los derechos “comunes” del deportista profesional
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UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS
Facultad de Ciencias Juriacutedicas y Sociales
LOS DERECHOS ldquoCOMUNESrdquo DEL DEPORTISTA PROFESIONAL
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
2015
LOS DERECHOS ldquoCOMUNESrdquo DEL DEPORTISTA PROFESIONAL
Tesis para la colacioacuten de grado de
Doctor presentada por el Licenciado
FULGENCIO PAGAacuteN MARTIacuteN-
PORTUGUEacuteS
5
IacuteNDICE
I Introduccioacuten 15
1 Cuestiones metodoloacutegicas 15
A) Objeto formal de la investigacioacuten 15
B) Objeto material de la investigacioacuten 16
C) Estructura de la obra 17
2 Antecedentes exclusioacuten y admisioacuten de la laboralidad 18
A) Las normas excluyentes del deportista como trabajador 18
Panorama normativo 19 a
Reaccioacuten doctrinal 21 b
Posicioacuten judicial primera 22 c
B) Sentencias favorables a la laboralizacioacuten 22
C) La Ley de Relaciones Laborales 24
D) La Constitucioacuten de 1978 y su desarrollo 24
E) El Estatuto de los Trabajadores 26
F) El Real Decreto 3181981 de 5 de febrero 26
3 El Real Decreto 10061985 de 26 de junio 27
II Configuracioacuten y modalidades del contrato de deporte profesional 31
1 Los confines del contrato de trabajo deportivo 31
A) Elementos esenciales 32
El consentimiento 32 a
El objeto 32 b
La causa 33 c
B) Finalidad de la norma delimitadora 34
C) Teacuterminos de la regulacioacuten 35
D) Caracterizacioacuten descriptiva 37
La denominacioacuten del contrato y su voluntariedad 37 a
1deg Deporte aficionado 37
2deg Calificacioacuten federativa 37
3deg Calificacioacuten de las partes 38
4deg Voluntariedad 38
La dependencia 39 b
1deg Identificacioacuten 39
2deg Exclusiones e inclusiones 40
3deg Regularidad 41
La retribucioacuten 41 c
1deg Compensacioacuten de gastos 41
2deg El deporte como medio de vida 42
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
6
3deg Amateurismo compensado y retribuciones en la doctrina judicial 45
4deg Criterio del Tribunal Supremo 46
5deg Valoraciones y consecuencias 48
E) Supuestos cruciales expansivos 49
Del jugador a los ldquoteacutecnicosrdquo 49 a
Seleccionadores Nacionales 51 b
Integrantes de ldquoSecretariacutea teacutecnica 52 c
El caso de los aacuterbitros y jueces deportivos 52 d
F) La forma del contrato 58
2 Duracioacuten del contrato de trabajo 59
A) Regulacioacuten 59
B) La temporalidad 60
C) Modalidades 61
D) Las proacuterrogas 62
E) Los ldquoderechos de formacioacutenrdquo 64
3 El contrato para la formacioacuten 64
A) Reacutegimen legal y convencional 64
B) El debate doctrinal 66
C) Criterio judicial 66
4 Los derechos de formacioacuten 70
A) El viejo ldquoderecho de retencioacutenrdquo 70
B) Regulacioacuten general 71
Estatuto de los Trabajadores 71 a
Reglamentos laborales 72 b
Coacutedigo Civil 72 c
C) Regulacioacuten federativa 73
D) Regulacioacuten por convenio colectivo 75
Fuacutetbol profesional 75 a
Baloncesto profesional 76 b
E) Caracterizacioacuten dogmaacutetica 76
Consecuencias 77 a
Opciones para el deportista 77 b
Argumentos favorables 78 c
Alternativas 79 d
F) Tipologiacutea judicial 79
El caso de Rauacutel Baena 80 a
El caso de Ivaacuten Zubiaurre 84 b
G) Perspectiva internacional 86
El caso Bosman 87 a
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
7
El reglamento FIFA de 2010 88 b
El caso Olivier Bernard 89 c
H) Reflexiones conclusivas 90
5 El contrato de trabajo a tiempo parcial 92
A) Planteamiento 92
B) Fijos discontinuos 94
C) Viabilidad del trabajo a tiempo parcial en el deporte profesional 94
Criterio judicial inicial 95 a
Admisioacuten de la hipoacutetesis 95 b
El criterio unificado del Tribunal Supremo 96 c
D) Referencia el reacutegimen juriacutedico 96
E) Tipologiacutea judicial 97
F) Valoraciones praacutecticas 98
6 El contrato sujeto a prueba 100
A) Regulacioacuten heteroacutenoma 100
B) Regulacioacuten convencional 100
Tipologiacutea 100 a
Valoraciones 102 b
C) Limitaciones 103
D) Cuestionamiento doctrinal 105
E) Jurisprudencia 106
III Derechos de los trabajadores 109
1 Derechos baacutesicos 110
A) Trabajo y libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio 110
Derecho al trabajo 111 a
Derecho al pleno empleo 112 b
Libertad de trabajar y elegir oficio 113 c
Promocioacuten profesional 114 d
Especialidades deportivas 115 e
B) Libre sindicacioacuten 115
C) Negociacioacuten colectiva 116
D) Adopcioacuten de medidas de conflicto colectivo 116
E) Huelga 116
F) Reunioacuten 117
G) Informacioacuten consulta y participacioacuten en la empresa 117
2 Derechos en la relacioacuten de trabajo 117
A) Ocupacioacuten efectiva 117
Regulacioacuten general 118 a
Regulacioacuten especiacutefica 118 b
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8
Las licencias y la ocupacioacuten efectiva 119 c
Apartamiento de la preparacioacuten comuacuten 120 d
Dantildeos y perjuicios por falta de licencia 121 e
B) Promocioacuten y formacioacuten 122
C) No discriminacioacuten 122
Regulacioacuten general 122 a
Conviccioacuten s o praacutecticas religiosas 124 b
Geacutenero 124 c
D) Integridad fiacutesica 129
E) Intimidad 129
Proteccioacuten general de la dignidad e intimidad 129 a
Los controles en materia de dopaje 130 b
Intimidad localizacioacuten y controles 131 c
El caso de los ciclistas 132 d
Consideraciones valorativas 133 e
F) Cobro puntual 133
G) Tutela judicial 134
H) Otros 135
3 El peculiar derecho de libertad de expresioacuten 135
A) Regulacioacuten 135
B) Limitaciones especiacuteficas 135
C) El caso de la STC 61995 138
4 El derecho de imagen y su remuneracioacuten 140
A) Dimensioacuten patrimonial de la imagen 141
B) Imagen y derecho a la intimidad 141
C) La doctrina constitucional geneacuterica 142
D) Casuismo usos y convenciones 143
E) Imagen en el aacutembito deportivo o fuera del mismo 144
F) Regulacioacuten mediante convenio colectivo 145
G) Caraacutecter salarial 145
5 Ordenacioacuten del tiempo de trabajo 146
A) Jornada 146
Jornada maacutexima 146 a
Jornada irregular 147 b
Limitaciones diarias 148 c
Calendario 149 d
Derechos de conciliacioacuten 149 e
Especialidades y remisiones 150 f
Tipologiacutea convencional 151 g
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
9
B) Horas extraordinarias 154
Delimitacioacuten 155 a
Retribucioacuten 155 b
Liacutemites y control 156 c
Horas por emergencias 157 d
Voluntariedad 157 e
C) Nocturnidad y turnicidad 158
Trabajo y trabajador nocturno 158 a
Trabajo a turnos 160 b
D) Descansos 161
Descanso semanal 161 a
1deg Reacutegimen comuacuten 161
2deg Reacutegimen especial 161
3deg Tipologiacutea convencional 162
Festividades 163 b
1deg Reacutegimen comuacuten 163
2deg Especialidades 164
3deg Tipologiacutea convencional 165
E) Permisos y reducciones de jornada 166
Permisos cuestiones generales 166 a
Permisos supuestos legales 167 b
Reduccioacuten de jornada por razones familiares 170 c
Viacutectimas de violencia 171 d
F) Vacaciones 172
Retribucioacuten 172 a
Duracioacuten 172 b
Fijacioacuten 173 c
Disfrute especiacutefico 173 d
Reacutegimen especial y convencional 174 e
6 Retribucioacuten 175
A) Salarios y garantiacuteas salariales 176
B) Concepto y estructura 176
C) Salario en especie 177
D) Prestaciones extrasalariales 178
E) Estructura 179
Salario base y complementos 179 a
Comisiones 180 b
Pagas extras 181 c
F) Compensacioacuten y absorcioacuten 182
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10
G) Salario Miacutenimo Interprofesional 183
Regulacioacuten 183 a
Cuantiacutea especiacutefica 184 b
H) Garantiacuteas de cobro 185
Inembargabilidad 185 a
Privilegios 186 b
Aseguramiento (el FOGASA) 186 c
Garantiacuteas especiales en el aacutembito deportivo 187 d
1deg Fuacutetbol 187
2deg Balonmano 189
3deg Baloncesto 190
4deg Ciclismo 190
I) No discriminacioacuten 190
J) Liquidacioacuten y pago 191
Periodicidad 191 a
Lugar y documentacioacuten 192 b
Instrumento de pago 193 c
Mora en el pago 193 d
Previsiones convencionales 194 e
K) Tipologiacutea convencional sobre estructura y clases 195
Fuacutetbol profesional 195 a
Baloncesto Profesional 196 b
Baloncesto femenino 197 c
Balonmano profesional 198 d
Fuacutetbol Sala 198 e
Ciclismo Profesional 199 f
Valoracioacuten 200 g
IV Deberes de los trabajadores 203
1 Trabajo y puesta a disposicioacuten 203
A) Contenido de la prestacioacuten laboral 204
B) La clasificacioacuten profesional 205
Sistema de clasificacioacuten por grupos 205 a
Asignacioacuten al trabajador grupo profesional preponderante 206 b
Movilidad omisioacuten de categoriacuteas equivalentes 207 c
Plazo de adaptacioacuten 207 d
Ascensos 207 e
C) Particularidades de la clasificacioacuten deportiva 208
Difiacutecil juego supletorio del ET 208 a
Categoriacuteas peculiares 209 b
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
11
D) Obligaciones aparentemente extralaborales 210
2 Diligencia 210
A) Regulacioacuten general 210
B) Regulacioacuten especiacutefica 211
La norma especial 211 a
Los convenios colectivos 212 b
Concordancia de bloques normativos 212 c
C) Consecuencias del incumplimiento 213
3 Buena fe 213
A) Significado general 213
B) Deber de sigilo 214
C) Prohibicioacuten de ingresos atiacutepicos 214
D) Prohibicioacuten legal de concurrencia 214
E) Respeto a compromisos publicitarios 215
4 Obediencia 217
Contenido y liacutemites 218 a
Supuestos de desobediencia legiacutetima 218 b
5 Seguridad en el trabajo 220
A) Regulacioacuten general 220
B) Conductas en materia de dopaje 221
C) Las lesiones como lance deportivo 222
Planteamiento 222 a
Breve tipologiacutea judicial 223 b
6 Mejora de la productividad y colaboracioacuten en el trabajo 224
V Dinaacutemica de la relacioacuten laboral 227
1 Novaciones modificativas 227
A) Movilidad geograacutefica 227
Causas 227 a
