y social, objetivamente

considerada” y por tanto hay que entender que el concepto

19 MESSINEO, Francisco. Op. Cit. Págs. 258 y 259.



40

de bien, en sentido jurídico, hace referencia a la “cosa idónea

para dicha función”.

b. Los que sostienen que el término Bienes resulta ser más

amplio que el término Cosas: Se apoyan a esta

conceptualización de las cosas corporales e incorporales y

señala que el concepto cosa se reduce a las cosas corporales;

y que el concepto de bienes abarca tanto a la una como a la

otra.

2. Los que consideran que entre los términos Cosa y Bienes no existe

diferencia: Se trata de términos sinónimos. El principal defensor de

esta corriente es BIONDI20 cuando dice: “se trata de dos términos

que consideran a la misma entidad desde diversos aspecto. Cosa

alude a una entidad objetiva independiente de un sujeto, con tal que

sea jurídicamente relevante. Bien, en cambio reclama interés,

ventaja, utilidad y por tanto se refiere a un sujeto. Cosa tiene

referencia objetiva. Bien, tiene una referencia subjetiva”. Según el

autor “cosa es la referencia objetiva del derecho subjetivo”. El

derecho subjetivo tiene por referencia un objeto y un sujeto, es

decir, los derechos conferidos a un sujeto hacen alusión a derechos

reales sobre una cosa determinada y específica; de allí que cosas o

bienes es la referencia objetiva de un derecho subjetivo. Para

BIONDI “Se trata solo de dos puntos de vista, ya que la noción de

cosa para fines jurídicos coinciden con la de bien; a la cosa se refiere

el interés, la ventaja, ya que es jurídicamente cosa, en cuanto

presente un interés jurídicamente apreciable; esto es, cuando es

20 BIONDI, Biondo. Op. Cit. Pág.20.



41

bien. Inversamente al bien se refiere la idea de cosa, o sea, entidad

que produce o la que se refiere a utilidad”.

Este autor concluye que los conceptos de cosas y de bienes son

equivalentes y que la noción de bien reclama la idea o noción de

utilidad respecto al sujeto.

Indica BIONDI21 que el concepto de cosas como entidad objetiva se

refiere a aquella sobre la que se ejercita el derecho subjetivo; y los

bienes, como el interés que constituye el contenido de los derechos

subjetivos, puede tener importancia o una utilidad para los efectos

de la explicación de la coexistencia de pluralidad de derechos

subjetivos respecto a la misma. Según el mismo autor, puede

ocurrir que varias personas tengan diferentes derechos reales

sobre la misma cosa; y esa distinción solamente podría tener

trascendencia para esos efectos, pero jurídicamente, es irrelevante

la distinción que se pueda mantener entre uno y otro porque

ambas envuelven y significan lo mismo, y es preferible entender

tales términos como sinónimos.

3. Derecho Positivo Nacional: En nuestra legislación debo indicar que

el artículo 324 del Código Civil define los bienes; al señalar que

“todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación, se

consideran bienes muebles o inmuebles”.

En nuestra legislación debe entenderse el término cosa como

sinónimo o equivalente de bienes, pues es admisible la

constitución de derechos, no solo sobre las cosas corporales sino

también sobre las incorporales (Art. 324, 325, 326, 337 y 342 del

Código Civil).

21 Ibídem, pág.20.



42

Los artículos 157 y 158 del proyecto del Código Civil del Profesor

Garay dicen respectivamente:

Artículo 157: Son bienes las cosas corporales o

incorporales que son o pueden ser objeto de derecho.

Artículo 158: Puede ser objeto de derecho todas las cosas

que no están fuera del comercio por naturaleza o por

disposición de la Ley.

Sobre el particular también es pertinente el artículo 1122 del Código Civil

a propósito del objeto de los contratos y que el código emplea

indistintamente los vocablos cosas y bienes para referirse al objeto de la

relación jurídica que sobre los mismos gravita según derecho subjetivo

respectivos.

V. El Patrimonio.

Los bienes o cosas se les valora y tutela en la medida que sean aptas

para ingresar al dominio patrimonial de las personas, he allí el porqué

el artículo 324 del Código Civil disponga al definirlos que sean “objeto

de apropiación”. Y es que entre el termino bienes o cosas y patrimonio

existe una honda interrelación, pues uno se refiere al objeto de la

relación jurídica (cosas o bienes) y el otro gravita en el aspecto

sustantivo referido en razón del titular o dueño de ese objeto y que lo

ingresa a su patrimonio mediante uno de los diferentes modos de

adquirir determinados en la ley. He allí la necesidad obligada de

referirnos al presente aspecto que no se puede sustraer del particular

estudio en los derechos reales. Hay varias teorías que tratan de explicar

la naturaleza jurídica del patrimonio y se discute sobre qué

constituye el patrimonio.



43

El patrimonio está en íntima relación de las cosas con el sujeto titular

de las mismas, de allí que las cosas como el objeto de la relación

jurídica patrimonial precisan de la necesidad de apropiabilidad (Art.

324 del Código Civil). Las cosas no se pueden valorar aisladamente, ni

separadas de su vinculación con el sujeto titular o dueños de las

mismas.

Veamos, en primer lugar los elementos constitutivos del patrimonio y

luego las teorías acerca de la naturaleza jurídica del patrimonio.

a. Derechos que componen el Patrimonio:

Derechos Patrimoniales y Derechos No Patrimoniales: Aquí

hay dos (2) teorías:

1. La que considera que el patrimonio lo constituyen los

derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales como los

derechos de la familia, de la personalidad, obligaciones de

tipo moral, etc.

2. La doctrina que considera que conforman el patrimonio

los llamados derechos patrimoniales, o sea, los derechos

de contenido económico, sobre bienes inmateriales

(propiedad literaria), relaciones económicas del derecho

de familia y las acciones emanadas de estos derechos.

Entre los seguidores de esta teoría está MESSINEO22,

para quien por patrimonio debe entenderse “un conjunto

de relaciones comprendidas derechos y obligaciones, esto 22 MESSINEO, Francisco. Op. Cit. Pág. 261.



44

es de elemento variable que serían el aspecto activo y

pasivo, que tiene como titular un sujeto y que están

vinculados entre sí”.

Bienes Presentes y Futuros: Hay dos (2) teorías:

1. La que afirma que el patrimonio solo está integrado por

los bienes sobre los que actualmente tiene potestad el

titular, o sea, los que posee actualmente.

2. La que considera que el patrimonio está integrado por los

bienes presentes y futuros, esto es, los que puede

adquirir el titular. Esta teoría es la generalmente

aceptada y seguida por nuestro Código Civil (Artículo

1122 y 1653).

Las Obligaciones y los Derechos: Comprende dos (2)

corrientes:

1. Para una, el patrimonio solo lo componen los derechos, ya

que las obligaciones son carga del patrimonio.

2. Para la otra teoría el patrimonio lo componen los derechos

y obligaciones.

Para ALBALADEJO “Esta cuestión no tiene otro alcance que el

terminológico; y lo que importa es únicamente ver si en cada caso

que la Ley habla del patrimonio o se refiere a él, piensa en el

patrimonio total o sólo en el patrimonio activo. Decidirse por una u

otra solución al problema de interpretación de la norma ante la

que se esté”. Por ejemplo, en el artículo 628 del Código Civil al

tratarse de la transmisión del patrimonio por causa de muerte se

incluye dentro del concepto de patrimonio, los activos y pasivos

del causante o fallecido.

b. Derechos que no se consideran parte del Patrimonio.



45

Los Derechos Individuales, Civiles y Políticos.

Derechos derivados de la Personalidad: Derecho al nombre, a

la imagen, al honor.

Derechos de Familia sin ningún contenido Patrimonial: Patria

potestad, autoridad marital, tutela, filiación, parentesco, etc.

Derechos y Acciones para lograr un estado civil determinado

en caso de ser desconocido: El estado de viudez, de casado

(a), divorciado (a), unido (a), de hijo, etc.

Cualidades y Atributos Personales que pueden dar lugar a la

adquisición de bienes, la fama, el prestigio, la clientela, etc.

Todos estos derechos tienen carácter personalísimo,

inalienable, intransmisible e imprescriptible, de allí el por qué

no hacen parte del patrimonio.

c. Teorías acerca de la Naturaleza Jurídica del Patrimonio:

1. Teoría Clásica o de la Personalidad: Esta teoría

(Elaborada por AURBRY y RAY) concibe el patrimonio

como un atributo o emanación de la personalidad.

Para esta teoría el patrimonio es el conjunto de derechos

y obligaciones de contenido pecuniario que tiene por

titular a una misma persona.

Principios que propugna esta Teoría.

Sólo las personas naturales o jurídicas pueden

tener un patrimonio, por ser las únicas capaces de

tener derechos y adquirir obligaciones.



46

Toda persona tienen necesariamente un

patrimonio, comprendiendo los bienes presentes y

futuros.

El patrimonio es inseparable de la persona durante

la vida de ésta, por ello no hay transmisión a título

universal del patrimonio por actos intervivos, solo el

caso previsto en el artículo 3 de la Ley 1 de 5 de

enero de 1984 sobre fideicomiso.

Objeciones a esta Teoría.

Esta teoría ha sido criticada ya que no es cierto que el

patrimonio sea una emanación de la personalidad, pues

no debe confundirse este concepto con la capacidad de

adquirir bienes patrimoniales, ya que hay patrimonios sin

titular, las personas pueden tener varios patrimonios y no

hay una propiedad sobre el patrimonio.

Al respecto dice GENY: “Es natural que se pueda

presentar el conjunto de derechos y obligaciones en una

persona como si formara un todo complejo, independiente

de los objetos particulares que lo componen y sometidos a

un régimen homogéneo que responda al concepto de

universalidad jurídica”.

Objetando esta teoría personalista, VALENCIA ZEA23 dice:

“Que una persona si bien es cierto tiene una voluntad y

debe tener un patrimonio y que éste resulta ser indivisible,

esa noción dada por AUBRY y RAY es una noción

23 VALENCIA ZEA, Arturo. Tratado de Derecho Civil.



47

puramente psicológica. En cambio la noción de patrimonio

es puramente económica y que el impide que aún cuando

exista esa declaración de voluntad por parte del sujeto y

que el patrimonio no pueda dividirse por partes materiales

eso da origen a que en un momento dado una persona

carezca de patrimonio”.

2. Teoría Moderna o del Patrimonio Afectación: Para esta

teoría el patrimonio consiste en un conjunto de derechos

y obligaciones que están afectos a un fin determinado.

Principios que propugna esta Teoría.

En el patrimonio lo fundamental es el destino o

afectación de los bienes, no la persona. Por ello puede

existir un patrimonio sin dueño.

La persona puede tener más de un patrimonio; por

ejemplo: La herencia aceptada a beneficio de

inventario, la propiedad fiduciaria (Ley No. 1 de 5 de

enero de 1984).

El patrimonio puede ser transmitido en su totalidad

por acto intervivos, especialmente por contratos, pues,

no existe una prohibición legal en tal sentido. Es más

en materia de fideicomiso puede transmitirse la

totalidad de un patrimonio (Artículo 3 de la Ley No. 1

de 1984).

Objeciones a esta Teoría.

Esta teoría ha sido criticada especialmente por pretender

desconocer la existencia de un patrimonio que se

caracteriza por estar íntimamente vinculado a un sujeto.

d. Clases de Patrimonios.



48

1. Patrimonio General o Personal: Es el conjunto de

derechos y obligaciones valuables económicamente, que

pertenece a una persona en la medida de su existencia.

Este patrimonio varia en la medida que la persona celebre

actos jurídicos de enajenación o se les transfieran bienes.

Referente al activo patrimonial dice ALBALADEJO24 “Que

sirve por un lado, a la satisfacción de los fines y

necesidades de la persona, y por otro de garantía para sus

acreedores, en cuanto que del cumplimiento de las

obligaciones responda el deudor con todos sus bienes

presentes y futuros” (Ver artículo 1653 del Código Civil).

2. Patrimonio Especial o Separado: Está constituido por

una masa de bienes independiente o autónomo sujeto a un

régimen jurídico distinto del que rige el patrimonio general

de una persona. Son ejemplos de esta clase de patrimonio

los siguientes:

La herencia aceptada a beneficio de inventario,

en cuya hipótesis la persona tiene dos masa

patrimoniales; la suya y la que heredó,

respondiendo de las deudas y demás cargas de

la herencia, sólo con los bienes de esta última

(Véase el artículo 894 del Código Civil).

24

ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Pág. 12 y ss.



49

El pecunio de los hijos sujetos a patria potestad

(Ver artículo 335 del Código de la Familia y el

Menor).

El constituido por una empresa de

responsabilidad individual en que el socio o

empresario destina parte de su patrimonio y se

constituye uno separado que es el que

corresponde por las deudas sociales. Así se

refiere el artículo 25 de la Ley No. 4 de 9 de

enero de 2009.

Artículo 25. “La responsabilidad económica de

cada socio por las obligaciones contraídas por la

sociedad estará limitada al monto de su

participación hecha o prometida.”

Al respecto dice ALBALADEJO25 “La segregación

del patrimonio separado, lo establece la Ley. En

general, la persona no puede por su sola

voluntad detraer a su patrimonio total, grupos de

relaciones (existentes o que puedan surgir

después) y formar con ella un patrimonio

separado (declarándolo exento, por ejemplo de

responsabilidad por deudas); únicamente cabe

calificar de voluntad la creación del, patrimonio

separado, en el sentido de ser voluntaria la

realización del hecho (así, aceptar la herencia a

beneficio de inventario)”.

El caso del patrimonio transmitido en

fideicomiso (Ley No. 1 de 5 de enero de 1984).

25

ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. Pág. 13



50

3. Patrimonio de Destino, en Administración o Afecto:

Formado por un conjunto de bienes que se caracterizan

por su especial destino y no por estar vinculados a una

persona, según ALBALADEJO “Tal patrimonio suele

llamarse de destino, por basarse en su unidad actual, no en

la pertenencia a una persona, sino en la destinación común

(Al titular futuro) de todas las relaciones que lo componen”

Los autores estiman que esto se presenta en los casos

siguientes:

Por no haber nacido la persona (Nasciturus).

Por estar la herencia yacente.

Por desaparición de la persona (Por ausente).

Por haber decretado la quiebra del deudor.

La propiedad fiduciaria (Ley No. 1 de 5 de enero

de 1984) y la propiedad fundacional (Ley No. 25

de 12 de junio de 1995).

e. Criterio del Código Civil acerca del Patrimonio: Nuestro Código

no define el patrimonio, pero utiliza el término en los artículos

489 a propósito del usufructo y 631 relacionado a la sucesión

mortis causa así como la Ley 1 de 5 de enero de 1984 sobre

fideicomiso; y en cuanto a la teoría que admite sigue la clásica o

de personalidad. Así habla del patrimonio del difunto (Artículo

628), como también alude al patrimonio obligado a propósito

del derecho de prenda general (Artículo 1653). No obstante

concibe patrimonios separados y en administración (Artículo

808) que va en contra de la teoría personalista.



51

El patrimonio es considerado una universalidad jurídica a

propósito de la sucesión por causa de muerte (Artículo 3 de la

Ley N° 1 de 5 de enero de 1984 y artículo 628 del Código Civil).

VI. Clasificación de las Cosas. Corresponde ahora, luego de la

intervención necesaria del capítulo anterior, retomar el estudio del

objeto de los derechos reales, las cosas. Las cosas son el objeto de las

relaciones jurídicas patrimoniales, en este caso de los derechos reales.

Variedad de clasificación jurídica de las cosas puede hacerse

dependiendo del criterio que se aplique.

Procuraré ceñirme, en la medida de las posibilidades, a la sistemática

empleada por el legislador en la estructuración de la clasificación de

cosas. Así, pues nos acogeremos a una primera clasificación objetiva,

que atiende al objeto sobre el que recae el derecho, otra clasificación

patrimonial que se refiere a la apropiabilidad y comerciabilidad de las

cosas y finalmente atendiendo a los sujetos a quienes las cosas

pertenezcan por haber ingresado a su patrimonio.

a. Clasificación Objetiva o en Atención al Objeto sobre el

que recae el Derecho.

1. Cosas Corporales e Incorporales.

Esta clasificación es de vieja data, se remonta a tiempos del

Derecho Romano.

En el Derecho Romano, en sus inicios solamente eran objeto de

relaciones jurídicas las cosas corporales, no así las

incorporales. Con la evolución económica, política, cultural y

social que este pueblo experimentó, da lugar a admitir las cosas

incorporales y ello, ocurre al modificarse el concepto de “res”



52

(Cosa), a partir de ese momento es objeto de relación jurídica,

tanto las cosas corporales como las incorporales.

Vista estas ideas previas, cabe expresar que por cosas

corporales se debe entender aquellas que tienen existencia

material, física y corporal, y que es perceptible por el hombre a

través de los sentidos. Tal ocurre, por ejemplo en el caso de un

animal, de un vehículo, de una máquina, de un libro, de un

árbol, de una casa, de un terreno o finca, un edificio, un

apartamento en propiedad incorporada a P.H. (propiedad

horizontal).

Las cosas incorporales son aquellas que solamente son

cognoscible por el ser humano a través del intelecto, de la

mente, de la psiquis como es el caso del derecho, de las

obligaciones y de las acciones, se trata de abstracciones creadas

por el propio ordenamiento jurídico.

En relación a estos derechos, cabe indicar que a juicio del

profesor CARRILLO26 en el caso de los derechos considerados

como cosas incorporales no cabe tratar el derecho real de la

propiedad. El sostiene que esa dificultad de tratarlo dentro de la

categoría de los derechos obedece a que ha sido tradición, desde

los tiempos del Derecho Romano, considerar o identificar el

derecho real de propiedad con la cosa en sí. Mas no olvidemos

que una realidad jurídica es el derecho y otra es su objeto que

son las cosas sobre el cual recae; no cabe confundir el derecho

con su objeto que es la cosa en sí.

26 CARRILLO, Rogelio María. Op. Cit. Pág. 17.



53

En relación a esta clasificación VALENCIA ZEA27 al hablar de la

legislación colombiana, entiende por cosas corporales aquellas

que solamente pueden ser percibidas por los sentidos, dice,

como en el caso de una casa, un libro; esto es, las que tienen

cuerpo; y es que solo los cuerpos ocupan un lugar en el espacio;

solamente las cosas corporales son susceptibles de ser

perceptibles o percibidas por el hombre a través de sus

sentidos.

Respecto a las cosas incorporales, expresa el autor que son las

que consisten en meros derechos, como es el caso de los

créditos; lo mismo sucede con relación a la servidumbre activa.

A esto debo agregar el derecho de hipoteca voluntaria,

usufructo, anticresis y derecho de autor.

Importancia de la Clasificación.

La importancia que tiene esta clasificación, en cuanto a las

cosas corporales, obedece a que existe uniformidad en relación

con la legislación que las regula, salvo lo referente a la

destinación que el propio legislador hace de los bienes muebles

a los inmuebles a pesar de ser corporales en ambos casos

(Artículo 325 del Código Civil).

En cambio, en cuanto a las cosas incorporales, vale decir que la

legislación no es uniforme. Así, encontramos que en relación a

los derechos personales o de crédito, éstos tienen normas

propias, específicas, que los regula (Artículo 973 y ss del Código

Civil) y que solamente son aplicables con relación a esta

categoría de derechos no así en cuanto a otro, por ejemplo el

derecho de autor, el derecho de invención. Estos derechos se

27 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 9.



54

rigen por normas especiales existentes para cada uno de ellos;

no existe una legislación uniforme con relación a estas

diferentes categorías de cosas incorporales (Ley No. 64 de 10 de

octubre de 2012 y Ley No. 35 de 10 de mayo de 1996).

Hay normas propias para los derechos de créditos o personales,

que regulan las relaciones jurídicas celebradas entre personas,

que dan consecuencia a derechos personales. Las normas que

regulan esos derechos no son aplicables al derecho de autor o

de invento, estos tienen normas especiales. Las cosas

corporales se regulan por un mismo tipo de norma: existe

uniformidad normativa, excepto el caso de las cosas inmuebles

y muebles que, siendo corporales, tienen una legislación

distinta y se rigen por normas propias.

En cuanto a esta clasificación, aun cuando no se haga

referencia de manera específica y concreta de la misma, no

menos cierto es que existen preceptos que dan pie para

sostener que en nuestro medio se admite la distinción entre

cosas corporales e incorporales. Así se desprende de los

artículos 324, 325, 326 y 327 del Código Civil, que alude a la

clasificación de los bienes y los artículos 1232 y 1234 de la

misma excerta, que se refiere a la compraventa.

El proyecto del Código Civil del profesor Narciso Garay, en el

artículo 157 hace referencia a esta clasificación al decir que

“son bienes las cosas corporales o incorporales que son o pueden

ser objeto de derecho”. Al proporcionar este Proyecto de Ley una

definición de bienes, hace referencia específica al objeto de la

relación jurídica (las cosas) independientemente sean corporales



55

o incorporales, muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles,

consumibles o no, apropiables o inapropiables.

2. De los Bienes Muebles e Inmuebles.

Esta es la clasificación más relevante que contiene el Código

Civil. A este respecto el Libro Segundo Título III, Capítulo

Primero y Segundo, regula lo relativo a esta categoría de bienes.

A ella se refiere de manera directa el artículo 324 del Código

Civil que al hablar del objeto del derecho de propiedad indica

que todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación

se consideran bienes muebles o inmuebles.

Vale expresar, en cuanto a esta clasificación, que la misma se

refiere a la ubicación en el espacio y a la posibilidad o no de

desplazamiento de las cosas. Así encontramos que se habla de

bienes muebles para hacer referencia a los que presentan

aptitudes de desplazamiento de un punto a otro sin menoscabo

de su sustancia, ya sea por su propia fuerza o con ayuda de

una fuerza externa, más no solamente se reputan bienes

muebles aquellos que conllevan una posibilidad de

desplazamiento, existe otras categorías de bienes a los cuales

sin tomar en cuenta tal situación, el legislador los considera

como muebles.

El artículo 325 del Código Civil, por su parte, indica las

diferentes categorías de bienes inmuebles. En los bienes

inmuebles resulta lo contrario a lo que ocurre a los bienes

muebles, no presentan aptitudes de desplazamiento. Los bienes

inmuebles son aquellos que no pueden trasladarse, o

desplazarse de un lugar a otro si no sufren menoscabo en su

sustancia. Los bienes inmuebles no solamente son aquellos que



56

con el desplazamiento ven alterada su sustancia sino que

comprende también otras categorías que la ley les asigna esa

condición inmobiliaria. Es la ley la que indica pautas para

determinar si se está ante una u otra categoría de bienes.

Así tenemos que a propósito de los bienes muebles, el artículo

326 del Código Civil, medular en este aspecto, indica que “se

reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no

comprendidos en el capítulo anterior…”, es decir, los no

contemplados en el artículo 325, que hace referencia a los

inmuebles. Agrega el artículo preindicado y en general todos los

que puedan transportarse de un punto a otro sin menoscabo de

la cosa inmueble a que estuvieran unidos y no solo son muebles

los previstos por el precitado precepto, sino también los

indicados en el artículo 327.

Los bienes muebles no solamente son aquellos que presentan

aptitudes de desplazamiento de un lugar a otro por sus medios

o su propia fuerza, sino aquellos que pueden ser desplazados de

un lugar a otro por fuerza extrañas, como el caso de la ayuda

mecánica o de fuerza bruta, ya sea del hombre, de animales o

de vehículo a motor.

La calidad del bien mueble no viene determinada solamente por

la especial circunstancia de desplazamiento que concurra en

una cosa en un momento dado, sino que a ello debe aunarse la

no alteración de la sustancia de la cosa como consecuencia de

la movilización o en virtud de un acuerdo jurídico que anticipa

la naturaleza mobiliaria de un bien inmueble (compraventa de

cosecha futura o pignoración de frutos futuros).



57

3. De los bienes muebles.

A propósito de los bienes muebles, de los artículos 326 y 327 del

Código Civil, se desprende que debe entenderse por estos bienes

aquellas cosas corporales que pueden desplazarse de un lugar a

otro por su propio medio, en cuyo caso se habla de bienes muebles

animados como es el caso de los semovientes o aquellos cuyo

desplazamiento requiere de la colaboración de una fuerza exterior o

externa en este supuesto estamos frente a los llamados bienes

muebles inanimados, como es el caso de un vehículo, de una

máquina, de un buque, una mesa, una silla, una carreta, una

aeronave, en la medida que estos no estén contemplados dentro de

aquella categoría de bienes inmuebles que aún siendo muebles el

legislador reputa como inmueble, empero no solo los bienes

muebles están comprendidos por estas dos categorías sino por el

contrario, también existen aquellos que aun no teniendo una

existencia corporal se circunscriben a los llamados bienes muebles

incorporales y aquellos que siendo inmueble, por una declaración

de voluntad anticipada del propietario de los mismos, en acuerdo

con terceras personas le dan anticipadamente la categoría de

muebles, no obstante de ser inmuebles por adherencia,

incorporación o unión.

Así pues cabe indicar que bajo esta idea de bienes muebles debe

entenderse la referida a las tres clases de bienes muebles que

existen y que vemos adelante. El artículo 326 nos da una noción de

bienes muebles, partiendo de una idea de exclusión, indicando que

se “reputan bienes muebles los susceptibles de apropiación no

comprendidos en el capítulo anterior” o sea, en el Capítulo Primero

del Libro Segundo que regula los bienes inmuebles.



58

Cualquier categoría de bien no contemplada dentro de los

supuestos enunciados en el artículo 325, la ley entiende a tenor de

lo establecido en el artículo 326 que se reputan muebles.

3.1. Diferentes categorías de Bienes Muebles.

Los bienes muebles se clasifican en bienes muebles por naturaleza,

bienes muebles por disposición legal y bienes muebles por

anticipación.

La doctrina respecto, a los muebles por disposición de Ley, prefiere

llamarlos incorporales.

3.1.a. Bienes Muebles por Naturaleza.

Existen cosas que son movibles por si mismo, esto es, por

su propia naturaleza, por su propia condición, tiene su

propio mecanismo de locomoción, de desplazamiento.

Los bienes muebles por naturaleza son aquellos que hacen

referencia a la posibilidad de desplazamiento por si mismo

de un lugar a otro, en cuyo caso se les llama bienes muebles

animados (es el caso de los semovientes), o que para

desplazarse requieren de la ayuda, del apoyo de una fuerza

extraña o exterior, en cuyo caso se les denomina bienes

muebles inanimados (como por ejemplo una máquina, un

vehículo, una mesa, una silla, una piedra, un buque, una

aeronave); dicho desplazamiento debe realizarse sin que se

produzcan una alteración o detrimento en la sustancia de la

cosa.



59

Lo característico en esta categoría de bienes consiste en la

posibilidad de desplazamiento sin alteración de la sustancia

de la cosa. Esta variedad de bien mueble comprende dos

categorías: los semovientes o cosas corporales animadas (un

caballo, una vaca, aves, un perro, un conejo, los animales

en general, etc.) y las cosas corporales inanimadas (una

banca, una silla, un trozo de madera, un quintal de arroz,

un pedazo de roca, una mesa, una raqueta, un martillo,

etc.).

3.1. b. Bienes Muebles por Disposición Legal.

En relación a esta categoría de bienes la doctrina prefiere

llamarlos bienes muebles incorporales.

A propósito de estos bienes muebles por disposición de Ley

se refiere el artículo 327 del Código Civil y la tipificación la

hace el propio legislador sin atender a la posibilidad de

movilidad de los mismo, o detrimento de su sustancia, sino

por el contrario, es la Ley la que le imprime ese carácter

mueble cumpliendo los presupuestos exigidos.

3.1.b.1Supuestos de bienes muebles por disposición de

la Ley: El artículo 327 establece los derechos y

obligaciones; las acciones, aun cuando sean hipotecarias

que tengan por objeto sumas de dinero o efectos

muebles; las acciones o cuotas de participación en

compañías mercantiles o civiles aun cuando las mismas



60

posean bienes inmuebles y las rentas y pensiones.

Veamos cada una de estas categorías mobiliarias.

1. Derechos y Obligaciones: Con relación a esto; la

doctrina prefiere distinguir en atención a si se trata

de derechos u obligaciones. Sobre la base de esta

distinción los derechos reales son muebles cuando

tienen por objeto cosas muebles; en cambio son

inmuebles cuando tienen por objeto cosas

inmuebles. Así encontramos que en el caso de la

hipoteca, según se trate de la concebida conforme el

Decreto Ley No. 2 de 24 de mayo 1955 modificado y

derogado artículos del mismo por la Ley 129 de 31

de diciembre de 2013 que tiene por objeto bienes

muebles, allí el derecho real que recae sobre un

mueble, debe reputarse un bien mueble. En cambio

si el derecho real recae sobre una finca, heredad,

inmueble, en ese caso el derecho real es un bien

inmueble y sus mejoras o incorporado al régimen

de P.H. también lo son en tanto la prenda siempre

será mueble, no puede recaer sobre bienes

inmuebles, en consecuencia esta siempre será

mueble. Situación distinta ocurre cuando se trata

de anticresis, hipoteca de cédula, habitación,

servidumbre que siempre tendrán por efectos cosas

inmuebles, en cuyo caso esos derechos reales

siempre se les reputará inmuebles.

En cuanto a los derechos personales o de créditos

se refiere, la doctrina no es uniforme en la

determinación de si los derechos personales son

muebles o inmuebles. Prefieren estudiar el



61

problema si se trata de una obligación de dar o no,

obligaciones de hacer o no hacer. Sobre esta

perspectiva sostienen que tratándose de una

obligación de dar una cosa mueble, el derecho

personal nacido de esta obligación de dar un efecto

mueble siempre tiene que reputarse bien mueble.

