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UNIVERSIDAD DE CONCEPCION

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES CHILE

LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU

RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL: LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

ANDRÉS ARTEAGA JARA

2007

INDICE

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 1

I. LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO............................................................................................................... 4

1. Introducción ...................................................................................................................... 4

2. La Sociedad de las Naciones y los pueblos indígenas..................................................... 6

3. La Organización Internacional del Trabajo (OIT)........................................................ 9 3.1. La acción de la OIT antes de la creación de la ONU................................................... 9 3.2. La acción de la OIT como órgano especializado de las Naciones Unidas................. 11

3.2.1. El Convenio N°107 sobre poblaciones indígenas y tribales ............................... 11 3.2.2. El Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes....................................................................................................................................... 13

4. Los Derechos Indígenas en las Naciones Unidas .......................................................... 14 4.1. La Carta de las Naciones Unidas ............................................................................... 15 4.2. Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo Económico y Social (ECOSOC) de Naciones Unidas........................................................................................................... 16 4.3. Instrumentos internacionales de derechos humanos promovidos por Naciones Unidas........................................................................................................................................... 17

4.3.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos......................................... 18 4.3.2. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio............... 19 4.3.3. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial................................................................................................... 19 4.3.4. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966............................... 19

4.3.4.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ............................... 20 4.3.4.2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales..... 21

4.3.5. Otros convenios y declaraciones internacionales................................................ 21 4.4. Actividad de los órganos de las Naciones Unidas ..................................................... 22

4.4.1. El estudio del relator José Martínez Cobo .......................................................... 23 4.4.2. El Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas........................................ 24 4.4.3. El proyecto de Declaración del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas ....................................................................................................................... 25 4.4.4. El Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. ........................................................................................................ 25 4.4.5. La Declaración en la Asamblea General de las Naciones Unidas ...................... 29 4.4.6. El Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas y el Relator Especial.............. 30 4.4.7. Los órganos de derechos humanos creados por tratados .................................... 31

4.4.7.1. El Comité de Derechos Humanos ................................................................ 31 4.4.7.2. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial........................ 34

5. Los Pueblos Indígenas en el Sistema Interamericano.................................................. 35 5.1. Instrumentos de derechos humanos en el sistema interamericano............................. 36

5.1.1. La Carta de la Organización de Estados Americanos ......................................... 36

ii

5.1.2. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre .................. 36 5.1.3. La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales................................... 37 5.1.4. La Convención Americana de Derechos Humanos y el sistema interamericano 37

5.2. La justicia interamericana y los pueblos indígenas.................................................... 38 5.2.1. Caso Aloeboetoe vs. Surinam (1993) ................................................................. 38 5.2.2. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.s. Nicaragua (2001)........... 39 5.2.3. Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay.......................................... 40

5.3. Actividades de otros órganos dentro del sistema interamericano .............................. 41 5.3.1. El Instituto Indigenista Interamericano............................................................... 41 5.3.2. La Comisión Interamericana y el proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas ................................................................................ 43

II. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ......................... 45

1. Marco Conceptual........................................................................................................... 45 1.1. El Concepto de Pueblo............................................................................................... 45

1.1.1. Concepto. Pueblo y Nación. Pueblos y Poblaciones........................................... 45 1.1.2. Los pueblos como sujetos del derecho de autodeterminación ............................ 48 1.1.3. Los Grupos de Trabajo y la Declaración de las Naciones Unidas ...................... 49

1.2. El Concepto de Indígenas........................................................................................... 51 1.2.1. Pueblos indígenas y minorías.............................................................................. 52 1.2.2. El concepto de indígenas en los órganos de Naciones Unidas............................ 54 1.2.3. El concepto en los convenios internacionales.................................................... 56 1.2.4. La posición de los pueblos indígenas.................................................................. 57 1.2.5. La discusión en los Grupos de Trabajo ............................................................... 58 1.2.6. El concepto en la Declaración............................................................................. 61

1.3. El Derecho de Autodeterminación ............................................................................. 61 1.3.1. Concepto ............................................................................................................. 62 1.3.2. Sujeto de derecho ................................................................................................ 63 1.3.3. Autodeterminación y derecho a la secesión........................................................ 65 1.3.5. Aspectos de la autodeterminación....................................................................... 68

1.3.5.1. Autodeterminación interna y autodeterminación externa ............................ 68 1.3.5.2. Aspectos sustantivos y aspectos reparativos de la autodeterminación......... 69

1.3.5. Naturaleza jurídica de la autodeterminación de los pueblos............................... 72 1.3.6. La discusión sobre el derecho a la autodeterminación en los Grupos de Trabajo en relación a la Declaración .......................................................................................... 73

1.3.6.1. El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y la autodeterminación. 74 1.3.6.2. El Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración ................................ 76

1.3.7. La Asamblea General de las Naciones Unidas y la aprobación de la Declaración....................................................................................................................................... 80

2. El Contenido del Derecho de Autodeterminación y su desarrollo en la Declaración81 2.1. Derecho a la Identidad Cultural ................................................................................. 82

2.1.1. El derecho a la diferencia como fundamento del derecho a la identidad cultural....................................................................................................................................... 83 2.1.2. Derechos culturales en la Declaración ................................................................ 85

iii

2.1.2.1. Derecho a la autoidentificación.................................................................... 86 2.1.2.2. Derecho a la práctica y conservación de su cultura ..................................... 89 2.1.2.3. Patrimonio cultural y propiedad intelectual ................................................. 95 2.1.2.4. Derecho Indígena ......................................................................................... 98 2.1.2.5. Protección contra el genocidio, el genocidio cultural y el etnocidio ......... 103 2.1.2.6. Derecho de reparación................................................................................ 105

2.2. Derecho a las tierras, territorio y recursos naturales ................................................ 105 2.2.1. Derecho a las tierras, al territorio y recursos naturales ..................................... 106

2.2.1.1. Conceptos de tierras y territorios ............................................................... 107 2.2.1.2. Título indígena y propiedad tradicional ..................................................... 108 2.2.1.3. Algunos aspectos relativos al alcance de los derechos territoriales de los pueblos indígenas .................................................................................................... 111

2.2.2. Proceso de reconocimientos de tierras, territorios y recursos ........................... 112 2.2.3. Reparación y restitución de tierras.................................................................... 113 2.2.4. Conservación y protección del medio ambiente ............................................... 114 2.2.5. Prioridades de desarrollo y utilización de tierras y territorios .......................... 114 2.2.5. Prohibición del desplazamiento forzado de los pueblos indígenas de sus tierras y territorios ..................................................................................................................... 115 2.2.6. Prohibición de actividades militares en territorio indígena............................... 116

2.3. Derecho al Autogobierno ......................................................................................... 116 2.3.1. Derecho a la autonomía..................................................................................... 117

2.3.1.1. Derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones propias ........... 118 2.3.1.2. Derecho a determinar sus prioridades de desarrollo .................................. 119 2.3.1.3. Derecho a determinar la responsabilidad de los individuos para con sus comunidades............................................................................................................ 120 2.3.1.4. Derecho a mantener relaciones con miembros y pueblos a través de las fronteras .................................................................................................................. 120 2.3.1.5. Reconocimiento de tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos....... 121

2.3.2. Participación y consulta .................................................................................... 124 2.3.2.1. Participación............................................................................................... 124 2.3.2.2. Consulta ..................................................................................................... 125

III. PERSPECTIVA DEL TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA TEMÁTICA INDÍGENA A PARTIR DE LA DECLARACIÓN............................................................ 127

1. Las Políticas Estatales e Internacionales en Materia Indígena................................. 127 1.1. Asimilación .............................................................................................................. 128 1.2. Indigenismo integracionista ..................................................................................... 130 1.3. El reconocimiento de la diversidad cultural............................................................. 131

1.3.1. La necesidad del reconocimiento de la diversidad cultural .............................. 132 1.3.2. Pluralismo cultural en el nuevo escenario mundial.......................................... 134 1.3.3. El rol de los movimientos indígenas ................................................................. 135

2. Derechos Indígenas y Derechos Humanos .................................................................. 136 2.1. Derechos Individuales y Derechos Colectivos......................................................... 137 2.2. Las tres generaciones de derechos humanos............................................................ 140

2.2.1. Los derechos humanos de tercera generación................................................... 141

iv

2.2.2. Crítica a la teoría de las generaciones ............................................................... 142 2.2.3. La Declaración y los derechos humanos de tercera generación........................ 144

2.3. La expansión de los derechos humanos ................................................................... 145 2.4. Ética y diversidad cultural........................................................................................ 148

2.4.1. Las dificultades de una visión universalista...................................................... 149 2.4.2. La controversia en torno al relativismo cultural ............................................... 150 2.4.3. La posibilidad del pluralismo cultural............................................................... 152

3. El Valor de la Declaración............................................................................................ 155 3.1. Valor jurídico ........................................................................................................... 155 3.2. Valor político ........................................................................................................... 159 3.3. Valor ético................................................................................................................ 162

CONCLUSIONES................................................................................................................. 164

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................... 168

ANEXO .................................................................................................................................. 178

v

INTRODUCCIÓN

Los derechos de los pueblos indígenas han sido desconocidos sistemáticamente durante

siglos. En un primer momento, esto fue consecuencia de las políticas implementadas por las potencias coloniales, que impusieron a los habitantes originarios de los territorios sojuzgados, que a partir de entonces fueron los “indígenas”, regímenes esclavizantes o derechamente el aniquilamiento. Excepcionalmente les fue reconocido algún grado de autonomía y derechos territoriales, a través de tratados y acuerdos celebrados con los pueblos indígenas. La política de desconocimiento fue continuada por los Estados-nación que surgieron posteriormente en esos territorios, por medio de la asimilación forzosa de los pueblos indígenas a la cultura dominante. En definitiva, durante largo tiempo los indígenas fueron simplemente objeto de las políticas coloniales y luego estatales, que estaban destinadas exclusivamente a consolidar la soberanía territorial en los dominios tradicionales indígenas, sin consideración alguna a sus derechos como pueblos o como individuos pertenecientes a una cultura distinta.

Sin embargo, la dura experiencia de las Guerras Mundiales llevó a los Estados a reforzar un sistema internacional que promoviera decididamente la paz y seguridad internacionales sobre la base del respeto de los derechos fundamentales del ser humano. La institucionalización de un sistema de derechos humanos ha sido uno de los grandes hitos del Derecho Internacional contemporáneo, que ha fortalecido su carácter supranacional y sus bases éticas. Es en este nuevo contexto en el que la temática indígena es ahora abordada, adquiriendo especial relevancia en estas últimas décadas la actividad de diversos órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas. De este modo, los pueblos indígenas paulatinamente han sido reconocidos en carácter de sujetos de derechos fundamentales, siendo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas una de las más importante iniciativas para consagrarlos universalmente.

La importancia de este nuevo tratamiento radica no solo en haber centrado la atención en la situación de permanente marginación y precariedad de estos pueblos y la necesidad de reconocer sus derechos, sino en lo que podemos adelantar como un enfoque renovador no sólo respecto de la naturaleza y alcance de los derechos indígenas, por primera vez abordados internacionalmente tomando en cuenta la perspectiva de esos pueblos, sino también en relación a una generalidad de conceptos de relevancia no sólo para los indígenas sino para la evolución del Derecho Internacional. Dentro de ese nuevo marco teórico se circunscribe la elaboración de una declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. En otras palabras, la Declaración y el debate que tuvo lugar durante su proceso de gestación dan cuenta de un desarrollo conceptual en el ámbito del Derecho Internacional que pretende ser capaz de responder a las realidades a que la comunidad internacional se está viendo enfrentada en la actualidad.

El propósito de este trabajo es, conforme a lo expuesto, revisar los aspectos centrales de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, rescatando los derechos enunciados y sus bases conceptuales revelados en la discusión doctrinaria como en su proceso de elaboración, comprendiendo la declaración dentro de un renovado discurso normativo, institucional y de derechos humanos, que en el plano internacional viene desplegándose desde algunas décadas.

1

En el primer capítulo de esta memoria veremos la situación de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional contemporáneo. Desde ya afirmamos que este trabajo se hace eco de la postura que sostiene, conforme lo explica James Anaya, que “no existe ningún área del Derecho Internacional que pueda ser reducido a un conjunto de reglas con significado fijo”.1 En este sentido, Rosalyn Higgins, actual presidente de la Corte Internacional de Justicia, ha señalado que “el Derecho Internacional no son reglas. Es un sistema normativo [...] orientado a la consecución de valores comunes –valores que nos llaman a todos y a todas”.2 Es por ello que no solamente nos detendremos en los aspectos más significativos de diversos instrumentos internacionales que fijan normas generales o específicas en relación a los derechos de los pueblos y personas indígenas, sino además veremos como diversos principios se han abierto paso a través de la actuación de organismos internacionales, en especial los que forman parte del sistema de las Naciones Unidas, la que se ha traducido en múltiples iniciativas, siendo una de las más importantes precisamente la referida Declaración.

En el capítulo segundo de este trabajo nos sumergiremos en los temas centrales de la Declaración, considerando el debate en torno a los derechos indígenas y cómo son recogidos en ella. El capítulo consta de dos partes. Una primera parte se estudian varios conceptos básicos en el debate actual en torno a los derechos indígenas: pueblos, indígena y autodeterminación. En su análisis se revisan sus fundamentos doctrinarios, que han respaldado las demandas indígenas, y la recepción de éstas en la discusión que tuvo lugar tanto en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas como en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración creado por la Comisión de Derechos Humanos. Una segunda parte trata del contenido del derecho a su autodeterminación sobre la base de la Declaración, contenido que tratándose de estos pueblos se expresaría esencialmente en tres ámbitos: el derecho a la identidad cultural, el derecho a la tierras y territorios y por último su derecho al autogobierno. Igualmente se abordarán sus bases conceptuales como la de los derechos que de ellos se derivan, además de su correspondencia con los derechos enunciados en la Declaración y en la normativa internacional de derechos humanos vigente o en desarrollo.

El capítulo tercero pretende dar una visión de perspectiva del tratamiento de la temática indígena a partir de la discusión de la declaración mencionada. Desde la óptica de las políticas estatales, vemos como la “cuestión indígena” ha sido abordada desde la franca asimilación, pasando por una política de integración paulatina, hasta la que proyectamos como una política de reconocimiento de la diversidad cultural, dentro de la cuál es posible el pleno respeto de los derechos de los pueblos indígenas. Por otra parte, desde la perspectiva de la lucha permanente por el respeto de los derechos humanos, vemos como el reconocimiento de los derechos indígenas es parte de la dinámica y expansión propia de esta categoría de derechos, que pretende salvaguardar la dignidad humana en sus diversas manifestaciones, tanto en el plano individual como colectivo. Finalmente, haremos una valoración de la Declaración y su

1 Anaya, S. James. “Los pueblos indígenas en el derecho internacional”. Traducción de la segunda edición por Luis Rodriguez-Piñero Royo. Ed. Trotta, Universidad Internacional de Andalucía. Madrid, 2005. p. 28. 2 Higgins, Rosalyn. “Problems and Process: International Law and How We Use It”. Clarendon Press. Oxford, 1994. pp. 1-3. Cit. por Anaya, ídem. Añade este último autor: “Si bien existen "fuentes" formales del Derecho Internacional -los tratados, la costumbre y los principios generales del Derecho- estas fuentes, y los procedimientos que las aplican, deben ser valorados e interpretados a la luz de una serie de valores que nos llaman a todos y todas, tomando en consideración las realidades de un mundo cambiante de contextos diversos; un mundo en el que grupos antaño olvidados ganan ahora cada vez más poder, aunque sólo sea por la fuerza de sus palabras, de sus ideas y de su entrega”. Ídem. Cursiva en el original.

2

discusión, inserta dentro de un discurso renovador en el tratamiento de los derechos de los pueblos indígenas.

3

I. LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO 1. Introducción

Los derechos de los pueblos indígenas han sido objeto de debate desde los tiempos en

que los europeos comenzaron la colonización de varias regiones del mundo y en especial de América. El Derecho Internacional –llamado Derecho de Gentes hasta que Jeremy Bentham en el siglo XVIII introdujo la actual denominación en la doctrina- apareció como consecuencia de diversos fenómenos históricos y políticos que marcaron el comienzo de la Edad Moderna, entre los que se cuentan precisamente el “descubrimiento” y conquista de América y las polémicas doctrinarias que se suscitaron en torno al justo título de adquisición de las nuevas tierras por la corona española, el estatus legal del indio, entre otras.3 Dentro de estas discusiones se destacaron los frailes dominicos Bartolomé de las Casas y Francisco de Vitoria. Bartolomé de las Casas, quien fuera misionero en América por varios años, fue un enconado defensor de los indígenas americanos, denunciando permanentemente la masacre que involucraba la conquista de América y rechazando el sistema de encomiendas. Sostuvo sus ideas en el famoso debate de los justos títulos con Juan Ginés de Sepúlveda y otros frailes en la Junta de Valladolid.

Francisco de Vitoria también se preocupó por los derechos de los indios en el contexto de sus estudios teológicos. En sus relecciones “De indis” y “De jure belli”se recoge su postura ante el conocimiento de los excesos cometidos en las tierras conquistadas en América. En ellos afirma que los indios no son seres inferiores, sino que tienen los mismos derechos que cualquier ser humano y que poseían ciertos derechos de autonomía y títulos sobre sus tierras y bienes. Sin embargo, al mismo tiempo Vitoria sistematizó los argumentos en virtud de los cuales los europeos podían adquirir válidamente las tierras de los indios y declarar su dominio sobre éstas, descartando el descubrimiento y la donación papal, y validando la “guerra justa”. Las lecciones de Vitoria sobre los indios lo convirtieron en uno de los autores que se considera fundadores del Derecho Internacional, ya que contribuyeron al desarrollo de principios y normas llamados a regir los encuentros entre los pueblos, influyendo notablemente en teóricos posteriores como Hugo Grocio, el más destacado de los autores clásicos.4

De esta primera etapa de desarrollo del Derecho Internacional, construida sobre la base de la tradición escolástica europea y que propugna la existencia de un orden jurídico superior al Derecho positivo al que deben sujetarse las autoridades temporales, coincidente con la debilidad de estas últimas dada la fragmentación del poder político en la época medieval, se pasó a otra construida sobre el concepto del Estado soberano, resultante del reordenamiento del mapa europeo tras la Paz de Westfalia de 1648, que puso fin a la Guerra de los Treinta Años. Frente a la pretensión española y del Sacro Imperio Romano Germánico de una Universitas Christiana, esto es, de una relación armónica entre todos los reyes cristianos europeos bajo su supremacía, triunfaron las ideas que propugnaban del fortalecimiento del

3 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 38. También, Barié, Cletus Gregor. “Pueblos Indígenas y derechos constitucionales en América Latina: un panorama”. Instituto Indigenista Interamericano. Mexico, D.F., 2000. p. 73. 4 Anaya, S. James. Ibídem, p. 39.

4

poder de los monarcas en sus respectivos territorios.5 El Estado pasó a constituir la máxima autoridad en las relaciones internacionales, lo que en la práctica suponía que dejaba de estar sujeto a normas morales externas a él mismo y sus intereses. Consecuencias de la Paz de Westfalia y de las elaboraciones doctrinarias de autores como Jean Bodino, Tomás Hobbes o, posteriormente, Emmerich de Vattel, fueron la consolidación de los principios de integridad territorial, de no injerencia en asuntos internos y el trato de igualdad entre los Estados, que pasaron a formar parte de la doctrina de la soberanía estatal, que constituye un aspecto central del Derecho Internacional contemporáneo.6 Sobre Vattel, James Anaya destaca la gran influencia en el pensamiento liberal occidental de la dicotomía Estado/individuo que subyace en la construcción de este autor que, a diferencia de los teóricos iusnaturalistas, reconoce los derechos de los individuos por una parte y la soberanía del colectivo social por el otro pero sin prestar atención a la gran variedad de asociación intermedia o alternativas que pueden encontrarse en otras culturas humanas, sin estar ideada para adscribir a dichos grupos otros derechos que los que puedan deducirse de las libertades del individuo o de las prerrogativas del Estado.7

Estas ideas fueron la base de los posteriores Estados-nación y del pensamiento positivista predominante en los siglos XIX y XX. Este positivismo defiende un Derecho Internacional interesado sólo por los derechos y obligaciones de los Estados, la defensa de la soberanía exclusiva de los éstos, un Derecho entre Estado y no sobre Estados y, como corolario de lo anterior, el principio de que los Estados susceptibles de crear Derecho Internacional y generar derechos y obligaciones eran sólo los que encajaban en los moldes de la civilización europea.8 Esta concepción sirvió de fundamento de la hegemonía y la colonización europea de la época, y excluyó absolutamente a los pueblos indígenas de toda consideración en el Derecho Internacional. A esto se suman concepciones como las de John Westlake, quien estableció una línea insuperable entre la humanidad “civilizada”, de gobierno de tipo europeo y estilo de vida sedentario, y la “incivilizada”, condenada, en pro de su propia supervivencia, al tutelaje de la primera.9

A continuación veremos el tratamiento de la temática indígena a nivel internacional y su evolución durante buena parte del siglo XX y el que comienza, en particular dentro de la acción de los organismos intergubernamentales que aparecieron en el escenario internacional en el siglo pasado. Como se podrá apreciar aún subsisten en décadas reciente visiones que entroncan con el antiguo positivismo estatocéntrico. No obstante, un punto de inflexión lo constituye la consolidación de un sistema internacional de derechos humanos a partir de la Declaración Universal y el surgimiento de nuevos enfoques respecto del tratamiento internacional y estatal de los derechos de los pueblos indígenas, destacándose la labor de los distintos órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas.

5 Durante la Edad Media, si bien el poder político estaba disperso entre los señores feudales, subsistía la idea de una república o “Universitas Christiana”, en cuya cúspide se alzaban el Papa y el Emperador del Sacro Imperio. Este visión de la Cristiandad fue defendido en el siglo XVI por el Emperador Carlos V, prevaleciendo, sin embargo, la posición francesa del Estado soberano que tras la fragmentación de la unidad medieval (agudizada por la Reforma protestante) habría de imponerse con los tratados de Westfalia. Cfr. Benadava, Santiago. “Derecho Internacional Público”. Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago, 1997. Quinta edición. pp. 9 y 10. 6 Anaya, S. James. Ob. cit nota 1. pp. 48-52. Sobre el concepto de Estado-nación, vid. infra p. 127. 7 Ibíd. p. 50. 8 Ibíd. pp. 62 y 63. 9 Ibíd. pp. 63-65.

5

2. La Sociedad de las Naciones y los pueblos indígenas

Ante el problema de la guerra urgía la creación y fortalecimiento de mecanismos diplomáticos basados en el Derecho Internacional para resolver las disputas entre los Estados. Es por esto que tras la Primera Guerra Mundial se establece la Sociedad de las Naciones, reglamentada por el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que constituyó la primera gran iniciativa por crear una organización mundial de carácter general, siendo sus principales objetivos fomentar la cooperación entre las naciones y garantizar la paz y seguridad. 10

De conformidad con el artículo 22 del Pacto, los Miembros de la Sociedad aceptaron como una “misión sagrada de civilización” el deber de promover el bienestar y el desenvolvimiento de las “colonias y territorios” que permanecían bajo su control. Así, el Pacto de la Sociedad de las Naciones utilizaba el término “indígenas” sólo para distinguir entre las potencias coloniales y los pueblos nativos de los países bajo dominación colonial, generalmente para fijar las atribuciones de las potencias encargadas de su tutela conforme al sistema de mandatos que estipuló el Pacto, y para establecer algunas garantías en interés de aquellos pueblos. Así, todos los miembros de la Sociedad se comprometieron a “asegurar un trato equitativo a las poblaciones indígenas en los territorios sometidos a su administración” (art.23). Ahora bien, a la situación de dominación colonial, el Pacto de la Sociedad de las Naciones sumaba un segundo elemento para caracterizar a las “poblaciones indígenas”, consistente en ser “pueblos aún no capacitados para dirigirse por sí mismos en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno”, en contraste con las sociedades “más avanzadas”. Ambos factores debían tenerse en cuenta en virtud del artículo 22 del Pacto para determinar el grado de supervisión apropiado para un territorio y una población determinada.11

No obstante, uno de los primeros planteamientos a nivel intergubernamental de la temática indígena, tal cuál hoy la entedemos,12 es efectuado en este periodo por el Jefe cayuga Deskaheh, al acudir a la Sociedad de las Naciones en 1923 como representante de las Seis Naciones de los iroqueses de Ontario. El gobierno canadiense pretendía reformar por la vía legislativa el uso, propiedad de la tierra y gobierno de las comunidades indígenas. Según las autoridades indígenas esto violaba los tratados suscritos con los británicos que garantizaban el derecho al autogobierno. Ante ello Deskaheh fue designado vocero del Consejo de las Seis Naciones y usando pasaporte emitido por las autoridades de su pueblo viajó a Londres y pidió a Jorge V que confirmara los compromisos acordados con los pueblos indígenas por su antecesor Jorge III en que se reconocían sus derechos. El gobierno británico rechazó la

10 El Pacto de la Sociedad de las Naciones está contenido en los veintiséis primeros artículos (Parte I) del Tratado de Paz, firmado en Versalles el 28 de junio de 1919. Entró en vigor en 1920. En el preámbulo del Pacto se explicitan los objetivos de la organización: “Las Altas Partes contratantes, considerando que para fomentar la cooperación entre las naciones, y para garantizarles la paz y la seguridad, importa: aceptar ciertos compromisos de no recurrir a la guerra; mantener a la luz del día relaciones internacionales fundadas sobre la justicia y el honor; observar rigurosamente las prescripciones del Derecho internacional, reconocidas de aquí en adelante como regla de conducta efectiva de los Gobiernos; hacer que reine la justicia y respetar rigurosamente todas las obligaciones de los tratados en las relaciones mutuas de los pueblos organizados; adoptan el presente Pacto que instituye la Sociedad de las Naciones”. 11 Cfr. Documento de trabajo de la Presidente-Relatora Sra. Erica-Irene A. Daes, sobre el concepto de “pueblos indígenas”. Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. 14° período de sesiones (19 de julio a 2 de agosto de 1996). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2. párr. 12. 12 Sobre el concepto de “indígena” y pueblos indígenas en los actuales instrumentos internacionales vigentes y en desarrollo y la práctica de los organismos de derechos humanos, vid. infra. capítulo II de este trabajo.

6

petición manifestando la inconveniencia de un pronunciamiento a ese respecto pues correspondía a las autoridades internas de Canadá. Deskaheh entonces con el pasaporte de su nación viajó a Ginebra, sede de la Sociedad de las Naciones, para denunciar al gobierno canadiense y obtener algún reconocimiento internacional para su pueblo. Durante un año permaneció en Suiza sin que se le permitiera tomar la palabra en la Asamblea ni obtener pronunciamiento sobre su problemática.13

Por su parte en 1924 el líder religioso maorí T. W. Ratana, con el propósito de exigir el cumplimiento del Tratado de Waitangi de 1840, que garantizaba a los maoríes la propiedad de sus tierras se trasladó desde Nueva Zelanda a Londres, desde donde envió a parte de su delegación a Ginebra para que se presentaran ante la Sociedad de las Naciones, donde tuvieron una experiencia similar al Jefe cayuga. Al año siguiente, 1925, el propio Ratana viajó a Ginebra, con el mismo propósito y teniendo un resultado igualmente negativo.14

Durante el periodo de existencia de la Sociedad de las Naciones si bien fue objeto de debate el principio de autodeterminación de los pueblos, especialmente tras los planteamientos de Wilson y Lenin, quienes lo proclamaron aunque asociados a sus respectivas ideologías, 15 y después de la recomposición del mapa geopolítico europeo que implicó la primera guerra mundial, se terminó reafirmando a los Estados-nación existentes como únicos actores del sistema internacional. La preocupación central de la Organización al acercarse al tema de las minorías y los pueblos indígenas, fue esencialmente para esclarecer las normas vigentes entre los Estados y mantener el status quo internacional a fin de salvaguardar la paz.16

Los pueblos indígenas, comprendido en ese entonces dentro del concepto de minorías, no fueron considerados en las resoluciones judiciales internacionales. Los tribunales que conocieron denuncias o asunto en que estaban involucrados estos pueblos hicieron caso omiso de sus reclamaciones y derechos. A continuación veremos brevemente algunas de estas casos que son ilustrativos de la visión predominante en este periodo.

a) Los indios Cayuga (Gran Bretaña) vs. Estados Unidos

En 1926 un tribunal internacional de arbitraje decidió que Gran Bretaña no podía

mantener un reclamo en nombre de la “nación cayuga” como tal, sino sólo sobre los indios cayuga que vivían en Canadá en razón de su nacionalidad británica.17 Los cayuga sustentaban

13 Castrillón Orrego, Juan Diego. “Globalización y Derechos Indígenas: el caso de Colombia”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2006. pp.84-87. Disponible en Internet en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2152, consultada el 24 de febrero de 2007. 14 Historia breve del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas. En la página oficial del Foro, http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/history.html, consultada el 27 de febrero de 2007. 15 Algunos planteamientos del Presidente de Estados Unidos de la época, Woodrow Wilson, ante el Congreso de su país en 1918 en su famoso discurso de los “Catorce puntos”, que debían guiar la reconstrucción europea y evitar nuevas guerras, crearon expectativas en las minorías sobre una posible tratamiento de su problemática a nivel internacional. En el quinto punto afirmó que las reivindicaciones coloniales debían solucionarse de acuerdo con un equilibrio entre los intereses de las poblaciones afectadas y las demandas de las potencias coloniales. Sus planteamientos influyeron en el sistema de los Mandatos de la Sociedad de Naciones. También Lenin y Stalin defendieron el derecho de libre determinación de los pueblos, entendido como derecho a la secesión en el contexto de las luchas de liberación nacional que promovían, aunque subordinándolo a la lucha de clases. Vid. Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1, p. 138. También, Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. pp. 89 y 90. 16 Castrillón Orrego, Juan Diego. Ibídem. p. 93. 17 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 70.

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su postura en tratados suscritos con Gran Bretaña durante el periodo colonial y que según ellos los reconocía como entidad autónoma. Además señalaron ser la misma nación que suscribió un tratado con Nueva York en 1795 y que eran una entidad autónoma e independiente dentro de Estados Unidos.18

El tribunal señaló que “dicha tribu no es una unidad legal de derecho internacional. Los indios americanos nunca han sido tomados en cuenta […] desde que se descubrió América, las tribus indígenas han sido tratadas como bajo la protección exclusiva del poder que, por descubrimiento, conquista o cesión, adquirieron la tierra que ocuparon […] en primer lugar la nación Cayuga no tiene estatus internacional […] existió como unidad legal sólo por la ley de Nueva York. Era una unidad de facto”.19

b) El caso de Estados Unidos vs. Los Países Bajos (Holanda) por la Isla de Palmas

En 1928 otro tribunal arbitral resolvió el conflicto por la Isla de Palmas, pequeña isla

ubicada cerca de la isla de Mindanao en Filipinas. Holanda y Estados Unidos se disputaban la soberanía sobre la isla por lo que firmaron un acuerdo para someter sus diferencias a un tribunal de arbitraje. El tribunal analizó los títulos de ambos Estados. Estados Unidos argumentaba que obtuvo sus derechos de los que poseía España sobre las Filipinas. La sentencia, después de un análisis del rol histórico desempeñado por ambos países durante los dos últimos siglos, sostuvo que Holanda había desplegado más actos de autoridad en la isla.20 El tribunal analizó varios tratados que los Países Bajos habían realizado con los pueblos indígenas habitantes de estas islas y los consideró como simples hechos que favorecían las pretensiones de soberanía de Holanda. La conclusión a este respecto fue que los “contratos entre un Estado [...] y príncipes o jefes nativos de pueblos no reconocidos como miembros de la comunidad de naciones [...] no son, a los efectos del derecho internacional, tratados o convenios capaces de crear derechos y obligaciones”.21

c) El caso sobre el estatus legal de Groenlandia en la disputa resuelta entre Dinamarca y Noruega

En 1933 se presenta el caso sobre el estatus legal de Groenlandia Oriental en la Corte

Permanente de Justicia Internacional. Noruega y Dinamarca se disputaban la soberanía de aquel territorio ocupado tradicionalmente por los indígenas Inuit. La posición de Noruega era que gran parte de ese territorio había sido terra nullius y que la soberanía que había alegado Dinamarca era precaria, mientras este país sostuvo que había evidencia de que había establecido efectivamente una soberanía sobre ella reconocida por otras potencias miembros de la comunidad de Estados. El fallo favorable a los daneses no tuvo en cuenta la presencia inmemorial de los indígenas inuit en esta área geográfica.22 18 Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 91 19 Cayuga Indians (Great Britain) vs. United States. VI R. Internacional Arbitration Award 173 (1926). Citado por Castrillón Orrego, Juan Diego. Ídem. 20 Catrillón Orrego, J.D. Ibídem. pp. 91 y 92. 21 Island of Palmas (U.S. vs. Netherland), II R.International Arbitration Awards 831 (1928). Cit. por Anaya, S. J. Ob. cit. nota 1. p.71. Sobre los tratados y otros acuerdos entre Estados y pueblos indígenas, vid. infra. p. 121. 22 Castrillón Orrego, J.D. Ob. cit. nota 13. pp. 92 y 93. También, Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p.71. Véase texto completo del fallo en http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1933.04.05_greenland/, consulta

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3. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) La Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) es un organismo

internacional que procura fomentar la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos considerando que, conforme al preámbulo de su Constitución, “la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social”.23 Fue creada en 1919 al término de la Primera Guerra Mundial. De acuerdo al Tratado de Versalles, la Sociedad de las Naciones fomentaría la paz y seguridad internacionales y la OIT abordaría los problemas sociales y laborales. En 1946 se convirtió en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas.24

3.1. La acción de la OIT antes de la creación de la ONU En un principio, la OIT se interesó por los pueblos indígenas y tribales principalmente en

su calidad de trabajadores a quienes se les obliga abandonar sus tierras ancestrales para convertirse en trabajadores estacionales, migrantes, en situaciones de servidumbre o a domicilio y, por consiguiente, expuestos a las formas de explotación en el trabajo de las que trata el mandato de la OIT. En este contexto precisamente la OIT empezó a investigar la situación del “trabajador nativo” de las colonias de ultramar de las potencias europeas a principios de 1921. En abril de 1926 el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo establece una Comisión de expertos cuyo objetivo es preparar normas internacionales para la protección de los trabajadores indígenas. La labor de esta comisión sirvió de base para la adopción en 1930 del Convenio N° 29 de la OIT sobre el trabajo forzoso. Determinó a su vez el comienzo de la dilatada labor de la OIT por normar a nivel internacional la situación de los trabajadores bajo presión e incluso asimilación por culturas extranjeras. Antes de la Segunda Guerra, la OIT adoptó diversas convenciones relativas al trabajador indígena, enfocadas principalmente al problema de las contrataciones para trabajar en plantaciones y similares. 25 realizada el 10 de septiembre de 2006. Cabe consignar que la antigua doctrina jurídica de la terra nulius es ampliamente rechazada en la actualidad por desconocer los derechos ancestrales indígenas sobre su tierra. Así lo ha estimado la Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva que emitió en 1975 en relación con el caso del Sahara Occidental, que cuestionó que tal doctrina fuera un instrumento válido para la adquisición de soberanía sobre pueblos no europeos. Caso relativo al Sahara Occidental. Opinión consultiva de 16 de octubre de 1975. Vid. la página de la Corte http://www.icj-cij.org/, consulta realizada el 24 de julio de 2007. 23 Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. Adoptada por la Conferencia de la Paz en abril de 1919. Véase texto completo en http://www.ilo.org/public/spanish/about/iloconst.htm, consultada el 25 de febrero de 2007. 24 Sobre la historia de la OIT, véase en su sitio oficial, http://www.ilo.org/public/spanish/about/index.htm, consultada el 25 de febrero de 2007 25 Swepston, Lee y Gudmundur Alfredsson, “The Rights of Indigenous People and the contribution by Erica Dais”, Justice Pending: Indigenous Peoples and Other Good Causes. 2002. Cit. por Castrillón Orrego, J.D. Ob. cit. nota 13. p. 94. Además del mencionado Convenio 29 relativo a trabajo forzoso y la recomendación 36 sobre la reglamentación del trabajo forzoso u obligatorio de 1930 pueden mencionarse (aunque muchos de ellos han sido derogados): el Convenio 50 relativo al reclutamiento de trabajadores indígenas y la recomendación 46 sobre la supresión progresiva del reclutamiento, ambos de 1936; el convenio 64 sobre los contratos escritos de trabajo y el Convenio 65 relativo a las sanciones penales de los trabajadores indígenas, complementados con las recomendaciones 58 sobre la duración máxima de los contratos escritos de los trabajadores indígenas y 59 sobre inspección de trabajo indígena, todos de 1939; el Convenio 66 relativo a la colocación y condiciones de los

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También en este período se realizan Conferencias Regionales del Trabajo donde fueron tratados los temas atingentes a los trabajadores indígenas. Las tres primeras conferencias del trabajo de los Estados de América miembros de la OIT se realizan Santiago de Chile en 1936, la siguiente en La Habana en 1939 y la tercera en México en 1946. En la primera se recomendó al Consejo de Administración de la organización que solicitara a los países con considerable población indígena documentación acerca de los problemas económicos y sociales de dicha población y el inicio de un estudio especial sobre este problema en aras de llegar a “una acción internacional con un objetivo práctico”.26 En la segunda se solicitó que propusiera estudios a los países americanos acerca de las condiciones de los sectores de la población trabajadora en los cuales los descendientes de los grupos aborígenes figuran de un modo prominente y asegurar la participación de expertos en esos estudios, para poder elaborar después las medidas específicas de protección requeridas.27 En su memoria para la tercera conferencia el Director General de la OIT incluyó una síntesis de la situación de las poblaciones indígenas del continente, resolviéndose en la conferencia que era de capital importancia adoptar medidas tendiente a mejor esa situación y recomendó al Consejo de Administración de la OIT la creación de una comisión de expertos sobre los problemas sociales de las poblaciones indígenas del mundo, dándole un carácter universal y no exclusivamente regional.28 También cabe consignar la conferencia preparatoria regional asiática de 1947, tres de cuyas resoluciones se relacionan con la situación de los pueblos autóctonos.29 En la cuarta conferencia de los Estados de América miembros de la OIT realizada en Montevideo (abril de 1949) se examinó un informe presentado por la Oficina de la organización y se formuló, en forma de resolución, un programa de acción de largo alcance en lo relativo a la cuestión indígena, en el que se expresa claramente un criterio ya mencionado en la segunda conferencia interamericana: “... que no cabe plantear el problema de los trabajadores llamados indígenas como si estuviera restringido a un grupo somático o étnico determinado, sino como condición de un sector de la población que, por razones de orden histórico, en la práctica todavía no se ha incorporado plenamente a la vida social y económica de la comunidad nacional; vale decir que, cuando se utiliza la expresión “trabajador indígena”, corresponde subrayar el primero y no el segundo de los términos”.30 Por esto, al señalar este criterio, esta resolución reafirma expresamente el principio de igualdad de derechos y oportunidades, sin distinción de raza o nacionalidad, enunciado en la Declaración de Filadelfia, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en documentos de otros organismos internacionales y regionales.31 En otras palabras, se afirma el postulado de que el problema debía plantearse, no desde el punto de vista de la adopción de trabajadores migrantes, con sus respectivas recomendaciones, de 1939. También cabe mencionarse en la inmediata posguerra el convenio 86 relativo a los contratos de trabajadores indígenas de 1947, y el convenio 104 referente a la abolición de sanciones penales para trabajadores indígenas 1955, que revisa el convenio sobre el mismo tema de 1939. Todos los convenios con sus respectivas ratificaciones puede verse en http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm, y las recomendaciones citadas en http://www.ilo.org/ilolex/spanish/recdisp1.htm, ambas consultadas el 13 de septiembre de 2006. 26 Oficina Internacional del Trabajo, “Poblaciones Indígenas: Condiciones de vida y de trabajo de los pueblos autóctonos de los países independientes”. Ginebra, 1953. p. 624. 27 Ibíd. pp. 624 y 625. 28 Ibíd. p. 625. 29 Ibíd. p. 626. 30 Ibíd. p. 628. 31 Ídem.

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una legislación especial para los trabajadores indígenas, sino desde el de la aplicación efectiva en su beneficio de la legislación general existente mediante su adaptación, en el plano administrativo y reglamentario, a las condiciones particulares de estos trabajadores.

Este último criterio fue el que siguió la OIT en todo este período acorde con las políticas internas de los países que también seguían criterios de integración y asimilación. El Consejo de Administración de la OIT aprobó el programa de Montevideo y acordó el establecimiento de la Comisión de Expertos, cuya primera reunión se celebró en La Paz, Bolivia, en enero de 1951. Esta Comisión invitó a los Estados a extender disposiciones legislativas a todos los sectores de su población, incluyendo las comunidades indígenas, e hizo un llamamiento para mejorar la educación, la formación profesional, la seguridad social y la protección del trabajo de los pueblos indígenas.32 Finalmente la OIT publicó un libro de referencia de carácter exhaustivo titulado “Condiciones de vida y de trabajo de los pueblos autóctonos de los países independientes”, que ofrecía una perspectiva general de las poblaciones indígenas de todo el mundo y resumía la acción nacional e internacional para ayudar a estos grupos.33

Lo significativo de la regulación mencionada y las conferencias que delinean las políticas en el seno de la OIT es que se pone en evidencia la particular situación de los indígenas no solamente dentro del contexto de los trabajadores sujetos a trabajos pesados o de los territorios coloniales de las países europeos, sino en general de colonias y países independientes, si bien aún dentro del pensamiento asimilacionista. Estos convenios y conferencias constituyen un primer acercamiento de la Organización Internacional del Trabajo a la problemática de los pueblos indígenas, sirviendo de base para el posterior Convenio N° 107 de 1957, que tras un proceso de reforma daría lugar al principal instrumento actualmente vigente sobre la materia, el Convenio N° 169 de 1989.

3.2. La acción de la OIT como órgano especializado de las Naciones Unidas. Tras la creación de las Naciones Unidas en 1945, la OIT examinó con mayor detención

la situación de los trabajadores indígenas, para abordar cuestiones relacionadas con los pueblos indígenas y tribales en general, y de 1952 a 1972, dirigió un programa de desarrollo multidisciplinario entre varios organismos, relativo a los indígenas andinos. Poco después del inicio de dicho programa, por iniciativa de otros organismos del sistema de las Naciones Unidas y contando con su participación, la OIT empezó a trabajar en el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, finalmente adoptado en 1957, que se convirtió en el primero en la materia.34

3.2.1. El Convenio N°107 sobre poblaciones indígenas y tribales El Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras

poblaciones tribales y semitribales en los países independientes de 1957 y su Recomendación N°104 constituyen los primeros instrumentos internacionales que propone una regulación de

32 Ibíd. pp. 630-641. 33 El libro que nos ha servido de referencia en esta sección del presente capítulo. Vid. nota 26. 34 Organización Internacional del Trabajo. “Antecedentes de la labor de la OIT respecto de los pueblos indígenas y tribales”. En Internet, en la página http://www.ilo.org/public/spanish/indigenous/background/index.htm, consultada el 25 de febrero de 2007.

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las relaciones entre los Estados y los pueblos indígenas, abordado la cuestión más allá de las puntuales reglamentaciones de la condición laboral y social de este sector. Sus objetivos se explicitan en su denominación y en su preámbulo: la protección, la integración progresiva de las poblaciones indígenas en las colectividades nacionales y el mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo.

El Convenio define a las poblaciones indígenas como “los descendientes de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera que esa su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen” (art. 1 numeral 1, letra b).

Se obliga a los Estados a “adoptar medidas especiales para la protección de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones en cuestión mientras su situación social, económica y cultural les impida beneficiarse de la legislación general del país a que pertenezcan” velando porque esas medidas “no se utilicen para crear o prolongar un estado de segregación” y “se apliquen solamente mientras exista la necesidad de una protección especial y en la medida en que la protección sea necesaria” siempre que no menoscaben “el goce de los derechos generales de ciudadanía, sin discriminación” (art.3)

Hasta 1988 fue ratificado por 27 países, la mayoría de los cuales eran de América, aunque también algunos de Asia Meridional y África. Con posterioridad la mayoría de los Estados latinoamericanos denunciaron este Convenio.35

El Convenio N° 107 fue cuestionado por constituir un marco jurídico legitimador de los proyectos integracionistas y de asimilación de los Estados-nación. Los contextos sociopolíticos internacionales y nacionales de los años que siguieron a su adopción, caracterizados por las luchas de liberación nacional anticoloniales, los movimientos contra el racismo y la discriminación y el paulatino posicionamiento de los pueblos indígenas, producto de sus movilizaciones sociales, presionaron para que se produjera el replanteamiento de la visión integracionista y paternalista de este instrumento. La revisión del Convenio 107 inició en 1986, a partir de una reunión de experto convocados por la OIT, que se pronunció a favor su actualización acorde con las nuevas tendencias en materia de protección de los derechos de los pueblos indígenas. En este proceso participaron todos los organismos especializados de Naciones Unidas, un numeroso grupo de organizaciones representativas de los pueblos indígenas y el Instituto Indigenista Interamericano. Por las características tripartitas de la OIT, en la que tanto su Consejo de Administración como la Conferencia Internacional del Trabajo están integrados por representantes gubernamentales (50%) como por delegados de empleadores (25 %) y de trabajadores (25%) de los respectivos países, se tuvo que diseñar una metodología especial para la participación de las organizaciones indígenas. Éstas expusieron sus puntos de vista a través de las organizaciones no gubernamentales con estatus consultivo en la ONU.36

35 Un total de 27 países ratificaron este Convenio: Angola, Argentina, Bangladesh, Bélgica, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Egipto, Salvador, Ghana, Guinea Bissau, Haití, India, Irak, Malawi, México, Pakistán, Paraguay, Panamá, Perú, Portugal, República Dominicana, República Árabe de Siria y Túnez. Con posterioridad, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay y Perú lo denunciaron. Vid. página web citada en nota 24. 36 Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 118.

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3.2.2. El Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes El proceso de revisión del anterior convenio en el seno de la OIT concluyó el 27 junio de

1989, en la septuagésima sexta reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, con la adopción por 328 votos a favor, 1 voto en contra y 49 abstenciones, del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes N° 169. El Convenio entró en vigor en 1991 con las ratificaciones de Noruega y México y constituye el único instrumento jurídico internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas.37

En el preámbulo se expresa que el Convenio reconoce “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”. Sobre la base de esta premisa el Convenio incluye disposiciones que promueven la integridad cultural indígena al señalar que “deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos” (art.5.), los derechos sobre tierras y recursos, la no discriminación en sus derechos sociales y en general se impone a los Estados la obligación de respetar las aspiraciones de los pueblos indígenas en todas las decisiones que le afecten, lo que se expresa, entre otros, en el artículo 7.

Al referirse a los sujetos a quienes debe ser aplicado por el Estado, lo hace utilizando el concepto de “pueblos”, constituyendo un reconocimiento de los derechos que en calidad de tales han reclamado los indígenas.38 Para eludir el problema político que implicaría la utilización del término que reemplaza al de “poblaciones” del Convenio 107, objeto de numerosas críticas especialmente de los grupos indígenas, el artículo 1° del Convenio matiza señalando: “La utilización del término "pueblos" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. De esta forma se hace cargo del temor de los Estados en cuanto a las consecuencias políticas que este concepto podría acarrear, ya que el término pueblos se asocia en el Derecho Internacional al derecho a la libre determinación y éste, según cierta doctrina, al derecho a la secesión. En este sentido, se ha expresado que al estar el mandato de la OIT limitado a cuestiones relacionadas con los derechos económicos y sociales, la interpretación del concepto político de autodeterminación está fuera de su competencia y que al no establecerse en el Convenio limitaciones sobre ese derecho, sería compatible con todo instrumento que en futuro lo definiera o estableciera.39 El Convenio número 169 sólo prevé el autogobierno y el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus propias prioridades.40 37 Foitzick Zumelzu, Macarena. “Convenio N°169, su proceso de aprobación legislativa en Chile y pronunciamiento del Tribunal Constitucional”. Memoria para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Santiago, 2004. p. 4. Disponible en Internet en http://www.cybertesis.cl/tesis/uchile/2004/foitzick_m/html/index-frames.html, página consultada el 21 de enero de 2007. 38 Sobre la discusión en torno al término “pueblos” y la posición de los pueblos indígenas, víd. el capítulo II de este trabajo. 39 Organización Internacional del Trabajo. “Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: un manual”. Ginebra, 2003. En http://www.ilo.org/public/spanish/standards/norm/egalite/itpp/convention/index.htm, página consultada el 25 de febrero de 2007. 40 Ídem. Los pueblos indígenas han rechazado la limitación impuesta por el Convenio N° 169 en su artículo 1 a través de una visión restringida del término “pueblos”, pues en cuanto derecho humano la autodeterminación si atañe a los derechos que confiere el derecho internacional de los derechos humanos, y reducirla al ámbito interno

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El Convenio N°169 ha generado expectativas en los pueblos indígenas del mundo, los que han planteado en sus respectivos países la necesidad de que dicha normativa sea ratificada y debidamente aplicada para resguardar sus derechos. La OIT, en una evaluación de la implementación del instrumento, consideró: “Aun cuando su ratificación por parte de los países es lenta, este convenio ha tenido una influencia significativa en la definición de políticas y programas nacionales y también ha dado pautas para la formulación de directrices y políticas de varias agencias de desarrollo”.41

La OIT establece un mecanismo de supervisión de sus convenios, aplicable por ende al Convenio N°169, conocido como Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, encargado de examinar las memorias quinquenales enviadas por los gobiernos en que éstos informan acerca de la aplicación del Convenio en sus países, tanto legislativamente como en la práctica. El Comité analiza la información recibida y formula comentarios o solicita más información al gobierno, además de elaborar un informe anual sobre sus trabajos. La Comisión de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo, en su labor de seguimiento, puede invitar al gobierno a presentarse ante dicha Comisión para aclarar la situación considerada. También existe un procedimiento de queja, que al no ser individual, tiene que canalizarse a través de organizaciones sindicales o asociaciones de empleadores, quienes tienen participación en la OIT.42

La OIT también adoptó en 1989 la Resolución sobre la acción de la OIT concerniente a los Pueblos Indígenas y Tribales que describe las posibles medidas que se pueden adoptar para promover los derechos de los pueblos indígenas y tribales.43

Analizaremos con más detención algunas disposiciones de este Convenio al relacionarlas con las de la Declaración de las Naciones Unidas en el Capítulo II.

4. Los Derechos Indígenas en las Naciones Unidas

En las últimas décadas es posible apreciar dentro de la actividad de varios órganos de las Naciones Unidas el fortalecimiento de la labor de promoción de los derechos de los pueblos indígenas. Al comenzar el funcionamiento de la organización la temática indígena era tratada dentro de las medidas de protección general de las minorías étnicas, pero lentamente y debido en gran parte a la actividad de los mismos pueblos indígenas en favor de sus derechos se ha ido avanzando en el reconocimiento de las particularidades de su condición.

Primero revisaremos diversos convenios, declaraciones y resoluciones que si bien no tratan directamente sobre los pueblos indígenas tiene relación con ellos al sentar los principios

lo dejaría expuesto a que los Estados fijen unilateralmente la forma en que se ejercerá por los pueblos indígenas y no en base a un acuerdo o pacto con ellos. Además han señalado que no aspiran a la secesión de los Estados en que se encuentran insertos, por lo que esta salvaguarda es innecesaria. Sobre este tema, véase la discusión en torno a los conceptos de pueblos y autodeterminación en el capítulo II de este trabajo. 41 Organización Internacional del Trabajo, “Pueblos Indígenas y Tribales: Guía de Aplicación del Convenio N° 169 de la OIT”. Extraído de http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm, página consultada el 23 de septiembre de 2006. 42 Ídem. 43 Resolución adoptada el 27 de junio de 1989, por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, 76ª reunión.

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de igualdad y no discriminación, entre otros derechos fundamentales, que servirán de antecedente para el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas y el proyecto de declaración americana sobre los derechos de estos pueblos. Luego revisaremos la actividad desplegada en torno al tema en diversos organismos de las Naciones Unidas.

4.1. La Carta de las Naciones Unidas La Carta de las Naciones Unidas fue adoptada en la Conferencia de San Francisco el 26

de junio de 1945 y es el tratado constitutivo de la organización. La Carta es el primer instrumento internacional producido en la historia contemporánea, que involucra un consenso mayoritario entre los Estados, en torno a una concepción de los derechos humanos.44 Si bien incorpora disposiciones sustantivas de carácter estatalista, consagrando entre sus principios fundacionales el respeto a la igualdad soberana, a la integridad territorial y la no injerencia en asuntos internos,45 reforzando de este modo la soberanía de las únicas entidades que pueden ser sus miembros plenos, encontramos otras disposiciones relacionadas con la cooperación y principios de orden moral y humanista.46 De este modo, el artículo 1 incisos 2 y 3, dentro de los propósitos de las Naciones Unidas, incluye:

“2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;” “3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.” Como puede apreciarse, el inciso segundo enuncia el principio de libre determinación de

los pueblos, el que servirá de fundamento de las reivindicaciones indígenas. Por su parte el artículo 13, párrafo primero letra c, dice que la Asamblea General promoverá estudios para “fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. El capítulo IX de la Carta se refiere a la cooperación internacional económica y social y en su artículo 55 letra c se lee que la Organización promoverá “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”. En el artículo siguiente compromete a los Estados a tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de estos propósitos. El capítulo XI de la Carta hace una “declaración relativa a territorios no autónomos” en su artículo 73, que establece que los Miembros de la ONU que administren territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de la primacía de los intereses de sus habitantes, obligándose a asegurar su adelanto con debido respeto a su cultura y a desarrollar el gobierno propio de acuerdo a sus aspiraciones políticas,

44 Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 97. 45 Víd. art. 2, párrs. 1, 4 y 5 de la Carta. 46 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp. 80-82.

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conforme a las circunstancias especiales de cada territorio o pueblo. Un enunciado semejante se hace en el artículo 76, referido a normas y criterios con respecto al régimen de administración fiduciaria que establece la Carta.

Podemos apreciar como la doctrina de la soberanía y las declaraciones de la Carta se ven condicionadas por los valores de los derechos humanos que también se expresan en dicho instrumento y que han sido asumidos por la comunidad internacional.47 En la Carta no hay alusiones al tema indígena o al de las minorías en cuanto estaba concebida como una organización que agrupaba Estados-nación, pero su desarrollo a partir de aquellos valores ha permitido el posicionamiento de los derechos de esos grupos. En este sentido han jugado un rol la Asamblea General, el Consejo Económico y Social y otros órganos creados en base a la Carta. Estos órganos, si bien funcionan bajo una fuerte influencia gubernamental, han permitido el debate en torno a estas cuestiones.48

4.2. Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo Económico y Social (ECOSOC) de Naciones Unidas

Como hemos señalado, la Carta no se refiere directamente a los pueblos indígenas ni a las minorías. Sin embargo, diferentes órganos de la ONU, y especialmente la Asamblea General y el Consejo Económico y Social (en adelante ECOSOC) han abordado la problemática indígena.

En 1949 la Asamblea General aprobó la resolución 275 (III)49 en la que recomendaba al ECOSOC que, en conformidad a los artículos 13 y 62 de la Carta, con la ayuda de los organismos especializados interesados y en colaboración con el Instituto Indigenista Interamericano, estudiara la situación de las poblaciones aborígenes y de los grupos sociales insuficientemente desarrollados en los Estados del continente americano que así lo soliciten. Sin embargo, la actividad posterior dentro del ECOSOC consolidó la práctica de no realizar estos estudios si no fuesen solicitados por los Estados afectados, lo que de hecho no sucedió.50

En 1950, el Consejo Económico y Social aprobó la resolución 313 (XI) en la que subrayaba la importancia de elevar el nivel de vida de las poblaciones aborígenes del continente americano y pedía al secretario general que para tal efecto prestara la asistencia necesaria.51

47 Ibíd. p. 161. 48 Artículo 2, párrafo 7, de la Carta de las Naciones Unidas, relativa a los principios de la organización, establece: “7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el capítulo VII”. El principio de soberanía de los Estados, el cual rige las relaciones internacionales ha venido flexibilizándose, coordinándose con problemas de la seguridad internacional y temas globales de derechos humanos. Vid. Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 99. 49 Esta resolución y las mencionadas posteriormente puede consultarse en http://www.un.org/spanish/documents/, página consultada el 25 de septiembre de 2006. El número entre paréntesis corresponde al periodo de sesiones en que se aprobó la respectiva resolución. 50 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 31. 51 Ibarra, Mario. “El derecho internacional y las poblaciones indígenas”. En: “Derecho Indígena y Derechos Humanos en América Latina”. Rodolfo Stavenhagen (Director). Instituto Interamericano de Derechos Humanos y El Colegio de México. México, 1988. Disponible en Internet en http://www.iidh.ed.cr/comunidades/diversidades, (sección documentos) consultada el 24 de enero de 2007.

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En 1969 la Asamblea General aprobó la resolución 2497 (XXIV) en la que afirmaba que era importante adoptar todas las medidas necesarias a fin de lograr que la educación de los jóvenes en los países y territorios que aún se encontraban sometidos a la ocupación colonial y extranjera se llevara a cabo con respeto total de las tradiciones nacionales, religiosas y lingüísticas de la población autóctona y que no se modificara su naturaleza con fines políticos. Entre otras de las medidas figura el nombramiento por el secretario general del Comité Especial sobre la Esclavitud, en virtud de lo dispuesto por la resolución 238 (IX) del Consejo Económico y Social, que presentó informes al Consejo en los que se describían diversas formas de trabajo de carácter semifeudal comparables a la esclavitud y que seguían en vigor en ciertas zonas indígenas de América Latina. El Comité Especial del Trabajo Forzoso, en un informe publicado en 1953, señaló las conclusiones de algunos de sus miembros en relación con ciertas formas de servidumbre predominantes entre indios latinoamericanos como legado de un pasado colonial semifeudal.52

En relación a la minorías, la Asamblea General declaró, en la resolución 217 C (III), del 10 de diciembre de 1948 sobre la “Suerte de las Minorías”, que las Naciones Unidas “no pueden permanecer indiferentes ante la suerte de las minorías”, agregando más adelante “que es difícil adoptar una solución uniforme en esta compleja y delicada cuestión que presenta aspectos especiales en cada Estado donde se plantea”. También adoptó la resolución 532 (VI) el 4 de febrero de 1952 en la cual declara que “la prevención de las discriminaciones y la protección a las minorías constituyen dos de los aspectos más importantes de la obra positiva emprendida por las Naciones Unidas”.53

Por su parte, el ECOSOC adoptó el 3 de agosto de 1953 la resolución 502 F (XVI) en que recomienda que “en la preparación de todo tratado internacional, de toda decisión de órganos internacionales, así como de otros actos por los que se establezcan nuevos Estados o nuevos límites fronterizos entre Estados, se presente especial atención a la protección de cualquier minoría que pueda crearse como consecuencia de los mismos”.54

En 1971, la ONU publicó un estudio sobre la discriminación racial preparado por Hernán Santa Cruz, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. En este informe, el autor se ocupó de la discriminación social contra la población indígena y recomendó que la ONU encargara un estudio específico sobre este tema. Es así como en su reunión anual de 1971, el ECOSOC adoptó la resolución 1589 (L), mediante la cual “autoriza a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y de Protección a las Minorías para que se lleve a cabo un estudio general y completo del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, en colaboración con los demás órganos y entidades de las Naciones Unidas y con las organizaciones internacionales competentes”.55

4.3. Instrumentos internacionales de derechos humanos promovidos por Naciones Unidas

Los instrumentos internacionales que presentamos a continuación no se refieren directamente a los “pueblos indígenas”, pero como ellos son beneficiarios de todos los

52 Ídem. 53 Ídem. 54 Ídem. 55 Vid. infra punto 4.4. en p. 22.

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derechos contenidos en tales instrumentos, nos referiremos a éstos poniendo acento en los aspectos de relevancia para la materia que estamos tratando.

4.3.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue adoptada por la Asamblea

General en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948. Constituye una de las bases sobre la cual se ha construido el sistema internacional de los derechos humanos. En cuanto Declaración no tiene carácter vinculante pero tiene un valor programático y moral ineludible para los Estados miembros de las Naciones Unidas. Los principios que la sustentan son considerados parte del derecho consuetudinario internacional, o jus cogens, y han inspirado convenios internacionales y reconocimientos en los derechos nacionales. Se rescata universalmente el avance que significó tras la Segunda Guerra Mundial proclamar que todos los seres humanos son iguales y que tienen los mismos derechos, los cuales deben ser respetados por todos los Estados.56

No obstante esta valoración universal, la Declaración ha sido objeto de críticas, especialmente por su concepción individualista, pues consagra a una persona entendido como una abstracción, aislado, atomizado, desvinculado de su contexto cultural y social específico. Esto diría relación con cierto sesgo occidental vinculado al origen y la evolución que han tenido en Occidente las ideas que la inspiran.57 Por otro lado no se reconoce la dimensión colectiva de los derechos (cuestión defendida, entre otros, por los indígenas). Es así como en la Declaración Universal no se incluyó el derecho a la autodeterminación de los pueblos, ausencia que no fue casual pues los países más desarrollados, en su condición de países colonialistas, se resistieron en su momento al reconocimiento de este derecho. Quienes plantean la necesidad de reconocer los derechos colectivos de determinado grupos humanos afirman que sin su reconocimiento, tal como ocurre en la Declaración, no podrán gozarse plenamente los individuales.58

Dentro de la Declaración, sin embargo, encontramos diversos artículos que puede ser invocados por los indígenas al momento de reivindicar sus derechos, como los que señalan que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (art.1); toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (Art. 2 n.1); nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas (Art. 4); todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación (Art.7); toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente (17 n.1); los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de 56 Stavenhagen, Rodolfo. “El sistema internacional de los derechos indígenas”. En: Ordoñez Cifuentes, José Emilio (coordinador). “Análisis intedisciplinario de la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas. X Jornadas Lascasianas”. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001. pp. 123 y 124. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1 , consultada el 14 de octubre de 2006. 57 Ídem. 58 Ibíd. p. 131. Vid.infra. Capítulo III. p. 137.

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darse a sus hijos (26 n.3); toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten y que toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora (Art. 27).

4.3.2. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio Esta Convención fue aprobada en 1948 por la Asamblea General en su resolución 260 A

(III). Entró en vigor en enero de 1951 y ha sido ratificado por 97 Estados. En la Convención se entiende por genocidio “cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo” (art.2).