Desaparicioacuten de la intervencioacuten administrativa 227 b
Prioridades de permanencia 227 c
Garantiacuteas individuales 228 d
Impugnacioacuten 228 e
B) Modificaciones sustanciales 228
Concepto 228 a
Garantiacuteas individuales 229 b
C) Cesioacuten del deportista 229
La geneacuterica prohibicioacuten de la cesioacuten de trabajadores 230 a
Delimitacioacuten del supuesto 233 b
Fundamento de la tolerancia normativa 234 c
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Elementos esenciales de las cesiones 237 d
1deg Consentimiento tripartito y sujetos activos 237
2deg Entramado relacional 239
3deg Funcioacuten socioeconoacutemica 243
4deg La forma del negocio juriacutedico 244
Clases de cesiones temporales 245 e
1deg Cesiones forzosas 245
2deg Cesiones onerosas 247
3deg Cesiones gratuitas 248
4deg Cesiones reciacuteprocas 249
Regulacioacuten 250 f
1deg Suspensioacuten temporal 250
2deg Efecto subrogatorio 251
3deg Pactos adicionales 254
2 Suspensioacuten del contrato de trabajo 254
A) Mutuo acuerdo 256
B) Condicioacuten resolutoria 257
C) Incapacidad temporal 257
Cuestiones comunes 257 a
Previsiones convencionales 259 b
D) Eventos familiares 261
Maternidad 261 a
1deg En general 261
2deg Especialidades 263
Paternidad 263 b
Riesgo durante el embarazo 264 c
Riesgo durante la lactancia 265 d
Consideraciones especiales 265 e
Propuestas 268 f
Valoraciones conclusivas 269 g
E) Prestaciones obligatorias 271
F) Cargo puacuteblico 271
G) Privacioacuten de libertad 272
H) Suspensioacuten de empleo y sueldo 273
I) Fuerza mayor 274
J) Causas objetivas 274
Suspensioacuten propia 274 a
Reduccioacuten de jornada 276 b
K) Excedencia 276
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
13
Excedencia forzosa 276 a
Excedencia voluntaria 276 b
Excedencia por cuidado de familiar 277 c
L) Derecho de huelga 277
M) Cierre patronal 278
N) Violencia de geacutenero 278
O) Efectos generales 279
3 Extincioacuten del contrato 280
A) Mutuo acuerdo 280
B) Imposibilidad fiacutesica 282
C) Voluntad del Club 283
D) Despido del deportista 283
E) Voluntad del deportista 283
Dimisioacuten 283 a
1deg Regulacioacuten 283
2deg Claacuteusulas de rescisioacuten identificacioacuten 284
3deg Compatibilidad de la indemnizacioacuten y el derecho a libre
eleccioacuten de profesioacuten 285
4deg El caso Teacutellez 286
5deg El caso Zubiaurre 287
6deg El caso Gamboa 294
7deg Pautas doctrinales 294
Extincioacuten causal 296 b
1deg Reacutegimen general 296
2deg Irregularidades retributivas 297
3deg Claacuteusula abierta 298
4deg Conexioacuten con la ocupacioacuten efectiva 298
5deg El Caso Albelda 300
6deg La realidad maacutes frecuente 302
7deg El Tribunal Supremo 303
VI Aspectos colectivos 305
1 Medidas conflictivas 305
A) Introduccioacuten 305
B) La huelga 307
Regulacioacuten general y especiacutefica 308 a
Las primeras huelgas del fuacutetbol 309 b
Consideraciones valorativas 310 c
C) Las medidas de conflicto colectivo 311
2 El derecho de reunioacuten 313
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14
3 La participacioacuten en la empresa 313
4 Libertad sindical 314
A) Aplicabilidad 314
B) Sobre la mayor representatividad 319
C) Tres casos llamativos 320
D) Representacioacuten institucional 321
E) Valoraciones criacuteticas 322
5 La negociacioacuten colectiva 323
A) Condicionantes y restricciones 323
Competencias de las Ligas Profesionales 323 a
Convenios entre Federacioacuten y Liga 324 b
Reglas supletorias 324 c
El CSD y los Comiteacutes de aacuterbitros 325 d
Competencias de la federacioacuten 326 e
Valoracioacuten 326 f
B) Convenios estatutarios y extraestatutarios 326
VII Conclusiones 329
VIII Bibliografiacutea 335
15
I INTRODUCCIOacuteN
Aunque esta investigacioacuten ha venido presidida por una finalidad praacutectica
resulta imprescindible realizar unas breves observaciones metodoloacutegicas acerca de
coacutemo se ha desarrollado y estructurado
Asimismo aunque se ha optado por una exposicioacuten del ordenamiento espantildeol
vigente resultariacutea difiacutecil comprenderlo adecuadamente sin una miacutenima conexioacuten con
los antecedentes inmediatos
A ambas cuestiones se dedica la Introduccioacuten que al igual que el resto de la
exposicioacuten viene presidida por el examen directo de los temas y el recurso necesario
a las referencias bibliograacuteficas
1 Cuestiones metodoloacutegicas
A) Objeto formal de la investigacioacuten
A estas alturas realizar un trabajo del Real Decreto 10061985 regulador de
la relacioacuten laboral de caraacutecter especial de los deportistas profesionales ya a los casi
treinta antildeos de su entrada en vigor puede parecer una reiteracioacuten o incluso un sin
sentido Sin embargo es una norma que siempre aparece en la primera liacutenea de
actualidad que sigue reinterpretaacutendose y que sigue precisando de continua
reinterpretacioacuten
Basta pensar en el tenor de los muacuteltiples pronunciamientos judiciales que la
concuerdan con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores lo que vivifica el
contenido del Real decreto 10061985 Mientras la norma por excelencia del contrato
del deportista permanece praacutecticamente inalterada desde su promulgacioacuten el
Derecho comuacuten del trabajo comenzando por el Estatuto de los Trabajadores resulta
modificado una y otra vez a fin de adaptar sus previsiones a la cambiante realidad
social y a las tendencias poliacuteticas imperantes en cada momento
La supletoriedad de esa legislacioacuten comuacuten respecto de la especial muchas
veces postergada en los estudios sobre el particular se halla en la base de la presente
Tesis Como su ruacutebrica indica se desea ahora poner especial eacutenfasis en el alcance de
los derechos comunes aunque sin llegar a desplazar en exclusiva hacia ellos la
atencioacuten sino manteniendo un contraste referencial entre los dos bloques normativos
pues como se veraacute con detalle la entrada en juego de las reglas contenidas en el ET
y normas complementarias tampoco puede ser incondicionada
Un buen ejemplo de esta opcioacuten metodoloacutegica que justifica la propia
aventura acadeacutemica emprendida surge con el tema de las indemnizaciones por final
de contrato temporal La STS de 26 de marzo de 2014 ha puesto sobre la mesa la
posibilidad de que operen muchas reglas generalmente concebidas por pura inercia
como incompatibles con el contrato de trabajo de los deportistas Lo cierto es que el
silencio observado por el RD 10061985 el de la regulacioacuten especiacutefica de los
deportistas profesionales respecto de diversas cuestiones debe llamar a reflexioacuten
para precisar si estamos ante una cuestioacuten que carece de sentido trasladar al aacutembito
de la relacioacuten laboral especial que debe ser disciplinada conforme a las previsiones
del contrato de trabajo comuacuten o que merece una entrada en juego adaptada a las
especialidades del caso
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
16
De manera sorprendente para la mayoriacutea de la doctrina especializada hace un
antildeo aproximadamente esta sentencia consideroacute que procediacutea el juego supletorio de
lo normado por el ET Es decir se declaroacute el derecho de los deportistas profesionales
a percibir la indemnizacioacuten contemplada en el art 491c ET al vencimiento del
contrato temporal si la empresa decide no prorrogar el viacutenculo con el deportista
profesional1
Esta importante resolucioacuten que viene a marcar un antes y un despueacutes en la
interpretacioacuten de la supletoriedad del Derecho comuacuten del Trabajo para las relaciones
laborales de caraacutecter especial en el aacutembito deportivo establece que los deportistas
profesionales relacioacuten que por su propia naturaleza es temporal tienen derecho a la
indemnizacioacuten en los casos de expiracioacuten del contrato por el transcurso del tiempo
convenido y entiende que aun no siendo posible la existencia de una relacioacuten laboral
indefinida en este colectivo con tal indemnizacioacuten se consigue una mayor
estabilidad en la incentivacioacuten de las proacuterrogas suponiendo en todo caso y a su
juicio una mejora en la calidad del empleo sirviendo este de argumento principal de
la tesis que obliga al pago de la indemnizacioacuten por la extincioacuten del contrato a su
teacutermino
Pero no se trata ahora de examinar la regulacioacuten del fin de los contratos entre
deportistas y sus clubes sino de ejemplificar el modo en que unas previsiones claacutesicas
son objeto de reinterpretacioacuten dotando de sentido renovado el estudio que ahora se
inicia
B) Objeto material de la investigacioacuten
La viveza del Derecho en general y de esta disciplina en particular exige no
soacutelo una actualizacioacuten constante de los conceptos sino una constante revisioacuten de
algunas interpretaciones que entendiacuteamos paciacuteficas lo que en cierta manera aviva y
justifica esta Tesis que nace como un intento no sabemos si fallido de profundizar
en el tratamiento de los derechos de los deportistas en el examen de la respuesta que
obtienen del ordenamiento juriacutedico
Son muy numerosos los estudios doctrinales que ha optado por examinar la
identificacioacuten del propio viacutenculo entre los deportistas que obtienen una retribucioacuten a
cambio de su actividad y su entidades empleadoras Ese objeto material nos situacutea
ante una persona que praacutectica el deporte y cuyas notas de laboralidad son
praacutecticamente las que establece el Estatuto de los Trabajadores para la relacioacuten
laboral comuacuten con lo cual nos podemos preguntar doacutende estaacute el elemento
diferenciador que obviamente existe Adicionalmente y este es uno de los aspectos
que maacutes complica todo la situacioacuten en ocasiones rocambolesca se complica a la