En cambio, si la obligación consiste en dar un

inmueble, este sector doctrinal es partidario que se

repute bien inmueble.

Valga la pena poner por ejemplo el caso en que se

celebra un contrato de compraventa de una

grabadora, ésta es un bien mueble. El derecho

personal que tiene el comprador de exigir respecto

del vendedor la entrega de este objeto mueble, es

un bien mueble porque recae respecto a una

obligación de dar un bien mueble. Situación

distinta ocurre en el supuesto que se trate de una

obligación de dar una finca, por ejemplo, en el que

se ha celebrado un contrato de compraventa y nace

para el vendedor la obligación de dar la finca

vendida y el comprador tiene el derecho de exigir la

entrega de esa cosa. El derecho personal que tiene

el acreedor o comprador es inmueble porque tiene

por referencia una cosa inmueble.

Cosa diferente ocurre cuando se trata de una

obligación de hacer o de no hacer. La doctrina con

relación a esto sostiene que el derecho personal en



62

estos siempre será un bien mueble. En nuestra

legislación la doctrina se encuentra dividida. Así

encontramos que el profesor ARROYO28 sostiene

con base al numeral décimo del artículo 325 en

asocio con el 326 y 327 del Código Civil que los

derechos personales o de créditos aún cuando

tengan por referencia bienes inmuebles siempre se

reputarán bienes muebles.

El profesor Noriega y el profesor Carrillo por su

parte, sostienen que los derechos personales o de

crédito no siempre son muebles y para confirmar su

punto de vista parten de considerar si el derecho

personal o de crédito tiene por referencia una cosa

mueble o inmueble según sea el caso. Criterio que

compartimos y que encuentra asidero jurídico en lo

dispuesto por los artículos 979, 980, 982, 985 del

Código Civil y el artículo 1619 del Código Judicial.

2. Las acciones aunque sean hipotecarias que

tengan por efecto sumas de dinero o efectos

mueble: Respecto a esta categoría de bienes, debo

destacar que tradicionalmente se considera que las

acciones serán muebles o inmuebles, según tengan

por referencia bienes muebles o inmuebles.

28 Véase CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 22.



63

Así por ejemplo, encontramos con relación al

derecho de propiedad, el derecho de usufructo, el

derecho de prenda, la hipoteca que según, recaiga

sobre mueble o inmueble, la acción que tenga el

titular será mueble o inmueble en la medida en que

el objeto de la relación sea de una u otra categoría.

Eso es indiscutible, de allí entonces que el artículo

327 sostenga que las acciones aún cuando sean

hipotecarias se reputaran muebles siempre y

cuando tengan por objeto sumas de dinero o efectos

muebles. La acción hipotecaria derivada del Decreto

Ley No. 2 del 24 de mayo de 1955 reformado por la

Ley 129 de 31 de diciembre de 2013 siempre es de

naturaleza mueble.

3. Las acciones y cuotas de participación en

compañía mercantiles o civiles, aún cuando

posean bienes inmuebles: En cuanto a esta

categoría de bienes muebles vale traer a colación

visto al hablar del patrimonio29 en que se indica

que el patrimonio del ente jurídico es cosa distinta

o diferente de lo que ocurre respecto al patrimonio

de los socios o accionistas del ente.

Es sabido que las acciones o cuotas de

participación son el signo representativo del aporte

hecho por cada uno de los socios en la sociedad de

capital, se trate de personas jurídicas por acciones

29 Supra Pág. 21 y ss



64

(sociedades anónimas) reguladas por Ley 32 de

1927 o personas jurídicas de responsabilidad

limitada regulada por la Ley 4 de 9 de enero de

2009. El legislador entiende y así lo dispone, que

las cuotas de participación necesariamente se

reputan bienes muebles, independientemente que el

patrimonio del ente jurídico esté compuesto por

bienes muebles o inmuebles. Con relación a esto es

pertinente lo indicado por RIPERT y BOULANGER30

que: “La parte de los socios está representada en su

patrimonio, por el título de una naturaleza especial,

que es considerado como un valor distinto, siempre

mobiliario”. Indica el autor a continuación que “en

realidad económica, el activo social no existe dos

veces. Sin embargo, en derecho se le encuentra en

dos lugares diferentes: se halla primero en el

patrimonio del ser moral y otras veces repartidos por

fracciones en el patrimonio de los socios; pero lo que

posee cada socio no es más que una representación

de su parte real, la que está en la masa colectiva

solamente. Este resultado es uno de los efectos más

curiosos de la personalidad moral”. Así pues cabe

puntualizar que para los efectos de la

determinación de la categoría de bienes muebles de

las acciones o cuotas de participación en las

sociedades civiles o mercantiles resulta indiferente

al legislador que el patrimonio o el haber social de

dicho ente venga constituido por una masa de

bienes muebles o inmuebles. Es necesario recordar

30 RIPERT, Georges y BOULAUGER, Jean. Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planel. Tomo VI (Derechos Reales). Ediciones La Ley. Buenos Aires, Argentina. 1965. Pág. 75.



65

que el patrimonio no está constituido solamente por

cosas, sino por derechos y obligaciones que

también son cosas cuando habla de bienes muebles

o inmuebles hace referencia a derechos recaídos

sobre las cosas, no en el sentido de la cosa en sí,

sino los derechos inmateriales sobre dicha cosa

como objeto de relaciones jurídicas.

4. Rentas y Pensiones: Se llama renta a juicio de

RIPERT y BOULAUGER “a una prestación anual que

una persona debe a otra y que así sea en especie o

ya sea en dinero”. A propósito de nuestra

legislación, la renta no necesariamente tiene que

ser anual sino puede ser periódica, mensual,

bimestral o trimestral.

En cuanto a las rentas y pensiones, debo indicar

que a juicio del profesor CARRILLO, las rentas y

pensiones son consideradas muebles, sin embargo

sostiene que las rentas percibidas tiene el carácter

de mueble no así las no percibidas, que se reputan

inmuebles, eso con base en los artículos 1569 y

1571 del Código Civil. Este razonamiento es válido

toda vez que las rentas pendientes hacen parte del

inmueble que las produce y no se puede hipotecar

separadamente y a ella se extiende la hipoteca.

3.1.c. Bienes Muebles por Anticipación:

Son aquellas cosas que siendo inmueble por adherencia o

por destino el dueño en virtud de un acuerdo de voluntades

con un tercero le atribuyen una naturaleza mueble



66

anticipada con tal que la separación del predio en el cual se

encuentra incorporado o adscrito se produzca en un término

razonable. Respecto a estos, el autor francés RIPERT

sostiene que esta categoría de bienes muebles está

constituida por ciertas categorías de inmuebles que se

encuentran incorporadas al suelo y que son en

consecuencia una especie nueva de bienes muebles por

razón de que las partes en virtud de un acuerdo de

voluntades determinan anticipadamente darle la categoría

de bienes muebles antes de que se produzca la separación

del inmueble al cual pertenecen. Lo importante con relación

a estos bienes muebles es que no es la Ley la que le da la

categoría de tal, sino por el contrario esa casualidad nace

como resultado de un acuerdo de voluntad del dueño del

inmueble con un tercero. Es el caso de un contrato

relacionado con la tala de árboles, la venta de frutos

pendientes y la demolición de un edificio, la venta de

pastizales, etc. (artículo 1220 y 1772 del Código Civil) o de la

venta de aves, especies acuícola, de animales en engorda en

establos o de cerdos en porquerizas.

Para concluir con los bienes muebles por anticipación vale traer a

colación los requisitos que según la doctrina francesa deben

concurrir:

a. Se requiere la intervención de la voluntad de las partes

contratantes o sea del propietario de la cosa principal (dueño)

y del comprador o adquiriente.

b. Que la movilidad resulte de una intención seria y no de

manera ficticia o incierta o carente de verdadera intención o

propósito.



67

c. Que el bien cedido u objeto de la enajenación debe destinarse

a ser separado del inmueble del cual forma parte, debe existir

una voluntad seria dirigida a producir la separación.

d. Que esa separación debe efectuarse dentro de un tiempo

determinado y próximo.

e. Que la destinación de la movilidad de la cosa debe ser cierta

y no eventual; es decir, que esa movilidad debe llegar a

realizarse y no que quede sujeta a acontecimientos o

eventualidades irrealizables, imprevisibles.

4. De los bienes inmuebles.

A esta categoría alude el artículo 325 Capítulo I del Libro II, Título I

del Código Civil.

Los bienes inmuebles, como se dijo antes, son aquellos que no

pueden desplazarse o movilizarse de un lugar a otro sin que se

produzca menoscabo o detrimento en su sustancia, salvo aquellos

que la propia Ley les reputa inmueble o aún cuando no siendo

inmuebles por naturaleza la Ley le da la categoría de inmueble aún

siendo los mismos muebles, por el destino que le dé el propietario de

la cosa principal para su adorno, embellecimiento, explotación o

cultivo, como ocurre con los inmuebles por destino o los que siendo

muebles se unen o incorporan a un inmueble principal, ejemplo los

edificios, las plantas, etc.

De este concepto se desprende que existen bienes inmuebles por

naturaleza, bienes inmuebles por adherencia, bienes inmuebles por

destinación y bienes inmuebles por disposición de Ley o bienes

inmuebles incorporales, como también se les denomina.



68

4.1 De las Diferentes clases de bienes inmuebles.

4.1.a Bienes Inmuebles por Naturaleza

Los supuestos que recoge el Código son aquellos a que hace referencia

el numeral primero y ocho del artículo 325 cuando habla de las

tierras, las minas, las canteras, escoriales y las aguas vivas o

estancadas.

Respecto de las tierras y caminos, cabe indicar que el suelo y el

subsuelo constituyen el ejemplo típico de esta categoría de bienes. Por

supuesto los caminos, aún cuando hayan sido creados como vías de

acceso o de comunicación por el hombre, constituyen una categoría

de bienes inmuebles por naturaleza.

Con respecto a los caminos, DEMÓFILO DE BUEN (q.e.p.d.) indica

que independientemente de la finalidad o del destino que le dé el

hombre, ello no desnaturaliza a los caminos como bienes inmuebles

que son.

En cuanto a las minas, canteras y escoriales serán inmuebles en la

medida que su materia esté unida al yacimiento, una vez separados

dejan de ser inmuebles y devienen en muebles. Igual naturaleza tiene

las aguas vivas o estancadas, no así las aguas destiladas,

embotelladas o embazadas cuya movilidad está determinada por la

posibilidad de desplazamiento, sea del hombre o de otra fuerza

extraña, deben tener el mismo trato que tienen todos los productos

enlatados, embotellados o procesados.



69

4.1. b. Bienes Inmuebles por Adherencia o Incorporación

Estos bienes se encuentran unidos de manera física o material y

permanente a un inmueble de tal forma que no se pueden separar o

desprender del inmueble al cual se encuentra unidos, sin que se

ponga en peligro su sustancia, es decir, que pueda ocasionarse por su

separación, el detrimento del mismo. Aquí se aplica la regla de

subordinación de lo accesorio a lo principal.

4.1. b.1.Características.

En cuanto a los caracteres que presentan esta categoría de bienes,

vale indicar lo siguiente:

Están unidos de manera física o material al inmueble del cual

forman parte, constituyendo con el inmueble principal, o sea, al

cual se encuentre adherido, un todo, una unidad.

La inmovilidad puede ser ocasionada por un hecho del hombre

o de la propia naturaleza. La separación que pudiera producirse

de la cosa pone en peligro la sustancia o la naturaleza de la

misma. No pueden separarse sin menoscabo de su sustancia.

La unión debe ser de carácter permanente, en el sentido que

deben encontrase incorporados y no ser una unión con

propósito eventual o temporal, sino con sentido de

permanencia.

4.1. b.2 Supuestos en que se dan estos Bienes.

El Código Civil recoge tres supuestos en el artículo 325:

a. Los edificios y construcciones de todo género adherido al

suelo: Respecto de esta categoría de inmueble es necesario



70

puntualizar algunas cosas. En materia de hipoteca, tenemos que

esta se extiende a lo accesorio respecto al inmueble sobre la cual

recae. Al respecto el artículo 1571 del Código dispone “La hipoteca

se extiende a las accesiones naturales a las mejoras, a los frutos

pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación…”.

Para mayor claridad vale ampliar si un inmueble (una finca o

predio) está afectado por un gravamen hipotecario y sobre el

mismo se construye o edifica con posterioridad a la existencia del

gravamen, no solamente de las obligaciones que vienen

garantizadas por dicho gravamen, hace frente el bien raíz

principal, sino también la edificación levantada con anterioridad o

con posterioridad a la fecha de constitución del gravamen sobre el

inmueble principal que originalmente se hipotecó.

En los títulos constitutivos de dominio, rige el principio de que lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. Según este principio el

edificio también se entiende incorporado al inmueble, forma parte

del mismo, y se tiene por dueño al de la cosa principal, salvo

estipulación o prueba en contrario (Artículo 371). El que tiene el

título constitutivo de dominio con base a que ha edificado en

terreno ajeno, puede perfectamente hipotecarlo, pero el acreedor

que tiene un crédito con base a eso, sabe que está poniendo en

juego, en riesgo su crédito (Artículos 1568 numeral primero y 370).

La edificación en terreno ajeno puede provenir con base a un

contrato (Artículo 1444 del Código Judicial) o porque se edifica en

el terreno ajeno sin autorización del dueño (Artículo 373 del Código

Civil).

b. Los árboles, plantas y frutos pendientes, mientras estuvieren

unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble:



71

A este supuesto alude el numeral segundo del artículo 325. Los

árboles no pueden existir independientemente del suelo, se

encuentran vinculados mediante la adhesión. Esta categoría de

inmueble son tales, con independencia de quien haya hecho la

plantación. Los frutos pendientes son inmuebles porque están

adheridos al árbol o planta, que a su vez está incorporado al suelo,

dejan de serlo tan pronto se perciban o se les dé una naturaleza

mueble por anticipado. Lo que no prevé el código es el caso de las

plantas en invernaderos que deben tener la naturaleza del bien

donde se tiene la plantación bajo ese tipo de explotación o

producción económica que entiendo se trataría de inmueble por

estudio.

c. Todo lo que está unido a un inmueble de una manera fija, de

suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la

materia o deterioro del objeto: A esta categoría se refiere el

numeral tercero del artículo 325. Así encontramos, por ejemplo, el

caso de las maquinarias de extracción de aguas subterráneas, los

pozos, los molinos de viento que se encuentran fijos en una

heredad o unidos físicamente a la finca. En la medida que no

pueden ser desprendido del terreno en el cual se encuentran, sin

que se produzca una alteración o deterioro del mismo como dice el

Código se reputan inmueble.

También hacen parte de estos inmuebles las carreteras, puentes,

calles, avenidas, autopistas, corredores, cercas, bayas, las vías

férreas.

4.1.c. Bienes Inmuebles por Destinación.

En cuanto a la otra categoría de inmueble que recoge el Código, es la

de los inmuebles por destinación. Se trata de aquella categoría de

bienes inmuebles que siendo muebles por naturaleza se destinan de



72

manera permanente al uso, cultivo, explotación, aprovechamiento,

embellecimiento o adorno de un inmueble por parte de su dueño.

Vale señalar, como ocurre con los bienes muebles por anticipación,

que el Código entiende que si el propietario de un inmueble destina

determinados bienes muebles, de naturaleza corporal, no incorporal,

a la explotación de un inmueble de su pertenencia, se considera que

esos muebles destinados al cultivo, uso y beneficio, se reputan

inmuebles. Es el propietario del inmueble quien les da el destino y es

esta especial circunstancia la que le imprime tal categoría de

inmobilidad.

4.1. c.1.Caracteres.

Lo característico31 de esta categoría de bienes inmueble radica en que:

Se trata de bienes muebles inanimados por naturaleza que son

desplazables de un lugar a otro y que llevan el destino originado

por el dueño del inmueble para la consecución de sus fines.

Los bienes muebles deben ser destinados a la explotación,

cultivo, beneficio, uso o adorno de un inmueble por el

propietario del mismo con carácter de permanencia.

La unión que realiza el propietario del inmueble debe ser

puramente ideal, intelectual. Esa unión debe ser el producto de

una intención sería del dueño del inmueble, es éste quien le

debe adscribir el destino y no un tercero como el depositario, el

arrendatario, habitador, usuario, usufructuario, verbigracia.

4.1. c.2.Supuestos en que se dan estos Bienes.

El Código recoge esta categoría de bienes inmuebles en los numerales

4, 5, 6, 7, 8 y 9 del art. 325 y se refiere a propósito de:

31 Ver Fallo de 29 de mayo de 1991. R.J. de mayo de 1991 pág. 31. Código Civil, Editorial Mizrachi & Pujol, Panamá.



73

a. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u

ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del

inmueble de tal forma que revele el propósito de unirlos de un

modo permanentemente al fundo.

No todas las categorías de bienes muebles que tengan que ver con

la ornamentación o embellecimiento de un edificio quedan

incluidas en esta categoría de bienes, por ejemplo, el hecho de que

se amueble una habitación por un arrendatario o habitador no le

da esta calidad de inmueble. Por el contrario, se hace referencia a

estatuas, relieves, pinturas u otros objetos que tienden a la

ornamentación, del inmueble al cual se incorpora o destinan por el

propio dueño del bien principal lo que no tiene lugar en el ejemplo

anterior.

b. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el

propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en

un edificio o heredad, y que directamente concurra a satisfacer las

necesidades de la explotación misma.

Es importante destacar con relación a este supuesto que el Primer

Tribunal Superior de Justicia, en ocasión de una solicitud de

levantamiento de secuestro, señaló a propósito de una serie de

máquinas destinadas a la explotación del negocio de cine lo

siguiente: “Los enseres, vasos, máquinas e instrumentos necesarios

para la explotación de un negocio de industria, son en sí

considerados y desligados del negocio o de la industria a que

sirven, bienes muebles, pero adquieren el carácter del inmueble

cuando se los relacionan con dicho negocio o industria, como si por

una accesión funcional se incorporan a la industria misma o a los

inmuebles que le sirven. Una nave posee atributos de movilidad



74

indiscutibles; sin embargo es un inmueble por disposición de la

Ley”.

“En el caso concreto, las máquinas y accesorios indispensables para

el funcionamiento del teatro Cecilia, son inmueble legalmente

hablando por disposición de la Ley, por lo tanto entran en la

categoría de los bienes muebles sujetos a secuestro y sobre los

cuales no cabe el levantamiento del mismo”. Resolución de 21 de

mayo de 1943 proferida por el Tribunal Superior de Justicia en la

acción de levantamiento de secuestro interpuesto por Carmen E.

de Arias, Cecilia E. de Arias y otros. Registro Judicial No. 5 de

mayo de 1943, pág. 11432

c. Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces

o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los

conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca y

formando parte de ella de un modo permanente.

Con relación a esto, la doctrina sostiene que no solamente se

reputan inmuebles los viveros, palomares, colmenas o criaderos,

sino que también, por razón la explotación en sí, lo son también

los animales que allí se encuentran, no así los que no están en

cautiverio.

d. Los abonos destinados al cultivo de una heredad que estén en las

tierras donde hayan de utilizarse.

Respecto a este punto, es pertinente señalar que no solamente se

debe entender como inmueble por destinación los abonos, sino

32 Jurisprudencia Civil. Editada por la Sección de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá. 1968. Pág. 27.



75

también las semillas que se encuentran depositadas en la heredad

en la cual se va a realizar la explotación agrícola, así como los

fungicidas y plaguicidas, ello en razón del destino que se persigue

y por aplicación de interpretación analógica.

e. Los diques y construcciones que aún cuando sean flotantes estén

destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto

fijo, en un río, lago o costa.

4.1.d. Bienes Inmuebles Incorporales.

Los bienes inmuebles incorporales que se presentan en nuestra

legislación resultan ser:

Los derechos (usufructo, uso, habitación, anticresis, hipoteca) y

las acciones que tienen por objeto bienes inmuebles (acción

hipotecaría, reivindicatoria, posesoria, deslinde y

amojonamiento, cercamiento y participación) y las

servidumbres.

Las concesiones administrativas de obras públicas.

En cuanto a los derechos, se hace necesario distinguir si se trata de

un derecho real o personal para determinar si es inmueble. No cabe

duda que los derechos reales serán inmuebles cuando recaen sobre

inmueble, lo propio ocurre con los derechos personales que siempre

se les considera mueble. El derecho de anticresis, servidumbre, de

habitación, la hipoteca de cédula y la de bienes inmuebles siempre

son inmueble, púes permanentemente están vinculados con

inmuebles.

Por lo que a las acciones se refiere, las mismas tendrán naturaleza

inmueble si recaen sobre inmueble (Artículo 583 y 597 del Código



76

Civil). La acción de partición de bien inmueble indiviso, la

reivindicación, la acción hipotecaria inmueble y los interdictos

posesorios son ejemplo de inmuebles incorparales.

Basta que los derechos y las acciones tengan por objeto cosas

inmuebles, para que se les repute inmuebles, tendrá la misma

naturaleza que la cosa sobre el cual recae.

Las Concesiones Administrativas de Obras Públicas también se le

consideran inmuebles incorporales, tal como lo dispone el numeral

décimo del artículo 325. Por tales, se entiende aquella en que el

Estado autoriza a particulares para que hagan determinadas obra por

su propia cuenta y riesgo, concediéndole derecho a explotar por

determinado tiempo, revirtiendo al estado luego del vencimiento del

plazo de la concesión.

5. Cosa Fungible e Infungible o No Fungible.

Esta clasificación expresa la idea de sustitución, subrogación o

reemplazo. Una cosa puede perfectamente reemplazar a otra en la

medida en que dicho reemplazo sea lícito hacerlo en el mundo de las

relaciones, cualesquiera sean estas, pero bajo el prisma jurídico.

BIONDI indica que la clasificación que nos ocupa descansa en “la

consideración social que se tiene comúnmente de las cosas”33

Los romanos, para expresar el término sustituibilidad, importante en

esta clasificación lo hacían con la frase “res in genere functionem

recipiente”.

33 BIONDI, Biordo. Los Bienes. Traducción de Antonio de la Esperanza Martínez Radio. Casa Editorial Bosch. Barcelona, España. 1961. Pág. 82 y ss.



77

Dice BIONDI que si bien las cosas fungibles son sustituibles, esta

nota no es la característica esencial y primaria de esa noción jurídica

de cosa. La sustituibilidad “es ante todo, consecuencia del hecho de

que las cosas fungibles: son cosas idénticas”. La noción jurídica de la

cosa fungible -agrega el autor- “viene dada precisamente por la

identidad económica-social de la que deriva sustituibilidad”34.

No resulta ser lo mismo, ni debe confundirse el término fungible con

equivalente. Este último, indica BIONDI “tiene una consideración

económica relación de cosas a valor, lo que es extraño a la noción

jurídica de fungibilidad es una particular cualidad de determinadas

categorías de cosas deducidas de la común y general consideración

social. Por tanto, la determinación de tal cualidad queda sustraída a la

valoración individual”35.

En sentido contrario se manifiesta LOMANOCO cuando afirma que

“las cosas se distinguen en fungible o no fungible de acuerdo con la

voluntad, expresa o tácita de las partes interesadas en que dichas

cosas sean o no capaces de ser sustituidas por otras de la misma

especie y calidad”36. A esto el profesor CARRILLO agrega las

“cualidades intrínsecas de las cosas”.

Por cosa fungible entendemos aquellas que se manifiestan por su

peso, cantidad, número, medida o valor susceptibles de sustitución o

reemplazo por otra u otras de la misma especie y calidad, por así

determinarlo las partes o disponerlo la propia Ley.

Las cosas infungibles o no fungibles son aquellas que no admiten

posibilidad de reemplazo o sustitución, por otra de la misma especie,

calidad, peso, número, medida y valor

34 BIONDI, Biardo. Op. Cit. Pág. 83. 35 BIONDI, Biondo. Op. Cit. Pág. 84. 36 CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 32.



78


Esta clasificación tiene relación con los contratos y las obligaciones

que sobre esta categoría de cosas pueden celebrarse en un momento

dado. Así vemos a propósito de la compensación legal, ésta puede

tener cabida, según el ordinal 2º del artículo 1082 del Código Civil,

cuando se trate de cosas fungibles; el comodato versa sobre cosas no

fungible (Artículo 1431), el mutuo cosas fungibles (Artículo 1444) y en

materia de aportes a sociedad, se refiere el artículo 1378, a propósito

de cosa fungible y no fungible.

El usufructo, anticresis y el arrendamiento recae sobre cosas no

fungibles ya que hay la obligación de conservar la cosa en su forma y

sustancia y de restituirla al vencimiento. Igual sucede con los bienes

transmitidos en propiedad fiduciaria (Ley 1 de 5 de enero de 1984).

6. Cosas consumibles o inconsumible.

Para los romanos, la noción de cosas consumibles se recogía bajo la

expresión “usu consumentum”. Esto es, que usándolas conforme a su

destino se destruyen en su esencia y destino. En cambio, cosas no

consumibles son las “res quae nom consumentum”, es decir, aquellas

que pueden ser utilizadas por un tiempo indefinido, sin que el uso

conlleve destrucción sensible de la esencia o sustancia de la cosa.

Esta clasificación descansa en la idea de uso continuado o repetido de

las cosas o no, se permite el uso o aprovechamiento reiterado o no.

La consumibilidad puede comprender, la física y la jurídica y no son

coincidentes.



79

Desde el punto de vista físico, una cosa, es consumible cuando se

destruye por su primer uso o aprovechamiento de manera inmediata

o instantánea, como por ejemplo, los comestibles, combustible, los

líquidos o de una manera progresiva no instantánea o paulatina como

los vestidos, muebles, zapatos. Autores como BIONDI las llaman

“cosas deteriorables”37, se trata de cosas perecederas (artículo 556 del

Código Judicial).

Las cosas no consumibles son aquellas que por su especial naturaleza

no se destruyen tan fácilmente, como es el caso de un clavo, tornillo,

una cadena de acero, un martillo, yunque, etc.

Desde el punto de vista jurídico se habla de cosas consumibles para

indicar aquellas cosas que pueden consistir en una enajenación, en

una pérdida o destrucción, que constituyen justamente el único uso

posible de ellas, sin que necesariamente lleguen a destruirse

materialmente.

Bajo este ángulo precisa establecer que cosas son no consumibles:

Son las que están fuera del comercio, no son susceptibles de tráfico

jurídico, de enajenación temporal o definitivamente.


La misma radica en que las cosas consumibles no pueden ser objeto

de actos jurídicos que impliquen la cesión del goce temporal de ellas

con la consiguiente obligación de restitución. De allí entonces, que las

cosas consumibles no puedes ser objeto de usufructo (Artículo 452 y

457 del Código Civil), ni de arrendamiento (Artículo 1297), ni de

comodato (Artículo 1431 y 1444), ni de anticresis (artículo 1623), ni

37 BIONDI. Los Bienes. Op. Cirt. Pág. 94.



80

de fideicomiso (Ley No. 1 de 5 de enero de 1984). Estos actos dan

derecho a gozar de la cosa con la consiguiente obligación de restituirla

al vencimiento y conservarlas con la diligencia de un buen padre de

familia.

7. Cosas Divisibles e Indivisibles.

Esta clasificación se refiere a la susceptibilidad de fraccionamiento, de

división de que puedan ser objeto las cosas.

Desde el punto de vista físico todas las cosas son susceptibles de

fraccionamiento, de división en minúsculas partes. Así, tenemos que

el átomo es susceptible de descomposición; un animal puede

materialmente descomponerse en sus partes, al ocurrir ello trae como

consecuencia su desaparición. Pero esta descomposición física de que

pueden ser objeto las cosas, no coincide con la noción jurídica de

divisibilidad. Desde el punto de vista jurídico, no todas las cosas son

divisibles. De allí que bajo el ámbito jurídico, una cosa es divisible

cuando puede fraccionarse de manera que las partes resultantes de la

división desempeñen la misma función que el todo, de modo que entre

las partes y el todo solo exista una diferencia cuantitativa y no

cualitativa.

Por el contrario, son indivisibles aquellas cosas que no son

susceptibles de fraccionamiento, o sea, las que los romanos

denominan “quae sine interitu divide non possient”.

MESSINEO señala que las cosas divisibles “son las que pueden

reducirse a partes homogéneas, cada una de las cuales reproduzca (en

proporciones reducidas) el todo originario y sin que las partes que de



81

ello resulten pierdan utilidad económica respecto del todo indivisible,

por naturaleza, son las otras”38.

La divisibilidad de las cosas, indica BIONDI “es extraña a la idea que

requiere que las partes resultantes de la división tengan la misma

esencia y función del todo, pero no es necesario que la suma de las

partes divididas represente exactamente el valor del entero; la división,

en algunos casos, significa la conveniencia o no de fraccionar la cosa,

pero no influye sobre la noción de divisibilidad jurídica. Es posible

fraccionar la cosa, pero no influye sobre la noción de divisibilidad

jurídica. Es posible que el fraccionamiento de un terreno o de un edificio

signifique respecto del todo, aumento de valor, como inversamente es

posible que la división de un brillante signifique disminución. Esto, no

obstante, terreno, casa y diamante son siempre cosas divisibles,

porque el fraccionamiento no destruye su esencia”39

A la noción jurídica de indivisibilidad se refiere el artículo 409 del

Código Civil cuando dice que “…los propietarios no podrán exigir la

división de la cosa común cuando de hacerla, resulte inservible para el

uso a que se destina”

En nuestro ordenamiento, la indivisibilidad jurídica de las cosas

puede ser pactada por los comuneros o copropietarios en virtud de

acuerdo de voluntad (Artículo 408) o puede provenir de mandato de la

Ley, cuando al hacerse la división de una cosa común, la misma

resulta inservible por su propia naturaleza, teniendo que acudir a los

tribunales para la venta judicial (Artículo 412), si los comuneros o

copropietarios no acuerdan en adjudicárselas a uno con el

38 MESSINEO, Op. Cit. Pág. 272. 39 BIONDI. Op. Cit. Pág. 95.



82

consiguiente pago a los demás en las proporciones monetarias

correspondientes.