Algunas organizaciones indígenas han invocado esta Convención, denunciado ser víctimas de genocidio, o también de lo que se ha llamado genocidio cultural o etnocidio que se comete a través de políticas dirigidas a la destrucción cultural de sus pueblos, pese a no ser una eliminación física de sus integrantes. Sin embargo, esta interpretación no ha sido acogida hasta el momento en las Naciones Unidas.59

4.3.3. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX)

del 21 de diciembre de 1965 y entró en el 4 de enero de 1969, siendo ratificada hasta el momento por 124 Estados. En el párrafo 1 del artículo 1, dice:

“1. En la presente Convención la expresión “discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

4.3.4. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 Estos dos pactos desarrollan los derechos contenidos en la Declaración Universal, la que

al carecer de obligatoriedad no bastaba para erigir un efectivo sistema internacional de derechos fundamentales. Estos dos tratados fueron aprobados por la Asamblea General en 1966 pero sólo entraron en vigor en 1976. Ha sido ratificado por 86 Estados.

Ambos comparten el artículo primero en el que se expresa:

59 Ibíd. p. 125. No obstante, estas ideas, como es el caso de la noción de etnocidio, han sido recogidas por la Declaración de las Naciones Unidas como lo veremos en el Capitulo II de este trabajo. Vid. infra. p. 103.

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“1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”.

El derecho de libre determinación entonces era generalmente asociado con los pueblos en proceso de colonización respecto a su derecho a constituirse en Estados. Sin embargo, una interpretación actual del precepto ha servido para que los pueblos indígenas encuentren en este texto apoyo a sus reclamaciones de autonomía.60

4.3.4.1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49. Este consagra básicamente los derechos de la Declaración Universal y en el encontramos diversas disposiciones que tienen importancia para los pueblos indígenas, además del citado artículo primero. En su artículo 27 dispone:

“En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. Esta disposición es de suma importancia, pues si bien el precepto es de carácter

individual al referirse a los derechos de las personas que pertenezca a las minorías, “constituye un paso en la construcción teórica del concepto de derechos colectivos pues interpreta que el disfrute efectivo de los derechos que ampara depende de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, idioma o religión”.61 Este artículo reafirma la necesidad de reconocer los derechos de los grupos étnicos, estimándose que “el derecho a la protección especial de las minorías étnicas es un derecho separado que se suma a los demás derechos reconocidos a los indígenas como individuos”.62

60 Veremos en detalle este punto al analizar en el Capítulo II el concepto de autodeterminación. Vid. infra. p. 61. 61 Barrientos Pardo, Ignacio, “Derechos Humanos y pueblos indígenas de América Latina”, tesina (no publicada), Madrid, 2000. En: Zuñiga García-Falces, Nieves, “Los pueblos indígenas y el sistema internacional: formalización jurídica, participación y desafíos”. Jornadas sobre Pueblos Indígenas de América Latina. Realidad y retos. Barcelona, 27 y 28 de abril de 2005, p.3. 62 Zúñiga García-Falces, Nieves. Ídem, p.3.

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4.3.4.2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Aprobada por la Asamblea General por la misma resolución que el anterior pacto, entró

en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. Este Pacto desarrolla una gama más amplia de derechos tales como el derecho al trabajo y al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactoria, a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, a la salud, a la educación y a la participación en la vida cultural. Estos no han sido reconocidos y aceptado por todos los Estados, sosteniendo que no constituyen derechos humanos, sino objetivos y aspiraciones de política social, mientras otros, especialmente países pobres, si bien los reconocen sostienen que no pueden ser efectivos inmediatamente sino deben ser considerados como aspiraciones a alcanzar en el futuro.63

4.3.5. Otros convenios y declaraciones internacionales Hay un sinnúmero de otras convenciones y declaraciones que versan sobre los derechos

humanos y que por ende son aplicables a los indígenas. Por relacionarse directa o indirectamente con el tema indígena podemos mencionar, entre otras, la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza;64 la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones;65 la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas.66

Especial mención merecen las resoluciones adoptadas en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en 1992, llamada Declaración de Río,67 y por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993 en la Declaración y Programa de Acción de Viena.68 En ambos se plasman las nuevas concepciones relativas al tratamiento de los derechos de los pueblos indígenas. La Declaración de Río, en su principio 22, señala que:

Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible. A consecuencia de la Conferencia de Río se preparó una guía integral del desarrollo

sostenible, el Programa 21, cuyos capítulos principales tratan de las dimensiones sociales y

63 Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 56. p. 126. Véase la discusión en torno a las generaciones de derechos humanos, infra. p. 141. 64 Adoptada el 14 de diciembre de 1960 por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Entrada en vigor: 22 de mayo de 1962, de conformidad con el artículo 14. 65 Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 (resolución 36/55) 66 Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. 67 Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. “Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”. Río de Janeiro, 13 de junio de 1992. Doc. ONU: A/CONF.151/26 (vol.I), anexo I. 68 Conferencia Mundial de Derechos Humanos. “Declaración y Programa de Acción de Viena”. Viena, 25 de junio de 1993. Doc. ONU: A/CONF.157/23.

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económicas del desarrollo sostenible, la conservación y gestión de los recursos, el fortalecimiento del papel de los grupos principales en el desarrollo sostenible, y los medios de ejecución. Este programa contiene un apartado relativo al reconocimiento y fortalecimiento del papel de las poblaciones indígenas y sus comunidades.69

La Declaración y programa de Acción de Viena en su párrafo 32 dice: La Conferencia Mundial de Derechos Humanos recomienda a la Asamblea General que proclame un decenio internacional de las poblaciones indígenas del mundo que comience en enero de 1994 y comprenda programas orientados a la acción definidos de común acuerdo con las poblaciones indígenas. Debe establecerse con este fin un fondo fiduciario voluntario. En el marco de dicho decenio deberá considerarse la creación de un foro permanente para las poblaciones indígenas en el sistema de las Naciones Unidas.70 Varias conferencias posteriores incluyen secciones relativas a los pueblos indígenas,

como la de Población y Desarrollo de 1994, la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social de 1995, la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres de 1995 y la Conferencia Mundial contra el Racismo de 2001.71

4.4. Actividad de los órganos de las Naciones Unidas

La Carta de la ONU proveyó a esta organización de una estructura institucional que ha permitido el desarrollo de sus propósitos.72 Los órganos dedicados a la discusión de los temas de la seguridad esencialmente son la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. El órgano especializado para estimular los derechos humanos es el Consejo Económico y Social, que fue el que instituyó posteriormente la Comisión de Derechos Humanos, a la cual correspondió establecer la estructura jurídica e internacional destinada a proteger los derechos y libertades fundamentales, pero cuyo mandato inicial fue ampliándose a través de los años para ocuparse de toda la problemática de los derechos humanos. Dentro del proceso de reforma de la ONU la Asamblea General decidió establecer el año 2006 el Consejo de Derechos Humanos, que pasa a sustituir la Comisión de Derechos Humanos, y que con carácter de órgano subsidiario de la Asamblea será responsable de promover el respeto universal por la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción de ningún tipo y de una manera justa y equitativa.73 De esta forma la Asamblea pretendió hacerse cargo de las críticas que suscitó el actuar del antiguo Consejo.74

69 Disponible en http://www.un.org/esa/sustdev/documents/agenda21/spanish/agenda21sptoc.htm. Véase en especial su capítulo 26. 70 Esta proposición fue finalmente acogida con la creación del Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas. Vid. infra p. 30. 71 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 119. 72 El art. 7 párr. 1 de la Carta, dispone: “Se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretaría”. El párrafo siguiente agrega: “Se podrán establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los órganos subsidiarios que se estimen necesarios”. 73 Asamblea General de las Naciones Unidas, 60° periodo de sesiones. Resolución 60/251 que crea el Consejo de Derechos Humanos. 72ª sesión plenaria. 15 de marzo de 2006. Doc. ONU: A/RES/60/251. 74 Ídem, en especial el preámbulo.

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En el seno de estos órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas se ha logrado un significativo cambio de perspectiva en el tratamiento de la problemática indígena, que se hace eco de las reivindicaciones indígenas y de los aportes que se han formulado desde las ciencias sociales. Esto se ha traducido en la realización de estudios y foros destinados a tratar en específico la situación de los derechos de estos pueblos. Especial relevancia en este ámbito ha tenido la actividad de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, principal órgano subsidiario de la Comisión y ahora Consejo de Derechos Humanos, y que desde 1999 pasó a llamarse Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. También la creación del Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas y el establecimiento de un Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. La discusión en dichos órganos no ha sido fácil, ya que si bien varios de ellos están conformados por expertos en derechos humanos, sus niveles más altos están integrados por los representantes de los Estados (es el caso del Consejo de Derechos Humanos) muchos de los cuales son reacios a implementar políticas que pueden afectar sus potestades soberanas.

Veremos a continuación algunos hitos importantes en la actividad de los órganos de derechos humanos del sistema de las Naciones Unidas que dan cuenta de los esfuerzos destinados a abordar la problemática indígena desde una nueva perspectiva. Primero nos detendremos en las acciones de los órganos creando según la Carta, para luego referirnos a la que han desplegado aquellos que han sido creados en virtud de tratados especiales como el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y el Comité de Derechos Humanos.

4.4.1. El estudio del relator José Martínez Cobo En 1971 el Consejo Económico y Social dictó la resolución 1589 (L) autorizando a la

Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías para que realizara un estudio sobre el problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas y recomendara la adopción de medidas nacionales e internacionales para eliminarlas. La Subcomisión, formada por 26 personalidades independientes especialistas en derechos humanos elegidos de acuerdo a una distribución geográfica equitativa, designó para realizar el estudio a uno de sus miembros, José Martínez Cobo, como relator especial. El resultado del estudio, publicado en varios volúmenes y que había sido distribuido como una serie de informes parciales entre 1981 y 1983, es una recopilación exhaustiva de información sobre los pueblos indígenas del mundo. Contiene además una serie de conclusiones y recomendaciones que en gran parte respaldaban las demandas de los propios pueblos indígenas, constituyéndose en un referente dentro del sistema de Naciones Unidas al momento de debatir sobre el reconocimiento de sus derechos.75

75 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías de la ONU. “Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas”. Martínez Cobo, José, (Relator Especial). 1986. Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7 y Adds. 1-4

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4.4.2. El Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas En 1982, basado en una de las recomendaciones de Martínez Cobo,76 el Consejo

Económico y Social aprobó el establecimiento de un Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas.77 Este Grupo de Trabajo se constituyó como un órgano subsidiario de la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, compuesto por cinco miembros rotatorios de ésta, actuando en condición de expertos independientes en cuestiones de derechos humanos, provenientes de las principales zonas geopolíticas de mundo. Su mandato original consistía en examinar los acontecimientos recientes relativos a los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas y prestar especial atención a la evolución de las normas relativas a los derechos de las poblaciones indígenas. Se reunía anualmente en sesiones de una semana.78

Participaron en las reuniones del Grupo de Trabajo representantes de pueblos indígenas, sus comunidades y organizaciones, en condición de observadores. Esta política de libre participación lo convirtió en una importante instancia de información, debate y reunión de los indígenas del mundo y de intercambio con representantes de gobiernos, organizaciones no gubernamentales y organismos de las Naciones Unidas que también intervinieron. Además sirvió para impulsar otras múltiples iniciativas relacionada con los pueblos indígenas, recomendado la realización de estudios y promoviendo la celebración de seminarios de expertos. Dentro de los estudios cabe mencionarse los realizados por la Presidenta del Grupo de Trabajo desde 1983 a 1999, Erica-Irene Daes, uno sobre la protección del patrimonio de los pueblos indígenas y el otro sobre la relación de los pueblos indígenas con su territorio, y el concluido en 1999 por Miguel Alfonso Martínez, posterior Presidente del Grupo de Trabajo, relativo a los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos entre los Estados y los pueblos indígenas. A su vez, dos reuniones de expertos, una sobre la autonomía indígena en 1989 y la otra sobre los derechos territoriales de los pueblos indígenas en 1996, permitieron compartir experiencias nacionales positivas en la materia y proponer tareas futuras. Tanto los estudios de los expertos antes mencionados como los seminarios posibilitaron un examen más detenido de las nuevas cuestiones de derechos humanos y asuntos de interés para los pueblos indígenas.

En cuanto a la atención sobre la evolución de las normas relativas a los derechos de las poblaciones indígenas, este aspecto se enfatizó desde que la Subcomisión en 1984 pidiera al Grupo que “en adelante centre su atención en la elaboración de normas relativas a los derechos de las poblaciones indígenas y que vincule su examen de los acontecimientos que afecten a los derechos de las poblaciones indígenas con el proceso de elaboración de normas internacionales al respecto”.79 Así, el trabajo más innovador del Grupo se origina en la resolución 1985/22 de la Subcomisión que le encomienda la realización de un proyecto de

76 Se estima también como antecedentes que estimularon la creación de este Grupo los encuentros de pueblos indígenas promovidos por Organizaciones No Gubernamentales con estatus consultivo ante la ONU en 1977 y 1981, las que pusieron en el tapete sus problemáticas sensibilizando a la opinión pública y los gobiernos. Así, Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 56. p.136. 77 Resolución 1982/34 del Consejo Económico y Social (7 de mayo de 1982), que junto a la 1982/19 de la Comisión de Derechos Humanos (10 de marzo de 1982) ratificaron la resolución 2/XXXIV de la Subcomisión que lo establecía (8 de septiembre de 1981). 78 Ídem. Dentro del proceso de reforma de los órganos de derechos humanos de la ONU, se prevén cambios a la composición y funcionamiento de este grupo. 79 Subcomisión sobre la Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Resolución 1984/35 B.

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declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas a ser aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

4.4.3. El proyecto de Declaración del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas En un comienzo se redactaron siete principios básicos, ampliados a catorce en 1987. En

1988 la presidenta del Grupo de Trabajo elaboró un primer proyecto completo de declaración que reflejaba sustancialmente las propuestas presentadas por los representantes de los pueblos indígenas. Tras los comentarios de los observadores de los gobiernos y los representantes de los pueblos indígenas, la presidenta revisó el proyecto en 1989, publicándose para su examen bajo el título de “Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”.80

El debate sobre la declaración continuó en los siguientes periodos de sesiones del Grupo de Trabajo. Habida cuenta de las peticiones y recomendaciones formuladas por la Subcomisión, la Comisión de Derechos Humanos, la Asamblea General y, en particular, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, en orden a hacer cuanto pudiere para concluir la elaboración del proyecto en su 11° periodo de sesiones,81 el Grupo de Trabajo convino en un texto definitivo del proyecto de declaración en 1993, declarado por la Asamblea General como Año Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo, y decidió presentarlo a la Subcomisión en su 45º período de sesiones. Esta última adoptó por unanimidad el proyecto del Grupo de Trabajo en 1994 y lo sometió sin modificaciones a la Comisión de Derechos Humanos, que a su vez estableció su propio grupo de trabajo, de carácter ad hoc, para que estudie el proyecto. En esta nueva etapa se temía que el proyecto fuera modificado significativamente debido a que esta instancia se encontraba conformada por representante de los gobiernos, algunos de los cuales habían manifestado en el anterior grupo su desacuerdo con puntos centrales del proyecto.

4.4.4. El Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

La Comisión de Derechos Humanos, por medio de su resolución 1995/32 del 3 de marzo

de 1995, decidió establecer un Grupo de Trabajo de composición abierta que se reuniría entre los períodos de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos “con el fin exclusivo de elaborar un Proyecto de Declaración, teniendo en cuenta el proyecto que figura en el anexo a la resolución 1994/45 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de 26 de agosto de 1994 titulado Proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones indígenas para su examen y adopción por la Asamblea General en el Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del mundo”.82 80 Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: Conjunto de Proyecto de Principios y Párrafos del Preámbulo, Doc. ONU E/C.N.4/Sub.2/1988/25 (1988), p.2. El Primer texto revisado del Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos indígenas, Doc. ONU E/C.N.4/Sub.2/1989/33 (1989). 81 Subcomisión sobre la Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, resolución 1992/33; Comisión de Derechos Humanos, resolución 1993/31; Asamblea General, resolución 47/75; Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Doc. ONU: A/CONF.157/23, parte II, párr. 28. 82 El Grupo de Trabajo entre período de sesiones, de composición abierta, sobre el proyecto de declaración quedó establecido en 1995 en virtud de la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos y la resolución

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El Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración era un órgano subsidiario de la Comisión de Derechos Humanos y estaba formado por representantes de los Estados miembros de la Comisión. También podían participar con carácter de observadores otros Estados miembros de las Naciones Unidas. Un anexo a la Resolución de la Comisión 1995/32 estableció el procedimiento a seguir para que las organizaciones indígenas pudieran ser acreditadas y participar como observadores en este nuevo grupo. Aunque el procedimiento estaba diseñado con el propósito de otorgar mayor participación a individuos y grupos de lo que se permite generalmente en los procedimientos de la Comisión, no llegó al grado de acceso permitido en el Grupo de Trabajo de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías. Pese a esto, el procedimiento fijado por la Comisión permitió que más de cien organizaciones representativas de pueblos indígenas obtuvieran la aprobación necesaria para participar en la labor de redacción, debido a que no se requería ser una entidad consultiva del Consejo Económico y Social. La Asamblea General, a su vez, en su resolución 50/156, de 21 de diciembre de 1995, decidió que el Fondo de Contribuciones Voluntarias de las Naciones Unidas para las Poblaciones Indígenas fuera también utilizado para prestar asistencia a los representantes de comunidades y organizaciones indígenas a fin de que pudieran participar en las debates del Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración.

Este Grupo de Trabajo se reunía anualmente durante dos semanas, por lo común en noviembre. Se celebraron sus once periodos de sesiones en Ginebra. En el primer periodo de sesiones (noviembre-diciembre de 1995), el Presidente Relator elegido por unanimidad por el Grupo de Trabajo, José Urrutia, representante del Perú, propuso que los participantes examinaran el proyecto de declaración sección por sección a fin de determinar sobre qué había consenso y qué artículos requerían más deliberaciones. A este respecto, el Presidente-Relator propuso que, al terminar el debate sobre el alcance de la aplicación del proyecto de declaración, el Grupo de Trabajo examinara en primer lugar el título y los párrafos del preámbulo, y luego las partes I a IX del proyecto de declaración, sin intentar comenzar el proceso de redacción en cuanto tal. La propuesta del Presidente-Relator fue aceptada por el Grupo de Trabajo. Sin embargo, varios gobiernos consideraron que algunos artículos contenidos en el proyecto no eran polémicos y podían adoptarse en primera lectura. Además, algunos gobiernos y muchos representantes indígenas pidieron una rápida aprobación de la declaración.83

En el segundo período de sesiones (octubre-noviembre de 1996) 106 organizaciones indígenas fueron acreditadas por el ECOSOC. Estas organizaciones tenía el firme propósito que el proyecto fuera aprobado, al menos, en la formulación aprobada por la Subcomisión. Así, un representante indígena leyó una declaración aprobada por un consejo de pueblos indígenas, en la que se pedía la aprobación inmediata del proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas tal como había sido aprobado por la Subcomisión, sin cambio, enmienda o supresión alguna, como un enunciado de normas mínimas. Todas las 1995/32 del Consejo Económico y Social. El Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo (1995-2004) fue proclamado por la Asamblea General en su resolución 48/163, de 21 de diciembre de 1993. 83 Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Grupo de Trabajo establecido en conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. Primer período de sesiones (noviembre-diciembre de 1995). Documento ONU: E/CN.4/1996/84. párr.16. Más detalles sobre la discusión en torno a la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas en este Grupo de Trabajo pueden verse en el Capítulo II de esta memoria, en el que analizan los aspectos centrales de la Declaración y el debate en torno a ellos.

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naciones, pueblos y organizaciones indígenas presentes consideraban que el proyecto de declaración, tal como había sido aprobado por la Subcomisión, eran las normas mínimas para la promoción y la protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. El representante indígena pidió a todos los participantes en el período de sesiones que emprendieran un debate general sobre las cuestiones y los conceptos fundamentales del proyecto, aclarando al mismo tiempo que los pueblos indígenas no participarían en diálogos que pudieran debilitar o cambiar el proyecto. Además, expresó la necesidad de que el pleno acordara un cambio de las normas internas de procedimiento por que se regía el Grupo de Trabajo, para disponer específicamente la participación equitativa y plena de los pueblos indígenas en sus deliberaciones, incluida la plena participación -en un pie de igualdad- en la adopción de decisiones del Grupo de Trabajo. Esta declaración mereció la respuesta de muchos Estados en orden a la necesidad de participación de los pueblos indígenas.84

En el tercer periodo de sesiones (octubre-noviembre de 1997) se aprobaron dos artículos (los artículos 5 y 43) relativamente poco polémicos.85 Al optar los pueblos indígenas por reuniones informales con los representantes gubernamentales, dada la rigidez del procedimiento formal, se inició un diálogo en condiciones de igualdad que era lo que perseguían.86

Común a todos los periodos de sesiones fue el arduo debate entre los representantes de los gobiernos y las organizaciones indígenas particularmente en los temas más polémicos del proyecto como son los relativos al derecho a la libre determinación, los derechos colectivos y tierras y territorios. Las organizaciones indígenas expusieron en permanente defensa del texto original.87

Ya en el décimo periodo de sesiones (2003), y ante el apremio por el término del Decenio de los pueblos indígenas y la necesidad de presentar avances a la Comisión de Derechos Humanos, se precisaba llegar a acuerdos. El Presidente del Grupo de Trabajo retomó la discusión sobre la base de las propuestas presentadas por varios países y no del proyecto aprobado por la Subcomisión, lo que acentuó la diferencia con los representantes indígenas. La situación revistió incluso dramatismo por la huelga de hambre que algunos días mantuvieron seis personeros indígenas por esta decisión del Presidente, criticando también el procedimiento que adoptó que según sostenían no permitía la expresión de todas las opiniones.88 Se discutió entonces sobre la posibilidad de realizar reuniones intersesionales para lograr acercar posiciones. Es así como se organizó una reunión de expertos y delegaciones indígenas para que éstas lograran reforzar una posición común y, por otra parte, una reunión informal de delegados de los gobiernos y representantes indígenas, además de 84 Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. Segundo periodo de sesiones (21 de octubre - 1º de noviembre de 1996). Doc. ONU: E/CN.4/1997/102. parr. 20 y ss. 85 Art.5. Toda persona indígena tiene derecho a una nacionalidad; Art.43. Todos los derechos y libertades reconocidos en la presente Declaración se garantizan por igual al hombre y a la mujer indígena. 86 Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. Tercer periodo de sesiones (27 de octubre - 7 de noviembre de 1997). Doc. ONU: E/CN.4/1998/106. 87 Declaraciones similares a la mencionada en el segundo periodo de sesiones se repitieron en posteriores reuniones del Grupo de Trabajo. Por ejemplo, ibíd. párr. 21 y ss. 88 Centro de Documentación, Investigación e Información de los Pueblos Indígenas (DOCIP). Informativo 61-62, noviembre 2004/febrero 2005. pp. 2 y 29. Disponible en http://www.docip.org/download/espanol/upd6162s.rtf, consulta realizada el 1 de agosto de 2007.

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expertos y ONG vinculadas al proceso del proyecto de Declaración, a fin de promover una discusión constr 89uctiva.

La reunión de expertos indígenas para desarrollar una estrategia en relación al Proyecto de Declaración se realizó entre los días 10 y 13 de agosto de 2005 en Montreal. Su propósito era preparar las discusiones para el taller a realizarse en México como para la sesión undécima a celebrarse a fines de ese año. Treinta representantes de pueblos indígenas de todas las regiones del mundo estuvieron en Canadá aprobándose una serie de documentos que fueron presentados al gobierno mexicano para ser incluidos dentro del material para la reunión a realizarse en su país.90

Posteriormente, del 26 al 30 de septiembre de 2005, se llevó a cabo en Pátzcuaro, Michoacán, México, un Taller Internacional sobre el proyecto de declaración, propuesto por resolución del Grupo de Trabajo en la décima sesión, el que fue coordinado por el Gobierno de México y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, que tuvo como objetivo reunir a representantes gubernamentales, expertos indígenas, así como a especialistas y académicos reconocidos internacionalmente, para discutir los temas y conceptos fundamentales con el fin de avanzar en el proceso de negociación del Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Estuvo organizada en torno a tres temas: la autodeterminación; tierras, territorios y recursos naturales; y disposiciones generales. Se contó con alrededor de 90 participantes, entre representantes de las delegaciones gubernamentales y expertos indígenas de las grandes regiones geográficas del mundo (Norte Circumpolar Ártico, América, África, Asia, Medio Oriente, Australia y el Pacífico), académicos, representantes de organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales, incluyendo, el Presidente- Relator, Luis Chávez; y el Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas ante la ONU, Rodolfo Stavenhagen.91

La undécima sesión del Grupo de Trabajo (5 al 16 de diciembre de 2005 y su segunda parte del 30 de enero al 3 de febrero de 2006) estuvo llena de tensión y dudas sobre el destino final del proyecto. Dieciséis de los 19 párrafos del preámbulo y 21 de los 45 artículos estaban listos para ser adoptados, y que tres artículos más muy cerca de la adopción. En cambio, no se llegó a consenso sobre varios párrafos y artículos como los relativos a la libre determinación, a las tierras, territorios y recursos, y a la mención de la soberanía y la integridad territorial de los Estados así como de los derechos de terceros (artículo 45). Incluso algunos Estados deseaban aún debatir la redacción de ciertos párrafos y artículos listos para ser adoptados. Los debates se caracterizaron por la voluntad de las delegaciones indígenas de mantener el consenso entre sí. Los Estados no tuvieron igual disciplina, de modo el papel del Presidente Relator Luis Enrique Chávez (quien asumió la presidencia desde el quinto periodo de sesiones) adquirió especial relevancia para el provenir de la iniciativa. En efecto, éste decidió someter a la

89 Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. Décimo periodo de sesiones (13 al 24 septiembre-29 de noviembre a 3 de diciembre de 2004). Doc. ONU: E/CN.4/2005/89. párr. 16. 90 Informe de la Reunión Preparatoria de los Pueblos Indígenas sobre el borrador de Declaración sobre los derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU. Montreal, Canadá del 10 al 13 de agosto de 2005. Disponible en http://cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=1052, consulta el 4 de marzo de 2007. 91 Taller Internacional sobre el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Pátzcuaro, Michoacán, México. 26 al 30 de septiembre de 2005. Informe en doc. ONU: E/CN.4/2005/WG.15/CRP.1. También disponible en la página web mencionada en la nota anterior.

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Comisión de Derechos Humanos su propio texto, el que fue publicado en inglés después del final del periodo de sesiones, sin fijar un mecanismo que permitiera a las delegaciones indígenas expresar su opinión ni llamar a votación en el Grupo de Trabajo. Además este texto sólo estuvo disponible en los otros idiomas unos quince días antes de que se lo debata bajo el tema 15 en la Comisión.92

Tras la creación del Consejo de Derechos Humanos, órgano que reemplazó en sus funciones a la Comisión de Derechos Humanos, surgió la incógnita sobre el porvenir del proyecto. Esto hasta que en el transcurso de su primer periodo de sesiones, el 29 de junio de 2006 el Consejo de Derechos Humanos aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por 30 votos a favor, 12 abstenciones y 2 votos en contra, los de Canadá (quien solicitó la votación) y de Rusia.93 Esta votación se produjo al cabo de más de dos décadas de debates, tanto en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, en la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, como en el Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración.

4.4.5. La Declaración en la Asamblea General de las Naciones Unidas Con posterioridad, el proyecto debía ser sometido a la aprobación de la Asamblea

General, previo estudio y debate por la Tercera Comisión de la Asamblea encargada de asuntos sociales, humanitarios y sociales. La propuesta de adopción estaba contenida en un proyecto revisado de resolución presentado por Perú, con gran número de países de América Latina y de Europa como co-patrocinadores, en la que se pedía la adopción por la Asamblea General del texto adoptado en el Consejo de Derechos Humanos. Sin embargo, Namibia encabezó una iniciativa, respaldada por varios países africanos, que pedía una modificación de la propuesta, con el fin de que la Asamblea posponga su acción sobre la declaración para permitir más consultas, debiendo concluir el examen de la Declaración antes de que termine el sexagésimo primer período de sesiones. Así es como el 28 de noviembre de 2006, la Tercera Comisión adoptó la enmienda propuesta por Namibia, en nombre del grupo de Estados africanos, a la resolución que proponía la aprobación de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por 82 votos a favor, 67 en contra y 25 abstenciones. Luego se realizó la votación de la resolución modificada, ya sin el patrocinio de Perú, la que fue aprobada por 83 votos a favor, ninguno en contra y 91 abstenciones.94 En junio de 2007, el Presidente de la

92 Centro de Documentación, Investigación e Información de los Pueblos Indígenas (DOCIP). Informativo N°67, noviembre 2005/febrero 2006. Disponible en Internet en http://www.docip.org/download/espanol/Upd67s.rtf, consulta realizada el 12 de julio de 2007. Sobre el último periodo de sesiones de este grupo de trabajo, vid. Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. Undécimo periodo de sesiones (diciembre 2005 y enero-febrero 2006). Documento ONU: E/CN.4/2006/79. 93 Consejo de Derechos Humanos. Resolución 2006/2, aprobada en su 21ª sesión. 29 de junio de 2006. El argumento esgrimido por Rusia fue el error procedimental cometido al no haberse sometido a votación en el Grupo de Trabajo el texto del Presidente. 94 Víd. el comunicado de prensa de la ONU sobre la sesión de 28 de noviembre de 2006 de la Tercera Comisión de la Asamblea General en http://www.un.org/News/Press/docs/2006/gashc3878.doc.htm, consulta realizada el 12 de julio de 2007 (el comunicado está en inglés). Buena parte de los países latinoamericanos presentes, incluido Chile, en la primera votación votaron en contra y en la segunda se abstuvieron, afirmando que no apoyarían un proceso de consultas en el que no estaba claro cómo iban a participar los pueblos indígenas y que parecía que iba a limitarse a consultas entre Estados. Evidentemente, el temor de los Estados africanos es que la declaración

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Asamblea General decidió nombrar un facilitador para acercar posturas en torno al proyecto de declaración. Finalmente, faltando pocos días para el término del 61° periodo de sesiones de la Asamblea General, la mayoría de los Estados africanos expresaron su conformidad con el proyecto del Consejo de Derechos Humanos, al que se introdujeron algunas modificaciones para satisfacer sus inquietudes. El 13 de septiembre de 2007, en un evento histórico, la Declaración fue adoptada por 143 votos a favor, 4 en contra (Canadá, Estados Unidos, Nueva Zelanda y Australia) y 11 abstenciones (Azerbaiján, Bangladesh, Bután, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, Federación Rusa, Samoa y Ucrania).95

4.4.6. El Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas y el Relator Especial

Dentro del primer Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo (1995-2004) proclamado por la Asamblea General en su resolución 48/163, de 21 de diciembre de 1993, se promovieron diversas iniciativas destinada a fortalecer la protección de los derechos de estos pueblos. Una de las más destacadas es la creación del Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas por el Consejo Económico y Social mediante su resolución 2000/22, en calidad de órgano subsidiario del Consejo. De acuerdo a dicha resolución, el Foro está integrado por 16 miembros, de los cuales ocho son propuestos por los gobiernos y elegidos por el ECOSOC y ocho son nombrados por el Presidente del Consejo, en consulta con las organizaciones indígenas, lo que se ha traducido en la práctica que estos ocho miembros sean líderes de organizaciones o pueblos indígenas. Todos los miembros actúan a titulo personal como expertos independientes en las cuestiones indígenas durante un período de tres años, con la posibilidad de reelección o nuevo nombramiento por un nuevo período. También pueden participar como observadores los Estados, los órganos y organismos de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales reconocidas como entidades consultivas por el ECOSOC y las organizaciones de las poblaciones indígenas de acuerdo con los procedimientos aplicados en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. El Foro, en calidad de órgano asesor del Consejo Económico y Social, le corresponde examinar las cuestiones indígenas en el contexto de las atribuciones de éste relativas al desarrollo económico y social, la cultura, el medio ambiente, la educación, la salud y los derechos humanos, para lo cual presta asesoramiento especializado y formula recomendaciones sobre las cuestiones indígenas al Consejo así como a los programas, fondos y organismos de las Naciones Unidas. Asimismo, por conducto del Consejo, le incumbe difundir las actividades relacionadas con las cuestiones indígenas y promover su integración y coordinación dentro del sistema de las Naciones Unidas, además de preparar y difundir información sobre las cuestiones indígenas. El Foro Permanente se reúne una vez al año durante 10 días hábiles. El primer período de sesiones se realizó en mayo del 2002 y anualmente las sesiones se celebran en Nueva York o Ginebra.

Por su parte, en 2001, la Comisión de Derechos Humanos mediante su resolución 2001/57, decidió nombrar, por un período de tres años, un relator especial sobre la situación de

pueda aplicarse a los pueblos tribales que viven dentro de sus territorios, y de este modo, al reconocer en ella el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas, afectar su integridad territorial, conforme a la polémica postura que asocia la autodeterminación indefectiblemente con el derecho a la secesión. 95 Véase la noticia en la página de la ONU http://www.un.org/spanish/News/fullstorynews.asp?NewsID=10347. La Declaración aprobada figura en el anexo del doc. ONU: A/61/L.67 (2007).

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los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Sus funciones son, de acuerdo a la resolución: a) recabar, solicitar, recibir e intercambiar información y comunicaciones de todas las fuentes pertinentes, incluidos los gobiernos, los propios indígenas, sus comunidades y organizaciones, sobre las violaciones de sus derechos humanos y libertades fundamentales; b) formular recomendaciones y propuestas sobre medidas y actividades apropiadas para prevenir y remediar las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas; c) trabajar en estrecha relación con otros relatores especiales, representantes especiales, grupos de trabajo y expertos independientes de la Comisión y de la Subcomisión. Sus actividades comenzaron tras el nombramiento en calidad de relator del antropólogo mexicano Rodolfo Stavenhagen, quien presentó su primer informe en febrero de 2002. El mandato del Relator Especial fue prorrogado posteriormente por la Comisión de Derechos Humanos en abril 2004 por un período adicional de tres años, mediante su resolución 2004/62. En la misma resolución, se le pide al Relator Especial que presente un informe a la Asamblea General sobre sus actividades durante los tres primeros años del mandato. Durante estos años, Stavenhagen se ha concentrado principalmente en tres áreas principales de trabajo: la investigación temática en cuestiones que tienen un impacto en la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas (impacto de los proyectos de desarrollo, derechos culturales, implementación de legislación especial, etc.); visitas a países, y en tercer lugar, las comunicaciones con los gobiernos acerca de las alegaciones sobre violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas en todo el mundo.96

4.4.7. Los órganos de derechos humanos creados por tratados

Junto a los órganos creados en virtud de la Carta de la organización, el sistema de las Naciones Unidas para la promoción y protección de los derechos humanos está integrado por varios órganos creados por tratados especiales encargado de la supervigilancia de los mismos. Es el caso del Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité contra la Tortura, el Comité de los Derechos del Niño y el Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Varios de estos comités han formulado observaciones y recomendaciones en relación al respeto de los derechos de los pueblos indígenas, por lo que nos detendremos en un par de ellos.

4.4.7.1. El Comité de Derechos Humanos

El Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, es el órgano encargado de la supervigilancia del Pacto, integrado por 18 expertos en derechos humanos. Conforme al artículo 40 y siguientes del Pacto, le corresponde estudiar los informes presentados periódicamente por los Estados Partes sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos reconocidos en él y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos, expresando sus preocupaciones y recomendaciones al Estado 96 Vid. Página del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, disponible en http://www.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/index.htm, página consultada 14 de julio de 2007.

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Parte lo que hace en la forma observaciones finales, y también examinar las denuncias entre Estados sobre incumplimiento del Pacto. El Comité asimismo publica su interpretación del contenido de las disposiciones de derechos humanos, denominadas observaciones generales, sobre cuestiones temáticas o sus métodos de trabajo. Además, el Primer Protocolo Facultativo del Pacto otorga al Comité competencia para examinar las denuncias de los particulares en relación con supuestas violaciones del Pacto cometidas por los Estados Partes en el Protocolo.97

Conforme a este último procedimiento, el Comité ha tenido oportunidad de conocer múltiples denuncias de indígenas, las que ha motivado su pronunciamiento en relación a los derechos fundamentales de estos pueblos. Así, al estudiar la comunicación presentada por Sandra Lovelace contra Canadá en 1977, determinó que la denegación del derecho de una mujer india a residir en una reserva en Canadá fundada en que la Ley de los Indios de 1876 priva del status de indígena a la mujer que se casa con un no indígena, constituía una violación de su derecho, “en común con los demás miembros de su grupo”, a gozar de su propia cultura, garantizado por el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité de Derechos Humanos no abordó directamente la cuestión de si Sandra Lovelace, autora de la comunicación, había perdido su condición de india. Sin embargo, en su decisión adoptada en 1981, determinó implícitamente que seguía formando parte de la comunidad de indios maliseet, de la que procedía. El caso de Sandra Lovelace fue examinado tomando en consideración el hecho de que se había roto su matrimonio con una persona que no era de origen indígena. No había pruebas de que el grupo indígena se opusiera a que ella residiera en la reserva.98

En el caso de la comunicación de Bernard Ominayak, líder de una agrupación indígena cree del lago Lubicon en Alberta, Canadá, se denunció al gobierno de este país por negar el derecho que como pueblo tenían a su autodeterminación conforme al artículo primero del Pacto, al permitir al gobierno provincial de Alberta otorgar concesiones sobre tierras pertenecientes a la agrupación indígena a empresas privadas para la exploración de petróleo y gas y la explotación de madera, lo que destruiría el contexto ecológico y cultural de su pueblo. El gobierno respondió alegando, entre otras razones, que los proyectos de desarrollo no producían un daño irreparable a la agrupación indígena y que además ésta no constituía un pueblo para los efectos del artículo 1 del Pacto. El Comité en relación a la admisibilidad, afirmó que Ominayak no podía individualmente sostener ser víctima de una violación del artículo primero que se refiere a los pueblos, pero podía hacerlo a la luz de otros artículos del Pacto, en particular del artículo 27. Así, sobre la base del reconocimiento de que la supervivencia de la agrupación como comunidad culturalmente diferenciada estaba vinculada al sustento que encontraba en la tierra, el Comité estimó que Canadá había violado sus obligaciones de acuerdo a este último artículo al permitir los mencionados proyectos de desarrollo en sus tierras, ya que “los derechos protegidos por el artículo 27 incluyen los 97 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966 y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976. En virtud de este Pacto, el Estado reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto (art. 1 del Protocolo). 98 Comunicación N° 24/1977, resuelta por el Comité en 1981. Doc. ONU: CCPR/C/OP/1 a 10 (1984). También, Doc. cit. nota 11, párr. 36.

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derechos de las personas, en comunidad con otras, a participar en actividades económicas y sociales que son parte de la cultura de la comunidad a la que pertenecen”.99

Otra de las varias comunicaciones conocidas por el Comité relativas a la violación de los derechos indígenas es la presentada por Ivan Kitok, de origen sami, contra Suecia, fundado en que una ley sueca sobre la cría de reno reservaba la cría de manada de renos exclusivamente a miembros de comunidades sami. Kitok había perdido la calidad de miembro de su aldea y la comunidad se había negado a readmitirlo. El Comité determinó que la cría de reno no sólo era una práctica económica sino también representaba un elemento básico de la cultura sami. Sobre la reclamación de Kitok, afirmó que sus derechos en conformidad al artículo 27 del Pacto no habían sido violados, ya que la legislación se encontraba justificada como medio para asegurar la viabilidad y bienestar de los sami en su totalidad.100

Al examinar los informes de los Estados, el Comité ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los derechos de los pueblos indígena, no sólo desde la óptica de los derechos resguardados en el artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, sino también a partir del derecho de autodeterminación de los pueblos consagrado en el artículo primero, pese a que los países han tendido a evadir toda referencia a este derecho. En el caso de su comentario resumido de 1992 sobre el tercer informe periódico de Colombia, el Comité expresó su satisfacción por los progresos alcanzados por el gobierno de ese país para poner en práctica la autodeterminación a través de distintas iniciativas para garantizar las libertades democráticas y la plena igualdad de los grupos minoritarios.101 Por su parte, al examinar el cuarto informe de Canadá sobre la aplicación del Pacto, el Comité tomó nota del concepto de autodeterminación aplicado por Canadá a las poblaciones autóctonas pero lamentó que no había incluido una explicación al respecto en el informe, instando además a dicho gobierno al abandono de la práctica de “abrogar los derechos de las poblaciones autóctonas sobre la tierra por ser incompatible con el artículo 1 del Pacto”.102 En el mismo sentido el Comité expresó su preocupación por las posiciones estatales ante las demandas territoriales de los pueblos indígenas en Australia y Noruega, haciendo referencia a las obligaciones de aquellos Estados

99 Comunicación N° 167/1984, resuelta por el Comité en 1990. Doc. ONU: CCPR/38/D/167/1984. Citada por Anaya, James. Ob. cit. nota 1. pp. 187-188, 334-338. Cfr. Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 157. 100 Comunicación N° 197/1985, resuelta por el Comité en 1988. Doc. ONU: CCPR/ 33/d/197/1985. Cit. por Castrillón Orrego, Juan Diego. Ibíd. pp. 155 y 156. También, Anaya, S. James. Ibíd. p. 189. Dentro de las varias comunicaciones estudiadas por el Comité, además de las mencionadas, podemos citar la de la Sociedad Tribal Mikmaq vs. Canadá, de 1980 (primera comunicación N° 78/1980, Doc. ONU: CCPR/22/D/78/1980, declarada inadmisible en 1984; la segunda presentada en 1986, comunicación N°206, y decidida en 1991. Doc. ONU: CCPR/C/43/D/205/1986); E. Lansman et al. vs. Finlandia, (1992) (comunicación N° 511/1992, dictamen en 1994, Doc. ONU CCPR/C/52/D/511/1992); Jouni E. Lansman et al. vs. Finlandia, de 1993 (comunicación N° 671/1995, Doc. ONU: CCPR/C/58/D/671/1996, dictamen en 1996); Miembro de la nación indígena Wiradjuri vs. Australia, de 1993 (comunicación N° 557/1993, analizada en 1996, Doc. ONU: CCPR/C/57/D/557/1993); Apirana Mahika et al., miembros del pueblo Maorí vs. Nueva Zelanda, de 1993 (comunicación N° 547/1993, analizada 15/11/2000, Doc. ONU: CCPR/C/70D/547/93), etc. 101 Informes del Comité de Derechos Humanos. Documentos Oficiales de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 47° periodo de sesiones, suplemento N° 40. Doc. ONU: A/47/40 (1992). P. 101. Cit. por Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 310. 102 Comité de Derechos Humanos. Observaciones finales al Informe de Canadá. Doc. ONU: CCPR/C/79/Add.105 (1999). párrs. 7 y 8. Cit. por Anaya, S. James. Ibíd. p. 311

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en virtud del artículo 1.103 También en las observaciones generales que formuló recientemente al quinto informe periódico de Chile, el Comité manifestó su preocupación ante las varias y concordantes informaciones recibidas en el sentido de que algunas de las reivindicaciones de los pueblos indígenas, principalmente del pueblo Mapuche, no han sido atendidas y ante la lentitud de la demarcación de las tierras indígenas, lo que ha provocado tensiones sociales.104 En relación a los artículos 1 y 27 del Pacto, el Comité lamentó la información de que las “tierras antiguas” continúan en peligro debido a la expansión forestal y megaproyectos de infraestructura y energía, expresando que el Estado chileno debía realizar todos los esfuerzos posibles para que sus negociaciones con las comunidades indígenas lleven efectivamente a encontrar una solución que respete los derechos sobre las tierras de estas comunidades de conformidad con los artículos 1, párrafo 2, y 27 del Pacto, debiendo agilizar los trámites con el fin de que queden reconocidas tales tierras ancestrales.105 Además instó al Estado chileno a modificar la ley N° 18.314 sobre conductas terroristas para ajustarla al artículo 27, al igual que la legislación sectorial, y también a efectuar consultas con las comunidades indígenas antes de conceder licencias para la explotación económica de las tierras objeto de controversia y garantizar que en ningún caso la explotación de que se trate atente contra los derechos re 106conocidos en el Pacto.

4.4.7.2. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial es el órgano encargado de la supervigilancia de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Está compuesto por 18 expertos independientes elegidos por los Estados partes entre sus nacionales, los cuales ejercerán sus funciones a título personal, según lo dispone el artículo 8 de la Convención. Le corresponde al Comité examinar los informes presentados por los Estados partes, a los que luego expresa sus preocupaciones y recomendaciones en forma de observaciones finales. Además de este procedimiento, la Convención establece otros tres mecanismos mediante los cuales el Comité desempeña sus funciones de supervisión: el procedimiento de alerta temprana, el examen de las denuncias entre los Estados y el examen de las denuncias de particulares.

En ejercicio de sus funciones el Comité ha abordado el problema de la violación de los derechos de los pueblos indígenas dentro del marco general de la norma de no discriminación recogida en la Convención. Es así como formuló la Recomendación General XXIII (51) relativa a los derechos de las poblaciones indígenas, expresando que la discriminación contra los pueblos indígenas es una cuestión que incumbe a la Convención y que deben tomarse todas las medidas apropiadas para combatir y eliminar dicha discriminación, además de reafirmar que las disposiciones de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

103 Comité de Derechos Humanos. Observaciones finales al Informe de Noruega. Doc. ONU: CCPR/C/79/Add.112 (1 de noviembre de 1999). párrs. 16 y 17; Observaciones finales al Informe de Australia. Doc. ONU: A/55/40 (24 de julio de 200). párrs. 509 y 510. 104 Comité de Derechos Humanos. Observaciones finales al Informe de Chile. Doc. ONU: CCPR/C/CHL/CO/5 (26 de marzo de 2007). párr. 19. 105 Ibíd. párr. 19 letra a. 106 Ibíd. párr. 19 letras b y c. El año 2004 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ya había formulado observaciones en el mismo sentido. Observaciones finales al Informe de Chile. Doc. ONU: E/C.12/1/Add.105 (nov. de 2004). párrs. 13, 32-34 y 49.

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Formas de Discriminación Racial se aplican a los pueblos indígenas.107 Es así como se exhorta a los Estados partes a que:

a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de los pueblos indígenas como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservación; b) Garanticen que los miembros de los pueblos indígenas sean libres e iguales en dignidad y derechos y libres de toda discriminación, en particular la que se base en el origen o la identidad indígena; c) Proporcionen a los pueblos indígenas las condiciones que les permitan un desarrollo económico y social sostenible, compatible con sus características culturales; d) Garanticen que los miembros de los pueblos indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado; e) Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma.108 Además el Comité los exhorta a que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos

indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos. Agrega que únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la medida de lo posible, deberá ser en forma de tierras y territorios.109

5. Los Pueblos Indígenas en el Sistema Interamericano

A continuación haremos una breve referencia a diversos instrumentos interamericanos de

derechos humanos que se han aprobado desde la conformación de la Organización de Estados Americanos y que componen el llamado sistema interamericano de derechos humanos. De antemano debemos señalar que no existe en éste un instrumento que aborde directamente la temática indígena. Sólo encontramos disposiciones aplicables a los pueblos indígenas como consecuencia de su carácter general. Sin embargo, una reciente interpretación de algunas de estas disposiciones, en particular por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha permitido a través de ellas salvaguardar los derechos de los indígenas americanos.

Al final del este capítulo revisaremos, además, iniciativas de algunos órganos en el marco de la organización.

107 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Recomendación general Nº XXIII relativa a los derechos de los pueblos indígenas. 51º período de sesiones (1997). En: Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos. Nota de la Secretaría. Doc. ONU: HRI/GEN/1/Rev.7. (2004). p. 248. 108 Ibíd. p. 248 y 249. 109 Ibíd. p. 249.

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5.1. Instrumentos de derechos humanos en el sistema interamericano

5.1.1. La Carta de la Organización de Estados Americanos La Organización de Estados Americanos fue creada y adoptada su Carta durante la

Novena Conferencia Internacional Americana que se realizó en Bogotá del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948. En la Carta de la Organización de Estados Americanos varias disposiciones reafirman los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, entre otros. De este modo, el artículo 3, sobre los principios de la organización establece:

“Los Estados americanos reafirman los siguientes principios: [...] l) Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo. m) La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de la personalidad cultural de los países americanos y demanda su estrecha cooperación en las altas finalidades de la cultura humana.” En el artículo 34 se dispone: Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral. El artículo 45 dice: “Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos: a) Todos los seres humanos, sin distinción de raza, sexo, nacionalidad, credo o condición social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica;”

La Carta de la OEA ha sido reformada en varias ocasiones, pero no se ha incorporado en

ella disposición alguna relativa a los pueblos indígenas del continente.

5.1.2. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre La citada Novena Conferencia, además de crear la OEA y adoptar su Carta, adoptó la

resolución XXX que es más conocida como “Declaración Americana de los Derechos del Hombre” y la resolución XXIX que es denominada “La Carta Interamericana de Garantías Sociales”. En la Declaración Americana de los Derechos del Hombre se encuentran los siguientes artículos relacionados con el tema:

“Artículo II. Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.”

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“Articulo XVII. Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derecho y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”.

5.1.3. La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales Simultáneamente con la Declaración fue emitida la Carta Interamericana de Garantías

Sociales. Su artículo 39, sobre la población indígena, se inscribe dentro de la tendencia tutelar e integracionista hacia los indígenas, iniciada en el Congreso Indigenista de Pátzcuaro (1940) y plasmada en el Convenio 107 de la OIT (1957). Ese artículo dispone que :

“En los países en donde exista el problema de la población aborigen se adoptarán las medidas necesarias para prestar al indio protección y asistencia, amparándole la vida, la libertad y la propiedad, defendiéndolo del exterminio, resguardándolo de la opresión y la explotación, protegiéndolo de la miseria y suministrándole adecuada educación. El Estado ejercerá su tutela para preservar, mantener y desarrollar el patrimonio de los indios o de sus tribus y promoverá la explotación de las riquezas naturales, industriales, extractivas y cualesquiera otras fuentes de rendimiento, procedentes de dicho patrimonio o relacionadas con éste, en el sentido de asegurar, cuando sea oportuna, la emancipación económica de las agrupaciones autóctonas. Deben crearse instituciones o servicios para la protección de los indios, y en particular para hacer respetar sus tierras, legalizar su posesión por los mismos y evitar la invasión de tales tierras por parte de extraños”.

5.1.4. La Convención Americana de Derechos Humanos y el sistema interamericano No se encuentra referencia alguna a los pueblos indígenas en la Convención Americana

sobre Derechos Humanos de 1969, también conocida como Pacto de San José, el tratado internacional sobre derechos humanos más importante del continente. Sin embargo, se consagran los principios básicos de igualdad y no discriminación de sus habitantes, y la plena incorporación de los mismos en la vida pública, social y económica, aprovechando y desarrollando sus valores humanos, culturales y organizativos.

El sistema interamericano de derechos humanos construido sobre la Convención y la Declaración Americana establece y define un conjunto de derechos básicos de todos los habitantes, normas de conducta obligatorias para los Estados y sus agentes para promover, proteger y garantizar esos derechos, y posee órganos que promueven y defienden su observancia. Son resguardados una serie de derechos individuales que son particularmente relevantes para la situación de los indígenas de los países miembros. Varios artículos de la Declaración y de la Convención establecen la obligación del Estado de respetar y garantizar la vida, la libertad, y la integridad personal. Ningún Estado parte de la Convención puede suspender estos derechos ni otros considerados centrales110 en caso alguno, aun en situaciones de emergencia (conflictos armados, estado de sitio, etc.). También en ellos se reconocen otros derechos especialmente relevantes para los indígenas, como el derecho a profesar libremente sus ideas y creencias religiosas y de manifestarlas y practicarlas pública y privadamente (Art. 110 Los derechos no susceptibles de suspensión indicados en el Art. 27(2) son los determinados en los siguientes artículos: 3 (el derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal) 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

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III de la Declaración y 12 de la Convención), derecho a la preservación de la salud y el bienestar (Art. XI) a los beneficios de la cultura, (Art. XIII), al reconocimiento de su personalidad jurídica y de los derechos civiles (Art. XVII y 3), a participar y ser electo para cargos gubernamentales y públicos (Art. XX y 25), el derecho de asociación para promover ejercer y proteger sus derechos de cualquier naturaleza (Art. XXII y 16) a la propiedad, uso y goce de sus bienes (Art. XXIII y 21), el derecho a la honra y la dignidad (Art. V y 11) y a las garantías judiciales y debido proceso (Art. XVIII, XXV, XXVI 8 y 25).

5.2. La justicia interamericana y los pueblos indígenas La Corte Interamericana de Derechos Humanos es uno de los órganos creados por la

Convención Americana de Derechos Humanos para velar por su cumplimiento. Es una institución judicial autónoma que tiene su sede en San José de Costa Rica. Su objetivo, como señalamos, es aplicar e interpretar la Convención y otros tratados relativos a la materia. Está integrada por siete jueces que son nacionales de los Estados miembros de la OEA.

La Corte tiene competencia contenciosa y consultiva. La primera la ejerce en los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado la Convención y siempre que hayan sido sometida a su conocimiento por los Estados partes o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ahora bien, solo podrá decidir ese caso si el Estado denunciado y el Estado denunciante han aceptado, por convención o por declaración especial, la competencia de la Corte. Tiene, pues, una competencia de carácter facultativo. Los individuos, los grupos de personas o entidades no tienen capacidad para demandar ante la Corte, pero pueden recurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la que puede llevar el asunto a la Corte si el Estado cuestionado ha aceptado la competencia de este Tribunal. El procedimiento es de carácter contradictorio y termina con una sentencia obligatoria para los Estados que son partes del caso.111

Los Estados miembros de la OEA y los órganos de ésta también pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la Convención Americana o de otros tratados sobre protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, como también sobre la conformidad de las leyes internas y los instrumentos internacionales de derechos humanos.

A continuación nos referiremos a algunos casos resuelto por la Corte y que son ilustrativos de las nuevas visiones en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas.

5.2.1. Caso Aloeboetoe vs. Surinam (1993) En el caso Aloeboetoe vs. Surinam (1993)112 la Corte tuvo en consideración el derecho

consuetudinario de los indígenas en lo relativo al régimen de familia y sucesorio al momento de fijar las reparaciones que debió efectuar el Estado de Surinam por una matanza realizada por militares en una aldea saramaca por sospecharse su colaboración con un grupo guerrillero. El Estado reconoció el hecho y fue condenado a la reparación, que fue lo que suscitó el debate. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fundó la indemnización en el principio

111 Benadava, Santiago. Ob. cit. nota 5. pp. 202-205. 112 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam”. Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 11. Ver en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, consulta realizada el 20 de diciembre de 2006.

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restitutio in integrum pero además sostuvo que era “preciso tomar en consideración la estructura familiar de los maroons a la cual pertenecen los saramacas, tribu de las víctimas, y que es esencialmente matriarcal, en la cual es frecuente la poligamia”113 y que “en la sociedad maroon tradicional, una persona no es sólo miembro de su grupo familiar, sino también miembro de su comunidad aldeana y del grupo tribal. En este caso, el perjuicio experimentado por los aldeanos debido a la pérdida de miembros de su grupo debe ser indemnizado. Como los aldeanos constituyen en la práctica una familia en sentido amplio, han sufrido perjuicios emocionales directos como resultado de las violaciones de la Convención”.114 La Corte dispuso que en relación a los beneficiarios de la indemnización, en vista que en los hechos las leyes de Surinam no tienen eficacia respecto de dicha tribu, así “sus integrantes las desconocen y se rigen por sus propias reglas y el Estado, por su parte, no mantiene la estructura necesaria para el registro de matrimonios, nacimientos y defunciones, requisito indispensable para la aplicación de la ley surinamesa”115 y que Surinam reconoció en el proceso la existencia de un derecho consuetudinario saramaca, sólo cabía aplicar los principios generales de derecho que indicaban que en la generalidad de las legislaciones los herederos son los hijos y en ocasiones también el cónyuge y a falta de éstos los ascendientes. “Estos principios generales de derecho se refieren a “hijos”, “cónyuge” y “ascendientes”. Estos términos deben ser interpretados según el derecho local. Éste, como ya se ha indicado, no es el derecho surinamés porque no es eficaz en la región en cuanto a derecho de familia. Corresponde, pues, tener en cuenta la costumbre saramaca. Ésta será aplicada para interpretar aquellos términos en la medida en que no sea contraria a la Convención Americana”.116

5.2.2. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.s. Nicaragua (2001) Uno de los casos más relevante que ha resuelto la Corte hasta el momento sobre la

materia es el denominado Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v.s. Nicaragua (2001)117 en que reconoció el derecho colectivo a la tierra de una comunidad indígena de la costa atlántica de Nicaragua, después que el Estado de Nicaragua hubiera otorgado una concesión para la explotación forestal en las tierras que reclamaban los indígenas como tradicionales de su pueblo, no atendiendo las reclamaciones en contra de la concesión y de las solicitudes reiteradas de demarcación y títulos. En ella se establecen nuevos criterios jurisprudenciales, sobre la base de “una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención, que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos”,118 interpretando el concepto de propiedad del artículo 21 de la Convención Americana de manera de incluir las formas de tenencia colectiva de la tierra, reflejo de su especial relación con ella, la que no obstante ser reconocida por la normativa constitucional y legal de Nicaragua, estaba siendo en los hechos conculcada con la 113 Ibíd. párrafo 16. 114 Ibíd. párr. 19. 115 Ibíd. párr. 58. 116 Ibíd. párr. 62. 117 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua”. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, consulta realizada el 20 de diciembre de 2006. 118 Ibíd. párr. 148.

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mencionada concesión. También la Corte estimó que el Estado había violado el artículo 25 que reconoce el derecho a la protección judicial al desoírse tanto en la instancia administrativa y judicial las peticiones de la comunidad, y relacionó tal norma con los artículos 1 y 2 que establece la obligaciones de los Estados de adoptar las medidas necesarias para asegurar el goce efectivo de los derechos, cuyo incumplimiento hace responsable al Estado internacionalmente. La Corte además ordenó que se desarrollara un procedimiento adecuado para la demarcación y titulación de las tierras de las comunidades indígenas, “acorde con el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de éstas”.119

5.2.3. Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay La Comisión presentó la demanda con el fin de que la Corte decidiera si Paraguay

infringió el derecho a la vida (art. 4 de la Convención), las garantías judiciales (art.8.); derecho a la propiedad privada (art.21) y a la protección judicial (art.25) en relación con la obligación de respetar los derechos (art.1 número 1.) y el deber de adoptar decisiones de derecho interno (art.2). Afirmaba que el Estado no había garantizado el derecho de propiedad ancestral de la Comunidad indígena y sus miembros ya que desde 1993 se encontraba en trámite la solicitud de reivindicación territorial de la comunidad sin haberse resuelto satisfactoriamente, no obstante Paraguay ser signatario del Convenio169 y establecer en su Constitución garantías a los derechos de los pueblos indígenas. Las pruebas presentadas permitieron establecer su especial relación con la tierra. Se reconstruyó la historia del pueblo, en particular los dos últimos siglos, en que se suceden episodios de despojo y pobreza y de cómo surgió la iniciativa de reivindicar sus territorios ancestrales ante los órganos administrativos del Estado paraguayo.

La Corte primero analizó el procedimiento realizado por la comunidad indígena entre 1993 y 2001 para la recuperación de sus tierras, a objeto de verificar el cumplimiento de los artículos 8 y 25 de la Convención. Concluye que “las demoras en el proceso administrativo que se examina en la presente Sentencia no se han producido por la complejidad del caso, sino por las actuaciones sistemáticamente demoradas de las autoridades estatales”.120 En este sentido reitera los planteamientos sostenidos en el caso Mayagna (sumo) Awas Tingni, afirmando que el artículo 25 de la Convención Americana está íntimamente relacionado con el articulo 1.1., esto es, que el Estado tiene la responsabilidad de establecer un recurso eficaz que pueda ser usado por sus ciudadanos para resolver los reclamos a sus decisiones, asegurando “que los trámites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos”.121 Concluye la Corte que Paraguay no adoptado las medidas necesarias para garantizar una solución definitiva a la reclamación indígena.

Al tratar sobre el artículo 21 de la Convención relativo a los derechos a la propiedad privada y su presunta violación, la Corte reflexiona sobre el especial significado que tiene para

119 Ibíd. párr. 164. Sobre el contenido de la sentencia, véase también, infra. pp. 110 y 111. 120 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Párrafo 88. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm, consulta realizada el 20 de diciembre de 2006. 121 Ibíd. párr. 102.

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los indígenas la propiedad comunal de las tierras ancestrales. Al tratar el conflicto de intereses que supone el respeto de la propiedad comunal indígena y la propiedad privada particular de quienes actualmente poseen los terrenos reclamados, señaló las pautas admisibles para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos: que estén establecidas por ley, que sean necesarias, que sean proporcionales y que debe hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Concluye que al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría afectar otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la sobrevivencia misma de las comunidades y sus miembros y, en cambio, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada pudiera ser necesaria para el logro colectivo de preservar esas identidades en una sociedad democrática; y proporcional si hace pago de una justa indemnización a los perjudicados, conforme al artículo 21.2 de la Convención.122

A causa de la precariedad en que ha subsistido la comunidad, además de estimar violado su derecho a su propiedad territorial este hecho vulnera directamente el derecho a una vida digna de los miembros de la comunidad ya que los ha privado de la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, así como el uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua limpia y para la práctica de sus medicina tradicional.123

En relación a las reparaciones, la Corte afianza el presupuesto elaborado en el caso Masacre del Plan Sánchez vs. Guatemala donde aseveró que la reparación individual tiene como un componente importante las compensaciones que el tribunal otorga adicionalmente a la comunidad indígena en su conjunto. Así dispuso, además de una indemnización, que el Estado debía crear un programa y un fondo de desarrollo comunitario, y reparaciones complementarias dentro de las que se contempla la entrega de los territorios tradicionales a la comunidad, suministro de bienes básicos, adecuación de la legislación interna a la Convención Americana y la realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional.124

5.3. Actividades de otros órganos dentro del sistema interamericano

5.3.1. El Instituto Indigenista Interamericano En 1933 la VII Conferencia de Gobiernos Americanos, realizada en Montevideo,

convocó a realizar un estudio sobre los problemas de la población indígena. La octava Conferencia, reunida en Lima en 1938, recomendó la creación del Instituto, en una resolución que planteaba: “que el Congreso Continental de Indianistas estudie la conveniencia de establecer un Instituto Indianista Interamericano y, en su caso, fije los términos de su organización y dé los pasos necesarios para su instalación y funcionamiento inmediatos”.