hora del encuadramiento juriacutedico del viacutenculo entre deportista-trabajador y club-
empleador que puede ser calificado de distinta forma y no siempre coincidente
como amateur (deportista aficionado que soacutelo recibe importe de los gastos que le
ocasiona la praacutectica deportiva) como trabajador (relacioacuten laboral comuacuten) o como
deportista profesional (relacioacuten laboral especial)
1 AV SEMPERE NAVARRO Encuentros LFP de Derecho del Deporte 2013-2014
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
17
C) Estructura de la obra
En estas paacuteginas se pretende analizar los derechos de los trabajadores y la
respuesta en ocasiones aislada en otras confrontada y en otras diferenciada que
brindan el Estatuto de los Trabajadores y el RD 10061985
Para ello se ha estructurado el estudio en distintas partes De entrada la
presente Introduccioacuten va a ofertar una breve sinopsis de la evolucioacuten histoacuterica que la
regulacioacuten del nexo entre deportista y Club ha venido recibiendo
Posteriormente el Capiacutetulo II abordaraacute los elementos y modalidades del
contrato dando cuenta de la duracioacuten de los contratos de los tipos y en concreto del
contrato de formacioacuten y de los derechos de formacioacuten
El Capiacutetulo III aborda el estudio los derechos laborales baacutesicos y los
derechos derivados del contrato de trabajo de una parte que se analizan los derechos
que gozan todos los trabajadores con un plus de proteccioacuten constitucional y de otra
los derechos de cualquier trabajador tal y como los recoge el Estatuto de los
Trabajadores2
El Capiacutetulo IV ofrece una visioacuten sinoacuteptica del contenido baacutesico de los
contratos de trabajo que discurren entre estas personas y sus clubes por cierto en
demasiadas ocasiones equivocadamente identificados como los dedicados a la
praacutectica del balompieacute
El Capiacutetulo V analizado diferentes vicisitudes de la relacioacuten laboral lo que
podriacutea considerarse la dinaacutemica del contrato de trabajo
El VI Capiacutetulo atenderaacute a los aspectos colectivos de las relaciones laborales
en el deporte profesional apenas mencionados en su especiacutefica regulacioacuten
Cierran la exposicioacuten en el apartado VIII unas breves Conclusiones que
sintetizan las que consideramos principales aportaciones de la obra
Por descontado cualquier de las materias resentildeadas en los distintos Capiacutetulos
por siacute sola podriacutea justificar la realizacioacuten de una Memoria de Doctorado de hecho
asiacute ha sucedido ya con bastantes de ellas Pero como se ha avanzado la metodologiacutea
acogida aquiacute justifica que se examinen cuestiones tan diversas como el periacuteodo de
prueba el encuadramiento en las categoriacuteas o grupos profesionales las
especialidades en la contratacioacuten por razoacuten de edad las licencias y su incidencia en
el contrato laboral la forma del propio negocio juriacutedico etc Asimismo se han
tratado otras circunstancias anexas de la vida y desarrollo del contrato de trabajo
como la jornada de trabajo las vacaciones o los permisos Por supuesto no queda al
margen el tema estrella de esta relacioacuten laboral especial casi siempre determinante
de la calificacioacuten de la relacioacuten del deportista cual es la retribucioacuten y el tratamiento
juriacutedico de eacutesta
Por otra parte nos hemos detenido en algunos derechos de difiacutecil aplicacioacuten y
de no adecuada respuesta en muchas ocasiones como la maternidad y la lactancia
asiacute como la suspensioacuten de la relacioacuten laboral y las siempre controvertidas
situaciones de modificacioacuten sustancial y movilidad Especial tratamiento han
2 C SANCHEZ TRIGUEROS Comentarios a la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la
Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres Aranzadi 2008
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
18
recibido los derechos de huelga conflicto colectivo y la representacioacuten sindical y de
negociacioacuten colectiva
Solo en la medida necesaria para comprender el juego de las normas laborales
situadas fuera del RD 10061985 es por lo que se viene constantemente a sus
previsiones Es decir se trata de analizar la aplicacioacuten de los derechos comunes de
los trabajadores a los deportistas profesionales La respuesta no siempre seraacute niacutetida y
debe atenderse tanto a la propia regulacioacuten de las normas cuanto al parecer de la
doctrina cientiacutefica o especialmente al criterio acogido por nuestros Tribunales
2 Antecedentes exclusioacuten y admisioacuten de la laboralidad3
A) Las normas excluyentes del deportista como trabajador
Es patente en los uacuteltimos tiempos el desarrollo vertiginoso de todo lo
relacionado con el deporte llegando a constituir muchas de sus facetas un auteacutentico
ldquofenoacutemeno socialrdquo4 La actividad luacutedica origen del deporte va dejando paso a la
consideracioacuten de otros paraacutemetros diferentes al exclusivamente deportivo maacutes
cercanos al aspecto econoacutemico
Precisamente puede que fuera esa consideracioacuten originaria de actividad
esencialmente luacutedica la que entre otras razones llevara al deporte durante tanto
tiempo a mantenerse apartado del aacutembito del Derecho5 careciendo por tanto de una
regulacioacuten emanada de los poderes puacuteblicos El uacutenico contenido reglamentario que
afectaba directamente al deporte se encontraba en las disposiciones privadas de las
diferentes Federaciones deportivas que en la praacutectica y ante esta inactividad del
legislador constituyeron durante muchos antildeos el marco regulador de la actividad
deportiva dando paso antildeos maacutes tarde a uno de los problemas teoacutericos maacutes
complicados del ordenamiento juriacutedico-deportivo la relacioacuten existente entre las
normas puacuteblico-deportivas y las privado-deportivas
3 En este apartado se sigue la exposicioacuten de E GARCIacuteA SILVERO ldquoEl contrato laboral de los
deportistas profesionalesrdquo Tomo XV del Tratado sobre Contratos dirigido por el Dr Yzquierdo
Tolsada Aranzadi 2014
4 Se destaca a modo de ejemplo que en las primeras liacuteneas del Preaacutembulo de la vigente Ley
101990 de 15 de octubre del Deporte se indica que ldquoel deporte en sus muacuteltiples y muy
variadas manifestaciones se ha convertido en nuestro tiempo en una de las actividades sociales
con mayor arraigo y capacidad de movilizacioacuten y convocatoriardquo Al respecto E GARCIA
SILVERO La extincioacuten de la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales Aranzadi
Pamplona 2008 paacutegs 23-26
5 Incluso la doctrina acadeacutemica estuvo recelosa durante largo tiempo del conocimiento de los
aspectos juriacutedicos relacionados con el deporte pues como reflexiona AV SEMPERE
NAVARRO ldquoEs como si el Deporte no precisara del Derecho en particular del disciplinador de
la actividad laboral pero en general de los restantes sectores puesto que ya eacutel mismo (a traveacutes de
las Federaciones u organismos similares) generaba sus propios coacutedigos de conducta listas de
sanciones sedicentes Tribunales y normas sobre la competicioacutenrdquo pareciendo que desde este
particular punto de vista ldquomal se compadeciacutea el trabajo serio el rigor de la ciencia o los afanes
e intereses de una persona sensata y madura con la execrable vulgaridad iacutensita en el hecho de
conceder la maacutes miacutenima atencioacuten a las incidencias entre una pelota y varios sujetos pareciendo
que la actividad intelectualcerebral y la deportivamuscular eran absolutamente incompatibles
y excluyentesrdquo (ldquoProacutelogordquo a M CARDENAL CARRO Deporte y Derecho Las relaciones
laborales en el deporte profesional Universidad de MurciaGobierno Vasco-BBK 1996 paacutegs
17-18)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
19
Ha de ponerse de manifiesto que el Derecho Laboral deportivo es una
disciplina relativamente reciente pues hasta la deacutecada de los antildeos 70 del siglo
pasado no se consideraba a la relacioacuten de los deportistas como una relacioacuten de
caraacutecter laboral sino que la misma se contemplaba desde una oacuteptica amateur no
acorde con la realidad En este contexto fue la jurisprudencia ante la falta de una
regulacioacuten laboral especiacutefica de los deportistas profesionales la que fue
reconociendo el auteacutentico caraacutecter laboral de las relaciones entre los deportistas sus
federaciones clubes o empresas
Panorama normativo a
Desde sus oriacutegenes estas normas particulares de las Federaciones deportivas
apartaron el trabajo del deportista profesional de cualquier consideracioacuten laboral
hurtando a los Tribunales del Orden Social del conocimiento y solucioacuten de los
conflictos que se produjeran entre los deportistas y sus respectivos Clubes
deportivos Histoacutericamente los Reglamentos Federativos negaron la naturaleza
laboral del viacutenculo deportivo
La consideracioacuten del deporte como juego y no como trabajo encontroacute
ademaacutes favorable acogida en las normas que primeramente trataron de disciplinar la
praacutectica deportiva Tales normas en efecto cuidaron no solo de excluir la
calificacioacuten laboral de las relaciones trabadas entre los deportistas y las entidades que
les acogiacutean como tales (con rotundidad el art 64 del Reglamento de Jugadores y
Entrenadores de la Real Federacioacuten Espantildeola de Fuacutetbol de 14 junio 1965
expresamente indicaba que ldquono puede considerarse la praacutectica del juego como
actividad laboralrdquo) sino que expresamente se prohibioacute el acudimiento a la
jurisdiccioacuten social para resolver los litigios que pudieran surgir entre deportistas y
entidades deportivas En concreto el art 4 f) RD de 22 de febrero de 1941 por el