Como hemos dicho en líneas supra, la indivisibilidad no solo puede

ser establecida por las partes, sino que ella misma puede venir

determinada por la Ley. Así ocurre al tratar de hacerse la división de

una cosa común, la misma resulta imposible por razón de la especial

cualidad de la cosa, que no puede realizar la función o que no se le

puede dar el uso a que está destinada la misma.

El artículo 412 confirma la misma situación al expresar que si “la

cosa fuere esencialmente indivisible o no admite cómoda división y los

condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos,

indemnizado a los demás, se venderá y repartirá su precio”.

A propósito de la partición de la herencia, el artículo 908 del Código

Civil señala que “ningún coheredero puede ser obligado a permanecer

en la indivisión; la partición de la herencia podrá siempre pedirse, con

tal que los coherederos no hayan estipulado lo contrario.

No puede estipularse indivisión por más de diez años; pero cumplido

este término podrá renovarse el pacto”. Mas la Constitución Nacional

(artículo 292) permite que ese plazo puede pactarse hasta 20 años

toda vez que los copropietarios pueden limitar la disposición del bien

indivisamente convenido ha dicho lapso de tiempo.

También es pertinente el artículo 918 que dispone “Cuando una cosa

sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse

a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública

subasta y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.



83

Con relación a las obligaciones, el Código Civil en el artículo 1036 y

siguientes habla de las obligaciones divisibles y de las obligaciones

indivisibles y particularmente el 1038 dispone que: “se reputará

indivisibles las obligaciones de dar cuerpo cierto y todas aquellas que

no sean susceptibles de cumplimiento parcial”.

Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la

prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por

unidades métricas en otras cosas análogas que por su naturaleza sean

susceptibles de cumplimiento parcial.

En las obligaciones de no hacer la divisibilidad o indivisibilidad se

decidirá por el carácter de la presentación de cada caso particular”.

Ya hemos dicho que existen cosas incorporales que vienen

representadas por los derechos y las acciones. A este respecto es

importante señalar lo establecido en materia de obligaciones divisibles

e indivisible, sobre las cuales el legislador se atiene a una serie de

supuestos específicos sobre la susceptibilidad de cumplimiento

parcial o no, según tengan por objeto cosas divisibles e indivisibles.

En materia de hipoteca, prenda y anticresis, se establece en el

artículo 1551 el principio de la indivisibilidad de la hipoteca y de la

prenda; al igual que el artículo 1628, a propósito de la anticresis, que

remite al artículo 1551, lo cual hace extensivo a la anticresis la

aplicación del principio de indivisibilidad. Ello significa que si una

obligación vienen amparada por un número plural de bienes, ante el

incumplimiento de la obligación que viene garantizada, ya sea con

prenda, con hipoteca o anticresis, el acreedor de cualquiera de estos

tres tipos de garantías puede accionar contra la totalidad de los

bienes garantes o contra uno de ellos, a fin de hacer cumplir el crédito

insoluto. La divisibilidad de la hipoteca, prenda o anticresis hay que

pactarla. La servidumbre es un derecho real esencialmente indivisible



84

e inmueble (Artículo 517 del Código Civil) independientemente que el

predio dominante o el sirviente se dividan.

8. Cosa Principales y Accesorias.

Esta clasificación procura agrupar las cosas atendiendo a la idea de

subordinación, de dependencia de una cosa a otra según el fin,

destino o incorporación.

a. Principales: Son las cosas que tienen existencia propia, que son

jurídicamente independiente, tiene autonomía, existen por sí solas.

b. Accesorias: Son las que se subordinan a otras, dependen de ellas,

necesitan de una cosa principal para existir. La existencia de una

hipoteca, una prenda o una anticresis depende de la existencia de

una obligación principal a la cual acceden y garantizan (Artículo

1548 y 1566), la servidumbre exige la existencia de un predio

sirviente y dominante (Artículo 513 y 516). Y los inmuebles por

incorporación o destino precisan de una cosa principal a la cual

las accesorias se unen o adicionan.

En cuanto a la accesoriedad, se distinguen dos modalidades o

especies de cosas:

1. Las partes integrantes de una cosa que comprende, por ejemplo

a los “inmuebles por accesión”, y

2. Las pertenencias que incluyen a los “inmuebles por destinación”.



85

Los artículo 387 a 395 del Código Civil contemplan las diferentes

situaciones, en que puede darse la accesoriedad, lo cual puede

producirse:

1. De mueble a inmueble: (inmueble por destinación y por

incorporación) (artículo 325 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9).

2. De inmueble a inmueble (tierras agregadas por aluvión) o de

árboles o tierras por avulsión (Artículo 378, 380 y 384).

3. De mueble a mueble: (amplificadores de sonidos, computadoras)

(artículos 387, 388, 389, 390, 391, 392 y 393 del Código Civil).

8.1 Reglas para determinar cuando estamos frente a una cosa

principal o una cosa accesoria.

Hay varias pautas fijadas por el legislador como son:

La finalidad perseguida con la incorporación (Artículo 388).

El valor de la cosa (Artículo 389).

El volumen de cada cosa (Artículo 389).

Estas reglas deben observarse y aplicarse rigurosamente en su orden

de prioridad tal como se desprende de los artículos preindicados y que

dicen:

“Artículo 388: Se reputan principal, entre dos cosas

incorporadas, aquellas a que se ha unido por adorno, o

para su uso o perfección.”(Lo subrayado es nuestro).

“artículo 389: Si no puede determinarse por la regla del

artículo anterior cual de las dos cosas incorporadas es

la principal, se reputará tal el objeto de más valor y

entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen.



86

En la pintura y escultura, en los escritos impresos,

grabados y litografías, se considerará accesoria la

tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el

pergamino.” (Lo subrayado es nuestro).

8.2 Importancia de la Clasificación.

La importancia primordial de esta clasificación radica en el hecho que

lo accesorio sigue la suerte de lo principal, según texto del artículo

982 del Código Civil, que dice y reza así:

“Artículo 982: La obligación de dar cosa

determinada comprende la de entregar todos sus

accesorios aunque no hayan sido mencionados”

Además, a propósito de la hipoteca el artículo 1571 del mismo Código

dice: “La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las

mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer la

obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas

al propietario por los asegurados de los bienes hipotecados, o en virtud

de expropiación por causa de utilidad pública, así en el caso de

permanecer la finca en poder del que la hipotecó como en el pasar a

manos de un tercero”

Hay casos en que puede extinguirse lo accesorios pero no lo principal

por ejemplo un automóvil que sirva de garantía y se queme o se le

declare pérdida total, la deuda u obligación garantizada que es lo

principal no se extingue por tal hecho, ella subsiste y el sujeto

obligado (deudor) responde por ello con el resto de su patrimonio,

incluido el salario (artículo 1653 del Código Civil).



87

Por otra parte, cabe destacar que la cosa legada deberá ser entregada

con todos sus accesorios y en el estado en que se halle al morir el

testador (artículo 843).

9. Cosas Presentes y Futuras.

La noción de cosas presentes y futuras parte de la idea de sí las cosas

existen al momento en que se contrae la obligación o en que se realiza

el acto; existen “in actum”, tienen una presencia actual, física y

jurídica.

Puede ser que la cosa aún no exista, como en el caso de un contrato

de promesa de arrendamiento o de promesa de compraventa sobre

una casa o edificio que se tiene proyectada su construcción.

El artículo 1122 del Código Civil dispone que: “Pueden ser objeto de

contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombre,

aún las futuras”. (Lo subrayado es nuestro).

Además, el artículo 1653 del Código Civil se refiere a esta clasificación

de las cosas que al consagrar el derecho de prenda general dispone

que: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con

todos sus bienes, presentes y futuros”.

Las cosas presentes, son las que tienen existencia real, efectiva y

actual, tienen vida jurídica “in actum”; y por cosas futuras, aquellas

que signifiquen frutos esperados o una esperanza, que si bien no

tienen existencia real actual pueden llegar a tenerla.



88

MESSINEO señala que es “futura para todos, una cosa que todavía no

existe in natura (no ha nacido, no ha surgido, no se ha producido); pero

es futura, igualmente, para determinado sujeto, una cosa existente in

actum, cuando se promete el hacerla entrar en el propio patrimonio (un

fundo a adquirir)”. Agrega el citado autor, que “es futuro para el

acreedor el bien que se le debe, el cual debe entrar, pero no ha entrado

todavía a formar parte de su patrimonio; es futuro también el fruto del

árbol, en cuanto no se haya separado todavía, de manera que es

presente, pero como parte del árbol”40.


Las cosas presentes in actum son susceptibles de ser objeto de

relaciones jurídicas en todo tiempo, siempre que no estén sustraídas

del comercio. Sobre cosas futuras, el artículo 956 del Código Civil

indica:

Artículo 956: La donación no podrá comprender los

bienes futuros. Por bienes futuros se entiende

aquellos que el donante no puede disponer al tiempo

de la donación.

Lo expresado en la norma transcrita significa que al donante no le

está permitido disponer de cosas que no le pertenecen aún, que no

hacen parte de su patrimonio y es que nadie puede disponer de lo que

no le pertenece, salvo el caso previsto por el artículo 1227 del Código

Civil.

CARRILLO41 destaca que las cosas futuras pueden entrar en la

compraventa bajo dos posibles situaciones:

40 MESSINEO. Op. Cit. Pág. 279. 41 CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 40.



89

a. Como cosas esperadas; y

b. Como cosas de esperanza.

Además, el artículo 1220ª del Código Civil, en relación con el mismo

aspecto señala:

Artículo 1220ª: En la venta de frutos pendientes o

futuros y en las de cosas muebles que puedan

describirse distintamente la tradición del dominio se

efectuará según las reglas generales, a menos que en

el contrato se fije la época en que deba efectuarse. En

este último caso no perjudicará a tercero sino desde

que se tome nota del contrato en la oficina pública que

designen las leyes administrativas o los reglamentos.

Pero de ninguna manera perjudicará a tercero que

haya adquirido sus derechos de acuerdo con las

disposiciones que regulan el Registro de la Propiedad

o cuando tales derechos tengan un origen anterior a

la fecha de la anotación del contrato en la forma

establecida en este artículo.

10. Cosas Simples y Cosas Compuestas.

MESSINEO dice respecto a estas que “es cosa compuesta o compleja,

la cosa que conste de varios elementos o partes y que se denominan

universitates rerum cohaerentium”42.

En el mundo de las relaciones con las cosas, desde el punto de vista

físico, todas las cosas son compuestas; desde el punto de vista

jurídico, nace la necesidad de distinguir las cosas compuestas de las

cosas simples. En relación con las simples, los elementos singulares o

42 MESSINEO. Op. Cit. Pág. 279.



90

particulares están en tal forma fusionados o unidos que no pueden

separarse sin producir el menoscabo de las mismas, y entonces, su

integridad, su funcionalidad o utilidad se ve afectada.

MESSINEO dice que debe entenderse por cosas compuestas “Las que

resultan de la cohesión de varios elementos o partes, unificados por

finalidad unitaria, los cuales, sin embargo, son discernibles y a veces

separables, del todo mediante la descomposición (una máquina, una

nave) de manera que pueden re-adquirir la individualidad y la

autonomía, como cosas con identidad propia. Por tanto, con el criterio

físico debe combinarse el económico de unidad de función y el jurídico

de la relación de integración recíproca entre elementos”43.

Las cosas simples son aquellas que no obstante ser compuesta de ser

desarmadas o descompuestas pierden su autonomía física y dejan de

servir para su finalidad y función.

MESSINEO las define como “aquellas en que los elementos singulares

que la componen están de tal modo fusionados, que no se pueden

separar del todo sin destruirlas y haber perdido su individualidad

práctica, económica y jurídica”44.

11. Cosas Singulares y Cosas Universales.

11.1 Cosas singulares: son aquellas que están integradas por las

llamadas “cosas simples y compuestas”.

11.2 Cosas Universales: Es la agrupación de varias cosas singulares

entre las que pueden distinguirse y enumerarse las partes

43 Ibídem. 44 Ibídem.



91

integrantes, y que, a su vez, tienen una común denominación

(biblioteca, herencia), y que forman una universalidad (es el caso de la

biblioteca que la integran los anaqueles, máquinas, escritorios,

ficheros, etc., y en el caso de la herencia compuestas por bienes,

muebles e inmuebles (activos), débitos y créditos (pasivos). (Ver

artículo 628 del Código Civil a propósito de la sucesión mortis causa).

11.3 Trascendencia de esta distinción. Obedece a que algunos

actos jurídicos o acciones legales tienen por referencia cosas

singulares. Es difícil que se refieran a una universalidad, salvo el caso

de compraventa del derecho de herencia (Artículo 1283). La Ley No. 1

del 5 de enero de 1984, artículo 3, permite el fideicomiso de la

totalidad del patrimonio.

La acción reivindicatoria solo puede ejercerse sobre cosas singulares

(Artículo 582) en tanto que la acción de petición de herencia alude a

una universalidad, activos y pasivos de la herencia (Artículo 628 del

Código Civil).

El trato jurídico que la ley le da a estas categorías de cosas es

diferente pues, a propósito del usufructo de un rebaño o piara de

ganado, resulta que el usufructuario no goza del derecho a

usufructuar la totalidad de las crías, ya que con éstas debe reponerse

las cabezas que mueran o sean víctimas de animales rapaces (Artículo

483).

A la herencia como universalidad que es, el Código le da un trato

especial en el Libro III “De la sucesión por causa de muerte y de las

donaciones entre vivos”, consideración que resulta ser ajena a los

bienes que componen el haber hereditario.



92

11.4 Clases de Universalidad.

a. Universalidad de hecho o de facti. Es la que resulta de la

integración de una pluralidad de cosas corporales singulares,

simples o compuestas. Respecto a esta universalidad

MESSINEO expresa que “la universalidad está constituida por

un agregado o cohesión de cosas (por lo regular homogéneas),

pertenecientes a la misma persona o unificada (nexo orgánico

de cohesión) por tener destino unitario a una finalidad”45.

Agrega el citado autor que “la Ley tiene el cuidado de

establecer que con la formación de la universalidad de hecho,

no desaparece la posibilidad de que las cosas singulares que la

componen constituyan objeto de actos separados (sea negocio) y

relaciones jurídicas”. Esto es, indica el autor “que no queda,

anulada la individualidad de hecho”46. Este autor, habla de

universalidad de hecho, mobiliaria, inmobiliaria y mixta según

recaiga en esta clase de bienes.

b. Universalidad de derecho o “iuris”, es la que está integrada por

un conjunto de derechos o de relaciones jurídicas, como son

los activos y pasivos de una persona, cuya vinculación viene

establecidas por la Ley. El ejemplo típico de una universalidad

de derecho lo constituye la herencia, es decir, el patrimonio

hereditario, que es el resultado del conjunto de relaciones

jurídicas activas o pasivas realizadas por el de cuyus (Artículo

628 del Código Civil), así como también se presentan esta

universalidad en el caso del proceso de concurso de acreedores

o de quiebra (art. 1791 y 1792 del Código Judicial)

45 MESSINEO. Op. Cit. Pág. 290. 46 MESSINEO. Op. Cit. Pág. 91.



93

12. Cosas Específicas o Determinadas y Genéricas.

12.1 Cosas Específicas o Determinadas.

Son aquellas que están determinadas de una manera individual,

plena y específica y se dan a conocer por sus características

particulares (La finca No. 2,040, inscrita en el Tomo 33. Folio 225 del

Registro de Propiedad, Sección de la Provincia de Colón). Se trata

aquí, de una cosa singular, inconfundible, única y con características

propias que no puede ser confundida con ninguna otra de su mismo

género, especie y calidad.

12.2 Cosas Genéricas.

Son aquellas que no están determinadas o individualizadas de otras

de su mismo género, y que pueden confundirse con una serie o

conjunto de cosas iguales entre sí, de forma tal que puede hacerse

alusión a cualquiera de ellas (una oveja, una cartera, un automóvil,

un juego de té).

12.3 Importancia de la Clasificación.

Rige el principio de que el género nunca perece, lo cual tiene

importancia para efectos de la responsabilidad contractual. El

obligado a dar una cosa específica o determinada, tiene la obligación

de conservarla con la diligencia de un buen padre de familia (Artículo

979) el artículo 34c del Código Civil dispone que quien “debe

administrar un negocio como un buen padre de familia, es

responsable de la culpa leve” que se traduce en la falta de aquella

diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus

negocios propios y entregar todos sus accesorios, salvo estipulación

en contrario (Artículo 982). En las obligaciones de especies o cuerpo

cierto, es causa de extinción de la misma, el que la cosa debida se

pierda sin culpa del deudor y antes de constituirse en mora (Artículo



94

1068). En las obligaciones de género, como la cosa a darse no está

individualizada, aun cuando se pierdan cosas del mismo género a la

que se obligó una persona, la obligación de entregarla subsiste,

puesto que, el género nunca perece. En las obligaciones de género, no

habiéndose expresado la cualidad de la cosa a darse, el acreedor no

podrá compeler al deudor a que entregue una de calidad superior, ni

el deudor entregarle una de inferior calidad (Artículo 1054).

B. Clasificación Patrimonial.

La clasificación que a continuación se da de las cosas, obedece a la

relación de éstas con una persona natural o jurídica en razón del

ingreso patrimonial de las mismas, tal como se infiere del artículo 324

y 326 del Código Civil.

b.1. Según la apropiabilidad de que pueden ser objeto las

cosas.

2. Cosas Apropiables: Las que son susceptibles de dominio del

Derecho Real de Propiedad y que vienen a incrementar la

masa patrimonial de un sujeto determinado, sea persona

natural o bien jurídica.

3. Cosas No Apropiables: Son aquellas que no son susceptibles

de apropiación en vista que no pueden ser objeto de dominio;

por eso, no pueden incorporarse al patrimonio de una

persona, pertenecen a todos; y por pertenecer a todos,

escapan al dominio. En relación con la noción de “res

comunis ominis” es posible que las mismas, en alguna de sus

partes, puedan ser motivo de apropiación (Descomposición

del aire en los elementos que lo integran, esos elementos son

susceptibles de apropiación –el oxígeno-, lo mismo ocurre con

la luz solar, v.g. los rayos ultravioletas, la energía eólica

obtenida del aire en razón de los vientos).



95

En relación con estas cosas es importante el concepto que COVIELLO

nos proporciona: “Son cosas comunes, las que por su misma

naturaleza no son capaces de llegar a ser objeto de dominio del hombre

cuando son consideradas en su totalidad, puesto que, si en vez de

considerarlas en su totalidad se mira en sus partes, estas cosas están

en el comercio, son objeto de derecho privado, como lo evidencia la vida

cotidiana. El aire es común, pero el gas, el oxígeno y el hidrógeno que

se extraen del aire se venden, usualmente; el agua es objeto de derecho

privado, en cuanto se encuentran en fundos privados o recogidas en

recipientes; el mismo mar puede ser parcialmente ocupado y ser objeto

de derecho”.

Las cosas apropiables se dividen en dos categorías:

a. Apropiables apropiadas: Son las que tienen un dueño actual

y conocido con motivo del dominio, de su apropiación, se

conoce su dueño por tener un título o estar en posesión del

bien.

b. Apropiables inapropiadas: Si bien no tienen un dueño actual,

son susceptibles de llegar a pertenecer a un sujeto

determinado, con motivo de su apoderamiento, es el caso de

las cosas res nullius, que se adquieren por ocupación de quien

primero la aprenda( Articulo 345, 360 y 361del Código Civil).

Respecto a las res nullius los artículos 360 y 361 del Código Civil

preceptúan:

Artículo 360: Estimase bienes vacantes, los

inmuebles que se encuentran dentro del territorio

nacional sin dueño aparente o conocido, y

mostrencos los muebles que se hallen en el mismo

caso.



96

Artículo 361: Lo bienes vacantes y los mostrencos

pertenecen a los municipios dentro de cuya

jurisdicción se encuentren.

Sobre el particular, también es pertinente tener en cuenta la Ley 24

de 7 de junio de 1995 y sus modificaciones que regula la vida

silvestre.

Importancia de esta Categoría de Bienes.

En cuanto a la trascendencia de esta clasificación, vale indicar que

las apropiables están dentro del comercio de los hombres, y pueden

ser objeto de relaciones jurídicas; mientras que las cosas no

apropiables no lo están, y por su propia naturaleza no pueden ser

objeto de dominio, de apropiación, ni de afectación o transmisión.

b.2. Cosas Comerciables y No Comerciables.

Atiende a la noción de enajenación de que son susceptibles las cosas

en un momento dado (Artículo 292 C.N.). Los romanos, al hablar de

las cosas comerciables y no comerciables las denominaban res in

comercium y res extra-comercium, conceptos que no coinciden con la

noción de res in patrimonium y res extra patrimonium.

Para los romanos, las res extra comercium son aquellas que están

fuera del comercio, que denotan una esfera no patrimonial en el

campo de lo privado.

Los romanos, distinguen también respecto a la res extra comercium,

las res humani iuris y las res divini iuris. Las res humani iuris se

refiere a la vida humana y puede ser humanae o publicae.



97

BIONDI 47 señala: “Cosa fuera del comercio es aquella que está fuera

del círculo de las relaciones patrimoniales privadas. Fuera del comercio

no quiere decir, como a veces se afirma, fuera del ordenamiento

jurídico, ya que a las cosas que se le da tal calificación están en el

ámbito del derecho y están sujetas a un particular régimen jurídico, que

esencialmente y en su función, no corresponde al privado”. Agrega el

autor en referencia que: “La nota caracterizadora fuera del comercio

está determinada por la general inaplicabilidad del derecho privado y

más precisamente, de las instituciones que tienen carácter patrimonial

o por su aplicación con particulares aditamentos y regímenes diversos.

Son siempre cosa o bienes, o sea, entidades jurídicas, que dan utilidad

al hombre, pero sustraídos a la esfera de las relaciones de carácter

privatístico y patrimonial”.

Sigue comentando el autor que: “Las cosas fuera del comercio son

inalienables cuando la enajenación implique transferencia de un sujeto

a otro; igualmente no son susceptibles de venir afectada por la

prescripción, esto es, que una cosa que está fuera del comercio no

puede ser ganada o perdida por prescripción ni adquisitiva ni extinta”.

Respecto a esta clasificación de cosas comerciables e incomerciables

el artículo 1122 del Código Civil señala: “Pueden ser objeto de contrato

todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún

las futuras”. Por su parte la Constitución Nacional en su artículo 292

dispone que “no habrá bienes que no sean de libre enajenación, salvo

lo dispuesto en los artículos 62 y 127” a propósito del patrimonio

familiar y las tierras de las comarcas indígenas consagra éste último

un régimen de propiedad colectiva. Así pues, por cosas comerciables

debe entenderse aquellas que están en el mundo de las relaciones

47 BIONDI. Op. Cit. Pág. 263 u 264.



98

jurídicas y que pueden ingresar al patrimonio de una persona por

razón del tráfico o de los actos jurídicos realizados sobre las mismas.

En cambio debe entenderse por cosas no comerciable, aquellas que

no presentan la idoneidad necesaria para ser objeto de tráfico o de

relaciones jurídicas por parte de los sujetos de derecho privado y por

ende, no entran a formar parte de un patrimonio determinado, tal

inidoneidad puede venir dada por la propia naturaleza de la cosa, por

la propia Constitución o la Ley, o bien por el mismo dueño mediante

un acuerdo voluntario (Artículo 1106 del Código Civil) y pueden ser

permanente o temporal.

b.2.1 Como puede ser la Incomerciabilidad.

La incomerciabilidad, puede ser absoluta o relativa. Se entiende que

la incomerciabilidad es absoluta cuando bajo ninguna circunstancia

puede ser objeto de un acto jurídico de derecho privado, más si

pueden ser en algunos casos objetos de actos jurídicos de Derecho

Público (Concesiones Administrativas). En cambio, una cosa está

fuera del comercio de manera temporal o relativa cuando no puede

ser objeto de relaciones jurídicas mientras dure la causa que origina

la incomerciabilidad, superado esto las cosas adquieren la

comerciabilidad. De allí su carácter temporal, vale recordar que el

artículo 292 de la Constitución Nacional establece el principio de la

libre enajenación de las cosas, así como su restricción hasta por

veinte años.

b.2.2 Causa que origina la Incomerciabilidad.

La incomerciabilidad de las cosas puede presentarse por

circunstancias diversas, ya sea por la propia naturaleza de la cosa, es

el caso de las llamadas cosas comunes (res comunis omnis) o por



99

determinarlo la propia Constitución o la Ley o bien por un acto

declaratorio de voluntad. Cuando la incomerciabilidad es fruto de una

declaración de voluntad, la misma puede ser producto de un acto

bilateral o unilateral; la incomerciabilidad está determinada por la

Ley, por ejemplo, cuando las cosas están secuestradas o embargadas

o está prohibida su adquisición como sucede con venta de animales

enfermos (artículo 1264 y 1265), la disposición de una herencia

futura (artículo 1122) o del estado civil, no puede realizarse un acto

jurídico dirigido a la mutación del estado civil de soltero a casado o de

casado a soltero, de menor a mayor de edad, esto no es posible pues

el artículo 5 del Código Civil lo considera nulo y esa inmovilidad viene

determinada por la Ley siempre que se den los presupuestos legales y

superadas las circunstancias que lo subordina.

b.2.3. Importancia de la Clasificación.

Solo las cosas comerciables pueden ser objeto de actos jurídicos

(Artículo 1122 del Código Civil). Los actos jurídico que tengan por

objeto cosas no comerciables adolecen de nulidad absoluta, por ser su

objeto ilícito (Artículo 5 del Código Civil). Por otra parte, las cosas que

están en el comercio son las únicas que pueden ser objeto de

posesión y pueden ganarse por prescripción, no así las que están

fuera del comercio (Artículo 422 y 1675 del Código Civil).

b.2.4 Cosas Fuera del Comercio de Manera Absoluta.

En relación a los supuestos en que se da la incomerciabilidad

absoluta, ello ocurre a propósito de:

a. Las cosas comunes (res comunes omnis): Estas están fuera del

comercio por su propia naturaleza, como sucede con el aire, el

alta mar, el agua de los mares, ríos, arroyos, la luz, el paisaje, el

ambiente, la oscuridad, etc.



100

b. Las tierras del Estado, de los municipios e instituciones

autónomas y semiautónomas del Estado (Artículo 1670 del

Código Civil), así como las tierras comprendidas por las

comarcas indígenas (Artículo 127 de la Constitución Nacional).

c. Las tierras de las comarcas y pueblos originarios sólo admiten

la propiedad colectiva tal como lo dispone la excerta

constitucional y la Ley 72 de 2008 y el decreto ejecutivo 223 de

29 junio de 2010 que contempla la regulación del procedimiento

a seguir antes por Dirección Nacional de Reforma Agraria hoy la

Autoridad Nacional de Titulación de Tierras (Ley 59 de 8 de

octubre de 2010, artículos, 4 inciso, 6, artículo 7, inciso 11, 23,

28). La Ley 80 de 2009 en su artículo 3 tal como fue reformado

por el artículo 88 de la Ley 59 de 8 de octubre de 2010 reconoce

la posesión de tierras nacionales a personas nacionales o

jurídicas por un período mayor de 5 años en el territorio insular

y zonas costeras siempre que se pruebe la posesión mediante

uso habitacional, residencial, turístico, agropecuario, comercial

o productivo de la tierra. Sin perjuicio de los medios probatorios

indicados para los efectos de la titulación el petente puede

valerse de actos demostrativos de dominio, documentos

expedidos por autoridades nacionales, autoridades locales de

policía, testigos de la comunidad, colindantes y cualquier medio

de prueba permitido por el Código Judicial. La posesión de tales

tierras nacionales precisa además del tiempo, más de 5 años

que tenga lugar de forma pacífica ininterrumpida, exclusiva y

con ánimo de dueño. Este reconocimiento de la posesión de

tierras nacionales no aplica a la situación prevista, a propósito

de tierras nacionales, en el artículo 291 de la Constitución

Nacional.



101

d. Las cosas destinadas a un uso público, servicio público, función

pública, bienes de dominio público del Estado o de los

Municipios.

Los artículos, 258 de la Constitución Nacional, 743 del Código

Administrativo y 329 del Código Civil (ord. 1º) señalan como de

uso público, los bienes destinados a un uso público como

ocurre con los caminos, canales, ríos navegables, torrentes,

puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas de los

ríos navegables, playas, riberas de las mismas y radas. Estas

cosas están fuera del comercio por disposición de la propia

Constitución y de la Ley.

Además el Código Civil en su artículo 333, a propósito de los

bienes de los Municipios, dice que son bienes de uso público los

caminos vecinales, las playas, calles, puentes y aguas públicas,

los paseos y las obras públicas de servicio general costeadas por

los mismos Municipios.

Importante es la Ley 106 de 8 de octubre de 1973, que regula el

régimen municipal, cuando el artículo 69, a propósito del

patrimonio de los Municipio, dispone:

Artículo 69: El patrimonio municipal está constituido

por el conjunto de bienes, rentas, impuestos,

derechos, acciones y servicios pertenecientes al

municipio. De modo concreto lo integran: Primero como

bienes de uso público, las calles, avenidas, parques,

playas, paseos, caminos, puentes y arboladas

siempre que no pertenezcan a la Nación” (El

subrayado es nuestro).



102

Esta norma recoge los supuestos contenidos en el artículo 333

del Código Civil y además incluye como bienes que están fuera

del comercio de manera absoluta, por disposición de la Ley los

bienes destinados a un servicio público a que hace referencia el

ordinal 2do. del artículo 329 del Código Civil y los numerales

2do. y 3ro. del artículo 258 de la Constitución Nacional.