En 1940 se realizó el Primer Congreso Indigenista Interamericano en Pátzcuaro, Michoacán (México) que aprobó la creación del Instituto y propuso la celebración de una Convención al respecto. Fueron designados dos responsables para la redacción de la

122 Ibíd. párrafo 144 y ss. 123 Ibíd. párr. 168. 124 Ibíd. párr. 179 y ss.

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Convención que establecería la institución, la cual fue firmada en 1942. Desde 1953 es un organismo especializado del sistema de la Organización de los Estados Americanos.125

En su preámbulo se señala que “los Gobiernos contratantes acuerdan elucidar los problemas que afectan a los núcleos indígenas en sus respectivas jurisdicciones, y cooperar entre sí sobre la base del respeto mutuo de los derechos inherentes a su completa independencia para la resolución del problema indígena en América”.

En el artículo primero se establecen varios órganos para el cumplimiento de los fines de la Convención: un Congreso Indigenista Interamericano, el Instituto Indigenista Interamericano y los Institutos Indigenistas Nacionales.

El Instituto actúa como comisión permanente de los Congresos Indigenistas, correspondiéndole además actuar en favor de la colaboración y coordinación en la implementación de las políticas indigenistas de los Estados miembros, y de promoción de los trabajos de investigación y capacitación de las personas dedicadas al desarrollo de las comunidades indígenas. Los Congresos Indigenistas Interamericanos, por su parte, han constituido una instancia de discusión en materia de políticas públicas aplicada a los pueblos indígenas entre los Estados americanos. Conforme al artículo II de la Convención se debían celebrar cada cuatro años y se han celebrado once hasta 1993, años desde el cuál se han dejado de efectuar.126

La Convención y las instituciones por ella creadas están imbuidas por la doctrina indigenista e integracionista predominante en la época de su surgimiento, lo que ha suscitado numerosas críticas de las organizaciones indígenas a lo largo de su funcionamiento. Sin embargo, en recientes Congresos se ha manifestado un profundo propósito de reforma y actualización, conforme a los nuevos criterios elaborados por las ciencias sociales y las pretensiones de los indígenas americanos. Así, en el acta final del Congreso celebrado en Mérida, México, en 1980 se expresa que “que el indigenismo tradicional ha sido una actitud intermitente y variable, que ha planteado alternativa y cíclicamente la preservación o la integración indiscriminada de la población indígena; y se ha basado en una visión defectuosa e incompleta de la especificidad étnica y cultural, en la medida que define a los grupos indígenas como sobrevivencias o aberraciones de la evolución y a la cultura como un agregado de rasgos desconectados de la práctica social”127 y en este sentido recomienda “desechar la visión defectuosa e incompleta de la cuestión indígena y reconocer la doble vertiente de la condición actual de esa población: la explotación económica de que ha sido objeto históricamente y su especificidad étnica”. Estás visiones se han reiterado y acentuado en las posteriores reuniones, en gran medida debido a la presión ejercida por las mismas organizaciones indígenas. Esto, sumado a los debates que tanto en el ámbito de la OIT, de Naciones Unidas y la OEA de han dado sobre la temática indígena, ha obligado a repensar instancias como las del Instituto Indigenistas en orden a establecer un nuevo trato entre los Estado y los pueblos indígenas.128

125 Instituto Indigenista Interamericano. “Historia del Instituto Indigenista Interamericano”. En página web de la organización, http://indigenista.org/content/view/13/26/, consultada el 4 de marzo de 2007. 126 Ídem. 127 Acta Final del Octavo Congreso Indigenista Interamericano celebrado en Mérida, México. 17 al 21 de Noviembre de 1980. Cit. por Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. p. 288. 128 Página web citada en nota 125.

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5.3.2. La Comisión Interamericana y el proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es, junto a la Corte Interamericana,

uno de los órganos creados por la Convención Americana de Derechos Humanos para velar por su cumplimiento. Se compone de siete miembros y tiene su sede en Washington D.C. Pueden recurrir a ella cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más de los Estado miembros de la OEA, presentando una denuncia o queja en contra de un Estado parte, incluso el propio, por violación de los derechos humanos reconocidos en la Convención, siempre que se hayan impuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna a menos que tales recursos no existan o sean inadecuados. También un Estado puede recurrir a la Comisión en contra de otro Estado parte por violación de los derechos fundamentales consagrados en la Convención si ambos Estados (denunciante y denunciado) han reconocido la competencia de la comisión para recibir y examinar denuncias estatales.

A través de denuncia de particulares que, conforme al artículo 44 de la Convención no necesariamente debe ser la víctima o afectado por las acciones u omisiones del Estado, la Comisión ha tomado conocimiento de numerosos casos de violaciones a los derechos de los pueblos indígenas, algunos de los cuales ha sometido a la Corte. También se destaca su labor en la preparación de estudios o informes sobre temas específicos en que ha tratado la problemática indígena y otras funciones de protección y promoción que le entrega la Convención.

Es así como la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos solicitó en el año 1989 a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la preparación de un instrumento jurídico relativo a los derechos de las “poblaciones indígenas”.129 A fin de preparar el proyecto de instrumento jurídico, la Comisión recogió sugerencias y comentarios de gobiernos, organizaciones indígenas, organizaciones intergubernamentales y expertos, a través de una serie cuestionarios y encuentros nacionales y regionales.130

En febrero de 1997 la Comisión aprobó el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y en marzo de 1997 puso el proyecto de declaración a disposición de la Asamblea General de la OEA, la que en junio del mismo año encomendó al Consejo Permanente la consideración del mencionado proyecto. En junio de 1999 la Asamblea General resolvió establecer un Grupo de Trabajo del Consejo Permanente para que continuara con la consideración del proyecto.131

Desde el establecimiento del Grupo de Trabajo se han realizado sesiones especiales que han contado con participación de representantes de pueblos indígenas. A partir de la sesión especial de abril de 2001, la participación de los representantes indígenas se consolidó como una necesidad para el buen desarrollo del proceso de discusión del proyecto de declaración. Esto se vio reflejado en la resolución de la Asamblea General N° 1780, del 5 junio 2001, donde resolvió recomendar al Consejo Permanente que continuara “implementando modalidades para la acreditación y la adecuada forma de participación de representantes de

129 Asamblea General de la OEA. Resolución AMES. 1022 (XIX-0/89), de 1989. 130 Castrillón Orrego, Juan Diego. Ob. cit. nota 13. pp. 296 y 297. 131 Ibíd. p. 302 y ss.

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pueblos indígenas en sus deliberaciones, con el propósito de que sus observaciones y sugerencias sean tomadas en consideración”.

Existen dos estudios que ha realizado la Comisión atendiendo los avances que se han dado en la discusión de la Declaración Americana de Derechos de los pueblos indígenas: “La situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas” en 2000132 y “Fuentes en el Derecho Internacional y nacional de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas” en el 2001.133

132 Véase texto completo en http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm, consulta realizada el 23 de diciembre de 2006 133 Texto completo del estudio en http://www.cidh.org/Indigenas/Indigenas.sp.01/Indice.htm, consultado el 23 de diciembre de 2006.

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II. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

En el presente capítulo revisaremos los temas centrales abordados por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, considerando los debates doctrinarios que desde algunos años han suscitado como los que tuvieron lugar en los Grupos de Trabajo, tanto el de Poblaciones Indígenas como el creado especialmente por la Comisión de Derechos Humanos para elaborar el proyecto de declaración, así como su tratamiento en la normativa internacional de derechos humanos.

1. Marco Conceptual

Varios conceptos y las discusiones que han generado resultan importantes tratar primero

a efecto de determinar la naturaleza y alcance de los derechos reclamados por los pueblos indígenas y que buscan plasmar los nuevos instrumentos de derechos humanos, incluida la Declaración de las Naciones Unidas. Estos conceptos sirven de fundamentos a las reclamaciones indígenas y sus intentos de consagración a nivel nacional e internacional.

1.1. El Concepto de Pueblo Los nuevos instrumentos internacionales relativos a los indígenas, ya vigentes o en

proceso de elaboración, así como las resoluciones de organismos internacionales, en general utilizan la denominación “pueblos” para referirse a ellos colectivamente, apartándose de otras acepciones, especialmente la de “poblaciones”.134 La terminología aplicada a los indígenas ha sido parte de los debates que en las últimas décadas vienen dándose en las Naciones Unidas sobre el tema, por lo que resulta necesario dilucidar el alcance del concepto de “pueblo”, especialmente por sus implicancias en relación al derecho de autodeterminación.

1.1.1. Concepto. Pueblo y Nación. Pueblos y Poblaciones.

Se destacan al menos dos maneras de utilizar el término pueblos, uno de orden político y otro de orden sociológico.135 Una primera acepción, de orden político, hace referencia al conjunto de ciudadanos que conforman un país. Es este el sentido que se sigue al hablar de la “soberanía del pueblo”. Usado de este modo, “el derecho de libre determinación de un pueblo se ejerce a través de la democracia política o, en casos excepcionales, mediante las luchas por

134 Se han usado términos como comunidades indígenas, personas consideradas indígenas, minorías étnicas, poblaciones indígenas, etc. Esté último fue uno de los más usado en el ámbito internacional. Así, el Convenio 107 de la OIT habla de poblaciones indígenas y tribales. En cambio, el Convenio 169 de la OIT habla de pueblos indígenas y tribales. Vid. Capítulo I. 135 Cfr. Stavenhagen, Rodolfo “Los Derechos Indígenas: algunos problemas conceptuales”. En “Isonomía : Revista de Teoría y Filosofía del Derecho”, núm. 3 (octubre 1995). Instituto Tecnológico Autonómico de México. pp. 109-128. También, De la Cruz, Rodrigo. "Los derechos de los indígenas. Un tema milenario cobra fuerza." En R. Torres Galarza (Editor) “Derechos de los pueblos indígenas. Situación jurídica y políticas de Estado”. Ed. Abya Yala, Quito, 1999. p. 10-11

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la liberación nacional o la transformación revolucionaria del Estado”.136 Se tiende pues, conforme a esta definición, a identificar al pueblo con el Estado.

Desde un punto de vista sociológico, la acepción hace referencia al “conjunto de rasgos que caracterizan a un conglomerado humano en términos territoriales, históricos, culturales, étnicos y le dan sentido de identidad que puede expresarse a través de ideologías nacionalistas o étnicas”.137 También se ha dicho desde esta perspectiva que pueblo es “todo grupo étnico, dotado por consiguiente de los dos elementos objetivo y subjetivo [la etnia y la conciencia étnica] que posee un territorio determinado en el que vive la mayoría de sus miembros”.138 Lo que caracteriza esta concepción de pueblo es su carácter dinámico: su identidad no es permanente ni fija, pudiendo surgir, modificarse e incluso desaparecer. Esto pues responde a una realidad sociológica esencialmente mutable.

Lo que definiría a un pueblo conforme a este sentido es que sería una colectividad que: 1) participa de una unidad de cultura (lengua, creencias básicas comunes, ciertas instituciones sociales propias, formas de vida compartidas, etcétera); 2) se reconoce a sí misma como una unidad, es decir, la mayoría de sus miembros se identifican con esa cultura; 3) comparte un proyecto común, es decir, manifiesta la voluntad de continuar como una unidad y compartir el mismo futuro; 4) está relacionada con un territorio geográfico específico.139

El concepto de “pueblo” seria cercano pero no coincidente con el de “etnia”. Esta última se refiere a “cualquier grupo de individuos ligados por un complejo de caracteres comunes –antropológicos, lingüísticos, político-históricos, etcétera– cuya asociación constituye un sistema, una estructura esencialmente cultural: una cultura”.140 “Pueblo” sólo podría aplicarse, en consecuencia, a las etnias asentadas en un territorio delimitado y que tengan la conciencia y la voluntad de una identidad colectiva.141

Este último sentido de “pueblo” es semejante al concepto de Nación. Hernán Molina Guaita señala que nación es “aquella agrupación humana unida por vínculos materiales y espirituales, que la hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten diferenciarse de otros grupos nacionales y en que los individuos demuestran tener voluntad de conservar esos lazos de unidad”.142 Por su parte, de forma similar como hemos distinguido en el término “pueblo”, José de Obieta143 sostiene que la palabra nación se toma hoy en día en dos sentidos diferentes: en sentido sociológico e histórico y en sentido político. En sentido sociológico e histórico es un grupo étnico con su territorio propio en el que vive la mayoría de 136 Stavenhagen, R. Ibíd. p. 125. 137 Id. 138 Obieta Chalbaud, Jose de. “El derecho humano de la autodeterminación de los pueblos”. Editorial Tecnos. Madrid, 1985. p. 47. 139 Villoro, Luis. “Sobre Derechos Humanos y Derecho de los Pueblos”. En: “Isonomía”. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 3 (octubre 1995). Instituto Tecnológico Autonómico de México. p. 13. Disponible en Internet en http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963122385973092257/index.htm, consulta realizada el 25 de enero de 2007. 140 Breton, Roland. “Las etnias”. Ed. Oiko Tau. Barcelona, 1983. p.12. 141 Villoro, Luis. Ob. cit. nota 139. p. 14. Veremos más adelante la especial relación con la tierra que caracteriza a los pueblos indígenas y como ello se traduce en demandas específicas sobre ella. 142 Molina Guaita, Hernán. “Instituciones Políticas”. Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Concepción, 1996. p.20. 143 Obieta Chalbaud, Jose de. Ob. cit. nota 138. pp. 48 y 49.

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sus miembros pero que, a diferencia del pueblo, posee una conciencia étnica más viva y desarrollada. En sentido político, en cambio, es una acepción relativamente nueva, cuyo origen se sitúa en la primera mitad del siglo XVIII, y es equivalente a Estado, que no es más que una comunidad política soberana. La identificación entre ambos sentidos se da en los escasísimos Estados uninacionales que existen en el mundo. Una identificación artificial entre ambos conceptos se da en el Estado-nación, inventado por la Revolución Francesa y copiado por todos los fundadores de los modernos Estados-naciones, y sirve para ocultar su realidad frecuentemente plurinacional.144

En cuanto a las diferencias entre pueblo y nación, Obieta, como ya señalamos, afirma que pasarían por el mayor o menor grado de conciencia étnica, por lo que puede decirse que “un pueblo es una nación en potencia y que una nación es un pueblo mayoritariamente consciente”, reconociendo sin embargo que se trata de una diferencia muy accidental e imprecisa, por lo que se confunden generalmente y se emplean en la práctica indistintamente, lo que no provocaría mayor trastorno ya que ambos corresponde al concepto de comunidad de cultura que históricamente significó la palabra nación.145 Stavenhagen dice que la diferencia está en que nación es “utilizada en relación con la ideología y la política del nacionalismo que la vincula con la constitución de un Estado, mientras que el término pueblo puede ser utilizado sin referencia necesaria al control del poder del Estado”, pero reconociendo también que “el uso de uno u otro término responde a convenciones de uso y no es intrínseco al fenómeno social e histórico al que se refiere”.146 Podemos afirmar entonces que el grado de conciencia étnica, esto es, el reconocimiento como unidad diferenciada y el compartir un proyecto común de unidad, conforme a las características antes mencionadas del pueblo, es el factor diferenciador entre ambos conceptos, al verse acentuado dicho factor subjetivo en el caso de la nación, aunque se trata de una diferencia difícil de delimitar por lo que su empleo alternativo no acarrea mayores consecuencias. Cabe afirmar de antemano que ninguno de estos términos supone necesariamente el deseo de constituir un Estado ya que, como veremos más adelante, el ejercicio de la autodeterminación no se traduce necesariamente en la secesión. De hecho muchos indígenas utilizan indistintamente las expresiones “pueblo” o “nación” para autodesignarse, sin contar dentro de sus objetivos la separación de los respectivos Estados.147

También el concepto de pueblo se diferenciaría de el de “poblaciones” que se refiere al “conjunto de personas que de modo permanente habitan el territorio del Estado y están en

144 Ibíd. p. 49. Otro autor distingue a la nación como un hecho sociológico, que comprendería a un numeroso grupo humano que comparten rasgos comunes como la lengua, religión, valores, historia, etc, lo que sería un concepción objetiva; por otro lado sería la conciencia subjetiva que de ella tiene los supuestos miembros, una conciencia y voluntad de ser nación. En este último caso cabe la conocida frase de Renan de que la “la nación es un plebiscito cotidiano”, dando cuenta del compromiso histórico social del que surge la nación: el nacionalismo es el que le da origen. Ruiz Rodríguez, Segundo. “La teoría del derecho de autodeterminación de los pueblos”. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid, 1998. Citado por Rojas Erbetta, María José. “Derecho de autodeteminación de los pueblos indígenas de Latinoamérica”. Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Concepción, Chile. 2003. p.20. 145 Obieta Chalbaud, José. Ob.cit. nota 136. p. 48. 146 Stavenhagen, Rodolfo. Ob.cit. nota 133. p.125. 147 En Norteamérica a los indígenas durante largo tiempo se les ha tratado de First Nations, especialmente en Canadá, por lo que los indígenas norteamericanos suelen referirse a sí mismos como “naciones”, a diferencia de los latinoamericanos que generalmente se autodenominan “pueblos”. Ídem.

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general unidas a éste por vínculo de la nacionalidad”.148 En éste se incluye a una diversidad de pueblos sin considerar las particularidades de cada uno. Es un concepto estadístico que determina las personas que viven en un Estado específico y que no da cuenta de la heterogeneidad cultural, étnica y lingüística de ellas. Es por esto que no se estima adecuado para referirse a los pueblos indígenas.149

1.1.2. Los pueblos como sujetos del derecho de autodeterminación

El debate en torno a la definición de pueblo reside en el alcance del concepto en el derecho internacional, ligado políticamente al derecho de autodeterminación y, conforme a cierta doctrina tradicional, al proceso de descolonización vivido en las décadas que siguieron al término de la Segunda Guerra Mundial. La asociación con el derecho de autodeterminación se consagra jurídicamente a nivel internacional en el artículo primero común de los Pactos de Derechos humanos de 1966 que señala categóricamente que “todos los pueblos tiene el derecho de libre determinación”. No hay un concepto de “pueblo” claramente definido en el derecho internacional por lo que hay controversia sobre su significado.

Hay quienes sostiene que los indígenas no constituirían pueblos, o al menos, no con en el sentido antes descrito, dándole una interpretación restrictiva al concepto que excluye a los pueblos indígenas del derecho de autodeterminación. Según James Anaya, existen tres variantes restrictivas del término “pueblos” en relación a la libre determinación:150

- Una primera variante sostiene que la autodeterminación sólo puede predicarse de los poblaciones que pertenecen a territorios que se encuentran bajo condiciones de colonialismo clásico.

- Una segunda variante sostiene que los pueblos con derecho a autodeterminación son tanto las poblaciones agregadas de los Estados independientes como aquellas de los territorios coloniales en el sentido clásico.151

- Una tercera variante sostiene que son pueblos en el sentido descrito aquellas unidades que alguna vez fueron Estados soberanos o que, en virtud de un postulado de teoría etnonacionalista, tienen derecho a ser Estado.

Sin embargo, estas posturas debilitan el carácter de derecho fundamental de la autodeterminación al relacionarlo únicamente con el proceso de descolonización o de configuración de Estados y no como perteneciente a todos los sectores de la humanidad. Resultan incompletas por su visión limitada de un mundo dividido en comunidades territoriales soberanas y mutuamente excluyente, correspondiente a la visión tradicional occidental que encasilla a la humanidad en dos categorías perceptivas –el individuo y el Estado- y que ve a los Estados en clave del modelo postwestfaliano de esferas mutuamente excluyente de territorio, comunidad y autoridad centralizada. Además se ignora en ellas las múltiples esferas de comunidad e interdependencia que realmente existen en la convivencia 148 Diez de Velasco, Manuel. “Instituciones de Derecho Internacional Público”. Editorial Tecnos. Madrid, 1997. Decimotercera edición. p .219. Cit. por Foitzick Zumelzu, Macarena. Ob. cit. nota 37. p. 14. 149 Foitzick Zumelzu, Macarena. Ídem. 150 Anaya, S. James. Ob.cit. nota 1. pp. 142 y siguientes. 151 Esta posición fue sostenida por varios representantes gubernamentales en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración. Por ejemplo, véase: Comisión de Derechos Humanos. “Informe del grupo de trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. 4° periodo de sesiones (30 nov-11 dic. 1998). Doc. ONU: E/CN.4/1999/82. párr. 68.

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humana. En definitiva, reducen a la humanidad a unidades de organización definida por un repertorio de categorías estatalistas, afectando el contenido de la autodeterminación y los valores en los que ella se funda en un mundo cada vez menos estatocéntrico y cada vez más interrelacionado.152

Como agrega Anaya, “[e]n la medida en que está vinculado a la comprensión contemporánea de la autodeterminación, el término pueblos debe tener en cuenta el amplio espectro de parámetros culturales y pautas de sociabilidad que se dan de hecho en la experiencia humana”.153 De este modo, “[d]entro de un contexto que vincule consideraciones de derechos humanos con consideraciones de estabilidad política, el término pueblos debe interpretarse de forma que incluya todas las esferas de comunidad, definidas por elementos de identidad y conciencia colectivas en la que se desenvuelve la vida de los pueblos; y ello con independencia de consideraciones de soberanía histórica o de postulados de soberanía preexistente”.154

En el mismo sentido, Rodolfo Stavenhagen expresa que “[s]i el concepto de "pueblo" como sujeto de derecho internacional ha de ser algo más que un simple eufemismo de la población incorporada a un "Estado" ya existente, entonces es necesario desarrollar criterios sociológicos, culturales y políticos válidos para definir, caracteriza y distinguir a los pueblos unos de otros. También es preciso construir los mecanismos que permitan llegar a acuerdos negociados o consensuales sobre los derechos de estos pueblos, sin caer en la violencia destructiva que caracteriza a tantos conflictos étnicos en la actualidad”.155

A lo expresado, podemos añadir que recurriendo a las normas de interpretación de los instrumentos jurídicos internacionales que dictan que los términos por ellos utilizados deben ser interpretados de acuerdo a su sentido ordinario y a su contexto,156 es posible arribar al concepto amplio con fundamento sociológico que hemos enunciado. Aquí también cabe aplicar la interpretación evolutiva de las normas de derechos humanos de acuerdo al criterio actualmente adoptado por los tribunales internacionales sobre el tema.

1.1.3. Los Grupos de Trabajo y la Declaración de las Naciones Unidas

El proyecto de declaración elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y aprobado por la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos en 1994 en su título, en el preámbulo y en los artículos utiliza la expresión “pueblos indígenas”. Esto suscitó controversia de inmediato en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración (en adelante GTPD) creado posteriormente por la Comisión de Derechos Humanos, que trabajaba sobre la base del proyecto aprobado por la Subcomisión, especialmente por el rechazo de algunos representantes de los Estados. Así, en el primer período de sesiones (noviembre-diciembre de 1995) “muchos Estados se opusieron a la

152 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp.144-145. 153 Ibíd. p.145. Cursiva en el original. 154 Ibíd. p.148. 155 Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p.124. 156 Así, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 señala en su artículo 31 n° 1: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Vid. Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 149. Este sentido corriente contextualizado, aplicado al caso, es el que se referiría al hecho sociológico que se alude con la expresión “pueblo”.

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utilización del término "pueblos" ya que ello implicaría que se consideraba que los pueblos indígenas eran sujetos de derecho internacional y, como tales, gozarían del derecho de libre determinación y de soberanía sobre los recursos naturales. Algunos Estados expresaron preocupación por el hecho de que la utilización del término "pueblos" daría lugar asimismo a una denegación de los derechos de los individuos en favor de derechos colectivos”.157 Más aún, los representantes de varios Estados estimaron que los pueblos indígenas no eran “pueblos” en el contexto del derecho internacional y que, como tales, no tenían derecho a la libre determinación.158

Aquí se manifiesta el principal argumento de los Estados que rechazan proclamar el derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación cuál es que su aceptación pura y simple podría, según ellos, abarcar el derecho a la secesión, afectando la integridad territorial y la unidad política de los Estados. Es por eso que en el curso de los debates en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de Declaración permanentemente requerirán que se determine claramente en él el alcance de tal derecho, en caso de ser aceptado respecto de estos pueblos, de manera de excluir la posibilidad de la secesión. Algunos Estados promovieron el establecimiento de un artículo similar al artículo 1 N° 3 del Convenio N° 169 de la OIT que señala que “la utilización del término "pueblos" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”.159

Sin embargo, con anterioridad, la entonces Presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, Erica-Irene Daes, encargada de elaborar el proyecto finalmente aprobado por la Subcomisión, había expresado en su “Nota explicativa acerca del proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas” de 1993160 varios argumentos que luego reiterarían diversas organizaciones indígenas en los debates del GTPD. De partida señala que respecto al concepto que estamos tratando no existe una definición jurídica de “un pueblo” ni tampoco una definición sociológica o políticamente aceptada del mismo y que en el derecho internacional o consuetudinario no se proporcionan normas ni principios acerca de la expresión “pueblos indígenas”, como tal, o su relación con el concepto más amplio de “pueblos” (par. 2 y 3).161 Luego expresa que “algunos gobiernos han tratado de restringir la definición de "pueblos" a fin de limitar el número de grupos que tienen derecho a la libre determinación. Por el contrario, los grupos indígenas, con el apoyo de muchos eminentes especialistas en derecho internacional, han abogado por una aplicación más amplia del término "pueblos" ante diferentes foros del sistema de Naciones Unidas, y en particular ante el Grupo 157 Doc. cit. nota 83. párr. 38. 158 Ibíd. párr. 44. 159 Ibíd. párr. 46. Véase también art. 45 bis de las propuestas resumidas por el Presidente en el 11° periodo de sesiones del Grupo de Trabajo sobre el proyecto de Declaración. Doc. cit. nota 92. Anexo I, segunda columna, página 56. 160 Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/26/Add.1. Este documento figura como addenda al documento de trabajo revisado que fue presentado por la Presidenta Relatora en el 11° periodo de sesiones del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (1993).Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/26/. Este contiene el proyecto corregido que fue base del que terminó acordando el Grupo de Trabajo en ese periodo de sesiones y finalmente presentado a la Subcomisión que lo aprobó. 161 Cabe hacer notar que entre los representantes de los Estados, en especial los de habla inglesa, se discutió la conveniencia de usar la terminología “indigenous people” o “populations”, o bien el de “indigenous peoples”, por la connotación colectiva de este último. El texto reproducido y cuyo original está en inglés alude a dicha controversia.

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de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas” (par.4). En el párrafo 5 sostiene que su juicio “que un grupo sea "un pueblo" para los fines de la libre determinación depende, en primer lugar, del grado en que el grupo que reclama ese derecho comparte lazos étnicos, lingüísticos, religiosos o culturales, aunque la ausencia o debilidad de alguno de esos lazos o elementos no invalida forzosamente su derecho en general” y agrega que “también hay un elemento subjetivo, en el que se debería ponderar la medida en que los miembros del grupo perciben la identidad del grupo como distinta de las identidades de otros grupos” (párrafos 5 y 6). Finalmente sobre el punto señala que “los pueblos indígenas son indiscutiblemente "pueblos" en todo el alcance político, social, cultural y etnológico del significado de la palabra”, que “no es lógico ni científico tratarlos como si fueran los mismos “pueblos” que sus vecinos, que evidentemente tienen diferentes idiomas, historias y culturas” (par. 4). Agrega que “las Naciones Unidas no deben, a los fines de una ficticia conveniencia jurídica, actuar como si esas diferencias no existiesen” (par.8).

Este criterio fue el que se impuso mayoritariamente en el GTPD,162 de modo que tanto el proyecto aprobado el 2006 por el Consejo de Derechos Humanos como la Declaración finalmente aprobada por la Asamblea General conservan la denominación “pueblos” con el sentido y alcance anterior, además de reconocer expresamente el derecho a la libre determinación de los pueblo indígenas en el artículo 3. Tampoco se impuso la intención de incorporar una salvaguarda similar al artículo 1 número 3 del Convenio N° 169 de la OIT.163

1.2. El Concepto de Indígenas

Otro de los conceptos respecto del que no existe un consenso pleno es el de indígenas, el que ha experimentado a través de los siglos notables cambios conforme a las teorías que le han servido de sustento.164 Erica Irene Daes señala que el debate en torno a este y otros concepto ha evolucionado desde fines del siglo XIX hasta la creación del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas en el marco de los idiomas europeos, en particular el inglés, el español y el alemán. Luego explica: “El inglés y el español comparten una raíz común con el término 162 En la mayoría de los informes de los periodos de debate del GTPD, dentro de los primeros párrafos se hacía la advertencia “El presente informe es exclusivamente un acta de los debates y no supone la aceptación del empleo de ninguna de las expresiones "pueblos indígenas" o "poblaciones indígenas". En él se utilizan ambas sin perjuicio de las posiciones de delegaciones particulares, dado que aún subsisten diferencia de enfoque”. 163 Este mismo debate se ha dado en el ámbito interno de los países. En el caso de Chile, en la discusión en el Congreso del Convenio N° 169 de la OIT, 31 diputados presentaron al Tribunal Constitucional un requerimiento de conformidad al artículo 82 N°2 de la Constitución Política (actual 92 N°3) con el objeto que se declare la inconstitucionalidad del Convenio, fundado, entre otras razones, en que la utilización del término “pueblos” contraviene las Bases de la Institucionalidad. El fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 309, de 4 de agosto de 2000, señala que el concepto de pueblo no es aquel utilizado por el Derecho Internacional, según lo establece el mismo convenio en el artículo 1 N°3 y que más bien debe entenderse en el ámbito de dicho tratado como el “conjunto de personas o grupos de personas de un país que poseen en común características culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades públicas y que tienen y tendrán derecho a participar y a ser consultadas, en materias que le conciernan, con estricta sujeción a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya población forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autónomo entre los individuos y el Estado” (considerando 44). El fallo en definitiva rechaza el requerimiento en toda y cada una de sus partes. Vid. Foitzick Zumelzu, Macarena. Ob. cit. nota 37. pp. 34 y 35. 164 Vid. Gómez Suárez, Águeda. “Identidades colectivas y discursos sobre el sujeto indígena”. En: AIBR, Revista de Antropología Iberoamericana (edición electrónica). N° 41, mayo-junio 2005. Madrid. Disponible en Internet en http://www.aibr.org/antropologia/41may/, consultada el 7 de febrero de 2007.

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latino indigenae, que se utilizaba para distinguir entre las personas que habían nacido en un lugar determinado y las que procedían de otros lugares (advenae). La expresión francesa autochtone tiene en cambio una raíz griega, y, al igual que la expresión alemana Ursprung, sugiere que el grupo a que se refiere fue el primero que existió en un lugar determinado. Así pues, las raíces semánticas de las expresiones utilizadas históricamente en el derecho internacional moderno comparten un elemento conceptual común: la prioridad en el tiempo”.165

Sin embargo, la prioridad temporal no es un elemento enteramente satisfactorio. Hernán Santa Cruz señala que “el identificar una persona o a un grupo como indígena puede ser, sin embargo, un problema complejo y difícil. En muchos casos, la primera confrontación entre los "habitantes" y los "invasores" ocurrió hace siglos. Al correr los años, la vida en común rompió las distinciones físicas y étnicas entre los dos grupos, y produjo en diversa medida el hibridismo biológico y el cultural. La consiguiente mezcla social, racial y cultural hace muy difícil llegar a una definición precisa de quienes pueden ser considerados hoy como los habitantes indígenas o aborígenes de un país dado”.166

Resulta necesario, pues, detenerse en las definiciones y factores que se han propuesto en diversas instancias internacionales con el propósito de superar las dificultades interpretativas que genera los términos “indígenas” y “pueblos indígenas”.

1.2.1. Pueblos indígenas y minorías

Una dificultad que presente el dilucidar el sentido y alcance de las expresiones “indígenas” o “pueblos indígenas” es si ellas están comprendidas dentro del concepto de “minorías”.

No existe acuerdo sobre un concepto de “minorías”. Las definiciones y clasificaciones varían según los autores y los parámetros para definir a un grupo como minoría. Ramón Soriano define minoría como “un colectivo, frecuentemente de escasas dimensiones, definido por rasgos culturales innegociables –raza, lengua, religión, tradiciones, etc.- que se encuentran en una situación de grave de dependencia respecto de una estructura de poder, estatal o supraestatal”.167 Este autor distingue tres tipos de minorías siendo de distinta clase los derechos que reivindican: a) las minorías nacionales, constituidos por aquellos colectivos y comunidades humana asentadas en un territorio de un Estado o en sus fronteras, identificados por un patrimonio cultural propio e innegociable y en situación de dependencia política respecto de una estructura de poder externa, que reivindican autonomía política en diversos grados; b) las minorías étnicas o emigradas, que persiguen normalmente el derecho de ser reconocidos como distintos; c) las minorías sociales, también llamados grupos sociales diferenciados, en que se incluyen los discapacitados, los ancianos, los pobre, los reclusos, minorías sexuales, etc., que persiguen la igualdad con relación a la mayoría de la población. La definición que hace Soriano de las minorías nacionales, permitiría identificarlas con pueblos conforme lo hemos descrito anteriormente debido a la relación de aquellas con un

165 Doc. cit. nota 11. párr. 10. 166 Santa Cruz, Hernán. “Estudio sobre la discriminación racial”. Naciones Unidas, Nueva York. 1971. Cit. por Ibarra, Mario. Ob. cit. nota 49. 167 Soriano Díaz, Ramón. “Los derechos de las minorías”. En: Diccionario crítico de los Derechos Humanos. Universidad Internacional de Andalucía. Huelva, 2000. p 306.

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territorio, a diferencia, valga la redundancia, de las minorías étnicas no territoriales, otra forma de los grupos étnicos, que Obieta define como “todo grupo humano que posee la unidad cultural de una etnia, y tiene en algún grado su propia conciencia étnica, pero que está desprovista de territorio”.168

En el ámbito de la actividad de la ONU, Francesco Capotorti, como Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, en su “Estudio sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o ligüísticas”, define a las minorías como “un grupo numéricamente inferior al resto de la población de un Estado, en situación no dominante, cuyos miembros, súbditos del Estado, poseen desde el punto de vista étnico, religioso o lingüístico unas características que difieren de las del resto de la población y manifiestan incluso de un modo implícito un sentimiento de solidaridad al objeto de conservar su cultura, sus tradiciones, su religión o su idioma”.169 El concepto de minorías nunca ha sido un tema completamente resuelto en la labor de las Naciones Unidas, tanto así que se prescinde de él en la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 1993.

Las organizaciones indígenas sostienen no ser minorías sino pueblos o naciones “originarias” y por ello acreedores de derechos históricos que no necesariamente comparten con las minorías (por ejemplo, grupos étnicos inmigrantes). Reclaman haber sido víctima de invasiones, conquistas y despojos en tiempos históricos por lo que exigen la restitución de derechos perdidos y no la protección de derechos concedidos. También señalan que sus antepasados fueron naciones soberanas, sojuzgadas contra su voluntad e incorporadas a unidades políticas (Estados, imperios) extrañas, muchos de los cuales firmaron o fueron obligados a firmar en algún momento tratados con los invasores mediante los cuales perdieron su soberanía, tratados que luego fueron violados o abrogados unilateralmente por los Estados respectivos.170

En este mismo sentido, Erica Irene Daes señala que “es posible determinar cuando menos dos factores que nunca se han vinculado con el concepto de “minorías”: la prioridad en el tiempo y la relación con un determinado territorio. Sin embargo, estos factores no ayudan a distinguir entre el concepto de "indígena" y el concepto de "pueblos", puesto que también se identifica normalmente el concepto de "pueblos" con determinado territorio sobre el que reivindican precedencia histórica. En otras palabras, es posible encontrar puntos de diferenciación entre "indígenas" y "minorías", pero no entre "indígenas" y "pueblos", sobre la base de los esfuerzos de las organizaciones internacionales por definir estos términos en el presente siglo”.171

Este es el criterio que ha predominado en el ámbito de Naciones Unidas. Si bien la cuestión indígena fue tratada dentro de las labores de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (cuyo nombre fue cambiado posteriormente por la de Promoción y Protección de los Derechos Humanos), la utilización frecuente del término “pueblos” y el reconocimiento explícito del derecho a la libre determinación tanto en el proyecto como en la Declaración finalmente aprobada, así como los debates en los Grupos de

168 Obieta Chalbaud, José de. Ob. cit. nota 138. p. 46. 169 Capotorti, Francesco. “Estudio sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas”. Naciones Unidas. Nueva Yok, 1991. p.101. párr. 568. 170 Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 133. pp. 122 y 123. 171 Doc. cit. nota 11. párr. 60.

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Trabajo, entre otros antecedentes, dan cuenta del reconocimiento de las particularidades de estos pueblos que impiden asimilarlos a las minorías.172

El hecho de constituir o no minoría revestiría importancia no sólo porque las particularidades de los pueblos indígenas impiden asimilarlas a ellas, sino también porque a las minorías no se reconoce, según algunos autores, el derecho de libre determinación enunciado respecto de los pueblos en el articulo primero común de los Pactos Internacionales de Derechos humanos de 1966, sino sólo los derechos reconocido individualmente a las personas pertenecientes a minorías (no a la colectividad) en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que “en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.173 Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de ver en la actuación del Comité de Derechos Humanos, ambos artículos no son excluyentes al momento de resguardar los derechos indígenas, pues el primero consagra los derechos colectivos propios de su carácter de pueblos, y el artículo 27 los derechos de los indígenas a practicar y conservar su cultura junto a los demás miembros de grupo, al sustentarse dicho artículo en los principios de integridad cultural y no discriminación que protegen tanto a las minorías como a los indígenas.174

1.2.2. El concepto de indígenas en los órganos de Naciones Unidas

La única definición que se ha dado en el ámbito de Naciones Unidas es aquella que realiza el Relator Especial de la Subcomisión, José Martínez Cobo, en su extenso “Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas”: 175

Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de la sociedad que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.176 Luego sostiene que:

172 No resulta tampoco adecuado incluir a los pueblos indígenas en un concepto genérico de orden cuantitativo de minorías, especialmente en el contexto americano donde en algunos países como Bolivia o Guatemala constituyen la mayoría de la población, o como Ecuador o Perú en que casi representan la mitad de ella. 173 Salinas Burgos, Hernán. “Las poblaciones indígenas en el Derecho Internacional”. En: Revista Chilena de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile. Vol. 13, No. 3 (set.-dic.) Santiago, 1986. p. 509. 174 Así, el Comité de Derechos Humanos recibe comunicaciones, informes y formula observaciones relativas al respeto de los derechos de los pueblos indígenas, fundándose tanto en el artículo primero como del 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Vid. supra. pp. 32 y 33. 175 Doc. cit. nota 75. 176 Martínez Cobo, José. “Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas”. Volumen V (Conclusiones, propuestas y recomendaciones). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párr. 379 y siguientes.

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Esa continuidad histórica puede consistir en la continuación, durante un período prolongado que llegue hasta el presente, de uno o más de los siguientes factores: a) ocupación de las tierras ancestrales o al menos de parte de ellas; b) ascendencia común con los ocupantes originales de esas tierras; c) cultura en general, o en ciertas manifestaciones específicas (tales como religión, vida bajo un sistema tribal, pertenencia a una comunidad indígena, trajes, medios de vida, estilo de vida, etc.); d) idioma (ya se utilice como lengua única, como lengua materna, como medio habitual de comunicación en el hogar o en la familia, o como lengua principal, preferida, habitual, general o normal); e) residencia en ciertas partes del país o en ciertas regiones del mundo; f) otros factores pertinentes. Agrega en los párrafos siguientes que “desde el punto de vista individual, se entiende por

persona indígena toda persona que pertenece a esas poblaciones indígenas por autoidentificación como tal indígena (conciencia de grupo) y es reconocida y aceptada por esas poblaciones como uno de sus miembros (aceptación por el grupo)”. “Eso preserva para esas comunidades el derecho y el poder soberano de decidir quién pertenece a ellas, sin injerencia exterior”.

La definición de Martínez Cobo se ha convertido en un referente en los debates internacionales que han suscitado sobre los pueblos indígenas en distintos órganos y foros.

Por su parte, Erica- Irene Daes señala que entre los factores que las organizaciones internacionales y los juristas contemporáneos (incluido los juristas indígenas y miembros de los círculos académicos) han considerado pertinente para la compresión del concepto de “indígena” figuran los siguientes:

a) la prioridad en el tiempo por la que respecta a la ocupación y el uso de determinado territorio; b) la perpetuación voluntaria de la distinción cultural, que puede incluir los aspectos del idioma, la organización social, la religión y los valores espirituales, los modos de producción, las leyes e instituciones; c) la conciencia de la propia identidad, así como su reconocimiento por otros grupos, o por las autoridades estatales, como una colectividad distinta; y d) una experiencia de sometimiento, marginación, desposeimiento, exclusión o discriminación, independientemente de que estas condiciones persistan o no.177 En resumen, podemos advertir los siguientes elementos a partir del concepto de Martínez

Cobo y lo expresado por Daes: continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión o colonización; caracterización cultural propia y diferenciada del resto de la población del Estado; consideración como grupos no dominantes; poseer una especial relación con la tierra deseando conservar dicha relación y transmitirla a sus descendientes; conciencia de grupo con deseo de continuar su existencia diferenciada; y autoidentificación.178

Sin embargo, en el ámbito de los órganos de las Naciones Unidas se ha recalcado la necesidad de un criterio flexible al respecto. Así se ha sostenido que “el sistema de las Naciones Unidas debe tener en cuenta la conclusión de los directores del Banco Mundial de que "no existe una definición única que abarque toda la diversidad" de los pueblos indígenas del mundo. También sería útil tener en cuenta las palabras del Sr. Capotorti, Relator Especial, que advirtió que si bien sería de interés filosófico llegar a una definición universal precisa, ello 177 Doc. cit. nota 11, párr. 69. 178 Zúñiga García-Falces, Nieves. Ob. cit. nota 61. p.3 y 4.

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era prácticamente imposible en las circunstancias mundiales actuales, y que en todo caso no contribuiría perceptiblemente a los aspectos prácticos de la defensa de esos grupos contra el abuso”.179

1.2.3. El concepto en los convenios internacionales

En el Pacto de la Sociedad de las Naciones ya encontramos la expresión “indígenas”, aunque utilizada para distinguir entre las potencias coloniales y las personas que vivían bajo dominación colonial.180

Con posterioridad encontramos una definición en el Convenio N° 107 de la OIT que para los efectos de su aplicación sostiene que son indígenas los que “por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización y que, cualquiera que esa su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen” (art.1 N° 1 letra b). Se comprende a los indígenas dentro del concepto más amplio de poblaciones tribales, los que se caracteriza como aquellos “cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” (art. 1 N°1 letra a). El único factor diferenciador entre ambos conceptos es que las poblaciones indígenas tienen una historia de “conquista y colonización”, pero la distinción no tiene consecuencias prácticas ya que el Convenio garantiza a ambas poblaciones los mismos derechos. Como expresa Erica Irene Daes: “No se obtiene ninguna ventaja por el hecho de ser "indígena" en el sentido de haber sido víctima históricamente de la conquista o la colonización. Así pues, la fuente de los derechos no es (según este instrumento internacional de la OIT) la historia de un pueblo que ha sido conquistado, colonizado u oprimido, sino más bien su historia distinta como sociedad o nación”.181

Esta definición ha sido objeto de críticas, en especial de los pueblos indígenas. Esto por denotar un carácter etnocentrista al hablar de “etapa menos avanzada” y su filosofía integracionista.182 Estas críticas motivaron la revisión y sustitución del Convenio N° 107 por el Convenio N° 169 de 1989. De partida, abandona el uso del término “poblaciones” del convenio anterior sustituyéndolo por el de “pueblos” “ya que este reconoce la existencia de sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos que comparten algunas características raciales o culturales”.183 Conserva la distinción entre pueblos indígenas y tribales pero cambia la forma en que los define. Considera pueblos 179 Doc. cit. nota 11, párrafo 71. El Banco Mundial, organismo especializado de las Naciones Unidas que pretende apoyar financieramente a países en desarrollo, también ha efectuado una descripción de los pueblos indígenas en su Directriz Operacional 4.20 de septiembre de 1991, párrafos 3 y siguientes. Entre otros aspectos señala: “Los términos "pueblos indígenas", "minorías étnicas indígenas", "grupos tribales" y "tribus regidas por disposiciones especiales" describen a grupos sociales con una identidad social y cultural diferente de la sociedad dominante que, a raíz de dichas diferencias, pueden sufrir desventajas en el proceso de desarrollo. A los fines de esta directiva, el término "pueblos indígenas" se utilizará para referirse a estos grupos”. Sobre Francesco Capotorti, vid. nota 169. 180 Ibídem, párr. 12. Vid. supra p. 6. 181 Doc. cit. nota 11. párr. 22. 182 Ibarra, Mario. Ob. cit. nota 51. 183 Organización Internacional del Trabajo. Ob. cit. nota 41.

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tribales aquellos “cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” (art. 1 N° letra a). La referencia a estos pueblos dice relación con la posibilidad de su aplicación a aquellos respecto de los cuales no es posible determinar la época en que sus antepasados habitaron una región, y el momento de la llegada de otros grupos a ella, y también al hecho de que en algunos países el término “tribal” se use para nombrar a los pueblos indígenas.184

Los pueblos indígena se caracterizan según este Convenio “por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” (art. 1 N° 1 letra b). El requisito de la pertenencia al país o un sector de él al menos antes del establecimiento de las actuales fronteras estatales reduce ahora al mínimo cualquier diferencia lógica entre los concepto de “indígena” y “tribal” ya que ambos concepto se define principalmente en función del grado en que el grupo en cuestión constituye una sociedad distinta. La única diferencia concreta entre ambos concepto en el Convenio dice relación con el principio de la libre determinación, puesto que un pueblo puede ser “tribal” por elección propia o sin su consentimiento, impuesto por un estatuto jurídico especial establecido por el Estado y, en cambio, un pueblo sólo puede clasificarse como “indígena” si esa es su elección. Más aún, esta distinción que prácticamente sin valor por lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 1, que dispone que “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. Es decir, el único criterio objetivo o extrínseco para determinar el carácter indígena o tribal de un grupo es el hecho distintivo, siendo el criterio subjetivo la mencionada conciencia de su identidad.185

1.2.4. La posición de los pueblos indígenas

Las organizaciones indígenas han reivindicado permanentemente en los foros internacionales y nacionales su voluntad de identificarse a sí mismos como indígenas y de ser reconocidos como tales.186 El Consejo Mundial de Pueblos Indígenas ha manifestado: “El derecho de definir quién es persona indígena se reserva a los propios pueblos indígenas. Bajo ninguna circunstancia debemos permitir que unas definiciones artificiales tales como las contenidas en la Ley sobre los Indios del Canadá, Ley sobre Aborígenes de Queensland de 1971, de Australia, etc., nos diga quienes somos”.187 Siguiendo esta postura, algunas organizaciones como el Consejo Indio de Sudamérica han intentado definirse: “Los pueblos indios somos descendientes de los primeros pobladores de este continente: tenemos una historia común, una personalidad étnica propia, una concepción cósmica de la vida y, como

184 Foitzick Zumelzu, Macarena. Ob. cit. nota 37. pp. 6 y 7. 185 Doc. cit. nota 11. párrafos 28-32. 186 Aguilar Cavallo, Gonzalo. “La aspiración indígena a la propia identidad”. En: Revista “Universum”. Vol. 21, N°1. Universidad de Talca. Talca, 2006. pp. 106-119. Disponible en Internet en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-23762006000100007&lng=es&nrm=iso, consultada el 26 de enero de 2006. 187 Cit. por Ibarra, Mario. Ob. cit. nota 51.

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herederos de una cultura milenaria, al cabo de casi quinientos años de separación, estamos nuevamente unidos para encabezar nuestra liberación total del colonialismo occidental”.188

La tesis de la autodefinición ha sido aceptada por algunos órganos internacionales como el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Para este Comité, los pueblos indígenas están incluidos entre las posibles víctima en la definición de discriminación racial del artículo 1 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. El Comité sostiene que la determinación de la persona al que se aplica la definición depende de la propia definición del interesado.189 El Comité de Derechos Humanos siguió esta postura al pronunciarse sobre la comunicación de Sandra Lovelace contra Canadá en 1977.190

1.2.5. La discusión en los Grupos de Trabajo

La posición antes mencionada fue sostenida enérgicamente por la mayoría de los pueblos indígenas en los debates de los Grupos de Trabajo, tanto en el de Poblaciones Indígenas como el que debía tratar específicamente el proyecto de declaración. Conforme a esta postura “los grupos indígenas insisten en su derecho a definirse tanto en función de la "conciencia de la identidad" del individuo como persona indígena, como en función del derecho de la comunidad a definir a sus miembros”.191 Así, en el primer periodo de sesiones del Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración, en la discusión relativa al ámbito de aplicación del proyecto, en una declaración hecha en nombre de todas las organizaciones indígenas participantes se sostuvo que “una definición del concepto "población indígena" era innecesaria y que negar a las poblaciones indígenas el derecho a definirse a sí mismas era limitar su derecho a la libre determinación. Se afirmó que el derecho a la libre determinación requería que las poblaciones indígenas se definieran sin injerencia exterior. Reiteraron, junto con varios gobiernos, la necesidad de una declaración de aplicación universal”.192 Esto fue repetido en posteriores sesiones del GTPD, recalcando el derecho de identificarse a si mismos como indígenas y a ser reconocidos como tales, además de reafirmar que el ámbito de aplicación de la declaración debía ser universal.193

Esta idea fue también expresada por la mayoría de los pueblos indígenas en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, entre otros, en el 13° periodo de sesiones, ante la afirmación minoritaria de algunos pueblos indígenas asiáticos de la necesidad de una definición oficial para que los gobiernos no pudieran negar la existencia de pueblos indígenas en sus países. En esa ocasión “[m]uchos representantes de pueblos indígenas de otras regiones distintas de Asia, en particular los procedentes de Australia, se opusieron enérgicamente a la idea de una definición oficial de pueblos indígenas. Refiriéndose a sistemas gubernamentales discriminatorios que definían a los pueblos indígenas según criterios como la sangre y el color, afirmaron que la categorización y definición de "indígena" sólo podía basarse en el derecho inherente a la libre determinación. Se mencionaron como elementos esenciales de este enfoque la ascendencia, la autoidentificación, la identidad colectiva o su aceptación por el grupo, y un 188 Ídem. 189 Aguilar Cavallo, Gonzalo. Ob. cit. nota 186. 190 Doc. cit. nota 11 párr. 36. Sobre esta caso, vid. supra. p. 32. 191 Ídem. 192 Doc. cit. nota 83. párr. 30. 193 Por ejemplo, vid. doc. cit. 151. párrs. 19-39.

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vínculo histórico con la tierra”.194 También han sostenido que sería un error y una medida discriminatoria que un grupo de seres humanos intentara definir a otro y que la identidad de un pueblo no es definible pero debe reconocerse y respetarse.195 Algunos representantes indígenas, por su parte, se refirieron a la definición práctica elaborada por el Relator Especial Martínez Cobo como, por ejemplo, un representante del Consejo Sami que sostuvo que aun sin definición debería ser relativamente fácil determinar quienes eran los beneficiarios de la Declaración usando los criterios del informe de aquel relator, que es útil para determinar si una persona o una comunidad es indígena o no.196

Los representantes de los Estados, por otro lado, sostuvieron posiciones disímiles. En el primer periodo de sesiones del GTPD varias delegaciones de Estados miembros opinaron que era esencial adoptar una definición del concepto de “indígena” antes de negociar las disposiciones de fondo de una declaración sobre los derechos de estos pueblos. Aún más, algunas delegaciones dijeron que el concepto de “indígena” era aplicable sólo a situaciones en que los habitantes originales del territorio estaban sometidos y físicamente desposeídos por colonos venidos de ultramar, que habían traído consigo culturas y valores ajenos, y en que estos colonos, y no los habitantes originales, eran los auténticos beneficiarios de la descolonización y de la condición de Estado independiente, viéndose los indígenas reducidos a formar grupos marginales en su propia tierra. Las mismas delegaciones sostuvieron que en gran parte estas circunstancias se habían limitado históricamente a América y Oceanía, negando que el proyecto sea de aplicación universal. También se sostuvo que la ausencia de definición en el proyecto de declaración induciría a confusión y limitaría la aceptabilidad del proyecto y que la simple autoidentificación no podía ser considerada un criterio objetivo para la declaración.197

Sin embargo, otros gobiernos, al igual que los representantes indígenas, declararon que la complejidad étnica e histórica que suponía definir el concepto “pueblo indígena” haría imposible abarcar todas las situaciones existentes dentro de esa definición y, por ende, sólo llevaría a un término inflexible y exclusivo. Se dio como ejemplo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas, religiosas y lingüísticas, la cuál no contenía una definición, lo que no se consideró un obstáculo al momento de adoptarla. También se declaró que la cuestión de la definición no debía impedir al Grupo de Trabajo avanzar hacia una primera lectura del proyecto que podía incluso dejarse la cuestión al Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas para que la siguiera perfeccionado y ser estudiada en una fase ulterior.198

Los expertos del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas también manifestaron opiniones divergentes. Ribot Hatano, miembro del Grupo de Trabajo, en una de sus declaraciones ante la Subcomisión en relación con el tema concreto del proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, expresó que aunque la declaración

194 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. “Informe del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas acerca de su 13º período de sesiones”. Ginebra, 1995. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1995/24. párr. 43 195 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. “Informe del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas acerca de su 14º período de sesiones”. Ginebra, 1996. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1996/21. párr. 44. 196 Doc. cit. nota 11. párr. 35. 197 Doc. cit. nota 83. párrafo 27 y ss. También, doc. cit. nota 11. párr. 61. 198 Ibíd. párr. 29 y ss.

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sobre los derechos de los pueblos indígenas no era un instrumento jurídico con fuerza obligatoria, en él se enunciaban los derechos de los indígenas y los deberes del Estado con respecto a esas poblaciones. Agregó que en ningún párrafo de la declaración se define la expresión clave “población indígena”. Según él “las organizaciones indígenas no desean que esos términos se definan porque temen que algunos indígenas no queden incluidos en el ámbito de esa definición. Ahora bien, esas organizaciones han afirmado en repetidas ocasiones que en el mundo hay unos 300 millones de indígenas. ¿Cómo han llegado a esa cifra sin aplicar un criterio o una definición que les permita distinguir a los indígenas de los no indígenas?”.199

José Bengoa, como miembro suplente del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas dijo que, en relación con la elaboración de un concepto de pueblos indígenas, el debate presentaba claramente dos aspectos: un aspecto teórico y otro político. Además, el uso de las palabras “poblaciones” y “pueblos” planteaba un difícil problema lingüístico. Una definición del concepto de “pueblos indígenas” podría ser un paso importante hacia el reconocimiento de los pueblos indígenas y de sus derechos, y podría prestarse muy bien para hacer la importantísima distinción entre grupos indígenas y minorías. A ese respecto, subrayó la diferencia entre la definición de pueblos y el establecimiento de procedimientos para el ejercicio del derecho de autoidentificación. En su opinión, los procedimientos para el ejercicio del derecho de autoidentificación tenían que revestir las características siguientes: en primer lugar, tenían que ser operacionales, para promover los objetivos internacionales y en particular facilitar una comprensión de las múltiples culturas diferentes; en segundo lugar, tenían que ser funcionales, para permitir la participación de los pueblos indígenas; y en tercer lugar, tenían que ser flexibles, para poder responder a nuevas situaciones en el dinámico proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Hizo hincapié en que el principio de la autoidentificación era inalienable y tenía que ser parte de la definición. El hecho de ser el primer pueblo y de tener un intenso vínculo con la tierra también constituían elementos importantes de una posible definición. Destacó el peligro inherente que podía presentar el requisito de la continuidad histórica, ya que muchos pueblos indígenas habían sido expulsados por la fuerza de sus tierras y vivían ahora en zonas urbanas, aunque conservaban su identidad indígena. Había que analizar más a fondo el hecho de haber estado sometidos a la colonización, pues parecía reflejar principalmente la situación de los grupos indígenas de América. El elemento de la cultura distinta, reconocido en todas las definiciones existentes, no debía constituir una característica decisiva, a fin de permitir un enfoque más dinámico, que tuviese en cuenta los procesos de transformación de las sociedades indígenas. Además, la característica del no predominio era una realidad empírica pero no necesariamente una característica esencial.200

Erica Irene Daes, a su vez, concluye que las incoherencias o imprecisiones en las tentativas de aclarar el concepto de “indígena” no podía atribuirse a una falta de análisis científico o legal adecuado, sino a los esfuerzos de algunos gobiernos por limitar su alcance, y de otros gobiernos por levantar una muralla conceptual entre “indígenas” y “pueblos” y/o “territorios no autónomo”. También resalta que en sus periodos segundos y tercero el Grupo

199 Comisión de Derechos Humanos. Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. “Acta resumida de la primera parte (publica) de la 31ª sesión”. 44° periodo de sesiones. Ginebra, 25 de agosto de 1992. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1992/SR.31/Add.1. párr. 36. 200 Doc. cit. nota 194. párrs. 45 a 51.

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de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas discutió a fondo la definición del concepto de indígena, pero finalmente se llegó a la conclusión de que lo mejor sería dejar que el concepto evolucionara en forma flexible con el tiempo, a través de la práctica. 201

1.2.6. El concepto en la Declaración

Dada la dificultad de llegar a un consenso202 por la insistencia de algunos Estados en establecer una definición,203 se fue posponiendo el debate de este tema en el GTPD en favor de otros puntos en los cuales existía más acuerdo. El proyecto aprobado por el Consejo de Derechos Humanos en el año 2006, sobre la base del texto corregido del Presidente Relator del GTPD, así como la Declaración finalmente aprobada por la Asamblea General no contienen definición alguna acerca de lo que debe entenderse por “indígenas” o “pueblos indígenas” siguiendo la posición mayoritaria de los representantes de los Estados y prácticamente la unanimidad de las organizaciones indígenas. Sin embargo, se eliminó del proyecto base aprobado por la Subcomisión el artículo 8 que explicitaba el derecho a la autoidentificación.

Veremos más adelante el tema de la autoidentificación, pues en él esta en juego la identidad cultural del grupo,204 uno de los aspecto que comprende el derecho a la autodeterminación.205

1.3. El Derecho de Autodeterminación

El principal fundamento de las reivindicaciones indígenas es el derecho de autodeterminación inherente a los pueblos que conforman. En este sentido “los pueblos indígenas han articulado reiteradamente sus reivindicaciones en términos de autodeterminación, y, a su vez, las normas relativas a la autodeterminación han respaldado el movimiento internacional a favor de estas demandas”.206 El derecho de autodeterminación en relación a los pueblos indígenas ha sido uno de los temas más importantes del debate en torno a los derechos de los pueblos indígenas y también lo fue en la discusión del proyecto de declaración.

201 Doc. cit. nota 11, párr. 68. Los informes de los periodos segundo y tercero del Grupo de trabajo sobre Poblaciones Indígenas se contiene en los documentos E/CN.4/Sub.2/1983/22 (sobre el tema tratado véase párrafos 109 a 119) y E/CN.4/Sub.2/1984/20 (párrs.99 a 110), respectivamente. 202 Vid. la nota explicativa que figura en el anexo al “Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. 8° periodo de sesiones (2 al 13 de diciembre de 2002). Doc. ONU: E/CN.4/2003/92. p. 17. 203 Vid. p. ej. la declaración de la representante de Estados Unidos en el cuarto periodo de sesiones. Doc. cit. nota 151, párr. 40. El representante de China, por su parte, manifestó en el sexto periodo de sesiones que la definición y el ámbito de aplicación eran componentes importantes del proyecto de declaración y base para su aplicación, insistiendo en la posición manifestada por su gobierno en periodos anteriores. Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. 6° periodo de sesiones (20 de noviembre- 1 de diciembre de 2000). Doc. ONU: E/CN.4/2001/85. párr. 48. 204 Aguilar Cavallo, Gonzalo. Ob. cit. nota 186. 205 Vid. infra. p. 86. 206 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 136.

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1.3.1. Concepto El concepto de autodeterminación deriva de un presupuesto filosófico, la existencia de

un impulso en el ser humano que le lleva a traducir la aspiración en realidad; así como de un postulado, el de la igualdad inherente de todas las personas.207 Se trataría de la consagración a nivel colectivo de los principios básicos de libertad e igualdad proclamados ya por las revueltas americana y francesa a fines del siglo XVIII. La Revolución Francesa en 1795 había declarado a través de la Convención que “todos los pueblos son independientes y tienen el derecho de cambiar su propio gobierno”.208

Sin embargo, su posicionamiento en el discurso político internacional se produjo tras la primera guerra mundial y consagrándose definitivamente en la Carta de las Naciones Unidas tras la segunda guerra mundial.209 Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966, tratan de la libre determinación en el artículo primero, desarrollándolo como un principio de todos los pueblos. En este sentido, Héctor Gros Espiell, en su estudio sobre el tema realizado para la Subcomisión sostiene que “los derechos humanos sólo pueden existir verdadera y plenamente cuando también existe la autodeterminación. Hasta ese punto es fundamental la autodeterminación como derecho humano y como requisito previo para disfrutar de todos los demás derechos y libertades”.210

Sin duda estamos ante un concepto complejo. Al observar su desarrollo a lo largo de la historia se verifica su carácter dinámico, con diferentes aplicaciones e interpretaciones.211 Sin embargo, es posible afirmar, siguiendo entre otros a los Pactos, que el derecho de autodeterminación es el derecho de los pueblos de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural.212

207 Ibíd. pp. 137-138. 208 Santa Cruz, Hernán. “Rompiendo cadenas. La derrota del colonialismo y la autodeterminación de los pueblos”. Ediciones ChileAmérica CESOC. Santiago, 1988. p. 16. 209 Vid. supra. p. 15 y ss. 210 Gros Espiell, Héctor. “El derecho a la libre determinación: aplicación de las resoluciones de las Naciones Unidas”. ONU. Nueva Yok, 1984. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, (1980). 211 Bengoa, José. “Minorías y autodeterminación”. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Minorías de la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos humanos. Décimo periodo de sesiones (1 a 5 de marzo de 2004). Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/AC.5/2004/WP.1, párrafo 18. 212 Usaremos indistintamente en este trabajo los términos “autodeterminación” y “libre determinación”, si bien hay autores que reconocen matices entre ambos conceptos. Al respecto, José Bengoa señala “Los dos términos se refieren al derecho que le asiste a un colectivo social y político de regularse por sí mismo, controlar un territorio o espacio físico determinado y no ser sometido por una colectivo extraño o extranjero. Se señala que se trata de un derecho “inalienable” de cualquier colectivo que autoasuma el carácter de “pueblo”, ya que está en su propia definición el “ansia” o aspiración a gobernarse por sí mismo, determinar sus propias leyes, autoridades, en fin autodeterminarse o determinarse libremente. Este último concepto ha sido utilizado con mayor frecuencia en los fenómenos de carácter colonial y en los procesos de descolonización, refiriéndose al derecho a la “libertad política” y por tanto confundiéndolo muchas veces con “independencia”. Nos parece que en cambio el concepto de “autodeterminación” es más profundo y complejo en la medida que enfatiza el derecho de cada entidad social constituida y reconocida de auto generar su capacidad de determinarse a sí misma, de ser sujeto de su propio destino. Es por lo mismo un concepto más amplio y más apropiado [...] a los fenómenos que analizamos ligados a la globalización y al siglo veintiuno y no tanto a los fenómenos de “independencia política” y descolonización”. Ibíd. nota 1.