que se creoacute la Delegacioacuten Nacional de Deportes dispuso que a eacutesta corresponderiacutea
ldquoresolver en uacuteltima instancia las controversias y diferencias que surjan entre las
Sociedades deportivas o entre eacutestas y tercera persona siempre que se refieran al
campo del deporterdquo
Y en desarrollo de dicha disposicioacuten el art 76 de la Orden de 7 junio 1945
dejoacute patente no solo que ldquola jurisdiccioacuten disciplinaria de los deportistas
corresponderaacute por entero a la Delegacioacuten Nacional de Educacioacuten Fiacutesica y Deportes
por siacute o a traveacutes de sus oacuterganos subordinadosrdquo sino tambieacuten que estaba
ldquorigurosamente prohibido a todo deportista o sociedad deportiva acudir para resolver
sus problemas a otra disciplina o poder distinto del de la Delegacioacuten Nacional de
Educacioacuten Fiacutesica y Deportes Todo deportista o Entidad que no observara esta
prohibicioacuten perderaacute su condicioacuten de tal y seraacute automaacuteticamente descalificadordquo
El modelo fue luego asumido por los diferentes reglamentos federativos Por
ejemplo el art 79 del citado Reglamento de Jugadores y Entrenadores de la Real
Federacioacuten Espantildeola de Fuacutetbol sentildealaba que ldquoen todos los contratos entre clubes y
jugadores deberaacute constar una claacuteusula en la que se consigne expresamente que ambas
partes se someten a las decisiones y autoridades federativas para que eacutestas resuelvan
por viacutea reglamentaria cualquier cuestioacuten que surja con motivo del contrato
comprometieacutendose asimismo a acatar y cumplir las decisiones que por aqueacutellas se
adopten (hellip)rdquo
Estas disposiciones federativas contenidas principalmente en los distintos
Reglamentos de jugadores de las respectivas Federaciones deportivas regulaban con
precisioacuten los diversos aspectos del contrato deportivo En Espantildea el mejor ejemplo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
20
de todo ello estaba constituido por las normas sobre contratos de futbolistas
contenidas en el Capiacutetulo III del Reglamento de Jugadores y Entrenadores de la Real
Federacioacuten Espantildeola de Fuacutetbol que bajo el epiacutegrafe geneacuterico de ldquoContratosrdquo
disciplinaba desde la ldquoNaturaleza modalidades y condicionesrdquo pasando por las
ldquoProrrogas y renovacionesrdquo hasta los supuestos de ldquoTerminacioacuten rescisioacuten y
suspensioacutenrdquo
Tres eran los aspectos fundamentales que podiacutean encontrarse en la regulacioacuten
de los contratos de los deportistas contenidos en los reglamentos federativos por un
lado los viacutenculos careciacutean manifiestamente y por expresa disposicioacuten reglamentaria
de naturaleza laboral por otra parte y como consecuencia de lo anterior se negaba a
los jugadores y entrenadores de la posibilidad de acceder a los Tribunales laborales
obligaacutendoles de este modo a someterse a las resoluciones de los ldquoTribunalesrdquo
deportivos como uacuteltima instancia y por uacuteltimo se estableciacutea una configuracioacuten
extintiva del contrato en donde primaba por encima de cualquier aspecto el
denominado ldquoderecho de retencioacutenrdquo6 mediante el cual se impediacutea al deportista toda
posibilidad de separarse unilateralmente de su club incluso una vez finalizada la
relacioacuten contractual Tal situacioacuten proyectaba el reacutegimen contractual configurado por
los reglamentos federativos como una relacioacuten plenamente alejada del contrato de
trabajo y muy cercana a viacutenculos de naturaleza civil
Por otra parte y como se ha sentildealado con anterioridad a los deportistas
profesionales se les impediacutea acceder a Tribunales extradeportivos a la hora de
plantear cualquier tipo de reclamacioacuten Este obstaacuteculo no soacutelo veniacutea impuesto por
normas de caraacutecter estatal como posteriormente se indicaraacute sino tambieacuten por
diferentes disposiciones federativas que se aplicaban a los deportistas profesionales7
configurando asiacute un sistema propio de resolucioacuten de disputas
De todos modos estas previsiones federativas no veniacutean sino a confirmar lo
dispuesto con caraacutecter general por las distintas normas dictadas al inicio de la deacutecada
de los 40 que reconociacutean la primaciacutea de la jurisdiccioacuten deportiva en las relaciones
contractuales deportivas Ejemplos de esta atiacutepica situacioacuten se encontraban en el
6 Una de las criacuteticas maacutes consistentes que a lo largo de los antildeos soportaron los reglamentos de la
eacutepoca fue la dirigida al denominado derecho de opcioacuten o retencioacuten -ldquoslave lawrdquo- facultad que
atribuida a los clubes por la Federaciones otorgaba la posibilidad de una vez expirado el tiempo
convenido en el contrato ejercitar prorrogas anuales auacuten con la negativa del deportista a
permanecer en el club modelo que por su equivalencia puede identificarse con el adoptado por
algunas ligas del deporte profesional americano que desde los inicios establecieron ldquoclaacuteusulas
de reservardquo con el fin de que los deportistas no pudieran ser contratados por otros clubes En
Espantildea aunque algunos autores han interpretado que el final de este derecho se produjo con la
promulgacioacuten de la Ley 161976 de 8 de abril de Relaciones Laborales que en su artiacuteculo 15d)
fijaba la posibilidad de celebrar contratos de duracioacuten determinada en la prestacioacuten de los
servicios del deportista profesional la doctrina parece inclinarse maacutes y con base en la modalidad
del fuacutetbol por la formalidad derivada de los acuerdos AFE-CLUBES de 1979 ldquoespecie impropia
del Convenio Colectivordquo en palabras de AV SEMPERE NAVARRO y M CARDENAL
CARRO ldquoEl laquocaso Teacutellezraquo de doacutende venimos y a doacutende vamosrdquo AS nordm 15 1998 paacuteg 23
7 En concreto el artiacuteculo 79 del Reglamento de la Real Federacioacuten Espantildeola de Fuacutetbol exigiacutea
claramente que ldquoEn todos los contratos entre clubes y jugadores deberaacute constar una claacuteusula en
la que se consigne expresamente que ambas partes se someten a las decisiones y autoridades
federativas para que eacutestas resuelvan por viacutea reglamentaria cualquier cuestioacuten que surja con
motivo del contrato comprometieacutendose asimismo a acatar y cumplir las decisiones que por
aqueacutellas se adopten El jugador declararaacute tambieacuten comprometerse a no formar parte de
sociedades de clase ajena a la disciplina deportiva de la Federacioacuten bajo pena de suspensioacuten
durante un teacutermino de dos antildeosrdquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
21
Decreto de 22 de febrero de 1941 en virtud del cual se crea la Delegacioacuten Nacional
de Deportes o en la Orden de 7 de junio de 1945 encargada de desarrollar este
Decreto
Estas disposiciones serviriacutean como base e incentivo para que durante los
primeros antildeos de la deacutecada de los 50 los diversos reglamentos de jugadores de las
distintas Federaciones deportivas contuviesen como se ha tenido la oportunidad de
comprobar todas las disposiciones referentes a la reglamentacioacuten de los contratos de
los deportistas profesionales atribuyeacutendose de este modo unas competencias que
sobrepasaban su aacutembito propio y que se incardinaban como es natural en el marco
del Derecho del Trabajo8 dando lugar a una realidad que todaviacutea sobrevive la
compleja articulacioacuten entre las normas deportivas y las laborales
Reaccioacuten doctrinal b
Toda esta regulacioacuten del deporte excluyendo a los deportistas de la
jurisdiccioacuten de los Tribunales laborales para la resolucioacuten de sus conflictos asiacute como
la calificacioacuten como no laboral de sus contratos fue criticada por la doctrina
cientiacutefica y ello de acuerdo con los siguientes argumentos
a) En cuanto al caraacutecter no laboral de los contratos deportivos y como Alonso
Olea9 sintetizaba ldquoel deportista profesional no juega a diferencia del aficionado
sino que trabaja no practica el deporte por aficioacuten sino que ofrece y presta sus
servicios a un empresario mediante un salariordquo
b) La exclusioacuten de los Tribunales laborales de estos trabajadores estaba
contestada doctrinalmente por la ilegalidad de la declaracioacuten contenida en el citado
artiacuteculo 4 del Decreto de 1941 despueacutes recogida en el Estatuto Orgaacutenico de la
Delegacioacuten Nacional de Deportes pues como se afirmaba entonces ldquola exclusioacuten
jurisdiccional de lo deportivo no encontraba encuadre dentro del Fuero de los
Espantildeoles cuando en su artiacuteculo 17 proclamaba que los espantildeoles tienen derecho a la
seguridad juriacutedicardquo asiacute como en la declaracioacuten del principio IX de la Ley de 17 de
mayo de 1958 de Principios del Movimiento Nacional que estableciacutea que ldquoTodos
los espantildeoles tienen derecho a una justicia independienterdquo principio sancionado con
la nulidad de las ldquoleyes y disposiciones de cualquier clase que vulneren o
menoscaben los principios proclamadosrdquo10
8 La delimitacioacuten entre el ordenamiento deportivo y la regulacioacuten normativa del Estado que podiacutea
influir en el trabajo de los deportistas no ha estado suficientemente clara hasta tiempos
relativamente recientes En palabras de JA SAGARDOY BENGOECHEA y JM GUERRERO
OSTOLAZA y en referencia a la delimitacioacuten pretendida ldquose confundiacutea constantemente los
aspectos puramente deportivos y los contractuales derivados de la relacioacuten laboral entre club y
deportistas profesionales Esta confusioacuten se hizo particularmente patente en los Reglamentos y