El numeral 2do. del artículo 329 del Código Civil dispone que

son bienes de dominio público los que pertenecen

privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están

destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza

nacional como las murallas, fortaleza y demás obras de defensa

del territorio y las minas, mientras no se otorgue su concesión.

Por su parte, los numerales 2 y 3 del artículo 258 de la

Constitución Nacional dispone que pertenecen al Estado y son

de uso público, y por consiguiente, no pueden ser objeto de

apropiación privada las tierras y las aguas destinadas a un

servicio público y a toda clase de comunicaciones; así como las

tierras y las aguas destinadas o que el Estado destine a

servicios públicos de irrigación, de producción hidroeléctrica, de

desagüe y de acueductos.

e. Los destinados al fomento de la riqueza nacional o a la defensa

del territorio nacional y todos los bienes de dominio o uso

público. (Ver Ley No. 24 de 1994 “Sobre Vida Silvestre”; y los

artículo 257 y 258 de la Constitución Nacional sobre “Bienes de

Propiedad del Estado”).

f. Los derechos personalísimos de uso y habitación. A estos se

refiere el artículo 508 del Código Civil “Los derechos de uso y



103

habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro, por

ninguna clase de título”. La disposición pretranscrita atribuye al

derecho real restringido de uso y de habitación un carácter

personalísimo por su asignación e intrasferibilidad. La

exclusión del comercio está determinada por disposición de la

propia Ley.

g. El patrimonio familiar, su inalienabilidad está determinada por

el artículo 62 de la Constitución Nacional y 475 del Código de la

Familia y del Menor.

h. Los alimentos futuros. A este respecto el artículo 385 del Código

de la Familia y del Menor indica: “No es renunciable ni

trasferible a un tercero el derecho de alimento. Tampoco puede

compensarse con lo que el alimentista adeuda al que ha de

prestarlo”.

i. La posibilidad de disponer respecto a herencia futura. El

artículo 1122 dispone sobre el particular lo siguiente: “Sobre la

herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros

contratos, que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la

división de un caudal conforme al artículo 912”.

j. El estado civil, los derechos civiles y políticos y la capacidad de

las personas. Sobre estos no puede realizarse ningún tipo de

acto jurídico tendiente a cambiarlo. No puede modificarse o

alterarse mediante un acto declaratorio de voluntad, la

condición de soltero; por ejemplo, un acto de enajenación de la

condición de soltero, casado, viudo, divorciado, menor o mayor

de edad no es jurídicamente posible. Ello se logra por



104

cumplimiento de las circunstancias y procedimientos fijados por

la Ley.

k. Los derechos morales de la propiedad exclusiva de la obra. (Ver

artículo 44 y 45 de la Ley N° 64 de 10 de octubre de 2012 sobre

Propiedad de Derecho de Autor).

l. El Canal de Panamá es inalienable (artículo 315 de la

Constitución Nacional), su enagenabilidad casi sería imposible

jurídicamente, pues precisaría una reforma constitucional y su

inalienabilidad como parte del patrimonio de la nación hace de

él un bien de dominio público del Estado sumado a la lista de

los bienes de dominio público recogida en el artículo 258 de la

exenta constitucional.

b.2.5 Cosas Fuera del Comercio de la Manera Relativa o Temporal.

Los supuestos en que una cosa está excluida del comercio en forma

relativa, son aquellos a que hacen referencia los artículos siguientes:

a. Artículo 1778 del Código Civil y artículo 1227 ordinal tercero

del Código Judicial, en relación con una cosa cuya propiedad se

litiga.

Artículo 1778: Además de las inscripciones definitivas

de que tratan los capítulos anteriores, habrá también

inscripciones provisionales que se harán también en

las respectivas secciones del Registro Público, cuando

se trate de los siguientes documentos o actos

judiciales.



105

1. Las demandas sobre dominio de bienes inmuebles y

cualesquiera otras que versen sobre propiedades de

derechos reales, o en las cuales se pida la

Constitución, declaración, modificación, limitación o

extensión de cualquier derecho real sobre inmueble…”

Conforme el artículo 1227 ordinal tercero del Código Judicial el

bien no queda fuera del comercio, pero afectará a terceros

adquirentes quienes no podrán inscribir acto jurídico alguno

que conlleve enajenación o afectación del bien hasta tanto no se

dirima la controversia motivo de la demanda.

b. Artículos 1778 del Código Civil y 533 del Código Judicial. Estos

se refieren a las cosas embargadas y secuestradas. Se establece

que tratándose de inmuebles ello debe comunicarse al Registro

Público, a fin de que los bienes en tales situaciones sean

sustraídos del comercio.

Artículo 1778: Habrá también inscripciones

provisionales que se harán en las respectivas

secciones del Registro Público cuando se trata de los

siguientes documentos o actos jurídicos:

……….

4º. Los autos de secuestros de bienes raíces. Esta

inscripción será válida por el tiempo que disponen las

leyes de procedimiento y será cancelada de acuerdo

con ellas.

5º. El embargo que se haga de bienes raíces.

c. La acción de suspensión. A esta se refiere el artículo 565 del

Código Judicial el cual por razón de una acción judicial incoada

contra una persona, el demandante puede solicitar al tribunal



106

que ordene al demandado se abstenga de realizar cualquier acto

relacionado con la disposición de sus bienes, tal como se indica

a continuación:

Artículo 565: El demandante o el que pretenda

demandar puede pedir al Juez del conocimiento que

ordene al demandado suspender cualquiera

transacción, negociación, innovación, transformación,

operación u obra respecto de la cosa que es objeto de

la demanda, que pueda perjudicar su derecho.

Pedida la suspensión, el juez la decretará sin

audiencia del demandado y siempre que el

demandante dé caución suficiente para responder de

los perjuicios resultantes de la suspensión.

d. Artículo 924 del Código Administrativo. Este artículo contempla

lo relacionado con la venta o adquisición de armas, de

explosivos y ciertos tipos de drogas.

e. Artículo 1264 del Código Civil. A propósito de la compraventa de

animales enfermos el precepto preindicado dispone”…no serán

objeto del contrato de venta los ganados y animales que

padezcan enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se

hiciere respecto de ellos será nulo”. En igual sentido dispone el

artículo 1285 “también será nulo el contrato de ventas de los

ganados y animales si, expresándose en el mismo contrato el

servicio o uso para que se adquieran, resultaran inútiles para

prestarlos” esto se da (V.G.) con los animales estériles o

impotentes que no cumplen la función reproductora.



107

f. La Propiedad Familiar. Esta es temporal y por ende la

incomerciabilidad es por el tiempo que dure la propiedad del

bien sometido a este especial régimen de propiedad (artículo

475 del Código de la Familia)

g. Las cosas afectadas por declaración bilateral o unilateral de

voluntad del propietario del bien, lo que puede tener lugar hasta

un plazo máximo de veinte años (Artículo 292 de la

Constitución Nacional). Ello puede ocurrir (verbi gracia) por

razón de una cláusula de no enajenar (Artículo 292 de la

Constitución Nacional) o de la promesa de compraventa de bien

raíz registrada (Artículo 1221 infine del Código Civil).

C. Bienes Según las Personas a que Pertenecen.

El Capítulo III del Libro II del Código Civil regula esta materia bajo la

denominación “De Los Bienes Según las Personas a que Pertenecen”. Del

texto del articulado de este capítulo, se desprende que, según

denominación del mismo, el legislador distingue en bienes del Estado, de

los Municipios y de los particulares; pero no menos cierto es que esta

clasificación que hace el legislador en atención a quien es el sujeto titular

de los mismos, la denominación que se da en este capítulo no armoniza

con el texto del artículo 328, que distingue entre bienes de dominio público

o de propiedad privada.

A propósito de la legislación española, CASTAN TOBEÑAS señala respecto

a la distinción entre bienes según las personas a que pertenezcan.



108

“Aunque muy relacionadas entre sí, no coinciden por completo estos dos

criterios de clasificación, pues si bien los bienes de los particulares son

siempre de propiedad privada, los bienes del Estado y de las corporaciones

públicas (provinciales, municipios) pueden ser de dominio público o de

propiedad privada”48

La clasificación a que hace referencia el Capítulo III atiende a las personas

a quienes pertenecen las cosas; y habla de bienes del Estado, de los

Municipios y de los particulares; en tanto que la clasificación a que alude

el artículo 328 se refiere, como dice el profesor ARROYO49 “al carácter o fin

con que las corporaciones públicas poseen dichos bienes”. Es decir, la

condición de bienes de dominio público o de dominio privado de los entes

públicos atiende la finalidad perseguida por el propio ente, cosa que no se

toma en cuenta en relación con los particulares. El punto de referencia en

cuanto a los bienes del Estado, de los Municipios y de los particulares es el

sujeto a quien pertenecen.

c.1. Los Bienes del Estado.

En relación con los bienes del Estado, es importante destacar la noción de

dominio público. El artículo 328 habla de bienes de dominio público, por

tales debe entenderse aquellos que están destinados a la consecución de

fines de interés público, o sea, satisfacción de necesidades de la

comunidad, esto es a proporcionar una utilidad general denominada “uso

público”.

Ese uso público que involucra los bienes de dominio público, a juicio de

MESSINEO da “Derecho de uso no solamente al Estado, sino, además, todo

48 CATAN TOBEÑAS, cit. ARROYO C., Dulio. Estudios Jurídicos. Panamá. Imprenta Nacional. Primera Edición. 1960. Págs. 9 y 10. 49 ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 38.



109

ciudadano singular tiene derecho a hacer uso de los mismos, derechos de

uso limitado por las leyes y por las exigencias del ejercicio del uso directo

correspondiente, en primer término, al Estado y a los ciudadanos”. Agrega el

autor que “en relación con los bienes de dominio público, bajo la noción de

dicha categoría de bienes puede haber aquellos que están destinados al

uso directo del público, como ocurre en el caso de las vías públicas, de las

aceras, las carreteras, de las calles; otros, en cambio están destinados a

fines de interés público y se encuentran sustraídas al uso público. Por otra

parte, existen otros que están destinados a proporcionar el ejercicio de un

servicio público o de la cultura de los individuos como ocurre en relación

con el derecho que tiene toda persona de acudir a una biblioteca y hacer

uso de los libros”50.

Allí ese derecho de uso se encuentra limitado, pues la noción de dominio

público “es la expresión del destino necesario y exclusivo de los bienes a

una función pública”51

Es importante en relación con los bienes del Estado, la distinción entre

bienes de dominio público y bienes de dominio privado, toda vez que el

artículo 329 del Código Civil señala los supuestos en que se presentan los

bienes de dominio público, al disponer que: “Son bienes de dominio público:

1. Los destinados al uso público, como los caminos, canales,

ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado,

las riberas, playas, radas y otros análogos.

2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de

uso común, y están destinados a algún servicio público o al

fomento de la riqueza nacional, como las murallas,

50 MESSINEO, Francisco. Op. Cit. Págs. 302 y 303. 51 Ibídem.



110

fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las

minas mientras no se otorgue concesión”.

Por otro lado vale destacar, el artículo 330 del Código Civil dispone

que todos los demás bienes pertenecientes al Estado y que no se

enmarcan en las situaciones enumeradas por el artículo 329, se

reputarán bienes de propiedad privada del Estado.

Las minas no son susceptibles de propiedad privada, pero si pueden

ser objeto de concesiones administrativas. Las minas son de

propiedad del Estado y escapan de la apropiación de los particulares

como lo establece el artículo 257, numeral sexto de la Constitución

Nacional. La norma en referencia preceptúa:

“6. Las salinas, las minas, las aguas subterráneas y termales,

depósitos de hidrocarburos, canteras y los yacimientos de toda clase

no podrán ser objeto de apropiación privada pero podrán ser

explotadas directamente por el Estado mediante empresas estatales o

mixtas o ser objeto de concesión u otro contrato para su explotación por

empresas privadas”. (Lo subrayado es nuestro).

Son bienes de propiedad del Estado, pero no son bienes de dominio

público; son susceptibles de ser objeto de actos jurídicos como el caso

de una concesión administrativa, más sin embargo en modo alguno

no pueden ser objeto de propiedad privada. Vale tener presente

respecto a esta distinción de bienes de dominio público y bienes de

dominio privado del Estado, como dice el profesor ARROYO52 que la

enmarcación de las diferentes categorías de bienes del Estado y de los

Municipios dentro de esas dos nociones, no significa, en modo alguno

convertirse en bienes de propiedad privada de los particulares,

cuando concurran ciertas circunstancias.

52 ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 38.



111

c.2. Clasificación de los Bienes del Estado.

El Capítulo III del Título Primero, Libro II del Código Civil hace una

clasificación de los bienes con base a las personas a quien

pertenecen. Indica el capítulo en su artículo 328 que los bienes,

según este criterio de distinción “Son de dominio público o de

propiedad privada”.

En vista de esa doble clasificación, es necesario ver la distinción de

bienes de dominio público y bienes de dominio privado del Estado.

Esta distinción se hacía ya en el Derecho Romano; empero es

necesario señalar, como lo hace el profesor ARROYO53 que “al

ordenamiento Romano escapó la consideración de la doble

personalidad del Estado de distinguir su actividad como soberano

(Estado Poder), de su actividad como simple persona jurídica titular de

derechos patrimoniales (Estado Físico)” y es que bajo tal noción “en el

derecho, la actividad del Estado es de carácter público (político-

administrativo); de allí, que las llamadas res pública no constituían en

Roma, una propiedad de derecho civil, sino una de derecho público”.

c.2.1. Bienes de Dominio Público y de Dominio Privado del

Estado.

Corrientes doctrinales han tratado de explicar el fundamento de la

distinción de estas categorías de bienes del Estado y que a

continuación se exponen.

a. Criterios que atiende a la naturaleza de los bienes. Fue defendido

por algunos juristas galos como BERTNILMY54, GAUNDRY55 y

53 ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 10 y 11. 54 Cit. por BALLFI. Concepto del Dominio Público. Casa Edit. Bosch. Barcelona, España. Pág. 32.



112

DELVINCOURT56 fundados en el artículo 538 del Código Civil

Francés en que el dominio público comprendía las cosas que no

eran susceptibles de propiedad privada.

Los bienes de dominio público sólo abarcaban las cosas que por

su propia naturaleza, no son susceptibles de apropiación privada

(agua, luz solar, aire, etc.)

Los autores franceses COLIN y CAPITANT57 sostienen que,

concebir los bienes de dominio público bajo la idea de los que no

son susceptibles de apropiación privada sería restringir la

concepción de bienes de dominio público a los que por su propia

naturaleza entran en esa categoría; por lo que, no podrán

incluirse caminos, y puertos entre los bienes de dominio, que en

efecto lo son.

b. Criterios que atiende a la afectación de los bienes. Un sector de

la doctrina trata de explicar la diferencia entre estos tipos de

bienes (dominio público y dominio privado) acudiendo a la idea

del destino o afectación de los bienes. Al respecto hay dos

criterios:

1. Una fracción sostiene que es condición suficiente y

necesaria para que las cosas formen parte del dominio

público, que se trate de bienes destinados al uso directo

de todos los habitantes; y bajo esta consideración hay

autores que se inclinan a pensar que la noción de los

bienes de dominio público se refiere, única y

exclusivamente, a “porciones de territorio destinados al

uso público que, en consecuencia, no son susceptibles de

55 Cit. por BALLFI. Concepto del Dominio Público. Casa Edit. Bosch. Barcelona, España. Pág. 32. 56 Cit. por BALLFI. Concepto del Dominio Público. Casa Edit. Bosch. Barcelona, España. Pág. 32. 57 COLIN y CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Edit. Bevs. Madrid, España. 1942. Segunda Edición. Tomo II Volumen.



113

propiedad privada”58. Este grupo goza de muy poca

aceptación.

2. Un segundo grupo sostiene que la idea de dominio

público es una noción más amplia que la anterior y que

se encuentra vinculada a función pública. Por bienes de

dominio público, entiende todo aquello destinado, de

manera directa a un servicio público, a un uso público a

la realización de una función pública. Todos los bienes

adscritos a cumplir alguno o todos estos fines son de

dominio público.

c. Criterios que atiende al carácter con que el Estado posee los

Bienes. Este criterio se basa en la doble personalidad que

presenta el Estado. De allí que son bienes de dominio público,

los que el Estado posee en su calidad de titular del poder público

y de dominio privado, los que posea como cualquier otra persona

jurídica o natural de derecho privado.

d. Criterio que atiende a la función Económica de los Bienes. Según

esta corriente, son bienes de dominio público los que tienen por

destino la satisfacción directa de las necesidades de la

comunidad, en tanto los de dominio privado son los idóneos,

para satisfacer, de manera indirecta dichas necesidades.

c.3. Tesis Opuestas a la Distinción de Bienes del Estado.

Dentro de la corriente opositora a la tendencia divisionista, el

argentino BIELSA59 afirma que el Estado solo tiene una categoría de

58 ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Págs. 13 y 14



114

bienes: los fiscales o patrimoniales y que, como persona jurídica no

puede tener más que un solo patrimonio, en consecuencia, afirma que

los bienes públicos no pertenecen al Estado, sino al pueblo que

ostenta su representación a través del propio Estado.

c.4. ¿Qué Corriente Sigue Nuestra Legislación?

En relación a nuestra legislación son importantes los artículos 329

del Código Civil y el 47, 48, 257, 258 y 282 de la Constitución

Nacional para determinar que posición sigue nuestro ordenamiento.

De los citados artículos se infiere la corriente que impera en nuestra

legislación, es la que afirma que por bienes de dominio público deben

considerarse los que se encuentran destinados a la realización de un

uso público, un servicio público, una función o un fin público, de esa

corriente participa el profesor ARROYO60.(q.e.p.d.)

En la Constitución Nacional el artículo 48 establece una obligación

inherente al propietario, consistente en que la propiedad realice una

función social, que consagra la expropiación mediante un proceso

especial con indemnización, motivadas por razones de utilidad

pública o de interés social. La noción de dominio público está

vinculada y entrelazada con la de función, uso, fin y servicio público,

son nociones que se complementan para dar lugar a un mismo

cometido y satisface necesidades propias de la colectividad como

parte integrantes del Estado. La obligación que tiene todo propietario

en razón de la función social que los bienes adquiridos legítimamente

conforme la ley, son contrapesos al reconocimiento que la

constitución (artículo 47) hace al derecho de propiedad como garantía

fundamental. Ello permite al Estado dominio público eminente de los

59 BIELSA, cita por ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Págs. 15 y 16. 60 ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 14.



115

mismos al consagrar la posibilidad de revertirlos por razones de

utilidad pública o interés social definidas en la ley mediante un

proceso judicial especial de expropiación (artículo 1913 al 1931 del

Código Judicial) y la respectiva indemnización con las garantías del

debido proceso.

c.5 Clasificación del Dominio Público.

Visto lo anterior, corresponde ahora referirnos a la clasificación del

dominio público, respecto del cual ARROYO distingue los bienes de

dominio público de acuerdo con los parámetros siguientes:

1. En atención a la naturaleza y situación de dependencia de

los mismos;

2. Según la forma en que se incorporan al dominio público.

Sobre esta doble noción ARROYO señala que dentro de la primera, se

habla de dominio público marítimo, dominio público terrestre, fluvial,

aéreo y en cuanto a la segunda, distingue entre dominio público

natural integrado por los bienes que por naturaleza quedan

incorporados al dominio público como los ríos y dominio público

artificial, en que los mismos no por su propia naturaleza se entienden

incorporados al dominio público, sino que lo están como resultado de

una declaración legislativa, como los camino, aceras, calles, etc.

c.5.1 Dominio Público Marítimo.

Según el artículo 258 de la Constitución Nacional, el dominio público

marítimo comprende el mar territorial, las playas de mar y sus

riberas, radas y puertos construidos por el Estado, los esteros y la

plataforma continental submarina, las cuales son de aprovechamiento

libre y común.



116

c.5.1.a. El Mar Territorial.

Se entiende por tal, la franja de agua que se extiende a lo largo de las

costas de un Estado, desde las líneas de la más baja marea, a una

distancia mar a fuera que va a todo lo largo del territorio, trazada

paralela a una línea imaginaria. Esta franja de mar territorial es la

prolongación soberana del territorio de un Estado.

El mar territorial varía de un país a otro, por falta de uniformidad

legislativa y de criterios internacional delimitadores del mismo,

algunos países reconocen tener sólo tres millas; otros, doce millas;

algunos cuatro millas, o seis millas y hay países que reconocen tener

doscientas millas, como era anteriormente nuestro país que por Ley

No. 31 de 1967 lo fijó en esa extensión. Esta última se redujo a doce

millas en virtud de la Ley No. 38 de 1996, artículo 3.

c.5.1.b. Playas de Mar, Radas y Puertos Construidos por el Estado,

Esteros y Otros.

También son bienes de dominio público marítimo los citados arriba.

Su importancia radica en el uso de los mismos por los pescadores,

para efectos de la pesca, en concordancia con lo que el propio Código

Civil entiende por “bienes de dominio público”, a tenor de lo que

establece el numeral primero del artículo 329, que reza: “1º: Los

destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes

puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas

y otros análogos”.

En cuanto a las playas, el legislador ha regulado su uso en la Ley No.

35 de 1963, Ley No. 21 de 1974, Ley No. 20 de 1985, Ley No. 36 de



117

1995, Decreto Ejecutivo No. 70 de 26 de abril de 1968, Resolución No.

62 de abril del 2003, la Ley 80 de 2009 y la Ley 59 de 8 de octubre de

2012.

c.5.1.c. La Plataforma Continental Submarina, el Lecho y el Subsuelo

del Mar Territorial

También es parte del dominio público marítimo (Artículo 258 de la

Constitución Nacional ordinal cuatro). Según la Ley No. 58 de 1987,

en relación con la Ley No. 31 de 1967, esa plataforma continental

submarina se extiende a la distancia del mar territorial.

c. 5. 2. Dominio Público Terrestre.

Está constituido por todos aquellos bienes existentes en la superficie

terrestre del Estado como son los caminos, puentes, canteras,

cárceles, cuarteles, fortalezas, construidos por el Estado y las minas,

yacimientos, el subsuelo del territorio. Esto se refiere, en forma

global, a los bienes de dominio público que se encuentren dentro de la

totalidad del territorio del país.

A propósito de los bienes municipales, el artículo 333 del Código Civil

especifica:

“Artículo 333. Son bienes de uso público en los

Municipios, los caminos vecinales, las plazas, calles,

puentes y aguas públicas, los paseos y las obras

públicas de servicio general costeados por los mismos

Municipios las aceras hacen parte de las calles.

Todos los demás bienes que los Municipios posean

serán patrimoniales y se regirán por las disposiciones



118

de este Código, salvo lo dispuesto en leyes

especiales” (Ref. Ley No. 106 de 1973).

c. 5. 3. Dominio Público Fluvial.

Según el artículo 258 de la Constitución Nacional, numeral 1, 2 y 3,

está constituido por las aguas lacustres y fluviales (ríos, lagos,

canales, corrientes y riberas de ríos navegables, las aguas destinadas

o que el Estado destine a servicios públicos de irrigación, de

producción hidroeléctrica, desagüe y de acueductos).

c. 5. 4. Dominio Público Aéreo.

Está constituido por el espacio aéreo que se extiende sobre el

territorio del Estado y se circunscribe a la parte del dominio público

terrestre (Superficie Territorial) y marítimo comprendido dentro de las

fronteras del territorio del Estado (Artículo 258 numeral cuarto de la

Constitución Nacional)61.

c. 6. Elementos que Constituye el Dominio Público.

Del texto del artículo 329 del Código Civil, en relación con el artículo

258 de la Constitución Nacional, se desprende que son:

c.6.1. Debe tratarse de bienes destinados a una utilidad

pública, un servicio público, a una función pública o a un

uso público. La doctrina plantea cierta inquietud respecto a

este elemento. Hay quienes afirman, que solo pueden ser

objeto de dominio público los bienes inmuebles, no los

61 Véase I H-Ming Wang. La Delimitación de la Soberanía Vertical. Edición de la Sección de Derecho Aeronáutico y del Espacio del Instituto de Vitoria. Madrid, España. 1965.



119

bienes mueble. Sin embargo, se ha llegado a considerar que

no es así, porque lo que lo determina no son los bienes, sino

la función que está destinado a cumplir.

Por otra parte hay quienes piensan que pueden ser objeto de

dominio público tanto los bienes muebles como los inmuebles

corporales, más no así los incorporales. Hay quienes no lo

consideran así, pues comprende las cosas incorporales,

porque entran en ellos, los derechos de autor (ver Ley 64 de

10 de octubre de 2012) y los “derechos y acciones” de que

trata el artículo 257 numeral 3 de la Constitución Nacional.

Este elemento obedece al especial destino o afectación de los

bienes que serán de uso directo del público, destinado al

fomento de la riqueza nacional, al cumplimiento de un

servicio público o a la defensa del territorio, siendo esto lo

característico de los bienes de dominio público (Artículos 258,

numeral 1, 2 y 3 de la Constitución nacional y artículo 329

del Código Civil).

La destinación de los bienes incluye el cumplimiento de un

servicio público o una función pública adscrita al ámbito

administrativo, legislativo o judicial.

c.6.2 Debe tratarse de bienes que pertenezcan o tengan por

titular al Estado o un ente de Derecho Público. Artículo 1940

del Código Judicial, numeral 1. Este es un elemento subjetivo

en que, aparte del elemento, anterior, lo determinante para

que un bien se considere de dominio público es su

titularidad, su pertenencia. A este respecto es pertinente la



120

definición que de Estado da el numeral 1 del artículo 1940

del Código Judicial que reza así:

“Artículo 1940:…

1º: Por Estado ha de entenderse la Nación, el

Municipio o cualquier entidad pública autónoma

o descentralizada…”

c.6.3 Debe tratarse de Cosas Susceptibles de Dominio

Público. Este es un elemento objetivo que alude a las cosas,

independientemente de sí son corporales o no sobre los

cuales puede recaer el dominio público; esto es, que puedan

desempeñar una función pública, un fin o uso público, un

servicio público, prestado por una entidad pública cualquiera

sea su carácter administrativo, legislativo o judicial.

c.6.4. Debe tratarse de Bienes que estén sujetos a un

Especial Régimen de Derecho Público. Es la Constitución y

las Leyes las que declaran, reconocen o dan carácter de bines

sujetos al dominio público y así lo admitió la jurisprudencia.

Cuando la Ley regula ese dominio, sujeta tales cosas a un

régimen jurídico especial, que por recaer sobre cosas

afectadas al dominio público del Estado, dichas normas

pasan a tener carácter de Derecho Público.

Aún cuando parte de este elemento normativo se encuentre

consagrado en el Código Civil, los bienes objeto de dominio

público se rigen, exclusivamente por normas de Derecho

Público, especialmente de Derecho Administrativo, como

indica el profesor ARROYO62.

La Ley No. 17 de 29 de agosto de 1979 declaró bienes de

dominio público a los bienes que reviertan a la República de

62 ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 21.



121

Panamá como consecuencia del Tratado Torrijos-Carter63.

Muchos de estos bienes han sido desafectados de tal carácter

y han pasado a ser parte del dominio privado de los

particulares.

c. 7. Características de los Bienes de Dominio Público.

Estos bienes los caracteriza el ser inalienable, insecuestrables,

inembargable, imprescriptible, no lucrativo y no pueden ser objeto de

derechos reales.

c.7.1. Inalienables: La inalienabilidad se refiere a que los

bienes se encuentran sustraídos del comercio, por mandato

de la propia Constitución Nacional y la Ley. Este carácter lo

plasma el artículo 258 de la Constitución Nacional, cuando

dice “Pertenecen al Estado, son de uso público y, por

consiguiente, no pueden ser objeto de apropiación privada”.

El Código Civil en el artículo 332 también consagra esta

nota de inalienabilidad cuando a propósito de los bienes del

Municipio dice: “Los bienes de dominio público y de uso

público en los Municipios cuando dejan de estar destinados

al uso general o a las necesidades de la defensa del

territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad

del Estado”

También el Código Administrativo recoge este carácter al

expresar el artículo 743 que este tipo de bienes es

inalienables. Dicho artículo reza así: “Las vías, puentes y

acueductos públicos o bienes de uso común, no podrán

enajenarse ni reducir, en ningún caso”.

63 Promulgada en la G.O. No. 18914 de 2/9/1979.



122

La inalienabilidad de estos bienes debe entenderse en el

sentido de que no son susceptibles de enajenación en

sentido absoluto mas no en sentido parcial; que la

inalienabilidad de los mismos se refiere a que de ninguna

manera pueden ser enajenados ni total ni parcialmente, a

particulares mientras tengan ese carácter, más si pueden

ser objeto de concesión administrativas, lo que genera una

relación jurídica distinta de la cual emergen derechos y

obligaciones.

Esa inalienabilidad trae como consecuencia que estos

bienes no puedan ser objeto de apropiación, embargo o

secuestro y respecto a esta característica hay que

puntualizar dos aspectos:

a. Que la inalienabilidad no tiene carácter absoluto y que

esto obedece a que se trata de bienes, natural o

normalmente apropiables pero que solo por su especial

afección, quedan sustraídos del comercio, cuando cesa

la sustracción, estos bienes pueden entrar a formar

parte de los bienes de dominio privado del Estado, o de

los Municipios y recobran entonces su aptitud o

idoneidad de enajenabilidad (Ver fallo de 5 de

Diciembre de 1992, Sala Tercera de la Corte Suprema

de Justicia, G.O. 23501 de 16/3/98).

b. Que esa inalienabilidad de bienes de dominio público

guarda relación única y exclusivamente con actos de

naturaleza privada, ya que ellos, pueden ser objeto de

utilización colectiva, mediante permisos o concesiones

administrativas64.