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También encontramos en este derecho una vertiente económica, que dice relación con la llamada soberanía permanente sobre los recursos naturales, expresado en el artículo primero inciso segundo de los Pactos: “para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia”. A este respecto Aureliu Cristescu, relator especial de las Naciones Unidas, señala que “la soberanía permanente de los pueblos y Estados sobre sus riquezas y recursos naturales es uno de los resultados del proceso de afirmación por las naciones y los Estados del derecho de los pueblos de disponer por sí mismos, estén o no constituidos en Estados independientes”.213

1.3.2. Sujeto de derecho

Al tratar los alcances del término “pueblos” hemos tenido oportunidad de analizar brevemente algunas posturas en torno al derecho de autodeterminación perteneciente a dichas entidades.214 El tema no deja de ser polémico, pues a través de la limitación del concepto de pueblo se ha querido sustraer de él a quienes sostienen serlo sin constituir actualmente un Estado, como es el caso de los pueblos indígenas. Esto pese a la enfática afirmación del artículo primero de los Pactos: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”.

Insistentemente muchos Estados han señalado que tal derecho pertenece exclusivamente a los pueblos sometidos a dominación colonial.215 Encuentran fundamentos en diversas resoluciones de las Naciones Unidas, como es el caso de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960, llamada “Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales”. Esta declaración se enmarca claramente dentro del proceso de descolonización de posguerra y en ese contexto se refiere al derecho de autodeterminación, en una declaración similar al que posteriormente recogerían los Pactos en el mencionado artículo primero. También en esta Declaración se expresa: “Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”.

Por su parte, la resolución 1541 (XV) de 15 de diciembre del mismo año, desarrolló algunas ideas de la anterior declaración y de la Carta de las Naciones, en particular el concepto de “territorio no autónomo” y las obligaciones que estipula la Carta para los Estados administradores de esos territorios. Manteniendo que es indispensable que la población autóctona exprese su voluntad libremente, se matizó que esta voluntad no siempre tenía que llevar a la constitución de un nuevo Estado. El ejercicio del derecho de autodeterminación podría llevar a la independencia, a la libre asociación o a la integración en otro Estado independiente. Además, señaló cuales eran los pueblos titulares del derecho de libre determinación, en función de dos criterios básicos: la existencia de diferencias étnicas y

213 Cristescu, Aureliu. “El derecho a la libre determinación: Desarrollo histórico y actual sobre la base de los instrumentos de las Naciones Unidas”. ONU. Nueva York, 1987. p. 24. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1 214 Vid. supra. p. 48. 215 Vid. supra. nota 151.

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culturales respecto de la metrópoli y la separación geográfica de ella. Esta exigencia de separación territorial implicó que el derecho de autodeterminación sólo se reconociera a los pueblos que habitaban territorios coloniales ultramarinos.216

Evidentemente, los pueblos indígenas cumplen el requisito de la distinción cultural pero no el de la separación geográfica. Sin embargo, considerando que la esencia del colonialismo es el sometimiento por la fuerza de un pueblo por otro, denegándole sus derechos fundamentales, los pueblos indígenas dicen estar sometidos a una particular forma de colonialismo, denominado colonialismo interno, ya que constituyen pueblos sometidos por otro pueblo extraño en el seno del Estado-nación. De este modo, destacan que tanto en el colonialismo externo como el interno se vulnerar los mismos principios de libertad e igualdad entre los pueblos, ya que uno de ellos estimándose superior subyuga al otro desconociendo sus derechos.217

Se ha dicho que “[l]a teoría del "colonialismo interno" trata de explicar las relaciones actuales entre el Estado nacional independiente y los núcleos indígenas como una prolongación de las existentes entre éstos y el inmediato pasado Estado colonial, ya que hoy en día el indio, a través del comercio desigual, es explotado por el "ladino", quien adopta así el papel del explotador de la metrópoli, dando la impresión de que las relaciones anteriores a la independencia no han cambiado”.218

Pablo González Casanova señala: La definición del colonialismo interno está originalmente ligada a fenómenos de conquista, en que las poblaciones de nativos no son exterminadas y forman parte, primero, del Estado colonizador y, después, del Estado que adquiere una independencia formal, o que inicia un proceso de liberación, de transición al socialismo o de recolonización y regreso al capitalismo neoliberal. Los pueblos, minorías o naciones colonizados por el Estado-nación sufren condiciones semejantes a las que los caracterizan en el colonialismo y el neocolonialismo a nivel internacional: habitan en un territorio sin gobierno propio; se encuentran en situación de desigualdad frente a las elites de las etnias dominantes y de las clases que las integran; su administración y responsabilidad jurídico-política conciernen a las etnias dominantes, a las burguesías y oligarquías del gobierno central o a los

216 Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 1541 (XV) “Principios que deben servir de guía a los Estados miembros para determinar si existe o no la obligación de transmitir la información que se pide en el inciso E del artículo 73 de la Carta”. 15 de diciembre de 1960. En esta resolución figura un anexo denominado “Principios que deben servir de guía a los Estados Miembros para determinar si existe o no la obligación de transmitir la información que se pide en el inciso e del articulo 73 de la Carta de las Naciones Unidas”. En éste se desarrollan los principios que hemos señalado. En la Asamblea General, en ese instante, lograron gran protagonismo los nuevos Estados recientemente independizados quienes impulsaron esas resoluciones. A través de la interpretación de las normas de la Carta, en particular el inciso e del artículo 73 que estipulaba la obligación de los Estados administradores de transmitir regularmente informes al Secretario General sobre las condiciones económicas y sociales de los territorios no autónomos bajo su responsabilidad, lograron desarrollar el concepto de libre determinación en el contexto descrito. De esta forma, la resolución recoge la llamada tesis del “agua azul” o del “agua salada”, elaborada para contrarrestar la posición de algunos Estados coloniales, especialmente Bélgica y Francia, por extender el alcance de las obligaciones y procedimientos del Capítulo XI de la Carta de la ONU relativo a territorios no autónomos a enclaves con poblaciones indígenas, argumentando que éstas eran, en los aspectos más relevantes, indistinguibles de los pueblos que vivían en territorios coloniales. Esta postura fue ampliamente rechazada, en especial por los países latinoamericanos. Vid. Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 87. 217 Vid. por ejemplo, la posición sostenida por los representantes indígenas en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas en su 14° periodo de sesiones. Doc. cit. nota 195. párr. 86. 218 Pozas, Ricardo e Isabel H. de Pozas. “Los indios en las clases sociales de México”. Siglo XXI Editores. México, 2001. 20ª edición. p. 27. En las regiones del sur de México y en Guatemala suele denominarse “ladino” al mestizo que sólo habla español.

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aliados y subordinados del mismo; sus habitantes no participan en los más altos cargos políticos y militares del gobierno central, salvo en condición de "asimilados"; los derechos de sus habitantes y su situación económica, política, social y cultural son regulados e impuestos por el gobierno central; en general, los colonizados en el interior de un Estado-nación pertenecen a una "raza" distinta a la que domina en el gobierno nacional, que es considerada "inferior" o, a lo sumo, es convertida en un símbolo "liberador" que forma parte de la demagogia estatal; la mayoría de los colonizados pertenece a una cultura distinta y habla una lengua distinta de la "nacional".219

Conforme a este razonamiento, en ambas formas de la colonización, tanto interna como

externa, se vulneran los mismos derechos y se afecta el mismo principio declarado en el artículo primero común de los Pactos: el derecho de los todos los pueblos de dirigir su destino conforme a la voluntad de sus miembros, por lo que no ven los pueblos indígenas razones para proclamar este derecho exclusivamente respecto de los pueblos en situación de colonialismo externo. El artículo primero de los Pactos, por lo demás, no hace distinción alguna. Sostener lo contrario implicaría aceptar la existencia de pueblos de primera y de segunda categoría, sólo correspondiendo a los primeros el derecho a la autodeterminación, lo que iría en contra del principio de la universalidad de los derechos humanos.

1.3.3. Autodeterminación y derecho a la secesión

Numerosos Estados y la doctrina tradicional sostienen que el derecho de autodeterminación equivale al derecho a declarar la secesión o independencia, por lo que su reconocimiento pondría en riesgo la unidad política e integridad territorial de los Estados. Se ha sostenido que su reconocimiento general supone la destrucción del Estado multinacional.220 Los Estados han manifestado, por ejemplo, en el Grupo de Trabajo sobre proyecto de declaración que no creen “que el derecho internacional confiriera a los grupos indígenas de todas partes el derecho a la libre determinación, que, tal como se había interpretado, comprendía el derecho a la separación o secesión del resto de la sociedad”.221 También se ha hecho alusión, además de las resoluciones 1514 y 1541 de la Asamblea General, a la resolución 2625 (XXV) de 1970 denominada “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, la cuál, a propósito del principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, señala:

Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos

219 González Casanova, Pablo. “Colonialismo interno”. En: “La teoría marxista hoy. Problemas y perspectivas”. Boron, Atilio A. y otros (compiladores). CLACSO. Buenos Aires, agosto de 2006. p. 410. Sobre el tema del colonialismo interno, vid. González Casanova, Pablo. “Sociedad plural, colonialismo interno y desarrollo” En: Revista “América Latina”, del Centro Latinoamericano de Ciencias Sociales, año VI, numero 3, julio-septiembre de 1963. 220 Ruiz, Segundo. Ob. cit. nota 144. 221 Opinión del representante de Estados Unidos. Doc. cit. nota 151. párr. 40.

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antes descrito y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color.222 Así, algunos Estados propusieron establecer expresamente en los párrafos del preámbulo

del proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas una referencia a tal declaración.223

También en su oportunidad la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sustentó esta posición en su Informe acerca de la situación de una parte de la población nicaragüense de origen miskito, de 1984, señalando que en el estado actual del Derecho Internacional se ampara los derechos de los individuos indígenas en cuanto a la preservación de su cultura, la práctica de su religión y el uso de su propio idioma (art. 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), pero no se puede considerar que los grupos étnicos, como es el caso de los miskitos, posean un derecho a autonomía política y libre determinación. Ello puesto que por una parte con la adopción en 1960 de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, el principio de libre determinación quedó identificado por dicho organismo con las luchas de liberación de los pueblos coloniales en territorios no metropolitanos, y por otra con la resolución 2625 (XXV) nunca podrá entenderse en el sentido de menoscabar la integridad de los Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación. La Comisión arribó a estas conclusiones precisamente al presuponer la equivalencia entre derecho a la autodeterminación y secesión.224

Sin embargo, dicha postura ha sido rechazada por varios autores y las organizaciones indígenas.225 Se señala que es erróneo concebir el derecho a la autodeterminación como sinónimo de separatismo, puesto que el ejercicio del derecho de la autodeterminación no se limita a la formación de un nuevo Estado. La ONU en la Declaración de 1970 antes mencionada reitera lo expresado anteriormente por la resolución 1541 (XV) de 1960, en orden a que “el establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociación o integración con un Estado independiente o la adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinación de ese pueblo”.226 Además se agrega que el derecho de los pueblos indígenas quedaría reducido a nada si justamente éstos no tuvieran la posibilidad de decidir qué tipo de organización social quieren darse, como se insertarán en la sociedad más amplia en que han quedado incluidos y que tipo de relaciones quieren establecer con ella.

En las sesiones el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración las organizaciones indígenas han señalado en reiteradas oportunidades que no persiguen la secesión y que prefieren un ejercicio de la autodeterminación en el marco de los Estado de que forman parte. Por ejemplo, en el primero periodo de sesiones varios representantes indígenas manifestaron 222 Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 2625 (XXV) “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” de 24 de octubre de 1970. 223 Doc. cit. nota 202. párr.19. 224 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Informe sobre la situación de los Derechos Humanos de un sector de la población nicaragüense de origen miskito”. 1984. Doc. OEA: OEA/Ser.L/V/II.62. Disponible en Internet en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Miskitosesp/Indice.htm, consulta realizada el 11 de febrero de 2007 225 Rojas Erbetta, María. Ob. cit. nota 144. p. 23. Vid. Díaz Polanco, Héctor. “Autonomía regional. Autodeterminación de los pueblos indios”. Siglo XXI Editores. México, 1991. 226 Víd. nota 222.

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que “el reconocimiento y el respeto de ese derecho a la libre determinación produciría una armonía entre el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y la unidad e integridad territorial y política de los Estados. A este respecto, se trataría de lograr la armonización considerando que el derecho a la libre determinación entraña un derecho de procedimiento que se podría ejercer mediante negociaciones entre los pueblos indígenas y los gobiernos y comprendiendo que el ejercicio del derecho a la libre determinación no conduciría a la secesión y podría adoptar formas múltiples”.227 En el tercer periodo de sesiones señalaron que “no aspiraban a separarse de los Estados existentes y que el derecho a la libre determinación, consignado en los instrumentos vigentes, ya establecía que la secesión sólo podría invocarse en casos extremos, en que el Estado denegaba el derecho a la libre determinación”.228 En el sexto periodo de sesiones un representante indígena sostuvo que “el derecho a la libre determinación exigía que los Estados reconocieran los derechos humanos en el ámbito interno, en sus territorios, así como en el ámbito internacional. Se señaló que la participación en los foros de las Naciones Unidas era una expresión externa de la libre determinación que no implicaba secesión ni independencia”.229

En definitiva, los representantes indígenas manifestaron lo que desde décadas viene señalando y que se deja en claro en el Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios (Quito, 17 a 21 de julio de 1990) dónde las organizaciones reunidas acordaron: “Ratificar nuestro indeclinable proyecto de autodeterminación y conquista de nuestra autonomía en el marco de los Estados Nacionales, bajo un nuevo orden popular, respetando la denominación con que cada pueblo determine su lucha y proyecto”. “La autodeterminación es un derecho inalienable e imprescriptible de los pueblos indígenas. Los pueblos indígenas luchamos por el logro de nuestra plena autonomía de los marcos nacionales”.230

José Martínez Cobo también explicó que la autodeterminación no es sinónimo de secesión. Así, sostuvo en su Informe que “la libre determinación en sus múltiples formas se plantea como condición esencial por las poblaciones indígenas para poder disfrutar de sus derechos fundamentales y a determinar su futuro”.231

Se debe reconocer también que este derecho se plantea a diversos niveles e incluye factores económicos, sociales y culturales, además de los políticos, y consiste fundamentalmente en la libre decisión de los propios pueblos indígenas que han de crear en gran medida el contenido de este principio, tanto en sus expresiones internas como en sus expresiones externas que no implican necesariamente la facultad de separarse del Estado en que viven y constituirse como entidades soberanas. Esta facultad puede bien manifestarse como diversas formas de autonomía dentro del Estado e incluso del derecho individual y colectivo a ser diferente y ser considerado diferente reconocido por la Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales, aprobada por la UNESCO en 1978.232 La unidad que preocupa legítimamente a numerosos Estados, sobre todo los de más reciente independencia, puede lograrse más cabalmente y a niveles más profundos a través de una auténtica diversidad respetuosa de las diferencias entre los grupos existentes que reivindican una realidad

227 Doc. cit. nota 83. párr. 47 228 Doc. cit. nota 86. párr. 44, letra g. 229 Doc. cit. nota 203.párr. 78. 230 Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios (17 al 21 de julio de 1990). “Declaración de Quito”. Disponible en Internet en http://www.cumbrecontinentalindigena.org/, consultada el 10 de febrero de 2007. 231 Doc. cit. nota 176. párr. 580. 232 Ibíd. párr. 581.

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diferenciada dentro de la sociedad global. La anhelada unidad será más lograda si se basa sobre la diversidad que si busca sustentarse sobre una uniformidad que no corresponde a los sentimientos profundos de los pobladores. En esa diversidad cada grupo participaría más plenamente, pues lo haría a base de sus propias concepciones, valores y patrones y no pretendiendo hacerlo a través de vías de expresión que le son extrañas.233 Con razón James Anaya sostiene que en el fondo la negativa de los Estados a reconocer

el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas surge del temor a la secesión que supone asociar dicho derecho con el proceso de descolonización vivido en las décadas siguiente a la segunda guerra mundial, asociación que es errónea ya que confunde los aspectos sustantivos de la autodeterminación con sus aspectos reparativos, en que la descolonización representa una forma de reparación para una desviación específica del principio de libre determinación, como veremos a continuación.234

1.3.5. Aspectos de la autodeterminación

Como hemos señalado, la autodeterminación se traduce en el derecho de los pueblos de decidir su forma de vida social como el modo en que se relacionará con los demás pueblos o grupos diferenciados con cuales interactúa. Conforme a esto, tradicionalmente se ha sostenido que la autodeterminación comprende un aspecto interno como otro externo. Sin embargo, está dicotomía y su aplicación a los pueblos indígenas ha sido objeto de críticas lo que ha dado lugar a nuevas formas de entender la autodeterminación y sus diversas dimensiones.

1.3.5.1. Autodeterminación interna y autodeterminación externa La autodeterminación interna consiste en la facultad de cada pueblo de decidir su sistema

político y su desarrollo económico, social y cultural sin injerencia exterior. Se relaciona, entre otros, con el derecho de todo grupo a preservar su identidad y el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos. Implica por lo tanto que un gobierno debe representar al conjunto de la población, sin distinción por motivos de raza, color, ascendencia, nacionalidad, origen étnico o cualquier otro.235

La autodeterminación externa es la facultad que tiene todo pueblo de determinar su estatus político y su futuro colectivo en relación con otros grupos políticos.236 Este aspecto presenta más dificultades pues tiende a ser asociado con el derecho a la independencia o secesión ya que habilitaría a los pueblos a determinar libremente su condición política y el lugar que deben ocupar en la comunidad internacional sobre la base del principio de igualdad de derecho de los pueblos, lo que pasaría por la constitución de un nuevo Estado.

Sin embargo, como hemos visto anteriormente, la misma Asamblea General ha tenido oportunidad de señalar en la resolución 2625 (XXV) que existen varias formas de ejercer el

233 Ibíd. párr. 401. 234 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp.149-150. 235 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. “Recomendación General XXI (48) aprobada en 1147° sesión de 8 de marzo de 1996”. Contenido en Doc. ONU: A/51/18. En esta recomendación se formulan definiciones básicas sobre la autodeterminación externa e interna. 236 Obieta Chalbaud, José de Obieta. Ob. cit. nota 138. p. 77. Este autor utiliza la expresión “autodisposición externa” que equivale a lo que corrientemente se conoce como autodeterminación externa.

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derecho de libre determinación de un pueblo como son la constitución de un Estado independiente, la libre asociación o integración con un Estado independiente o la adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo. Esta última posibilidad es la que fundamentaría un régimen de autonomía como es el reclamado por los pueblos indígenas. De ella surgiría lo que algunos autores llaman la aplicación condicionada de la libre determinación237 o también autodeterminación relativa. Esta aplicación condicionada tiene en cuenta la realidad de cada pueblo y los lazos de orden sociológico que los une a los otros pueblos dentro del Estado, ya sean de carácter económico, humano, familiar, cultural, etc., en definitiva, las consecuencias de todo orden que surgen de la situación real de cada uno de ellos. De acuerdo a esto, los pueblos indígenas pueden lograr la autonomía que requieren sin que ello implique romper la relación con el pueblo dominante en el seno del Estado, ya que un pueblo para preservar su cultura y tener la seguridad de su desenvolvimiento y protección en el futuro no necesita absolutamente estar constituido en Estado independiente, ni ejercer por sí mismo el poder político en toda su amplitud, ya que bastaría que este poder político se constituya con su aprobación y permanezca bajo su control, aunque resida en un ente exterior al mismo, para que el pueblo se siente seguro y confiado de que su cultura y sus intereses se encuentran protegidos en el presente y garantizados para el futuro. Obieta explica: “La aplicación incondicionada de la autodeterminación en este caso, con la posibilidad de que de ella se siga la secesión, o separación política del Estado en que hasta entonces se encontraba englobado, vendría a ser como el último remedio disponible para ser aplicado in extremis cuando todos los demás medios de salvar la esencia misma del pueblo hayan demostrado ser imposibles e inútiles”.238 Stavenhagen a este respecto manifiesta que la libre determinación puede ser vista como un proceso y como una red compleja de relaciones entre un pueblo y el Estado en que el cual éste se encuentra insertado. De esto modo, el derecho a la libre determinación de los pueblos puede comenzar con una renegociación política de sus relaciones con el Estado nacional, y terminar con un nuevo pacto democrático en el cual quedan definidas, por común acuerdo, las interrelaciones mutuas.239

1.3.5.2. Aspectos sustantivos y aspectos reparativos de la autodeterminación La anterior dicotomía entre autodeterminación interna y externa no ha sido seguida por

todos los autores. Así, James Anaya sostiene que debe distinguirse la sustancia del principio de sus aspectos reparativos. Los elementos sustantivos de la autodeterminación deben predicarse respecto de todos los pueblos, mientras los mecanismos reparativos desarrollados por la comunidad internacional benefician sólo a aquellos grupos que han sufrido violaciones de su derecho sustantivo a la autodeterminación. Dentro de éstos están los pueblos indígenas, pero el régimen de reparación, como se está desarrollando por ejemplo en el contexto de estos pueblos, no conduce necesariamente a la formación de nuevos Estados.240

a) Aspectos sustantivos. La autodeterminación está vinculada a un conjunto de normas de derechos humanos derivados de los valores de libertad e igualdad y se predica de los seres humanos en relación con las instituciones políticas bajos las que viven. En esencia, la

237 Ibíd.p.119 y ss. 238 Ibíd. p.120. 239 Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p. 128. 240 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp.150-151.

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autodeterminación representa un estándar de legitimidad política en el marco contemporáneo de los derechos humanos. Al crearse la ONU los actores internacionales relevantes llegaron a ciertos acuerdos en torno a la constitución y funcionamiento legítimos del Estado, de modo que el aspecto sustantivo de la autodeterminación dice relación con esas bases de legitimidad.241

Los aspectos sustantivos de la autodeterminación se componen de dos elementos normativos. Uno es el aspecto constitutivo, el cual requiere que el diseño de las instituciones de gobierno refleje sustancialmente el resultado de procesos guiados por la voluntad del pueblo o los pueblos gobernados. El otro es el aspecto continuado, que exige que el diseño de las instituciones políticas, independientemente de los procesos que lleven a su creación o transformación, permitan a la gente vivir y desarrollarse libremente. De este modo, Anaya se aparte de la división clásica entre autodeterminación interna y externa pues ésta se basaría en la concepción de un mundo limitado de pueblos conformado por esferas de comunidad mutuamente excluyente que son los Estados. Sin embargo, considerando las múltiples pautas de asociación que no pasan exclusivamente por la forma estatal, dicha división no parece real. En cambio, sostiene este autor, el esquema alternativo de autodeterminación que él propone identifica dos aspectos fenomenológicos de la autodeterminación aplicables a todas las esferas de asociación humana, teniendo el aspecto constitutivo y el continuado implicaciones tanto para la dimensión interna de la organización humana como para la externa.242

En su aspecto constitutivo, la autodeterminación es un estándar que regula los procedimientos episódicos de creación o reforma de las instituciones políticas en el ámbito de una comunidad determinada. La autodeterminación constitutiva no predetermina por sí misma el resultado de estos procedimientos; sin embargo, cuando éstos sobrevienen, el principio exige ciertos requisitos de participación y consenso, de manera que pueda considerarse que el orden político resultante refleja la voluntad colectiva del pueblo o los pueblos interesados. Este aspecto de la autodeterminación se corresponde con la disposición común a los dos pactos internacionales de derechos humanos y otros instrumentos, que afirma que todos los pueblos “establecen libremente su condición política”. Si bien no es fácil identificar precisamente cuáles son los límites del consenso internacional respecto al nivel y los medios de participación individual y exigible en todos los contextos de creación o cambio institucional, es posible identificar algunos estándares mínimos. Por ejemplo, las potestades sobre las colonias se volvieron ilegítimas en parte por los procesos que llevaron al dominio colonial que representan aún hoy una expansión inaceptable de la soberanía territorial del Estado. En la actualidad, la comunidad internacional rechaza por principio la imposición de estructuras estatales a cualquier pueblo (como son los casos de creación, alteración o extensión territorial) que no cumplan con niveles mínimos de participación de todos los pueblos afectados.243

En su aspecto continuado, la autodeterminación rige la forma y el funcionamiento de las instituciones políticas de forma permanente, traduciéndose en un orden político bajo el cual los individuos y los grupos sean capaces de tomar decisiones significativas en asuntos que afectan todas las esferas de su vida, y de hacerlo además de forma permanente, esto es, siguiendo al artículo común de los Pactos los pueblos deben libremente proveer a su desarrollo

241 Ibíd. p.151. 242 Ibíd. p.152. 243 Ibíd. pp. 152-154.

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económico, social y cultural. Aquí también la experiencia de los regímenes coloniales ha contribuido a fijar ciertos estándares mínimos llegando la comunidad internacional al consenso de considerar el dominio colonial como una forma opresiva de gobierno por afectar, entre otros, los principios de libertad e igualdad. Las expectativas en los años reciente acerca del funcionamiento continuado de las instituciones políticas en todos los niveles de autoridad se ven cada vez más por nociones derivadas de los principios de democracia y pluralismo cultural. En este sentido, para un grupo culturalmente diferenciado, la autodeterminación continuada genera la necesidad de un orden político democrático en el que el grupo sea capaz de conservar su carácter diferenciado y de hacer que este carácter se refleje en las instituciones del Estado en que vive.244

b) Aspectos reparativos. La comunidad internacional al afrontar aquellas condiciones que se apartan de los elementos sustantivos de la autodeterminación ha adoptado medidas específicas de carácter reparativo. Es el caso de la descolonización, en que las medidas tendientes a desmantelar el colonialismo fueron prescripciones específicas en un contexto determinado, imponiéndose a los principios que lo validaban como eran el de la efectividad (la soberanía de iure sobre un territorio se confirma si esta se ejerce de facto, independientemente de la legitimidad de su control) y de la intemporalidad que ordena juzgar los acontecimientos de acuerdo al derecho vigente al momento que se producen. Esto demuestra que los procesos constituyentes pueden ser juzgados retroactivamente a la luz de la autodeterminación cuando éstos sean relevantes para juzgar la legitimidad de la autoridad política u otras formas actuales de inequidad. A su vez, las reparaciones de violaciones históricas de la autodeterminación no entrañan una vuelta al status quo ante, sino que más bien deben desarrollarse de acuerdo a las aspiraciones actuales de los grupos agraviados, cuyas características puede haberse visto alteradas sustancialmente con el paso del tiempo.245

Anaya recalca que estas reparaciones no conllevan necesariamente a la formación de nuevos Estados, aunque la secesión puede ser una opción de reparación en determinados contextos cuando no puede asegurarse la autodeterminación sustantiva a un grupo determinado o cuando exista un beneficio neto para el bienestar de todos los sujetos interesados. Sin embargo, en la mayoría de los casos en el mundo postcolonial es más probable que la secesión suponga una cura peor que la enfermedad desde el punto de vista de los interesados.246

Finalmente sostiene que toda elaboración de formas reparativas de autodeterminación implica hacer consideraciones sobre la doctrina contemporánea de la soberanía estatal que influye en el nivel de control sobre estas formas de reparación, en especial por su preferencia por el status quo político especialmente en cuanto a la unidad política e integridad territorial y por limitar la capacidad del sistema internacional para regular asuntos internos. Sin embargo, al estar el ejercicio de la soberanía condicionada en la actualidad por los valores de los derechos humanos, el derecho internacional no defiende los principios de soberanía cuando sirven de coartada para violar los derechos humanos. De este modo, en términos ideales, los principios de autodeterminación y soberanía se complementan, promoviendo un mundo pacífico, estable y humano, a menos que exista una violación de la autodeterminación o de los derechos humanos, en que las presunciones a favor de la integridad territorial o la unidad

244 Ibíd. pp. 154-156. 245 Ibíd. pp. 156 y 157. 246 Ibíd. pp. 159 y 160.

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política de los Estados puede verse condicionadas si así lo requieren las medidas de reparación necesarias y, en caso de estas violaciones continúan en forma descontrolada, puede justificarse un mayor nivel de fiscalización internacional e incluso la intervención directa. Esta fiscalización internacional reforzada y la suspensión limitada de las presunciones de soberanía estatal que lleva aparejada se aplican, conforme a este autor, en el contexto específico de los pueblos indígenas.247

1.3.5. Naturaleza jurídica de la autodeterminación de los pueblos

En general, existe acuerdo en reconocer una íntima vinculación entre la autodeterminación de los pueblos y los derechos humanos. De acuerdo a Hernán Santa Cruz “el principio de la autodeterminación de los pueblos como elemento muy importante del orden internacional de la postguerra, adquirió una jerarquía similar a la de los derechos fundamentales del ser humano”. “No hay duda: la autodeterminación de los pueblos y los derechos humanos están indisolublemente ligados”.248 Sin embargo, subsiste la discusión respecto de su naturaleza, si estamos ante un principio de carácter político o un derecho humano. Esto resulta importante de dilucidar, entre otras razones, porque mayoritariamente se entiende que estos derechos, en cuanto son esenciales a los seres humanos, no requieren estar contenido en texto positivo alguno, debiendo ser objeto de reconocimiento y protección.

En el proceso de elaboración de los Pactos de Derechos Humanos de 1966 se planteó la discusión sobre la naturaleza de la autodeterminación de los pueblos. Quienes estimaban que se trataba de un principio político, lo fundaron en los artículos 1° y 55° de la Carta de las Naciones Unidas, ya que dichos artículos hablan del “principio de autodeterminación”. Además sostuvieron que por tratarse de un concepto sumamente complejo no sería fácil de expresar en términos jurídicos en un instrumento obligatorio como los que se estaban elaborando. Señalaron que se trataba de un principio político, ya que su reconocimiento debe ser a un pueblo determinado y no con carácter general a todo pueblo.249

Pero también hubo quienes sostuvieron que la autodeterminación constituía un derecho humano fundamental. Esta postura se apoya en los principios básico de libertad e igualdad, los que son enunciados en el artículo primero de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.250

Si las personas son esencialmente libres, esto es, individualmente pueden actuar sin estar de antemano forzada a hacerlo de determinada manera, en otras palabras, se autodeterminan, no se ve por qué colectivamente vayan a perder su libertad esencial cuanto están agrupados en las colectividades que conocemos como pueblos. El derecho de autodeterminación de los pueblos es una forma particular de expresar colectivamente el poder de autodeterminarse del que gozan todos y cada uno de sus miembros, por lo que si aquella libertad individual constituye el derecho humano por antonomasia, el derecho de autodeterminación de los pueblos también lo será.251

247 Ibíd. pp. 160-162. 248 Santa Cruz, Hernán. Ob. cit. nota 208. p. 23. 249 Ruiz Rodríguez, Segundo. Ob. cit. nota 144. p. 135-138. 250 Obieta, José de. Ob. cit. nota 138. pp. 85 y ss. 251 Ibíd. pp. 85 y 86.

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Además de la libertad, la igualdad esencial de todos los pueblos sirve de fundamento para calificar la autodeterminación como derecho humano. Se trata, por un lado, de una igualdad sociológica, pues todos los pueblos no son más que colectividades humanas que habitan en un determinado territorio y que, aun cuando difieran entre sí, igualmente son capaces de creaciones culturales como pueden ser una lengua, una organización social y costumbres que respondan adecuadamente a sus necesidades. Aún más, desde un punto de vista ético es más evidente dicha igualdad, pues si las personas, como sostiene la Declaración Universal, son iguales en dignidad y derechos, necesariamente los pueblos que agrupan a dichas personas también tendrán la misma dignidad e iguales derechos.252

El derecho de autodeterminación de los pueblos es la expresión de la libertad e igualdad de todos ellos y la mejor garantía de su supervivencia. Se trata de un derecho humano esencial, en íntima relación con los derechos fundamentales de las personas que los integran, en términos tales que sin libertad e igualdad de los pueblos no habrá tampoco libertad e igualdad para las personas que los constituyen. En este sentido, el Relator Especial Aureliu Cristescu expresó en su estudio: “La igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos, forman parte del grupo de derechos humanos y libertades fundamentales cuyo reconocimiento es consecuencia lógica e inevitable del reconocimiento de los derechos humanos, no es posible separarlos. En efecto, sin libertad política, no es posible respetar plenamente los derechos civiles y no se podrá garantizar la igualdad de todas las personas ante la ley, a menos que se reconozcan como iguales a las naciones a las cuales pertenecen. En consecuencia, el derecho de los pueblos a la libre determinación reviste el mismo valor que los demás derechos humanos”.253

En estrecha relación con lo descrito está la conclusión a la que arribó el Relator Especial Gros Espiell quien en su estudio254 concluyó que el derecho a la libre determinación es una norma de jus cogens, definida por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como norma imperativa de derecho internacional, vinculante para todos los miembros de la comunidad internacional y que no admite acuerdo en contrario. Además la Corte Internacional de Justicia ha señalado que este derecho produce efectos erga omnes,255 lo que refuerza su carácter de derecho fundamental.

1.3.6. La discusión sobre el derecho a la autodeterminación en los Grupos de Trabajo en relación a la Declaración

El derecho a la autodeterminación constituyó un aspecto central en los debates tanto del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas como en el posterior Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración.

252 Ibíd. pp. 87 y 88. 253 Cristescu, Aureliu. Ob. cit. nota 213. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1. p. 37. párr. 220. 254 Gros Espiell, Héctor. Ob. cit. nota 210. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, párr. 48. 255 Caso Timor Oriental (Portugal c. Australia), resuelto por la Corte Internacional de Justicia en sentencia de 30 de junio de 1995. Disponible en Internet en http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/ipa/ipaframe.htm, consulta realizada el 15 de febrero de 2007 (en inglés).

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1.3.6.1. El Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y la autodeterminación En el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas los comentarios de los

observadores gubernamentales, los representantes de organizaciones indígenas y otros participantes sobre el primer proyecto de la Presidente Relatora y sus sucesivas enmiendas, dan cuenta de la especial preocupación que generaba en todos los sectores la redacción de las normas sobre autodeterminación. Así, en el décimo periodo de sesiones del Grupo de Trabajo, la mayoría de los representantes de los gobiernos observadores manifestaron reservas con respecto a la inclusión de referencias a la “libre determinación”.256 Expresaron que en caso de ser incluida una definición en el proyecto final, toda calificación debía aclarar, en primer término, que el principio de libre determinación previsto en el proyecto de declaración se refería a la libre determinación en el marco de los Estados existentes.257 Otro representante gubernamental sugirió que, para disipar las inquietudes manifestadas al respecto por muchos gobiernos, debía agregarse una referencia más explícita a la Declaración de 1970 de principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.258 La Presidente Relatora Erica Irene Daes, por su parte, sostuvo que el principio de libre determinación, tal como se había examinado en el Grupo de Trabajo y recogido en el proyecto de declaración, tenía un carácter interno y, por tanto, excluía toda interpretación que pudiera alentar la formación de Estados independientes.259

Varios representantes de pueblos indígenas sostuvieron que el derecho de libre determinación era un derecho inalienable e inherente a todas las naciones y los pueblos, que existía independientemente de que fuera reconocido o no por los gobiernos y las organizaciones internacionales. Agregaron que daban al derecho de libre determinación el significado que le atribuía el derecho internacional.260

En el siguiente periodo de sesiones, en el que se dio forma al texto que luego sería aprobado por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, la mayoría de los observadores de los gobiernos expresaron nuevamente sus reservas. Si bien varios de ellos aceptaban que los pueblos indígenas tenían derecho a la autodeterminación, creían necesaria recalcar que lo era exclusivamente en el ámbito del Estado-nación en que estaban comprendidos.261 Algunos representantes indígenas expresaron la opinión de que el derecho a la libre determinación era el fundamento en el que se basaban todas las demás disposiciones del proyecto de declaración y de ese concepto dependía la integridad del proyecto. Otros subrayaron que la declaración debía enunciar el derecho a la libre determinación sin ninguna restricción ni condición. Algunos representantes indígenas y expertos presentes enfatizaron que el derecho a la libre determinación era de larga data y

256 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. “Informe del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas acerca de su décimo período de sesiones”. Ginebra, 1992. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1992/33. párr. 45 y ss. 257 Ibíd. párr. 65. 258 Ibíd. párr. 66. 259 Ibíd. párr. 67. 260 Ibíd. párr. 68. 261 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. “Informe del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas acerca de su 11º período de sesiones”. Ginebra, 1993. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1993/29. párrs. 49-55.

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constituía una norma de jus cogens por lo que no podía ser modificado por los Estados, si bien, acotó un experto, su forma concreta dependía de la evolución histórica. También se agregó que tal derecho pertenecía a todos los pueblos y no sólo a los que estaban constituidos en Estados y que su reconocimiento universal no traía aparejado necesariamente el desmembramiento de los Estados actuales.262

Tras examinar los comentarios, las propuestas y las enmiendas, el Grupo de Trabajo convino en un texto definitivo del proyecto de declaración y decidió presentarlo a la Subcomisión en su 45º período de sesiones. Fue aprobado sin enmiendas por esta última y sometida a la Comisión de Derechos Humanos. En el preámbulo de dicho texto, varios párrafos aluden de manera directa o indirecta a este derecho:

“Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos en cuanto a dignidad y derechos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,” [párrafo primero] “Reconociendo también que los pueblos indígenas tienen el derecho de determinar libremente sus relaciones con los Estados en un espíritu de coexistencia, beneficio mutuo y pleno respeto,” [párrafo doce] “Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirman la importancia fundamental del derecho de libre determinación de todos los pueblos, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural,” [párrafo catorce] “Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho de libre determinación,” [párrafo quince] En el articulado, el derecho a la libre determinación se consagra fundamentalmente en el

artículo tercero y el artículo 31: Artículo 3

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

Artículo 31

Los pueblos indígenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de tierras y recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que no son miembros, así como los medios de financiar estas funciones autónomas.

Como puede apreciarse, el artículo tercero del proyecto se basa en el párrafo primero del

artículo 1 de los Pactos Internacionales.263 El artículo 31, a su vez, esta basado en parte en las 262 Ibíd. párr. 57 y ss. 263 Cfr. Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. “Examen técnico del proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Nota de la Secretaría”. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1994/2. Este examen surgió de la petición realizada por la Subcomisión al Secretario General, en su resolución 1993/46 de 26 de agosto de 1993, para que sometiera el proyecto de

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recomendaciones de la Reunión de Expertos de las Naciones Unidas encargada de examinar la experiencia de los países en la esfera de la aplicación de planes de autonomía interna en favor de las poblaciones indígenas, celebrada en Nuuk, Groenlandia, en septiembre de 1991.264

1.3.6.2. El Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración Los debates en el GTPD fueron del mismo tenor que en el anterior grupo de trabajo, esto

es, por un lado encontramos una mayoría de Estados que temen que el reconocimiento de tal derecho en los términos del referido artículo 3 pueda entrañar un peligro para su integridad territorial y su unidad política y, por otro lado, prácticamente la unanimidad de los pueblos indígenas sosteniendo que tal derecho es inherente a todos los pueblos y que no implicaba de por sí la secesión.

En el primer periodo de sesiones los Estados plantean el problema en términos de la concordancia o no de la aceptación de la libre determinación de los pueblos indígenas con el derecho internacional. Las posiciones van desde quienes niegan la categoría de pueblos tal como lo entiende el derecho internacional a los pueblos indígenas por enmarcarse dicho concepto en el contexto de la descolonización,265 a quienes adoptaron la posición de que era preciso matizar el derecho a la libre determinación, al que se hacía referencia en el artículo 3, o elaborarlo de tal manera que se preservara la integridad territorial de los Estados y sus marcos constitucionales, en los casos en que éstos satisficieran las actuales normas de derechos humanos.266 También hubo quienes propusieron otros términos, como “autonomía” o “autogobierno”.267 Todas las organizaciones indígenas, en cambio, se opusieron a que se limitara o matizara el artículo 3 y se refirieron a la realidad de muchas comunidades indígenas, que hacía que la secesión fuera prácticamente imposible, y dijeron que, además, los pueblos indígenas no la deseaban. No obstante, matizar o limitar el derecho a la libre determinación sería discriminatorio, por lo que estaba prohibido como cuestión de principio jurídico. También dijeron que el derecho a la libre determinación era un derecho inherente, que los gobiernos no podían conceder o retirar.268

En las posteriores sesiones del grupo de trabajo puede apreciarse una posición más conciliadora de la generalidad de los representantes de los Estados, en orden a aceptar el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. Así, en el segundo periodo de sesiones, el observador de Finlandia expresó que su Estado aceptaba los términos “pueblos indígenas” y “libre determinación” y se refirió reiteradamente a la Recomendación General XXI (48) del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en que se subrayaba la necesidad de hacer una distinción entre el aspecto interno y el aspecto externo del derecho de libre determinación.269 La representante de Colombia expresó su acuerdo con el texto de los artículos 3 y 31 y apoyó su redacción actual, porque ambos aclaraban el concepto de libre determinación tal como se aplicaba en Colombia con respecto a la autonomía interna de los

declaración, lo antes posible, a los servicios competentes del Centro de Derechos Humanos para su revisión técnica. 264 Ibíd. párr. 102. 265 Doc. cit. nota 83. párrs. 43 y 44. 266 Ibíd. párr. 46. 267 Ibíd. párr. 48. 268 Ibíd. párr. 47. 269 Doc. cit. nota 82. párr.45. Sobre la resolución del Comité para la Eliminación Racial vid. supra nota 235.

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pueblos indígenas, el autogobierno y la libre determinación.270 Otros representantes latinoamericanos también manifestaron conformidad con los principios que informaban dichos artículos, aunque algunos hicieron propuestas como refundir el artículo 3 y 31 en un sólo artículo, o bien entender la libre determinación en su carácter interno.271 El representante de los Estados Unidos de América señaló que el artículo 3 presentaba algunos de los aspectos más difíciles de la declaración. Agregó que si bien su Gobierno reconocía el derecho a la libre determinación tribal como una cuestión de derecho interno, le resultaba difícil aceptar su repercusión internacional en este contexto, dado que en el derecho internacional actual el término libre determinación podía interpretarse de diversas maneras, según el contexto específico.272

Los representantes indígenas y varios expertos recalcaron que el proyecto aprobado por la Subcomisión contenía normas mínimas, siendo la pieza angular del mismo el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas.273 Si no se reconocían sus derechos colectivos como pueblos, la declaración no podría proteger adecuadamente sus derechos más fundamentales, por lo que ese artículo era un elemento indispensable del proyecto.274

En el curso de los siguientes periodos de debates varios Estados fueron expresando su apoyo al reconocimiento de la autodeterminación como una norma que es aplicable en cierta medida a los pueblos indígenas. Esto se evidencia particularmente entre los Estados de América Latina y buena parte de los de la Unión Europea. Incluso el representante mexicano expresó en varias oportunidades que su país apoyaba incondicionalmente el texto de la Declaración aprobado por la Subcomisión.275 El Presidente del Grupo de Trabajo señaló que los participantes estaban en general de acuerdo en que el derecho a la libre determinación era la piedra angular del proyecto de declaración, agregando que existía un consenso general en torno a la idea de que este derecho no podía ejercerse en detrimento de la independencia e integridad territorial de los Estados, destacando que el acuerdo expreso de los Estados en orden a reconocer el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas se basaba en el entendido de que este derecho no implicaba un derecho a la secesión.276

Los representantes indígenas reafirmaron la necesidad de reconocer el proyecto el derecho de autodeterminación de sus pueblos. Sostuvieron que la dicotomía entre autodeterminación interna y externa planteada por varios representantes de los Estados, correspondiéndoles solo la interna a sus pueblos, era inaceptable, además de discriminatoria y hasta racista.277 También algunos representantes indígenas señalaron que el artículo 45 del

270 Ibíd. párr. 312. 271 Ibíd. párrs. 317, 318 y 320. 272 Ibíd. párr. 325. 273 Ibíd. párrs. 53 y ss. 274 Ibíd. párr. 61. 275 Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. Séptimo periodo de sesiones (28 enero- 8 de febrero 2002). Doc. ONU: E/CN.4/2002/98. párr. 17. También, en Informe del noveno periodo de sesiones (15 al 26 de septiembre de 2003). Doc. ONU: E/CN.4/2004/81. párr. 17. 276 Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Grupo de Trabajo establecido de conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos”. 5° periodo de sesiones (18 a 29 de octubre de 1999). Doc. ONU: E/CN.4/2000/84. párrs. 82-85. 277 Doc. cit. nota 203. párrs. 79 y 84.

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proyecto de la Subcomisión descartaba la posibilidad de la secesión, por lo que el temor de los Estados era infundado.278

El consenso en torno a la necesidad de reconocer el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas se confirmó en las sesiones posteriores, si bien subsistían las divergencias a la hora de dar una formulación precisa al derecho de estos pueblos a la autodeterminación. A objeto de superar las dificultades, el representante de Noruega resumió en dos las dificultades que se presentaban para algunos gobiernos. La primera consistía en si el derecho de libre determinación entrañaba un derecho a la secesión y la segunda en si los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y a los recursos naturales debían considerarse como parte integrante del derecho de libre determinación.279 Para resolver estos inconvenientes, varios países presentaron fórmulas en los periodos de sesiones, especialmente los países nórdicos.280 En el informe del décimo periodo de sesiones se señala que un avance notable en la mayoría de las propuestas fue la adopción de un enfoque amplio o “de acuerdo global” para tratar la cuestión del derecho a la libre determinación. La utilización de ese enfoque permitía enunciar claramente el derecho a la libre determinación y situarlo en un contexto que se clarificaba en una combinación de párrafos del preámbulo y/o de la parte dispositiva. En varias propuestas el actual texto del artículo 3 no se modificaba, a saber: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. A partir de ese punto, las propuestas diferían en lo que respecta a la utilización de párrafos del preámbulo y dispositivos y, en una propuesta, en la utilización de una nota explicativa. Se puso de manifiesto que todavía no se había resuelto la cuestión fundamental de la “integridad territorial” ni se había alcanzado consenso. A juicio de los facilitadores nombrados por el Presidente del Grupo de Trabajo, lo que faltaba era llegar a un acuerdo sobre los párrafos del preámbulo y/o de la parte dispositiva apropiados.281

En la propuesta final del Presidente que en definitiva fue aprobado por el Consejo de Derechos humanos, inspirado especialmente en las propuestas de los países nórdicos, los párrafos del preámbulo que tratan el tema adoptaron la siguiente redacción:

“Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,” [párrafo primero] “Reconociendo también que los pueblos indígenas tienen el derecho de determinar libremente sus relaciones con los Estados en un espíritu de coexistencia, beneficio mutuo y pleno respeto,” [párrafo trece]

278 Ibíd. párrs. 97. Dicho artículo estipulaba: “Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiera a un Estado, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas”. La frase está comprendida en el párrafo primero del actual artículo 46 de la Declaración. 279 Doc. cit. nota 202. párr. 19. 280 En el noveno periodo de sesiones del GTPD el representante de Dinamarca presentó una propuesta en nombre de los países nórdico. Doc. ONU: E/CN.4/2003/WG.15/WP.2. En el décimo periodo de sesiones Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia, junto a Nueva Zelanda y Suiza presentan un texto enmendado de la declaración. Doc. ONU: E/CN.4/2004/WG.15/CRP.1. Los comentarios que acompañan al anterior texto figuran en el siguiente doc. ONU: E/CN.4/2004/WG.15/CRP.2. 281 Doc. cit. nota 89. párrs. 43-45.

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“Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural,” [párrafo dieciséis] “Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad con el derecho internacional,” [párrafo diecisiete] “Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos en la presente Declaración fomentará relaciones armoniosas y de cooperación entre el Estado y los pueblos indígenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación y la buena fe,” [párrafo dieciocho] Entre los artículos encontramos el 3 y el 4:

Artículo 3 Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

Artículo 4 Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas. Como puede apreciarse, se realizaron algunas modificaciones al texto aprobado por la

Subcomisión. En los párrafos del preámbulo, además del cambio de orden por intercalación de otros nuevos, del primero se suprimió “en cuanto dignidad y derechos” que seguía a la afirmación que los pueblos iguales son iguales a todos los demás pueblos. El antiguo párrafo catorce (dieciséis en el proyecto del Consejo) fue mantenido, al igual que el quince (diecisiete del proyecto del Consejo) que expresa que nada de los contenido en la Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, pero agregándose al final la frase “ejercido de conformidad con el derecho internacional”, alusión que puede entenderse en referencia especialmente a los principios consagrados en la Carta de la ONU y las resoluciones de la Asamblea General sobre respeto de la integridad territorial y unidad política de sus miembros (v. gr. resolución 2625 (XXV)).282 Se intercaló, además un párrafo, el actual dieciocho.

En lo que respecta a los artículos, se mantuvo el artículo tres, el cual reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas en los mismos términos que el artículo común de los Pactos Internacionales. Sin embargo, se trasladó el antiguo artículo 31 del proyecto de la Subcomisión con algunas modificaciones y supresiones como un nuevo artículo 4. De este modo, el proyecto quiso hacerse eco de los reparos de algunos gobiernos, pues podría entenderse, por la redacción y disposición de los artículo, que la forma en que ejercerán los pueblos indígenas su autodeterminación será fundamentalmente a través de la autonomía o autogobierno en la cuestiones relacionadas con sus asuntos internos. Esto último ya había merecido la crítica de algunas organizaciones indígenas durante la discusión del proyecto en el GTPD, opuestas a toda limitación expresa al derecho de libre determinación de sus pueblos

282 Vid. supra. pp. 65 y 66.

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por ser discriminatoria. Sin embargo, una interpretación limitada del derecho de autodeterminación contradice la norma general del artículo 1 de los Pactos de Derechos Humanos, que es categórico al afirmar que tal derecho pertenece a todos los pueblos sin efectuar distinciones de ninguna especie, y a los párrafos del preámbulo del proyecto reproducidos, en particular el párrafo diecisiete.

1.3.7. La Asamblea General de las Naciones Unidas y la aprobación de la Declaración

La polémica en torno a la consagración de este derecho no se detuvo con la aprobación del proyecto en el Consejo de Derechos humanos. En la discusión en la Tercera Comisión de la Asamblea General, este fue uno de los puntos esgrimidos por quienes se opusieron a la aprobación inmediata del proyecto. Así, en la decisión adoptada posteriormente por la Asamblea de la Unión Africana en orden a adoptar una posición común durante las negociaciones del proyecto de declaración y buscar un consenso que responda la preocupación de los Estados africanos, uno de los puntos señalados precisamente como de preocupación para dichos Estados fue el de la libre determinación.283

Las negociaciones que tuvieron lugar en la Tercera Comisión para lograr un consenso llevaron que se produjeran algunas modificaciones al proyecto aprobado por el Consejo de Derechos Humanos. Del preámbulo de este último fue suprimido el párrafo trece antes citado y se añadió al dieciséis una mención a la Declaración y el Programa de Acción de Viena. Se agregó, a su vez, un nuevo párrafo al comienzo y otro al final del preámbulo, el cuál expresa:

“Reconociendo que la situación de los pueblos indígenas varía de región en región y de país a país y que se debe tener en cuenta la significación de las particularidades nacionales y regionales y de las diversas tradiciones históricas y culturales,” [párrafo veintitrés]

Otra modificación al proyecto del Consejo fue al artículo 46, el cual ya había sido

enmendado tras su paso por el GTPD. Destaca la frase agregada a su inciso primero, relativo al principio de respeto a la unidad política e integridad territorial de los Estados:

1. Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes. Las modificaciones introducidas persiguen explicitar y fortalecer en el texto de la

Declaración el principio del respeto a la integridad territorial y unidad política de los Estados, en respuesta a las aprehensiones expresadas por Estados africanos quienes temían que la afirmación del derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas diera pie a que sus pueblos tribales pudieran perseguir la secesión de sus respectivos países. Sin embargo, durante el proceso de elaboración de la declaración los representantes de pueblos y organizaciones indígenas habían manifestado unánimemente que no perseguían tal secesión y lo erróneo de asociar automáticamente el derecho de autodeterminación con aquella. Por otra parte, tanto la

283 Asamblea de la Unión africana. Assembly/AU/ Dec. 141 (VIII). Diciembre de 2006.

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Carta de las Naciones Unidas como otras resoluciones de la organización ya consagran el respeto al principio mencionado en el artículo 46.

Ahora bien, el derecho de autodeterminación enunciado en el artículo tres de la Declaración, que no fue objeto de enmienda en la Asamblea General, reitera la disposición que forma parte del Derecho Internacional y establecido en el artículo 1 de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, conforme a la cual todos los pueblos son titulares de este derecho. De acuerdo a esto, las salvaguardas incorporadas al artículo 46 no podrían servir para argüir diferencias incomprensibles a la luz de la universalidad de los derechos humanos. Siendo un derecho humano propio de todos los pueblos, no es dable entender que ciertos pueblos gocen de un derecho en plenitud y otros con limitaciones establecidas a priori en beneficio de los Estados y en detrimento de los pueblos indígenas, precisamente quienes son los reales los destinatarios de esta declaración internacional. La forma específica que adoptan los mecanismos de reparación ante vulneraciones del derecho de autodeterminación siempre dependen del contexto particular de cada pueblo y país (como lo dice el último párrafo agregado al preámbulo), y conforme a la realidad actual de muchos de estos pueblos, no se traducirá en secesión, pero de ello no se deriva una diferencia en la naturaleza del derecho detentado por los pueblos indígenas y el correspondiente al resto de los pueblos.

Al estar la soberanía en la actualidad condicionada por el respeto de los derechos humanos, no puede invocarse ésta para justificar prácticas que atenten contra los derechos esenciales de los pueblos indígenas, incluido su derecho de autodeterminación. Una interpretación distinta daría argumentos a los Estados para vulnerarlos bajo la excusa de salvaguardar los intereses estatales o su integridad territorial, conducta absolutamente contraria a los principios que pretenden ser consagrados a través de la Declaración y que guiaron el proceso que le dio origen.

2. El Contenido del Derecho de Autodeterminación y su desarrollo en la Declaración

Según hemos visto, los pueblos son titulares del derecho de autodeterminación, y

conforme a esto los pueblos indígenas han situado tal derecho en el centro de sus demandas. Este derecho se compone de otros tantos que lo constituye y que lo realizan en la práctica. En relación su contenido, José de Obieta distingue en un pueblo un elemento personal que en relación al derecho de autodeterminación se traduce en el derecho a la autodefinición, un elemento territorial que se traduce en el derecho de autodelimitación y un elemento formal que consiste en el derecho de autodisposición.284

284 De acuerdo a lo sostenido por Obieta, estos elementos constitutivos guardan semejanza con los elementos del Estado. Sin embargo, el pueblo, a diferencia del Estado, no es un ente necesariamente soberano que se mantiene por si mismo independiente y visible en la comunidad internacional. Si bien no necesita para existir legalmente de un reconocimiento de facto o de iure como el Estado, si tiene necesidad de alguna clase de presentación oficial para que pueda ser conocido y aceptado por lo miembros de esa misma comunidad y ésta sería su autoafirmación, derecho ejercido a partir de una realidad sociológica objetiva que le sirve de fundamento, sobre la base de un elemento objetivo como es la etnia y uno subjetivo cual es la conciencia étnica. Obieta Chalbaud, José de. Ob. cit. nota 64bis. p. 63 y ss. Cabe agregar que se han considerado tradicionalmente como elementos constitutivos del Estado el pueblo, el territorio y el poder soberano. Sin embargo, algunos autores como Jean Dabin señalan como elementos anteriores al Estado al pueblo y al territorio, mientras que para otros como Georges Burdeau, el territorio, el pueblo y la autoridad son condiciones de existencia del Estado. Molina Guaita, Hernán. Ob. cit. nota 142. p. 19.

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A partir del artículo primero común de los Pactos de Derechos Humanos de 1966 puede afirmarse que este derecho supone negativamente un límite que cada pueblo pone a los poderes y derechos de otros pueblos y/o Estados, y que positivamente supone la capacidad de elección libre de un proyecto político, económico y social acorde con las pautas culturales de cada pueblo, en el marco de la cooperación recíproca que pueda establecer con los demás pueblos y/o Estados. Conforme a esto último, del artículo pueden deducirse los derechos que forman parte de su contenido: podemos distinguir el derecho de autodeterminación política, el derecho autodeterminación económica y el de autodeterminación cultural.285

Basados en las ideas anteriores, veremos a continuación los principales derechos que comprende el derecho humano de la autodeterminación. Estos los agruparemos para su estudio en tres áreas según su objeto: el derecho a la identidad cultural, el derecho al territorio y recursos naturales, y el derecho al autogobierno. Estos tres ámbitos están en estrecha vinculación en cuanto son expresión del mismo derecho fundamental.

2.1. Derecho a la Identidad Cultural

Una condición básica para el ejercicio de la autodeterminación es la ausencia de políticas o prácticas oficiales que discriminen injustamente a individuos o grupos. Sin embargo, a la luz de los valores de la autodeterminación, el derecho fundamental de la no discriminación va más allá del reconocimiento a los individuos indígenas de las mismas libertades civiles y políticas otorgadas a todos los individuos dentro de una estructura estatal determinada o del acceso a los programas de bienestar social del Estado. La norma implica también los derechos de los grupos indígenas a mantener y desarrollar libremente sus identidades culturales en coexistencia con otros sectores de la humanidad.286

Antes de entrar en análisis de los derechos culturales en la declaración veamos algunos conceptos básicos como los de cultura287 y de identidad étnica. La UNESCO ha afirmado que “en su sentido más amplio, la cultura puede considerarse actualmente como el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan una sociedad o un grupo social. Ella engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”.288

En relación a este tema se ha entendido que el carácter cultural de los movimientos indígenas “remite a su relación con la cotidianidad, con las experiencias vividas por los sujetos. Esto es importante siempre y cuando entendamos la cultura no como un conjunto de rasgos o modelos que guían la acción de los individuos [...] sino, desde una concepción 285 Lima Torrado, Jesús (coordinador). “Curso sistemático de Derechos Humanos”. Instituto de Estudios Políticos para América Latina (IEPALA). Madrid, 1996. Disponible en Internet en http://www.iepala.es/curso_ddhh/, consulta realizada el 23 de julio de 2007. 286 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp. 175, 179 y 180. 287 El concepto de cultura ha sido objeto de debate dentro de las ciencias sociales desde hace más de un siglo, especialmente dentro de la antropología, variando las conceptualizaciones según las escuela antropológicas y perspectivas ideológicas de sus autores. Se han escogido en este trabajo algunos conceptos de cultura e identidad étnica a modo de referencia y en cuanto se relacionan con ideas posteriormente desarrolladas, sin entrar en debates que escapan a sus propósitos. Sobre el concepto de cultura, vid. Diccionario temático de antropología. Ángel Aguirre Baztan (editor). Editorial Boixareu Universitaria. 2ª edición. Barcelona, 1993. p. 152. 288 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales. “Declaración de México sobre las Políticas Culturales”. México, 1982.

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estructural de la cultura, como acciones, objetos y expresiones significativas (formas simbólicas), construidas y comprendidas dentro de un contexto sociohistórico, a través del cual los sujetos producen, transmiten y reciben tales formas simbólicas”.289

Conforme a esta última posición, se ha entendido a las identidades étnicas como “un conjunto de repertorios culturales interiorizados, valorizados y relativamente estabilizados, por medio de los cuales los actores sociales se reconocen entre sí, demarcan sus fronteras y se distinguen de los demás actores dentro de un espacio históricamente específico y socialmente estructurado”.290 La explicación de la identidad étnica como un proceso socialmente construido y estructurado, y de la comprensión de la cultura como acciones y objetos significativos socialmente estructurados, permitiría entender que la política de los movimientos indígenas y sus expresiones de demanda surgen de contextos específicos y no de esencias ahistóricas o primordiales. No existirían, por tanto, identidades antiguas resurgidas sino que, por el contrario, la identidad estaría en permanente transmutación.291 Como sostiene Bengoa, las identidades indígenas en realidad serían identidades reinventadas, que echan mano al pasado y la historia para explicar y legitimar el presente.292

También se ha afirmado que la identidad étnica es “el sistema cultural de referencia de una comunidad humana a partir de la cual define su identidad o personalidad grupal. Se trata del conjunto de indicadores culturales que otorgan a una comunidad su identidad en el contexto social”.293

2.1.1. El derecho a la diferencia como fundamento del derecho a la identidad cultural

El derecho a la identidad cultural es parte del derecho de todos los pueblos a determinarse libremente. En él encuentra su fundamento. Pero además está en consonancia con diversos derechos y principios plenamente vigentes que fortalecen su carácter esencial para estos pueblos como es el derecho a ser distintos.

El derecho a la diferencia se ha consagrado a partir de lo que Charles Taylor llama la política de la diferencia.294 Esta política lo que pide es que sea reconocido la identidad única de un individuo o de un grupo, el hecho de que es distinto a los demás, pues precisamente esa condición de ser distinto es la que se ha pasado por alto, disimulada, asimilada a una identidad dominante o mayoritaria, para de este modo “obtener reconocimiento y estatus para algo que no resulta determinado por una característica común a todos –por ejemplo, la autonomía o capacidad de autodeterminación- sino por la particularidades del individuo, entre los cuales se cuenta su pertenencia a horizontes de significado dados. De esta forma, la particularidad de las 289 Bello, Álvaro. “Etnicidad y ciudadanía en América Latina. La acción colectiva de los pueblos indígenas”. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Naciones Unidas. Santiago, 2004. p. 33. 290 Ibíd. p. 31. 291 Ibíd. p. 33. Como aclara Álvaro Bello, asumir esta perspectiva de las identidades, basado en el trabajo del sociólogo francés Pierre Bourdieu, no significa pensar que fenómenos sociales como las identidades sean volátiles o instrumentales (aunque puede darse el caso que así ocurra) o que exista una “falsa conciencia”, utilizada de manera perversa por los sujetos, sino que esta visión, que se acerca al constructivismo, permite entender empíricamente los contextos y procesos bajo los cuales “surgen” las identidades. Ibíd. p. 31. 292 Bengoa, José. “La emergencia indígena en América Latina”. Fondo de Cultura Económica. Santiago, 2000. pp. 128-134. 293 Diccionario temático de antropología. Cit. nota 287. p. 359. 294 Taylor, Charles. “El multiculturalismo y la política del reconocimiento”. Fondo de Cultura Económica. México, 1993.