Estatutos de las Federaciones Nacionalesrdquo (El contrato de trabajo del deportista profesional
Civitas 1991 paacuteg 21) Por ello y hasta la plena laboralizacioacuten de los deportistas en los antildeos 80
por conflictos deportivos se ha venido entendiendo materias que por su condicioacuten deberiacutean
haber estado reservadas al Derecho del Trabajo (regulacioacuten de todos los aspectos contractuales
aacutembito de aplicacioacuten duracioacuten extincioacuten etc)
9 M ALONSO OLEA Derecho del Trabajo Universidad Complutense de Madrid 1978 paacuteg 57
10
MC GONZAacuteLEZ GRIMALDO ldquoLas viacuteas de garantiacutea y la exclusioacuten jurisdiccional en el
Ordenamiento juriacutedico deportivordquo Revista de Administracioacuten Puacuteblica nordm 71 1973 paacutegs 187 y
ss
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
22
Cabrera Bazaacuten sentildealaba por aquel entonces que se estaba privando del
ldquoderecho de accionar libremente ante los tribunalesrdquo a personas que forman parte de
la comunidad juriacutedica11
De este modo los autores de la eacutepoca subrayaban abiertamente por un lado
el caraacutecter laboral de la prestacioacuten deportiva y por otro la posibilidad de eacutestos de
acceder a la jurisdiccioacuten laboral para la resolucioacuten de sus conflictos contractuales
Esta normativa excluyente se veraacute confirmada de nuevo por la Ley 771961
de 23 de diciembre sobre Educacioacuten Fiacutesica Esta Ley que resultoacute un paso
importante en la consolidacioacuten legal del deporte vuelve a establecer en su articulado
la imposibilidad de acceder a cualquier otra jurisdiccioacuten que no fuera la estrictamente
deportiva encarnada en la Delegacioacuten Nacional de Deportes
Posicioacuten judicial primera c
Consecuentemente con estas previsiones normativas la doctrina judicial
emanada de los Tribunales del Orden Social veniacutea negando igualmente naturaleza
laboral al viacutenculo contractual que uniacutea al deportista con su club La praacutectica totalidad
de las resoluciones judiciales no aceptaron el caraacutecter laboral de la relacioacuten de los
deportistas profesionales declaraacutendose incompetentes al entender entre otras
razones plenamente aplicables las normas federativas que excluiacutean expresamente al
Orden social de la jurisdiccioacuten del conocimiento de los conflictos entre clubes y
deportistas De este modo los Tribunales de justicia se apartaban expresamente de la
doctrina acadeacutemica que defendiacutea tanto el reconocimiento de la relacioacuten laboral
deportiva como su inmediata consecuencia a saber el acceso de los mismos a los
Tribunales del Orden Social
Materialmente sin embargo ni la identificacioacuten del deporte como juego ni el
puro dato formal de su calificacioacuten como algo ajeno al contrato de trabajo bastaban
para ocultar la indiscutible naturaleza laboral de las relaciones entre deportistas y
sociedades deportivas Asiacute lo habiacutea entendioacute alguna resolucioacuten olvidada como STS
11 de octubre de 1941 que sin tener en cuenta los reglamentos federativos ya
consideroacute como actividad laboral la desarrollada por un pelotari profesional Y asiacute lo
puso de relieve en su momento la mejor doctrina al sentildealar como evidente que ldquoel
contrato de trabajo deportivo y especialmente el de los futbolistas profesionales
(viviacutea) al margen de la regulacioacuten general del contrato de trabajo (regulado por)
preceptos de rango normativo iacutenfimordquo12
B) Sentencias favorables a la laboralizacioacuten
No seraacute como apuntan Alonso Olea y Casas Baamonde13
ldquohasta la famosa
Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 24 de junio de 1971rdquo y siempre tras las
11 J CABRERA BAZAacuteN El contrato de trabajo deportivo Madrid 1961 paacuteg 238
12
M ALONSO OLEA en el Proacutelogo al ya claacutesico libro de J CABRERA BAZAacuteN El contrato de
trabajo deportivo Un estudio de la relacioacuten laboral de los futbolistas profesionales Instituto de
Estudios Poliacuteticos Madrid 1961
13
M ALONSO OLEA Y ME CASAS BAAMONDE Derecho del Trabajo Vigeacutesimo cuarta
edicioacuten Thomson-Civitas 24ordf edicioacuten 2006 paacuteg 114 En un sentido maacutes coloquial ALONSO
OLEA ha llegado a decir en referencia a esta Sentencia del Tribunal Central de Trabajo que
ldquotapo hueco y abrioacute brechardquo (proacutelogo a JA SAGARDOY BENGOECHEA y JM GUERRERO
OSTOLAZA El contrato de trabajo del deportista profesional cit paacuteg11)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
23
maacutes contundentes aportaciones doctrinales14
cuando el panorama torne maacutes positivo
para la laboralizacioacuten de los deportistas profesionales Esta Sentencia del Tribunal
Central de Trabajo supone una modificacioacuten en todo el aacutembito juriacutedico-deportivo e
inspiraraacute a partir de ese momento las futuras actuaciones tanto de los Tribunales de
Justicia como del legislador
La modificacioacuten de la interpretacioacuten judicial tras la STCT 24 junio 1971
junto a la unidad de la doctrina cientiacutefica que propugnaba la laboralizacioacuten de los
deportistas profesionales fueron factores importantes para que el legislador
reconociera a eacutestos por primera vez en una norma con rango legal como verdaderos
sujetos de una relacioacuten de trabajo si bien con el calificativo de ldquoespecialrdquo Esta
sentencia (en el famoso caso Suaacuterez ldquoPipirdquo contra el Sevilla CF) dio un giro radical a
la cuestioacuten al rechazar tanto la calificacioacuten extralaboral de la relacioacuten mantenida por
los deportistas con las entidades deportivas como la exclusioacuten jurisdiccional Tras
analizar la naturaleza del viacutenculo contractual que ligaba al jugador con el Club
demandado a la vista de lo preceptuado en el art 1 LCT y llegar a la conclusioacuten de
que la relacioacuten reuniacutea todas las notas caracteriacutesticas del contrato de trabajo el
Tribunal consideroacute que ldquoel que preceptos de rango normativo iacutenfimo cual es el
Reglamento de Jugadores aprobado por la Asamblea General de 14 de junio de 1965
y por la Delegacioacuten Nacional de Educacioacuten Fiacutesica y Deportes en 27 de julio
siguiente disponga en el art 66 que dentro del orden federativo no puede
considerarse la praacutectica del juego de fuacutetbol como actividad laboral ni las
compensaciones econoacutemicas que se consideren a los jugadores profesionales como
salario o base de su medio de vida es un intento frustrado de desnaturalizar una
realidad innegable porque cuando el fuacutetbol profesional rebasa los liacutemites de
esparcimiento deportivo de quienes lo practican para convertirse en espectaacuteculo de
masas mediante el pago de entrada y el jugador hace de este deporte su medio de
vida habitual bajo dependencia ajena sujeto a un horario estricto ha de concluirse
que nos hallamos ante un verdadero contrato de trabajo porque lo esencial para
que eacuteste exista es que haya prestacioacuten de servicios mediante retribucioacuten a cargo del
empresario (hellip)rdquo
Despueacutes de la STC 24 junio 1971 otras resoluciones del mismo tribunal y del
Tribunal Supremo15
insistiriacutean en la misma direccioacuten la relacioacuten entre el deportista
profesional y el club que recibe sus servicios es laboral y la competencia para
resolver las cuestiones litigiosas que la misma suscita corresponde al orden social de
la jurisdiccioacuten Y asiacute a mediados de los antildeos setenta la cuestioacuten podiacutea considerarse
jurisprudencialmente al menos resuelta16
14 Cfr AV SEMPERE NAVARRO en el proacutelogo a M CARDENAL CARRO Deporte y
Derecho Las relaciones laborales en el deporte profesional 1996 cit paacuteg18
15
STCT 11 junio 1973 (RTCT 1973 2728) STCT 26 enero 1976 (RTCT 1976248) STS 3
noviembre 1972 (RJ 1972 5435)
16
Para un estudio detenido de la evolucioacuten normativa y jurisprudencial respecto de la
consideracioacuten y calificacioacuten de la praacutectica del deporte como actividad profesional pueden verse
entre otros M CARDENAL CARRO M Deporte y Derecho Las relaciones laborales en el
deporte profesional Murcia Universidad de Murcia Murcia 1996 paacutegs 71 y ss T SALA
FRANCO El trabajo de los deportistas profesionales Mezquita Madrid 1983 paacutegs 7 y ss
JA SAGARDOY BENGOECHEA y JM GUERRERO OSTOLAZA El contrato de trabajo
del deportista profesional Civitas Madrid 1991 paacutegs 29 y ss R ROQUETA BUJ El trabajo
de los deportistas profesionales Tirant lo Blanch Valencia 1996 paacutegs 23 y ss F SUAacuteREZ
GONZAacuteLEZ ldquoLos deportistas profesionalesrdquo en J CRUZ VILLALOacuteN (Ed) Trabajo
subordinado y trabajo autoacutenomo en la delimitacioacuten de fronteras del Derecho del Trabajo hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
24
C) La Ley de Relaciones Laborales
Se entiende asiacute que cuando por aquel entonces se prepara la que seriacutea la Ley
161976 de 8 abril de Relaciones Laborales la posibilidad de incluir en ella una
expresa referencia al trabajo de los deportistas profesionales resultaba ineludible Y
la solucioacuten propuesta por el legislador fue tan original como afortunada incluirla
expresamente en el cataacutelogo de relaciones laborales especiales enunciado en su art 3
Y la misma solucioacuten asumioacute el legislador aprobar la Ley 81980 de 10 marzo del
Estatuto de los Trabajadores Luego como es sabido la relacioacuten calificada como
laboral especial fue regulada por RD 3181981 de 5 febrero y finalmente por el
todaviacutea vigente RD 10061985 de 26 junio
Se dicta asiacute la Ley 161976 de 8 abril de Relaciones Laborales que
constituye como se defiende en su Exposicioacuten de Motivos un propoacutesito de
actualizacioacuten y perfeccionamiento de aspectos fundamentales de la normativa de