64 ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág.22.



123

c.7.2. Imprescriptible: Como quiera los bienes de dominio

público del Estado están fuera del comercio, en modo

alguno serán susceptibles de prescripción. Este aspecto es

importante a propósito de lo establecido en el artículo 1675

del Código Civil que preceptúa:

“Artículo 1675. Son susceptibles de prescripción

todas las cosas que están en el comercio de los

hombres...”

Por otra parte el artículo 1670 del Código Civil (Reformado

por el Decreto de Gabinete No. 75 del 21 de marzo de 1969)

indica en relación con el Estado, los Municipios y las

entidades autónomas y semiautónomas que sus tierras son

imprescriptibles. Igual sucede con las tierras comprendidas

en las comarcas indígenas, pues son inalienables e

imprescriptibles y su explotación es a través de la propiedad

colectiva (Artículo 127 de la Constitución Nacional).

El artículo 9 de la Ley No. 1 de 1959, aborda el tema de la

prescripción y señala que la misma puede esgrimirse como

acción o como excepción por quién tenga una prescripción

adquisitiva de dominio a su favor, contra cualquier persona

pero que esa acción no puede invocarse contra el Estado o

los Municipio, respecto a bienes declarados

imprescriptibles.

Del estudio del artículo 1670 (Reformado por el citado

Decreto de gabinete No. 75 de 1969) que establece que las

tierras del Estado, de los Municipios o entidades autónomas

o semiautónomas son imprescriptibles. Respecto de los

bienes muebles del Estado la prescripción tampoco sería



124

posible, a tenor de lo dispuesto por la Ley 1de 1959 artículo

9 indicado supra. Obsérvese bien que hay bienes muebles e

inmuebles que son objetos de dominio público del Estado y

que todos ellos son imprescriptibles según la Ley por el solo

hecho de ser bienes declarados por ella, excluidos del

comercio, entonces este tipo de bienes mal pueden

adquirirse por prescripción. Estas disposiciones no hacen

más que confirmar el contenido del artículo 258 de la

Constitución Nacional que indica que los bienes que

pertenecen al Estado y que son de uso público no pueden

ser objeto de apropiación privada. Esto excluye de entre los

bienes aptos de adquisición por prescripción todos los

bienes muebles e inmuebles de dominio público y todos los

bienes muebles de dominio privado del Estado en su

acepción amplia expresada por el artículo 1940 del Código

Judicial. No pueden ser adquiridos por prescripción los

bienes muebles, de dominio privado del Estado, también

llamados patrimoniales, entendidos por tales los del Estado,

los Municipios o de las entidades autónomas o

semiautónomas tengan el carácter de dominio o uso

público.

c.7.3. Insecuestrables e Inembargables: Esta característica

según el artículo 1939 numeral cuatro del Código Judicial,

se da porque en contra del Estado y los Municipios no

pueden ejercerse medidas cautelares.

Tal carácter fue confirmado por el extinguido Tribunal de lo

contenido Administrativo (Hoy Sala III de la Corte Suprema

de Justicia) cuando en consulta que le fuera formulada en



125

1952 por el Gerente de la Caja de Seguro Social, exteriorizó

el siguiente parecer: “Para este Tribunal, la Ley no permite

que la Nación o sus organismos entre las cuales ocupa

destacado puesto la Caja de Seguro Social, puedan ser

condenada en costas o ejecutadas dentro de la República.

Tal extremo, por razones de equidad, solo puede ser

considerado para el caso de una empresa del Estado

fundamentalmente mercantil, carácter que está muy lejos de

tenerla exclusivamente dedicada al servicio del Seguro Social.

La Caja de Seguro Social, de conformidad con el artículo 1939

del Código Judicial no puede ser ejecutada, embargada ni

condenada en cotas”.

c.7.4. No tienen carácter lucrativo: En efecto, los bienes de

dominio público no reportan ingresos al Estado como

resultado de su explotación o aprovechamiento pues están

dirigidos a un servicio público, una función pública y no con

propósito especulativas o de pingues utilidades económicas,

está ausente el animus lucrandi. COVIELLO65 indica que

“no es nota característica del dominio público la

productividad, pues como, su uso por los particulares es

gratuito, este no produce renta al Estado”. Estos bienes no se

explotan con ánimo lucrativo, el interés sumo es el de la

colectividad y se dirigen a satisfacer necesidades de esta.

c.7.5. No pueden gravarse con Derechos Reales: Este rasgo

es consecuencia de la inalienabilidad, insecuestrablilidad e

inembargabilidad de los bienes del dominio público.

c.7.6. Se rigen por normas de Derecho Público.

c.7.7.Afectación de los bienes de Dominio Público. La

afectación del dominio público puede venir señalada por

65 Citado por ARROYO C., Dulio. Op. Cit. Pág. 23.



126

disposición expresa de la propia Constitucional Nacional

(art. 258) o bien en razón de expropiación por razones de

utilidad pública o interés social (art.48 de la Constitución

Nacional) definidos en la Ley. En fin la afectación de los

bienes de dominio público pueden surgir de la multiplicidad

de funciones que tiene el Estado para con la ciudadanía, ya

sea por su adscripción directa a una función pública, un

servicio público, un fin público o utilidad pública etc. La

desafectación de los mismos debe llevar igual canal que la

afectación a la dominicalidad, ya sea por reforma

constitucional (art. 258) o en virtud de la Ley que los

desafecte y los ingresa al dominio privado del Estado y

puede enajenarlos para el mayor desarrollo y explotación

económica cumpliendo los parámetros legales establecidos

para la venta de tales bienes. 66

c.8. Bienes de Propiedad Privada del Estado.

Son todos aquellos que pertenecen al Estado y que no están

comprendidos en la categoría de bienes de dominio público del

mismo.

c.8.1. Característica de los Bienes de Propiedad Privada del Estado:

o C.8.1.a. Enajenables conforme la Constitución y la Ley.

o C.8.1.b.Imprescriptibles.

o C.8.1.c Insecuestrables e Inembargables.

o C.8.1.d Productivo, generan riquezas, beneficio, provecho

económico, ingresos al Estado.

66

Ver fallo N° 401 de la Corte Suprema de Justicia por razón del Recurso de Inconstitucionalidad presentado

contra la Resolución Administrativa N°609-98 de 11-11-1998 entre la Autoridad de la Región Interoceánica y

la Sociedad Fuerte Amador Resort y Marina.



127

o C.8.1.e No se afectan con Derechos Reales.

D. Bienes de los Municipio. A esto se refiere la Constitución Nacional,

artículo 246 y la Ley que desarrolla y tutela a los municipios como entes

partes de la división geográfica del territorio nacional (Artículo 5 y Título

VIII de la Constitución Nacional).

Los bienes Municipales son de dos clases:

d.1.Bienes de Uso Público: Entre los bienes de uso público que

enumera el artículo 333 del Código Civil y el artículo 69 de la Ley No.

106 de octubre de 1973, tenemos los siguientes:

1. Puentes y caminos vecinales.

2. Calles y avenidas, formando parte de las calles las aceras.

3. Las plazas, parques y paseos.

4. Las obras públicas de servicio general costeados por los

Municipios.

5. Las aguas públicas.

d.1.a. Características

Al igual que los bienes de dominio público del Estado, a estos

bienes los caracteriza:

a. Inalienables;

b. Insecuestrables e Inembargables.

c. Se poseen sin animo lucrativo; y

d. No se afectan con Derechos Reales.

e. Son imprescriptible.

d.2.Bienes Patrimoniales (Artículo 331 del Código Civil): Entre estos

cabe mencionar:



128

1. Los bienes vacantes y mostrencos (Artículo 360 del

Código Civil; Artículo 69 numeral 3º de la Ley No. 106 de

1973).

2. Las herencias de los que fallecieron en su jurisdicción sin

dejar herederos (Artículo 692 del Código Civil; Artículo 69

numeral 4º de la Ley No. 106 de 1973).

3. Las rentas e ingresos (Artículo 69 numeral 6º de la Ley

No. 106 de 1973).

4. Los bienes donados a los Municipios que no tengan el

carácter de uso público.

e. Bienes de Propiedad de los particulares (Personas Naturales o

Jurídicas).

e.1. Características

e.1.a. Enajenables. (Artículo 1122 del Código Civil; Ver

artículo 292 de la Constitución Nacional) transferibles por

actos inter-vivos o mortís-causa a título gratuito u oneroso,

sin más formalidades que los fijados por la Ley (Ver artículo

1130 y 1131 del Código Civil).

e.1.b. Prescriptibles. (Artículo 1675 del Código Civil).

e.1.c. Embargables. (Artículo 523 y 1647 del Código

Judicial) o secuestrables, excepto los excluidos por la Ley.

e.1.d. Susceptibles de gravarse con Derechos Reales.

(Artículos 1567 y 1568 del Código Civil).

e.1.e. Son productivos o lucrativos, se tienen para que

generen riquezas, provecho económico a su dueño y causen

ingresos al Estado por razón de los tributos o impuestos

fijados por la Ley que los afecta.

e.1.f. Se rigen por normas de Derecho Privado. Le son

aplicables las disposiciones del Código Civil o leyes

especiales, que se refieren a ellos: Ley No. 1 de 5 de enero de

1984 (Sobre Propiedad Fiduciaria), Ley No. 64 de 10 de



129

octubre de 2012(Sobre Derecho de Autor y Derechos

Conexos), Ley No. 31 de 18 de junio de 2010(establece el

Régimen de Propiedad Horizontal), Decreto Ley No. 2 de 24

de mayo de 1955, reformada por la Ley 129 de 31 de

diciembre de 2013 sobre el acceso al crédito de garantía

mobiliaria, Ley No. 22 de 1952(Sobre Prenda Agraria), Ley

No. 7 de 1990 (Sobre Arrendamiento Financiero), Ley No. 93

de 1973 y sus reformas (Sobre Arrendamiento).

CAPÍTULO III

LA POSESIÓN



130

El Código Civil se refiere a este tópico en el Título VII, Capítulo I del Libro

II bajo la denominación de “De la Posesión”. El tema de la posesión, es de

aquellos del Derecho Civil que ha provocado las más enconadas

discusiones doctrinales desde antaño hasta nuestros tiempos; es como

dice IHERING “el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de

la doctrina”67. La posesión como hecho, presenta tantos laberintos que los

estudiosos del derecho incursionan insensatamente en su estudio,

tratando de escudriñar su sentido, alcance y propósito.

I. Derecho de Posesión y Derecho de Poseer.

Es necesario distinguir en relación con el tópico objeto de estudio lo

relacionado con el ius posesionae y el ius poseindendi que tienen

significación distinta. El derecho de posesión (ius posesione) consiste

en el derecho de poseer una cosa fundada en un poder de hecho, a

quien el ordenamiento jurídico le brinda protección. El profesor

CARRILLO68 (q.e.d.p.), indicaba que el ius posesione “se presenta

como una figura autónoma, independiente de todo derecho anterior” en

consideración al poseedor que no deriva su derecho, más no podemos

desconocer que la cosa objeto de posesión pertenece a otro, salvo

prueba en contrario. No podemos olvidar la transmisibilidad y

trasmisibilidad de los derechos derivados de la posesión que dan

lugar a la adquisición derivativa de la misma.

Al derecho de poseer se contrapone el derecho a poseer (ius

possidendi) que es el que corresponde a la persona a quién, según la

Ley, toca la facultad de poseer la cosa. Este derecho a poseer

descansa en un poder jurídico inherente al dominio o cualquier otro

derecho real respecto de una cosa susceptible de posesión.

67 Cit. Vallet de Goytiralo. Juan B. Estudios sobre Derecho de Cosas. Editorial Montecoroso, S.A., Madrid, España. 1973. Pág.22. 68 CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 135.



131

II. Concepto de Posesión.

El Código Civil (Artículo 415) define la posesión como “la retención de

una cosa o el disfrute de un derecho con ánimo de dueño”. La norma

en referencia alude a dos elementos básicos para que haya posesión,

como son el corpus (elemento material) y el animus domini (elemento

subjetivo). Para tener la calidad de poseedor no es suficiente los

elementos indicados, sino que además ellos deben durar por lo menos

un período de tiempo mínimo que el Código Civil fija en un (1) año

(Artículo 599) y la Ley 80 de 2009 en su artículo 3 reformado por el

artículo 88 de la Ley 59 de 8 de octubre de 2010 dispone a propósito

de tierras nacionales que la Nación reconoce la “posesión de una

persona natural o jurídica por un periodo mayor de 5 años sobre

tierras de la Nación, en el territorio insular y las zonas costeras”. Y

que la misma (posesión) pueda ser “adquirida de una persona que la

tuvo y el nuevo poseedor se subrogará a los deudores y al tiempo de

posesión que tenía el antiguo poseedor”. En este caso el tiempo que

debe tener el poseedor, para ser reconocido como tal es mayor (5

años) al requerido por el Código Civil respecto de tierras de

particulares con título de dominio (1 año), tal como se infiere del texto

expreso del artículo 599 y 601.

III. Elementos de la Posesión

a. Corpus. Consiste en la serie de hechos que lleva a cabo el

poseedor en razón de la detentación de la cosa o del disfrute del

derecho de que se trate y que le da el carácter de poseedor



132

sumado al animus domini; se trata de hechos positivos, propios

del dominio como son el arrendamiento, corte de madera,

construcción de edificios, cerramientos, plantaciones,

sementeras, sembradíos que el poseedor lleva a cabo sin el

consentimiento de quién disputa la posesión69. Se traduce en el

hecho mismo de la detentación o disfrute que le permiten realizar

actos propios de dominio mediante la ocupación material de la

cosa (Artículo 423) o del disfrute del derecho.

b. Animus Domini. Es el acto consiente y voluntario de estar en

conexión con la cosa o derecho de que se trate y que le permite

realizar actos o hecho inherentes al dominio y que no los

realizaría de no existir tal conexión y los terceros así lo entienden

y reconocen.

c. Cumplir con el tiempo requerido. Que la retención o disfrute y el

animus dominis dure por lo menos un año en el caso de tierras

tituladas de particulares (Artículo 599 del Código Civil), en el de

tierras nacionales el tiempo es de más de 5 años (Ver Ley 80 de

2009 artículo 3 reformado por el artículo 88 de la Ley 59 de 8 de

octubre de 2010).

IV. Características de la Posesión.

Esta debe ser o sea que el corpus y el animus domini ha de ser:

a. Pública: Esto es que no sea clandestina, que se ostente el bien

objeto de posesión a la vista del público en general y

particularmente de quien tenga derecho a oponerse (artículo

1679).

69 Consultar Fallo de La Corte Suprema de Justicia de 21 de febrero de 1994. Registro Judicial de febrero del mismo año.



133

b. Pacífica: Que no medie violencia, fuerza en sus diferentes

manifestaciones en la detentación de la cosa o disfrute del

derecho (artículo 426 y 1679).

c. Ininterrumpida: Que sea continuada, permanente, incesante que

no haya cesación continuidad en la detentación o del disfrute y

es que cualquier reconocimiento expreso o tácito del dominio

ajeno interrumpe la posesión (artículos 1679, 1681, 1682, 1683,

1684 y 1685).

d. Exclusiva: Que no haya dos poseedores de la misma cosa o

derecho que se disfruta, de allí que el artículo 431 indique que

no puede reconocerse la posesión en dos personas distintas fuera

de la coposesión o indivisión como expresa la norma.

e. La posesión debe darse con ánimo de dueño: este se presume. La

detentación o disfrute debe tener lugar con tal carácter.

f. Es un hecho: Así lo dispone el artículo 431 y además capaz de

producir efectos jurídicos.

V. Naturaleza Jurídica de la Posesión.

Sobre el particular tenemos que tres teorías han tratado de dar el

fundamento de la posesión, que a saber son: La subjetiva o clásica de

SAVIGNY, la objetiva de IHERING, y la ecléctica de SALEILLES.

Veamos cada una de estas posiciones doctrinales.

a. Teoría Subjetiva o Clásica: Esta teoría tuvo su aparición por el

año 1803 y su fundador es el jurista alemán FREIDERICH VON

SAVIGNY.

Según ésta la posesión es el estado de hecho que da a una

persona la posibilidad de aprovechamiento de una cosa o

disfrute de un derecho con ánimo de dueño, en que el poseedor

se presenta y proyecta ante la colectividad como si fuera dueño



134

de la cosa, a la cual el ordenamiento jurídico le reconoce efectos

jurídicos y por ende brinda protección. ALBALADEJO70 indica

que para la determinación del poder de hecho que implica la

posesión no precisa la tenencia material de la cosa por parte del

poseedor, pues el poseedor en ejercicio del poder que conlleve la

detentación viene facultado para realizar actos de dominio, por

ejemplo dar la cosa objeto de posesión en arriendo o usufructo.

Principios en que se Funda.

1. La posesión es un hecho, con efectos jurídicos, por lo cual

el ordenamiento jurídico le brinda protección.

2. Requiere la concurrencia de dos elementos, como son el

corpus y el animus domini, los cuales son independientes.

3. El animus domini es el elemento primordial de la posesión,

por cuanto involucra la idea de detentación de una cosa a

título de dueño, que le permite conservarla y disfrutarla.

4. El corpus como elemento de la posesión es el poder físico

que una persona tiene sobre una cosa, sin requerirse la

tenencia material de la misma, solo se demanda la

posibilidad de ejecutar hechos o actos que pongan de

manifiesto la dominación de la cosa de manera exclusiva y

directa.

5. El animus domini es la voluntad concreta de tener la cosa

para si en forma exclusiva, se actúa como dueño y señor

de la cosa. Esa voluntad que concurre en la posesión,

demanda una “especial voluntad: Ejercer la propiedad, lo

que se traduce en no reconocer a nadie más un derecho

superior (animus domini)”71.

70 ALBALADEJO, Manuel. Op. cit. Pág. 36 y 55. 71 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo II. Derechos Reales. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1967. Pág. 51 y s.s.



135

6. El animus domini se presume, salvo prueba en contrario,

por lo que quien tiene una cosa, se le presume que la posee

con ese animus (Artículo 432 del Código Civil).

7. Las cosas se pueden poseer en nombre propio o en nombre

de otro (Ver artículo 424 del Código Civil).

b. Teoría Objetiva: Esta teoría nace como consecuencia de la

abierta discrepancia que IHERING tiene de la posesión romana,

tal como la concibe SAVIGNY. Según el defensor de esta teoría

la relación posesoria se determina por el animus possidendi;

existe posesión en todos los casos en que se da una relación

material voluntaria con la cosa. Para esta teoría la posesión es

el ejercicio de un poder de derecho sobre las cosas de acuerdo a

su natural destino. Toda relación entre persona y cosa implica

posesión.

IHERING72 señala que la posesión es la “exteriorización del

dominio” esto es, “el estado normal externo de la cosa, bajo el

cual se cumple el destino de servir a los hombres”, que “toma

según la diversidad de las cosas un aspecto exterior diferente;

para los unos se confunde con la detención o posesión física,

para los otros no” continua diciendo IHERING que “la

existencia de la posesión es cuestión de pura experiencia, es

una cuestión de la vida ordinaria”. Extendiendo la posesión a los

derechos, la concibe como la “exterioridad del derecho”.

Principios en que se funda

1. La posesión es un derecho real, esto es el derecho subjetivo

protegido.

72 Cit. Vallet De Goytisolo, Juan B. Op. cit. Pág. 27 y 28.



136

2. El Corpus y el Animus son elementos que se

complementan, nacen simultáneamente y son

interdependientes.

3. La posesión requiere que haya animus possidendi, es decir,

la intención de servirse de la cosa y no animus domini.

4. El elemento relevante es el corpus, ya que el animus

possidendi se encuentra implícito en el corpus.

5. Todo detentador es poseedor, por lo que toda detentación

es posesión, a pesar de tenerla para otro; salvo que la Ley

disponga otra cosa; y

6. Dos personas pueden estar en posesión simultánea de una

misma cosa, es el caso de posesión derivada o inmediata.

c. Teoría Ecléctica: Esta corriente ocupa una posición intermedia

entre las dos corrientes anteriores y concibe la posesión como

un hecho, siendo el Corpus y el Animus elementos

independientes. SALEILLES73 sustituye la “potestad de hecho

por el uso económico de la cosa; la conexión económica de la cosa

con la persona”. WINDSCHEID74 por su parte, observa que “la

conexión sólo deberá entenderse si la cosa depende de la

persona y que esa dependencia sólo existirá si la persona tiene

poder de hecho sobre la cosa”.

Tal como se ha indicado, esta corriente concibe el Corpus y

Animus bajo un prisma distinto, por lo que vale ver cada uno de

ellos.

1. Corpus: Para SALEILLES75 en la posesión “lo que

constituye el Corpus Posesorio es un conjunto de hechos

susceptibles de descubrir una relación primeramente de

73 Cit. Vallet De Goytisolo, Juan B. Op. cit. Pág. 27. 74 Ibídem. 75 Idibem.



137

apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa

puesta al servicio del individuo entre aquel a quien dichos

hechos se refiere y a la cosa que estos tienen por objeto”.

Estando el Corpus representado por un fenómeno

económico de apropiación de riqueza, para que ésta (la

posesión) constituya aquél, indica el profesor CARRILLO

que la misma debe ser: a) Actual o Presente; b)

Permanente; c) Indiscutible; d) Pública; esto es que el

poseedor debe presentarse frente a terceros ejerciendo

actos materiales de apropiación económica que evidencien

el propósito de adueñarse de la cosa.

2. El Animus: SALEILLES76 expresa un concepto distinto del

animus en la posesión al decir que “es la realización

consciente y voluntaria de la apropiación económica de las

cosas”. Es poseedor quien se presenta como dueño de la

cosa y no quien tiene el propósito de serlo, de allí que el

precitado teórico señala que “el título de la toma de

posesión deberá tomarse en consideración sólo en dos

casos: a) Cuando el mismo contradiga las apariencias que

revela el acto de la detentación; b) Cuando sirven para

demostrar que existe de parte del detentador un carácter de

dependencia económica que involucra toda idea de posesión

jurídica”. La posesión requiere que la cosa se explote en

beneficio propio, no obstante no todos los que explotan las

cosas en beneficio propio son poseedores; es necesario que

lo hagan de manera independiente. Procura demostrar su

punto de vista con el ejemplo de un arrendamiento, quien

a pesar de explorar la cosa en interés propio, no es

poseedor por cuanto que no procede de manera

independiente por encontrase remitido al propietario de la

76 Cit. CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Págs. 143 y 144.



138

cosa, quien obra como dueño, además de pagar un canon

por el aprovechamiento de la cosa.

d. Legislación Nacional: Vistas las teorías que vienen supra

expuestas, cabe preguntarse a ¿cuál de ellas se acoge nuestro

ordenamiento? Antes de proceder a responder la interrogante

planteada, es necesario buscar las bases legales que nos

llevarán a dar una solución lo más acertada posible.

El artículo 415 del Código Civil, medular en la concepción que

de la posesión se pueda tener, preceptúa que “se llama posesión

la retención de una cosa o el disfrute d un derecho con ánimo de

dueño...”. Por otro lado, el artículo 427 de la citada excerta

legal, prescribe que “La posesión de la cosa no se entiende

perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque

este ignore accidentalmente su paradero”. Además, a propósito

de la adquisición de la posesión, el artículo 423 reza: “La

posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o

derecho poseído, por el hecho de quedar estos sujetos a la acción

de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades

legales establecidas para adquirir tal derecho”. Los preceptos

transcritos ponen de manifiesto que en nuestro ordenamiento

impera, en materia de posesión, la teoría de SAVIGNY, en el

sentido de que deben concurrir los dos elementos demandados

por dicha teoría para que se entienda que existe posesión, esto

es el Corpus y el Animus Domini, no obstante, que en el

artículo 423 del Código Civil sólo se exija el Corpus, sin hacerse

mención del Animus Domini. El profesor CARRILLO 77 indica

que esa omisión legislativa “puede ser llenada por la

jurisprudencia en el sentido de que uno de los principios de la

77 CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 146.



139

teoría clásica es que el animus domini se presume”. Además es

necesario que el corpus y el animus domini sea reiterativo e

incesante por un año mínimo para que se tenga tal investidura.

e. Es la Posesión un Hecho o un Derecho Real en nuestra

Legislación: En atención a las discrepancias doctrinales y

jurisprudencia que sobre este tópico se han dado, obligante

resulta ver por separado, para una mejor comprensión, cada

uno de los criterios que a continuación se exponen:

e.1 Doctrina: La doctrina sostiene que en nuestra

legislación impera el principio de considerar a la posesión como

un hecho con efectos jurídicos y no un derecho como la

considera algunos fallos jurisprudenciales.

Entre los defensores de la posesión como hecho tenemos a los

profesores ARROYO y NORIEGA. Los argumentos que han invocado

para considerar a la posesión como un hecho son los siguientes:

Que ninguno de los artículos del Código Civil que

contienen los Derechos Reales hace referencia a la

posesión como Derecho Real.

Que el concepto de posesión que nos proporciona el

artículo 415 del Código Civil pone en evidencia la

aplicación de la teoría clásica o subjetiva, que considera

a la posesión como un hecho.

Que la posesión en nuestro derecho no puede

inscribirse en el Registro Público y que los únicos

derechos a inscribirse son los derechos reales, sean

estos plenos o totales, restringidos o limitados.



140

Por otra parte, agregaríamos nosotros, la protección legal

que se le da a la posesión mediante acciones posesorias

(Artículo 597) y la reivindicatoria (Artículo 588) ello no

significa que se le reconozca la categoría de Derecho Real. A

esto vale agregar el texto del artículo 431 del Código Civil

que de manera expresa y diáfana considera la posesión

como un hecho al decir que “la posesión, como hecho, no

puede reconocerse en dos personas distintas fuera de los

casos de indivisión” (El subrayado es nuestro). Allí vale

observar que el legislador hace énfasis, resalta con relación

a la posesión que es un hecho, al indicar que la posesión,

como hecho, y no habla de la posesión como derecho. Cosa

distinta hubiese sido si el legislador dispusiese que la

posesión no puede reconocerse, más observa que el mismo

al decir de la posesión, hace una salvedad al poner entre

coma, como hecho, lo cual refleja sin mayor detalle, no

discusión, el de considerar a la posesión como un hecho.

Por otro lado la posesión no solo es un hecho sino que es un

elemento esencial de un modo de adquirir el dominio, como

es la usucapión o prescripción adquisitiva del dominio, en

que la sentencia que la declara es la que se inscribe en el

Registro Público al oficiarla el Juez de la causa una vez esté

ejecutoriada.

e.2 Jurisprudencia: La jurisprudencia patria se ha

pronunciado al respecto en ciertos fallos que paso a

señalar:

En fallo de 10 de marzo de 1923 (Registro Judicial No. 21,

pág. 203, extraído de la jurisprudencia de HERRERA,

Tomo 3, página 145) con relación a una compraventa de

derechos posesorios, la jurisprudencia se manifestó en el



141

sentido siguiente “Que la posesión no entra en los derechos

reales a propósito de la compraventa de la posesión de un

terreno. El artículo 1131 del Código Civil se refiere a los

derechos reales sobre bienes inmuebles y esos derechos

son: el dominio, la herencia, el usufructo, uso, habitación,

servidumbre activas, prenda e hipotecas”. Este precedente

señala escuetamente que la posesión no resulta ser un

derecho real. Sin embargo, en fallo 30 de mayo de 1961, la

Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentido

distinto al considerar a la posesión como un derecho real,

cuando dice que “la posesión participa de la esencia de los

derechos reales toda vez que ella también relaciona al

hombre con las cosas de la naturaleza y se halla protegida

por acciones reales, como son la restitución de la posesión

por causa de despojo que pueda ejercitar el poseedor

contra todos los que en alguna forma pretendan

inquietarlo en el goce de sus derechos” y concluye que “el

carácter de derecho real que tiene la posesión no puede

negársele solo porque no es inscribible en el Registro

Público, el Contrato de Transmisión de Derecho Posesorio

aunque conste en un instrumento público en

cumplimiento de los que ordena el ordinal lo del artículo

1131 del Código Civil”. La Corte ha variado de opinión con

respecto a la posesión, de lo cual se denota una falta de

precisión conceptual y determinación de la naturaleza de la

posesión por parte de la jurisprudencia.

En fallo de11 de junio de 1959, también se consideró como

un derecho real.

Las razones en que descansa la concepción emitida por la

Corte Suprema de Justicia son:



142

1. Que los derechos reales son aquellos que se ejercen

como un derecho real.

2. Que la posesión relaciona a las cosas de la naturaleza

con el hombre y que el poseedor se encuentra protegido

por acciones reales, como es el caso de la acción por

restitución, por razón de despojo.

3. El hecho de que la transmisión de derechos posesorios

no sea inscribible en el Registro Público no le

desnaturaliza su condición de derecho real, por cuanto

que mal puede inscribirse en el Registro Público la

transmisión de un derecho que no aparece inscrito en

dichas oficinas.

4. Que la posesión constituye un derecho real provisional

diferente a los derechos reales definitivos.

La Corte Suprema de Justicia en fallo de 14 de agosto de

1973, por razón del recurso de casación en el juicio

declarativo entre Manuel G. Ceballos Polo vs. El Instituto

de Vivienda y Urbanismo y José Daniel Alvarado Correa,

ha cambiado de parecer al decir: “La posesión cuando no

se deriba del derecho de dominio que tiene un

propietario sobre determinado inmueble, no se

considera por nuestro derecho positivo como un

derecho, sino como un hecho”. Tal se deduce de lo

dispuesto en el artículo 415 del Código Civil; sin embargo,

se anotó que aún considera esa posesión como un hecho,

el legislador consideró necesario compararlo respecto de

los posibles conflictos sobre retroactividad, por tal razón,

en el artículo 22 del Código Civil le otorga una

consideración especial a esa posesión de que esa

disposición legal no es aplicable a la presente controversia,



143

si demuestra que nuestro ordenamiento jurídico ha

querido concederle a la posesión considerada como un

hecho, el amparo que se confirma con respecto que a

través de todo el Código se le confiere posesión (El

subrayado es nuestro).