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culturas y de las adscripciones comunitarias entran en juego y bajo ciertas condiciones, la conformación de la identidad individual y de la identidad del grupo se implican recíprocamente.295

Esta política de la diferencia ha seguido a la política de la dignidad igualitaria, que se sustenta en el principio de la igualdad jurídica de sus miembros de acuerdo a la cual cada persona es considerada como titular de unos mismos derechos esenciales, que se le reconocen por el solo hecho de ser persona, sin condiciones de sexo, raza, religión o estirpe. Esta última fue la respuesta a la caída de las sociedades premodernas constituidas por diferentes rangos y estamentos ordenados en jerarquías en base a las cuales se distribuía el honor. Una vez consumada la revolución igualitaria, el concepto de honor fue reemplazado por el de dignidad, de la que gozarían todos los seres humanos, y por el surgimiento de una nueva interpretación de la identidad individual que Taylor llama el ideal de la autenticidad, según el cual cada persona tiene un modo original de ser humano, cada uno tiene su propia medida a la cual debe ser fiel.296 El principio de la dignidad igualitaria en un comienzo se limitó a un número determinado de personas pero progresivamente la igualdad fue pregonada respecto de toda persona, sin exclusiones o clasificaciones previas (por ejemplo a las mujeres). Sin embargo, aparte de esta extensión, se produjo una evolución de la política igualitaria hacia una preocupación mayor por la igualdad sustantiva, al constatar que la igualdad formal no traía una igualdad en las condiciones de vida, lo que llevó a la formulación de los derechos sociales. Junto a esta evolución fue tomando consistencia la idea de que no bastaba que se considerase a todos iguales, sino también existía la necesidad de que reconocieran las particularidades, aquellos que nos hacía individuos, para el cual el reconocimiento legal como individuos abstractos resultaba insuficiente.297

La política de la diferencia interpreta y expresa las exigencias de reconocimiento de los grupos minoritarios, puesto que las políticas de respeto igualitario, ciegas a la diferencia, suelen ser neutrales sólo en apariencia y, más bien, tienden a ser reflejo de la cultura dominante y de las distribuciones de poder político, social y económico vigentes en una sociedad determinada.298 La adhesión unilateral al principio de igualdad resulta en que “sólo las culturas minoritarias o suprimidas se ven constreñidas a asumir una forma que le es ajena. Por ende, la sociedad supuestamente justa y ciega a las diferencias no sólo es inhumana (en la medida que suprime las identidades) sino también, en una forma sutil e inconsciente, resulta sumamente discriminatoria”.299

No obstante partir de una crítica al igualitarismo formal, la política del reconocimiento asume los fundamentos de igual respeto y consideración hacia los individuos que encierra el ideal de igualdad, pero lo extiende a aquellas particularidades o determinaciones que constituyen la diversidad de los mismos.300 Esto se concretiza en el reconocimiento positivo (que es el verdadero reconocimiento) que va mas allá de la simple tolerancia que considera la pertenencia cultural como una entre tantas opciones legítima abiertas a los individuos en ejercicio de su autonomía, sino que sobre la base de considerar la importancia de la 295 Prado, Maximiliano. “La cuestión indígena y las exigencias del reconocimiento”. Colección de Investigaciones Jurídicas. Universidad Alberto Hurtado. Santiago, 2003. p. 51. 296 Ibíd. pp. 48 y 49. 297 Ibíd. pp. 50 y 51. 298 Ibíd. p. 52. 299 Taylor, Charles. Ob. cit. nota 170. 300 Prado Maximiliano. Ob. cit. nota 295. p. 53.

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pertenencia cultural para la constitución de la identidad se proyecte hacia lo político escapando del mero ámbito de las opciones privadas, convirtiéndose así en el fundamento público de exigencias de justicia distributiva o redistributiva frente al Estado.301

El derecho a la diferencia ha sido reconocido en el ámbito internacional. La “Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales” adoptado por la Conferencia General de la UNESCO de 1978,302 señala en los dos primeros párrafos del artículo primero:

1. Todos los seres humanos pertenecen a la misma especie y tienen el mismo origen. Nacen iguales en dignidad y derechos y todos forman parte integrante de la humanidad. 2. Todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados como tales. Sin embargo, la diversidad de las formas de vida y el derecho a la diferencia no pueden en ningún caso servir de pretexto a los prejuicios raciales; no pueden legitimar ni en derecho ni de hecho ninguna práctica discriminatoria, ni fundar la política de apartheid que constituye la forma extrema del racismo. Como puede apreciarse, el derecho a la diferencia reconoce como limitación el respeto

del derecho de otras personas o grupos a ser distintos, en definitiva, supone el pleno respeto de los demás derechos fundamentales, en especial el de no discriminación.

En relación al derecho a ser diferente, el Relator Martínez Cobo en su informe señala:

Es evidente que se ha de adoptar una política pluralista para proceder con respeto a los derechos fundamentales de las poblaciones indígenas que manifiesten claramente el deseo de conservar, desarrollar y transmitir su cultura a generaciones futuras y así afirmen su derecho a ser diferentes en el seno de la sociedad global del país en que viven. En desarrollo de aquélla se han de tomar una serie de medidas que se orienten a hacer posible esa vida diferenciada, libremente escogida por esos grupos humanos, armonizándola con la de los otros segmentos de la sociedad. En consecuencia, si bien para los grupos que desean la asimilación total a los grupos dominantes no cabe sino plantearse su participación sin cortapisas en la vida cultural del país, para los demás surgirá una serie de otras medidas indispensables.303

De esta manera podemos comprender como los derechos a la diferencia y a la identidad

cultural se articulan, al originarse en los principios comunes de la libertad y la igualdad. La libertad que permite ser distinto y construir una identidad propia tanto individual como colectiva, fundando en una igualdad esencial que no exige ser idénticos. La igualdad que supone el pleno respeto a la diferencia del otro fundada en su libertad y opuesta a cualquier discriminación.

2.1.2. Derechos culturales en la Declaración

Hemos partido refiriéndonos al derecho a la identidad cultural como una dimensión del derecho de autodeterminación de los pueblos. Se trata de un derecho cuyo reconocimiento es vital para el goce de su cultura y los derechos que de ella se derivan. Precisamente a estos últimos nos referiremos ahora, tomando como base para el análisis el derecho

301 Ibíd. p. 54. 302 Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, La Ciencia y la Cultura (UNESCO). “Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales”. París, 1978. 303 Doc. cit. nota 176. párr. 482.

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autoidentificación y su reconocimiento en la declaración, para luego entrar en el detalle de los artículos que reconocen los derechos culturales.

2.1.2.1. Derecho a la autoidentificación El principio de la diferencia que fundamenta el derecho a la identidad cultural supone

necesariamente el derecho a la autodefinición. Como ya hemos tenido oportunidad de reseñar, los pueblos indígenas reiteradamente han reclamado su derecho inalienable a la autodefinición, en cuyo reconocimiento está en juego la identidad cultural del grupo.304

El derecho de autodeterminación confiere esta competencia al respectivo pueblo, de modo que es la colectividad la que determina por sí misma quiénes son las personas que reúnen las características para integrar el grupo.305 Es un derecho esencial, ya que de quedar en manos de una autoridad externa se daría el doble peligro de que, por un lado, ese grupo quedase numéricamente disminuido porque una parte de sus miembros, por diversas razones, sea asignado contra su voluntad a otros pueblos o Estados, o bien que el grupo sea negado porque al transferir jurídicamente todos sus miembros a otra colectividad, quede privado del elemento personal.306

La autodefinición supone, por un lado, un ejercicio individual del sujeto en cuanto se identifica con el pueblo indígena respectivo. Ser indígena implica sentirse parte integrante de la herencia cultural que le han legado sus ancestros, reconocerse a sí mismo como perteneciente al grupo cultural indígena y reclamarse como miembro del grupo. En este sentido el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen ha observado que “por lo que respecta a la pertenencia individual, las comunidades indígenas suelen aplicar sus propios criterios, y, si bien algunos Estados reglamentan la pertenencia individual, se acepta cada vez más que el derecho a decidir quién es o no es indígena pertenece exclusivamente a los propios indígenas”.307

Por otro lado, la autodefinición aparece como un derecho colectivo en función del cual el propio pueblo indígena se identifica a sí mismo como grupo y, por ende, a cada uno de sus miembros. En esta dimensión aparece ligado al derecho de autodeterminación de los pueblos. Así se afirma que “lo que define a un pueblo indígena y determina su visión holística del mundo es la identidad que él tiene de sí mismo en cuanto comunidad que forma parte de la naturaleza, de "lo creado". En consecuencia, sólo los propios indígenas pueden determinar quienes comparten sus valores cosmogónicos”.308

En el proyecto aprobado por la Subcomisión, se establecía expresamente la autoidentificación en el artículo 8 en lo siguientes términos:

304 Vid. supra. p. 57 y ss. 305 Obieta Chalbaud, José de. Ob. cit. nota 138. p. 66. 306 Id. 307 Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/57 de la Comisión”. 58º período de sesiones (2002). Doc. ONU: E/CN.4/2002/97. párr. 100. 308 Aguilar Cavallo, Gonzalo. Ob. cit. nota 186.

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Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo e individual a mantener y desarrollar sus propias características e identidades, comprendido el derecho a identificarse a sí mismos como indígenas y a ser reconocidos como tales.

Sin embargo, este artículo fue objeto de críticas por los representantes gubernamentales.

En el primer periodo de sesiones varias delegaciones declararon que la intención precisa de este artículo era poco clara, mientras otras expresaron su preocupación con respecto al derecho de los pueblos indígenas a identificarse a sí mismos y a la cuestión general de los derechos individuales frente a los derechos colectivos. A su juicio se trata de un derecho de procedimiento que exigía mayor detalle. Algunos Estados apoyaron la inclusión del derecho de los pueblos indígenas a identificarse a sí mismos en la declaración. Otros Estados y organizaciones indígenas manifestaron que este derecho formaba parte del derecho a la libre determinación y que debía ser incluido en la declaración.309 Las organización indígenas permanentemente defendieron este artículo, resaltando el papel de la autoidentificación y su relación con la autodeterminación, sosteniendo además que la identificación propia enunciada en el artículo 8 era una cuestión ampliamente reconocida en el marco de las normas internacionales de derechos humanos y a este respecto se recordó el párrafo 2 del artículo 1 del Convenio Nº 169 de la OIT que señala que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones de ese Convenio.310 Sin embargo no se logró un acuerdo en relación al tema pues, si bien se reconocía el valor de la autoidentificación, subsistían diversas interpretaciones sobre el artículo y la inquietud de ciertas delegaciones gubernamentales en cuanto a las consecuencias jurídicas de la autoidentificación, entre otras, en relación a la titularidad de los derechos reconocidos por el derecho interno.311 A esto se sumaba las observaciones contenidas en el examen técnico de la secretaría general de la ONU, en orden a la superposición o duplicación de varios artículos del proyecto de la Subcomisión, en particular entre los artículos 4, 8, 21 y 33.312 Finalmente dicho artículo fue suprimido del texto finalmente aprobado por el Consejo de Derechos Humanos.

En la declaración aprobada por la Asamblea General existen otros artículos en que la idea de la autoidentificación se encuentra presente. Así, el artículo quinto consagra el principio general de que los pueblos indígenas “tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”. Por su parte, el artículo 33 señala en su párrafo primero que:

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.

El artículo 32 del proyecto aprobado por la Subcomisión (actual 33) decía que los

pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de determinar su propia ciudadanía conforme a

309 Doc. cit. nota 83. párr. 67. 310 Doc. cit. nota 84. párrs. 222-244. 311 Ello no obstante que una propuesta de Canadá pretendió extender el ámbito de la autoidentificación a las personas indígenas a fin de lograr mayor consenso. Doc. cit. nota 202. párrs. 62-71. 312 Doc. cit. nota 263. párrs. 31, 32 y 37.

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sus costumbres y tradiciones, lo que fue objeto de reparos por varios representantes de los Estados por considerar inaceptable el concepto de ciudadanía separada para los pueblos indígenas.313 Tampoco se logró un consenso en cuanto a la inclusión de la expresión “colectivos”, la que fue finalmente suprimida.314 De este modo, y a fin de superar el carácter reiterativo de algunos artículos según la opinión de algunos gobiernos y el examen técnico de la secretaría general, como también para lograr un mayor consenso que lo hiciera viable, el proyecto del presidente relator del Grupo de Trabajo que fue el aprobado por el Consejo de Derechos Humanos eliminó el artículo 8 y modificó el artículo 32 quitando las referencias a la ciudadanía y reemplazándola con elementos del primer artículo, en particular las alusiones a la propia identidad. Esto fue conservado en la declaración que aprobó la Asamblea General.

Otro artículo importante en materia de autoidentificación es el artículo 9:

Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate. Del ejercicio de ese derecho no puede resultar discriminación de ningún tipo.

Las ideas centrales de este artículo generaron consenso en el GTPD, subsistiendo

diferencias en cuanto a si pertenecer a una “comunidad” o “nación” constituía un derecho o una opción y en relación al uso del término “nación” en el artículo 9 y sus implicancias en el derecho internacional. Sobre lo primero, se planteó por algunos Estados si existía un “derecho a pertenecer” tal como señalaba el artículo, ante lo cual algunos Estados no tenían claro su existencia en el derecho internacional ni su contenido.315 Varios representantes de los pueblos indígenas observaron que el “derecho a pertenecer” era una norma en evolución y que era parte de un derecho más amplio, como ya figuraba en otros artículos del texto de la Subcomisión, a definir a sus miembros según las costumbres y tradiciones de sus pueblos/naciones. Otros destacaron la declaración constructiva de un representante de gobierno en el sentido de que negar la inclusión de un “derecho a pertenecer” en el proyecto de declaración por el simple hecho de que ese derecho no estuviera consagrado todavía en el derecho internacional iba en contra de la finalidad del actual proceso normativo.316

Los Estados examinaron también la intención del artículo 9 y la interpretación general era que se basaba en el derecho a la libertad de asociación. El aspecto particular de la libertad de asociación que se abordaba en el artículo 9 era la libertad de las personas o los pueblos indígenas de pertenecer a colectividades indígenas, de ahí que la función de los Estados se limitara a la no injerencia.317

313 Doc. cit. nota 83. párr. 91. Vid. posiciones de los gobiernos y organizaciones indígena en doc. cit. nota 84. párrs. 130 a 152. 314 Doc. cit. nota 92. párr. 21. 315 Comisión de Derechos Humanos. Informe del séptimo periodo de sesiones del GTPD. Doc. cit. nota 275. párr. 67. Sobre el término “nación” algunos Estados manifestaron no tener muy claro el significado del término en este contexto y preguntaron si se refería al Estado-nación o a una nación indígena o posiblemente a una “minoría étnica”, ni tampoco en que forma podía “un pueblo” pertenecer a una “comunidad” o “nación” indígena y preguntaron cuál era la colectividad más grande. Ídem. Con anterioridad otros habían manifestado que no apoyaría el término “nación” si su significado iba más allá del concepto de “primeras naciones”. Doc. cit. nota 84. párr.133 y ss. No obstante, predominó la opinión de conservar el término, el cual aparece en la Declaración. 316 Comisión de Derechos Humanos. Informe del 7° periodo de sesiones del GTPD. Doc. cit. nota 275. párr. 68. 317 Ibíd. párr. 67.

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2.1.2.2. Derecho a la práctica y conservación de su cultura El artículo segundo de la Declaración de las Naciones Unidas consagra los principios

básicos de libertad, igualdad y no discriminación de los pueblos y personas indígenas:

Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas.

Derivado de estos principios, ampliamente consagrados a nivel internacional,318 es el de

igualdad y respeto de todas las culturas, ya enunciado por el Convención de la UNESCO sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales de 2005 que dispone que “la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales presuponen el reconocimiento de la igual dignidad de todas las culturas y el respeto de ellas, comprendidas las culturas de las personas pertenecientes a minorías y las de los pueblos autóctonos”.319 Una consecuencia lógica de esta idea es reconocer el derecho de los pueblos indígenas a conservar y reforzar sus propias instituciones, lo que la Declaración hace en su artículo quinto:

Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez sus derechos a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

A su vez, el artículo 11 en su párrafo primero dice:

Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.

El derecho que los grupos diferenciados tienen derecho a mantener sus características

particulares ya está presente en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce a las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas el derecho a tener su propia vida cultural, a practicar su religión y a emplear su propio idioma “en común con los demás miembros de su grupo”. En el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño se reafirman estos derechos haciendo una referencia

318 El principio de la no discriminación entre individuos es fundamental en las normas de derechos humanos, y aparece, entre otros instrumentos, en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2 y 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2, párr. 1) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2, párr. 2), así como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (arts. 1 y 2, respectivamente). La Declaración sobre raza y los prejuicios raciales aprobada por la UNESCO (art. 6, párr. 1) y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 2, párr. 1, letra a) hacen extensivo este principio a los grupos. 319 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). “Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales”. Adoptada el 20 de octubre de 2005 por la Conferencia General de la UNESCO en su 33ª reunión. París, 2005. Entró en vigor el 18 de marzo del 2007.

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específica a los niños indígenas.320 La Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas también promueve los derechos de esos grupos.321 Sin embargo, la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas reconoce explícitamente también el carácter colectivo de este derecho, al declarar que es un derecho de los “pueblos indígenas” y no sólo de los individuos, como lo han hecho los instrumentos mencionados. El Convenio N° 169 de la OIT sigue esta postura, en el artículo 8 párrafo segundo, que se asemeja al artículo 5 de la Declaración, al disponer que los pueblos indígenas “deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.322

Como sostiene James Anaya, si bien la norma de la integridad cultural se predica respecto de todos los sectores de la humanidad, ha desarrollado elementos reparativos específicos en relación con los pueblos indígenas debido a su condición de vulnerabilidad histórica y actual.323 De este modo, en la medida que la comunidad internacional ha llegado a reconocer a las culturas indígenas el mismo valor que el resto, la norma de la integridad cultural ha evolucionado hasta llegar a reconocer que los pueblos indígenas tienen derecho a medidas positivas que reparen los daños perpetrados a sus culturas y les protejan de las amenazas que todavía se ciernen sobre éstas, no bastando que los Estados se abstengan de asimilar coercitivamente a los pueblos indígenas para hacerlos abandonar sus prácticas culturales.324 Así lo ha entendido el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.325 El Convenio N° 169, a su vez, señala en el artículo 2 párrafo primero que “los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. También esto es recogido por varios artículos de la Declaración, como veremos a continuación, al recalcar que los Estados deberán adoptarán “medidas eficaces” para garantizar el ejercicio de los derechos enunciados.

Veamos ahora la situación específica de algunas manifestaciones culturales en el proyecto.

320 Art. 30. “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”. Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49. Véase como el artículo distingue entre minorías e indígenas. 321 Asamblea General de las Naciones Unidas. “Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas”. Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. 322 En el proyecto de declaración se intentó agregar en el artículo 5 una salvaguardia similar a la del Convenio N° 169 en cuanto a la necesaria compatibilidad con los derechos humanos que debe existir al ejercer estos derechos, lo que no se efectuó finalmente. Sin embargo, la Declaración contempla en su artículo 46 la regla general de que el ejercicio de los derechos establecidos en la declaración estará sujeto a las limitaciones determinadas por la ley con arreglo a las obligaciones internaciones en materia de derechos humanos. 323 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 194. 324 Ibíd. p. 195. 325 Vid. supra. pp. 34 y 35.

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a) Religión: El artículo 12 de la Declaración señala en el párrafo primero Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos. Este artículo guarda conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 18

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza”. También guarda conformidad con lo expresado en términos similares en el artículo primero de la “Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones” de 1981.326 Sin embargo, ambos instrumentos establecen algunos límites al derecho de manifestar la religión y las creencias. Así, el Pacto agrega que: “La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás” (art. 18 párr. 3).

En relación a esto último, algunos Estados promovieron la inclusión de una frase alusiva al ejercicio de estos derechos “con sujeción a las leyes nacionales” lo que fue rechazado por algunos gobiernos y todas las organizaciones indígenas presente por debilitar el objetivo general del proceso cual era la formulación de una declaración universal.327 El propósito manifestado por los representantes de los gobiernos por incluir tal modificaciones era tutelar el derecho de terceros, en especial respecto del derecho enunciado en el inciso segundo del artículo doce, que originalmente señalaba que los Estados “adoptarían medidas eficaces, junto con los pueblos indígenas interesados, para asegurar que se mantengan, respeten y protejan los lugares sagrados de los pueblos indígenas, en particular sus cementerios”. Este último inciso, tras los debates en el GTPD, fue modificado adoptando finalmente la siguiente redacción:

Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas interesados.

b) Lengua, literatura y filosofía: A decir de Obieta, dentro de las creaciones del grupo la

lengua sería la más importante y la que bastaría para caracterizar a un grupo como etnia. Según este autor, es la creación suprema de una colectividad humana, mucho más que todas

326 Art. 1°, párr. 1°: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la observancia, la práctica y la enseñanza”. Asamblea General de las Naciones Unidas. “Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones”. Proclamada por la Asamblea el 25 de noviembre de 1981 mediante su resolución 36/55. 327 Comisión de Derechos Humanos. Informe del 7° periodo de sesiones del GTPD. Cit. nota 275. párr. 49-54.

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sus artes y sus técnicas, se encuentra en el centro mismo de su cultura y constituye el alma y la esencia de toda etnia.328

La Declaración reconoce en forma amplia los derechos de los pueblos indígenas al uso de su lengua y sobre diversos aspectos de su acervo cultural como son la literatura, filosofía y otras tradiciones. El artículo 13 declara:

Los pueblos indígenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, así como a mantenerlos. El inciso segundo por su parte agrega: Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar la protección de ese derecho y también para asegurar que los pueblos indígenas puedan entender y hacerse entender en las actuaciones políticas, jurídicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretación u otros medios adecuados. En relación con este último inciso, en la letra f del párrafo 3 del artículo 14 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos existe una norma similar pero sólo respecto de los procesos penales, conforma a la cual la persona acusada de un delito tiene derecho a ser asistida gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal. El artículo 12 del Convenio Nº 169 de la OIT establece que los Estados deben “garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándose, si fuere necesario, intérpretes y otros medios eficaces”.

c) Educación: En el párrafo primero del artículo 14 de la declaración aprobada por la

Asamblea General se resguarda el derecho de los pueblos indígenas a establecer y controlar sus propios sistemas e instituciones docentes. Así declara:

Los pueblos indígenas tienen el derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje. En los párrafos 3 y 4 del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales los Estados se comprometen a respetar la libertad de los padres de escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, garantizando a su vez la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza siempre que se ajusten a esas normas mínimas. También se salvaguarda este derecho en el párrafo 2 del artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por su parte, el Convenio N° 169 dela OIT en el párrafo 3 del artículo 27 se dispone que “los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales

328 Obieta Chalbaud, José de. Ob. cit. nota 138. p. 39.

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instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos”.

El párrafo segundo del artículo 14 de la Declaración dice: Los indígenas, en particular los niños, tienen derecho a todos los niveles y formas de educación del Estado sin discriminación. El derecho a la educación aparece ya consagrado en el artículo 26 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos y en el párrafo primero del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A su vez, el artículo 26 del Convenio Nº 169 de la OIT obliga a los Estados a “garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional”.

El párrafo final del artículo agrega: Los Estados adoptarán medidas eficaces, conjuntamente con los pueblos indígenas, para que las personas indígenas, en particular los niños, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educación en su propia cultura y en su propio idioma. Sobre el tema, el párrafo 1 del artículo 28 del Convenio Nº 169 de la OIT establece que

“siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan”. En este sentido, el párrafo 3 del artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas sostiene que “los Estados deberán adoptar medidas apropiadas de modo que, siempre que sea posible, las personas pertenecientes a minorías puedan tener oportunidades adecuadas de aprender su idioma materno o de recibir instrucción en su idioma materno”.

En relación a la educación y promoción de la tolerancia en los países en que existen pueblos indígenas, el artículo 15 expresa:

Los pueblos indígenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones, queden debidamente reflejadas en la educación y la información pública. Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en el

artículo 13 que los Estados partes convienen en que la “educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos...”. También el párrafo primero del artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que la educación estará encaminada a “preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena”. Por su parte, artículo 31 del Convenio Nº 169 de la OIT sigue el mismo principio, obligando a adoptar “medidas de carácter educativo en todos los sectores de la

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comunidad nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados”. Sobre las minorías, en el párrafo 4 del artículo 4 de la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas se consagra un derecho equivalente, ya que se insta a los Estados a “adoptar [...] medidas en la esfera de la educación, a fin de promover el conocimiento de la historia, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minorías que existen en su territorio”.

d) Medios de información: Además de la necesidad de que los medios informativos reflejen la diversidad de los países en que existen pueblos indígenas, el artículo 16 establece los derechos de estos pueblos a sus propios medios informativos:

Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios de información en sus propios idiomas y a acceder a todos los demás medios de información no indígenas sin discriminación. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que los medios de información públicos reflejen debidamente la diversidad cultural indígena. Los Estados, sin perjuicio de la obligación de asegurar plenamente la libertad de expresión, deberán alentar a los medios de comunicación privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indígena.

En relación a este último deber de los Estados, el artículo 17 de la Convención sobre los

Derechos del Niño reconoce la importancia de los medios de comunicación y pide a los Estados que los alienten a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29, que expresa que la educación debe estar encaminada, entre otros, a su pleno desarrollo en base al respeto de los derechos humanos, su identidad cultural, como a la comprensión y la amistad entre los distintos grupos sociales.

e) Medicina tradicional: El artículo 24 consagra los derechos de los pueblos indígenas

sobre su medicina tradicional. Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas, animales y minerales de interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de salud. El párrafo segundo agrega: Las personas indígenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Los Estados tomarán las medidas que sean necesarias para lograr progresivamente que este derecho se haga plenamente efectivo. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, correspondiéndole a los Estados, entre otras medidas, “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en casos de enfermedad”. El artículo 25 del Convenio Nº 169 de la OIT trata de la prestación de servicios de salud a los pueblos indígenas, estableciendo en su párrafo primero que “[l]os gobiernos deberán velar por que se

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pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental”.

f) Tierra y naturaleza como elementos de su cultura: Uno de los rasgos característicos de

las culturas indígenas es su fuerte lazo espiritual con la tierra y la naturaleza. Este hecho es reconocido en el artículo 25 que afirma:

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.

En este sentido el artículo 13 del Convenio N° 169 de la OIT indica que al aplicar las disposiciones de la parte II del Convenio, relativa a los territorios, “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

2.1.2.3. Patrimonio cultural y propiedad intelectual El artículo 31 de la Declaración afirma:

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.

Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.

La protección del patrimonio cultural y propiedad intelectual respecto de las

manifestaciones culturales de los pueblos indígenas es de vital importancia para la supervivencia de sus culturas. Así lo ha considerado la entonces llamada Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías que encomendó a la anterior presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, Erica Irene Daes, la realización de un estudio titulado finalmente “Estudio sobre la protección de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indígenas” concluido en 1993.329 En dicho estudio se identifican una

329 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. “Estudio sobre la protección de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indígenas preparado por la Sra. Erica-Irene Daes, Relatora Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías y Presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas”. 45° periodo de sesiones (1993). Doc. ONU:

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serie de prácticas históricas y actuales que han privado a los pueblos indígenas del goce efectivo de los objetos tangibles e intangibles que conforman su patrimonio cultural, asociando dichas prácticas con patrones históricos de explotación y colonización europeos como con la tendencia contemporánea hacia la industrialización y la mercantilización a nivel mundial.330

Al preparar dicho informe, la Relatora Especial llegó a la conclusión de que la distinción entre propiedad cultural e intelectual, desde el punto de vista de los pueblos indígenas, es artificial y no tiene gran utilidad. Sostiene que las sociedades industrializadas tienden a distinguir entre arte y ciencia, o entre inspiración creativa y análisis lógico. En cambio, los pueblos indígenas consideran que todos los productos de la mente y el corazón humanos están interrelacionados porque proceden de la misma fuente: el vínculo entre el pueblo y su tierra, y su afinidad con otras criaturas vivas con las que comparte la tierra y con el mundo de los espíritus. Como la propia tierra es en última instancia la fuente de conocimientos y creatividad, el arte y la ciencia de un determinado pueblo son manifestaciones de las mismas relaciones fundamentales y pueden considerarse manifestaciones de todo el pueblo.331 Por tal motivo, en opinión de la Relatora, sería más fácil y más adecuado hablar del “patrimonio colectivo” de cada pueblo indígena, que hacer distinciones entre “propiedad cultural” y “propiedad intelectual”,332 entendiendo por tal patrimonio “todo lo que forma parte de la identidad característica de un pueblo, que puede compartir, si lo desea, con otros pueblos. Esta expresión abarca todo lo que en la legislación internacional se considera como creación del pensamiento y de la destreza del ser humano, como, por ejemplo, canciones, relatos, conocimientos científicos y obras de arte. Incluye también el patrimonio histórico y natural, como los restos humanos, las características naturales del paisaje y las especies vegetales y animales autóctonas con las que un pueblo ha estado tradicionalmente vinculado”.333

Este estudio revisa los instrumentos jurídicos y mecanismos internacionales existentes que regulan la transferencia y control sobre la propiedad intelectual y cultural así como algunos casos de legislación y políticas públicas de países implementadas para corregir violaciones a los derechos de los pueblos indígenas sobre su patrimonio colectivo. Además propone la adopción de otras medidas similares como también el fomento de la cooperación internacional en esta materia.334

Además de este estudio, Erica-Irene Daes elaboró un conjunto de principios y directrices para la protección del patrimonio de los pueblos indígenas,335 los que fueron luego discutidos

E/CN.4/Sub.2/1993/28. Este estudio se realizó en cumplimiento de la decisión 1992/256 del Consejo Económico y Social de 20 de julio de 1992. 330 Ibíd. párrs. 18-20. 331 Ibíd. párr. 21. En este sentido el informe señala: “Por ejemplo, una canción no es un "artículo" ni un "producto", ni una forma de "propiedad", sino una manifestación de la antigua y constante relación entre el pueblo y su tierra. Además, al ser expresión de la relación constante entre ese pueblo y su territorio, resulta inconcebible que una canción, o cualquier otro elemento de la identidad colectiva del pueblo pueda enajenarse de forma permanente o total”. Ibíd. párr. 22. 332 Ibíd. párr. 23. 333 Ibíd. párr. 24. Varias de las ideas contenidas en el estudio influirían en el proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas cuya primera redacción correspondió a la misma relatora. 334 Vid. ibíd. problemas contemporáneos relacionados con el patrimonio indígena, párrs. 33-117; instrumentos jurídicos y mecanismos internacionales, párrs. 118-158. 335 En su resolución 1993/44, de 26 de agosto de 1993, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías hizo suyas las conclusiones y las recomendaciones contenidas en el mencionado

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y revisados por un seminario convocado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.336 Dentro de dichos principios se afirma que “para que sea eficaz, la protección del patrimonio de los pueblos indígenas debe inspirarse generosamente en el principio de la libre determinación, que comprende el derecho y el deber de los pueblos indígenas a desarrollar su propia cultura y su propio sistema de conocimientos, así como sus formas de organización social”. Los principios y directrices se basan en las demandas de los propios pueblos indígenas como también en diversos instrumentos internacionales, incluyendo los documentos adoptados en la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Naciones Unidas de 1992.337 Así, la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable reconoce el papel fundamental que juegan los pueblos indígenas en el desarrollo sostenible debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales.338 A su vez la resolución de la Conferencia denominada “Programa 21” insta a los Estados a adoptar o reafirmar políticas o instrumentos jurídicos apropiados que protejan la propiedad intelectual y cultural indígena.339 El Convenio sobre la Diversidad Biológica, resultante también de la mencionada Conferencia, establece en el párrafo j del artículo 8 que cada Parte Contratante “con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”.340

También el Convenio N° 169 de la OIT contiene disposiciones generales a partir de las cuales es posible el resguardo del patrimonio colectivo de los pueblos indígenas a falta de una norma específica. El artículo 4 del Convenio estipula que “deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar a las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados” de conformidad con sus “deseos expresados libremente”. Además, “deberá respetarse la integridad de los valores, estudio de la Relatora Especial (vid. nota 329) y le pidió que lo ampliara con miras a elaborar proyectos de principios y directrices pertinentes para la protección del patrimonio de los pueblos indígenas y que le presentara en su 46º período de sesiones un informe preliminar que contuviera principios y directrices. La Comisión de Derechos Humanos, en su decisión 1994/105, de 4 de marzo de 1994, apoyó la petición de ampliar el estudio. En virtud de ello Erica-Irene Daes presentó un informe preliminar en cuyo anexo figuran dichos principios y directrices, doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1994/31. Tras los comentarios de gobiernos, organismos internacionales, pueblos indígenas y organizaciones no gubernamentales, presentó su informe definitivo a la Subcomisión, doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1995/26, anexo. Entre sus recomendaciones se expresa la necesidad de la adopción por la Asamblea General de la ONU de una declaración de principios y directrices sobre el patrimonio de los pueblos indígenas. 336 Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. “Informe del seminario sobre el proyecto de principios y directrices para la protección del patrimonio de los pueblos indígenas” . Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/2000/26. El seminario se llevó a cabo en Ginebra entre los días 28 de febrero y 1° de marzo de 2000. 337 Vid. supra. p. 21. 338 Ídem. 339 Vid. supra. p. 22 y nota 69. 340 El Convenio sobre Diversidad Biológica quedó abierto a su firma en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo el 5 de junio de 1992 y entró en vigor el 29 de diciembre de 1993. Actualmente, alrededor de 177 países han ratificado el Convenio.

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prácticas e instituciones de esos pueblos” que deberán tener el derecho de conservar “sus costumbres e instituciones propias” y el derecho “de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural” (arts. 5, 7 y 8). Como se señala en el estudio sobre la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indígenas, aunque estas disposiciones no se refieren explícitamente al tema, parecen suficientemente amplias para que en virtud de ellas se tomen medidas a fin de proteger todo el patrimonio de los pueblos interesados y para que se exija que se respeten las leyes e instituciones propias de esos pueblos en lo relativo al patrimonio.341 El artículo 31 de la Declaración es innovador en este sentido, al explicitar claramente los derechos indígenas relativos su patrimonio colectivo.

Por último cabe agregar que esta materia también ha sido objeto de estudio por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), bajo cuyo alero se han realizado diversas actividades, como una mesa redonda en 1998 sobre propiedad intelectual y pueblos indígenas con participación de representantes de dichos pueblos.342 En octubre de 2000, la Asamblea General de la OMPI creó el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore,343 para habilitar un foro internacional de debate y diálogo acerca de la relación de la propiedad intelectual con los conocimientos tradicionales, los recursos genéticos, y las expresiones culturales tradicionales dentro del que se ha tratado el tema de la patrimonio cultural y propiedad intelectual de los pueblos indígenas, lo que da cuenta del creciente interés internacional por abordarlo.344

2.1.2.4. Derecho Indígena Una de las expresiones culturales de todo pueblo es el conjunto de normas que se da a sí

mismo para regular la convivencia social. Los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas son objeto de reconocimiento por la Declaración en diversos artículos. El artículo quinto señala que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales.345 El artículo 34 afirma:

341 Doc. cit, nota 329. párr. 149. 342 Pueden verse los documentos presentados en dicha reunión en la página oficial de la OMPI, más específicamente en http://www.wipo.int/documents/es/meetings/1998/indip/index.htm, página consultada el 15 de abril de 2007. 343 Vid. documento elaborado por la Secretaría de la OMPI en que se propone a la Asamblea General de la organización la creación del Comité y se fijan sus objetivos, lo que fue finalmente aprobado. Doc. WO/GA/26/6. 344 Dentro de los objetivos del Comité está el estudio de asuntos tales como el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios en ese ámbito, la protección de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y la creatividad asociados o no a esos recursos y la protección de las expresiones del folclore, incluidas las artesanías. En la protección de los conocimientos tradicionales le corresponde a este Comité el examen de determinadas cuestiones conceptuales, como la creación, la innovación y la titularidad colectivas y los enfoques culturales de los derechos de propiedad, como también la posible elaboración de nuevas normas para proteger los conocimientos tradicionales no amparados por los instrumentos vigentes de propiedad intelectual, la elaboración de un marco internacional para la protección de los conocimientos tradicionales así como de un sistema de derechos “comunitarios” o “colectivos” para proteger esos conocimientos. Ibíd. párr. 23. Recientemente el Comité Intergubernamental ha preparado dos series de proyectos de disposiciones, una para la protección de las expresiones culturales tradicionales o folclóricas y otra para la protección de los conocimientos tradicionales contra la utilización y la apropiación indebidas. Ver en http://www.wipo.int/tk/es/consultations/draft_provisions/draft_provisions.html, consultada el 15 de abril de 2007. 345 Vid. supra. p. 89.

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Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

El artículo 40 también sostiene que los pueblos indígenas tienen derecho a

procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos, agregando además que en esas decisiones “se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos”.

El Convenio N° 169 de la OIT contiene normas sobre la materia. En el artículo 8 se consagra la obligación de los Estados de que al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. El artículo 9 dispone que “[e]n la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros” y que “[l]as autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”. Por su parte el artículo 10 obliga a los Estados a que, cuando se impongan penas a los indígenas, sean tomados en cuenta sus aspectos sociales y culturales.

Veamos algunos problemas doctrinarios que plantea el reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas.

a) La noción de Derecho indígena: Los artículos de la Declaración hablan de “sistemas jurídicos”, lo que plantea el problema de la naturaleza de las normas con que regulan su convivencia los pueblos indígenas, si podemos hablar de “Derecho indígena” o simplemente usos y costumbres.

Una concepción monista del Derecho identifica a éste con el Estado, de manera que únicamente se considera Derecho al sistema jurídico estatal, siendo por tanto imposible que existan diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio.346 Esta monopolización de la producción jurídica y del uso de la fuerza debe situarse en el contexto del surgimiento del Estado moderno en el siglo XVI en oposición al poder de los señores feudales, de la Iglesia y del Sacro Imperio. Este dogma de la unidad del Derecho se acentuará con la formación de los Estados-nación liberales y la posterior expansión capitalista y la implantación del modelo fordista-keynesiano. En el plano jurídico, la concepción monista del derecho encuentra su base en el positivismo jurídico, conforme al cual el Derecho es concebido como el sistema de normas escritas emanadas por el Estado, en detrimento de la costumbre.347

En este sentido Raquel Yrigoyen afirma:

346 Cabedo Mallol, Vicente. “De la intolerancia al reconocimiento del derecho indígena”. En: Revista “Política y Cultura” de la Universidad Autónoma Metropolitana. N° 21. México, 2004. p. 73. Disponible en Internet en http://polcul.xoc.uam.mx/index.htm, consulta realizada el 16 de abril de 2007. 347 Ibíd. pp. 73-74.

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En síntesis, desde el marco del “monismo jurídico” sólo es “Derecho” (sin adjetivos) el producido por el Estado y sólo cabe un Derecho o sistema jurídico válido dentro de un Estado. Además, tal Derecho debe ser escrito, de aplicación general y especializado (diferente de la moral y la religión). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado, es visto como mera costumbre, como una práctica aislada, que a veces puede estar “mezclada” con reglas morales y religiosas. Los sistemas normativos no estatales, al no estar formalizados como el estatal, son vistos como sistemas atrasados, pre-modernos, que deben superarse para posibilitar la civilización de las poblaciones igualmente “atrasadas” y su integración al Estado y al Derecho nacional. Las costumbres son admisibles como “fuente” del Derecho a falta de ley que regule la misma materia y nunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o está en contradicción de lo que prescribe o prohíbe una ley estatal, debe ser reprimida. Si se trata de un sistema al que se pueda llamar “derecho consuetudinario” sólo es admitido de modo limitado, pues deberá someterse a la ley estatal y mantenerse políticamente subordinado.348 Conforme a esta visión, el Derecho indígena es minusvalorado y tratado con el término

“costumbre” o “usos y costumbre”, acorde con las políticas asimilacionistas y de integración de la sociedad hegemónica. Sin embargo, debe considerarse que esta visión parte de conceptos propios de la Teoría General del Derecho, que fueron la herramienta del positivismo y evidentemente obra de la cultura occidental.349

La cuestión que plantea esta concepción monista es la posibilidad de su superación a través de un concepto de derecho que realmente sea “universal”, lo que no lograría, pese a sus pretensiones, la Teoría General del Derecho. En este sentido, Oscar Correas propone un concepto sociológico del Derecho, según el cuál éste sería “un discurso prescriptivo autorizado que organiza y por ello legitima la violencia, y que es reconocido como tal”.350 Se distingue en esta definición los siguientes elementos:

1. El derecho es discurso prescriptivo 2. La amenaza de la violencia 3. La autorización del discurso. Los funcionarios. 4. El reconocimiento del discurso. Correas a su vez se plantea con esta definición la siguiente pregunta en relación a los

pueblos indígenas: ¿usan normas que amenazan con la violencia (entiéndase tanto física como simbólica) y que son cumplidas y hechas cumplir por funcionarios autorizados? Su respuesta es que sí, que se cumplen en estas sociedades los elementos de la definición propuesta.351

A esta conclusión llega también Yrigoyen, a partir de su propia definición, que expresa que “[e]n términos genéricos se llama sistema jurídico o “derecho” a los sistemas de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social y resolver

348 Yrigoyen Fajardo, Raquel. “Pautas de coordinación entre el Derecho indígena y el Derecho estatal”. Fundación Myrna Mack. Guatemala, 1999. Disponible algunos capítulos en http://alertanet.org/b-pautas.htm, consultada el 16 de abril de 2007. 349 Cabedo Mallol, Vicente. Ob. cit. nota 346. p. 75. 350 Correas, Oscar. “La teoría general del derecho frente al derecho indígena”. Crítica Jurídica, Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho. N° 14. Lima, 1994. pp. 15-31. Citado por Cabedo Mallol, Vicente. Ibíd. p. 78. 351 Ídem.

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conflictos. También incluye normas que establecen cómo se crean o cambian las normas, los procedimientos, las instituciones y autoridades”.352

De este modo, encontramos un Derecho indígena conformado por el sistema de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que los pueblos indígenas se dan a sí mismos para regular su convivencia y resolver conflictos. Se trata de un Derecho eminentemente consuetudinario que, sin embargo, dista de ser sólo un conjunto de costumbres y usos. En este sentido, el reconocimiento que hace el artículo 34 de la Declaración es de sus “sistemas jurídicos” en cuanto tales, y no de sus usos y costumbres los que, conforme hemos explicado, ocupan un lugar secundario en la concepción tradicional del Derecho. Así, la Declaración no se hace parte de la objeción corriente en orden a la carencia de sistematización del conjunto de normas jurídicas indígenas,353 al declarar que estamos antes “sistemas” que operan con sus propias lógicas internas distintas del Derecho occidental. Tampoco se hace parte de una posición etnocéntrica que pretende exigir que las normas jurídicas estén especializadas y separadas de otras esferas de la vida social.354 Se logra de este modo no la creación de nuevos sistemas jurídicos, como los propios pueblos indígenas apuntaron en el GTPD, sino el reconocimiento de las instituciones jurídicas indígenas y el derecho a promoverlos, desarrollarlos y mantenerlos.355

b) Pluralismo jurídico: Al entender que los pueblos indígenas son poseedores de su

propio Derecho conforme al cual regulan su convivencia social, el pluralismo jurídico aparece como la consecuencia obvia de la diversidad cultural dentro del Estado. Así es posible entender este pluralismo en un doble sentido: en primer lugar como superación al monismo jurídico y en segundo lugar como reconocimiento a la coexistencia a varios sistemas jurídicos.356

El pluralismo jurídico supone la existencia (ya sea por situaciones como el colonialismo, alto numero de inmigrantes o países independientes con minorías étnicas) de varios sistemas normativos que regulan la convivencia de grupos sociales, estén o no reconocidos dentro del Estado o espacio geopolítico en el que existan, y por lo general “cuando no existe este reconocimiento legal por el poder político dominante, el o los sistemas no reconocidos son subvalorados y potencial o realmente perseguidos y reprimidos. Ello obliga a tales sistemas a clandestinizarse y adaptarse para poder sobrevivir. Cuando la relación entre sistemas es tensa y hasta violenta, la percepción de los ciudadanos es que el Estado y su sistema legal son ilegítimos porque no los representan e incluso los reprimen”.357

Conforme a Hoekema358 es posible distinguir varias formas de pluralismo jurídico. Así es posible hablar de pluralismo jurídico social, que es la coexistencia de dos o más sistemas de

352 Yrigoyen Fajardo, Raquel. Ob. cit, nota 348. 353 Véase una objeción en este sentido en: Lescieur Talavera, Jorge Mario. “El Derecho del Diálogo y de la Paz. Antesala del Derecho Indígena en Chiapas”. Gran Comisión de la LIX Legislatura del Congreso del Estado de Chiapas. Chiapas, México, 1998. p. 289 y ss. 354 Cabedo Mallol. V. Ob. cit. nota 346. pp. 76-77. 355 Vid. noveno periodo de sesiones. Doc. cit. nota 275. párr. 91 356 Yrigoyen Fajardo, Raquel. Ob. cit, nota 348. 357 Ídem. 358 Hoekema, André. “Hacia un pluralismo jurídico de tipo igualitario”. En : Milka Castro y Maria Teresa Sierra (compiladoras). “Pluralismo Jurídico y Derechos Indígenas en América Latina”. Edición especial de la Revista América Indígena del Instituto Indigenista Interamericano. Vol. LVIII n°1-2. México, 1998. p. 264-295.

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derecho en sentido social, lo que sin embargo no ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico oficial. En segundo lugar se distingue el pluralismo jurídico formal que existe cuando esta coexistencia de sistemas jurídicos es reconocida por el Derecho oficial, que puede darse en términos de un reconocimiento con la reserva de determinar unilateralmente su legitimidad y el ámbito de los demás sistemas de Derechos, siendo más bien producto del deseo social de respetar algunos rasgos culturalmente distintos, o bien como un real reconocimiento sin reservarse la facultad de determinar la legitimidad y el ámbito de los demás sistemas.

El problema de la compatibilidad en el funcionamiento de los sistemas jurídicos estatal e indígena es de preocupación actual tanto a nivel doctrinario como gubernamental, como quedó de manifiesto en la el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de Declaración al momento de discutir la redacción del artículo 34.359

c) Los derechos fundamentales como límite del Derecho indígena: El artículo 34 de la Declaración, así como otros instrumentos internacionales como el Convenio N° 169, establece como límite infranqueable el respeto de los derechos fundamentales. El problema que se plantea es como se fijan en los hechos esos límites, encontrando sobre esto distintas posiciones: maximalistas, minimalistas e intermedias. Para los minimalistas la validez del sistema de derecho consuetudinario indígena estaría limitada a asuntos menores, de interés interno de la comunidad que podrían ser resueltos según principios y a través de procedimientos que serían semejantes a una justicia de paz lega. En un sentido opuesto se podría sostener que se debe maximizar la autonomía del derecho indígena, sobre todo cuando afecta a relaciones internas entre los miembros de la comunidad interesada, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo.360

Este problema también se ha planteado a nivel interno en los países que reconocen al Derecho indígena en algún grado con relación al respeto de los derechos constitucionales. Una posición maximalista parece haberse manifestado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ante la cual la autonomía del derecho indígena solamente se inclinaría ante la primacía de un núcleo duro de derechos humanos intangibles, los que en opinión de dicha Corte solamente incluirían a tres: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura.361 Sin embargo, “este criterio no es necesariamente compartido en otros países, los que en aras de la cohesión de la sociedad pueden considerar indispensable dar una amplitud menor a la autonomía del sistema de derecho indígena. En efecto, si se reconoce que el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura pertenecen sin duda a esta categoría, pueden admitirse discrepancias en torno a otros derechos, considerados fundamentales en algunas sociedades pero no en otras”.362

Sin duda hay un tema de fondo que atraviesa esta discusión, no sólo en relación al Derecho indígena sino a la generalidad de las manifestaciones culturales de estos pueblos, cuál es el del necesario respeto de los derechos fundamentales recogido en los instrumentos internacionales. La existencia de normas que aspiran a que la humanidad en su conjunto las considere esenciales supone un rechazo al relativismo cultural absoluto o extremo que niega 359 Véase informe del noveno periodo de sesiones. Doc. cit. nota 275. párrs. 89-90. 360 Bronstein, Arturo. “Hacia el reconocimiento de la identidad y de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina: Síntesis de una evolución y temas para reflexión”. Organización Internacional del Trabajo Equipo Técnico Multidisciplinario. Disponible en Internet en http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/bronste.htm, consulta realizada el 18 de abril de 2007. 361 Ídem. 362 Ídem.

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toda comunicación entre las culturas y que relega a cada una de ellas a ámbitos excluyentes. Este tema, sin embargo, lo veremos con más detalle en el siguiente capítulo de este trabajo.363

2.1.2.5. Protección contra el genocidio, el genocidio cultural y el etnocidio La Declaración contiene artículos que reconocen el derecho a la protección contra el

genocidio, el genocidio cultural y el etnocidio. El artículo 7 parte por reconocer algunos derechos individuales que ya figura en otros instrumentos internacionales como la Declaración Universal y el Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Políticos:364

Las personas indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y mental, la libertad y la seguridad de la persona. a) Protección contra el genocidio y otros derechos colectivos: Por su parte el párrafo

segundo del artículo 7 reconoce varios derechos colectivos: Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y no serán sometidos a ningún acto de genocidio ni a ningún otro acto de violencia, incluido el traslado forzoso de niños del grupo a otro grupo. Conforme a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,365

el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que los Estados se comprometen a prevenir y a sancionar (art. I). El mismo convenio agrega que en el artículo II que:

En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Como puede apreciarse, el artículo de la Declaración va más allá que la convención al

proscribir el genocidio y “ningún otro acto de violencia”. El traslado forzoso de niños ya esta comprendido dentro del concepto de genocidio de acuerdo a la convención. Esta frase

363 Vid. infra. p. 148. 364 El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que "[t]odo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona". El derecho a la vida también está consagrado en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 6.1) y en tratados regionales sobre la materia como la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 4.1) 365 Vid. supra. p. 19.

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reemplazó a la que originalmente contemplaba el proyecto de la Subcomisión que prohibía “la separación de los niños indígenas de sus familias y comunidades, con cualquier pretexto”.366

El derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos que menciona el artículo 7, generó inquietud en algunos gobiernos que sostuvieron que tal derecho colectivo no existían en el Derecho Internacional,367 sin embargo el texto aprobado por la Asamblea General de la ONU conservó tal alusión.

b) Genocidio cultural y etnocidio: El proyecto aprobado por la Subcomisión declaraba que los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo e individual a no ser objeto de etnocidio y genocidio cultural. En relación a dichos términos, una primera definición que podemos citar es la contenida en la llamada “Declaración de San José sobre Etnocidio y Etnodesarrollo en América Latina” que fue el resultado de una reunión de expertos celebrada en Costa Rica en 1981 bajo los auspicios de la UNESCO.368 Allí se afirma que el etnocidio “significa que a un grupo étnico, colectiva o individualmente, se le niega su derecho de disfrutar, desarrollar y transmitir su propia cultura y su propia lengua. Esto implica una forma extrema de violación masiva de los derechos humanos, particularmente del derecho de los grupos étnicos al respeto de su identidad cultural, tal como lo establecen numerosas declaraciones, pactos y convenios de las Naciones Unidas y sus organismos especializados, así como diversos organismos regionales intergubernamentales y numerosas organizaciones no gubernamentales”. Los participantes, indígenas y expertos, por tanto declararon que “el etnocidio, es decir el genocidio cultural, es un delito de derecho internacional al igual que el genocidio condenado por la Convención de las Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio desde 1948”.

Por su parte, la Presidente Relatora del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas explicó que el “genocidio cultural” se refería a la destrucción de los aspectos materiales de la cultura en tanto que el “etnocidio” se refería a la eliminación de toda una “etnia” y población.369

Dichos términos fueron rechazados por la mayoría de los representantes gubernamentales en el GTPD por no gozar de aceptación general en el Derecho Internacional actual.370 Sin embargo, entendemos que pese a su supresión en el artículo 8, las ideas centrales de dichos conceptos subsisten en la Declaración en el sentido de denunciar una serie de prácticas históricas y contemporáneas destinadas a destruir la cultura de un pueblo, en este caso, de los pueblos indígenas. Esta idea se evidencia en la redacción final del artículo 8:

366 En el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración varios representantes de los Estados objetaron la expresión “cualquier pretexto” declarando que había circunstancias en que el interés del niño exigía que se le separase de sus familias y comunidades, ya se tratase de un niño indígena o no indígena, por lo que no se justificaba un trato especial para estos pueblos. Doc. cit. nota 83. párr. 61. 367 Ibíd. párr. 63. También en séptimo periodo de sesiones, doc. cit. nota 275. párrs. 55-65. 368 La Declaración de San José sobre Etnocidio y Etnodesarrollo en América Latina (también conocida como Declaración de Costa Rica sobre Etnocidio y Etnodesarrollo en América Latina) fue aprobada al término de una reunión organizada entre el 7 y el 11 de diciembre de 1981 por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso), con el auspicio de la UNESCO, en la que participaron alrededor de cincuenta líderes indígenas, académicos y funcionarios gubernamentales e internacionales. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1982/2, add. 1, anexo IV. 369 Doc. cit, nota 160. párr. 48. 370 Vid. séptimo periodo de sesiones, doc. cit. nota 275. párrs. 72-76. También, doc. cit. nota 202. párrs. 51-61.

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1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. 2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilación e integración forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación racial o étnica dirigida contra ellos. Este artículo es significativo porque rechaza explícitamente toda política de asimilación,

pone el acento en la protección que debe el Estado a los derecho básico a su identidad cultural, sus tierras y en general a todo acto de discriminación. Además de reforzar el derecho a la reparación por parte del Estado ante tales atropellos.

2.1.2.6. Derecho de reparación La Declaración también sostiene que deben adoptarse medidas tendientes a reparar a los

pueblos indígenas por los bienes pertenecientes a su patrimonio cultural de que han sido privados, principalmente a través de la restitución de dichos bienes.

El artículo 11 inciso segundo en este sentido sostiene:

2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres.

El párrafo segundo del artículo 12 lo establece respecto de objetos de culto y restos

humanos: 2. Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas interesados.

También el artículo 28 se sigue por el principio enunciado en el artículo 11 inciso

segundo con respecto a las tierras, los territorios y recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado, pero este punto lo trataremos con más detención a continuación

2.2. Derecho a las tierras, territorio y recursos naturales

La autodeterminación de un pueblo se ejerce en un territorio determinado, que le da sustento a dicho pueblo tanto material y espiritual. Esta última faceta tiene una fuerte raigambre entre los pueblos indígenas, pues la tierra y los recursos naturales son fundamentales en su cosmovisión. Martínez Cobo en su estudio señala que “[e]s esencial que se conozca y entienda la relación especial, profundamente espiritual, que mantienen las poblaciones indígenas con sus tierras como algo básico en su existencia como tales y en todas

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sus creencias, costumbres, tradiciones y cultura”.371 Luego sostiene que para los pueblos indígenas “la tierra no es meramente un objeto de posesión y producción. La relación integral de la vida espiritual de los pueblos indígenas con la Madre Tierra, con sus tierras, tiene muchas implicaciones profundas. Además, la tierra no es mercadería que pueda apropiarse, sino elemento material del que debe gozarse libremente”.372 En la Declaración de San José sobre etnocidio y etnodesarrollo se afirma que para los pueblos indígenas “la tierra no es sólo un objeto de posesión y de producción. Constituyen la base de su existencia en aspectos físico y espiritual en tanto que entidad autónoma. El espacio territorial es el fundamento y la razón de su relación con el universo y el sustento de su cosmovisión”.373

Esta idea es recogida en el artículo 25 de la Declaración al reconocer el derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma.374

A su vez en el estudio titulado “Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra”,375 preparado por Erica Irene Daes en calidad de Relatora, conforme a los dispuesto por la Comisión de Derechos Humanos,376 se parte aludiendo a la relación de los pueblos indígenas con sus tierras, territorios y recursos, reconociendo en ella varios elementos que son propios de estos pueblos: i) existe una profunda relación entre los pueblos indígenas y sus tierras, territorios y recursos; ii) esta relación entraña diversas dimensiones y responsabilidades sociales, culturales, espirituales, económicas y políticas; iii) la dimensión colectiva de esta relación es importante; y iv) el aspecto intergeneracional de dicha relación también es fundamental para la identidad, la supervivencia y la viabilidad cultural de los pueblos indígenas.377

2.2.1. Derecho a las tierras, al territorio y recursos naturales

El artículo 26 de la Declaración reconoce expresamente este derecho en los siguientes términos:

Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

Martínez Cobo en su estudio ya había expresado que “[l]os pueblos indígenas tienen

derecho natural e inalienable a conservar los territorios que poseen y a reivindicar las tierras de las cuales han sido despojados. Esto es, tienen el derecho al patrimonio natural y cultural 371 Doc. cit. nota 176. párr.113. 372 Ibíd. párr. 114. 373 Doc. cit. nota 368. 374 Vid. supra. p. 95. 375 Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. “Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra. Documento de trabajo final preparado por la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene A. Daes”. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/2001/21 (2001). 376 En su decisión 1997/114, de 11 de abril de 1997, la Comisión de Derechos Humanos, tomó nota de la resolución 1996/38, de 29 de agosto de 1996, de la Subcomisión y aprobó el nombramiento de la Sra. Erica-Irene A. Daes como Relatora Especial para que preparase un documento de trabajo sobre los pueblos indígenas y su relación con la tierra a fin de sugerir medidas prácticas para abordar los problemas que se plantean a ese respecto. 377 Doc. cit, nota 375. párr. 20.

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que el territorio contiene y a determinar libremente el uso y aprovechamiento de éste”.378 El Convenio N° 169 también hace un reconocimiento de este derecho en su artículo 14 párrafo primero:

Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. Veamos los alcances de este reconocimiento en relación a los conceptos en él

considerados.

2.2.1.1. Conceptos de tierras y territorios El artículo 26 usa los términos “tierras y territorios” los que debemos abordar para

determinar el alcance del reconocimiento. Como tuvimos oportunidad de ver a propósito del concepto de pueblo, la relación con un

territorio es fundamental para caracterizar un grupo humano como pueblo.379 Obieta sostiene que el concepto de pueblo añade al grupo étnico la posesión de un territorio, lo que permite diferenciarlo de una minoría étnica.380

En su nota explicativa acerca del proyecto de declaración, la entonces Presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, Erica Irene Daes, parte por aclarar que en este contexto “territorio” no debe confundirse con el concepto de “integridad territorial” utilizado en el Derecho Internacional. Sostiene que en este caso “no supone una separación política del territorio del Estado, pues es evidente que todo pueblo indígena, incluso en ejercicio de su derecho a la autonomía y al autogobierno, sigue aún comúnmente vinculado con el territorio político o soberano del Estado, como por ejemplo, en el caso de Groenlandia”.381 Finalmente señala que “la palabra "territorio" se utiliza aquí en el mismo sentido que en el Convenio Nº 107 de la OIT, de 1957, relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes. Por consiguiente, el concepto de "territorio" [...] incluye en cierta medida la relación global de los pueblos indígenas con la tierra y todos sus recursos y características. Es fundamental que esta relación se entienda, no simplemente como una cuestión de "propiedad de la tierra", en el sentido habitual de propiedad privada de los ciudadanos, sino como un tipo de relación especial y global que tiene un carácter histórico, espiritual, cultural y colectivo”.382

Como puede apreciarse, el concepto de territorio tiene un sentido más amplio que el de tierras. Según Díaz-Polanco no se trata solamente de propiedad o posesión, sino implica formas de control político, sobre la vida de la gente, lo que es acorde con los patrones indígenas de usar los recursos naturales que incluyen los derechos de manejar y conservar el

378 Doc. cit. nota 176. párr. 198. 379 Vid. supra. p. 41. 380 Obieta Chalbaud, José de. Ob. cit. nota 138. p. 47. 381 Doc. cit. nota 160. párr. 35 382 Ibíd. párr. 36.

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ambiente. Estos son derechos colectivos de pueblos, no derechos de ciudadanos como tales. Por ello la autonomía, que se ejercerá sobre él, se traduce en “un régimen político-jurídico, acordado y no meramente concedido, que implica la creación de una verdadera colectividad política en el seno de la sociedad nacional”.383

En definitiva, el territorio se refiere a un área geográfica o un espacio de la naturaleza que se encuentra bajo la influencia cultural y el control político de un pueblo. En cambio, tierra es la porción que es apropiable por un individuo o una persona jurídica, bajo el régimen jurídico de la propiedad privada.384 Esta noción de territorio es concordante con la empleada por el Convenio N° 169 de la OIT que expresa en el artículo 13 párrafo segundo que territorio “es lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. En este sentido los indígenas reclaman la recuperación de sus territorios en cuanto espacios naturales sobre los que cuales ejercer sus derechos colectivos y políticos como pueblos y que se expresa en la autonomía, y no simplemente “tierras” en el concepto occidental del término. El primero de estos conceptos se ajusta de mejor manera a los derechos que reivindican y que pretenden ser resguardados en la Declaración.