trabajo Esta norma tuvo como objetivo igualmente introducir nuevas regulaciones en
defecto de otras que ya estaban superadas por la realidad teniendo como misioacuten
principal acabar con una excesiva intersectorialidad que sobre diferentes aspectos
laborales era fruto de la dispersioacuten en textos de diferente rango normativo
Bajo esta doble intencioacuten regular nuevas materias y acomodar las relaciones
laborales a la eacutepoca encuadra por primera vez la LRL en su art 31g) el trabajo de
los deportistas profesionales configuraacutendolo seguacuten se ha dicho como una relacioacuten
laboral de caraacutecter especial
Sin obviar la importancia al menos formal del reconocimiento por parte de
la LRL de la laboralizacioacuten plena de los deportistas profesionales y aunque
inicialmente existiacutea una voluntad del legislador de regular estas relaciones especiales
de trabajo el panorama poliacutetico y la inminente entrada en vigor de un Texto
constitucional que habriacutea de cambiar las bases de todo el sistema juriacutedico
desaconsejaron la actuacioacuten legislativa Hay que tener en cuenta que la publicacioacuten
de esta Ley se realizoacute en el mes de abril de 1976 y que la Comisioacuten encargada por el
Congreso para la elaboracioacuten de una Carta Magna comenzoacute sus trabajos en el mes de
julio de 1977 por lo que escasamente un antildeo separaron estos dos eventos
D) La Constitucioacuten de 1978 y su desarrollo
La entrada en vigor de la Constitucioacuten Espantildeola el 29 de diciembre de 1978
supuso no ya soacutelo para las normas deportivas sino para todo el sistema de fuentes
un cambio sustancial que impulsoacute como no podiacutea ser de otra manera modificaciones
legislativas de intenso alcance
En esta materia la Constitucioacuten Espantildeola recoge en su artiacuteculo 433 el
mandato dirigido a los poderes puacuteblicos de fomentar la educacioacuten fiacutesica y el deporte
configuraacutendolo dentro del Tiacutetulo I de la Constitucioacuten como un derecho de la
persona y erigieacutendose al estar encuadrado en el Capiacutetulo III ldquode los principios
Estudios en Homenaje al profesor Joseacute Cabrera Bazaacuten Tecnos Madrid 1999 paacutegs 39 y ss
Recientemente F RUBIO SAacuteNCHEZ El contrato de trabajo de los deportistas profesionales
Dykinson Madrid 2002 E GARCIA SILVERO La extincioacuten de la relacioacuten laboral de los
deportistas profesionales Tesis Doctoral Universidad Rey Juan Carlos Madrid 2007
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
25
rectores de la poliacutetica social y econoacutemicardquo como una norma ldquoenunciadora de las
tareas del Estadordquo
De este modo un Texto constitucional acoge por primera al deporte dentro de
su articulado ya que como es sabido ninguna otra norma de la historia
constitucional hace ninguna referencia a esta actividad reconociendo de esta
manera la vitalidad en nuestra eacutepoca de este fenoacutemeno social17
La incidencia de la Constitucioacuten para el deporte profesional se concretaraacute en
varios preceptos
En primer lugar en el ya mencionado artiacuteculo 433 CE que
constitucionalizoacute el deporte y la educacioacuten fiacutesica otorgaacutendole una
importancia hasta la fecha desconocida Fruto de esta previsioacuten
constitucional vio la luz la Ley 131980 de 31 de marzo reguladora de
la Educacioacuten Fiacutesica y del Deporte que se erigioacute a partir de entonces
como la normativa baacutesica y el marco juriacutedico de toda la regulacioacuten
juriacutedico-deportiva en nuestro paiacutes hasta 1990
En segundo lugar al crear el Comiteacute Superior de Disciplina Deportiva
18 se delimitoacute claramente el aacutembito de aplicacioacuten de sus
decisiones extendieacutendolas a diferencia de la preconstitucional Ley
sobre Educacioacuten Fiacutesica del antildeo 61 a las infracciones de las reglas de
juego y a la conducta deportiva y todo ello como se recoge en la
Exposicioacuten de Motivos ldquosin perjuicio de las garantiacuteas jurisdiccionales
procedentesrdquo Esta uacuteltima previsioacuten legal contenida expresamente en la
Ley 131980 delimita desde entonces la actuacioacuten de los ldquoTribunalesrdquo
deportivos excluyeacutendoles del conocimiento de cuestiones que hasta la
fecha fueron resueltas en el aacutembito de las federaciones y resultando
acorde con la garantiacutea constitucional de acceso de los deportistas a los
Tribunales del Orden jurisdiccional Social tras la Norma Fundamental
de 1978
En tercer lugar en el mandato recogido en el artiacuteculo 352 CE que impone la obligacioacuten de regular por Ley un Estatuto de los
Trabajadores Seraacute esta norma a partir de entonces el eje central de las
relaciones laborales en el Ordenamiento juriacutedico espantildeol
consolidaacutendose a lo largo de estas casi tres deacutecadas como un texto
trascendental y capital en nuestro Derecho del Trabajo cuya incidencia
desde 1980 resultoacute fundamental para la relacioacuten laboral de los
deportistas
17 Cfr J BERMEJO VERA Constitucioacuten y deporte Tecnos 1998 paacutegs 30 y ss
18
El artiacuteculo 34 de la Ley 131980 presenta como oacutergano independiente aunque formalmente
adscrito al Consejo Superior de Deportes el Comiteacute Superior de Disciplina Deportiva
atribuyeacutendole uacutenicamente cuestiones disciplinarias de su competencia Esta afirmacioacuten
realizada ya en el contexto constitucional en el que se promulgoacute la Ley del Deporte no admitioacute
dudas sobre la extensioacuten de la jurisdiccioacuten deportiva a otros aacutembitos del Derecho En concreto el
artiacuteculo preceptuaba que ldquo1 El aacutembito de la potestad disciplinaria se extiende a las infracciones
reglamentarias de las reglas de juego y de la conducta deportiva 2- Su ejercicio corresponderaacute
c) Al Comiteacute Superior de Disciplina Deportiva que adscrito orgaacutenicamente al Consejo Superior
de Deportes actuacutea con independencia de eacuteste y de las Federaciones espantildeolas cuando decide en
uacuteltima instancia sobre las cuestiones disciplinarias de su competencia que se determinen
reglamentariamenterdquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
26
E) El Estatuto de los Trabajadores
El legislador espantildeol cumplioacute este mandato constitucional mediante la Ley
101980 de 10 de marzo del Estatuto de los Trabajadores que catalogoacute en su
artiacuteculo 21 d) a los deportistas profesionales de nuevo como una relacioacuten especial
de trabajo manteniendo asiacute la calificacioacuten que habiacutea adoptado la Ley de Relaciones
Laborales y que ha sido continuacutea a lo largo de las sucesivas modificaciones del ET19
En desarrollo del citado precepto se han dictado hasta la fecha dos normas
El derogado Real Decreto 3181981 de 5 de febrero que reguloacute por primera vez la
relacioacuten laboral de los deportistas profesionales y el vigente Real Decreto
10061985 de 26 de junio
F) El Real Decreto 3181981 de 5 de febrero
En gran medida la situacioacuten de conflictividad laboral a la que estuvieron
sometidos los deportistas profesionales ndashespecialmente los de la modalidad del
fuacutetbolndash generoacute no solamente su inclusioacuten primeramente en la Ley de Relaciones
Laborales sino con posterioridad y tras los acuerdos entre el sindicato de jugadores
de fuacutetbol y los clubes su reconocimiento en el Estatuto de los Trabajadores de 1980
Fruto de esta previsioacuten legal el Gobierno dictoacute al inicio de 1981 el Real
Decreto 3181981 de 5 de febrero mediante el cual se regulaba la relacioacuten laboral
especial de los deportistas profesionales aportando por primera vez al Ordenamiento
juriacutedico una norma de caraacutecter puacuteblico destinada a ofrecer un marco regulador de la
contratacioacuten laboral deportiva
Con independencia de que el texto del anteproyecto normativo elaborado por
el Instituto de Estudios Sociales resultoacute alterado por el Gobierno en su traacutemite
interno lo cierto es que su contenido supuso la alteracioacuten sustancial del status quo
conocido hasta la fecha y presentoacute un panorama regulador de la relacioacuten deportiva
plenamente acorde con la situacioacuten de la eacutepoca
Esta norma ya derogada expresamente por el RD 10061985 estuvo vigente
en nuestro ordenamiento por el tiempo de cuatro antildeos y debido a su escasa
aplicabilidad
ndashapenas aparecen resoluciones en los repertorios de doctrina judicialndash resulta difiacutecil
ofrecer un anaacutelisis pormenorizado de su contenido No obstante es uacutetil presentar el
esquema general de esta norma reglamentaria y poner de relieve sus maacutes destacadas
caracteriacutesticas ya que en una medida importante se repetiraacuten en el RD 10061985
no sin las particularidades que con posterioridad seraacuten analizadas
El Reglamento de 1981 constaba de 14 artiacuteculos y tres disposiciones finales
donde se pasoacute revista a las principales necesidades del sector en aquel momento La
caracterizacioacuten de la figura del deportista profesional la duracioacuten y forma del
19 Era loacutegico prever que tras el reconocimiento legal por parte de la LRL de los deportistas
profesionales como sujetos de una relacioacuten especial de trabajo el futuro y obligado Estatuto de
los Trabajadores mantendriacutea igual posicioacuten ameacuten de que la situacioacuten habiacutea quedado totalmente
resuelta tanto desde un punto de vista doctrinal (que siempre reconocioacute el caraacutecter laboral de la
prestacioacuten de los deportistas profesionales) como jurisprudencial fundamentalmente tras las
Sentencias de los Tribunales derivadas de la huelga de futbolistas de 1979
La uacutenica refundicioacuten legal del Estatuto de los Trabajadores RDL 11995 de 24 de marzo
sigue calificando como relacioacuten laboral especial el trabajo de los deportistas profesionales