VI. El Sujeto Posesorio.

El sujeto en la posesión puede serlo, las personas jurídicas o las naturales

singulares o plurales, según el caso con capacidad jurídica para obligarse.

En cuanto a las personas jurídicas y como sujeto de la relación posesoria

tal admisibilidad resulta del texto del artículo 71 del Código Civil que

indica “las personas jurídicas pueden adquirir o poseer bienes de toda

clase...”. A los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas les está

vedado poseer tierra del Estado o de particulares a menos de 10 Km. de la

frontera con los países limítrofes (Artículo 291 de la Constitución

Nacional).

Dentro de este tópico, necesario se hace ver ciertas situaciones que giran

en torno al sujeto posesorio como es lo referente a la capacidad desde su

doble aspecto esto es, la capacidad para adquirir y para ejercer la

posesión.

a. Capacidad para Adquirir la Posesión: El artículo 429 del Código

Civil dispone que los menores y los incapacitados pueden adquirir

la posesión. Sin embargo, es bien sabido, como lo hemos dejado

sentado antes, que en nuestro ordenamiento en materia posesoria,

prima la teoría clásica o de SAVIGNY, que exige que para que haya

posesión se requiere el Corpus, El Animus Domini y el tiempo. Si

en nuestra legislación, la posesión demanda esos elementos y con



144

carácter preferente el animus domini que presume una aptitud

volitiva de querer, entender y comportarse como dueño de una cosa

tenemos que arribar, a pesar del texto del artículo 429, a la

conclusión que los incapaces no pueden adquirir por sí mismo la

posesión. El profesor CARRILLO78 en este mismo orden de ideas,

expresa que “los dementes y los infantes no pueden adquirir la

posesión en nuestro medio por carecer de discernimiento, pese al

contenido del artículo 429 que se refiere a la simple ocupación de las

cosas por seres dotados de órganos adecuados para la aprehensión

de las cosas corporales”.

Cosa distinta ocurre si la posesión se adquiere por cuenta y a

nombre de dichos discapaces (Artículo 416) máxime que el artículo

424, dispone que la adquisición de la posesión puede tener lugar

personalmente, por representantes legales, por mandatario o por

agente oficioso, requiriéndose en ese último caso, tal como lo

prescribe la precitada norma, in fine, “que la persona en cuyo

nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique”, ratificación

que opera retroactivamente al inicio del hecho posesorio.

El maestro español ALBALADEJO GARCÍA79 indica en “la posesión

por representación hace falta que la voluntad posesoria del

representante se encamine a poseer para el representado (tiene el

señorío sobre la cosa) por cuenta y en nombre de éste, o al menos por

su cuenta”. A esto cabe adicionar el hecho de la trasmisión mortis

causa de la posesión a los herederos y tales personas (menores e

incapaces) no están previstas en los incapaces para heredar

(Artículos 425, 428, 634, 635 y 641).

78 CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 182. 79 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. cit. Pág. 40.



145

b. Capacidad para ejercer los derechos que derivan de la Posesión: La

posesión puede ser ejercida en nombre propio o en nombre de otro

(Artículo 416); tratándose de menores, estos sólo pueden ejercitar

los derechos que les corresponden en la posesión en la medida que

vengan asistidos de sus correspondientes representantes legales

(Artículo 429). Los capaces pueden ejercer los derechos que la

posesión les conceda por sí mismo o a través de mandatarios

(Artículo 424).

VII. Tenencia.

Antes de proseguir con el estudio de la posesión se hace necesario ver

lo relacionado con la tenencia, a la que se refiere el artículo 415, que

aún cuando no, constituye posesión, está al servicio de aquella,

puesto que los actos relacionados por ejemplo con el arrendatario, el

depositario, usufructuario y acreedor prendario, que son meros

tenedores, no obstante la naturaleza de derecho real, en los dos

últimos casos, por detentar la cosa sin ánimo de dueño redundan en

interés del poseedor, además de la obligación del tenedor de declarar

el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene ante

una acción reivindicatoria (Artículo 589). La doctrina habla de

posesión mediata esto, como dice ALBALADEJO80 “hay pues un

desdoblamiento de posesiones en el que uno conserva una posesión

como derecho, pasando a otro la posesión como hecho” y de posesión

inmediata para referirse al que tiene la posesión. Esta distinción de la

posesión, en mediata e inmediata, de que habla la doctrina y

legislaciones extranjeras, no es recogida en nuestro ordenamiento por

el contrario se legisló distinguiendo entre posesión y tenencia.

80 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. cit. Pág. 54.



146

a. Concepto de Tenencia: El artículo 415 del Código Civil

proporciona este concepto, cuando, la define diciendo que

“Tenencia es la retención de una cosa o el disfrute de un derecho

sin ánimo de dueño”. Basta que una persona retenga una cosa o

disfrute un derecho reconociendo el dominio de otra persona,

para que se le repute mero tenedor. Justamente eso es lo que

distingue a la posesión de la tenencia, en esta se observa la

ausencia de elemento subjetivo propio de la posesión como lo es

el animus domini y las identifica la concurrencia del corpus.

Resultan ser tenedores el arrendatario, el depositario, el

usufructuario, el comodatario, el acreedor prendario, el acreedor

anticrético, el usuario y el habitador, no obstante ser en algunos

de esos supuestos titulares de derechos reales, ya que ellos

detentan reconociendo el dominio ajeno.

b. Características de la Tenencia: Los rasgos propios de la tenencia

se reducen a los siguientes:

Es absoluta, ya que el mero tenedor lo es frente a toda

persona, es decir, es oponible “erga omnes”.

Es continuada, como dice el profesor CARRILLO81 “en el

sentido de que los sucesores del mero tenedor normalmente

también son meros tenedores” ya que a los sucesores del

tenedor se les transmiten los derechos que pueda tener éste

respecto a la cosa detentada (Artículo 628).

Es generalmente inmutables, en el sentido que por regla

general la tenencia no se transforma en posesión, sin

embargo como veremos más adelante al referirnos a la

inversión del título encontramos que puede darse la

situación de que un mero tenedor se convierta en poseedor 81 CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 151



147

(desconoce el dominio ajeno y se comporta con ánimo de

dueño) o un poseedor se convierta en mero tenedor

(mediante el reconocimiento del dominio ajeno).

Es temporal ya que existe la obligación del tenedor de

restituir la cosa una vez se cumpla el plazo o la condición

que subordina la detentación. Otra cosa es que llegado el

momento de restituir la cosa, el tenedor rehusé y continué

con animus domine detentado la misma.

c. Requisito de la Tenencia: La tenencia exige la concurrencia de

ciertos requisitos, a saber:

El corpus o elemento material, consiste en la retención de

una cosa o disfrute de un derecho (Artículo 415).

Que el corpus se efectué sin ánimo de dueño (Artículo 415).

Que haya animus detinendi, esto es, tener conciencia de

estar en contacto con la cosa objeto de la detentación

reconociendo el dominio ajeno, hay plena convicción de la

titularidad de otro, pues su detentación se funda en un acto

jurídico que le sirve de sustento.

d. Clases de Tenencia: En atención al interés que presenta el

tenedor respecto a la cosa o derecho que detenta, se habla de:

Tenencia con interés.

Tenencia sin interés.

Atendiendo al interés con que el tenedor detenta la cosa o

disfruta un derecho, encontramos que el mismo puede hallarse

en varias situaciones como son:

1. Que tenga un derecho real sobre la cosa, tal como sucede

con el acreedor prendario, anticrético, el usufructuario, el



148

usuario, el habitador y el arrendamiento de inmueble

inscrito;

2. Puede tener un derecho personal, como ocurre respecto al

depositario, comodatario y el arrendatario no inscrito; y

3. Que sólo tenga un derecho precario, por detentar la cosa

o disfrutar un derecho fundado en un acto licencioso, de

tolerancia o facultativo del propietario de la cosa (Ver

artículo 417, 430 y 1680).

De las situaciones en que pueda encontrase el tenedor respecto a

la cosa o derecho detentado, la que mayor protección le ofrece el

ordenamiento jurídico resulta ser aquella que funda en un

derecho real por razón de las acciones con que viene protegido.

En estos casos en que el tenedor es dueño de su derecho real y

tenedor a la vez, puede hacer uso de las acciones posesorias en

la medida que tal derecho sea inmueble, es decir, que tenga por

objeto cosas raíces cualquier sea su clase (Ver artículo 597 y

603).

Además, viene facultado para ejercer como simple tenedor la

acción de restablecimiento por despojo violento contenida en el

artículo 609 en caso que medie despojo violento.

Solución distinta ocurre con el tenedor que sólo tiene un derecho

personal quien conforme los artículos 609 y 1312 del Código

Civil la acción que puede intentar es la de restablecimiento por

despojo violento.

Por último, quien tenga un derecho precario, que detenta la cosa

por mediar licencia o mera tolerancia, indica el profesor



149

CARRILLO82 “tiene un derecho más débil que depende de la buena

voluntad del propietario, ya que éste, en cualquier momento puede

privarlo de la tenencia”.

Los tenedores sin interés en la detentación como el nombre lo

indica carecen de interés, valga la redundancia, detentan la cosa

por y para otro; se encuentran subordinados a el dueño de la

cosa. Se les considera simple servidor de la posesión, son como

indica ALBALADEJO83 “instrumentos de la posesión”. Agrega el

autor que el “servidor posesorio es el ejecutor material del señorío

posesorio del poseedor, cuya voluntad gobierna la situación,

siendo este el único a quien se protege y respecto al único en que

se producen los efectos de la posesión”.

e. Efectos de la Tenencia:

1. Conforme el artículo 589 el tenedor de la cosa que se

reivindica debe declarar el nombre y la residencia de la

persona a cuyo nombre la tiene.

2. Tiene según el artículo 609 y 1312 del Código Civil y el 963

del Código Administrativo, derecho para oponerse a las

agresiones de que sea objeto.

3. El tenedor que sea titular de un derecho real inmueble,

sobre una cosa, puede ejercer las acciones posesorias aún

contra el propietario tal como establecen los artículos 597,

603 y 609.

4. El tenedor fundado en un derecho real está facultado para

hacer uso de la acción reivindicatoria (Artículo 584 Código

Civil).

82 CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 150. 83 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. cit. Pág. 53 y 54.



150

VIII. Ventajas de la Posesión.

1. El poseedor se presume dueño de la cosa mientras no se pruebe lo

contrario (Véase 432, 434 y 595 del Código Civil).Se trata de una

presunción iuris tantum.

2. El poseedor de buena fe, y aún el de mala fe pueden adquirir por

prescripción adquisitiva el dominio de la cosa o derecho poseído

(Ver artículo 1678 y 1698).

3. La buena fe se presume siempre (Artículo 419) salvo prueba en

contrario, pues se trata de una presunción iuris tantum.

4. El poseedor se presume que posee con justo título y no se le

puede obligar a exhibirlo (Artículo 434) excepto que invoque

prescripción, en cuyo caso es necesario probar que el título es

justo, valido y verdadero (Artículo 1960, 1961).

5. Está protegido por acciones posesorias cuando se trata de la

posesión de inmueble o de derechos reales sobre inmuebles

(Artículo 597).

6. El poseedor puede ejercer la acción reivindicatoria cuando pierde

la posesión de la cosa y se hallaba en posibilidad de poder ganarla

por prescripción (Artículo 587) no indica cual, es el plazo, puede

ser menos de un año o seis meses en el caso de despojo violento

(Artículo 609). En este último caso puede hacer uso de la acción

de restablecimiento por despojo violento para recuperar la

posesión.

7. La posesión de buena fe de los bienes muebles equivale al título

(Artículo 450).

8. El poseedor tiene a su favor la presunción de que continua

disfrutando la cosa en el mismo concepto en que adquirió la cosa

(Artículo 421) y el poseedor actual que lo fuese en época anterior

se presume que ha poseído la cosa durante el tiempo intermedio



151

(Artículo 445). Se trata de una presunción iuris tantum, que

admite prueba en contrario.

IX. Inversión del Título de la Posesión.

La inversión del título no es más que la transformación o mutación

de la calidad de tenedor a poseedor o viceversa. Existen situaciones

en las que puede producirse la transformación o mutación del status

que en un momento dado ocupa una persona respecto de una cosa o

derecho. Ello tiene lugar en virtud del cambio del animus alienus o

del animus domini.

En la tenencia y en la posesión concurre un elemento común, el

corpus, un elemento material que tanto en la posesión como en la

tenencia resulta ser inmutable, constante, no varía, a diferencia de lo

que sucede respecto al animus que si tiene lugar una modificación

por razón de la actitud que pueda tomar o asumir el detentador de la

cosa en determinada circunstancia. Una persona que es mero

tenedor, mediante acto unilateral, puede decidir transformar su

animus en la detentación de tenedor a poseedor, desconociendo el

dominio ajeno respecto de la cosa que detentaba, sustituyendo el

animus alienus por el animus dominis por cuanto ahora comporta

como dueño de la cosa frente a la colectividad y principalmente ante

quien tiene derecho a oponerse y no hace uso de las acciones o

recursos legales en el término fijado por la Ley.

La conversión del título debe ser pública y pacífica frente a los

terceros; y al propietario o poseedor de la cosa según el caso quien

debe ser conocedor de la situación de conversión a fin que pueda

oponerse a la conversión mediante el ejercicio de las acciones o

recursos legales correspondientes y de manera oportuna. El profesor



152

Rogelio de María Carrillo (q.e.p.d.) considera que “el tenedor que

aspire a convertirse en poseedor debe asumir igual actitud ante el

propietario a fin de que éste pueda enterarse de su cambio de actitud y

reaccione si lo tiene a bien”84.

Por ejemplo: El caso de un arrendatario el mismo puede ponerle cese

a su condición de arrendatario, que es un mero tenedor y seguir en

detentación de la cosa, pero ya no en calidad de arrendatario (tenedor)

sino como poseedor desconociendo el dominio ajeno, poniéndole cese

a el pago de los cánones de arrendamiento que tenía que hacer; pero

eso no solamente debe presentarse respecto a los asociados sino

primordialmente en relación con él mismo dueño de la cosa, quien si

adopta una actitud pasiva o inactiva ante el cambio adoptado por

parte de quien era arrendatario y ha pasado a ser poseedor a

comportarse como tal, está permitiendo que el mismo pueda en un

momento dado y por el transcurso del tiempo convertirse en el titular

en virtud de prescripción adquisitiva, pues la posesión ha durado el

término establecido por la ley (Artículo 1692, 1694 y 1696), además

de cumplir con las otras exigencias legales.

Otra situación es la que ocurre cuando el poseedor reconoce la

existencia del dominio ajeno respecto de la cosa que el posee, esto, es

que renuncia a su calidad de poseedor y se convierte en mero tenedor,

así lo establece el artículo 1685 del Código Civil cuando dice que:

“Cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hiciera del

derecho del dueño, interrumpe asimismo la posesión”.

El solo hecho de reconocer expresa o tácitamente el dominio ajeno y

mantenerse en la detentación está produciendo la inversión del título

84 Cit. CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 171.



153

de la detentación. Ello ocurre v.g. si celebra un contrato de

arrendamiento, comodato, usufructo, uso, habitación, o abandona la

cosa, etc.

En la medida que existan hechos que demuestren el reconocimiento

del dominio ajeno, allí sustituye el animus domini por animus alieni a

diferencia de lo que ocurre cuando el tenedor cambia a poseedor se

sustituye el animus alieni por el animus domini.

Otro aspecto relacionado con el tema es si se admite que mediante un

acto unilaterial se produzca esa conversión; pues en el Derecho

Romano no se admitía la conversión del título mediante un acto

unilateral, es decir, una causa subjetiva, sino por el contrario si se

admitió la inversión del título cuando mediaba una causa objetiva,

por ejemplo: El arrendatario podía transformar su título mediante la

existencia de una causa objetiva como en el caso de un contrato

traslaticio de dominio (una compra venta). Aquí, el arrendatario se

convertía en dueño de la cosa; pero para que se produjera eso se

necesitaba que mediara una causa objetiva representada mediante un

contrato traslaticio de dominio.

El arrendatario se transformaba en poseedor en virtud del contrato

traslaticio de dominio que es una causa objetiva, en ningún momento

consideraron que mediante una acción unilateral de parte del

poseedor o tenedor, pudiese darse la inversión del título.

Algunas legislaciones como la Mejicana y la Chilena recogen esta

situación de la conversión del título basada en causa objetiva. En

cambio, nuestro derecho admite que la transformación del título

puede darse en virtud de causa subjetiva, mediante una

manifestación unilateral de voluntad. Es así que la Corte Suprema de

Justicia ha reconocido en fallo de 1953 que mediante una voluntad



154

unilateral del tenedor de la cosa podría producirse la transformación

o inversión del título85.

Quién alegue la conversión del título le corresponde demostrar y

probar que ese hecho ha ocurrido, de allí que el artículo 421 expresa

“se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto

en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”.

X. Bienes Objeto de Posesión.

La posesión puede tener por objeto cosas corporales e incorporales,

muebles o inmuebles que sean apropiables singulares y determinadas

presentes, que están en el comercio, susceptibles de derecho privado

patrimonial. No pueden ser objeto de posesión las cosas que están

fuera del comercio (cfr. Artículos 442, 446 y 1675 del Código Civil), y

los bienes de uso y dominio público (cfr. Artículos 258 de la

Constitución Nacional y 329 y 330 del Código Civil) del Estado y de

los municipio y los de propiedad privada del Estado y los

patrimoniales de los municipios, así como las tierras nacionales o de

los particulares situadas a menos de 10 Km. de las fronteras con los

países limítrofes (Artículo 291 de la Constitución Nacional). A este

respecto también es importante destacar que en el caso de las tierras

nacionales la Ley 80 de 2009 y la Ley 59 de 2010 permite que dichas

tierras puedan ser objeto de posesión mas no de prescripción

adquisitiva tal como lo dispone el artículo 1670 del Código Civil.

85 La Corte Suprema de Justicia, Sala Primera de lo Civil, en fallo del 11 de marzo de 1953 (R.J. No. 20 p.80), se ha pronunciado en el sentido siguiente: “En esta forma no cabe duda que el demandante entro a ocupar sin ánimo de dueño y que luego permaneció en el terreno por tolerancia del propietario. Como, por otra parte, no ha demostrado exactitud la conversión del título de tenente a poseedor, ni tampoco el momento preciso a partir del cual dejo de ser tenente para convertirse en poseedor es evidente que el Tribunal Superior de Justicia precedió con acierto al considerar Asunción Flores dentro de la situación jurídica existente al iniciar sus actos sobre la cosa en litigio. En estas condiciones mal podía operar en su provecho la presunción de animus domini que la Ley otorga a los que prueban la ocupación pacífica, pública y no interrumpida (subrayado es nuestro).



155

Además de que el bien objeto de posesión debe ser apropiable,

conforme el artículo 422 del Código Civil, también es necesario que

recaiga sobre cosas determinadas, específicas presentes, excepto

cuando se trata del derecho de herencia (Artículo 425), que no es

susceptible de posesión más si los bienes que la componen.

En cuanto a que debe ser cosa cierta el profesor ARROYO86 indica que

aún cuando ello no está contemplado en nuestro ordenamiento de

manera expresa, no es concebible que pueda ser objeto de posesión

una cosa incierta o indeterminada así como tampoco puede recaer el

derecho de propiedad sobre esta categoría de bienes.

En relación con las cosas incorporales se hace necesario prestar

atención a la distinción entre derechos reales y derechos personales.

No todos los derechos reales son susceptibles de posesión y para que

los mismos sean objeto de tal deben ser apropiables y recaer sobre

cosas determinadas o específicas.

No pueden ser objeto de posesión los derechos reales siguientes:

1. Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas

sean o no aparentes. Aquellas que no se utilizan de manera

sucesiva sino en tiempo prolongado y depende de actos del

hombre, a que alude el artículo 521 del Código Civil en relación

con el 514 de la misma excerta legal.

Estas servidumbres sólo se pueden adquirir en virtud de título,

lo que no ocurre con la servidumbre continua y aparente que, se

puede adquirir por título o prescripción adquisitiva y por

consecuencia son susceptibles de posesión.

2. Los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) y

derecho real de arrendamiento inscrito. Estos derechos nacen en

86 Cit. CARRILO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 172.



156

virtud de un contrato y no de una relación jurídica posesoria,

pues esta no es posible en ellos.

3. Las universalidades de derecho. Ejemplo la herencia, cuya

naturaleza se ha discutido si es real o personal. En nuestra

legislación la herencia es un derecho real (Artículo 584) así lo ha

admitido la Corte Suprema de Justicia, no obstante existen

autores que discrepan con tal criterio. 87 La herencia la

componen los activos y pasivos del fallecido y se reclama a través

de la acción de petición de herencia, más si son posibles los

bienes que la componen.

En cuanto a los derechos personales, la doctrina no se encuentra de

acuerdo si son o no objeto de posesión, de allí que existan dos

corrientes.

a. Un sector sostiene que los derechos personales si pueden ser

objeto de posesión, cuando la persona se conduce como un

acreedor, ya sea reclamando del deudor el monto de una

deuda y los intereses mediante la acción judicial

correspondiente.

b. El otro sector afirma que los derechos personales no pueden

ser objeto de posesión porque no pueden ser adquiridos por

prescripción y no admiten un ejercicio continuado porque el

crédito se agota al ejercitarse.

No obstante, este sector admite que los créditos constituidos en

títulos al portador si pueden ser objeto de posesión, por estar

incorporados al título.

87 “La Corte Suprema de Justicia en fallo de 10 de marzo de 1926, ILJ. 1121 P.203, considera que la herencia es un derecho real (Jurisprudencia Herrera, Tomo II, Pág. 1350). En fallo de 4 de junio de 1923, R.I. 452 Pág. 498 la Corte ha variado de criterio al considerar que los derechos hereditarios no son derechos reales sino personales (Ver Jurisprudencia Herrera).



157

En relación con lo anterior surge la duda respecto de los derechos

incorporados al título al portador y es que en materia de documentos

negociables, se presume tenedor de un documento a quien lo tenga en

su poder (una letra o un documento que se ha girado al portador pero

no nominativamente, salvo que esté endosado). Puede ocurrir que una

persona tenga en su poder un título al portador y la ley presume que

quien lo tiene es tenedor en debido curso y se le presume dueño,

salvo prueba en contrario.

Para ilustrar la situación vale poner el ejemplo siguiente: si se gira un

CHEQUE “PÁGUESE AL PORTADOR LA SUMA DE B/.500.00” y resulta

que se le entregó a una persona distinta a quien iba dirigido o se le

extravió; y quién lo tiene en su poder puede hacerlo efectivo por

simple endoso, surge la situación de que un derecho personal sea

susceptible de posesión.

El profesor CARRILLO sostiene que en nuestra legislación los

derechos personales no son susceptibles de posesión porque en esta

materia posesoria nuestro legislador se inspiró en el codificador

español, quién no reconoce los derechos personales como objeto de

posesión88.

XI. Clasificación de la Posesión.

1. Posesión Útil y Posesión Inútil: Hay quienes se refieren a la

posesión viciosa y la posesión no viciosa para identificar esta

clasificación.

88 CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 174 y 175.



158

La posesión útil o no viciosa es aquella que da una protección

mediante las acciones posesorias respecto de bienes raíces o

inmuebles.

El profesor ALBALADEJO89 define la “posesión vicioso o inútil

como aquella que se adquiere mediante el despojo del poseedor

anterior, esto sin su voluntad o contra ella”.

La posesión útil puede ser regular e irregular.

Para que tenga lugar la posesión útil regular es necesario que

cumpla los requisitos siguientes:

a. Que se posea con justo título. El justo título se

presume (Artículo 434) y no se puede obligar a

exhibirlo, esta presunción no vale en la prescripción,

pues hay que probar que el título es justo (Artículo

1691)

b. Que medie buena fe, esta se presume salvo prueba en

contrario; y

c. Que medie tradición, para el caso de la invocación de

la transferencia de un título de dominio, como ocurre

con la compraventa

Este tipo de posesión permite adquirir el dominio por

prescripción adquisitiva ordinaria.

La posesión útil irregular es la que no reúne los elementos o

requisitos de la posesión útil regular o carece de algunos de sus

requisitos (justo título, buena fe, etc.). Se gana el dominio de la

89 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. Op. Cit. Pàg.41.



159

cosa o el derecho real mediante prescripción extraordinaria que

precisa un plazo de seis años para los bienes muebles y para

los inmuebles quince años.

La posesión inútil o viciosa se subdivide en:

a. Posesión inútil clandestina.

b. Posesión inútil violenta.

La posesión viciosa violenta es aquella que tienen lugar

mediante la concurrencia de un acto violento.

La posesión inútil clandestina es la que se adquiere mediante la

comisión de un acto subrepticio, oculto, de tal forma que quien

tenga derecho a oponerse no puede hacerlo por razón de la

clandestinidad que envuelve al hecho posesorio.

Un ejemplo de posesión inútil violenta es el caso de un sujeto

que apuntándole un arma de fuego a otro, se lleva el maletín de

éste y adquiere posesión de la cosa en virtud de un acto de

violencia. En relación con la posesión viciosa clandestina, y

violenta se afirma que la misma puede habilitarse para ganar

por prescripción una cosa habida de tal manera en la medida

que haya prescrito la acción penal, esto es la acción para exigir

responsabilidad penal por razón del hecho delictivo cometido

respecto a la cosa, o haya prescrito la acción civil que pudiese

tener el dueño de la cosa mueble como consecuencia del acto

realizado con violencia (Artículo 1693).

A propósito de la división de la posesión viciosa o inútil en

clandestina y, violenta el doctor NORIEGA sostiene que, la

posesión clandestina puede sanearse cuando prescribe la



160

acción del poseedor anterior, conforme a los artículos 601 y 609

del Código Civil y que la posesión clandestina y la violenta

conducen a adquirir el dominio a través de la prescripción

extraordinaria, conforme los artículo 1693 y 1696 del Código

Civil90. Y es que conforme a los artículos citados la acción que

pudiese tener el desposeído de la cosa respecto a la desposesión

de la misma, ya sea por violencia o clandestinidad, es el

interdicho o acción de restablecimiento por despojo o despojo

violento y el término para este tipo de posesión comenzará a

partir del último acto violento o que haya cesado la

clandestinidad, y en cuyo caso puede el poseedor habido bajo

tales circunstancias empezar a contar su tiempo para los

efectos de ganarla por prescripción extraordinaria en la medida

que se ajuste a las exigencias de Ley; es decir, que posea por el

tiempo establecido por la Ley y con ánimo de dueño de manera

ininterrumpida y pacífica ya que si se mantiene la

clandestinidad o violencia, mal puede entenderse que la

persona está poseyendo, más, por el contrario, está tratando de

adquirir una cosa de manera oculta o violenta sin permitir que

los interesados puedan ejercitar las acciones tendientes a

oponerse a ello, lo que es contrario al hecho de la posesión.

A este respecto es pertinente lo dispuesto por el artículo 426 del

Código Civil que expresa: “En ningún caso puede adquirirse

violentamente la posesión legal mientras exista un poseedor que

se oponga a ello. El que se crea con acción o, derecho para privar

a otro de la posesión de una cosa, siempre que el poseedor

resista la entrega deberá solicitar el auxilio de autoridad

competente”.

90 CARRILLO, Rogelio de Marías. Op. Cit. Pág. 159.



161

Si bien es cierto que puede haber una detentación violenta o

clandestina por parte de una persona, que no es poseedor bajo

tales circunstancias, ello no faculta al poseedor legal para que

de la misma forma trate de hacer reingresar a su patrimonio la

cosa habida bajo tales circunstancias (de manera violenta o

clandestina) por el contrario, ante la renuencia de dicha

persona de restituir la cosa, el despojado debe, tal como lo

establece el artículo 426 del Código Civil en su parte final,

acudir a la autoridad competente a fin que por esos canales se

restablezca la posesión de dicha cosa. De lo contrario puede

incurrirse en hacerse justicia por sus propias manos, lo que es

contrario a derecho y constituye delito.

2. Posesión y Coposesión: La coposesión atiende a la concurrencia

de más de una persona en la posesión de una misma cosa, hay

pluralidad en el sujeto posesorio. Se es poseedor si solamente

existe la posesión exclusiva, es un solo poseedor de la cosa, el

sujeto posesorio es singular. En cambio, existe coposesión

cuando se trata de dos o más personas poseedoras de una

misma cosa (existe una titularidad común respecto de la cosa,

objeto de coposesión) de tal forma que los derechos derivados de

esa coposesión se encuentran ejercidos proindiviso, sin

individualización de parte, se detenta en unidad.

El artículo 436 del Código Civil señala: “Cada uno de los

participantes de una cosa que se posea en común, se entenderá

que ha poseído exclusivamente la parte que, al dividirse le

cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La

interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída

en común, perjudicará por igual a todos”.



162

Como puede observarse este artículo hace referencia a la

coposesión, en tanto el artículo 431 se refiere a la posesión al

disponer: “La posesión, como hecho, no puede reconocerse en

dos personas distintas, fuera de los casos indivisible. Si surgiera

contienda sobre el hecho de la posesión, se considerará como

mejor posesión la que se funde en título legítimo; a falta de este o

en presencia de títulos iguales la posesión más antigua; siendo

de igual fecha la actual, y si ambas fueren dudosas será puesta

la cosa en depósito mientras se decida a quien pertenece”.