Por lo demás, este derecho reconocido a los pueblos indígenas no es ajeno al Derecho Internacional, ya que es recogido en el artículo primero común de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos que dispone en su párrafo segundo que “para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales ...” y que “en ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia”.385

El punto suscitó controversia en el GTPD, ya que tradicionalmente el territorio ha sido considerado un elemento constitutivo del Estado, por lo que varios gobiernos estimaron que el reconocer este derecho a los pueblos podría poner en riesgo su integridad territorial.386 Esto se enmarca dentro de la disputa entre las nociones tradicionales y estatalistas de pueblo y autodeterminación y las nuevas perspectivas apoyadas por los pueblos indígenas.387

2.2.1.2. Título indígena y propiedad tradicional El artículo 26 antes mencionado reconoce en su párrafo primero el derecho de los

pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos que “tradicionalmente han poseído,

383 Diaz Polanco, Héctor. Ob. cit. nota 225. p. 151. 384 Rojas Erbetta, María José. Ob. cit. nota 144. p. 38. 385 Es la llamada soberanía permanente sobre los recursos naturales. Vid. supra 63 386 Vid. doc. cit. nota 83. párrs. 83-86. 387 Puede concluirse que si bien las demandas indígenas se ha planteado fundamentalmente en términos de territorialidad en razón de su carácter de pueblos, las normas generales que reconocen el derecho de propiedad han servido para respaldar sus demandas, en el entendido que dichas normas adquieren formas especiales tratándose de dichos pueblos por la naturaleza frecuentemente colectiva de tal derecho (es la situación del fallo de la Corte Interamericana Awas Tigni contra Nicaragua). Aunque como hemos señalado anteriormente, los conceptos de tierras y territorios son distintos, el primero asociado en los derechos nacionales occidentales principalmente a la propiedad privada y el segundo, de carácter abstracto, al concepto de pueblo, ambos han servido al reconocimiento de los derechos indígenas en los contextos en que se ha desenvuelto, ya sea nacional e internacional. Es por eso que se entiende la visión pragmática de los artículos de la Declaración y también de los artículos del Convenio N° 169 al aludir conjuntamente ambas concepciones, también consecuencia de la transición entre concepciones integracionistas que simplemente reconocían “tierras” de origen tradicional y las nuevas elaboraciones sobre los derechos de los pueblos indígenas a la autodeterminación.

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ocupado o de otra forma utilizado o adquirido”. En los siguientes párrafos del mismo artículo se declara:

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

Como hemos expresado en varias oportunidades, el reconocimiento de los derechos

indígenas al territorio como base para la supervivencia de sus culturas exige considerar su particular relación con sus tierras tales como su preferencia por la administración comunal de las mismas y la existencia de fuertes vínculos espirituales y emocionales.388

a) Título indígena: Como se aprecia en el artículo 26 de la Declaración, el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos naturales se funda en la posesión u ocupación tradicional.

Los pueblos indígenas son históricamente antecesores en el dominio a los que llegaron como consecuencia de la conquista, colonización u ocupación extranjera, constituyendo aquél el fundamento de su llamado título histórico. En razón de ello, que constituye su base jurídica, exigen la restitución de las tierras que tradicionalmente han poseído, ocupado y utilizado.389 Este título presenta una serie de características como su carácter comunal y colectivo. Los pueblos indígenas conforme a esto son titulares de un derecho colectivo de propiedad basado en una posesión inmemorial sobre las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han ocupado.390 La exigencia de título escrito no es propio de sus sistemas jurídicos, sino una imposición de la sociedad dominante de corte europeo, requisito que condujo al despojo de sus tierras.391 Martínez Cobo sostiene dentro de las propuestas y recomendaciones de su estudio que “[l]a posesión milenaria o inmemorial y la ocupación económica deberían bastar para acreditar el titulo de los indígenas a la tierra ocupada en esas condiciones, y para reconocerlo y registrarlo oficialmente, admitiéndose así la existencia de una situación de posesión y ocupación de hecho que constituye la base de un derecho establecido”.392

Este título indígena basado en la posesión u ocupación tradicional ha sido reconocido tanto por lo propios conquistadores o los Estados ya sea a través de tratados concertados con los propios indígenas y luego por varias legislaciones nacionales y resoluciones judiciales.393 388 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 202. 389 Aguilar Cavallo, Gonzalo. “El título indígena y su aplicabilidad en el Derecho chileno”. En: Revista “Ius et Praxis”. Universidad de Talca. Año 11, N° 1. Talca, 2005. pp. 271-272. 390 Ibíd. p. 275. 391 Ibíd. p. 273. 392 Doc. cit. nota 176. párr. 516. 393 Erica Irene Daes afirma: “En muchos países, en particular los del Commonwealth británico, el uso y la ocupación exclusivos de tierras desde tiempo inmemorial da lugar a un título aborigen, oponible a todas las personas salvo al soberano, es decir, al gobierno del Estado. Cuando se reconoce ese título, los pueblos indígenas tienen por lo menos algún derecho legal que se puede afirmar en el ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, el título aborigen está a menudo sometido al supuesto ilegítimo de que el Estado está facultado para extinguirlo, en contraste con la protección jurídica y los derechos que en la mayoría de los países protegen las tierras y los bienes de los ciudadanos no indígenas, otras personas y las empresas”. Doc. cit. nota 375. párr. 38.

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Sobre el tema, el Relator Martínez Cobo en su estudio destacó la importancia vital que para ciertos pueblos y naciones indígenas de diversos países y regiones del mundo tenían los tratados que estas naciones y pueblos habían celebrado con los Estados-naciones hoy existentes o con los países que en la época ejercían poderes de administradores coloniales.394 En muchos de ellos se hacía un reconocimiento expreso de los derechos territoriales de los pueblos indígenas, aunque posteriormente dichos acuerdos han sido en la mayoría de los casos desconocidos o violados por los Estados respectivos. Esto fue destacado en el posterior “Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas”, elaborado por Miguel Alfonso Martínez en calidad Relator Especial, por encargo de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, y concluido en 1999.395 En dicho estudio se afirma que “[a]l establecer unas relaciones jurídicas formales con los pueblos de ultramar, las partes europeas se daban cuenta cabal de que estaban negociando y entablando relaciones contractuales con naciones soberanas, con todas las implicaciones legales que tenía ese término durante el período que se considera”,396 sin embargo, “en el curso de la historia y como antes se ha señalado, los nuevos arribantes trataron de despojar a los pueblos indígenas de sus atributos soberanos, en particular de la jurisdicción sobre sus tierras, del reconocimiento de sus diversas formas de organización social y de sus estatutos como sujetos de derecho intern 397acional”.

No obstante, pese a que la conformación de los Estados-nación relevó a segundo plano estos acuerdos que fueron generalmente desconocidos o abrogados unilateralmente por éstos, el derecho a las tierras, territorios y recursos naturales fundado en la posesión u ocupación tradicional esta siendo objeto de reconocimiento internacional en la actualidad. En el Convenio N° 107 ya se expresaba el artículo 11 que “[s]e deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas”. El Convenio 169 también afirma que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14).

En el plano de la justicia internacional, el título indígena está siendo acogido al momento de resolver controversias entre Estados y los pueblos indígenas. El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua reconoce expresamente el título indígena al afirmar:

El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.398

394 Doc. cit. nota 176. párr. 388. 395 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías. “Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas. Informe final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martínez, Relator Especial”. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1999/20. Miguel Alfonso Martínez es miembro del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. 396 Ibíd. párr. 110. 397 Ibíd. párr. 112. 398 Doc. cit. nota 117.

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De este modo se observa como paulatinamente se ha asentado la posición de validar la posesión u ocupación como título que justifica las reclamaciones indígenas sobre sus tierras y que por ende obliga al Estado a reconocerlo, como lo hace la Declaración. Este reconocimiento debe traducirse en las reformas legales que permitan plenamente su aplicabilidad, si bien entendemos que este reconocimiento estatal es meramente declarativo al ser el fundamento real de este derecho la mencionada posesión, ocupación o uso tradicional.399

b) Sistema indígena de tenencia de la tierra: El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos naturales, comprende los sistemas de relación de estos pueblos con esos elementos. Los sistemas de tenencia de la tierra por los indígenas tienen características que distan de los vigentes en las sociedades occidentales, por su preferencia por formas comunitarias de organización y la estrecha vinculación con su cultura. Estos fue destacado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo en el caso Awas Tingni vs. Nicaragua:

Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.400

La Corte Interamericana además estableció que el derecho de uso y goce libre de las

tierras comunales poseídas colectivamente comprende el derecho a la delimitación, demarcación y titulación de las propiedades indígenas con la participación de los miembros de la comunidad y de acuerdo con su derecho consuetudinario.401 Sobre el particular, recordemos que Obieta afirmaba que el derecho de autodelimitación era contenido esencial en el derecho de autodeterminación de los pueblos.402

2.2.1.3. Algunos aspectos relativos al alcance de los derechos territoriales de los pueblos indígenas

Como hemos señalado, los derechos indígenas se extienden sobre el territorio, o como señalaba originalmente el artículo 26, “comprendido el medio ambiente total de las tierras, el aire, las aguas, los mares costeros, los hielos marinos, la flora y la fauna y los demás recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma”.403 También se extiende a los recursos del suelo y subsuelo. Sobre el particular, Martínez Cobo en su informe recomienda que “[d]ebería reconocerse el principio de la propiedad y el control sin restricciones de la tierra, incluidos todos los recursos naturales, por los pueblos” y que los

399 Aguilar Cavallo, Gonzalo. Ob. cit. nota 389. pp. 274-275. 400 Doc. cit. nota 117. párr. 149. 401 Ibíd. párrs. 153 y 164. 402 Obieta Chalbaud. José de. Ob. cit. nota 138. p. 72 y ss. 403 Así lo describía la redacción original del artículo 26 del proyecto aprobado por la Subcomisión.

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recursos del suelo indígena “pertenecen totalmente a las comunidades indígenas”.404 Además agrega:

Donde esto sea posible dentro del sistema jurídico imperante, los recursos del subsuelo indígena también deben corresponder totalmente a las comunidades indígenas. Donde esto no sea posible por reservarse el Estado los yacimientos de1 subsuelo, deberá éste, en relación con los recursos existentes en tierras indígenas, dar plena participación a las comunidades indígenas que corresponda: a) en la concesión de licencias de exploración y de explotación; b) en los beneficios que de esas operaciones resulten; c) en los procedimientos para determinar los daños ocasionados y las compensaciones debidas a los indígenas por la explotación de los recursos de1 subsuelo de la tierra indígena en el examen de todas las consecuencias de esas exploraciones y explotaciones.405 Además recomienda no permitir ninguna actividad minera en las tierras indígenas sin

que antes se haya negociado con el pueblo indígena que haya de resultar afectado por las operaciones de minería un acuerdo por el que se le garantice una proporción justa de los ingresos que puedan obtenerse, proponiendo a su vez la suspensión de actividades mineras, de prospección y el otorgamiento de licencias hasta que se informe y negocie con esos pueblos.406

El tema es relevante pues como han señalado varios representantes de los pueblos indígenas en los Grupos de Trabajo es frecuente la pérdida de tierras, falta de acceso a las mismas, desplazamientos, deterioro ambiental debido a actividades de extracción, y amplias actividades de explotación maderera y de minería en sus tierras, sin ninguna compensación ni participación en los beneficios.407 Ante ello, el párrafo segundo del artículo 32 de la Declaración establece que “[l]os Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.408

2.2.2. Proceso de reconocimientos de tierras, territorios y recursos

El artículo 27 de la Declaración establece ciertas directrices en relación al proceso de reconocimiento y adjudicación de tierras por parte de los Estados:

Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso.

404 Doc. cit, nota 176. párrs. 540 y 542. 405 Ibíd. párr. 543. 406 Ibíd. párrs. 544-546. 407 Doc. cit. nota 256. párrs. 115-121. Doc. cit. nota 194. párrs. 88-92. 408 Vid. infra. p. 114. El texto del proyecto aprobado por la Subcomisión era más enérgico al proclamar el derecho de los pueblos indígenas a “exigir a los Estados que obtengan su consentimiento, expresado con libertad y pleno conocimiento, antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras, territorios y otros recursos...”

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En este artículo se reitera la necesidad de considerar el Derecho consuetudinario y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígena al momento proceder al reconocimiento de sus derechos territoriales. También destaca la participación en los procedimientos de los pueblos indígenas.

Sobre el reconocimiento de tierras indígenas, Martínez Cobo ya había sostenido que:

Todos los Estados deberían reconocer inmediatamente a las poblaciones indígenas respectivas la propiedad de las tierras indígenas. Debería darse por supuesto que la tierra ocupada por las poblaciones indígenas y que esta bajo su control es tierra indígena. En caso de duda o controversia, la carga de la prueba de la propiedad de la tierra no debería corresponder a las poblaciones indígenas, que descienden de los primeros habitantes de esos territorios, sino a las poblaciones no indígenas que pretenden haber adquirido derechos a una parte de la tierra.409

Además el relator recomienda que la adopción de las medidas necesarias para proteger

jurídicamente y en la práctica los legítimos derechos de propiedad de los pueblos indígenas mediante la investigación, acreditación y registro de los títulos sobre la tierra y los recursos hídricos adquiridos con arreglo a procedimientos jurídicos consuetudinarios. Agrega que la propiedad indígena y control de la tierra indígena deben protegerse jurídicamente y considerarse inviolables.410

Entendemos que la base de este procedimiento lo constituye la necesaria consagración del derecho de todas las naciones o pueblos indígenas, como mínimo, a que se les devuelva y se someta a su control una extensión suficiente y adecuada de tierra, que les permita llevar una existencia económicamente viable, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones, y desarrollarse plenamente a su propio ritmo.411

2.2.3. Reparación y restitución de tierras El artículo 28 reafirma el derecho de los pueblos indígenas a la reparación por las tierras de las que han sido despojados:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado. 2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.

Esta norma es de suma importancia para los pueblos indígenas, quienes sostenidamente

han señalado la necesidad de la restitución de las tierras y recursos de los que han sido despojados. No obstante, algunos representantes estatales manifestaron reservas al reconocimiento de este derecho en los debates del Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración. Varios se manifestaron preocupados por el equilibrio entre los derechos indígenas

409 Doc. cit. nota 176. párr. 519. 410 Ibíd. párrs. 523 y 524. 411 Ibíd. párr. 514.

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a las tierras y los recursos naturales y los intereses nacionales y de terceros. También expresaron preocupación por la aplicación retroactiva de los derechos a la tierra y los alcances del término “restitución”.412 Estos reparos motivaron algunas modificaciones del artículo que figuraba en el proyecto aprobado por la Subcomisión, que afirmaban que los pueblos indígenas “tienen derecho a la restitución de las tierras, territorios y los recursos” y cuando esto no sea posible “tendrán derecho a una indemnización justa y equitativa”. Ahora el artículo 28 señala que los pueblos indígenas “tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa”.

2.2.4. Conservación y protección del medio ambiente

El artículo 29 declara:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación. 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado. 3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para asegurar, según sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por esos pueblos.

El artículo 7 del Convenio N° 169 en su párrafo 4 establece en términos más generales

que “los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”. Por su parte el capítulo 26 del Programa 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el desarrollo, se recomendaba que “las tierras de las poblaciones indígenas y sus comunidades deben estar protegidas contra actividades que presenten riesgos para el medio ambiente”.413

2.2.5. Prioridades de desarrollo y utilización de tierras y territorios

El artículo 32 proclama el derecho de los pueblos indígenas a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras, territorios y otros recursos:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

412 Informe del séptimo periodo de sesiones. Doc. cit. nota 275. párrs. 42-44. 413 Vid. supra. pp. 21 y 22.

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3. Los Estados proveerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.

En este mismo sentido, el párrafo 2 del artículo 15 del Convenio Nº 169 de la OIT dispone que los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos que permitan consultar a los pueblos indígenas antes de emprender o autorizar la explotación de los recursos existentes en sus tierras.

El artículo de la Declaración también recoge el principio de participación de los pueblos indígenas en las decisiones que le afecten, principio presente en diversas disposiciones, al proclamar el deber de los Estados de efectuar consultas a fin del obtener un consentimiento libre e informado en el caso de proyectos que afecten a sus tierras y territorios. Además reitera el deber de reparación justa y equitativa en caso de afectar los derechos de los pueblos indígenas y de medidas de mitigación de las consecuencias nocivas de esos proyectos.

2.2.5. Prohibición del desplazamiento forzado de los pueblos indígenas de sus tierras y territorios

El artículo 10 prohíbe el desplazamiento forzado de los pueblos indígenas de sus tierras y territorios:

Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.

El Convenio N° 169 de la OIT contiene una disposición similar en el artículo 16 al

establecer que los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. Al igual que el artículo 10 de la Declaración, el Convenio N° 169 dispone que el traslado sólo deberán efectuarse con el consentimiento de los pueblos indígenas, dado libremente y con pleno conocimiento de causa, cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios. Sin embargo, el Convenio también prevé la situación de que no pueda obtenerse su consentimiento, en cuyo caso el mismo artículo señala “que el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.

El Convenio N° 169, al igual que la Declaración, estipula el derecho de los pueblos indígenas a la indemnización en caso de reasentamiento, aunque es más específico al momento de fijar sus alcances. En el párrafo cuarto del artículo 16 se establece que “dichos pueblos deberán recibir [...] tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro”, pero en el caso que los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie “deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas”. Términos similares ocupa el artículo 28 de la Declaración, que ya hemos tenido oportunidad de revisar, al fijar una indemnización consistente “en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada”. Entendemos que la indemnización “justa y equitativa”

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establecida en el artículo 10 comprendería básicamente una solución análoga a la del artículo 28.

2.2.6. Prohibición de actividades militares en territorio indígena

El artículo 30 de la Declaración afirma:

1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

El artículo pretende resguardar los derechos fundamentales de los pueblos e individuos

indígenas ante la frecuente ocupación de los territorios indígenas por fuerzas militares, ya sea con ocasión de situaciones como guerras civiles, alteraciones del orden público, conflictos fronterizos o de acciones contra la insurgencia, bajo la cual suelen cometerse graves abusos como los que denunciaron varios pueblos indígenas en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas.414

En el preámbulo de la Declaración ya se destacaba “la contribución de la desmilitarización de las tierras y territorios de los pueblos indígenas a la paz, el progreso y el desarrollo económicos y sociales, la comprensión y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos del mundo”.

El texto aprobado por la Asamblea General debilitó el artículo original del proyecto aprobado por la Subcomisión en que se establecía como única posibilidad para la realización de actividades militares en sus tierras y territorios el que los pueblos indígenas hayan convenido libremente en ello. En el artículo 30 actual se prevé también para el caso en que “lo justifique una razón de interés público pertinente”, sin aludir a un acuerdo con los pueblos indígenas. La debilidad radica en que una de las razones recurrentemente esgrimidas para realizar actividades militares en zonas indígena, con sus frecuentes consecuencias de violaciones a los derechos humanos, es precisamente el interés público.

2.3. Derecho al Autogobierno

El autogobierno constituye la principal dimensión política de la autodeterminación continuada, vale decir, aquel aspecto de la autodeterminación que rige la forma y el funcionamiento de las instituciones políticas de forma permanente, traduciéndose en un orden político bajo el cual los individuos y los grupos sean capaces de tomar decisiones significativas y en forma permanente en asuntos que afectan todas las esferas de su vida.415 De acuerdo a James Anaya, si bien las concepciones sobre los elementos normativos del autogobierno varían entre las diversas versiones teórico-políticas en las que se basan, existe un

414 Doc. cit. nota 256. párrs. 99-101 (sobre las consecuencias de la guerra); doc. cit. nota 261. párrs. 90-100. (sobre proteccción contra el genocidio y las consecuencias de la guerra); doc. cit. nota 194. párrs. 61-67. etc. 415 Vid. supra. pp. 69-72.

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núcleo de aceptación general que consiste básicamente en los sistemas políticos deben funcionar de acuerdo con los deseos de los y las gobernadas.416

Por su parte, José de Obieta afirma que todo pueblo, como grupo humano organizado, tiene necesariamente que tener la capacidad de dirigirse a sí mismo y de tomar decisiones encaminadas a su fin y bien propio. Dicha capacidad es una cualidad inherente al mismo ser del pueblo y consustancial con él, por lo que nunca puede ser desposeído de ella de raíz, aún en el caso de estar sometido a otro pueblo o Estado que no le permite ejercerla. Esta capacidad que posee todo pueblo es lo que él llama derecho de autodisposición, que constituye el elemento formal de la autodeterminación.417

Conforme a lo expresado, el derecho al autogobierno consiste en el derecho de los pueblos indígenas a determinar su propia condición política sobre la base de sus valores y a través de sus mecanismos e instituciones. Está comprendido dentro del derecho a la autodeterminación, junto a los derechos territoriales y el derecho a la identidad e integridad cultural. A su vez, el derecho al autogobierno se traduce en el reconocimiento de esferas de autonomía gubernamental o administrativa para las comunidades indígenas y, por otra parte, en garantizar la participación efectiva de estos pueblos en las instituciones generales de toma decisiones en la medida que ellas les afecten directamente.418

2.3.1. Derecho a la autonomía

Como acabamos de señalar, el autogobierno permite a los pueblos indígenas ordenar su vida política de acuerdo a sus intereses e instituciones. Este supone el derecho a mantener las instituciones conforme a las cuales se gobiernan, muchas de las cuales han subsistido de facto más que por reconocimiento estatal. En general tiende a asimilarse el autogobierno con la autonomía, usándose indistintamente ambas conceptos. Es el caso del artículo cuarto de la Declaración. Sin embargo, como hemos señalado, creemos que el autogobierno comprende además las instancias de participación en las decisiones que afecten a los pueblos indígenas.

La Declaración en el artículo 3 afirma que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación y que en virtud de tal derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. A continuación, el artículo 4 señala:

Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas. Dicho artículo figuraba en el artículo 31 del proyecto aprobado por la Subcomisión, sin

embargo, durante la discusión en el GTPD fue modificado a fin de lograr un mayor consenso y reubicado tras el artículo 3 referido a la autodeterminación. Originalmente señalaba que “los pueblos indígenas, como forma concreta de ejercer su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, 416 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 224. 417 Obieta Chalbaud, José de. Ob. cit. nota 138. p. 75. 418 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 227.

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la gestión de tierras y recursos, el medio ambiente y el acceso de personas que no son miembros a su territorio, así como los medios de financiar estas funciones autónomas”. Su reubicación entendemos que responde al propósito de hacer frente a los cuestionamientos recurrentes de varios Estados en orden al peligro que supondría para su integridad territorial reconocer en forma amplia el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas. De este modo podría comprenderse que la forma en que fundamentalmente, aunque no exclusivamente, se ejerce la autodeterminación es el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales.419

El proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas también reconoce en términos similares el derecho a la autonomía al expresar en primer párrafo del artículo XV bajo el epígrafe “Derecho al autogobierno”:

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar libremente su status político y promover libremente su desarrollo económico, social, espiritual y cultural, y consecuentemente tienen derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo a, inter alia, cultura, religión, educación, información, medios de comunicación, salud, habitación, empleo, bienestar social, actividades económicas, administración de tierras y recursos, medio ambiente e ingreso de no-miembros; así como a determinar los recursos y medios para financiar estas funciones autónomas.

2.3.1.1. Derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones propias Las comunidades indígenas han mantenido de facto sus propias instituciones de gobierno

autónomo, vinculadas, al menos parcialmente, con patrones históricos de interacción y control social. Excepcionalmente han sido objeto de reconocimiento por los ordenamientos jurídicos de los países en los cuales viven. Sin embargo, independientemente del nivel de autonomía que han mantenido, de iure o de facto, los pueblos indígenas tienen derecho a desarrollar un sistema de gobierno autónomo de acuerdo a sus propias necesidades que le permite el pleno ejercicio de la autodeterminación continuada.420

Este derecho es recogido en la Declaración, que reconoce en el artículo 5 el derecho de los pueblos indígenas a conservar y fortalecer sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales.421 A su vez el artículo 20 reconoce el derecho de mantener y desarrollar sus sistemas e instituciones y el disfrute de sus medios de subsistencia:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o instituciones políticas, económicas y sociales, a disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo. 2. Los pueblos indígenas desposeídos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa. Por su parte el artículo 34 declara que los pueblos indígenas tienen derecho a promover,

desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad,

419 Vid. supra. p. 79. 420 Anaya. S. James. Ob. cit. nota 1. pp. 227 y 228. 421 Vid. supra p. 89.

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tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.422

Como puede apreciarse, la Declaración reconoce la importancia del respeto a las instituciones indígenas como partes fundamentales de su cultura y como manifestación propia del derecho de todos los pueblos a la libre determinación y al autogobierno. Este respeto se extiende, conforme al artículo 33 párrafo segundo, al derecho de los pueblos indígenas a determinar las estructuras y a elegir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.

2.3.1.2. Derecho a determinar sus prioridades de desarrollo Como ya hemos visto, el derecho al autogobierno se traduce en un ordenamiento político

y social acorde con sus necesidades y tradiciones, para cuya concreción es imprescindible que los propios pueblos indígenas determinen la forma en que llevarán a cabo su desarrollo como sociedad. Esto es proclamado por el artículo 23 de la Declaración:

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones. El derecho al desarrollo de todas las personas y los pueblos es recogido en la

Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1986.423 Su artículo primero parte por declarar que el derecho al desarrollo “es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del él”. En el párrafo segundo del mismo artículo se vincula el derecho al desarrollo con el derecho a la libre determinación:

2. El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos naturales.

Un derecho similar al reconocido en la Declaración figura en el artículo 7 del Convenio

Nº 169 de la OIT, que establece el derecho de los pueblos indígenas “de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo”. En el párrafo 3 del mismo artículo del Convenio de la OIT se pide a los gobiernos que se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y ambiental que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. El proyecto de declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas reconoce también el derecho al desarrollo en su artículo XXI. 422 Vid. supra p. 99. 423 Asamblea General de las Naciones Unidas. “Declaración sobre el Derecho al Desarrollo”. Adoptada por la Asamblea General en su resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986.

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2.3.1.3. Derecho a determinar la responsabilidad de los individuos para con sus comunidades La Declaración en su artículo 35 afirma: Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.

El párrafo 1 del artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone

que “toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”. Sobre el particular, la Relatora Especial, Sra. Erica-Irene Daes, en el documento “La libertad del individuo ante la ley: estudio sobre los deberes de toda persona respecto de la comunidad y las limitaciones de los derechos y libertades humanos según el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos”, hace la siguiente observación:

“Se dijo que el párrafo 1 del artículo tenía por objeto poner de manifiesto la interdependencia de los derechos y deberes que vinculaban al individuo con la comunidad. Al escoger la palabra "comunidad", se había tenido el propósito de indicar, con toda razón, que el Estado no era el único grupo social interesado. Si un individuo tenía derechos naturales e inalienables que trascendían toda legislación específica, también tenía deberes para con la comunidad, con independencia de las características de cualquier comunidad dada”. 424 En el artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el 46 de la

Declaración se establece un límite al ejercicio de este derecho, cual es el no podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración y la Carta de las Naciones Unidas.

2.3.1.4. Derecho a mantener relaciones con miembros y pueblos a través de las fronteras El artículo 36 expresa: 1. Los pueblos indígenas, en particular los que están divididos por fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros así como con otros pueblos, a través de las fronteras. 2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicación de este derecho.

El artículo 32 del Convenio Nº 169 de la OIT establece que “los gobiernos deberán

tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente”.

424 Daes, Erica Irene. “La libertad del individuo ante la ley: estudio sobre los deberes de toda persona respecto de la comunidad y las limitaciones de los derechos y libertades humanos según el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos”. Publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.89.XIV.5, p. 19

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2.3.1.5. Reconocimiento de tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos Ya hemos mencionado la importancia que para ciertos pueblos y naciones indígenas de

diversos países y regiones del mundo tienen los tratados que estas naciones y pueblos habían celebrado con los Estados-naciones hoy existentes o con los países que en la época ejercían poderes de administradores coloniales.425 Estos últimos celebraron dichos acuerdos o tratados bajo la perspectiva de que trataban con pueblos con autogobierno y, por ende, su reconocimiento supone, entre otras cosas, reparar el desconocimiento de este derecho por siglos. La Declaración se refiere a la materia en el artículo 37:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos. 2. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y arreglos constructivos.

Sobre el particular, Martínez Cobo manifestó la necesidad de un estudio profundo y

cuidadoso acerca de los aspectos referentes a las disposiciones que figuran en esos tratados y convenios, a la vigencia formal de las mismas en la actualidad, a la observancia o falta de observancia efectiva de esas mismas disposiciones y a las consecuencias que todo esto tiene para los pueblos y naciones indígenas pertinentes, debiendo contarse con la intervención y puntos de vistas de todas las partes interesadas.426 Esto motivó a que posteriormente la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías ordenara un estudio sobre la materia el que fue finalmente concluido en 1999 por el Relator Especial Miguel Alfonso Martinez.427 Uno de sus objetivos principales consistió en analizar la utilidad potencial de tratados, convenios y otros acuerdos constructivos firmados entre pueblos indígenas y gobiernos con miras a asegurar la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los primeros.428

En este estudio se afirma que la problemática de los tratados indígenas y otros instrumentos jurídicos actuales en tanto que afectan a las vidas de esos pueblos radica en lo que el Relator Especial denomina “un proceso de retrogresión, mediante el cual se les ha privado (o reducido en gran medida) de tres de los cuatro atributos esenciales en los que se basaba su situación original como naciones soberanas, es decir su territorio, su capacidad reconocida de suscribir acuerdos internacionales y sus formas específicas de gobierno, por no mencionar la reducción sustancial de sus correspondientes poblaciones en muchos territorios del mundo entero, resultante de diversos factores entre los que se incluyen las políticas asimilacionistas”.429 Mas adelante agrega que se observa una tendencia general a poner en tela de juicio el que los tratados en los que intervienen poblaciones indígenas tengan vigencia actual en el derecho internacional, basándose alternativamente en tres supuestos: o bien se ha considerado que los pueblos indígenas no son pueblos en el sentido que da a este término el 425 Vid. supra. p. 110. 426 Doc. cit. nota 176. párrs. 388-392. 427 Vid. supra. p. 110. 428 Doc. cit. nota 395. párr. 9. 429 Ibíd. párr. 105.

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derecho internacional; o bien que los tratados que implican a pueblos indígenas no son tratados en el actual sentido convencional del término, es decir de instrumentos concertados entre Estados soberanos;430 o bien que esos instrumentos jurídicos han sido simplemente superados por la realidad de la vida tal como se refleja en la legislación interna de los Estados.431 En general, en la doctrina y jurisprudencia de diversos países se considera que los tratados que implican a poblaciones indígenas son fundamentalmente una cuestión interna que se debe elaborar y después poner en práctica y evacuar a través de los mecanismos internos existentes, como los tribunales y las autoridades federales o incluso locales.432

Esta postura evidentemente no es compartida por los pueblos indígenas. En el estudio se afirma que estos pueblos defienden el carácter internacional de estos tratados, afirmando que “son, sobre todo, tratados de paz y amistad destinados a organizar una coexistencia sin exclusiones en un mismo territorio y no a reglamentar restrictivamente sus vidas (dentro o fuera de ese mismo territorio) bajo la jurisdicción general de unas autoridades no indígenas. A su juicio, esta última posibilidad iría en detrimento de su derecho de autodeterminación y/o sus demás derechos inalienables como pueblos”.433 Al mismo tiempo, las partes indígenas de los tratados han rechazado la idea que mantienen las partes estatales de que los tratados suponen una cesión incondicional de las tierras y la jurisdicción indígena a los Estados colonizadores.434

Sobre los acuerdos constructivos, el Relator los define como “cualquier texto jurídico y otros documentos que representaran una participación consensual de todas las partes en una relación jurídica o cuasijurídica”.435 Bajo tal epígrafe se examinaron los regímenes de autonomía vigentes en varios Estados, como los que existen en Panamá, la Costa Atlántica de Nicaragua y la situación particular del Gobierno Autónomo de Groenlandia.436

En dicho estudio, dentro de sus conclusiones, se defiende la propuesta de que los tratados, acuerdos o disposiciones constructivas tienen, dada su base consensual, la posibilidad de llegar a ser importantísimos instrumentos para el establecimiento formal y el respeto no sólo de los derechos y libertades fundamentales reconocidos por diversos instrumentos internacionales sino también de los inalienables derechos ancestrales, en particular el derecho a la tierra en el contexto específico de una determinada sociedad.437

430 De aquí la posición adoptada por el poder judicial de los Estados Unidos y Canadá en virtud de la cual los tratados que implican a pueblos indígenas se consideran como instrumentos sui generis. Ibíd. párr. 115. 431 Ídem. 432 Ibíd. párr. 116. 433 Ibíd. párr. 117. Es conocido, por ejemplo, el caso de los parlamentos celebrados por las autoridades coloniales, primero, y el Estado chileno, luego, con las autoridades mapuche. Así, sobre el Parlamento de Tapihue, celebrado el 1 de enero de 1825, se dicho que en él se reconoce implícitamente la autonomía mapuche por el naciente Estado chileno. Además, se ha agregado: “Este tratado, ratificado a fines del mismo año en el parlamento de Los Ángeles, fue violado por el Estado chileno en el periodo de la Ocupación de la Araucanía y omitido en sus principales disposiciones por la historiografía tradicional chilena, porque entrega una sólida argumentación jurídico-histórica a los liderazgos mapuches, para exigir la reparación de la deuda histórica contraída por el Estado chileno”. Araya, Rodrigo. “Mariluán, el lonko olvidado de la Guerra a Muerte” En: Cyber Humanitatis Nº27. Universidad de Chile. Invierno 2003. Disponible en http://www.cyberhumanitatis.uchile.cl/, consulta realizada el 21 de mayo de 2007. 434 Doc. cit. nota 395. párr. 118. 435 Ibíd. párr. 128. 436 Ibíd. párrs. 128-146. 437 Ibíd. párr. 260.

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En el caso de los pueblos indígenas que han concertado tratados u otros instrumentos jurídicos con colonos europeos y/o sus descendientes en el proceso de colonización, se sostiene que no hay argumento jurídico suficiente para que pueda defenderse la idea de que los indígenas han perdido su personalidad jurídica internacional como naciones o pueblos. Las disposiciones de los tratados que, según la versión y la construcción no indígenas, contienen renuncias expresas de los pueblos indígenas a sus atributos como sujetos del derecho internacional (en particular, a la jurisdicción sobre sus tierras y al control exclusivo de su poder político y sus instituciones) son impugnadas con fuerza por la mayor parte de los pueblos indígenas consultados por el Relator.438 Para rechazar esas disposiciones se basan sobre todo en que su consentimiento no fue válido por haberse obtenido por fraude y/o error inducido en cuanto al objeto y propósito del pacto, o al hecho de que sus antecesores no conocían en absoluto ni siquiera la propia existencia de las disposiciones de tal pacto o al hecho de que las tradiciones y culturas ancestrales no les autorizaban en modo alguno a renuncian a esos atributos (en particular en lo relativo a las tierras y al autogobierno).439

Sobre si los tratados y otros instrumentos jurídicos concertados por colonizadores europeos y sus sucesores con naciones indígenas siguen siendo o no instrumentos internacionalmente válidos a la luz del derecho internacional, el estudio responde afirmativamente. Los tratados que no tienen fecha de expiración se considera que mantienen su vigencia hasta que todas las partes decidan darlos por terminados, a no ser que en el texto del propio instrumento se establezca algo distinto o que sean declarados nulos y sin valor en debida forma. Por otra parte, la cancelación unilateral de un tratado o de cualquier otro instrumento internacional jurídicamente vinculante o el no cumplimiento de las obligaciones que figuran en sus disposiciones, ha sido y sigue siendo un comportamiento inaceptable tanto para el derecho de las naciones como para el más moderno derecho internacional. Lo mismo cabe decir en lo que respecta al incumplimiento de las disposiciones de un tratado.440

Por último, en referencia a la situación de pueblos indígenas que nunca han sido reconocidos como naciones mediante instrumentos jurídicos internacionales formalizados por negociación con Estados no indígenas, se sostiene en el informe final del estudio que ello no obsta al reconocimiento de su carácter de naciones o pueblos a la luz del derecho internacional contemporáneo, por constituir un error vincular la determinación de la calidad jurídica “original” de los pueblos indígenas como naciones (en el sentido contemporáneo del derecho internacional) o como “no naciones” como único factor determinante de si han formalizado o no sus relaciones con las potencias colonizadoras no indígenas. El moderno derecho no indígena ha abandonado desde hace mucho tiempo la teoría de que la ausencia de un reconocimiento jurídico/político oficial por una entidad soberana (o por un grupo de ellas) puede determinar la existencia o no de un estatuto jurídico internacional de otro. La teoría se consideró como una aberración a la luz de los principios de la soberanía y la igualdad de derechos de todos los Estados. Entidades internacionales no reconocidas por ciertos miembros de la comunidad internacional siguen de todas formas ejerciendo sus atributos como sujetos del derecho internacional y por consiguiente pueden entablar relaciones con todos los demás sujetos internacionales interesados. Todo lo que se necesita es que las entidades posean los elementos necesarios para ser consideradas como sujetos internacionales: territorio, población,

438 Ibíd. párr. 265. 439 Ibíd. párr. 266. 440 Ibíd. párrs. 271-273 y 279. Esta idea es confirmada en el párrafo catorce del preámbulo de la Declaración.

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una forma de gobierno institucionalizada y, por consiguiente, capacidad suficiente para concertar acuerdos internacionales.441

2.3.2. Participación y consulta

Como hemos señalado, el derecho al autogobierno implica por una parte el reconocimiento de autonomía de los pueblos indígenas y, por ende, el desarrollo de instituciones autónomas, y por otra parte reconoce el derecho a participar efectivamente en esferas de decisión más allá de estas instituciones autónomas, inclusive en el sistema político general.442

2.3.2.1. Participación El derecho a participar en la adopción de decisiones del Estado respectivo está

reconocido para todas las personas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En su artículo 21 se afirma que “[t]oda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos”. También el Pacto Internacional de Derechos Civiles establece que todos los ciudadanos tienen derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos (art. 25 párr. a). Estas disposiciones están referidas fundamentalmente a la participación a través de las elecciones.

En el caso de los pueblos indígenas, el derecho de participación que emana de su carácter autónomo implica no sólo la participación en las decisiones generales del Estado al igual que los demás ciudadanos sino además la necesaria intervención en las decisiones que puedan afectar específicamente sus derechos como también la facultad de creación sus propias instancias de adopción de decisiones. Así lo consagra el artículo 18 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas:

Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones. El proyecto de declaración americana también contiene un artículo reconociendo el

derecho de participación de los pueblos indígenas en términos similares. El párrafo segundo del artículo XV dice:

Los pueblos indígenas tienen el derecho de participar sin discriminación, si así lo deciden, en la toma de decisiones, a todos los niveles, con relación a asuntos que puedan afectar sus derechos, vidas y destino. Ello podrán hacerlo directamente o a través de representantes elegidos por ellos de acuerdo a sus propios procedimientos. Tendrán también el derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indígenas de decisión; y a igualdad de oportunidades para acceder y participar en todas las instituciones y foros nacionales.

441 Ibíd. párrs. 284 – 286. 442 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 232.

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Por su parte, el Convenio N° 169 de la OIT obliga a los Estados a “establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan” (art. 6 párr. 1). Sobre las instancias propias de participación, el Convenio dispone que los Estados establecerán “los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin” (art. 6 párr. 3).

En cuanto a los niveles de participación, éste se extiende a todos los niveles, no sólo al ámbito interno sino también el internacional. De este modo, los órganos de las Naciones Unidas y otros organismos internacionales han permitido y requerido la participación de representantes de los pueblos indígenas. Es el caso, por ejemplo, de los procesos de elaboración del Convenio N° 169 y del proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, así como la actividad permanente del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. La creación del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, con el propósito de dar mayor cabida al tratamiento de los problemas de estos pueblos dentro del sistema de las Naciones Unidas, constituye una de las principales iniciativas internacionales de participación de los pueblos indígenas.443

2.3.2.2. Consulta Una forma de participación es la consulta, la que la Declaración menciona en diversos

artículos. En el preámbulo ya expresaba el propósito de alentar a los Estados “a que cumplan y apliquen eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperación con los pueblos interesados”. Por su parte el artículo 19 dice:

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Una norma similar es la del artículo 6 letra a del Convenio N° 169 que establece el deber

de los Estados de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

A su vez la Declaración establece el deber de los Estados de actuar en consulta y cooperación con los pueblos indígenas al adoptar medidas tales como las necesarias para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación (art.15 inc. 2°); contra el trabajo infantil y la explotación de los niños indígenas (art. 17 inc.2°); antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares (art. 30 inc. 2°); al aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de sus recursos minerales, hídricos o de otro tipo (art. 32 inc. 2°); para el ejercicio del derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y

443 Vid. supra. p. 30

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social, con sus propios miembros así como con otros pueblos a través de las fronteras (art. 36 inc. 2°); adoptar las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la Declaración (art. 38).

En relación a la norma de consulta, consagrada en el Convenio N° 169 y en la Declaración, se deben cumplir dos requisitos básicos para cumplir plenamente con ella. Primero, tal como lo explicita el artículo 6 párrafo 2 del Convenio, debe efectuarse de buena fe, respetando los intereses, valores y necesidades de la otra parte, siendo específico a cada circunstancia y a las características especiales de un determinado grupo o comunidad. Además, debe respetarse el principio de representatividad, conforme al cual el proceso de consulta debe efectuarse con las instituciones u organizaciones indígenas verdaderamente representativas no obstante las dificultades que en los hechos puede significar determinar quien representa a una comunidad en particular.444

En cuanto al propósito de dichas consultas, el mismo artículo del Convenio sostiene que “deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Los órganos de la OIT han interpretado que el Convenio no exige que las consultas lleguen a acuerdos en todos los casos.445 La Declaración, por su parte, sostiene en el artículo 19 que las consultas se harán “para obtener su consentimiento libre, previo e informado antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten”. Esta finalidad supone necesariamente que las consultas no pueden consistir en una mera información a las comunidades indígenas de las medidas que podrían afectarle, sino que supone un procedimiento dentro del cual los pueblos indígenas puedan influir en forma efectiva en las decisiones que afecten sus intereses. También supone respetar los mecanismos propios de estos pueblos para adoptar sus decisiones, según sus costumbres y estructuras organizativas, como permitirle el acceso a toda la información y a la asesoría que sea necesaria. De este modo se debe lograrse que las decisiones finalmente adoptadas sean compatibles con los derechos sustantivos de los pueblos indígenas.446

444 Organización Internacional del Trabajo. Ob. cit. nota 39. p. 16. 445 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. p. 235. 446 Ibíd. pp. 235-237.

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III. PERSPECTIVA DEL TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA TEMÁTICA INDÍGENA A PARTIR DE LA DECLARACIÓN

El debate y la posterior aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas han puesto de relieve una serie de temas de permanente actualidad, tales como las políticas implementadas por los Estados en lo que respecta al reconocimiento de la diversidad cultural y la dinámica actual de los derechos humanos.

En el presente capítulo revisaremos las políticas estatales e internacionales en materia indígena y como la Declaración se circunscribe dentro de una perspectiva de reconocimiento de la diversidad cultural. También veremos algunos tópicos relativos a la noción de derechos humanos, ubicando a los derechos de los pueblos indígenas dentro de un discurso expansivo y renovador en la materia, acorde a las nuevas realidades a que se ven enfrentados los pueblos e individuos indígenas en la actualidad. Por último, sobre la base de lo expuesto en este trabajo, consideraremos el valor de la Declaración desde el punto de vista jurídico, político y ético.

1. Las Políticas Estatales e Internacionales en Materia Indígena

Hemos visto en el primer capítulo como el tratamiento de la temática indígena en el

ámbito internacional ha cambiado con el correr del tiempo. Esto obedece a que viejos enfoques han sido abandonados, al menos parcialmente, en la medida que los movimientos indígenas y nuevas visiones sobre los derechos humanos han cobrado protagonismo. En este sentido, diversas iniciativas internacionales han ido promoviendo y reforzando las políticas que a nivel nacional han implantado los respectivos Estados. A continuación veremos a grandes rasgos estas distintas visiones políticas en materia indígena.

Tras el surgimiento del Estado moderno postwestfaliano447 empezó a adquirir relevancia el concepto de nación, que hasta entonces no había logrado identificarse con el de Estado, y que se consolidó a fines del siglo XVIII con las revoluciones americana y francesa. Estas revoluciones dieron un fuerte impulso a las ideas liberales como las del Estado-nación, que alcanzó su apogeo en el curso del siglo XX. Conforme a ésta la soberanía no se adjudica a una persona o a un grupo, sino a la totalidad de los ciudadanos que componen una “nación”, concepción política que difiere de la nación en sentido sociológico e histórico que define al grupo étnico con su territorio propio en la que viven la mayoría de sus miembros pero que, a diferencia del pueblo, posee una conciencia étnica más viva y desarrollada.448 Ahora la nación, según este pensamiento, ya no se concibe separada del Estado soberano ni éste de aquélla. Siguiendo el contractualismo en boga, el Estado-nación es concebido como una asociación de individuos que se unen libremente por contrato. La sociedad no es vista ya como la compleja red de grupos disímiles, asociaciones, culturas diversas, que ha ido desarrollándose a lo largo de la historia, sino como una suma de individuos que conviene en hacer suya una voluntad general. Sólo así se pasará de una asociación impuesta por una necesidad histórica, a otra basada en la libertad de los asociados. La expresión de la voluntad general es la ley que rige a todos sin distinciones. Ante la ley todos los individuos se

447 Vid. supra. p. 4. 448 Sobre el concepto de nación véase supra. pp. 46 y 47. En este caso se trata de una visión contractualista de nación, distinto de la nación en términos históricos.

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uniforman. Nadie tiene derecho a ser diferente. El nuevo Estado establece la homogeneidad en una sociedad heterogénea. Descansa, en efecto, en dos principios: está conformado por individuos iguales entre sí y todos ellos están sometidos a una regulación homogénea. El Estado-nación, consagrado por las revoluciones modernas, no reconoce comunidades históricas previamente existentes; parte desde cero, del “estado de naturaleza”, y constituye una n

ltiplicidad de las

o son: unidad, uniformidad, homogeneidad en lo interior, y exclusión en lo externo.452

.1. Asimilación

como modelo establecido en el que han de encajar los demás. Por su parte, el grupo dominante

ueva realidad política.449 Esta identificación entre Estado y nación, con el consecuente rechazo a pluralidad

cultural resulta consecuencia, por un lado, de una concepción romántica o particularista, en cuyo enfoque se insiste en el principio de una cultura para cada nación y a cada nación un Estado; por otro lado una concepción individualista o universalista, en donde no hay lugar para el sujeto colectivo.450 El resultado de la aplicación rigurosa de ambas perspectivas es la homogeneización nacional y el bloqueo a cualquier manifestación cultural o étnica distinta de aquella, cuestión que es forzada por el Estado a través de la uniformidad de una legislación general, de una administración central, de la promoción de una cultura nacional válida para todos y de un poder único. El Estado para lograr la homogeneidad debe borrar la mu

sociedades sobre las que se impone y establecer sobre ellas un solo orden.451 La ideología del Estado-nación moderno es el nacionalismo, el cual se puede caracterizar

por dos ideas centrales. Primero, que a todo Estado debe corresponder una nación, a toda nación debe corresponder un Estado; por lo tanto, su fin es lograr una unidad nacional en un territorio determinado, donde domina un poder estatal. Segundo, el Estado nacional no obedece a ningún otro poder por encima de él; es absolutamente soberano. Los rasgos del nacionalism

1

En el contexto antes reseñado, una de las primeras respuestas de los emergentes Estados-nación frente la frecuente diversidad étnica dentro del respectivo territorio fue la asimilación de los grupos diferenciados, en este caso de los pueblos indígenas. La asimilación se sustenta “en la idea de la superioridad de la cultura dominante y su objetivo es producir una sociedad homogénea al lograr que los grupos indígenas se deshagan de su cultura en favor de la dominante. Ello supone la absorción total de personas y grupos por la cultura dominante,

449 Villoro, Luis. “Del Estado homogéneo al Estado plural (el aspecto político: la crisis del Estado-nación). En: Ordóñez Cifuentes, José Emilio Rolando (Coordinador). “Pueblos Indígenas y Derechos Étnicos. VII Jornadas Lascasianas”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1999. p. 69. Disponible en Internet en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=98, consulta realizada el 28 de mayo de 2007. 450 Sánchez, Consuelo. “Las Autonomías: Características y Elementos”. En Milka Castro (Ed.) Actas del XII XII Congreso Internacional sobre Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal. Arica, 2000. p. 651. Cit. por Rojas Erbetta, María José. Ob. cit. nota 144. p. 4 451 Villoro, Luis. Ob. cit. nota 449. p. 70. 452 Ídem. Esto corresponde a lo que podríamos llamar “nacionalismo de Estado”, surgido de la descrita identificación entre Estado y nación, que difieren del “etnonacionalismo”, de base étnica, no estatal, frecuentemente sostenido, por ejemplo, por minorías nacionales.

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está dispuesto a aceptar a los miembros de otros grupos, pero ello depende, como condición sine qua non, de que acepten su cultura”.453

Las políticas de asimilación pueden adoptar diversas formas, alternativa o simultáneamente. Pueden consistir en medidas coercitivas tales como la prohibición de ciertas prácticas de un grupo cultural o el uso de su idioma, o en la imposición de parámetros discriminatorios que sitúen a los miembros de la sociedad que se desea asimilar en desventaja respecto de los miembros de la sociedad hegemónica. También la discriminación puede resultar de un tratamiento formalmente igualitario, que ignora absolutamente las diferencias culturales. A su vez, la asimilación puede perseguirse a través de sistemas tutelares o paternalistas de trato diferenciado, en que la pertenencia al grupo cultural supone una condición disminuida como sujeto de derecho.454

Hay una serie de premisas o tesis que sustentan el asimilacionismo, muchas de ellas no declaradas o reconocidas. Una de las más importantes es la superioridad de la cultura dominante, caracterizando a los indígenas como bárbaros o incivilizados, los que, para su propio bien, requiere el tutelaje del hombre civilizado. Se trata de la subsistencia de la doctrina de la servidumbre natural de los indígenas, en su momento sostenida por Ginés de Sepúlveda, que si bien no los conducía a la esclavitud los sometía a la tutela del más prudente, papel asumido por el colonizador y sus sucesores. Esta derivación de aquella doctrina originará la concepción del indígena ya no como bárbaro sino como un incapaz sujeto a la tutela de la Corona o del Estado.455

También se invoca como argumento a favor de la asimilación las leyes de la historia o de la evolución, las que determinarían la desaparición inevitable de los pueblos indígenas como consecuencia del avance de la civilización. En general, las tesis civilizatorias o evolucionistas consideran que las diferencias culturales y étnicas entre los pueblos y culturas no deberían estimarse como variables a considerar, pues parten de que todos los individuos son “ciudadanos” y poseen los mismos derechos, con las únicas diferencias del grado de evolución civilizatoria en el que se localicen.456 La consolidación de la revolución industrial en Europa y el surgimiento del colonialismo moderno, llevaron al apogeo al evolucionismo, que a través de las nociones de “progreso” y civilización” daban sustento teórico al expansionismo europ

diversidad de creencias o de intereses que existe entre los individuos perteneciente a un mismo

eo.457 En el plano político “el asimilacionismo postula la unidad y la homogeneidad como

elementos determinantes y aún como requisitos para la construcción de un estado nacional, unidad que se alcanza en torno a los valores culturales de la mayoría”.458 Es más, el pensamiento liberal, que reconoce el pluralismo, se muestra más abierto a reconocer la

453 Organización de las Naciones Unidas. “Estudios especiales de la discriminación racial en las esferas política, económica, social y cultural”. Publicación de la ONU. N° de venta 71 XIX 2. párr. 370. Cit. por Salinas Brugos, Hernán. Ob. cit. nota 173. pp. 505-506. 454 Prado, Maximiliano. Ob. cit. nota 295. p. 25. 455 Ibíd. p. 30. 456 Gómez Suárez, Águeda. Ob. cit. nota 164. p. 7. 457 Estas posiciones buscaron validez científica en los descubrimientos de Charles Darwin, que aplicados a la sociedad originarían la corriente del darwinismo social, sostenido por Herbert Spencer, esgrimidos tanto por las élites del viejo continente como las americanas para fundar su hegemonía en los respectivos Estados. 458 Prado, Maximiliano. Ob. cit. nota 295. p. 31.

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grupo que la diversidad cultural, la cuál es vista más bien como un peligro o impedimento para la construcción de una identidad nacional compartida según sus parámetros.459

Además de sostener estas premisas, el asimilacionismo “tiende, ya sea a negar que las instituciones, las normas legales y las políticas públicas reflejan o responden a determinados patrones culturales, o a presentar estos últimos como valores neutrales o universales, tendiendo un velo conveniente sobre su especificidad histórica y cultural”.460 Esta especificidad dice relación con su raigambre netamente occidental y occidentalizante y con el pensamiento de corte liberal que emanó de las revoluciones burguesas de fines del siglo XVIII.

1.2. Indigenismo integracionista

El indigenismo integracionista corresponde a un cierto cambio en el tratamiento de la temática indígena sobre todo en América que pretendía, reconociendo las particularidades de los pueblos indígenas, proceder igualmente a su paulatina incorporación a la sociedad nacional. Se caracteriza “por la elaboración de políticas de protección de las poblaciones indígenas sin la participación de estas poblaciones, con un marcado énfasis en la integración social”.461 Según Bonfil “la vocación "integradora" que se expresa en las políticas indigenistas corresponde, evidentemente, a la necesidad capitalista de consolidar y ampliar el mercado interno, pero va más allá; pretende la construcción de una nación en términos (sociales, políticos, económicos, culturales, ideológicos) que se ajusten a los supuestos implícitos en la forma de Estado impuesta a partir de la independencia política. En esta empresa no cabe el indio”.462

El destructivo efecto que tuvo para los pueblos indígenas la implantación de las políticas asimilacionistas por los nacientes Estados liberales en América, en virtud de las cuales se les despojó de gran parte de sus tierras, extendiendo sobre ella la propiedad privada individual y el latifundio en detrimento de la tenencia comunal, y en el peor de los casos sometidos a guerras de exterminio o arrinconados en situación de extrema pobreza, llevó a ciertos sectores a replantear dichas políticas desde una perspectiva humanista. Sin embargo, pronto este interés humanitario dio pie una dimensión reivindicativa debido a la toma de conciencia del lugar y el papel del indígena en la construcción de la identidad nacional. De este modo la presencia indígena “paso de ser considerada un lastre a ser apreciada como una fuente de potencialidades, valores y estilos de vida que era imprescindible rescatar y vigorizar. La situación de opresión y marginación que padecían los indios era percibida como una anomalía histórica y estructural de las sociedades americanas que había que corregir si se querían superar la contradicción insalvable entre el modelo de sociedades nacionales unitarias, democráticas y culturalmente homogéneas, al que se aspiraba, por un lado, y realidades definidas por la heterogeneidad cultural, social y racial, y por las relaciones asimétricas y 459 Ibíd. pp. 31 y 32 460 Ibíd. p. 32. 461 Salinas Burgos, Hernán. Ob. cit. nota 173. p. 506. 462 Bonfil Batalla, Guillermo. “Identidad y pluralismo cultural en América Latina”. CEHASS. Buenos Aires, 1992. p.52. Cit. por Fernández, José. “Del indigenismo al indianismo: ¿cambio semántico o giro copernicano en la ideología y política indigenista interamericana?”. Ponencia presentada en el VI Encuentro de latinoamericanistas españoles organizado por la Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1997. Disponible en http://www.ucm.es/info/cecal/encuentr/areas/antropol/5a/indig.htm, página consultada el 31 de mayo de 2007.

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antidemocráticas, por otro. La reivindicación de lo indígena y el nacionalismo aparecían así más unidos e imbricados que nunca”.463

El discurso indigenista fue pronto adoptado y ajustado a sus propios intereses por gobiernos de distinto signo político, siendo el caso típico el de los movimientos y gobiernos populistas que se formaron en el segundo cuarto del siglo XX en varios países latinoamericanos. El populismo, conciente de que la independencia en América Latina no había conseguido construir naciones culturalmente homogéneas de acuerdo con el modelo europeo de Estado-nación al cual admiraban, sino que más bien había prolongado una situación de colonialismo interno, guiados por el objetivo fundamental de construir nación, “atribuye a los indios una importancia inusitada en el discurso político y les reconoce un lugar significativo en la construcción de la identidad nacional”.464

Esta conjunción de visiones indigenistas se proyectó al plano internacional a través de la celebración en 1940 del primer Congreso Indigenista Interamericano en Pátzcuaro, México. Con la celebración de este congreso el problema indígena se internacionalizó al permitir contrastar y uniformar criterios, experiencias y estrategias entre los indigenistas de distintos países, partiendo del concepto de indígena expresado en tal reunión: “un individuo económica y socialmente débil”.465 El indigenismo pasó de este modo a constituir una política continental, canalizada a través del posteriormente creado Instituto Indigenista Interamericano.466 Dentro de la influencia de esta visión también se elaboró el principal instrumento internacional relativo específicamente a los pueblos indígenas durante gran parte del siglo XX: el Convenio N° 107 de la OIT.

1.3. El reconocimiento de la diversidad cultural

En la década de los setentas empieza a surgir un fuerte cuestionamiento por parte de los mismos indígenas de las políticas integracionistas de las décadas pasadas. Así, dentro del marco de los países latinoamericano, al culminar los procesos de reforma agraria, dentro de los cuales los indígenas fueron asimilados al campesinado, se hizo patente que las innovaciones introducidas no habían bastado para afrontar los problemas de estos pueblos.467 Éstos, ante el fracaso de estas políticas, reivindicaron sus diferencias culturales, en términos de José Bengoa “ese proceso de integración real que iniciaron las reformas agrarias al acortar la distancia entre lo urbano y lo rural se refleja en la aparición de numerosos movimientos y organizaciones sociales que reivindican su especificidad cultural”.468 Esta visión crítica se hace patente en la reunión de antropólogos realizada en Barbados en 1971, quienes denuncian el etnocidio de que estaban siendo víctima los indígenas, y se reitera en la reunión de Barbados II (1977) donde se reúnen especialistas y líderes indígenas, y que concluyó con una declaración de estos últimos

463 Instituto Indigenista Interamericano. “Política Indigenista (1991-1995)”. En: Revista América Indígena, Vol. L. México, 1991. p. 70. Cit. por Fernández, José. Ídem. 464 Barre, Marie Chantal. “Ideologías indigenistas y movimientos indios” Ed. Siglo XXI. México, 1983. p. 33. cit. por Fernández, José. Ídem. Esta situación es patente en el caso de México. 465 Fernández, José. Idem. 466 Vid. supra. p. 41 467 Fernández, José. Ob. cit. nota 462. 468 Bengoa, José. “Los indígenas y el Estado nacional en América Latina” En Anuario Indigenista. Vol. XXXIII. Instituto Indigenista Interamericano. México, 1994. p. 34. Cit. por Rojas Erbetta, María José. Ob. cit. nota 144. p. 14.

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haciendo un llamando a “conseguir la unidad de la población india” para de este modo “retomar el proceso histórico y tratar de dar culminación al proceso de colonización”, objetivo que habría de lograse mediante “una organización política propia y auténtica” así como una “ideología consistente y clara que puede ser de dominio de toda la población”, cuyo “elemento aglutinador debe ser la cultura propia”.469 También se hace eco de esta crítica los Congresos Indigenistas Interamericanos a partir de la reunión de 1972, pero sobre todo en el VII Congreso de 1980 celebrado en Mérida, México.470

A partir de las críticas han surgidos nuevas visiones acerca de la posibilidad de desarrollo de los pueblos indígenas, que pasen por su reconocer su autonomía y el pleno respeto de sus culturas. Así, en la Declaración de San José sobre etnocidio y etnodesarrollo, documento resultante de la reunión de expertos y representantes indígenas convocada por la UNESCO en 1981, se habla del etnodesarrollo, entendido éste como “un derecho inalienable de los pueblos indios” consistente en “la ampliación y consolidación de los ámbitos de cultura propia, mediante el fortalecimiento de la capacidad autónoma de decisión de una sociedad culturalmente diferenciada para guiar su propio desarrollo y el ejercicio de la autodeterminación, cualquiera que sea el nivel que considere, e implican una organización equitativa y propia del poder. Esto significa que el grupo étnico es unidad político-administrativa con autoridad sobre su propio territorio y capacidad de decisión en los ámbitos que constituyen su proyecto de desarrollo dentro de un proceso de creciente autonomía y autogestión”.471

1.3.1. La necesidad del reconocimiento de la diversidad cultural El reconocimiento de la alteridad constituye un aspecto básico de la conformación de la

identidad individual y colectiva, tanto de quien reconoce como de quien es objeto de él. En este sentido “podemos advertir al menos dos paradojas en el problema de la otredad. La primera radica en el hecho de que cada uno de nosotros está habitado por los otros, lo que nos hace alguien "en sí mismo" y alguien "en otros" al mismo tiempo. La segunda se funda en el hecho de que siempre se es para los demás "un otro" y los demás son para nosotros, eso, los "otros"”.472 El reconocimiento acarrea diversas consecuencias para el otro. Según Taylor

la exigencia del reconocimiento se vuelve apremiante debido a los supuestos nexos entre el reconocimiento y la identidad, donde este último término designa algo equivalente a la interpretación que hace una persona de quién es y de sus características definitorias fundamentales como ser humano. La tesis es que nuestra identidad se moldea en parte por el reconocimiento o por la falta de éste; a menudo, por el falso reconocimiento de otro, y así, un individuo o un grupo de personas puede sufrir un verdadero daño, una auténtica deformación si la gente o la sociedad que lo rodean le muestran, como reflejo, un cuadro limitativo o degradante o despreciable de sí mismo.473

469 Vid. Bonfil Batalla, Guillermo y otros. “La Declaración de Barbados II y comentarios”. Nueva Antropología, Revista de Ciencias Sociales. Nº. 7. México, 1977. pp. 109-125. 470 Vid. supra. p. 42. 471 Vid. supra p. 104. nota 368. 472 Uzín Olleros, Angelina. “Una política de la diferencia desde la experiencia de la multiplicidad”. En: Revista Universum, Universidad de Talca. N° 20 Vol. 1. Talca, 2000. p. 174. 473 Taylor, Charles. Ob. cit. nota. 294. p 25.