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
27
contrato los principales derechos y deberes de las partes las retribuciones y las
causas de la extincioacuten del contrato de trabajo resultan las maacutes destacadas
aportaciones al objeto de configurar una norma propia que diera respuesta al
mercado laboral deportivo
3 El Real Decreto 10061985 de 26 de junio
La promulgacioacuten de una nueva norma reguladora de la relacioacuten laboral
especial de los deportistas profesionales mediando entre ambas una diferencia
temporal de apenas cuatro antildeos resulta cuando menos inesperada y ello si se tiene
en cuenta la escasa importancia que la Administracioacuten prestoacute por viacutea reglamentaria
a la relacioacuten que uniacutea a los deportistas profesionales con sus empleadores (los
clubes) hecho que contrasta vivamente con el de que en tan corto periacuteodo los
deportistas profesionales hayan sido objeto de dos normas reglamentarias diferentes
El origen de una nueva regulacioacuten de la relacioacuten laboral especial de los
deportistas profesionales entronca con lo dispuesto en la Disposicioacuten Adicional 1ordf de
la Ley 321984 de 2 de agosto de modificacioacuten del Estatuto de los Trabajadores En
unos teacuterminos bastante amplios esta norma habilitoacute al Gobierno para que ldquoen el
plazo maacuteximo de doce meses contados a partir de la entrada en vigor de la presente
Ley regularaacute el reacutegimen juriacutedico de las relaciones laborales de caraacutecter especial
previstas en el artiacuteculo 2ordm punto 1 de la Ley 81980 de 10 de marzo del Estatuto de
los Trabajadoresrdquo
Fruto de este renovado mandato el Boletiacuten Oficial del Estado publica con
fecha 27 de junio de 1985 el Real Decreto de 26 de junio de 1985 nordm 10061985
regulador de la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales norma que durante
estos uacuteltimos veintidoacutes antildeos ha dado respuesta reglamentaria a la relacioacuten laboral de
los sujetos que ldquoen virtud de una relacioacuten establecida con caraacutecter regular se
dediquen voluntariamente a la praacutectica del deporte por cuenta y dentro del aacutembito de
organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad deportiva a cambio de una
retribucioacutenrdquo20
Con la aprobacioacuten del Real Decreto 10061985 de 26 de junio se regula la
relacioacuten laboral especial de los deportistas profesionales y en su artiacuteculo 1 se
preceptuacutea que se viene a regular la relacioacuten especial de trabajo de los deportistas
profesionales referida en el artiacuteculo 21 d) del Estatuto de los Trabajadores para
posteriormente ofrecer una definicioacuten de deportista profesional consideraacutendolo a
quien en virtud de una relacioacuten establecida con caraacutecter regular se dediquen
voluntariamente a la praacutectica del deporte por cuenta y dentro del aacutembito de
organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad deportiva a cambio de una retribucioacuten
Las razones que expresoacute el Gobierno en 1985 para proceder a efectuar una
nueva regulacioacuten de la relacioacuten laboral de los deportistas fueron baacutesicamente su
convencimiento pese a la escasa aplicacioacuten de la norma derogada de la necesidad de
introducir algunos retoques21
Asiacute mediante el RD 10061985 se buscoacute resolver
cuestiones que en la experiencia del RD anterior bien hubieran necesitado una
20 Definicioacuten que de deportista profesional adopta el art 12RD 10061985
21
La aplicacioacuten del RD 3181981 fue muy reducida como se ha indicado Asiacute cuando la
Exposicioacuten de Motivos alude a ldquola experiencia de la aplicacioacuten del Real Decretordquo (en referencia
al RD 3181981) propiamente se orienta a acoger posturas que la doctrina cientiacutefica postuloacute
durante los antildeos de vigencia del RD 3181981
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
28
regulacioacuten maacutes completa22
bien hubieran necesitado una regulacioacuten maacutes adecuada23
siempre enmarcaacutendolas dentro de las peculiaridades de una relacioacuten laboral especial
como es la de los deportistas profesionales En definitiva maacutes que una remodelacioacuten
fruto de la toma de conciencia derivada de la aplicacioacuten del RD de 1981 se estuvo
ante una modificacioacuten del mismo a la vista de la falta de respuesta praacutectica de
algunas previsiones contenidas en el texto reglamentario puestas de manifiesto desde
la esfera de la doctrina cientiacutefica
En cuanto a los objetivos baacutesicos que persiguioacute la norma el propio
Preaacutembulo presentaba tres claramente definidos
El primero de ellos consiste como se ha advertido en una transposicioacuten
de criterios en la medida de lo posible de la normativa laboral comuacuten a
la regulacioacuten laboral especial de los deportistas profesionales El RD
10061985 contiene solamente las particularidades de esta relacioacuten
especial de trabajo a la vez que establece como Derecho supletorio las
disposiciones contenidas en el ET Su artiacuteculo 21 afirma que ldquoEn lo no
regulado por el presente Real Decreto seraacuten de aplicacioacuten el Estatuto de
los Trabajadores y las demaacutes normas laborales de general aplicacioacuten en
cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relacioacuten
laboral especial de los deportistas profesionalesrdquo24
En segundo lugar garantiza en unioacuten con el objetivo antes descrito el respeto a las peculiaridades de la praacutectica deportiva que le hacen
acreedora de una regulacioacuten especial de trabajo25
El tercero hace referencia al impulso decidido en favor de la negociacioacuten colectiva como fuente de la relacioacuten laboral
constituyeacutendose ademaacutes como una caracteriacutestica general de todo el RD
Junto con los mencionados objetivos la regulacioacuten contenida en el citado RD
10061985 presenta las siguientes caracteriacutesticas
22 Como se ha sentildealado con anterioridad el RD 3181981 no ofrecioacute una regulacioacuten que abordara
en su totalidad las necesidades de reglamentacioacuten del contrato del deportista profesional El RD
10061985 realiza un esfuerzo por afrontar cuestiones que por su importancia necesitaban de una
teacutecnica maacutes clara Asiacute son de destacar las aclaraciones que con respecto a la norma originaria se
establecen entre otros en los siguientes conceptos deportista profesional entidad deportiva
forma de los contratos duracioacuten de los mismo etc
23
Varias fueron las materias reguladas de una forma maacutes adecuada en la nueva norma
reglamentaria Entre otras se debe destacar la derogacioacuten por parte del RD 10061985 de la
facultad que el RD de 1981 otorgaba a los clubes a la hora de determinar la cuantiacutea de la
indemnizacioacuten de preparacioacuten y formacioacuten asiacute como la inclusioacuten en el artiacuteculo 161 del sistema
conocido como de ldquoclaacuteusulas de rescisioacutenrdquo en el momento de extinguir el contrato por voluntad
del trabajador
24
No ha estado exenta de criacuteticas esta previsioacuten de supletoriedad de la normativa laboral pues la
redaccioacuten dada por la norma deja de hacer lo que pretende expliacutecitamente fijar el mentado
derecho supletorio calificaacutendose asiacute como una ldquonorma aparentemente cabaliacutesticardquo En la
jurisprudencia por todas la STSJ Navarra 28 de marzo 2001 (AS 20012735)
25
Asiacute y como no podiacutea de ser de otra manera el RD 10061985 recoge figuras totalmente propias
de una relacioacuten especial de estas caracteriacutesticas Ejemplo de ello es efectivamente el sistema
adoptado en el artiacuteculo 161 RD 10061985 en donde se posibilita a las partes pactar una
claacuteusula indemnizatoria en el caso de que una de ellas el deportista profesional opte por
extinguir sin causa imputable al club el contrato de trabajo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
29
a) En comparacioacuten con su norma predecesora el RD 3181981 se observa
un mayor rigor teacutecnico en el enfoque global asiacute como una precisioacuten
juriacutedica superior en el articulado
b) Se constata asimismo una clara vocacioacuten de respeto a las diferentes
claacuteusulas contractuales que firmen club-deportista en virtud del
principio de autonomiacutea de la voluntad26
c) Desaparecen prerrogativas disfrutadas por los clubes deportivos y se
conquistan mejoras sociales para los deportistas profesionales
desterrando la importante posicioacuten que las normas federativas ocupaban
en el RD 318198127
d) Por uacuteltimo se observa como el reglamento de 1985 incorpora las
aportaciones de la doctrina cientiacutefica que le fue coetaacutenea asiacute se pone de
manifiesto en diferentes aspectos regulados en la nueva norma
26 A lo largo de toda la norma se observa esta actitud en numerosos preceptos Por delimitarlo en
cuanto al objeto de este estudio cabe destacar a modo de ejemplo las continuas remisiones que
a lo largo de los artiacuteculos 13 a 16 desplazan claramente las previsiones heteroacutenomas primando a
la negociacioacuten entre las partes Expresiones como ldquoa falta de pacto entre las partesrdquo son
continuas durante el articulado
27
Es lo que ha denominado ldquolaboralizacioacutenrdquo de las instituciones del ordenamiento deportivo (M
CARDENAL CARRO Deporte y Derecho Las relaciones laborales en el deporte profesional
cit paacuteg 324) Se hace referencia entre otras circunstancias a la exclusioacuten entre las causas de
extincioacuten del contrato tanto de la inhabilitacioacuten o suspensioacuten federativa como de las lesiones
superiores a un antildeo que se recogieran en el RD 3181981 Por otra parte el RD 10061985 otorga