El profesor CARRILLO dice en relación con la coposesión, que a

la misma le son aplicables las reglas que en materia de

comunidad de bienes rigen en nuestra legislación en la medida

que la naturaleza de la coposesión lo permita esto es, se

aplicarán las reglas que rigen la comunidad de bienes respecto

a la coposesión91, ello a efecto de la determinación de los

correspondientes derechos y participación en la comunidad.

2.a ¿Quién es mejor Poseedor?

En caso de controversia sobre el hecho de la posesión se

tiene por mejor poseedor:

1. Al que se funda en título legítimo.

2. A falta de título o en presencia de título iguales será

mejor posesión la más antigua, lo que deberá

probarse.

3. Si la posesión es de igual fecha se tiene por mejor

poseedor a quien está actualmente en la posesión.

91 CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 160.



163

4. Si ambas fueren dudosa será puesta la cosa en

depósito hasta que se decida la controversia.

3. Posesión Legal o Inscrita y Posesión Material o No Inscrita: Esta

clasificación es fruto de la jurisprudencia.

La posesión legal es aquella que se produce por el simple hecho

de la inscripción del dominio en el Registro Público y por tanto,

basta que esa inscripción tenga lugar para que se entienda que

el poseedor inscrito es a la vez presumiblemente poseedor

material, salvo prueba en contrario.

De acuerdo a la Ley, al poseedor legal se le tiene como poseedor

material, empero puede ocurrir que sólo sea poseedor legal más

no material por ser un tercero el actual poseedor material de la

cosa. Esto puede conducir a una prescripción adquisitiva del

dominio sino se ejerce oportunamente las acciones legales

correspondientes.

La posesión material o no inscrita es aquella que no aparece

registrada en el Registro Público y que es la verdadera posesión

y está admitida como un hecho. De allí que la jurisprudencia

haya dicho que la venta de un inmueble mediante escritura

pública no inscrita en el Registro Público, no produce la

posesión inscrita, porque no se ha hecho la inscripción; y ese

simple hecho de otorgamiento de la escritura no produce

posesión. Entonces, la posesión material resulta ser aquella en

que el poseedor está en posesión física de la cosa y la misma se

prueba mediante las presunciones legales y hechos positivos

como los indicados en el artículo 606 del Código Civil.



164

Cabe preguntarse si la posesión inscrita o legal se refiere a los

inmuebles, única y exclusivamente o si abarca también los

muebles.

El profesor ARROYO92 sostiene que la posesión legal, simbólica

o inscrita únicamente se refiere a los inmuebles. Nosotros

entendemos que la posesión legal o inscrita se refiere, no

solamente a los inmuebles, sino también a muebles, en algunos

supuestos, como ocurre a propósito del Registro Único

Vehicular y de Matrícula de Circulación que se lleva a cabo

respectivamente en la Dirección del Tránsito y los Municipios.

La clasificación que distingue entre la posesión legal o inscrita y

la posesión material atiende a que la posesión legal nace con la

inscripción del Registro Público y la no inscrita se refiere a la

posesión material de la cosa, al hecho mismo de la posesión

mediante la detentación física de la cosa o al disfrute del

derecho.

En consecuencia, la posesión legal o inscrita es aquella que

nace como resultado de un derecho real inscrito en el Registro

Público y constituido sobre una cosa y basta con que se

inscriba la escritura por la cual se transmite ese derecho, para

que se entienda que mediante la inscripción, fluye la posesión

legal, en tanto que la posesión que no aparece inscrita en el

Registro suele llamarse “posesión material”.

La Corte Suprema de Justicia en el año 1920 se pronunció en

el sentido de que la escritura, en sí no constituye posesión

92 Cit. CARRILLO, Rogelio de María. Op. cit. Pág. 160 y s.s.



165

inscrita y que se hace necesario para que un acto contenido en

una escritura pública se entienda como origen de la posesión

legal o simbólica que la escritura se inscriba en las oficinas

correspondientes del Registro Público. Esta posesión se acredita

a través de la respectiva certificación del Registro (art. 605 del

Código Civil)

Mientras tanto la no inscripción de la misma por el contrario

significará una mera posesión material en cuanto se tenga el

poder físico o material respecto de la cosa o derecho de que se

trate.

El profesor ARRORYO señala, a propósito de esta clasificación

que:

a. Es posible que el poseedor inscrito no esté en

posesión material de la cosa sino que la detente un

tercero y,

b. Que esta clasificación se refiere a los bienes

inmuebles o derechos reales constituidos sobre

inmuebles, pero que, en ningún momento puede

referirse a bienes muebles.

Lamentamos discrepar con el insigne citado autor (q.e.p.d.),

estimamos que la posesión legal o simbólica no se refiere única

y exclusivamente a bienes inmuebles, sino también a bienes

muebles, porque en el Registro Público al inscribir algunas

categorías de bienes que son muebles por naturaleza, pero

reputados inmuebles para efectos puramente regístrales, como

es el caso, de las aeronaves (aviones), sin embargo, el legislador

dispuso que para que pudieran inscribirse necesitaban una



166

naturaleza congruente con las de los bienes inscribibles y los

ha reputado inmuebles para los efectos regístrales.

A este respecto, la jurisprudencia nacional93 dice que “una nave

posee atributos de movilidad indiscutibles sin embargo es un

inmueble por destinación de la Ley”. La naturaleza de estos

bienes es mueble pero el legislador lo ha revestido de la

categoría de inmueble con el propósito de inscribirlos en el

Registro Público.

En relación con las aeronaves existe un doble registro de la

misma; porque además de la inscripción que se hace en el

Registro de la Propiedad figura un registro de carácter

administrativo que se lleva en la Dirección de Aeronáutica Civil.

Pero la titularidad sobre ellas se acredita mediante la

certificación expedida por el Registro Público según se establece

en el Código de Comercio, artículo 56 (ordinales 2), 57 (ordinal

11). La Ley 55 de 6 de agosto de 2008 en sus artículos 1, 7, 12

y 17 obedece a la inspección de las naves en la Dirección de la

Autoridad Marítima Nacional.

El profesor ARROYO (q.e.p.d.) opina también que, en nuestro

derecho la posesión so es inscribible en el Registro Público sino

sólo como consecuencia de la inscripción del derecho de

dominio o de derecho real constituido sobre un bien objeto de

inscripción. Una vez se haya inscrito la propiedad, se entiende a

su vez, inscrita la posesión respecto del bien objeto de la

inscripción así como cuando una vez inscrito el derecho real

constituido sobre el bien objeto de inscripción se entiende

93 Jurisprudencia Civil, Universidad de Panamá, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Centro de Investigación Jurídica. Panamá. 1968 pág. 27 Fallo del Primer Tribunal Superior de Justicia, de 21 de mayo de 1943 R.J. No. 5 de 1943.



167

inscrita igualmente la posesión de dicho derecho. Indica

ARROYO además que la inscripción de la posesión confiere al

titular del derecho la llamada “posesión legal” a su vez se

entiende que le confiere la posesión material.

En nuestro medio, según el citado autor cabe hablar de

posesión legal en sentido amplio y restringido.

En sentido amplio la posesión legal es la posesión

reconocida como tal por la Ley por cuanto existe el

Corpus y el Animus Domini y además se cumple con

los demás requisitos de la Ley.

En sentido restringido, la posesión legal es única y

exclusivamente, la posesión inscrita o simbólica (por

oposición a la posesión material).

Por otra parte agrega que tanto el poseedor material como legal

pueden ejercitar acciones posesorias en la medida que cumplan

los requisitos exigidos por la Ley según el artículo 599 del

Código Civil, el cual dice: “No podrá instaurar acciones posesoria

sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida

durante un año completo, salvo que tenga título inscrito”, agrega

que el poseedor legal o inscrito se le considera en nuestra

legislación como mejor poseedor en relación con el poseedor

material, situación desprendida de lo establecido en los artículo

605 y 606 del Código Civil, que indica la forma en que puede

acreditarse la titularidad de la posesión legal o de la material en

nuestro medio.

La posesión legal o inscrita puede acreditarse mediante la

simple certificación del Registro Público, en tanto que la

posesión material puede acreditarse mediante las presunciones



168

legales previstos por el Código Civil o por aquello hechos

positivos a que da derecho sólo el dominio. Los artículos

precitados disponen que:

“Artículo 605: La posesión de los derechos

registrados se prueba por la nota del

respectivo registro y mientras esta posesión

subsista, no será admisible ninguna prueba

de posesión con que se pretenda impugnarla.

(El subrayado es nuestro)

Artículo 606: La posesión del suelo deberá

probarse por hechos positivos, de aquellos a

que sólo da derecho el dominio como el

arrendamiento, el corte de madera, la

construcción de edificios, la de cerramientos

las plantaciones o sementares y otros de igual

significación ejecutados sin el consentimiento

del que disputa la posesión”. (El subrayado es

nuestro).

De las observaciones que plantea el profesor ARROYO, se

deducen ciertas consecuencias, a saber:

1. El artículo 601 del Código Civil dice que la acción

posesoria prescribe en un año, cuando el que perdió la

posesión carece de título inscrito. En los demás casos,

prescribe lo mismo que la acción reivindicatoria. El

poseedor simbólico o inscrito puede ejercer las acciones

posesorias en la medida en que sus derechos no hayan

prescrito respecto a la cosa, mientras el poseedor material

sólo puede hacer uso de las acciones posesorias en

cuanto haya estado por lo menos un año en posesión de



169

la cosa en forma ininterrumpida. Además de

ininterrumpida, la posesión por parte del poseedor

material debe ser pacífica y pública, es decir, deben

concurrir los requisitos de la Ley.

2. Según el artículo 597 del Código Civil el poseedor inscrito

puede ejercitar la acción posesoria aún contra el poseedor

material, ya sea para adquirir la cosa o para recuperarla o

conservarla.

3. El artículo 601 del Código Civil, ya visto, indica que las

acciones posesorias, respecto al poseedor material, tiene

un plazo de prescripción de un año, mientras las acciones

posesorias respecto al poseedor inscrito prescribirán en

todo caso, según haya prescrito el derecho que le

pertenece.

4. Conforme a los artículo 605 y 606 del Código Civil

transcrito la manera en que se acredita la posesión legal o

simbólica, resulta ser más fácil en relación con la

posesión material, porque según el artículo 605 la

posesión legal se prueba con la simple certificación

expedida por el Registro de la Propiedad, donde debe

constar quién es la persona que aparece inscrita como

propietaria de la cosa, y por ende poseedor legal o

inscrito. Para la posesión material, en cambio, hay que

remitirse a ciertos hechos positivos que pongan de

manifiesto su existencia respecto de la cosa, como ocurre

con el artículo 606 el cual expresa los hechos o elementos

demostrativos de quién tiene la posesión material de la

cosa.

4. Posesión de Buena Fe y Posesión de Mala Fe: Respecto a esta

clasificación el profesor ALBALADEJO distingue por posesión de



170

mala fe “cuando el poseedor conoce que posee indebidamente” y

posesión de buena fe “cuando el poseedor estima erróneamente

tener derecho a la posesión de que disfruta y que ella se basa en

una idea de error”94.

VALENCIA ZEA dice que “es poseedor de buena fe el que

descansa en la idea de adquirir la posesión por los medios

legítimos”95.

Nuestra legislación, en el artículo 418, destaca al respecto que

“Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o

modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor

de mala fe al que se haya en caso contrario”. El artículo 1687

dice “La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la

persona de quién recibió la cosa era dueño de ella, y podía

transmitir su dominio”. Estos dos preceptos, exteriorizan dos

aspectos complementarios de una misma idea, que consiste en

la noción de error, creer una cosa por otra o que una falsa es

verdadera.

4. a Requisitos para ser poseedor de Buena Fe.

1. Que exista un título o modo de adquirir que justifique

la posesión.

2. Que dicho título tenga un vicio que lo invalide.

3. Que el poseedor ignore la existencia de dicho vicio.

En relación al requisito de la ignorancia del poseedor

sobre la existencia de un vicio que invalide su título, el

legislador establece la presunción de la buena de del

94 ALBALADEJO, Manuel. Op. cit. Pág. 58. 95 VALENCIA ZEA, Arturo. Op. Cit. Pág. 124.



171

poseedor y ordena quién alegue lo contrario (o sea la

mala fe) le corresponde probarla, tal como lo establece el

artículo 419 del Código Civil que indica “La buena fe se

presume siempre y al que afirma la mala fe de un

poseedor corresponde la prueba”.

Por otra parte el artículo 421 del Código Civil,

íntimamente vinculado con esto, expresa: “Se presume

que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto

en que se adquirió mientras no se pruebe lo contrario”.

Respecto a la situación de buena fe o mala fe, debemos

entender entonces que es poseedor de buena fe, aquel que

ignora si en su título o modo de adquirir existe un vicio

que lo invalide (Artículo 418), sobre la creencia que una

persona que le hace la transferencia o transmisión, es

quién verdaderamente podría hacerla. De acuerdo con el

artículo 1687 del Código Civil, encontramos que el

poseedor de mala fe sería lo contrario esto es, aquel que

sabe que su título o modo de adquirir tiene un vicio que lo

invalida, es conocedor del vicio en el título que funda la

posesión.

En relación con la distinción entre poseedor de buena fe y

mala fe, surge un tema de importancia como es el de la

transmutación de la posesión. Este fenómeno jurídico

ocurre cuando el poseedor de buena fe conoce la

existencia de un vicio en su título y continúa en ejercicio

de la posesión, pero se transforma de poseedor de buena

fe a poseedor de mala fe. El fenómeno de la

transmutación lo puede invocar el que alegue la mala fe



172

de la posesión a efecto de interrumpir la posesión en la

prescripción (Artículo 1681).

En relación con esto ALBALADEJO GARCIA expresa que

“La posesión que comenzó de buena fe se convierte en

mala fe o lo que en principio fue de mala fe se transforma

en de buena fe, cuando el poseedor llega después a tener

conocimiento de su falta de derecho a poseer, o pasa a

creer que lo tiene”96.

A propósito la transmutación posesoria es importante lo

establecido en el artículo 420 del Código Civil que

expresa: “La posesión adquirida de buena fe no pierde este

carácter sino en el caso y desde el momento en que existan

actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la

cosa indebidamente”.

GARCIA VALDECASAS, jurista español, dice al respecto

de la transmutación de la posesión que para que la

posesión de buena fe “se convierta en de mala no basta

que el poseedor salga de su error sino que es preciso que

este cambio subjetivo se exteriorice”97 que existan actos

que lo acrediten según dispone el artículo 420 del Código

Civil panameño, que corresponde al 435 del Código Civil

español.

ALBALADEJO GARCIA indica que en la medida que “ese

cambio no se exteriorice, no es posible apreciarlo” y agrega

que “la buena fe no cesa necesariamente porque el

96 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 60. 97 GARCIA VALDECASAS, Guillermo citado por ALBALADEJO GARCIA, Manuel, Pág. 60 ss.



173

poseedor sea demandando reclamándole la posesión de

que disfruta, ya que puede seguir creyendo que le

corresponde y defenderse de la reclamación que considere

improcedente” en cambio “cuando la reclamación haga

cesar la buena fe, el momento de tal cese debe ser aquel en

que el poseedor conozca su falta de derecho de poseer”98.

Por otro lado, en atención a esta idea, cabe destacar que

el ser poseedor de mala fe no quiere decir que sea un

poseedor de no recta moral, como indica ALBALADEJO

GARCIA “sino simplemente saber que la posesión

que tiene por ciertas circunstancias, carece del título legal

que la justifique”.

Para el fenómeno de la transmutación posesoria tal como

se desprende del texto del artículo 420 es necesario:

Que exista un poseedor que ha adquirido la posesión de

buena fe.

Que el poseedor no ignore que posee la cosa

indebidamente.

Que el poseedor se convierta, lo que hace necesario

probarse, pues, existe la presunción de la buena fe en el

caso y se deshace en el momento en que existan actos

que acrediten tal circunstancia.

4. b. Sistema para determinar la Buena o Mala Fe.

En relación con el momento en que debe apreciarse la

voluntad del poseedor, existen dos sistemas:

98 Ibídem.



174

1. El sistema del Derecho Romano, según la cual la

buena fe del poseedor debe apreciarse al tiempo en

que se adquiere o entra en la posesión.

2. El sistema del Derecho Canónico que sostiene que la

buena fe del poseedor no debe apreciarse al tiempo

que se produce la adquisición de la posesión sino que

debe observarse mientras se dure en la misma.

4. c. Legislación Nacional

Nuestra legislación se inclina hacia éste último sistema, de

acuerdo con el artículo 420 del Código Civil que dice: “La

posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino

en el caso y desde el momento que existan actos que

acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa

indebidamente”.

Del contenido de este artículo se desprende que la buena fe

del poseedor debe observarse en todo momento; de allí que

en él se indique que una vez que el poseedor efectúe actos

que acrediten que él sabe que no tiene derecho a poseer, se

entenderá que se ha producido el fenómeno de la

transmutación de la posesión de buena fe a mala fe.

Indudablemente, tanto la posesión de mala fe como la de

buena fe, habilitan para ganar por prescripción el dominio

de una cosa o el derecho real constituido sobre la misma

(Artículos 1692, 1694 y 1696 del Código Civil), en el primer

caso por la prescripción extraordinaria y en la segunda (de

buena fe) por la ordinaria.



175

Ventajas del Poseedor de Buena Fe.

El ser poseedor de buena fe está revestido de ciertas

ventajas como son, a saber:

a. Puede adquirir el dominio de una cosa o derecho real

recaído sobre ella, en un lapso de tiempo más corto

(prescripción ordinaria) a diferencia de lo que ocurre

con el poseedor de mala fe quien, igualmente está

habilitado para ganar por prescripción una cosa, pero

el término que se requieren para la adquisición por

prescripción extraordinaria es mucho mayor.

Para ganar por prescripción ordinaria, el primero

(poseedor de buena fe) requiere tan solo tres años

para los muebles (Artículo 1692 del Código Civil) y

para los inmuebles diez años entre presentes y veinte

entre ausentes (Artículo 1694 del Código Civil). En

tanto que para ganar por prescripción extraordinaria

el poseedor de mala fe requiere seis años para los

muebles (Artículo 1692 del Código Civil) y quince años

para los inmuebles (Artículo 1696 del Código Civil).

b. En la posesión de bienes muebles, conforme el

artículo 450 del Código Civil, su buena fe hace que la

posesión equivalga al título, situación que no se da en

cuanto a la posesión de mala fe.

c. El poseedor de buena fe hace suyo los frutos

percibidos, sin que exista la obligación de restituirlos

(Artículo 437 del Código Civil); en cambio el poseedor

de mala fe, según el artículo 441 del Código Civil está

obligado a restituir los frutos percibidos, cuando dice



176

que: “El poseedor de mala fe abonará los frutos

percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido

percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los

gastos necesarios hechos para la conservación de la

cosa”.

d. El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le

restituya, se le reintegre el valor de los gastos

necesarios y útiles en que ha incurridos por razón de

la conservación de la cosa objeto de posesión (Artículo

439 del Código Civil), en tanto que el poseedor de

mala fe sólo tiene derecho a que se le satisfagan los

gastos necesarios (Artículo 441 del Código Civil).

e. El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la

cosa poseída a diferencia de lo que ocurre con el

poseedor de mala fe que, si bien tiene derecho a que

se le satisfaga el importe de los gastos necesarios en

que hayan incurrido, no puede en cambio, retener la

cosa (Artículo 439).

f. Por otra parte el poseedor de buena fe no responde del

deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los

casos en que se justifique haber procedido con dolo; el

poseedor de mala fe responde del deterioro o pérdida

en todo caso, y aún en los ocasionados por fuerza

mayor. (Artículo 443 del Código Civil, Ver “fuerza

mayor”, artículo 34 del Código Civil).

5. Posesión con justo título y posesión sin justo título: Sobre esto

es importante indicar que de título se habla en dos sentidos:

uno amplio y otro restringido.

a. En sentido amplio el título se refiere al hecho o acto

jurídico que constituya o sirva de causa o antecedente a



177

la posesión. Bajo esta idea el jurista francés POTHIER

considera que el título “es un contrato o acto jurídico a

consecuencia del cual una persona ha entrado en

posesión de una cosa”.

b. En sentido restringido el título es como indica el

profesor Demófilo de Buen “la causa jurídica de la

posesión”, esto es “el hecho o el conjunto de hechos de los

cuales la posesión se deriva como una consecuencia

jurídica y no como algo arbitrario”.

En cuanto al título, nuestra legislación no proporciona

definición alguna; sin embargo, se infiere de los

Artículos 418, 434, 450, 1689, 1690 y 1696 del Código

Civil, que nuestra legislación utiliza esta noción en

sentido restringido. El artículo 434 dice que “El poseedor

tiene a su favor la presunción legal de que posee conjunto

título, y no se le puede obligar a exhibirlo” empero en

cuanto a la idea de título justo o injusto el artículo 1689

del Código Civil que guarda relación con el artículo 434

establece “Entiéndase por justo título en el que legalmente

basta para transferir el dominio o derecho real de cuya

prescripción se trate”.

Sobre esta idea tenemos que el título puede ser justo o

injusto, para que se considere que un título es justo

debe ser verdadero y válido, tal como lo indica el artículo

1690. El legislador establece la necesidad de probar la

existencia del justo título, esta circunstancia no se

presume cuando se aduce usucapión (Artículo 1691 del

Código Civil) y quien alegue debe probarlo, mas la

presunción de justo título si vale en la posesión.



178

Sobre el título al que alude el Artículo 1690 para la

prescripción debe ser válido y verdadero, indica el

profesor CARRILLO que eso quiere decir que: “Todo

aquello que existe basta para transferir el dominio y que

no contenga vicio de falsedad, de simulación o nulidad,

que le prive de los efectos jurídicos, ha de ser verdadero

porque un título simulado o falso no sirve ni puede servir

para prescribir, porque no es susceptible de producir

efectos jurídicos de ninguna clase. Por la misma razón, ha

de ser válido porque los título nulos no transmiten

derecho alguno aunque el que transmite sea el

propietario”99.

El título injusto es aquel que, legalmente, no basta para

transferir el dominio, es decir, que no reúne los

requisitos para ello, según se desprende a contrario

sensu del artículo 1689 del Código Civil. Si el justo título

es el que basta para transferir el dominio o derecho real

de cuya prescripción se trate, el injusto será lo contrario,

el que no es apto o no basta para transferir el dominio

porque no reúne las exigencias de la ley para ello.

Indica el profesor CARRILO que “será justo el título que

por su propia naturaleza sea capaz de transmitir el

dominio aunque exista algún defecto físico que afecte la

facultad de disponer del transmitente, debido a que

precisamente para subsanarlo existe la prescripción que

de otro modo sería inútil”100. Esto significa que aún

99 CARRILO, Rogelio del María. Op. Cit. Pág. 167. 100 Ibídem.



179

cuando exista un vicio en el título el mismo es

susceptible de saneamiento mediante la prescripción

extraordinaria, en todo caso de que no sea necesaria la

existencia de un justo título. La noción de justo título se

reserva para la prescripción ordinaria de bienes

inmuebles, según lo establece el artículo 1694 del

Código Civil, no así en relación a los bienes muebles,

pues en cuanto a estos el artículo 1692, a propósito de

la prescripción ordinaria indica que el dominio de los

bienes muebles se prescribe por la posesión

ininterrumpida de tres años con buena fe, en tanto que

el 1694 expresa: “El dominio y demás derechos reales

sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión

durante diez años entre presentes y veinte años entre

ausentes con buena fe y justo título” (El subrayado en

nuestro).

El justo título se requiere única y exclusivamente para la

prescripción ordinaria de bienes inmuebles. De allí que

la importancia de la distinción entre título justo y título

injusto, solo tenga transcendencia para los efectos de la

prescripción ordinaria de bienes inmuebles y no de los

muebles, por cuanto el artículo 1694 hace referencia

sólo a los primeros y no a los segundos ya que respecto

de estos rige la presunción del artículo 450.

XII. Actos que no confiere ni afectan la posesión

Nuestro ordenamiento contempla varios supuestos de actos que ni

afectan ni confieren la posesión, estos son:



180

a. Los actos de mera tolerancia a los cuales aluden los artículos

415 y 443 del Código Civil.

b. Los actos realizados en virtud de licencia o de mera tolerancia

del dueño o del poseedor de la cosa, tal como lo contempla los

artículos 417, 430 y 1680 del Código Civil.

c. La omisión por parte del dueño, de actos de mera facultad a

los cuales se refieren los artículos 417 y 1680 del Código Civil.

d. Los actos violentos realizados con el propósito de obtener la

posesión (Artículos 426, 430, 599 y 1680 del Código Civil).

e. Los actos clandestinos realizados sin el consentimiento del

poseedor de una cosa (Artículo 430 y 1679 del Código Civil).

XIII. Modos de Adquirir la Posesión.

Los modos de adquirir la posesión son de dos clases: ordinarios y

derivativos.

1. Adquisición originaria de la posesión: indica aquella manera

unilateral en virtud de la cual una persona adquiere la

posesión respecto de una cosa. En este tipo de posesión no

existe causa de transmisión de la posesión respecto al

poseedor, por lo contrario, él se presenta en cuanto a la

posesión de la cosa, como si la misma hubiese nacido por

primera vez, no existe un antecedente que sirva de causa o vía

de transmisión de la posesión de modo que ésta tiene lugar en

virtud de un acto unilateral que produce la adquisición, allí se

presenta por la sola intervención de la voluntad del

adquiriente (es decir del poseedor) igual como ocurre en la

caza y pesca, como modalidades de ocupación (adquisición

originaria).



181

VALENCIA ZEA estima que la adquisición originaria de la

posesión es “un acto jurídico unilateral y real. En este acto

jurídico unilateral, pues debe mediar la voluntad de adquirir la

posesión y solo la voluntad de quien quiera adquirir” (Se

presenta la concurrencia de una sola voluntad en cuanto a la

adquisición de la posesión). “Es real dada la circunstancia de

que no es suficiente la sola voluntad, sino que esta debe estar

acompañada de la efectiva adquisición del poder de hecho o

sea la constitución de una relación material de la cosa”101.

La concepción de VALENCIA ZEA de la adquisición originaria

de la posesión coincide con la concepción clásica de la

posesión que exige la concurrencia de dos elementos:

a. El Corpus (relación material con la cosa o del derecho

que se disfruta).

b. El Animus Domini (voluntad unilateral del adquiriente

traducido en la conciencia o el ánimo de hacer suya la

cosa que tiene, en virtud de la relación material o

contacto directo que existe con la cosa).

2. Adquisición derivativa de la posesión: Es aquella que resulta

de la transmisión del poseedor anterior al actual o nuevo

poseedor. La posesión derivada presupone la existencia de un

poseedor anterior, en que la adquisición de la posesión por

parte del adquirente ocurre en razón de una causa o de un

título que le sirve de antecedente.

La adquisición derivativa de la posesión implica una sucesión

jurídica de la posesión y se entiende como tal, la transmisión




182

que de la posesión de una cosa hace una persona a otra. Por,

ello se da la sucesión jurídica posesoria a propósito de la

posesión derivativa.

La posesión derivativa puede tener lugar por acto inter vivos o

mortis-causa. Ejemplo de posesión derivativa inter vivos

tenemos la cesión de una cosa objeto de posesión en pago de

una obligación, la venta y donación de una cosa objeto de

posesión entre vivos. Por acto mortis causa opera en virtud del

fallecimiento de una persona que transmite a sus herederos

(por testamento o ab intestato) la posesión que el tenía de las

cosas al tiempo de su deceso, subrogándose los herederos en

todos sus derechos.

VALENCIA ZEA señala que la adquisición derivativa como

“sucesión jurídica que es, indica que una determinada relación

posesoria se encuentra radicada en una persona y que esta se

transmite a otra. El propietario puede transmitir a otro una

posesión a nombre propio, tal como sucede cuando vende, dona

o permuta; también el arrendatario puede transmitir a otro su

posesión en nombre ajeno, como cuando sub- arrienda”102.

Como se ve, la adquisición derivativa puede ser por acto inter

vivos cuando se produce la transición de la posesión a terceras

personas en vida del propio transmiten (venta, dación en pago,

cesión, donación). En cambio es por acto mortis-causa cuando

su causa es el deceso de una persona poseedora.




183

La sucesión posesoria en este tipo de posesión derivativa

tendrá lugar según haya mediado o no un acto de disposición

de última voluntad, en que los herederos derivarían la

posesión de las cosas de acuerdo con la voluntad expresada

por el causante respecto a ellas en su testamento; de no

mediar tal acto, la derivación se da según lo ordena la Ley.

Conforme nuestra legislación, siempre habrá lugar a la

adquisición derivativa de la posesión ya que los bienes

vacantes o mostrencos de un causante, en defecto de

herederos testamentarios o ab intestato pertenecen, según la

Ley al Municipio del lugar en que el difunto tuvo su último

domicilio (Artículo 692 del Código Civil) quien hereda en

última instancia. Ello indica que la adquisición de la posesión

por acto mortis-causa no puede tener lugar en forma

originaria, ya que no habrá lugar a bienes vacantes o

mostrencos del difunto, cuyo heredero en último lugar es el

municipio en previsión de que no se dé el caso de herederos

legítimos.

3. Requisitos de la adquisición originaria:

Que la adquisición de la posesión sea producto de un

hecho o acto unilateral del adquiriente de la posesión,

esto es que solamente tiene lugar en virtud de la

participación de la voluntad del adquiriente.

Que sea real como lo expresa VALENCIA ZEA103 en el

sentido de que sea efectiva la adquisición del poder de

hecho sobre la cosa lo que precisa la existencia de una

relación material con la cosa o derecho que se disfruta.