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El reconocimiento también tiene incidencia para quien reconoce. Esta se deriva del hecho de que si bien, llevándolo a un plano colectivo, toda cultura se define por oposición a otras culturas, con las cuales se diferencia, esto no debe traducirse en la eliminación del otro porque en ello se juega también el destino de aquella. El desafío es “ver al otro como humano y diferente a la vez”.474 Así,

el desconocimiento de la dignidad del otro, de su derecho a la vida, o su sometimiento, constituye a la larga un mal negocio para el sujeto mismo que impone violencia y la dominación, puesto que la reificación y la destrucción comprometen su posibilidad de realizarse como un ser humano. El respeto por la dignidad del otro se impone así como un imperativo de la cultura: si quieres realizarte como un ser humano, debes [...] reconocer en los demás una dignidad parecida a la que exiges. La experiencia paulatina de que estas formas de negación y de violencia afectan la posibilidad de reconocimiento recíproco y simétrico, gracias al cual la autonomía individual florece y se desarrolla en un horizonte social: si el deseo de reconocimiento acabase en la destrucción, no se lograría el fin buscado, puesto que con la negación natural absoluta de la muerte desaparecería también la vida autoconsciente y libre.475 El sinnúmero de relaciones sociales que van definiendo nuestra identidad y que le dan

sentido y humanidad no pueden ser desconocidas al momento de considerar a un individuo. No es posible entender al ser humano como un ser autónomo, abstracto, despojado de toda relación con quienes construye una identidad personal y colectiva, sino es preciso comprenderlo en cuanto ser social, concreto, inserto en una realidad histórica y cultural. Es más, “el concepto mismo de persona, como agente moral en busca de una identidad, depende de la participación del sujeto en el mundo social y especialmente en aquellas asociaciones, como la familia, la iglesia o el pueblo indígena, que establecen relaciones no contractuales con sus miembros”.476

Es por ello que algunos autores sostienen que la pertenencia a un determinado grupo, la formación de una identidad en relación a una cultura, resulta necesaria para que los individuos puedan ejercer su autonomía, puesto que la pertenencia cultural ofrece un contexto significativo de elección necesario e irremplazable.477 A su vez, también se ha observado que el ejercicio pleno de los derecho individuales de toda persona siempre supone el reconocimiento de su pertenencia a una sociedad determinada, la cual a través, por ejemplo, del Estado, proporciona los medios institucionales de protección, respeto y garantías de tales derechos, y que en el caso de los pueblos indígenas, se brinda por medio de sus instituciones y mecanismos propios.478

La constatación de la existencia de los pueblos indígenas plantea la necesidad de su reconocimiento. Sin embargo, este reconocimiento no pasa por verificar con incomodidad la existencia de pueblos distintos en el seno de un Estado que aspira a constituir un Estado-nación y la aplicación de políticas asimilacionistas o integracionistas. La respuesta pasa por reconocer su especificidad cultural y a partir de ellas construir una nueva relación entre los pueblos, en que los pueblos indígenas puedan erigir sus espacios de autonomía. Se trata

474 Todorov, Tzvetan. “La conquista de América. El problema del otro”. Ed. Siglo XXI. México, 1987. 475 Yar. M. “Recognition and the Politic of Human(e) Desire”. En: Theory, Culture & Society, Vol. 18, No. 2-3, 57-76 (2001). Cit. por Prado, Maximiliano. Ob. cit, nota 295. p. 56. 476 Prado, Maximiliano. Ibíd. p. 63. 477 Ibíd. p. 64 478 Ibíd. pp. 64 y 65.

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eminentemente de una “exigencia de justicia formulada por los pueblos indígenas, tomada como tal por la sociedad que los rodea y sus instituciones de gobierno, asumiendo la obligación recíproca de constituir una comunidad inclusiva”.479 La constitución de una comunidad inclusiva implica un rechazo a una concepción de culturas cerradas, mutuamente excluyentes, que se hace eco de un dogmatismo nacionalista o etnicista, que impide la intercomunicación y el debate en torno al establecimiento de lazos de reconocimiento y coordinación en los múltiples dificultades que una realidad de convivencia puede plantear. En otras palabras, el rechazo a la asimilación, si bien supera el temor al resquebrajamiento de la unidad y solidaridad dentro de la comunidad política, no puede conducir a “un multiculturalismo extremo entendido como una actitud segregacionista que pretende plantar a cada cual de manera inexorable en el gueto de sus raíces y que termina destruyendo la conciencia de pertenencia a una comunidad política común. En una sociedad fragmentada en la que se absolutiza la conciencia de pertenencia a las comunidades particulares resulta imposible proponer cualquier tipo de objetivo colectivo y, menos aún, llevarlos a cabo”.480

1.3.2. Pluralismo cultural en el nuevo escenario mundial

Uno de los fenómenos que incide en la relación actual entre los pueblos es el de la globalización, el que está ligado a toda una serie de procesos de diversa índole, no solamente de carácter económico sino también político y social como la crisis del Estado-nación y de índole cultural como el tema las identidades culturales con las dificultades que plantea el reconocimiento del pluralismo cultural481 para dichos Estados. La globalización ha sido definida como “la creciente gravitación de los procesos financieros, económicos, ambientales, políticos, sociales y culturales de alcance mundial en los de carácter regional, nacional y local”.482 En el plano económico, la crisis del modelo fordista-keynesiano de desarrollo capitalista instó a los países desarrollados a promover toda una serie de reformas estructurales, que pusieran fin al proteccionismo económico y social, las cuales debían hacerse extensivas a los países periféricos para fortalecer el mercado global.483 479 Ibíd. p. 46. 480 Velasco, J.C. “Derechos de las Minorías y Democracia Liberal: un debate abierto”. En: Revista de Estudios Políticos, N° 109. Madrid, 2000. pp. 219 y 220. Cit. por Prado, Maximiliano. Ibíd. p. 47. 481 Usamos el término “pluralismo cultural”, aunque cabe mencionar que existe divergencia entre los autores sobre la terminología apropiada y el alcance de expresiones tales como “multiculturalidad”, “multiculturalismo”, “interculturalidad”, entre las cuales habrían diferencias, debate en el que no entraremos por escapar a los propósitos de esta memoria. 482 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). “Globalización y desarrollo”. Documento elaborado por la Secretaría de la CEPAL para el vigésimo noveno período de sesiones de la Comisión (Brasilia, mayo de 2002). Doc. CEPAL: LC/G.2157(SES.29/3). Disponible en Internet en www.eclac.cl/id.asp?id=10033, consulta realizada el 7 de junio de 2007. 483 Según Castrillón Orrego, “desde la década de los ochenta se presenta toda una oleada de reformas en los sistemas jurídicos [...] para alcanzar los objetivos de romper con el proteccionismo económico imperante antes de los ochenta, adecuar los precios de sus economías a los precios establecidos en la economía mundial, la flexibilización de las relaciones laborales, que significa la reducción de salarios mediante la “desindicalización” de los trabajadores y la supresión de derechos laborales, la prescripción de la inviolabilidad de la propiedad privada, la desaparición del Estado como agente económico-productor, liberación de las empresas privadas de cualquier control impuesto por el Estado, sin importar cuánto daño social ello produzca, mayor apertura al comercio y a la inversión internacionales, eliminación de los controles de precios, reducción del gasto público en servicios sociales. La premisa implementada es que un mercado desregulado es la mejor forma de aumentar el

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En relación al pluralismo cultural que plantea el reconocimiento de distintas identidades culturales, el proceso de globalización “ha supuesto un quiebre en la cohesión social debido a una disociación radical entre la economía y la cultura, entre la universalidad del mercado global y la particularidad o localización de los actuales procesos identitarios, que buscan la aceptación y el reconocimiento públicos. Esta disociación tienen un reflejo clarísimo en los vínculos jurídicos y políticos que se generan entre los individuos y sus estructuras de organización social [...] en especial a los vínculos de inclusión o pertenencia que se aglutinan en el concepto abstracto de "ciudadanía"”.484 La noción clásica de ciudadanía está en la base de los Estados-nación surgidos en todo el mundo, en nombre de la cuál se han aplicado políticas de asimilación. Sin embargo, el actual “resurgimiento de la descentralización o de la policentricidad jurídica, de la pluralidad y diversidad cultural y normativa, así como las reivindicaciones de reconocimiento jurídico y político de las diferencias y de las heterogéneas identidades etnoculturales o biológicas exigen un replanteamiento de los esquemas regulativos tradicionales de las sociedades modernas e industrializadas, y muy especialmente el concepto de "ciudadanía" y/o "nacionalidad" y del principio de igualdad, buscando unos criterios relacionales distintos de los que sirvieron de base para su construcción en los siglos XVIII y XIX”.485

La revisión del concepto de ciudadanía y de Estado-nación a fin de responder a los requerimientos nacidos de las reivindicaciones étnicas en un mundo cada vez más globalizado ha llevado a elaboraciones tales como la de una “ciudadanía diferenciada”486 o el planteamiento de una adecuada política de la diferencia que sea capaz de superar las dificultades de un igualitarismo puramente formal que muchas veces esconde un discurso etnocéntrico impuesto por la cultura mayoritaria o por las élites de los respectivos países.487

1.3.3. El rol de los movimientos indígenas

Un rol fundamental en la promoción de nuevas políticas que tiendan al reconocimiento y el surgimiento de iniciativas como el de la Declaración ha correspondido a los movimientos indígenas que desde la década de los setentas han tenido un protagonismo inusitado dentro de sus respectivos países. Esta nueva visión de las políticas indígenas, que algunos llaman “nuevo indigenismo”, “no es el resultado noble y generoso de haber reconocido un monstruoso error histórico, sino el efecto de la lucha política de los pueblos indígenas, que no se han dejado seducir por sofisticadas tácticas de cooptación seguidas por algunos gobiernos”.488

crecimiento económico, que en definitiva nos beneficiará a todos”. Ob. cit. nota 13. pp. 31 y 32. Sobre el particular, también véase. Piñero, Fernando Julio. “El modo de desarrollo industrial Fordista-Keynesiano: Características, Crisis y reestructuración del capitalismo”. En: “Contribuciones a la Economía”. Málaga, 2004. Disponible en Internet en http://www.eumed.net/ce/2004/fjp-ford.htm, consulta realizada el 11 de junio de 2007. 484 Fariñas Dulce, María José. “Globalización, ciudadanía y derechos humanos”. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de Las Casas” de la Universidad Carlos III de Madrid. Ed. Dykinson. Madrid, 2004. pp. 35-36. 485 Ídem. 486 Este concepto ha sido sostenido por autores liberales como Will Kymlicka. 487 Sobre el derecho a la diferencia y una política conducente al reconocerlo nos hemos referido al tratar del derecho a la identidad cultural en la Declaración. Supra. p. 83. 488 Bartolomé, Miguel Alberto. “Movimientos etnopolíticos y autonomías indígenas en México”. En: Revista “América Indígena”, N° 1 y 2. Instituto Indigenista Interamericano. México, 1995. p. 367. Cit. por Fernández. José. M. Ob. cit. nota 462.

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El resurgimiento de las organizaciones indígenas, particularmente en América Latina, no constituye un fenómeno aislado, sino que tiene lugar en el contexto de un resurgimiento a escala mundial de las aspiraciones y demandas de las minorías étnicas y los grupos marginados. A nivel mundial las pequeñas y grandes etnias afirman su identidad y reclaman su autonomía y sus fueros.489 Además “hay un creciente interés por revalorizar la tecnología y ciencia tradicionales, tanto como modo de contrarrestar la depredación de recursos naturales y la contaminación ambiental, como de aprovechar los conocimientos y prácticas menospreciadas durante el período de vigencia de un modelo desarrollista que se ha mostrado incapaz de resolver los problemas de los países en vías de desarrollo”.490

Esta actividad de los pueblos indígenas se ha proyectado al plano internacional a través de foros y congresos que han reunido a representantes indígenas, tanto de América como de otras partes del mundo. Mención especial merece la Cumbre Mundial de Pueblos Indígenas, realizada en Guatemala en mayo de 1993, convocada por Rigoberta Menchú, Premio Nobel de la Paz y Embajadora de Buena Voluntad de la ONU para el Año Internacional de los Pueblos Indígenas. Esta cumbre se realizó como parte de las conferencias satélites de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena de junio de 1993, la que recogió en la Declaración y Programa de Acción de Viena varias aportaciones de ella tales como la necesidad de declarar la década de los pueblos indígenas y la creación de un foro con participación de estos pueblos. Con posterioridad se celebró la II Cumbre Mundial de los Pueblos Indígenas en México durante el mes octubre de 1993, la que retomó las reflexiones y conclusiones de la anterior cumbre. Ambas instancias han sido importantes al plantear internacionalmente sus reivindicaciones en forma conjunta y la necesidad de crear espacios en que se trate la problemática de estos pueblos contando siempre con su plena participación.491 2. Derechos Indígenas y Derechos Humanos

El reconocimiento de la diversidad cultural y, consecuencialmente, de los derechos de los pueblos indígenas, ha planteado un cambio de perspectiva en numerosos temas a fin de dar una respuesta a las demandas de estos pueblos por justicia y respeto de sus culturas. En el plano de los derechos humanos, ha supuesto un debate en torno a ciertos conceptos fundamentales. Así, uno de los conceptos frecuentemente invocados por los representantes indígenas en el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración era el del carácter colectivo de los derechos cuyo reconocimiento deseaban obtener. El tema es objeto de una ardua polémica, no solamente a propósito de lo planteado por lo pueblos indígenas sino también porque dichos derechos han sido invocado por minorías étnicas en diversos países al momento de exigir autonomía o ejercer su derecho a la autodeterminación. Esta polémica se extiende a temas como la noción de derechos humanos y su carácter individual y colectivo, el relativismo cultural, y otros de bastante actualidad que subyacen a la discusión en torno a los derechos indígenas. Nuestro propósito es presentar algunos aspectos fundamentales en dichas discusiones y como el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que hace la 489 Víd. Adams, Richard N. “Los pueblos indios en el proceso de globalización”.En: Anuario Indigenista. Vol.32. Instituto Indigenista Interamericano. México, 1993. pp. 363-379. Cit. por Fernández. José. M. Ob. cit. nota 462. 490 Fernández, José M. Ob. cit. nota 462. 491 Cfr. Medina Escalante, Miguel Jesús. “ Visión contemporánea de los derechos de los pueblos indios”. En: Ob. cit. nota 449. pp. 51-67. En dicho artículo se hace una reseña de los principales foros realizados en los últimos años sobre la materia.

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Declaración se acerca a los nuevos enfoques que se plantean a nivel internacional especialmente desde los órganos de las Naciones Unidas.

2.1. Derechos Individuales y Derechos Colectivos

La doctrina clásica sostiene que los derechos humanos son individuales, y por ende, las colectividades no pueden ser sujetos de los derechos humanos. Conforme al enfoque liberal e individualista de los derechos humanos, éstos constituyen una victoria histórica de la libertad individual en contra del Estado absolutista y de las limitaciones impuestas al individuo por instituciones y corporaciones pre-modernas que reclaman lealtad, exigen su sumisión y limitan su capacidad de elección. De este modo, los derechos humanos se inscriben en la trayectoria histórica del desmoronamiento de las sociedades pre-modernas y el surgimiento de la sociedad civil moderna, en la cual no debe existir ninguna mediación institucional o grupal entre el individuo libre y soberano y el Estado que, a su vez, es emanación de la libre voluntad de todos los ciudadanos. En sus desarrollos más recientes la doctrina liberal sostiene que la culminación de los derechos individuales se encuentra en el funcionamiento de la democracia política y del mercado libre y de la empresa privada.492

Conforme a lo anterior, algunos autores sostienen que no existen derechos humanos colectivos, puesto que los derechos humanos sólo son predicables respectos de los sujetos individualmente considerados. Así, Fernando Savater señala que “los sujetos colectivos no pueden ser titulares de derechos "humanos" por la sencilla razón de que no hay seres humanos colectivos. A subrayar este punto venían precisamente tales derechos desde sus primeras formulaciones en Estados Unidos y Francia: defendían al individuo contra el absolutismo tribal, marcaban los límites infranqueables de cualquier poder estatal sobre los ciudadanos e inventaban una nueva fórmula política para que los socios de una comunidad recibiesen de ella la potenciación y protección de su individualidad, no su anulamiento en lo común. En una palabra, pretendían poner la sociedad al servicio de los fines del individuo, rescatándole de un sacrificio irrestricto y ciego a las costumbres y los fines de su grupo”.493 Neus Torbisco, sostiene que hay quienes que rechazan la noción de derechos colectivos sobre la base de lo siguiente: en tanto derechos morales los derechos humanos se adscriben a quienes tienen ciertas capacidades. Una colectividad no tiene mente, ni puede deliberar racionalmente, evaluar cursos de acción o actuar por sí misma, por lo que no satisface las condiciones que requiere cualquier adscripción justificada de derechos. Sólo los individuos pueden literalmente razonar, tener valores o tomar decisiones. Los hechos acerca de las decisiones y acciones de un grupo son dependientes de los actos y comportamientos individuales. Partiendo de esta premisa, muchos sostienen que los derechos individuales universales proveen un marco adecuado para la protección de sujetos colectivos como los pueblos indígenas, bastando una correcta aplicación de los principios de igualdad y no discriminación, no siendo necesario el reconocimiento de derechos colectivos. En otras palabras, rechazan que existan intereses grupales que sean irreductibles a intereses individuales concretos.494 492 Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p. 118. 493 Savater, Fernando. “¿Humanos o Colectivos?”. Artículo publicado en el diario “El país” de España, con fecha 5 de octubre de 1998. Disponible en Internet en http://personales.mundivia.es/lbouza/savater2.htm, página consultada el 15 de junio de 2007. 494 Torbisco Casals, Neus. “Multiculturalismo y derechos colectivos ¿hacia una nueva categoría de derechos fundamentales?” Documento presentado en el Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política

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Sin embargo, otra posición es sostenida por los representantes indígenas. Así en diversas instancias de las Naciones Unidas han afirmado que sus pueblos son titulares de derechos colectivos que deben ser reconocidos por los Estados, dentro del que se cuenta el derecho de autodeterminación.495 Desde el establecimiento del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas sostuvieron sistemáticamente el carácter colectivo insoslayable de sus derechos como pueblos, así como la importancia fundamental de que, en la labor de las Naciones Unidas, se identifique a los pueblos indígenas exactamente como “pueblos”. Así, afirmaron:

No cabe duda de que somos pueblos con derechos colectivos bien definidos y con identidades históricas, políticas, sociales, culturales y espirituales distintas. Gracias al ejercicio colectivo de nuestro derecho a la libre determinación, nuestros idiomas, leyes, valores, costumbres, prácticas, tradiciones e instituciones se mantienen y se manifiestan. Nuestra identidad misma como pueblos indígenas cobra forma por medio de un equilibrio dinámico entre nuestros derechos colectivos e individuales y de los vínculos entre ambos. El ejercicio de nuestros derechos colectivos no sólo es fundamental para la espiritualidad indígena, sino que mantiene también el carácter intergeneracional de todos nuestros derechos sociales, culturales, económicos y políticos. Agradecemos y aplaudimos a los Estados que han prestado su rotundo apoyo a nuestros derechos colectivos.496 Un elemento señalado como clave por los representantes indígenas son las profundas

relaciones sociales, culturales, económicas y espirituales de los pueblos indígenas con sus tierras, sus territorios, sus recursos y el medio ambiente. El carácter colectivo de esas relaciones ya se ha reconocido, por ejemplo en el artículo 13 del Convenio Nº 169 de la OIT que establece que los gobiernos al aplicar las disposiciones de ese Convenio relativas a las tierras “deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. Además, los representantes indígenas han expresado que el diálogo, la adopción de decisiones y otras formas de relaciones políticas de grupo o colectivas son una necesidad en el contexto del ejercicio de su derecho a la libre determinación y a la autonomía.497

Los representantes indígenas ante el Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración han afirmado que esta última no constituiría el primer instrumento internacional que atribuye derechos a pueblos y grupos, así como a personas. Afirman que en el derecho internacional ya se ha reconocido el concepto de derechos “colectivos”, que comprende el derecho a la libre determinación y a la protección física del grupo como tal mediante la prohibición del genocidio, siendo, por consiguiente, erróneo, carente de validez y totalmente interesado el que algunos Estados aleguen que en el derecho internacional no se reconoce ningún derecho colectivo.498

En esta misma posición, Stavenhagen señala que existen situaciones en que los derechos individuales no pueden ser realizados plenamente si no se reconocen los derechos colectivos,

(SELA) realizado entre los días 7 a 10 de junio de 2001en Iquique, Chile. Disponible en Internet en http://islandia.law.yale.edu/sela/storbisco.pdf, consulta realizada el 16 de junio de 2007. 495 Véase la discusión en torno al derecho de autodeterminación y la posición indígena. Supra. p. 74 y ss. 496 Comisión de Derechos Humanos. Informe del 7° periodo de sesiones del GTPD. Doc. cit. nota 275, anexo II, p. 29. 497 Ídem. 498 Ídem

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en otras palabras, en que el pleno ejercicio de los derechos individuales pasa necesariamente por el reconocimiento de los derechos colectivos.499 Señala el caso del artículo primero común de los pactos internacionales de derechos humanos de 1966, que al establecer que todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación, reconoce que todos los demás derechos enunciados en dichos instrumentos están sujetos y se derivan de aquel derecho colectivo primordial. Así, en el marco de la luchas de descolonización, la comunidad internacional reconoció que los derechos individuales podían difícilmente ser ejercidos si los pueblos se encuentran colectivamente sojuzgados por los regímenes coloniales. En este sentido, la situación de las minorías étnicas y de los pueblos indígenas constituirían también casos en que el pleno ejercicio de los derechos individuales pasa por el respeto de los colectivos.500 Stavenhagen concluye que los derechos grupales o colectivos deberán ser considerados como derechos humanos en la medida en que su reconocimiento y ejercicio promueve a su vez los derechos individuales de sus miembros, complementando dicha conclusión al sostener que no deberán ser considerados como derechos humanos aquellos derechos colectivos que violan o disminuyan los derechos individuales de sus miembros.501

Gurutz Jáuregui arriba a conclusiones similares.502 Señala que los derechos colectivos no son necesariamente opuestos a los individuales. Los derechos colectivos permitieron pasar de la defensa del ser humano genérico o abstracto al ser humano en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad (como niño, como anciano, como enfermo, como trabajador, como inmigrante, como miembro de una familia, de una minoría, etc.). Afirma que el sistema liberal tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a proclamar y promover la autonomía de las personas otorgándoles, a través de la ciudadanía, la titularidad y el ejercicio de derechos subjetivos. Pero ello resultaba insuficiente pues las personas no eran ni son átomos aislados, sino que deben individuarse por vía de socialización, por lo que surge la necesidad de estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de derechos colectivos. Primero fueron los derechos sociales y económicos gracias a la presión de la clase trabajadora; posteriormente, los derechos culturales; más recientemente, los llamados derechos de la tercera generación. En cuanto al temor de que estos derechos colectivos terminen conculcando el ejercicio de los derechos individuales, sostiene tajantemente que no es posible contraponer, ni mucho menos subordinar, los derechos individuales a los derechos colectivos, debido a que los segundos tienen un carácter puramente complementario o instrumental. Es por eso que este autor propone sustituir el concepto de derechos colectivos por el de “derechos individuales colectivizados”.503

Sobre cuales serían estos derechos, ya hemos visto que constantemente se ha ejemplificado con el derecho de autodeterminación de los pueblos.504 También es el caso del

499 Stavenhagen. Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p. 119. 500 Ídem. 501 Ibíd. p. 120 Stavenhagen da como ejemplo de una situación en que los derechos de una comunidad a la preservación de sus costumbres y tradiciones viola los derechos individuales de sus miembros la práctica de la mutilación sexual de las niñas en algunas sociedades africanas. 502 Jáuregui, Gurutz. “Humanos y Colectivos”. Artículo publicado en el diario “El país” de España, con fecha 5 de enero de 1999. Disponible en Internet en http://personales.mundivia.es/lbouza/gjaureg.htm, consulta realizada el 17 de junio de 2007. 503 Ídem. 504 Vid. supra. p. 72 y ss.

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derecho al desarrollo,505 el derecho de un grupo étnico o de un pueblo a la existencia física como tal, que estaría implícito en las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio de diciembre de 1948 506 y otros derechos que algunos autores llaman de “tercera generación”. Muchos de ellos son reconocidos en la Declaración.

2.2. Las tres generaciones de derechos humanos

Dentro de las clasificaciones de los derechos humanos, una de las más frecuentemente mencionada es la que los agrupa en generaciones. El reconocimiento de “generaciones de derechos humanos” fue propuesto por Karel Vasak,507 por lo que de acuerdo a este enfoque los derechos humanos pueden clasificarse en tres generaciones, atendiendo al aspecto temporal sucesivo en el surgimiento de los tres modelos de derechos.508

Los derechos humanos de primera generación comprenderían los derechos civiles y políticos, que se abrieron paso con los movimientos liberales de fines del siglo XVIII.509 En estos derechos lo que se pretende tutelar es la libertad individual frente al poder del Estado. Así, en la Declaración Universal podemos encontrar diversos derechos de primera generación como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, la prohibición de la esclavitud y los trabajos forzados, la libertad y seguridad de la persona, el derecho a la privacidad, el derecho a casarse y formar una familia, el derecho a una nacionalidad, el derechos de propiedad, el derecho a la igualdad ante la ley, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, el derecho a la libertad de opinión y expresión, de reunión y asociación, libertad de movimiento, el derecho a participar en los asuntos públicos.510 Se trata de derechos de corte liberal e individualista, con fuentes en la filosofía de la Ilustración y las teorías del contrato social,511 que requieren que el Estado principalmente asuma un rol de abstención.512

Los derechos humanos de segunda generación comprenden los llamados derechos económicos, sociales y culturales.513 Estos derechos fueron paulatinamente consagrados por los países en sus ordenamientos internos a comienzo del siglo XX. Son de naturaleza fundamentalmente económica y requieren principalmente, a diferencia de los derechos de primera generación, de un rol activo del Estado, tendiente a garantizarlo o desplegar sus esfuerzos creando las condiciones que permitan su ejercicio.514 Se comprende aquí derechos 505 Vid. supra.p. 119. 506 Shearer, Ivan Anthony. “Starke's International Law”. Butterworths. 11a. edición. Londres, 1994. p. 338. Cit. en: Comisión de Derechos Humanos. Informe del 7° periodo de sesiones del GTPD. Doc. cit. nota 275, anexo II. p. 30. 507 Vasak, Karel. “La larga lucha por los derechos humanos”. El Correo de la UNESCO. 1977. pp. 29-32. 508 Madrid Ramírez, Raúl. “Derechos humanos de tercera generación. Concepto y fundamentos teóricos”. En: Revista de Filosofía de la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Vol. 1. Concepción, 2004. p. 143. 509 Ibíd. p. 147. 510 Ibíd. p. 148. 511 Ibíd. pp. 147 y 148. 512 Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. p. 110. Esta afirmación no puede, sin embargo, ser tajante. Hay derechos civiles y políticos que requieren una acción positiva del Estado, como por ejemplo en el caso del derecho civil a la asistencia judicial como integrante de las garantías del debido proceso. Vid. Cançado Trindade, Antônio A. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2001. p. 98. 513 Stavenhagen, R. Ibíd. p. 111. 514 Madrid Ramírez, Raúl. Ob. cit. nota 508. pp. 149 y 150. También, Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. pp. 110 y 111. Tampoco en este caso es posible afirmar categóricamente un rol interventor del Estado. En el caso

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tales como el derecho a la seguridad social, a la protección de la salud, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la sindicación. A través de ellos los ordenamientos jurídicos pretendían hacerse cargo de la llamada “cuestión social”, expresión de las profundas desigualdades sociales y económicas. En los hechos, se reconoce que el ejercicio de los derechos civiles y políticos resulta ilusorio cuando no existen las condiciones para el disfrute de estos derechos económicos, sociales y culturales, por ello el valor que se realiza en estos derechos, siguiendo la sigla revolucionaria francesa, es el de la igualdad. Cabe mencionar que algunos autores niegan a estos derechos el carácter de derechos humanos, señalando en cambio que se trataría más bien de objetivos de política social.515

2.2.1. Los derechos humanos de tercera generación

Esta generación de derechos, también llamados derechos de la solidaridad o de los pueblos, adquieren protagonismo tras la Segunda Guerra Mundial. Dentro de éstos se comprende el derecho autodeterminación de los pueblos, el derecho al desarrollo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el derecho a la paz, al reconocimiento y disfrute del patrimonio común de la humanidad.516 Héctor Gros Espiell afirma que los derechos de tercera generación combinan elementos de las anteriores generaciones, ya que requiere un no hacer de la autoridad a efecto de no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer estatal (políticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente, etc.), exigiendo además una acción de la comunidad internacional, ya que no puede haber desarrollo, ni paz, ni reconocimiento del patrimonio común de la humanidad, ni consiguientemente vigencia efectiva de estos derechos de la tercera generación, sin una acción internacional correlativa.517

Estos derechos de tercera generación tendrían ciertas características comunes, que según Raúl Madrid518 serían las siguientes:

a) Se trataría en gran medida de derechos de carácter difuso, cuyo límite o posibilidades de exigencia material frente a los tribunales de justicia es, asimismo, variable. Incluso su lenguaje de construcción es poco riguroso, susceptibles de diversas interpretaciones. Lo que se perseguiría es contar con derechos omnicomprensivos y, a la vez, interpretables de modos diversos, de acuerdo a las pretensiones y sensibilidades de su titular;

b) El titular del derecho usualmente no aparece suficientemente delineado, pudiendo corresponder a un colectivo, a un grupo de miembros variables, o a un particular, pero de acuerdo a la propia estimación jurídica, es decir, a la autocalificación jurídica de éste. El titular lo es en la medida que decida acceder a esa calidad, que no es extrínseca a él, esto es, es subjetiva, identificándose así con conceptos tales como la autocomposición o autopoiesis.519

de la libertad sindical, por ejemplo, su rol es más bien de abstención. Cançado Trindade, Antônio A. Ob. cit. nota 512. p. 88. 515 Stavenhagen, Rodolfo. Ibíd. p. 111. 516 Madrid Ramírez, Raúl. Ob. cit. nota 508. pp. 150 y 151. 517 Gross Espiell, Héctor. “Estudios sobre Derechos Humanos”. Ed. Civitas. Madrid, 1988. p. 329. Cit. por Núñez Palacio, Susana. “Clasificación de los Derechos Humanos”. En: Derechos Humanos. Órgano Informativo de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. Número 30 (marzo-abril). Toluca, México, 1998. p. 107 518 Madrid Ramírez, Raúl. Ob. cit. nota 508. pp. 152-154. 519 Sobre el concepto de autocomposición, Madrid afirma que en la raíz de los derechos humanos de tercera generación se encuentra el principio de autonomía individual, de contenido más amplio que la noción de libertad

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c) Son exigencias que se producen debido a una importante fragmentación de los derechos de primera y segunda generación, de acuerdo a intereses sectoriales, al énfasis en ciertos aspectos del derecho, a la pretensión de asignar garantías específicas de acuerdo a la intrincada casuística con la que se puede encontrar el jurista moderno (de este modo la garantía original de igualdad puede llegara ser derecho a la no discriminación, el derecho a la seguridad social dar pie al derecho al desarrollo, el derecho a la libertad al derecho a la autonomía , etc);

d) En ellos se atenúa la idea de derechos esenciales o fundamentales, toda vez que tal calificación dependerá totalmente de la apreciación que se haga por los supuestos titulares y de la situación en la que éste se encuentre, suponiendo por ende una negación absoluta de toda jerarquización de derechos y traduciéndose en una proceso de atomización y de proliferación de exigencias jurídicas, formando un nuevo catálogo de geometría variable, el cual dista totalmente de ser universal.

e) La forma de reconocimiento y la proliferación de estos derechos ha conducido a una creciente transformación de las garantías en deberes, al menos de no intervención, exigibles tanto del Estado como de toda la sociedad, lo cual conecta perfectamente con la convicción que asiste a la ideología fundante de ellos, respecto a que todo lo que resulta posible técnica o científicamente hablando debe convertirse en una prerrogativa jurídica que la persona o el grupo demanda o exige por el hecho de ser sustentado, y sin preocuparse de la vieja doctrina del título jurídico.

Este autor sostiene que este nuevo modelo de derechos guarda semejanza con las perspectivas de análisis surgidas del contexto del pensamiento postmoderno.520

2.2.2. Crítica a la teoría de las generaciones Esta clasificación en generaciones de derechos ha sido sin embargo objeto de críticas.

Así, Cançado Trindade sostiene que desde el punto de vista de la evolución del derecho internacional en este campo, la analogía de la “sucesión generacional” de los derechos no parece ser correcta en términos históricos, ya que los progresos logrados en este sentido dentro de los derechos interno e internacional no habrían sucedido a un mismo ritmo, porque si bien limitada o autolimitada de corte clásico y racionalista, consistente en la posibilidad de que el individuo, sin sujeción a parámetros normativos de ningún tipo (salvo quizá el consenso para no afectar a tercero en su integridad o patrimonio) determine los elementos necesarios para la formación de su personalidad y de su “yo” psicológico y cultural, sin que ello esté presidido por una coherencia fundada en criterios distintos de la propia voluntad. La noción de autocomposición, de carácter ético-jurídico, proviene en parte del concepto de “autopoiesis”, desarrollado en el ámbito de la biología por los científicos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela. Ibíd. pp. 162 y 163. La palabra autopoiesis significa, literalmente, autoorganización o autocomposición (proviene de auto: a sí mismo, y poiesis: en griego, creación, fabricación, construcción) y en términos generales designa la capacidad de un sistema (una célula, un organismo) de producirse a sí mismos, siendo “esta condición de continua producción de sí mismos, a través de la continua producción y recambio de sus componentes, lo que caracteriza a los seres vivos y lo que se pierde en el fenómeno de la muerte”. Maturana, Humberto. “Desde la biología a la psicología”. Editorial Universitaria. Santiago, 1996 (tercera edición). p. 73. Cfr. Maturana, Humberto y Varela, Francisco. “De máquinas y seres vivo”. Editorial Universitaria. Santiago, 1973. Estas ideas han tenido una importante repercusión en las ciencias sociales, destacándose las elaboraciones del sociólogo alemán Niklas Luhmann. Vid. Rodriguez, Darío y Torres, Jorge. “Autopoiesis, la unidad de una diferencia: Luhmann y Maturana”. En: Revista Sociologías. Año 5, número 9. Porto Alegre, 2003. pp. 106-140. 520 Raúl Madrid identifica diversos aspectos del discurso de los derechos humanos de tercera generación vinculados en sus fundamentos con el pensamiento del filósofo francés Jacques Derrida. Ibíd. pp. 156-166.

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en el derecho interno el reconocimiento de los derechos sociales en muchos países fue posterior al de los derechos civiles y políticos, no ocurrió lo mismo en el plano internacional, como queda demostrado por las diferentes convenciones laborales internacionales celebradas especialmente a partir de la creación de la OIT en 1919, varias de las cuales precedieron a la adopción de convenciones internacionales más recientes dedicadas a los derechos civiles y políticos.521 Señala este autor que la “fantasía nefasta” de las llamadas generaciones, histórica y jurídicamente infundada, en la medida que alimentó una visión fragmentada o atomizada de los derechos humanos, ya se encuentra debidamente desmitificada, siendo el fenómeno vivido hoy no es el de una sucesión, sino más bien de una expansión, acumulación y fortalecimiento de los derechos humanos, consagrados en conformidad con una visión necesariamente integrada de todos los derechos humanos.522 En definitiva, este autor defiende la unidad esencial de los derechos humanos, por ello afirma que “a la integridad del ser humano corresponde en definitiva la integralidad de sus derechos”.523

También crítica esta clasificación Eduardo Rabossi524 afirmando que la consecuencia más dañina que origina es que implica y/o brinda un argumento a quienes sostienen que entre los derechos humanos civiles y políticos y los derechos humanos económicos, sociales y culturales existe una diferencia categorial de fondo, una distinción esencial, pero sostiene que en realidad no hay nada en el carácter de los derechos humanos que determine que las obligaciones de los Estados de respetar los derechos humanos sean distintas, desde que las diferencias entre unos y otros derechos emanan de un planteo ideológico que muchos teóricos han sabido aprovechar para tratar de mostrar que la diferencia establecida en la legislación positiva refleja una distinción conceptual profunda que el autor sintetiza diciendo que sólo los derechos civiles y políticos son verdaderamente derechos y los económicos, sociales y culturales son, en el mejor de los casos, programáticos.525

El propio Rabossi pasa a demostrar la vacuidad de este último aserto, asegurando que ni la distinción derechos negativos frente a derechos positivos, ni la de derechos estrictos frente a ideales utópicos, ni la de derechos genéricos frente a derechos específicos, logran identificar clases excluyentes de derechos, pues, en verdad, la garantía de la vigencia de un derecho humano supone siempre una política positiva del Estado al diseñar y estatuir el marco institucional y político necesario.526

Las críticas en contra de la clasificación de los derechos humanos en generaciones resultan atendibles, ante el temor de que ello dé pie a una categorización que iría en desmedro de un debido respeto de todos los derechos humanos, independiente de su supuesta categoría. Sin embargo, creemos que habida consideración de estos reparos, al menos es posible rescatar 521 Cançado Trindade Antônio A. “Para O.N.G”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. N° 8. San José de Costa Rica, 1993. pp. 42-43. Cit. por Bazán, Victor. “Los derechos económicos, sociales y culturales en acción: sus perspectivas protectorias en los ámbitos interno e interamericano”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2005. Fundación Konrad Adenauer. Tomo II. Montevideo, 2005. p. 551. 522 Cançado Trindade Antônio A. Ob. cit. nota 512. p. 132. Véase también, Cançado Trindade, Antônio A. “Derechos de Solidaridad”. En: Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loayza, Rafael (compiladores.) “Estudios básicos de derechos humanos”. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Tomo I. San José de Costa Rica, 1994, pp. 64-65. 523 Cançado Trindade, Antônio A. Ibíd. p. 133. 524 Rabossi Eduardo. “Las generaciones de derechos humanos: la teoría y el cliché”. Revista Lecciones y Ensayos. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. N° 69-71.Buenos Aires, 1997-8. pp. 41-52. 525 Ibíd. pp. 49-50. cit. por Bazán, Víctor. Ob. cit. nota 493. p. 552. 526 Ibíd. p. 50. cit. por Bazán. Víctor. Ídem.

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de esta noción cierto valor ilustrativo, con el previo rechazo de cualquier pretensión de jerarquización, al permitirnos considerar el carácter dinámico de los derechos humanos y su reconocimiento, acorde a los nuevos desafíos que impone la realización de la justicia en cada momento histórico. En este sentido, resulta esclarecedor lo señalado por Norberto Bobbio:

Si a Locke, campeón de los derechos de libertad, le hubiera dicho alguien que todos los ciudadanos habrían de participar en el poder político y, peor todavía, obtener un trabajo remunerado, habría respondido que eran locuras. Y, sin embargo, Locke había escrutado a fondo la naturaleza humana; pero la naturaleza humana que él había observado era la del burgués o del mercader del siglo XVIII, y allí había leído, porque no podía leerlo desde aquel punto de vista, las exigencias y las demandas de quien tenía otra naturaleza o, más precisamente, no tenía naturaleza humana alguna (ya que la naturaleza humana se identificaba con la de los pertenecientes a una determinada clase).527

2.2.3. La Declaración y los derechos humanos de tercera generación

La Declaración reconoce una serie de derechos, tanto de primera como de segunda generación, que refuerzan la normativa internacional sobre la materia. Dentro de los primeros reconoce a las personas indígenas su libertad e igualdad respecto de las demás personas (art. 2), el derecho a la vida, integridad física y mental, la libertad y seguridad de la persona (art. 7 inc. 1°), etc. Dentro de los de segunda generación encontramos el derecho a disfrutar plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional vigente (art. 17 inc. 1°), el derecho, sin discriminación alguna, al mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales, entre otras esferas, en la educación, el empleo, la capacitación y el perfeccionamiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social (art. 21 inc. 1°).

Lo novedoso de la Declaración es que reconoce a su vez a los pueblos indígenas una serie de derechos generalmente catalogados como de “tercera generación”. Así encontramos la consagración de su derecho de autodeterminación (art. 3), el derecho al desarrollo (art. 23), derecho a vivir en un medio ambiente sano (art. 29), el derecho a su patrimonio cultural (art. 31), el derecho a la identidad cultural (art. 5, 11, entre otros), etc. Ellos comparten ciertas características comunes asociadas a algunos derechos de este tipo. Así, sus titulares son los “pueblos indígenas”, un ente colectivo, distinto de los titulares que caracterizan a los derechos de primera y segunda generación que son básicamente los individuos. También caracteriza al común de estos derechos es que la titularidad de los mismos depende de la voluntad del respectivo colectivo y de los individuos que lo componen. Esto lo podemos observar en el valor que se atribuye a la autoidentificación individual y el derecho del colectivo a determinar esta identidad o pertenencia conforme a sus costumbres o tradiciones (art. 33). La Declaración se aleja de una identificación de lo indígena puramente objetiva, sino que reconoce la faz subjetiva de la calificación de indígena, concepción que se condice con enfoques contemporáneos como el de la mencionada autocomposición. También podemos observar en la Declaración como muchos de estos derechos están vinculados a derechos de primera o segunda generación que adquieren formas particulares acentuando ciertos aspectos de interés para los pueblos indígenas. Así, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, está

527 Bobbio, Norberto. “Presente y porvenir de los Derechos Humanos”. En: Anuario de Derechos Humanos. N° 1. Madrid, 1981. p. 16. Cit. por Núñez Palacio, Susana. Ob. cit. nota 517. p. 108.

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vinculada al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, y en el caso indígena, esto es de relevancia fundamental dada su especial relación con la tierra y el medio ambiente y al hecho que frecuentemente se ven enfrentados a megaproyectos (hidroeléctricos, mineros, forestales, etc) que amenazan con afectar sus territorios.

En relación a la crítica a la teoría de las generaciones de derechos humanos fundada en la unidad esencial de éstos, es posible concluir en este caso que tanto los derechos de las personas como los pueblos indígenas deben ser respetados conjuntamente y en ningún caso su relación generacional puede ser excusa para conculcarlos. Como ya tuvimos oportunidad de señalar a propósito de la naturaleza jurídica del derecho de autodeterminación, rescatando su carácter de derecho humano, existe una estrecha vinculación entre los derechos de los pueblos con los de las personas que la integran.528 Sólo el debido respeto del derecho de autodeterminación como aquellos contenidos en él, como el derecho al territorio, a la identidad cultural, al desarrollo, etc. es la vía para lograr el pleno respeto de los derechos de sus miembros.

2.3. La expansión de los derechos humanos

Un debate permanente en torno a los derechos de los pueblos indígenas y de minorías étnicas es si estamos o no ante auténticos derechos humanos. Esto debido a que una de las características generalmente atribuidas a los derechos humanos es el de su universalidad. Así se ha sostenido que todo tratamiento de derechos específicos o de grupos específicos no puede ser considerado como una ampliación del concepto de derechos humanos, sino simplemente como instancia de aplicación de estos derechos a casos específicos, por lo que es estricto rigor estos derechos no pueden ser considerados derechos humanos.529

Otra posición, sostenida entre otros por Stavenhagen,530 afirma que en la medida que todos los seres humanos no son entes abstractos que viven fuera de su tiempo, contexto y espacio, el concepto mismo de derechos humanos adquiere un significado en un marco contextual específico. Esto implica que:

a) existe un núcleo de derechos humanos básicos universales (de todas las personas, en todas las circunstancias);

b) además de este núcleo existe una periferia de derechos humanos específicos propios de categorías específicas de población (niños, mujeres, trabajadores, migrantes, minusválidos, refugiados, minorías étnicas, indígenas, etc.);

c) los derechos humanos básicos universales no pueden ser plenamente disfrutados, ejercidos y protegidos en todas las instancias si no se disfrutan, ejercen y protegen simultáneamente los derechos periféricos específicos en las categorías en cuestión. En otras palabras, hay circunstancias en las que es ilusorio hablar de núcleo básico de los derechos humanos universales (salvo a nivel totalmente abstracto, teórico o filosófico) si no se toma en cuenta la periferia de las instancias específicas.531

Como puede apreciarse, las categorías de población enunciadas corresponden a grupos que han sido tradicionalmente marginados, discriminados u oprimidos. El planteamiento de

528 Víd, supra. p. 72. 529 Stavenhagen, Rodolfo. Ob. cit. nota 135. pp. 111 y 112. 530 Ibíd. p. 112. 531 Ídem.

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los derechos humanos específicos de estos grupos es consecuencia de largas luchas históricas y el reconocimiento de que la conceptualización de estos derechos específicos responde a realidades históricas y estructurales de diversa índole. Los “derechos de los hombres” o los “derechos de los adultos”, por ejemplo, no forman parte de dichos grupos pues esas categorías de población dominante se ha identificado siempre con los “derechos humanos” en general y no han tenido necesidad de una conceptualización específica en su favor. Por consiguiente, la construcción conceptual y teórica de los derechos humanos refleja históricamente las asimetrías y desigualdades de la sociedad humana. Los derechos étnicos, dentro de los que se comprende los derechos de los pueblos indígenas, se inscriben por ende en el marco de una ampliación y consolidación del núcleo básico de los derechos humanos.532

No obstante, la extensión de los derechos humanos ha sido criticada por algunos autores quienes ven que ello acarrea una reducción del dominio de la política. Se suele afirmar, desde esta perspectiva, que ello es perjudicial pues las listas de derechos muy extensas implican un menor espacio para la discusión democrática ya que muchos temas cruciales pasarían a formar parte, ahora, del área de lo “no negociable”, además de mayores riesgos para el sistema institucional, que quedaría bajo el permanente “jaque” de una multiplicidad de demandas, cada día en aumento.533 En este sentido, Enrique Barros534 sostiene los derechos tiene en sí un supuesto de condicionalidad, siendo un derecho fundamental algo que se impone de manera perentoria e inexcusable. En el caso de las libertades y de las inviolabilidades personales clásicas, se justificó, precisamente, como una garantía mínima de la persona frente a la sociedad crecientemente anónima y a un Estado cuyos instrumentos de control y dominación también se desarrollaban. Ante ello, se pregunta si los derechos sociales y necesidades tales como la protección a las minorías, la expansión de los bienes de la cultura, de la salud, de la protección de los consumidores, entre otros, pertenecen o no al campo incondicionado de los derechos o más bien corresponde al campo de la política, si van a ser definidos por lo tribunales cuya tarea es otorgar a cada cual su derecho o la atribución de recursos económicos para lograr esos bienes y el establecimiento de prioridades entre ellos corresponden al proceso político democrático, en que se parte de la base de que los bienes públicos están en conflicto y en que las necesidades son infinitas y los medios son limitados.535 Esta interrogantes surgen del contraste entre la técnica de los derechos clásicos, cuya especificación y contenido son relativamente precisos, y por otro lado, los “nuevos derechos”, que plantean cuestionamientos tales como cuales son sus deberes correlativos, quien tiene tal deber, quienes son los legitimados activamente para reclamarlos y en qué circunstancias, a quién corresponderá la resolución de los conflictos, etc. El autor afirma que estos derechos tiene un núcleo jurídico esencial, pero cuya periferia es muchísima más amplia y ésta pertenece al ámbito de las decisiones públicas, de la política democrática. Señala que una expansión de los derechos coloca a la política en una situación muy complicada, pues al incluirse como derecho todas las necesidades básicas, está destinada al fracaso al no ser todas satisfechas simultánea y 532 Ídem. 533 Gargarella, Roberto. “Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia”. Texto preparado para el Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA). Iquique, 2001. Disponible en Internet en http://islandia.law.yale.edu/sela/sprog01.htm, página consultada el 27 de junio de 2007. 534 Barros, Enrique. “Crítica a un concepto expansivo de los Derechos Humanos”. En: Aylwin, José (compilador) “Derechos Humanos: desafíos para un nuevo contexto”. Comisión Chilena de Derechos Humanos. Santiago, 1992. pp. 59-64. 535 Ibíd. pp. 60-62.

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completamente, cuando precisamente la acción política se realiza sobre medios escasos para enfrentar necesidades ilimitadas. También critica esta expansión, por el riesgo de que los derechos fundamentales caigan en una situación de descrédito que haga perder la noción de lo esencial.536

Desde otro punto de vista se ha dicho que desde la concepción liberal clásica es inevitable que se plantee un conflicto perenne entre derechos y democracia, debido a que según esta concepción los derechos “son vistos generalmente como elementos constitutivos de una zona de autonomía del individuo que precede todo ingreso en la comunidad política, mientras que la democracia tiende a vérsele, de forma reduccionista, como simple expresión de la voluntad de la mayoría”.537 Este conflicto conceptual tendría sus raíces en dos nociones arraigadas en la cultura política occidental: una creencia en un derecho natural racional que postula derechos inalienables de carácter casi irreductiblemente individualista; otra se asienta en una vieja concepción de la soberanía no sujeta a límites que ve cualquier limitación como una disminución de la misma, como no soberanía. Desde esta perspectiva, habría una tensión inherente entre los derechos y la democracia, tensión que ha tendido a resolverse en dos direcciones opuestas: o bien privilegiando los derechos o bien subordinándolos al principio de la mayoría.538

Sin embargo, existen teorías que procuran superar esta tensión, como la de Jürgen Habermas. Este autor postula que no es necesario subordinar los derechos a la democracia y viceversa, pues ambos son co-originarios en dos sentidos. En primer lugar, los derechos son precondiciones para el ejercicio democrático, son las condiciones sine qua non que exigen y aceptan los integrantes de la comunidad política para participar en el juego democrático, por lo que sin derechos no hay democracia. En segundo lugar, la democracia ha de verse como un “modo de ejercicio de la autonomía política” que viene asegurado sólo por la participación plena de los integrantes de la comunidad política en procesos de formación discursiva de la opinión y la voluntad comunes, es decir, se ve la democracia como un modo particular de organizar la toma de decisiones colectivas que supone ciertas condiciones de participación que puede definirse utilizando el lenguaje de los derechos.539 Es por ello que Habermas afirma que el principio democrático sólo pueda aparecer como núcleo de un sistema de derechos, o dicho de otra forma, “este sistema ha de contener exactamente los derechos que los ciudadanos tienen que atribuirse y reconocerse mutuamente si quieren regular legítimamente su convivencia con los medios del derecho positivo”.540 De este modo, puede afirmarse que existen derechos que son constitutivos de la democracia, cuya falta supone la ausencia de democracia y su presencia su posibilidad.541 536 Ibíd. pp. 62-64. 537 Rivera Ramos, Efrén. “Los derechos y la democracia: ¿conflicto o complementariedad?. Texto preparado para el Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA). Iquique, 2001. Disponible en Internet en http://islandia.law.yale.edu/sela/sprog01.htm, página consultada el 27 de junio de 2007. p. 2. 538 Ibíd. p. 3. 539 Ibíd. p. 4. Cfr. Habermas, J. “Facticidad y validez”. Ed. Trotta. Madrid, 2001. Tercera edición. 540 Rivera Ramos, Efrén. Ídem. 541 Ibíd. p. 5. Habermas sugiere cinco categorías de derechos posibilitantes del proceso democrático: a) derechos derivados del derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de acción (son derechos que posibilitan el actuar libremente); b) derechos que surgen del status de miembro de la comunidad política (equivalen a derechos de pertenencia y reconocimiento como actores legítimos en el proceso político); c) derechos que permiten la accionabilidad de los derechos, es decir, el acceso a los mecanismos de protección de los derechos individuales, particularmente los mecanismos judiciales; d) derechos a participar con igualdad de

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Sobre el tema, Efrén Rivera expresa que la cuestión de si la expansión de derechos supone una reducción del dominio de la política, adolece de tres deficiencias conceptuales.542 En primer lugar supone una separación u oposición tajante entre los derechos y el dominio de la política, la que sólo es posible desde una perspectiva según la cual los derechos se remiten a un ámbito de acción puramente individual frente a lo colectivo y a una concepción de lo político que se fija sólo en la naturaleza de los procesos y en los criterios utilizados para la toma de decisiones y no en las condiciones en que se toman esas decisiones, esto es, aquellas condiciones sine qua non en las que debe ejercerse la voluntad colectiva conforme a lo sostenido por Habermas. Agrega que el reclamo de derechos puede concebirse como una forma de la política (como es el caso de los movimientos de derechos civiles) y los derechos, sobre todo los garantizados judicialmente, pueden verse como un medio para garantizar un proceso político inclusivo, según ha sugerido, entre otros, John Ely.543 En segundo lugar, agrega Rivera, dicho cuestionamiento parece reducir la democracia a sus aspectos puramente políticos, en circunstancia que el problema de la democracia tiene también aspectos técnicos, ecológicos, económicos, sociales y culturales, que se nos presentan como condiciones en las que se ejerce la voluntad colectiva, posibilitándola, potenciándola, condicionándola, obstruyéndola, o frustrándola totalmente. En la medida en que esas condiciones se expresan en el lenguaje de los derechos, la relación entre los derechos y la democracia es mucho más compleja que lo que el cuestionamiento sugiere.544 Por último, la tercera deficiencia consistiría en equiparar el dominio de lo político con la democracia, con el peligro de que se pueda hacer pasar por democracia, sin quererlo, formas de la política que, aunque mejores que los regímenes dictatoriales, no hayan madurado todavía hasta convertirse en democracias plenas.545

Desde otra perspectiva se ha argumentando que la expansión de los derechos humanos hacia conceptos tales como de los derechos colectivos, propio de pueblos como los indígenas, responde a la necesidad de reforzar el carácter universal de los derechos humanos, a fin de que responde a realidades distintas de las de marco europeo tradicional. En este sentido, se ha dicho que entre derechos individuales y colectivos se da una complementariedad.546

2.4. Ética y diversidad cultural

Frente a la diversidad de las culturas y formas de vida, varias han sido las respuestas que han intentado explicarla. Los teóricos evolucionistas del siglo XIX, influenciados por la teoría de Darwin, comenzaron a explicar las culturas y sus diferencias sobre la base de los diversos estadios en que se encontrarían: creían que las sociedades humanas necesariamente debían de

oportunidades en los procesos de formación de la opinión y la voluntad comunes y 5) derechos a condiciones de vida social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en términos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles y políticos mencionados (equivalen a ciertos derechos sociales, económicos y culturales). De estas cinco categorías ha de emerger un complejo sistema de derechos que en cada comunidad política habrá de configurar el particular perfil democrático, es decir, la peculiar identidad democrática, de esa comunidad. Ibíd. p. 6. 542 Ibíd. p. 9. 543 Ibíd. p. 9 y 10. 544 Ibíd. p. 10. 545 Ibíd. pp. 10 y 11. 546 Vid. supra. p. 139.

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pasar por unas etapas (Salvajismo, Barbarismo y Civilización, según L. H. Morgan) que les proporcionaban la transformación hacia mejores estadios culturales, esquema unilineal fundado en la existencia de una unidad psíquica en toda la especie humana.547 Otra de las respuesta desde el punto de vista antropológico es la del relativismo cultural, que afirma que “todas las culturas son singulares e irreductibles a reglas universales”.548 Así, el relativismo cultural se opone al evolucionismo cultural al afirmar que la diversidad cultural no es propia de los diversos estadios evolutivos, como sostiene el evolucionismo, sino que cada diferencia es específica de cada cultura en particular.549 Puede estimarse el relativismo como una tendencia bastante generalizada y común a varias ciencias modernas e implica la aceptación de la diversidad sin etnocentrismo, concepto que en el caso del relativismo cultural se amplía al campo de la cultura, centrándose su fundamento general en la relatividad del conocimiento y en la postura de afirmación de la pluralidad de las manifestaciones culturales y en la discusión de las verdades absolutas.550 Desde esta perspectiva, el relativismo cultural consistiría en darse cuenta de que la comprensión de una cultura ha de aflorar en su propio contexto específico, que los seres humanos son diversos en sus adaptaciones y concretos respecto a su identidad cultural.551

Ahora bien, desde el punto de vista filosófico y especialmente ético, el actual reconocimiento de la diversidad cultural ha planteado una serie de debates en relación al tenor de dicho reconocimiento. La dificultad principal radica en la posibilidad de compatibilizar el respeto tanto de las particularidades de cada cultura como el de principios éticos básicos, esto es, ciertas normas de validez universal como es el caso de las normas de derechos humanos, sin caer en etnocentrismos.552 Esto tiene particular importancia en el caso de estos derechos, cuya génesis está muy ligada a los avatares de las sociedades occidentales, y por ende, se suscitan controversias al momento oponer su validez a otros pueblos. Generalmente se origina el debate en la tensión entre una visión universalista o absolutista y otra particularista o relativista.

2.4.1. Las dificultades de una visión universalista

La expansión colonial puso a los europeos en contactos con pueblos diversos. La respuesta comúnmente dada frente a las diferencias culturales fue la que algunos autores llaman la “comparación denigrante”, que remite a la actitud de considerar como inferiores a las culturas distintas de la europea occidental.553 Conforme a esta visión, se considera que los valores culturales de otros pueblos tienen vigencia regional, a diferencia de los europeos occidentales que tienen vigencia universal, por lo que puede afirmarse que subyace a la 547 Vid. Diccionario temático de antropología. Ob. cit. nota 287. pp. 314-321. 548 Ibíd. p. 523. 549 Ídem. 550 Ibíd. p. 524. 551 Ibíd. p. 526. 552 En la discusión de estos temas suele ponerse énfasis en la necesidad del respeto de reglas universales como los derechos humanos ante prácticas que atenten especialmente contra la vida, la dignidad, la integridad física o psíquica de las personas, que subsisten en algunos pueblos. 553 Mañon Garibay, Guillermo. “Ética y pluralidad cultural: hacia una ética de la cultura”. En: Torre Martínez, Carlos de la, (coordinador). “Derecho a la no discriminación”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2006. p. 104. Obra disponible en Internet http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2312, consulta realizada el 8 de julio de 2007.

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comparación denigrante la mayoría de las actitudes universalistas. Si bien hay quienes estiman que esta postura sería una herencia de la teoría evolucionista del siglo XIX, otros acotan que ya era una forma habitual en que los occidentales se aproximaban a otras culturas desde el siglo XVI, sirviendo de justificación de la actividad colonizador en auge y el sometimiento de la población autóctona.554 Desde aquella época, los europeos conciben a las culturas no occidentales de una manera física o regional, esto es, como producto del contexto espacio-tiempo y además con validez única dentro de ese contexto. Así establecen la diferencia entre estas culturas cerradas y las culturas abiertas, que no se resistían a la influencia exterior, con lo cual fomentaban su expansión hasta afirmar poseer el derecho sobre la totalidad del espacio cultural. De este modo las culturas abiertas, como las europeas, justificaban el derecho a su expansión territorial en su superioridad, y su superioridad la justificaban en el hecho de haber superado el localismo.555

Esta vocación universalista de la cultura occidental ha generado gran polémica al abordar el tema de la diversidad cultural. Hay quienes sostienen derechamente que este universalismo implica una violencia hacia lo particular.556 Luis Villoro señala que todos los valores sólo pueden ser reconocidos y realizados en el marco de una cultura particular. Así, expresa que es contradictorio afirmar la existencia de valores universales que serían cognoscibles con independencia de las culturas particulares, pues quien sostenga tal hipótesis estaría afirmando que es capaz de conocer algo con independencia de las condiciones que hacen posible ese conocimiento, como que es capaz de seguir reglas de conducta con independencia del contexto que hace posible seguir una regla de conducta.557

2.4.2. La controversia en torno al relativismo cultural

La noción de relativismo cultural, surgida en la antropología, ha generado gran polémica al momento de abordar el tema del pluralismo cultural. Así, Luis Villoro, junto a Ernesto Garzón Valdés, rechaza un relativismo cultural radical, sobre el cual afirma este último que “un relativista radical carece de argumentos para postular la vigencia universal de la tolerancia si es que no quiere contradecirse”,558 o como agrega Villoro, “si cada sociedad sólo 554 Ibíd. p. 105. 555 Ibíd. p. 106 y ss. 556 Como dice Paul Ricoeur: “El fenómeno de universalización constituye una especie de sutil destrucción, no sólo de las culturas tradicionales—lo cual no seria un mal irrecuperable—sino de lo que llamaré provisionalmente [...] el núcleo creador de las grandes civilizaciones, de las grandes culturas, ese núcleo a partir del cual interpretamos la vida y que yo llamo anticipadamente el núcleo ético y mítico de la humanidad. El conflicto nace de ahí; sentimos muy bien que esta única civilización mundial ejerce al mismo tiempo una acción de desgaste o de erosión a costa del fondo cultural que ha forjado las grandes civilizaciones del pasado”. Ricoeur, Paul. “Civilización universal y culturas nacionales”. En: “Historia y verdad”. Ediciones Encuentro. Madrid, 1990. p. 256. Cit. por Beuchot, Mauricio. “La filosofía ante el pluralismo cultural”. En: “Logos-Diá”, Revista de Educación Intercultural. Universidad Pedagógica Nacional de México. Disponible en Internet en http://oea.ajusco.upn.mx/beuchot_i.html, consulta realizada el 8 de julio de 2007. 557 Villoro, Luis. “Sobre relativismo cultural y universalismo ético. En torno a ideas de Ernesto Garzón Valdés”. En: Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. N° 9. México, 1998. p. 37. Revista disponible en Internet en http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtml, página consultada el 5 de julio de 2007. 558 Garzón Valdés, Ernesto. “El problema ético de las minorías étnicas”. En: Ética y diversidad cultura. Instituto de Investigaciones Filosóficas. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1993. p. 12. Cit. por Villoro, Luis. Ibíd. p. 36.

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puede regirse por sus propias normas morales, no se comprende por qué estaría obligada a incluir en ellas el respeto la vigencia de otras reglas, en otras sociedades”.559 Agrega Villoro que el relativismo cultural tiene la tendencia a reducir la moral de una cultura a los usos y costumbres establecidos en la sociedad, transmitidos por la educación y la tradición y aceptados sin disenso por la mayoría, esto es, tiende a caracterizar a una cultura por su moral positiva, vigente en una sociedad, lo que Hegel llamaba su Sittlichkeit. Sin embargo, frente a la moral positiva existe la posibilidad de una “moral crítica”, susceptible de poner en cuestión las normas y valores comúnmente aceptados. Esto, pues “una cultura no es una manera uniforme de vida, establecida de una vez para siempre, está transida de un conflicto permanente entre lo aceptado por la mayoría y las razones y valores que una minoría crítica propone, sin abandonar por ello las creencias básicas de esa cultura”.560

Luigi Ferrajoli, por su parte, resalta las falacias que en que cae el relativismo cultural respecto de los derechos humanos. Expresa que la crítica realizada al universalismo de los derechos por el relativismo cultural, en cuanto a que el paradigma universalista de los derechos humanos, producto de la cultura occidental, se contradice con el respeto debido a pueblos y sujetos de otra cultura al que se quiere imponer, es a su vez contradictoria ya que se realizan en nombre del mismo universalismo que pretende contestar: cualquier cultura, cualquier ética, cualquier acción éticamente motivada debería respetar en cuanto dotada de igual valor. Este extremismo universalista daría cuenta de una grave falacia meta-ética: la presentación meta-ética y asertiva del pluralismo y diversidad de las culturas como una tesis ética y normativa sobre su igual valor, que se resuelve en la negación de todas las éticas y de sus correlativas culturas.561 Además de estas falacias de tipo lógico y meta-ético, Ferrajoli sostiene que existe un segundo orden de falacias, de tipo jurídico o meta-jurídico, surgidas a partir de la crítica del universalismo de los derechos en cuanto que no son universalmente compartidos. Expresa que el universalismo del principio de igualdad y de los derechos fundamentales es a la vez una doctrina ética y una convención jurídica, siendo en este último caso una norma creada para tutela de los individuos contra la ley del más fuerte. La falacia en que incurre el relativismo cultural consistiría precisamente en la confusión entre el universalismo de los derechos como teoría y convención jurídica y el mismo universalismo como doctrina moral, es decir, que el primero implique y/o deba implicar el segundo. Desde luego, afirma este autor, la teoría y convención jurídica de la universalidad de los derechos fundamentales son un producto histórico de la correspondiente doctrina moral, pero no implica su aceptación. La idea de que todo o al menos la mayoría deben compartir los valores contenido en los derechos fundamentales es una tesis axiológica que revelaría una incomprensión de la doctrina liberal del Estado de Derecho, incomprensión que daría lugar a otras tantas falacias: además de la mencionada confusión entre la convención jurídica y la doctrina ética y por ende entre derecho y moral, también resultaría falaz la supuesta necesidad de respaldo unánime o mayoritario para la capacidad efectiva del Estado de Derecho (que confunde el aspecto normativo del Derecho y el punto de vista sociológico externo que se refiere a su efectividad) como para la legitimidad misma de los derechos fundamentales, en

559 Villoro, Luis. Ídem. 560 Ibíd. p. 41. 561 Ferrajoli, Luigi. “Sobre los Derechos Fundamentales”. En: Revista “Cuestiones Constitucionales”. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. Número 15. Julio-Diciembre. México, 2006. pp. 127 y 128. Revista disponible en Internet en http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst15.html, consulta realizada el 8 de julio de 2007.