184

4. Requisitos de la adquisición derivativa:

Que la adquisición sea producto de un acto jurídico

bilateral si es entre vivos, o por sucesión mortis-causa si

obedece a que la posesión se adquiere en virtud del

fallecimiento del titular, es decir, en virtud de la

continuidad dela posesión por razón del deceso de la

persona que antes la tuvo (poseedor original).

La adquisición del poder de hecho en la posesión

derivativa es la relación material con la cosa o del

disfrute del derecho.

La nota distintiva entre la adquisición originaria y

derivativa es la concurrencia en la originaria de un acto

de voluntad unilateral y en la derivativa un acto jurídico

bilateral o de un simple hecho (fallecimiento del

poseedor).

En cuanto a lo característico de la adquisición derivativa

de la posesión, el profesor CARRILLO expresa que “El

adquirente puede hacer una posesión de que carecía el

transmitente o una posesión de grado superior, por lo que

no tiene vigencia el principio general de que nadie puede

transmitir a otro más derechos de los que tiene”104. De

allí si el transmitente es un poseedor de mala fe y el

adquirente o sucesor ignora la existencia del vicio

respecto a la posesión que se le transmita, eso no lo

afectará mientras ignore la existencia de vicios de la

posesión que tenía el transmitente reputado poseedor de

mala fe (Ver artículo 420 del Código Civil ya transcrito).

104 CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 184.



185

XIV. Nuestra Legislación.

En cuanto a los modos de adquirir la posesión nuestro ordenamiento

se refiere a ello en el Capítulo II, Título VII del Libro II del Código

Civil y particularmente el artículo 423, así:

“Artículo 423. La posesión se adquiere por la

ocupación material de la cosa o derecho poseído o

por el hecho de que dar estos sujetos a la acción

de nuestra voluntad o por los actos propios y

formalidades legales establecidas para adquirir

tal derecho”. (Lo subrayado es nuestro)

Los modos de adquirir la posesión según este artículo son los

siguientes:

1. Por la ocupación material de la cosa o derecho poseído. En

relación con la ocupación material de la cosa o derecho

poseído, estamos frente a un tipo de adquisición originaria de

la posesión que implica la aprehensión material de la cosa por

un acto unilateral de voluntad. Un típico ejemplo de esta

posesión originaria es la ocupación a la cual se refieren los

artículos 345 y siguientes.

Respecto a este primer supuesto el profesor DULIO ARROYO

(q.e.p.d.) ha observado lo siguiente:



186

a. Indica que nuestro legislador no fue muy acertado al

contemplar los derechos dentro del supuesto del

artículo 423 del Código Civil, por cuanto el corpus se

deduce del derecho sobre la cosa, por lo cual debió

excluirse tal situación.

b. Por otra parte indica que existe cierta imprecisión

terminológica por parte del legislador en el artículo 423,

cuando habla de derecho poseído, porque el término

“poseído” da la idea de que la posesión ya se ha

adquirido (pretérito pasado), es decir supone la

adquisición previa, cuando no la hay, porque si algo es

poseído, mal puede hablarse entonces de modo de

adquirir la posesión.

Otro aspecto en relación con los inmuebles es si están o

no inscritos debido a que hay inmuebles que están

inscritos en el Registro Público que son la mayoría y

otros que no están.

Las tierras nacionales son inmuebles, pero no todas

aparecen inscritas en el Registro Público. No obstante,

no estar inscrito el inmueble, ello no desnaturaliza su

condición de inmueble.

Los bienes inmuebles que no aparecen inscritos en el

Registro Público pueden, según el profesor CARRILLO105

(q.e.p.d.), “adquirirse por la posesión de ocupación,

siempre que concurran los requisitos del corpus y animus

domini, aunque no sea posible la adquisición del dominio

por tener en todo caso dueño” (Ver artículo 345 y 361).

105 Ibídem.



187

En cuanto a los bienes inscritos en el Registro Público,

señala el profesor CARRILLO106 que si son susceptibles

de posesión, por varias razones:

a. Que si bien es cierto que la inscripción de los

bienes inmuebles en el Registro Público confiere

la posesión legal al igual que la posesión material,

esto sólo resulta ser una presunción iuris

tantum, es decir, que admite prueba en contrario.

De estar en posesión material del bien, y puede

acreditarse que el propietario inscrito no está en

posesión material del bien, y se puede ejercer

entonces el interdicto posesorio107 o al

desposeído, por un tercero que intente ganar el

bien por prescripción.

b. Que la acción posesoria del poseedor inscrito

prescribe igualmente como ocurre con la acción

reivindicatoria cuando un tercero adquiere por

prescripción la cosa (Ver artículo 601, 1699 y

1700 del Código Civil).

c. Que conforme el artículo 601, el poseedor inscrito

puede perder la acción posesoria.

d. Que el artículo 605 del Código Civil no guarda

armonía o afinidad con los principios que en

nuestro ordenamiento rigen la materia posesoria,

por cuanto el mismo fue tomado de las

legislaciones chilena y colombiana que sientan

principios totalmente distinto sobre la posesión.

106 Ibídem. 107 Interdicto posesorio: Acción ante los tribunales que incoa quien desea adquirir de algo o recuperar la posesión de que se le ha privado.



188

e. En nuestra legislación, es posible usucapir contra

título inscrito en el Registro Público, tal como se

desprende de los artículos 447, 1686 y 1696 del

Código Civil.

2. Por quedar la cosa sujeta a al acción de nuestra voluntad.

Indudablemente, esta categoría de adquisición de la posesión

en nuestro ordenamiento se refiere a aquella que tiene lugar

en virtud de un título traslaticio de dominio o de posesión, es

decir, se trata de una posesión derivativa entre vivos.

La primera adquisición de la posesión por ocupación material

de la cosa o disfrute del derecho es la adquisición originaria

que ya hemos visto, en cambio, esta que tratamos consiste en

que, al quedar la cosa sujeta a la acción de nuestra voluntad,

la posesión se adquiere en virtud de un acto de adquisición

derivativa, es decir, presupone la existencia de un poseedor

anterior que es quien transmite la posesión al nuevo

adquiriente mediante acto inter-vivos en razón del título

traslaticio de dominio. Pero el caso que vemos ahora se

refiere, única y exclusivamente, a la categoría de adquisición

de la posesión por acto inter vivos, que tiene lugar en virtud

de acto realizado en vida de los transmitentes como ocurre

con la compraventa de derechos posesorios.

3. Por los actos propios y formalidades legales establecidas para

adquirir tales derechos. Los actos mortis-causa son el

supuesto en que se dan los actos propios y formalidades

legales establecidos para adquirir tales derechos, a ello se

refieren los artículos 425 y 428 del Código Civil, que se



189

transcriben a continuación, para mayor claridad y

compresión:

“Artículo 425: La posesión de los bienes

hereditarios se entiende transmitida al

heredero sin interrupción y desde el momento

de la muerte del causante, en el caso en que

llegue a adquirirse la herencia. El que

válidamente repudia una herencia, se

entiende que no la ha poseído en ningún

momento.

Artículo 428: El que suceda por título

hereditario no sufrirá las consecuencias de

una posesión viciosa de su causante, sino se

demuestra que tenía conocimiento de los vicios

que la afectaban; pero los efectos de la

posesión de buena fe no le aprovecharan sino

desde la fecha de la muerte del causante”.

En la posesión por causa de muerte no se presenta una doble

posesión sino todo lo contrario. El artículo 628 del Código

Civil define la sucesión como “la transmisión de los derechos

activos y pasivos que componen la herencia de una persona

muerta, a la persona que sobrevive a la cual la Ley o el

testador llama para recibirla”.

En este supuesto de adquisición de la posesión, se presenta el

fenómeno de la continuidad jurídica posesoria, pues el sucesor

o heredero no es más que un continuador patrimonial del

causante o difunto en el ejercicio de los derechos derivados de

la posesión, no representa a aquel sino se subroga en los

derechos patrimoniales que tenía el fallecido, la persona de



190

éste se extingue por tal hecho, por ello los herederos se

involucran en función de los efectos patrimoniales de ese

caudal relicto y no de la persona que ya no tiene existencia

jurídica ni física.

A esta especial situación de posesión por causa de muerte

conferida por ministerio de la Ley a favor de los herederos, se

le ha distinguido con el nombre de “posesión civilísima”, es

decir, existe una posesión a favor de los sucesores de una

persona, independientemente de que hayan aceptado o no la

herencia, y la Ley los reputa poseedores de los bienes o

derechos que correspondían al difunto.

La expresión continuidad posesoria se refiere a herederos y

legatarios, y en relación con ella se presenta el importante

fenómeno jurídico de la accesión o agregación posesoria en la

cual la posesión habida por el difunto beneficia a sus

herederos, en la medida que se trate de un poseedor de buena

fe. Recordemos que los legatarios también son herederos a

título singular y los otros a título universal.

3.1 La continuidad y la agregación posesoria. La agregación o

accesión posesoria significa que para los efectos de la

usucapión, los herederos, como continuadores de la

relación jurídica patrimonial posesoria del difunto, pueden

computar el tiempo ganado en la posesión por el causante,

con anterioridad a la fecha en que se produjo el

fallecimiento y, para ello, las personas de los herederos se

tienen como tales por el hecho del deceso de una persona,

independientemente de que la aceptación de la herencia se

produzca con posterioridad, pero siempre debe tener lugar



191

y la herencia se retrotrae al tiempo en que se produjo la

muerte (Ver artículo 630 del Código Civil)

Para los efectos de la usucapión es importante la

agregación o accesión de la posesión que se ha establecido

en beneficio de los herederos.

La continuidad posesoria de los herederos no se ve

afectada por el hecho de que el difunto hubiere sido un

poseedor de mala fe, mientras el heredero ignore la

existencia de los vicios en la posesión habida por el

causante (Artículos 425 y 428 del Código Civil).

El artículo 1697 del Código Civil dice: “En la computación

del tiempo necesario para la prescripción se observarán las

reglas siguientes:

a. El poseedor actual puede completar el tiempo

necesario para la prescripción uniendo al suyo el de

su causante.

b. Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera

sido en época anterior, ha continuado siéndolo

durante el tiempo intermedio, salvo prueba en

contrario.

c. El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene

por entero, pero el último debe cumplirse en su

totalidad”.

Puede ocurrir que una persona que está en posesión de un

inmueble y pretenda usucapir, enajena los derechos

posesorios que tiene sobre la cosa, a un tercero que

continúa disfrutándolo como si fuera dueño de la cosa. El



192

tiempo que con anterioridad a la enajenación, estuvo la

cosa en posesión del enajenante, también se agrega al

tiempo en virtud del cual el adquirente continúa en

posesión de la misma y los tiempos sumados darían lugar

a que pueda usucapirse la cosa.

La continuidad posesoria no se da cuando se trata de

poseedor de mala fe, que es el transmitente en relación

con los sucesores (Ver artículo 428) y que tal como indica

el profesor CARRILLO la mala fe “es un elemento subjetivo

personalísimo, que no es transmisible ni por actos entre

vivos ni por actos por causa de muerte”108.

De allí que no pueda sancionarse a los herederos por los

defectos de una posesión viciosa o de mala fe habida de

parte del causante, pues la buena fe se presume siempre.

Por ello, se considera a los herederos, poseedores de

buena fe, mientras no se demuestre lo contrario (Ver

artículo 419 del Código Civil) y no les afecta la posesión

viciosa de su causante, a menos que se demuestre que

tenían conocimiento de los vicios.

3.2 Requisitos de la adquisición de la posesión por causa de

muerte: Para que se produzca la posesión por causa de

muerte, se hace necesaria la concurrencia de ciertos

requisitos:

a. La posesión supone detentación de la cosa o disfrute

de un derecho con ánimo de dueño por parte del

108 CARRILLO, Rogelio de María. Op. Cit. Pág. 189.



193

causante, por ello el causante debió estar en

posesión de los bienes cuya posesión transmite.

b. Que haya herederos, porque el último en suceder, en

defecto de sucesores, tentados o intentado es el

municipio del lugar donde el difunto haya tenido su

último domicilio (Artículo 692).

c. Que la herencia sea aceptada por los herederos

(Artículo 423).

XV. Recuperación de la Posesión.

La posesión puede ser recuperada, según el artículo 451 del Código

Civil, ya sea porque el tercero que ha privado al poseedor de la cosa,

la devuelve, o porque el poseedor ejercita las acciones tendientes a

recuperar la posesión. Estos son actos puramente voluntarios de un

tercero o del verdadero poseedor. Sobre el particular es pertinente lo

dispuesto en el artículo 451 del Código Civil que al respecto

establece “El que recupera, conforme a derecho, la posesión

indebidamente pérdida, se entiende para todos los efectos que pueda

redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción”.

Es importante destacar que el poseedor puede recuperar la posesión,

conforme a derecho mientras no haya transcurrido un año, según se

establece en el artículo 601 del Código Civil “la acción posesoria

prescribe en un año cuando el que perdió la posesión carece de título

inscrito. En lo demás casos prescribe lo mismo que la acción

reivindicatoria”.



194

El poseedor no inscrito, pues, debe ejercitar la acción posesoria,

conforme a derecho, dentro del año siguiente al momento de la

pérdida de la posesión, por hecho imputable a un tercero, que no sea

el verdadero dueño de la cosa o quien posea con igual o mejor

derecho (Ver artículo 587).

Para los efectos de la recuperación los artículos 597 y 599 del Código

Civil dicen:

“Artículo 597. Las acciones posesorias tienen

por objeto adquirir, conservar o recuperar la

posesión material de los bienes raíces o

derechos reales constituidos en ellos.

Artículo 599. No podrá instaurar acción

posesoria sino el que ha estado en posesión

tranquila y no ininterrumpida durante un año

completo, salvo que tenga título inscrito”.

Esto significa que aquel que no ha estado por un lapso mínimo de

un año en posesión de la cosa, no puede hacer uso de la acción

posesoria para recuperarla cuando hubiere sido privado de la

posesión de la cosa o disfrute del derecho objeto de dicha posesión,

pues para tener la calidad de poseedor es necesario detentar la cosa

en calidad de tal por lo menos por un año ininterrumpido.

XVI. Prueba de la Posesión.

La posesión puede probarse por diferentes medios:

1. Por Presunción: Se ha establecido una presunción a favor del

poseedor en el sentido de que posee con justo título y no se le

puede obligar a exhibirlo, salvo que invoque la prescripción, en

cuyo caso, para usucapión, deberá exhibirlo (Ver artículo 434



195

y 1681 del Código Civil). Esto rige para el poseedor no

inscrito.109

2. Por certificación oficial. El artículo 605 del Código Civil señala:

“La posesión de los derechos registrados se prueba por la nota

del respectivo Registro, y mientras esta posesión subsista, no

será admisible ninguna prueba de posesión con que se

pretenda impugnarla”.

Se refiere a la posesión registrada, ésta más que probar la

posesión acredita el dominio.

3. Mediante hechos positivos. Cuando se trate de posesión no

inscrita, la manera de probar la posesión está establecida en el

artículo 606 del Código Civil, que dice: “La posesión del suelo

deberá probarse por hechos positivos, de aquellos a que sólo da

derecho el dominio como el arrendamiento, el corte de madera,

la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones

o sementares y otros de igual significación, ejecutados sin el

consentimiento del que disfruta la posesión”. Este medio

probatorio también puede acreditar actos o hechos realizados

por quien tenga la posesión legal o inscrita, pues se trata de

actos o hechos realizados por el dueño como de la efectividad

del ejercicio del dominio. Estos hechos positivos pueden

probarse a través de testigos, certificación de autoridad de

policía, peritos e inspección ocular de la cosa objeto de

posesión. El artículo 3 de la Ley 80 de 2009 reformado por el

artículo 88 de la Ley 59 de 2010 habla entre los medios

probatorios de la posesión de tierra insular o costas de la

nación de uso habitacional, residencial, turístico,

agropecuario, comercial o productivo de la tierra, actos

demostrativos de dominio documentos emitidos por

autoridades nacionales, locales de policía, testigos de la

109 Véase pag.129



196

comunidad o los colindantes y cualquier otro medio de prueba

consagrado por el Código Judicial.

XVII Pérdida de la Posesión.

El artículo 446 del Código Civil indica:

“El poseedor puede perder la posesión:

1. Por abandono de la cosa.

2. Por cesión hecha a otro, por título oneroso o gratuito.

3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar está

fuera del comercio.

4. Por la posesión de otro aún contra la voluntad del antiguo

poseedor, si la nueva posesión hubiere durado bastante tiempo

para que prescriban las acciones que este Código concede al

antiguo poseedor contra el nuevo”.

Esta norma contempla las situaciones a través de las cuales se

pierde la posesión; sin embargo, es importante anotar que la referida

norma no contempla la totalidad de las formas en que se pierde la

posesión, así tenemos que no se prevé el ejercicio de la acción

reivindicatoria por parte del propietario de la cosa, que hace que el

poseedor material pierda la posesión o de las acciones posesorias

(Artículos 582 y 59 del Código Civil), tampoco contempla el caso del

reconocimiento expreso o tácito del dominio ajeno, que si prevé el

artículo 1685 a propósito de la prescripción.

1. Pérdida Voluntaria o Involuntaria de la Posesión. La pérdida

voluntaria es aquella que tiene lugar en virtud un acto o hecho

jurídico unilateral o bilateral del poseedor.

a. Unilateral. Cuando por acto voluntario propio del

poseedor éste abandona la cosa (Numeral 1ro. Del

artículo 446 del Código Civil) o por el reconocimiento



197

expreso o tácito que el poseedor hace del dominio ajeno

de la cosa (Artículo 1685).

b. Bilateral. Cuando la posesión es transferida a título

oneroso o gratuito (Numeral 2 do. Del artículo 446 del

Código Civil), no constituye pérdida de una posesión

sino transmisión de la posesión, se da una sucesividad

jurídica posesoria en manos del nuevo poseedor. Aquí

hay una subrogación de los efectos y del tiempo del

poseedor cedente al poseedor adquiriente y se le

computa el tiempo de la posesión del primero con el

posterior del adquiriente (art. 1697) Ver ley 59 de 2010

artículo 80.

La pérdida involuntaria es la que procede de hechos o

circunstancias que privan al poseedor de la detentación de la

cosa, haya o no un nuevo poseedor, como ocurre por ejemplo

cuando se pierde o se destruye la cosa en forma total, o

cuando queda fuera del comercio o cuando un tercero lo priva

o lo desposee; situaciones en las cuales se dan consecuencias

totalmente ajenas a la voluntad del poseedor.

Cabe señalar que no ejercer el poder de hecho sobre la cosa,

según indica el profesor ALBALADEJO110 no da lugar a la

pérdida de la posesión por cuanto, poseer no es usar ese poder

de hecho, sino por lo contrario tenerlo.

En al artículo 449 del Código Civil que habla de los bienes

muebles, distingue en animales fiero, domésticos y

domesticados, cuando dice: “Los animales fieros, sólo se

poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o

110 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 79



198

amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si

conservan la costumbre de volver a casa del poseedor”. (Ver Ley

No. 24 del 7 de junio de 1995).

Es importante este precepto, por cuanto indica que hay poder

sobre la cosa en la medida en que esta se encuentre en poder

del poseedor y éste no pierde la posesión de los animales

mansos o domésticos, si se alejan y conservan el llamado

animus revertendi (La costumbre de volver a casa de su

poseedor) como lo consagra la norma en referencia.

En cuanto a los animales fiero (Aquellos que carecen del

animus revertendi) el artículo 449 indica que solo se poseen

mientras se hayan en nuestro poder. ALBALADEJO indica que

la situación de que el animal fiero se posee mientras esté en

nuestro poder (artículo 449 que corresponde al artículo 465

del Código Civil Español) significa o expresa dos situaciones:

a. Sólo están en nuestro poder, mientras no estén libres,

cautivos, bajo el señorío de nuestra voluntad.

b. Sólo son de nuestra propiedad si los poseemos111.

2. Causas de pérdidas de la Posesión. La posesión, en términos

generales, puede perderse por causas diferentes: por causa

relativas a la propia voluntad del poseedor, a la propia cosa

objeto de posesión o a la voluntad de un tercero.

2.1 Causas relativas a la propia voluntad del poseedor:

a. Abandono.

111 ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Op. Cit. Pág. 79.



199

b. Cesión a título oneroso o gratuito. No es que se pierde

sino que se transmite, se produce un cambio en el

sujeto posesorio en virtud del fenómeno jurídico de la

sucesividad jurídica posesoria.

c. Conversión cuando el poseedor se transforma en mero

tenedor (Ver artículo 1685 del Código Civil) por pérdida

o reconocimiento del dominio ajeno.

2.2 Causas relativas a la propia cosa:

a. Pérdida o destrucción total de la cosa.

b. Quedar la cosa fuera del comercio.

c. Los animales fieros que escapan de su dueño y los

animales domesticados que pierdan el animus revertendi

(Artículo 449)

2.3 Causas relativas a un tercero:

a. El propietario de la cosa que la reivindica respecto al

actual poseedor, a fin de no perderla por prescripción o

bien ejerce las acciones posesorias (Artículo 597).

b. Robo, hurto o usurpación de la cosa por un tercero, si el

poseedor no ejercita las acciones correspondientes

dentro del tiempo establecido por la Ley (Artículo 609 y

1893), el plazo de prescripción de la acción es de seis (6)

meses.

Del artículo 446 del Código Civil se desprende que la posesión puede

desaparecer porque se tenga el corpus y no el animus, o porque se tenga



200

el animus y no el corpus (Numerales 1ro., 3ro. Y 4to. del artículo 446). Se

pierde la posesión a falta del corpus y a falta del animus domini cuando la

cosa se destruye totalmente o queda fuera del comercio, de acuerdo con la

hipótesis del numerla1 ro. Del artículo 446 del Código Civil.

XVII. Efectos de la Posesión.

En cuanto a los efectos de la posesión, no puede adoptarse un punto

de vista general, sino el de las consecuencias jurídicas (derechos y

obligaciones) que nacen del hecho posesorio, mediante la distinción

de la posesión de mala o de buena fe.

El artículo 431 del Código Civil, para determinar cuándo se trata de

mejor posesión o quien es mejor poseedor, formula la probanza de la

posesión y no sus efectos.

“La posesión, como hecho, no puede reconocerse

en dos personas distintas, fuera de los casos de

indivisión. Si surgiera contienda sobre el hecho

de la posesión, se considera como mejor

posesión la que se funde en título legítimo, a la

falta de éste o en presencia de título iguales, la

posesión más antigua, siendo de igual fecha, la

actual y si ambas fueren dudosas, será puesta

la cosa en depósito mientras se decide a quién

pertenece”.

Estos hechos y circunstancias permiten demostrar quién es mejor

poseedor que otro y ello ocurre según lo siguiente:

a. La que se funde en título legítimo.

b. A falta de título o en presencia de títulos iguales vale la

posesión más antigua.



201

c. Si es de igual fecha, prima la posesión actual.

d. Si ambas fueren dudosa, la cosa se coloca en depósito hasta

que se decida la pertenencia.

A. Derecho del Poseedor.

1. Ser respetado en la posesión de la cosa. Según el artículo 432

del Código Civil: “Todo poseedor tiene derecho a ser respetado

en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser

amparado o restituido en dicha posesión por los medios que

establecen los Código Judicial y Administrativo”.

2. Hacer uso de la Acción Publiana (Acción Reivindicatoria) o de

los Interdictos Posesorios. Al uso de esta acción se refiere el

artículo 587 del Código Civil y de las acciones o interdictos

posesorios (Artículo 597).

3. Percepción de frutos y reembolsos de gastos. Frente a una

prestación mutua por parte del poseedor y de la persona a

quien corresponde la verdadera posesión de la cosa, aquel

tiene derecho a percibir los frutos de la cosa.

“Artículo 437. El poseedor de buena fe hace

suyos los frutos percibidos mientras no sea

interrumpida legalmente la posesión”

Vemos que el poseedor de buena fe tiene derechos a los frutos

percibidos y a los frutos que estén en condición de ser

percibidos por él, y a las utilidades según lo ordena el Código

Civil.



202

“Artículo 438. Si al tiempo en que cesare la buena fe

se hallaren pendientes algunos frutos naturales,

tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiese

hecho para su producción y, además, a la parte del

producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo

de su posesión”

El poseedor, pues, tiene derecho a los frutos percibidos y

aquellos que posiblemente sean cosechados al tiempo en que

cese su buena fe.

En cambio, según el párrafo primero del artículo 441 del

Código Civil, señala una obligación de restituirlos por parte del

poseedor de mala fe, cuando dice: “El poseedor de mala fe

abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo

hubiere podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado

de los gastos necesarios hechos para la conservación de la

cosa”.

Así, pues, tanto el poseedor de mala fe como el de buena,

según los artículos 439 y 442 tienen derecho a que se les

reembolsen los gastos necesarios en que hubieren incurrido

en la conservación de la cosa. Pero sólo el poseedor de buena

fe tiene derecho, además, a que se le reembolsen los gastos

útiles; no así el poseedor de mala fe.

Los gastos de puro lujos y de recreo no son reembolsables a

los poseedores ni de buena fe ni de mala fe, por lo contrario,

en la medida en que puedan los objetos accesorios

desprenderse de la cosa a la cual se han incorporado sin que

ésta sufra merma o menoscabo, los poseedores pueden

recuperarlos. Respecto a ello el Código Civil dice:



203

“Artículo 440. Los gastos de puro lujos o mero recreo no

se abonarán al poseedor de buena fe; pero podrá

llevarse los adornos con que hubiere embellecido la cosa

principal, sino sufriere deterioro y si el sucesor en la

posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado.

Artículo 441. Los gastos hechos en mejoras de lujo y

recreo no se abonará al poseedor de mala fe, pero podrá

éste llevarse los objetos en que esos gastos se han

invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro y el

poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellas

abonando el valor que tengan en el momento de entrar

en la posesión”

4. Derecho de retención. El poseedor de buena fe tiene derecho

hacer uso del derecho legal de retención, mientras no se le

satisfagan los gastos reembolsables en que haya incurrido. Así

lo establece el párrafo primero del artículo 439. Sin embargo,

aunque el poseedor de mala fe tiene derecho a los gastos

necesarios, no puede hacer uso de la retención de la cosa.

Si bien el artículo 450 del Código Civil señala que la posesión

de bienes muebles de buena fe equivale al título, tal

presunción admite prueba en contrario. Tal norma recoge una

serie de situaciones en las cuales, cuando se hayan pignorado

al Banco Nacional de Panamá o en Montes de Piedad o se

hayan adquirido cosas muebles por remate público o en bolsa

o en ferias, pero pertenezcan a quién le hayan pignorado, el

verdadero dueño las recupera si abona el precio pagado por el

adquiriente.



204

El artículo 450 del Código Civil dice:

“La posesión de los bienes muebles adquirida de buena

fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese

perdido una cosa muebles o hubiese sido privado de

ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quién la posea.

Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la

hubiese adquirido de buena fe en remate público, no

podrá el propietario obtener la restitución sin rembolsar

el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de

cosas empeñadas en el Banco Nacional o en Montes de

Piedad obtener la restitución, cualquiera que sea la

persona que las hubiere empeñado, sin reintegrar antes

al establecimiento la cantidad del empeño y los

intereses vencidos.

En cuanto a las adquiridas en bolsa, feria o mercado de

un comerciante legalmente establecidos y dedicados

habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a

lo que dispone el Código de Comercio”

B. Obligaciones del Poseedor.

Las obligaciones que nace de la posesión se reducen a:

1. Si se trata de un poseedor de buena fe, no tiene

responsabilidad de ninguna naturaleza por pérdida o deterioro

de la cosa objeto de posesión salvo que haya mediado dolo de

su parte (Artículo 443), el dolo hay que probarlo y ello

corresponde a quien lo invoca.

2. El poseedor de mala fe responde de la pérdida o deterioro de la

cosa en todo caso, aun cuando fuere por fuerza mayor, si



205

maliciosamente retrasó la entrega de la cosa al legítimo

poseedor.

3. El poseedor de mala fe debe reembolsar el importe del valor de

los frutos percibidos (Artículo 441) y los que el poseedor

legítimo hubiere podido percibir.

BILIOGRAFÍA

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Volumen I, Librería Bosch, Barcelona, España, 1974.

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VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, Tomo II, Derechos Reales, Editorial Temis, Bogotá, Colombia. 1967.

Dr. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ

[email protected]

Los Derechos Reales en el Ordenamiento Jurídico Panameño es una obra

que comprende el estudio y análisis jurídico de los bienes logrados por las

personas naturales o jurídicas en su cotidiano actuar.

Se trata de una obra cuyo estudio está concentrado en el Régimen Jurídico

de los Bienes Conforme el Código Civil de Panamá. La obra por su

naturaleza y desarrollo ordenado, constituye una fuente de consulta

obligada, tanto para quienes como estudiantes, atendiendo su

responsabilidad formal, como para quienes en su misión como




207

facilitadores cumplen con sentido de pertenencia y competencia en su

cotidiana labor.

Esta obra es de consulta obligada por aquellos ciudadanos y profesionales

del derecho que tienen vocación por estudiar el intríngulis que surge

respecto del patrimonio de las personas.

Dr. JACINTO JAVIER ESPINOSA GONZÁLEZ

[email protected]

Egresado con el título de Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas

de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de

Panamá.

Doctor en Derecho con especialidad en Derecho Civil de la

Universidad Complutense de Madrid, España.




208

Ex – Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad de Panamá.

Profesor regular titular de la Cátedra de Derecho Civil con más de

cuarenta años (40) de dedicación a la docencia universitaria.

Ha publicado obra como: Legislación Panameña sobre el Negocio de

Banca; Dictámenes Jurídicos sobre Banca; El Derecho de Bienes,

Transmisión Patrimonial Mortis Causa- Régimen Jurídico

Sucesorio.

los derechos reales en el ordenamiento jurídico panameño

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