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circunstancia que los derechos fundamentales está sustraídos del ámbito de la decisión política de las mayorías justamente por constituir un límite frente a ellas.562

2.4.3. La posibilidad del pluralismo cultural

A la aceptación de la diversidad cultural se le suele llamar pluralismo cultural. Sin embargo, los enfoques varían al momento de abordarlo. Frente a esta aparente tensión entre las posturas universalistas y relativistas, los autores han formulado distintas soluciones.

Mauricio Beuchot563 plantea la necesidad de un pluralismo cultural que supere a los que lo hacen desde la univocidad que tiende a minimizar las diferencias, o desde la equivocidad, que tiende a negar la posibilidad de coincidencias que permitan cualquier convivencia pacífica. Expresa que el más adecuado es un pluralismo cultural analógico, que guarde proporcionalidad en la aceptación de diversidades culturales, siempre guiado por la frónesis,564 con un discernimiento prudencial de lo que no lesione el bien común de la sociedad como un todo, y que use procedimientos de diálogo equitativos. Sostiene este filósofo mexicano que el pluralismo analógico trata de salvaguardar las diferencias culturales, pero sin destruir valores universales que se construyen entre todas ellas. Más aún, agrega este autor, que “esos valores universales resultan del contacto entre ellas, están implícitos en ellas, atemáticos, de manera virtual o potencial, y se hacen explícitos cuando se confrontan unas con otras, no de manera unívoca sino analógica, son universales análogos, que no prescinden completamente de los particulares, sino que tratan de preservar en lo posible sus peculiaridades. En esta oscilación de lo universal y lo particular de manera analógica, con una tensión o dialéctica que trata de no acabar con ninguno de esos dos términos, sino de combinarlos de manera apropiada, se encontrará, en un sano pluralismo, la salida al impasse en el que nos han colocado los universalismos y l 565os relativismos a ultranza”.

Luis Villoro sostiene que pese a que las creencias y actitudes varían de un grupo social a otro e incluso de un individuo a otro, al poder referir esas variantes a una cultura, admitimos ciertas actitudes y creencias supuestas en todas ellas que es lo que llama “figura del mundo”, que suministran las condiciones en que pueden darse cualquier conocimiento y conducta racionales, al ofrecer los criterios para determinar lo que puede considerarse racional y valioso.566 El primer paso según este autor para la comprensión de una cultura ajena sería tratar de reducir su otredad a las categorías de su propia figura de mundo, presentándose entonces como un objeto ante nuestro marco conceptual, siendo juzgado según nuestra escala de valores y nuestro concepto de racionalidad. El segundo paso sería intentar descubrir como se configura el mundo para el otro y comprenderlo a partir de sus propias creencias y actitudes básicas. Sólo entonces reconocemos al otro como sujeto. Ahora bien, si hemos de tratarlos como sujetos, nos obliga a no imponer nuestro marco cultural, pero no nos obliga a dejar de adherir a nuestras creencias y valores y, por ende, nos invita a intentar que los otros compartan

562 Ibíd. pp. 129-132. 563 Beuchot, Mauricio. “Hacia un pluralismo cultural analógico que permita la democracia”. En: “Logos-Diá”, Revista de Educación Intercultural. Universidad Pedagógica Nacional de México. Disponible en Internet en http://oea.ajusco.upn.mx/beuchot1_i.html, consulta realizada el 8 de julio de 2007. También en Arriarán, Samuel y M. Beuchot. “Filosofía, neobarroco y multiculturalismo”. Editorial Ítaca. México, 1999. 564 Desde Aristóteles, la frónesis o prudencia es inteligencia de lo particular, el razonamiento de lo concreto. Íd. 565 Ídem. 566 Villoro, Luis. Ob. cit. nota 557. p. 37.

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esos valores y creencias si las consideramos superiores. Este intento de convencimiento implica argumentar, por lo que este autor afirma que para que dos culturas se comuniquen por otra vía que no sea la violencia, es menester que compartan una base mínima de criterios comunes, la que debe ser transcultural, esto es, tiene que estar presente en las distintas figuras del mundo que se contraponen.567 Garzón Valdés propone las necesidades básicas.568 Por su parte Villoro expresa que toda cultura comprende creencias acerca de lo que puede considerarse como razones que justifiquen las creencias, acerca de las reglas que deben normar la conducta para alcanzar el bien común y acerca de los valores últimos que pueden otorgar sentido a la vida, razones, reglas y valores que si bien difieren en cada cultura, en todas ellas cumplirían una triple función que corresponde a distintas formas de racionalidad: primero, explicar la realidad y asegurar el éxito de nuestras acciones en ella (racionalidad teórica e instrumental); segundo, regular nuestra conducta en conformidad con el bien común (racionalidad práctica, normativa); tercero, orientar y dar un sentido a la vida, tanto individual como colectiva (racionalidad valorativa). Estas condiciones son universales por su carácter puramente formal. Como resultado del intercambio de culturas, sobre la base de condiciones formales comunes, puede eventualmente llegarse a cierto consenso acerca de razones, reglas y valores comunes, los que serán transculturales, no producto de la universalización de una sola cultura sino del intercambio entre varias, basado en la posibilidad de cambio de las figuras de mundo. Sin embargo, para que se dé ese proceso es menester que los miembros de las distintas culturas puedan intercambiar sus puntos de vista en igualdad de condiciones de poder y en ausencia de toda coacción.569

Conforme a lo expresado, Villoro sostiene que: a) no hay razón para identificar los principios éticos de una cultura con su moral vigente (Sittlichkeit); b) toda cultura tiene la capacidad de oponer a la moral vigente en una época una moral crítica, disruptiva; c) no obstante, esa no es razón suficiente para afirmar que esa moral crítica sea universal, pues se da en el marco de una cultura particular.570 Tampoco puede reducirse la identidad de un pueblo a las características de sus usos, costumbres y formas de vida vigente, pues tal visión plantea en la política cultural de un país pluricultural un falso dilema: conservar las culturas minoritarias en estado de curiosidad etnográfica o de reservación, o atentar contra su identidad para propiciar su progreso. La identidad de un pueblo no es algo dado sino la imagen que un pueblo se forma de sí mismo, la que cambia según las circunstancias históricas, como afirma este autor “[l]a identidad no es pues un conjunto de características peculiares por descubrir, sino una representación ideal por proyectar”.571 De este modo, se destruye la identidad de un pueblo no por el cambio de sus formas de vida o de pensamiento, sino por la negación de su capacidad de proyectar y realizar su imagen de si mismo, en la que el pasado se integre con la realidad actual. El respeto a la identidad de otras culturas no conduce a la preservación de sus notas distintivas sino al mantenimiento irrestricto de su capacidad de decisión y cambio.572

A partir de las nociones anteriores, Villoro plantea la cuestión de los principios éticos que normarían la relación entre distintas culturas. Centrándose en la situación de los pueblos 567 Ibíd. pp. 38 y 39. 568 Garzón Valdés, Ernesto. Ob. cit. nota 558. pp. 2-4. 569 Villoro, Luis. Ob. cit. nota 557. pp. 39-41. 570 Ibíd. p. 42. 571 Ibíd. p. 43. 572 Ibíd. pp. 43-44. Véase los conceptos de cultura e identidad cultural, que destacan este carácter dinámico, supra, pp. 82 y 83.

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indígenas de América, Ernesto Garzón Valdés formula los principios de “homogeneización” y de “dinamización”.573 La homogeneización es entendida como esencial en una sociedad democrática, para construir una sociedad de ciudadanos iguales en derechos, pero acá no se invoca para justificar una política de asimilación, pues es concebida en términos compatibles con el respeto a la pluralidad de culturas. De este modo, “[u]na sociedad es homogénea cuando todos sus miembros gozan de los derechos directamente vinculados con la satisfacción de sus bienes básicos”, siendo tales bienes básicos “aquellos que con condición necesaria para la realización de todo plan de vida, es decir, para la actuación del individuo como agente moral”.574 Esto formaría parte de un coto vedado, a cubierto de toda transacción o compromiso. Villoro, sin embargo, estima necesaria distinguir en este coto vedado dos niveles de derechos y sus correspondientes valores. Por un lado estarían los que son condiciones de posibilidad de cualquier convenio, comprendiendo los valores mínimos que tienen que ser respetados para que exista un convenio real y no una imposición coactiva de una parte sobre otra. Incluyen el respeto a la vida, a la autonomía de los agentes y a su igualdad en relación con la situación de negociación. Es necesario pues como condición previa el reconocimiento del carácter pluricultural y multiétnico del Estado, lo que incluye el respeto a la capacidad de decisión autónoma de los pueblos que la conforman. Así, el principio de homogeneización exigiría como primera máxima de acción moral por parte del Estado, la promoción de la autonomía de las etnias minoritarias, entendida como capacidad de decisión y de control sobre su propia cultura.575 Un segundo nivel de derechos comunes que conformarían el coto vedado correspondería a los valores comunes que las partes convienen libremente en respetar, resultado precisamente del convenio, y que una vez establecidos estarían a cubierto de cualquier negociación.576 Por último, si el Estado nacional está obligado a la homogeneización en una sociedad democrática, las etnias minoritarias estarían obligadas al cambio. Esto es lo que Garzón llama el “principio de dinamización”. Ahora bien, se trata de un cambio dinámico, no impuesto, construido sobre la propia cultura, lo que es posible porque ésta ultima contiene la posibilidad de actitudes y creencias disruptivas de las vigentes, no pudiendo, eso si, interpretarse como la adopción necesaria de la cultura dominante, considerada universal. Es por ello que según Villoro este principio de dinamización no puede invalidar el de autonomía, jugando entonces un importante rol la argumentación y el convencimiento, pues la adopción de bienes de la cultura dominante suele ser conflictiva, por lo que corresponde a la comunidad respectiva decidir la conveniencia de dichos bienes en relación al daño o beneficio resultante del cambio.577

Lo interesante de las soluciones que hemos rescatado, en particular esta última, es que coinciden en destacar la relevancia de un previo reconocimiento de la diversidad cultural, que en el caso específico de los pueblos indígenas supone un reconocimiento de su autonomía, de su actuación autónoma a través de sus órganos representativos, y a partir de aquello expresan la necesidad de un diálogo abierto y franco, en un plano de igualdad y reconocimiento mutuo. 573 Garzón Valdés, Ernesto. Ob. cit. nota 558. p. 19. 574 Ibíd. pp. 13 y 14. 575 Villoro, Luis. Ob. cit. nota 557. pp. 45-47. 576 Según Villoro, Garzón tendería a identificar estos valores con los derechos humanos de la tradicional liberal occidental. Ibíd. p. 47. 577 Ibíd. pp. 47 y 48.

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3. El Valor de la Declaración

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas es

producto del creciente interés a nivel de los organismos internacionales sobre la problemática de estos pueblos. En este sentido, un primer valor a destacar del proceso de elaboración de la Declaración es precisamente haber puesto en la agenda internacional y en la de cada país la situación de estos pueblos, obligando a los Estados a centrar su atención en los indígenas que habitan dentro de sus territorios. Además, el análisis del proyecto y posterior declaración y de las políticas estatales sobre los pueblos indígenas ha dado pie a múltiples encuentros y foros donde un lugar primordial ha correspondido a los representantes de dichos pueblos. El mismo debate en torno a la Declaración y a muchos de los temas atingentes a estos pueblos en los Grupos de Trabajo de la antigua Comisión de Derechos Humanos también ha motivado la realización de estudios específicos sobre aspectos de interés para el debido respeto de los derechos de los indígenas como son los referidos a tierras y territorios, patrimonio cultural o sobre los tratados y otros acuerdos que siglos atrás pactaron con las naciones colonizadoras, los cuales han sido citados en este trabajo.

Para hablar del valor de la Declaración, entendido este valor como un aporte al debido respeto de los derechos de los pueblos indígenas, es preciso entender dicha iniciativa dentro de marco internacional que de algún modo hemos querido ilustrar en buena parte de esta memoria. Es fácilmente cuestionable su intrínseco valor jurídico, en cuanto las declaraciones internacionales carecen de carácter vinculante. Sin embargo, la Declaración aparece comprendida dentro de un conjunto mayor de iniciativas desarrolladas a nivel internacional, en especial en los organismos internacionales de derechos humanos, como a nivel regional y nacional, iniciativas que se refuerzan entre sí y que evidencian una nueva mirada hacia estos pueblos que reconoce sus particularidades y sus reclamaciones de autodeterminación. Es ese contexto el que realza el rol de esta iniciativa, que es producto del convencimiento de muchos Estados de que es preciso abordar esta temática desde una óptica fundada en una visión humanista, claramente inserta dentro de un principio general de respeto de los derechos fundamentales.

Para rescatar la relevancia que tienen los principios que inspiran la Declaración y su proceso de gestación, analizaremos su valor desde tres diferentes perspectivas, íntimamente vinculadas entre sí, a fin de abordar este fenómeno más globalmente para una mejor comprensión del mismo, rescatando aquellos aspectos que seguramente incidirán en nuevos procesos y reformas que ya surgen en los organismos internacionales y que deberían influir en los sistemas nacionales si existe un real interés en un mejoramiento sustantivo de la condición de estos pueblos. Los puntos desde los cuales revisaremos la Declaración y su proceso de elaboración son el jurídico, el político y el ético, basándonos en lo que hemos esbozados en este capítulo en relación a las políticas en materia indígena y la concepción de los derechos humanos, como en otras materias tocadas en los capítulos anteriores.

3.1. Valor jurídico

En estricto rigor, una declaración internacional, a diferencia de los tratados, carece de carácter vinculante, de modo que los Estados no están obligados jurídicamente a su cumplimiento. No obstante, tiene un valor programático y moral, particularmente tratándose

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de declaraciones internacionales en materia de derecho humanos. El Estado se compromete moralmente al cumplimiento de los principios enunciados, el que requerirá de su accionar para su cabal respeto. En algunos casos, las declaraciones son el primer paso hacia un futuro tratado internacional, como ocurrió con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el caso de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, estamos ante una resolución de la organización sin carácter obligatorio, una declaración que apelaría a la conciencia de los gobernantes a asumir el pleno respeto de los derechos de los pueblos indígenas.

Sin embargo, la Declaración se circunscribe dentro de un conjunto más amplios de desarrollos normativos que estarían dando origen a un nuevo derecho consuetudinario internacional en materia indígena.578 Desde la década de los setenta, los pueblos indígenas han expuesto sus distintas demandas dentro de las Naciones Unidas y otros foros internacionales de producción de discursos normativos dotados de autoridad, generándose un diálogo multilateral que ha involucrado a Estados, a organizaciones no gubernamentales, a expertos independientes y a los propios pueblos indígenas. De este modo, tanto Estados como otros actores relevantes han alcanzado un cierto consenso en torno a estándares mínimos que deben regir el tratamiento a los pueblos indígenas, estándares que a su vez están orientando el comportamiento de los distintos actores. Para la teoría moderna, este consenso mayoritario, derivado de valores ampliamente compartidos relativos a la dignidad humana, como ocurre en este caso, es constitutivo de derecho internacional.579

La costumbre internacional es una de las principales fuentes del derecho internacional. En este sentido, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece dentro de las normas aplicables por la Corte a la costumbre internacional “como una prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. En general, se entiende que la costumbre consta de dos elementos: un elemento material, consistente en una práctica constante y uniforme, y un elemento psicológico, la opinio juris, consistente en la convicción de que esa práctica es jurídicamente obligatoria. Se estima que las normas de derecho consuetudinario surgen o cristalizan cuando los Estados y otros actores dotados de autoridad convergen en un entendimiento compartido sobre los contenidos de las normas y generan expectativas de comportamiento futuro en sintonía con esas normas.580

Si bien de acuerdo al análisis tradicional, tanto el contenido de la nueva norma como el requisito de la opinio juris pueden inferirse de una conducta ocasional, en la actualidad los patrones de interacción en torno a acontecimientos concretos no son los únicos elementos materiales que pueden ser constitutivos de normas consuetudinarias, sin ser necesariamente exigido a tal efecto.581 El surgimiento de los organismos internacionales y el fortalecimiento de los medios de comunicación de masas ha generado que los Estados y otros actores relevantes entablen permanentemente diálogos de carácter prescriptivo, los que en un contexto multilateral, pueden conducir a una convergencia de entendimiento y expectativas en torno a una serie de reglas generando lo que Thomas Franck llama “una atracción hacia el cumplimiento de estas reglas”,582 la que se produciría incluso antes que surja un patrón 578 Anaya, S. James. Ob. cit. nota 1. pp. 102 y 103. 579 Ibíd. p. 103. 580 Ídem. 581 Ibíd. p. 104. 582 Franck, Thomas M. “Legitimacy in the International System”. En: American Journal of International Law 82. 1988. Cit. por Anaya, S.J. Ídem.

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generalizado de comportamiento efectivo asociado al mismo. Hoy existe una tendencia cada vez más generalizada a entender que la comunicación explícita entre actores constituye un tipo de práctica que da lugar al surgimiento de normas consuetudinarias, incluso sin estar vinculada a acontecimiento concretos. Evidentemente, la generalización de conductas conformes a la norma fortalecerá las reglas consuetudinarias en desarrollo, generando así expectativas subjetivas de cumplimiento.583

Tratándose de los pueblos indígenas, se puede apreciar como se ha ido consolidado un consenso en torno a las normas mínimas que deben guiar el debido respeto de sus derechos, consenso que han contribuido los mismos pueblos indígenas a través del planteamiento que han hecho de sus demandas en las instancias internacionales. Desde ya varias décadas viene desplegándose una serie de iniciativas que han consolidado nuevos parámetros en el tratamiento de la temática indígena, muchas de las cuales hemos destacado especialmente en el primer capítulo de este trabajo. En este sentido resaltan la elaboración del estudio del relator Martínez Cobo, que fue consistente en denunciar la permanente discriminación en contra de los indígenas así como efectuar una serie de observaciones y recomendaciones fundamentales en torno a una revisión de las políticas nacionales e internacionales, al necesario reconocimiento de derechos básicos para su supervivencia como culturas tales como el de autodeterminación, derecho territoriales, al desarrollo, a su identidad cultural, etc.584 Paralelamente otras iniciativas y reuniones se hacen parte del mismo discurso, tales como la Declaración de San José sobre etnocidio y etnodesarrollo y el Congreso Indigenista Interamericano de 1980.585 Prosiguiendo el impulso dado por el estudio de Martínez Cobo, diversos órganos del sistema de las Naciones Unidas van desplegando acciones en el sentido de consagrar y velar por los derechos indígenas, tales como la Comisión de Derechos Humanos y sus órganos subsidiarios, en especial la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, su Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y el posterior Grupo de Trabajo sobre el proyecto de declaración.586 Por su parte, la labor se proyecta a los más variados organismos internacionales dentro del sistema de las Naciones Unidas, como la UNESCO, el Banco Mundial, la OMPI, que promueven foros, estudios, seminarios o formulan recomendaciones en la misma dirección, esto es, el reconocimiento de los derechos demandados por los pueblos indígenas en los aspectos específicos que corresponde a tratar a cada organismo.587 También podemos mencionar a los órganos creados por tratados de derechos humanos tales como el Comité de Derechos Humanos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las nuevas instancias creadas en el seno de las Naciones Unidas como el Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas, el nombramiento de un relator especial sobre el tema, etc.588

Por su parte, en la OIT se lleva acabo el proceso de revisión del Convenio N° 107, proceso que culmina con el más importante instrumento internacional en materia indígena en la actualidad, el Convenio N° 169. Sobre las disposiciones del nuevo Convenio se ha dicho que “[l]a aplicación de estas normas internacionales básicas por parte de las constituciones

583 Anaya. Ibíd. pp. 104 y 105. 584 Vid. supra. p. 23, 54, 67, 82, 105, etc. 585 Vid. supra. p. 42 y 104 nota 368. 586 Vid. supra. p. 24 y ss. 587 Vid. supra. p. 14 y ss, 55, 98, 104, etc. 588 Vid. supra. p. 30 y ss.

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nacionales y las legislaciones internas en un extenso número de países también es una prueba de la existencia de nuevas normas en el derecho consuetudinario internacional”.589

En el sistema americano, a su vez, la Corte Interamericana de Derechos reconoce por primera vez los derechos colectivos de los pueblos indígenas en casos como el Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua, Yakye Axa vs. Paraguay, entre otros, mientras la OEA encomienda a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la elaboración de una declaración específica en esta materia.590

Por último, múltiples Estados han realizado reformas constitucionales y legales destinadas a reconocer los derechos indígenas y ciertas formas de autonomía, como también muchos manifestaron su respaldo a los objetivos de la Declaración de las Naciones Unidas y a los derechos en él expresados. Otros tantos han ratificado el Convenio N° 169. Esta conformidad se expresó en el mayoritario apoyo que recibió la aprobación del Convenio en la OIT, como también la aprobación del proyecto de declaración en el Consejo de Derechos Humanos y del texto definitivo en la Asamblea General.591

En definitiva, es patente un nuevo discurso relativo al reconocimiento de los derechos indígenas que supone obligaciones para los Estados en cuanto su fundamento radica en el respeto que deben a los derechos humanos de esos pueblos, discurso del que tanto Estados, organismos internacionales, expertos y los propios pueblos indígenas han sido parte en su construcción y que se expresa gran medida en el contenido de la Declaración. Este consenso daría cuenta del surgimiento de una costumbre internacional en materia indígena, en consonancia con la normativa general de derechos humanos.

Lo que hemos expresado se patentiza en lo manifestado por el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas en su informe presentado ante el Consejo de Derechos Humanos el año 2007:

Al haber sido adoptada por el Consejo de Derechos Humanos, la Declaración constituye desde ya un marco de referencia obligado para la actuación tanto del propio Consejo como de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y de los organismos de las Naciones Unidas. La Declaración deberá servir también de guía para la actuación de los órganos encargados de la supervisión de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. La Declaración debe ser asumida en la discusión en torno a futuras normas internacionales en materia indígena, tanto en el ámbito del sistema internacional de derechos humanos, como en ámbitos regionales o especializados. Su adopción constituye también un importante impulso para la cristalización del derecho consuetudinario emergente en relación con los derechos indígenas en el orden internacional, y en este sentido debe impulsar los procesos de reforma legislativa y la actuación de los tribunales en el ámbito interno.592

589 Orellana, Marco A. “Pueblos Indígenas, Minería y Derecho Internacional”. Reporte comisionado por el Proyecto Minería, Minerales y Desarrollo Sustentable (MMSD) del International Institute for Environment and Development (IIED). 2002. p. 15. Disponible en Internet en http://www.iied.org/mmsd/mmsd_pdfs/002_orellana_esp.pdf, consulta realizada el 1 de agosto de 2007. 590 Vid. supra. p. 38 y ss. 591 El Convenio de la OIT fue aprobado por la 76ª Conferencia Internacional del Trabajo por 328 votos a favor, 1 voto en contra y 49 abstenciones. A su vez, el Consejo de Derechos Humanos adoptó la Declaración por 30 votos a favor, 2 contra y 12 abstenciones, y la Asamblea General por 144 votos a favor, 4 en contra y 11 abstenciones. 592 Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Doc. ONU: A/HRC/4/32 (2007).

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3.2. Valor político

En estrecha vinculación con el anterior tema está la implementación de las políticas estatales e internacionales conducentes al pleno respeto de los derechos que reclaman los pueblos indígenas. Como concluye el Relator Especial Miguel Alfonso Martínez:

... la cuestión del derecho a la tierra sino, en general, toda la problemática indígena y su posible solución general no pueden plantearse únicamente sobre la base de un razonamiento jurídico. Los problemas con que se enfrenta un número considerable de Estados multinacionales son, ante todo, de carácter político. Por consiguiente, si se quiere que estos problemas puedan resolverse mediante estrategias nuevas y que miren al futuro se necesitará una voluntad política considerable de todas las partes interesadas, pero en particular de los líderes políticos no indígenas de los Estados modernos. Los debates y argumentos jurídicos se desarrollan durante demasiado tiempo, exigen importantes recursos (que la parte indígena casi nunca posee o sólo tiene en cantidad limitada) y, en muchos casos, sufren de los prejuicios propios de siglos de una lógica esclerosada. Además, la urgencia de los problemas que se plantean en los albores del siglo XXI no deja tiempo suficiente para que se desarrollen los debates jurídico-filosóficos que mantuviesen en el siglo XVI Las Casas y Sepúlveda.593 En relación a las políticas necesarias para el pleno respeto de estos pueblos, la

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas importa un cambio sustancial en el enfoque asumido por buena parte de la comunidad internacional, tendiente al reconocimiento del pluralismo cultural y que en el caso específico se expresa en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas del mundo. Implica la acogida de una política de reconocimiento, la que se manifiesta no sólo en un catálogo de derechos básicos que permitan la subsistencia de estos pueblos, sino además un procedimiento de elaboración del texto que permitió la participación de los representantes indígenas, con las limitaciones propias de un sistema aún profundamente estatocéntrico como el de las Naciones Unidas.

El reconocimiento del pluralismo cultural supone de partida un rechazo a las políticas de asimilación impuestas por las potencias coloniales y seguidas por sus herederos, los actuales Estados-nación, durante ya varios siglos. El artículo 8 de la Declaración es categórico al afirmar que “[l]os pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura”, agregando que los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de “[t]oda forma de asimilación o integración forzada” (art. 8 inc. 2° párr. d). El rechazo a la asimilación encuentra su fundamento en principios básicos de los derechos humanos como la no discriminación y el rechazo del racismo. Tras las horrorosas experiencias vividas en la primera mitad del siglo XX, los Estados han repudiado terminantemente el racismo a través de varios instrumentos de derechos humanos que lo proscriben expresamente, tales como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial o la Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales de la UNESCO de 1978.594 Precisamente una forma de discriminación contra los pueblos indígenas es la aplicación de políticas asimilacionistas que no respetan sus particularidades culturales ni sus derechos como pueblos, lo que ha llevado a organismos como el Comité para Eliminación de las Discriminación Racial a hacer 593 Doc. cit. nota 395. párr. 254. 594 Vid. supra. pp. 19 y 85.

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recomendaciones expresas en orden al respeto que deben los Estados a sus culturas, modos de vida y derechos como pueblos.595

El discurso asimilacionista, que todavía tiene cierto peso en las políticas estatales, suele fundar en el principio de igualdad el desconocimiento de las diferencias culturales de estos pueblos, cuyos integrantes no estarían en una situación de precariedad distinta de otros sectores nacionales marginados como los pobres o el campesinado.596 O en el mejor de los casos, reconoce esa especificidad étnica, como en el caso del indigenismo integracionista, pero asume su desaparición como parte de su tarea a mediano plazo en aras de la unidad nacional que materialice el dogma ideológico del Estado-nación.597 Sin embargo, como ya hemos tenido oportunidad de destacar, a propósito del reconocimiento que hace la Declaración del derecho a la identidad cultura y su relación con el derecho a la diferencia, las políticas igualitaristas, ciegas a la diferencia, suelen ser neutrales sólo en apariencia, siendo más bien reflejo de la cultura dominante y de las relaciones de poder vigentes en una sociedad determinada.598 Bajo ellas, los pueblos se ven constreñidos a asumir una cultura extraña, negando el rol que la pertenencia cultural tiene en la construcción de su identidad. A la luz de una política de reconocimiento, que es la que inspira la Declaración, es imprescindible que los procesos de relación con otras culturas y en especial con la cultura predominante en el Estado, cuestión inevitable tras siglo de dominación y ante fenómenos actuales como la globalización, sean determinados por los propios destinatarios y no impuestas. De allí derivan los diversos derechos culturales garantizados por la Declaración.

Esto último nos conduce a un tema central que trae aparejado el reconocimiento de la diversidad cultural en una sociedad: el reconocimiento de la autonomía de los pueblos, en este caso de los pueblos indígenas. Sólo a través del respeto del derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas se consolida un real reconocimiento, que trasciende lo meramente formal y que sea la base para instalar un diálogo intercultural. Ahora bien, como se expresó en su oportunidad, el derecho de autodeterminación no supone necesariamente el derecho a la secesión y a constituir un Estado.599 Asociar ambos conceptos es doblemente erróneo: por un lado, confunde el ámbito sustantivo de la autodeterminación con los medios reparativos a ciertas violaciones de tal derecho, tal como ocurrió con las colonias que se constituyeron en Estados después de la Segunda Guerra Mundial; además, desconoce la realidad de los pueblos indígenas, en que dado el grado de interrelación con el resto de los habitantes de sus respectivos Estados en el plano económico, social, cultural, etc. y la voluntad manifestada unánimemente por los representantes indígenas en los grupos de trabajo que estudiaron el proyecto de declaración, en el sentido que no estaba dentro de sus objetivos la secesión, este medio específico de reparación no resulta adecuada a la situación de esos pueblos. Por lo demás, la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General reconoce explícitamente otras formas, distinta de la constitución de un Estado, en que un pueblo puede ejercer el derecho de autodeterminación.600 Se han dado varias experiencias en que los pueblos indígenas han tenido acceso a ciertas formas de autogobierno cuya heterogeneidad da cuenta de que las soluciones dependerán del diálogo que entable el Estado con los pueblos indígenas y que no pasan por la 595 Vid. supra. pp. 34 y 35. 596 Vid. supra. p. 131. 597 Vid. supra. p. 130 y 131. 598 Vid. supra. p. 84. 599 Vid. supra. p. 65 y ss. 600 Vid. supra. p. 66.

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formación de un nuevo Estado. Por ejemplo encontramos los casos del régimen de la costa atlántica de Nicaragua, las comarcas indígenas en Panamá o el Parlamento Sami en los países nórdicos.601 Muchos de ellos aún son limitados en cuanto al pleno reconocimiento de la autodeterminación indígena, pero suponen un primer paso en esa dirección.

Otro aspecto sumamente importante que recalca la Declaración es la obligación de reparación. Esto adquiere especial relevancia tratándose de sus tierras y territorios, aspecto fundamental en la economía y cultura indígena. La Declaración reconoce expresamente en el artículo 28 el derecho de los pueblos indígenas a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado. Esto es importante para los pueblos indígenas, que han sido sistemáticamente despojados de sus tierras durante siglos, bajo diversas doctrinas que pretendían ser justificativas. Dentro de éstas encontramos la doctrina de la terra nullius, la doctrina de que los títulos sobre las tierras indígenas pueden extinguirse sin las debidas garantías o indemnización, la doctrina de los “plenos poderes” y la doctrina de que los tratados con las poblaciones indígenas pueden ser violados o derogados sin posibilidad alguna de recurso.602 Si bien no es posible retrotrae la situación a la época anterior de la usurpación, las medidas de reparación y restitución de tierras indígenas implican el abandono de estas doctrinas contrarias al derecho internacional y a los derechos humanos. Sin embargo, ante la carencia de legitimidad de aquellas posturas, el desposeimiento opera hoy de formas más sutiles, tales como invocar el principio de igualdad entre indígenas y no indígenas. En este sentido, a propósito de la antigua tesis naturalista que invocaban este principio, ejemplifica la Relatora Erica Irene Daes que “en los últimos años, este principio de la igualdad ha sido utilizado por grupos de Norteamérica que se oponen a remediar las desigualdades pasadas con el argumento de que "igualdad para todos" significa mantener el statu quo, o peor, eliminar el estatuto específico de que gozan los pueblos aborígenes en las leyes, tratados y constituciones del Canadá y de los Estados Unidos”.603 En general, puede decirse que las actitudes, doctrinas y políticas elaboradas para justificar el despojo de las tierras de los pueblos indígenas se basaban y se basan en la actualidad en gran medida en las motivaciones económicas de los Estados, pero sin considerar los derechos ancestrales indígenas sobre sus tierras ni las formas de posesión que le son propias.604 La Declaración apunta precisamente en la dirección contraria al estipular expresamente la restitución de las tierras, territorios y recursos y sólo cuando ello no sea posible una indemnización la que deberá consistir en tierras y territorios, salvo acuerdo en contrario de los indígenas interesados. Además en el caso de proyectos de desarrollo que afecten sus derechos territoriales se estipula la consulta, un mecanismo fuertemente asentado dentro de los estándares internacionales y en la práctica de varios Estados, pero en este caso fortalecido pues su objetivo es obtener antes de aprobar dichos proyectos su consentimiento libre e informado (art. 32). 601 Sobre el régimen de la costa atlántica de Nicaragua y las comarcas indígenas de Panamá, véase Rojas Erbetta, María José. Ob. cit. nota 144. pp. 56-64. El Parlamento Sami, por su parte, es una asamblea con funciones principalmente consultivas cuyos miembros son elegidos por los integrantes del pueblo sami (lapones). Experiencias similares se han llevado a cabo en otros países con población sami como Finlandia y Suecia. 602 Doc. cit. nota 375. párrs. 128 y 149. 603 Ibíd. párr. 24. 604 Ibíd. párr. 23.

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3.3. Valor ético

Sin duda, subyace a la Declaración un propósito ético. El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas es la respuesta que, desde el respeto general de los derechos fundamentales, una sociedad madura es capaz de dar ante siglos de oprobio. El relator Miguel Alfonso Martínez expresó en su oportunidad que “[c]ree que la humanidad ha contraído una deuda hacia las poblaciones indígenas por los daños que históricamente les ha causado. Por consiguiente, por razones de equidad y de justicia histórica es preciso compensarles por esos daños. Se da perfecta cuenta de la imposibilidad práctica de retrotraer el mundo a la situación que existía cuando se produjeron los primeros encuentros entre pueblos indígenas y no indígenas, hace cinco siglos. No es posible deshacer todo lo que se hecho (positivo o negativo) durante ese tiempo, pero tampoco puede rechazarse el imperativo ético de compensar los daños causados, tanto espiritual como materialmente, a los pueblos indígenas, incluso si ello ha de hacerse a expensas de forzar la rigidez impuesta por el respeto al "imperio de la ley" (no indígena)”.605

Este propósito ético se ha planteado dentro de una perspectiva general de respeto de los derechos humanos. Conforme al artículo primero de la Declaración: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos”. A partir de esa premisa fundamental, se consagran los derechos de los pueblos indígenas como de sus miembros. Del texto de la Declaración se desprende que entre ambos tipos de derechos existe una complementariedad, los derechos colectivos vienen a complementar los derechos individuales. En la medida que los pueblos indígenas puedan disfrutar de sus derechos colectivos, las personas indígenas podrán disfrutar en plenitud de sus derechos individuales.606 En cuanto al límite de los derechos colectivos, como tuvimos oportunidad de ver, está en el respeto de los derechos humanos individuales de los miembros del grupo, por lo que no tendrían cabida prácticas contrarias a éstos impuestos por la costumbre o la tradición.607

La Declaración recoge muchos derechos colectivos que han sido llamados de “tercera generación”. Si bien la división en generaciones es discutida, el carácter dinámico de los derechos humanos hace que permanente adquieran relieve ciertos derechos que difieren en algunos aspectos de aquellos de primera generación o derecho clásicos o liberales.608 Sin embargo, como hemos recalcados, todos los derechos humanos están íntimamente vinculados, en todos ellos subyace un contenido ético esencial, el que responde de las más diversas formas según las realidades variadas de los seres humanos. Los derechos colectivos a la tierra, por ejemplo, están íntimamente vinculado al modo de vida indígena, en que el concepto de propiedad dista del que proviene de la tradición occidental, por lo que la imposición de la parcelación de la tierra en fracciones individuales sin tener en cuenta la tradición de muchos pueblos indígenas pone en riesgo su supervivencia como cultura.609 605 Doc. cit. nota 395. párr. 255. 606 Vid. supra. p. 136 y 137. 607 Ídem. 608 Vid. supra. p. 140 y ss. 609 En el caso chileno, por ejemplo, ha sido una política casi permanente del Estado la supresión de la propiedad colectiva indígena y su parcelación, a objeto de incorporar dichas tierras a la formas de producción que ha promovido y “chilenizar” a los indígenas, especialmente a los mapuche. Esta política asimilacionista alcanzó su

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Por último, cabe rescatar la solución de Luis Villoro al problema que plantea la relación entre culturas diversas y la posibilidad de establecer principios éticos básicos entre ellos, sin que aparezcan esos principios necesariamente como una imposición de unos a otros y que amenace la existencia como grupo de alguna de las partes, principios fundamentales entre los que podemos contar a los derechos humanos.610 Es perfectamente posible la relación entre culturas, el reconocimiento de la diversidad cultural no atrae aparejado un confinamiento, una separación insalvable entre los pueblos, porque tras el reconocimiento subyace la posibilidad del diálogo entre las culturas, un diálogo que permita sentar las bases de la convivencia y el beneficio mutuo y que parte por rechazar la asimilación forzosa que no es otra cosa que la negación del otro.

clímax con el D.L. N° 2.568 de 1979, que modificó la anterior Ley N° 17.729 de 1972. Este Decreto Ley fomentaba la división de las comunidades en predios particulares, bastando para que ésta se efectuara la voluntad de uno de los comuneros, a diferencia de la anterior ley que requería el acuerdo de la totalidad de ellos, tierras que en adelante “dejarán de considerarse tierras indígenas e indígenas sus dueños y adjudicatarios”. Sobre el particular, véase: Calbucura, Jorge. “El proceso legal de abolición de la propiedad colectiva: el caso mapuche”. Disponible en http://www.xs4all.nl/~rehue/art/calb1a.html, consulta realizada el 1 de agosto de 2007. Este problema plantea la sempiterna discusión entre una concepción liberal clásica del derecho de propiedad, que la entiende casi en términos absolutos e indefectiblemente asociado a la propiedad individual y la defendida por los pueblos indígenas, de naturaleza preferentemente colectiva, discusión a la que hemos aludido en varias oportunidades. En relación a un supuesto conflicto entre el derecho de un comunero que desea abandonar la comunidad y el derecho de la colectividad, que podría plantearse en términos de un choque entre derechos individuales y colectivos (aunque dada la complementariedad entre ambos tipos de derechos no necesariamente puede plantearse en términos de un conflicto), sobre la base de los principios que hemos destacado y que han sido rescatado en la Declaración, entendemos que debe buscarse una solución específica para dicho comunero pero en ningún caso puede significar la división de toda la comunidad si esa no es la voluntad de sus integrantes expresada conforme a sus mecanismos internos. 610 Vid. supra. pp. 152-154.

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CONCLUSIONES

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas constituye una de las más importantes iniciativas para consagrar a nivel internacional los derechos fundamentales de estos pueblos.611 Es el fruto de más de dos décadas de discusión en varios órganos de las Naciones Unidas, en el que tuvieron un rol activo tanto Estados como representantes indígenas, cuestión inédita dentro la actividad de la organización. El resultado se traduce en un conjunto de derechos esenciales para la subsistencia de los pueblos indígenas, como expresa su artículo 43: “Los derechos reconocidos en la presente Declaración constituyen las normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo”.

La Declaración se basa en el reconocimiento del derecho humano básico de todo pueblo, tal como lo proclama el artículo primero común de los Pactos Internacionales de Derechos humanos de 1966: el derecho de autodeterminación. A partir del reconocimiento de ese derecho a los pueblos indígenas en su artículo 3, que supone abandonar ideas fuertemente asentadas entre los Estados como identificar el derecho de autodeterminación con la secesión en aras de una concepción que trascienda la coyuntura del proceso descolonizador vivido durante la segunda mitad del siglo XX, la Declaración pretende consolidar un diálogo intercultural que establezca las bases para una convivencia entre los pueblos. Este es uno de sus aspectos más trascendentes, porque da cuenta de una comprensión evolutiva del derecho de autodeterminación y del sujeto de ese derecho, el pueblo. Sin embargo, esta visión no pretende convertirse en un peligro para la integridad territorial y unidad política de los Estados con el consiguiente riesgo de conflicto, sino que busca que los actores centren sus esfuerzos en el diálogo para consensuar mecanismos que, de acuerdo a sus realidades particulares, aseguren a todos los pueblos participar de las decisiones que afecten su forma de vida y preservar su integridad cultural. Ese diálogo es posible en la medida que los Estados reconozcan los derechos fundamentales de la contraparte indígena, de su autonomía, de su especificidad cultural, de manera que pueda conducir a un régimen libremente determinado por ellos y no a una simple imposición.

El derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas es el derecho que articula los otros derechos correspondientes a los pueblos indígenas. Dentro de su contenido encontramos el derecho a la identidad cultural, los derechos territoriales y el derecho al autogobierno.

El derecho a la identidad cultural es un elemento clave para la subsistencia de los pueblos indígenas, pues uno de los fundamentos de sus reclamaciones está en que forman parte de culturas ancestrales, las que se diferencian de la oficial o mayoritaria del Estado en que están comprendidos por lo que deben ser reconocidas y respetadas. El hecho de constituir una cultura diferente exige para su supervivencia no la mera tolerancia del Estado y los demás sectores de la sociedad sino el reconocimiento de un conjunto de derechos que le permita mantener y desarrollar dicha cultura. Esto además se condice con el concepto de identidad cultural como una realidad en permanente transformación, cuya subsistencia no pasa por la preservación de algunos rasgos pintorescos o distintivos, sino por respetar la capacidad del

611 Al presentarse esta memoria de prueba para su evaluación (agosto de 2007), se desconocía el futuro del proyecto de declaración. Tras la adopción de la Declaración (13 de septiembre de 2007), el texto de este trabajo fue actualizado antes de su impresión.

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pueblo respectivo de decisión, cambio y proyección de dicha identidad y sus manifestaciones. Así, uno de los derechos reconocidos por la Declaración es el de autoidentificación, que permite tanto a los individuos como al grupo definirse como indígenas, sin que otro pueblo lo haga arbitrariamente. Junto con aquél se resguarda el derecho a la práctica y conservación de su cultura, así como un conjunto de derechos específicos en materias de importancia para los pueblos indígenas: religión, lengua, literatura y filosofías, educación, medios de información, medicina tradicional, relación con la tierra y naturaleza. También se protege su patrimonio cultural y propiedad intelectual de dicho patrimonio, y se respetan sus instituciones políticas, jurídicas, sociales y culturales, como sus sistemas jurídicos. Además se rechazan expresamente las políticas de asimilación que históricamente han negado sus derechos culturales y como pueblos en general, así como el genocidio y el etnocidio.

El derecho a las tierras, territorios y recursos naturales es también fundamental para la supervivencia de las culturas indígenas. Su reconocimiento en la Declaración se extiende a las formas tradicionales de tenencia de la tierra por los indígenas como al título invocado por ellos cual es la posesión y ocupación tradicional. También se fijan mecanismos para el reconocimiento de sus tierras y territorios, los que deben respetar las costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de estos pueblos, generalmente de carácter colectivo. Además se sostiene que los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación por las tierras y territorios de los que hayan sido despojados, la que puede consistir en la restitución o una indemnización justa y equitativa; se defiende además su derecho a determinar las prioridades de desarrollo y de utilización de sus tierras y territorios; se prohíbe el desplazamiento forzado de los pueblos indígenas como la realización de actividades militares en ellos, y se garantiza la conservación y protección de su medio ambiente, frecuentemente amenazado por megaproyectos de diversa índole (mineros, forestales, hidroeléctricos, etc.).

El derecho al autogobierno es otro de los ámbitos en que se expresa la autodeterminación y que es reconocido por la Declaración. Comprende por un lado el derecho a la autonomía, conforme a la cual se organizan política y socialmente de acuerdo a sus instituciones e intereses. De esta forma, se les reconoce su autonomía en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como los medios para financiar sus funciones autónomas. También se reconoce su derecho a mantener y desarrollar sistemas e instituciones propias, a determinar sus prioridades de desarrollo, a determinar la responsabilidad de los individuos para con sus comunidades así como a relacionarse con miembros del pueblo o con otros pueblos a través de la frontera. Además se declara que los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos celebrados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados, en la medida que no menoscaben sus derechos. El derecho al autogobierno además comprende la participación en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, como la consulta para obtener su consentimiento libre, previo e informado antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten.

La necesidad de que el conjunto de estos derechos sean respetados por todos los Estados, motivo de la elaboración de una declaración al respecto, ha ganado espacio en la agenda internacional y de los países a través del accionar de varios organismos supranacionales y del movimiento de los pueblos indígenas. Un rol importante ha correspondido a las Naciones Unidas y sus órganos en materia de derechos humanos, tanto en el establecimiento de estándares de cumplimiento de la normativa general de derechos humanos aplicada a los pueblos indígenas como en la promoción de múltiples iniciativas destinadas a la protección de

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sus derechos. Así, dentro de los órganos creados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas ha correspondido una significativa labor a la antigua Comisión de Derechos Humanos y su Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, promoviendo la elaboración de estudios, dentro de los que destacan el realizado por José Martínez Cobo y los elaborados en el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, órgano subsidiario de la Subcomisión, que a su vez produjo la primera versión del proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas que fue objeto de examen posterior por el Grupo ad hoc creado por la Comisión. También los órganos de derechos humanos creados en virtud de tratados como el Comité de Derechos Humanos y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, así como los organismos especializados del sistema de Naciones Unidas tales como la OIT y la UNESCO han desempeñado una significativa labor de promoción de nuevos estándares en cuanto al respeto de los derechos indígenas. En suma, la actividad de este conjunto de organismos internacionales ha contribuido a construir un discurso consistente de respeto de los pueblos indígenas, acorde con un profundo propósito ético que persigue reparar siglos de destrucción de sus culturas, y que ha permitido afianzar principios que a su vez han sido acogidos por múltiples Estados, lo que estaría dando nacimiento incluso a un derecho consuetudinario internacional en materia indígena.

La actividad que ha girado en torno a la protección de los derechos de los pueblos indígenas y en particular en el caso de la Declaración, ha puesto en evidencia un desarrollo conceptual de importancia en el Derecho Internacional, especialmente en materia de derechos humanos. Ya hemos mencionado el reconocimiento del derecho de autodeterminación a los pueblos indígenas, que implica concebir este derecho no exclusivamente relacionado con pueblos sometidos a un régimen colonial por potencias extranjeras, sino tal cual lo expresa el artículo primero de los Pactos, inherente a todos los pueblos, incluidos lo que son objeto de colonialismo dentro de Estados soberanos. También, y ligado a lo anterior, está la noción de los derechos colectivos, que se desarrollan ampliamente en el texto de la Declaración, que supone apartarse de una concepción únicamente individualista de los derechos fundamentales, reconociendo que otras entidades además de los individuos y el Estado pueden ser sujetos de derechos, en la medida que los de carácter colectivo complementen y reafirmen los individuales. Esto entraña una visión integrada de la totalidad de los derechos humanos, lo que no se contradice con reconocer su carácter dinámico y expansivo de acuerdo a las realidades igualmente variables de conductas lesivas de la dignidad humana en un mundo distinto al de las primeras declaraciones de estos derechos. Además, se ha ido consolidando una política de reconocimiento de la diversidad cultural, que se traduce en el necesario respeto de minorías étnicas y pueblos indígenas basado por un lado en el reconocimiento de sus derechos fundamentales tanto individuales como colectivos, así como el rechazo a políticas de asimilación e integración sin contar con el consentimiento de dichos grupos. Esto implica también abandonar la postura etnocéntrica, generalmente bajo excusa de universalismo, que subyace a las políticas asimilatorias, que tampoco conlleva adoptar un relativismo cultural extremo e inconducente, sino fundar el reconocimiento de los derechos en el acuerdo entre los pueblos.

La Declaración pasó por varias etapas en su elaboración que han influido en su redacción. El proyecto elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la Subcomisión y aprobado por ésta se debilitó en algunos ámbitos tras su paso por el Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos, formado por representante estatales y con delegados indígenas en calidad de observadores, (el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones

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Indígenas lo integraban expertos de derechos humanos con observadores sin derecho a voto tanto indígenas como gubernamentales) por la necesidad de lograr acuerdos y un mayor respaldo final al proyecto. El temor de los Estados a que ciertos aspectos, en particular el derecho de autodeterminación, dieran argumentos para que algunos pueblos persiguieran la secesión, llevó a que se produjeran ciertos cambios. También se aludió a la protección de los derechos de terceros que podrían verse afectados por algunos artículos. Así es como en el artículo 46 se incorporaron un conjunto de salvaguardas que pretenden responder a dichas inquietudes. Estos reparos fueron reiterados en la discusión en el Tercera Comisión de la Asamblea General, suscitando nuevas modificaciones que se incorporaron a la declaración finalmente aprobada. Sin embargo, es posible entender que dado que esta Declaración persigue innovar en la materia, creando un marco que guíe el accionar de los países, sobre la base de derechos fundamentales ya recogidos en otros instrumentos internacionales, esas salvaguardas no deberían afectar la esencia de los derechos en él enunciados, así como el principio de soberanía de los Estados no es excusa para la violación de los derechos humanos. Por consiguiente, en la observancia de la Declaración no está solamente en juego una demostración de la verdadera intención de los Estados de reconocer y respetar los derechos de los pueblos indígenas, sino de la generalidad de los derechos fundamentales, así como de consolidar un eficiente sistema internacional de promoción y protección de los mismos, capaz de nutrirse con nuevos aportes normativos provenientes de la práctica de los propios Estados como de otros actores relevantes, que permita concebir dichas reglas en términos evolutivos, para que respondan cada vez mejor a las necesidades permanentes por justicia y dignidad de todos los pueblos y sus integrantes, sin distinción.

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Otros documentos de las Naciones Unidas Buena parte de estos documentos, especialmente los más recientes, pueden consultarse en http://documents.un.org 1. Comisión de Derechos Humanos. Informes del Grupo de Trabajo establecido en conformidad con la resolución 1995/32 de la Comisión de Derechos Humanos (Grupo de Trabajo sobre el Proyecto de Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas): - Primer período de sesiones (nov.-dic.de 1995). Documento ONU: E/CN.4/1996/84. - Segundo periodo de sesiones (oct.-nov. de 1996). Doc. ONU: E/CN.4/1997/102. - Tercer periodo de sesiones (oct.-nov. de 1997). Doc. ONU: E/CN.4/1998/106. - Cuarto periodo de sesiones (nov.-dic. de 1998). Doc. ONU: E/CN.4/1999/82. - Quinto periodo de sesiones (octubre de 1999). Doc. ONU: E/CN.4/2000/84. - Sexto periodo de sesiones (nov.-dic. de 2000). Doc. ONU: E/CN.4/2001/85. - Séptimo periodo de sesiones (enero-feb. de 2002). Doc. ONU: E/CN.4/2002/98. - Octavo periodo de sesiones (diciembre de 2002). Doc. ONU: E/CN.4/2003/92 - Noveno periodo de sesiones (septiembre de 2003). Doc. ONU: E/CN.4/2004/81. - Décimo periodo de sesiones (sept. y nov-dic. de 2004). Doc. ONU: E/CN.4/2005/89. - Undécimo periodo de sesiones (dic. 2005 y en-feb. de 2006). Doc. ONU:E/CN.4/2006/79. 2. Comisión de Derechos Humanos. Subcomisión de prevención de discriminaciones y protección a las minorías. “Acta resumida de la primera parte (publica) de la 31ª sesión”. 44° periodo de sesiones. Ginebra, 25 de agosto de 1992. Doc. ONU: E/CN.4/Sub.2/1992/SR.31/Add.1. 3. Comisión de Derechos Humanos. “Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/57 de la Comisión”. 58º período de sesiones (2002). Doc. ONU: E/CN.4/2002/97. 4. Comité de Derechos Humanos. Observaciones finales al Informe de Chile. Doc. ONU: CCPR/C/CHL/CO/5 (26 de marzo de 2007). 5. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Recomendación general Nº XXIII relativa a los derechos de los pueblos indígenas. 51º período de sesiones (1997). En: Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos. Nota de la Secretaría. Doc. ONU: HRI/GEN/1/Rev.7. (2004). 6. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. “Recomendación General XXI (48) aprobada en 1147° sesión de 8 de marzo de 1996”. Contenido en Doc. ONU: A/51/18.

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Fuentes en Internet:

1. Biblioteca Jurídica Virtual http://www.bibliojuridica.org/ 2. Centro de Documentación de las Naciones Unidas http://www.un.org/spanish/documents/ 3. Centro de Documentación, Investigación e Información de los Pueblos Indígenas (DOCIP) http://www.docip.org/ 4. Comisión Interamericana de Derechos Humanos http://www.cidh.oas.org/ 5. Corte Interamericana de Derechos Humanos http://www.corteidh.or.cr 6. Corte Internacional de Justicia http://www.icj-cij.org/ 7. Curso sistemático de Derechos Humanos del Instituto de Estudios Políticos para América Latina y África (IEPALA) http://www.iepala.es/curso_ddhh/ 8. Instituto Indigenista Interamericano http://www.indigenista.org/ 9. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. http://www.ohchr.org 10. Organización Internacional del Trabajo (OIT) http://www.ilo.org/ 11. Sistema de Archivo de Documentos de las Naciones Unidas (SAD): http://documents.un.org

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ANEXO

DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS1

La Asamblea General Guiada por los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y la buena fe

en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados de conformidad con la Carta,

Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,

Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad,

Afirmando además que todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o individuos o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas,

Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación,

Preocupada por el hecho de que los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses,

Reconociendo la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrínsecos de los pueblos indígenas, que derivan de sus estructuras políticas, económicas y sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofía, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos,

Reconociendo también la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de los pueblos indígenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados,

Celebrando que los pueblos indígenas se estén organizando para promover su desarrollo político, económico, social y cultural y para poner fin a todas las formas de discriminación y opresión dondequiera que ocurran,

Convencida de que si los pueblos indígenas controlan los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos podrán mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades,

Reconociendo que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente, 1 La Declaración figura en el anexo de la resolución 61/295 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 13 de septiembre de 2007. Doc. ONU: A/RES/61/295.

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Destacando la contribución de la desmilitarización de las tierras y territorios de los pueblos indígenas a la paz, el progreso y el desarrollo económicos y sociales, la comprensión y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos del mundo,

Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formación, la educación y el bienestar de sus hijos, en consonancia con los derechos del niño,

Considerando que los derechos afirmados en los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos entre los Estados y los pueblos indígenas son, en algunas situaciones, asuntos de preocupación, interés, responsabilidad y carácter internacional,

Considerando también que los tratados, acuerdos y demás arreglos constructivos, y las relaciones que representan, sirven de base para el fortalecimiento de la asociación entre los pueblos indígenas y los Estados,

Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural,

Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaración podrá utilizarse para negar a ningún pueblo su derecho a la libre determinación, ejercido de conformidad con el derecho internacional,

Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en la presente Declaración fomentará las relaciones armoniosas y de cooperación entre los Estados y los pueblos indígenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminación y la buena fe,

Alentando a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperación con los pueblos interesados,

Destacando que corresponde a las Naciones Unidas desempeñar un papel importante y continuo de promoción y protección de los derechos de los pueblos indígenas,

Estimando que la presente Declaración constituye un nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos y las libertades de los pueblos indígenas y en el desarrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera,

Reconociendo y reafirmando que los indígenas tienen sin discriminación todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos,

Reconociendo que la situación de los pueblos indígenas varía de región en región y de país a país y que se debe tener en cuenta la significación de las particularidades nacionales y regionales y de las diversas tradiciones históricas y culturales,

Proclama solemnemente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, cuyo texto figura a continuación, como ideal común que debe perseguirse en un espíritu de solidaridad y respeto mutuo:

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Artículo 1 Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de

todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos.

Artículo 2 Los pueblos y los individuos indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y

personas y tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas.

Artículo 3 Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho

determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.

Artículo 4 Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen

derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.

Artículo 5 Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones

políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.

Artículo 6 Toda persona indígena tiene derecho a una nacionalidad.

Artículo 7 1. Las personas indígenas tienen derecho a la vida, la integridad física y mental, la

libertad y la seguridad de la persona. 2. Los pueblos indígenas tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad

como pueblos distintos y no serán sometidos a ningún acto de genocidio ni a ningún otro acto de violencia, incluido el traslado forzado de niños del grupo a otro grupo.

Artículo 8 1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una

asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. 2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento

de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como

pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios

o recursos;

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c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;

d) Toda forma de asimilación o integración forzada; e) Toda forma de propaganda que tenga como fin promover o incitar a la discriminación

racial o étnica dirigida contra ellos.

Artículo 9 Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o

nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate. Del ejercicio de ese derecho no puede resultar discriminación de ningún tipo.

Artículo 10 Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No

se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.

Artículo 11 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y

costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.

2. Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres.

Artículo 12 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus

tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos.

2. Los Estados procurarán facilitar el acceso y/o la repatriación de objetos de culto y de restos humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y eficaces establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas interesados.

Artículo 13 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las

generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, así como a mantenerlos.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar la protección de ese derecho y también para asegurar que los pueblos indígenas puedan entender y hacerse entender en las

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actuaciones políticas, jurídicas y administrativas, proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretación u otros medios adecuados.

Artículo 14 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e

instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje.

2. Los indígenas, en particular los niños, tienen derecho a todos los niveles y formas de educación del Estado sin discriminación.

3. Los Estados adoptarán medidas eficaces, conjuntamente con los pueblos indígenas, para que las personas indígenas, en particular los niños, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educación en su propia cultura y en su propio idioma.

Artículo 15 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas,

tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educación y la información pública.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad.

Artículo 16 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios de información

en sus propios idiomas y a acceder a todos los demás medios de información no indígenas sin discriminación.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que los medios de información públicos reflejen debidamente la diversidad cultural indígena. Los Estados, sin perjuicio de la obligación de asegurar plenamente la libertad de expresión, deberán alentar a los medios de información privados a reflejar debidamente la diversidad cultural indígena.

Artículo 17 1. Los individuos y los pueblos indígenas tienen derecho a disfrutar plenamente de todos

los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional aplicable. 2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas

específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación de los niños, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos.

3. Las personas indígenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones discriminatorias de trabajo y, entre otras cosas, de empleo o salario.

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Artículo 18 Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las

cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones.

Artículo 19 Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas

interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Artículo 20 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas o

instituciones políticos, económicos y sociales, a disfrutar de forma segura de sus propios medios de subsistencia y desarrollo, y a dedicarse libremente a todas sus actividades económicas tradicionales y de otro tipo.

2. Los pueblos indígenas desposeídos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa.

Artículo 21 1. Los pueblos indígenas tienen derecho, sin discriminación, al mejoramiento de sus

condiciones económicas y sociales, entre otras esferas, en la educación, el empleo, la capacitación y el readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces y, cuando proceda, medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones económicas y sociales. Se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas.

Artículo 22 1. En la aplicación de la presente Declaración se prestará particular atención a los

derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas.

2. Los Estados adoptarán medidas, conjuntamente con los pueblos indígenas, para asegurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías plenas contra todas las formas de violencia y discriminación.

Artículo 23 Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias

para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.

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Artículo 24 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a

mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de salud.

2. Las personas indígenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Los Estados tomarán las medidas que sean necesarias para lograr progresivamente que este derecho se haga plenamente efectivo.

Artículo 25 Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación

espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.

Artículo 26 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que

tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido. 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las

tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

Artículo 27 Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas

pertinentes, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso.

Artículo 28 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir

la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.

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Artículo 29 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio

ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación.

2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.

3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para asegurar, según sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y ejecutados por esos pueblos.

Artículo 30 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos

indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.

2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.

Artículo 31 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su

patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.

2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.

Artículo 32 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y

estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas

interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

3. Los Estados proveerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.

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Artículo 33 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia

conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.

Artículo 34 Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras

institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

Artículo 35 Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los

individuos para con sus comunidades. Artículo 36

1. Los pueblos indígenas, en particular los que están divididos por fronteras internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros, así como con otros pueblos, a través de las fronteras.

2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicación de este derecho.

Artículo 37 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos

constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.

2. Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.

Artículo 38 Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas

apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración.

Artículo 39 Los pueblos indígenas tienen derecho a recibir asistencia financiera y técnica de los

Estados y por conducto de la cooperación internacional para el disfrute de los derechos enunciados en la presente Declaración.

Artículo 40 Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el

arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.

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Artículo 41 Los órganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas y otras

organizaciones intergubernamentales contribuirán a la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración mediante la movilización, entre otras cosas, de la cooperación financiera y la asistencia técnica. Se establecerán los medios de asegurar la participación de los pueblos indígenas en relación con los asuntos que les conciernan.

Artículo 42 Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones

Indígenas, y los organismos especializados, incluso a nivel local, así como los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por su eficacia.

Artículo 43 Los derechos reconocidos en la presente Declaración constituyen las normas mínimas

para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo.

Artículo 44 Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente Declaración se garantizan

por igual al hombre y a la mujer indígenas.

Artículo 45 Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que

menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indígenas tienen en la actualidad o puedan adquirir en el futuro.

Artículo 46 1. Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que

confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes.

2. En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaración, se respetarán los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaración estará sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no serán discriminatorias y serán sólo las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los demás y para satisfacer las justas y más apremiantes necesidades de una sociedad democrática.

3. Las disposiciones enunciadas en la presente Declaración se interpretarán con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminación, la buena gobernanza y la buena fe.

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los derechos de los pueblos indÍgenas y … de prueba - andres... · institucionalización de un...

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