a los deportistas una indemnizacioacuten por extincioacuten del contrato a causa transferencia a otro club o
entidad deportiva asiacute como mejora la regulacioacuten de la extincioacuten contractual por voluntad del
deportista profesional situaciones no contempladas tan especiacuteficamente en el RD sustituido
31
II CONFIGURACIOacuteN Y MODALIDADES DEL CONTRATO DE
DEPORTE PROFESIONAL
Al igual que otros muchos el contrato de trabajo se configura como una
relacioacuten constituida a base de un acuerdo o convencioacuten28
a partir de intereses
divergentes que se componen29
buscando una situacioacuten estable de compromiso una
estabilidad equilibrada30
Ese origen consensual no implica que el negocio puesto en
juego reciba la mayor parte de su contenido desde el acuerdo individual (art 1255
CC) pues generalmente el papel de los convenios (maacutes la recepcioacuten del bloque de
previsiones emanadas de los poderes puacuteblicos) hace que el papel del pacto individual
se limite a la mejora (para el trabajador) de alguna concreta condicioacuten
La funcioacuten reguladora del contrato de este modo se circunscribe a la
integracioacuten de las lagunas en las disposiciones estatales o convencionales de
aplicacioacuten a la mejora de los miacutenimos establecidos por normas estatales o
convencionales y a la determinacioacuten con ciertos liacutemites y en cuanto a su
clasificacioacuten profesional y tiempo de duracioacuten del trabajo a prestar
1 Los confines del contrato de trabajo deportivo
El concepto de deportista profesional no estaacute exento de problemas aunque
para clarificar su definicioacuten desde el punto de vista laboral puede ser considerado
como tal aquella persona que desarrolla dicha actividad con caraacutecter retribuido lo que
le convierte en ldquotrabajordquo actividad que se dirige al ocio o entretenimiento ajenos de
manera que el juego deportivo se explota convirtieacutendolo en un espectaacuteculo puacuteblico
siendo una nota caracteriacutestica y distintiva del deportista profesional el hecho de que
dependa de un club o entidad deportiva que es a la vez quien explota y recoge los
frutos (eacutexitos o fracasos) del propio deportista y quien le paga por ello una
remuneracioacuten que en cierto modo proviene de los ingresos que el mismo genera
Por lo tanto y a tenor de lo noticiado hasta ahora no seriacutean considerados deportistas
profesionales aquellos que aun dedicaacutendose a una actividad deportiva dentro del
aacutembito de un club o entidad perciban solamente los gastos de la praacutectica de la
misma lo cual excluye a los deportistas aficionados que desarrollan la actividad
deportiva sin aacutenimo profesional ni de lucro
Es oportuno recordar que el art 12 RD 10061985 dispone que son
deportistas profesionales quienes en virtud de una relacioacuten establecida con caraacutecter
regular se dediquen voluntariamente a la praacutectica del deporte por cuenta y dentro del
aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad deportiva a cambio de una
retribucioacuten quedando excluidos de la norma aquellas personas que se dediquen a la
praacutectica del deporte dentro del aacutembito de un club percibiendo de eacuteste solamente la
compensacioacuten de los gastos derivados de su praacutectica deportiva
28 JCASTAacuteN TOBENtildeAS Derecho Civil Espantildeol Comuacuten y Foral Tomo III Derecho de
Obligaciones La obligacioacuten y el contrato en general Reus Madrid 1978 paacuteg 435
29
MALONSO GARCIacuteA Curso de Derecho del Trabajo 9ordf ed Ariel Derecho Barcelona 1985
paacuteg 309
30
AMONTOYA MELGAR Derecho del trabajo 34ordf edicioacuten Tecnos Madrid 2013 paacuteg 266
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
32
A) Elementos esenciales
El consentimiento a
Los tribunales aplican las construcciones generales del Derecho de
obligaciones incluyendo la doctrina sobre vicios del consentimiento Asiacute por
ejemplo para que el error invalide el consentimiento es indispensable que recaiga
sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de
la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebracioacuten que derive de
hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar que no sean
imputables a quien lo padece debiendo existir un nexo causal entre el mismo y la
finalidad que pretendiacutea el negocio juriacutedico concertado31
Por lo que a la edad para prestar el consentimiento nada establece en el Real
Decreto 10061985 de la forma que han de tenerse en cuenta las reglas generales
contenidas en el Estatuto de los Trabajadores respecto a la edad asiacute el art 7
determina que podraacuten contratar la prestacioacuten de su trabajo quienes tengan plena
capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Coacutedigo Civil los menores de
dieciocho y mayores de dieciseacuteis antildeos que vivan de forma independiente con
consentimiento de sus padres o tutores o con autorizacioacuten de la persona o institucioacuten
que les tenga a su cargo y los extranjeros de acuerdo con lo dispuesto en la
legislacioacuten especiacutefica sobre la materia32
El objeto b
En el aacutembito laboral suele identificarse el objeto del contrato con la
prestacioacuten Asiacute se ha afirmado que la bilateralidad y reciprocidad inherentes al
contrato de trabajo conducen a que su objeto tenga tambieacuten si se quiere una doble
cara la prestacioacuten laboral y la prestacioacuten salarial objetos a su vez de las obligaciones
baacutesicas de trabajador y empresario33
o que el objeto del contrato de trabajo es la
prestacioacuten de servicios retribuidos34
o en fin que el objeto del contrato es la
prestacioacuten libre de un trabajo con aacutenimo de producir un resultado no para quien lo
presta sino para aquel por cuya cuenta se presta y que como consecuencia de ello
hace suyos originariamente los productos derivados de la prestacioacuten35
El objeto del contrato de trabajo ha de ser posible De este modo para que el
trabajador pueda realizar vaacutelidamente la actividad contratada deberaacute contar con la
titulacioacuten exigida resultando por tanto nulo el acuerdo por el que se contrata para
realizar un trabajo a una persona sin la titulacioacuten necesaria para ejercerlo36
Ademaacutes de ser posible el objeto del contrato ha de ser liacutecito (artiacuteculo 31 c
ET) esto es que no sea contrario a las leyes o a las buenas costumbres en diccioacuten
del artiacuteculo 12713 CC En principio si las tareas pactadas son perfectamente legales
31 Entre otras pueden verse las SSTS de 25 de septiembre de 2000 [RJ 2003 7442] y de 26 de
junio de 2009 [RJ 2009 4288]
32
El art 2 RD 10061985 establece que en materia de nacionalidad se estaraacute a lo que disponga la
legislacioacuten vigente para los trabajadores extranjeros en Espantildea sin perjuicio de la aplicacioacuten de
las normas especiacuteficas sobre participacioacuten en competiciones extranjeras
33
AMONTOYA MELGAR Derecho del Trabajo cit paacuteg 301
34
MALONSO OLEA y MECASAS BAAMONDE Derecho del Trabajo paacuteg 51
35
MALONSO GARCIacuteA Curso de Derecho del Trabajo cit paacuteg 377
36
SSTS de 15 de enero de 1987 [RJ 1987 36] y 28 de marzo de 1990 [RJ 1990 2361] y STSJ de
Islas Canarias (Las Palmas) de 30 junio de 2005 [AS 20052066]
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
33
la ilicitud de la actividad empresarial no se comunica necesariamente al objeto del
contrato37
No se ha seguido esa tendencia sin embargo en los casos de ejercicio de
actividades de alterne yo prostitucioacuten38
los tribunales se limitan para determinar la
naturaleza laboral o no de la relacioacuten a examinar si se da en ella la concurrencia de
notas que el ET exige para que haya contrato de trabajo obviando por completo
cualquier reflexioacuten sobre la moralidad o inmoralidad de la actividad prestada39
Respecto a las licencias federativas constituyen una limitacioacuten de la
capacidad para trabajar de los deportistas profesionales puesto que se les obliga a
estar en posesioacuten de las preceptivas licencias para ejercer su profesioacuten y de esta
forma poder participar en las competiciones de caraacutecter oficial
Asiacute y aunque el Real Decreto 10061985 no lo mencione parece efectuar una
remisioacuten a las licencias federativas de forma velada cuando en su artiacuteculo 15
establece que las relaciones que afecten a los deportistas profesionales propios del
reacutegimen juriacutedico deportivo se regiraacuten por su normativa especiacutefica Maacutes lucidez arroja
la Ley 101990 de 15 de octubre del Deporte que en su artiacuteculo 324 establece en
para la participacioacuten en competiciones deportivas oficiales de aacutembito estatal seraacute
preciso estar en posesioacuten de una licencia deportiva expedida por la correspondiente
federacioacuten deportiva espantildeola seguacuten las condiciones y requisitos que se establezcan
reglamentariamente antildeadiendo que las licencias expedidas por las federaciones de
aacutembito autonoacutemico habilitaraacuten para dicha participacioacuten cuando estas se hallen
integradas en las federaciones deportivas espantildeolas y se expidan dentro de las
condiciones miacutenimas de caraacutecter econoacutemico y de comunicacioacuten de expedicioacuten que
dichas federaciones establezcan
La causa c
Son tres los extremos que han de analizarse al referirse a la causa como
elemento inexcusable del contrato de trabajo en queacute casos se considera que la causa
no existe cuaacutendo se aprecia que es iliacutecita y cuaacutendo se considera que existe un
contrato simulado por ser falsa la causa
Un caso paradigmaacutetico ha sido el de los contratos suscritos por empresas no
autorizadas a la venta de cupones de loteriacuteas o apuestas40
En estos supuestos no
37 SSTCT de 7 de octubre de 1981 [RTCT 1981 2341] y de 11 de julio de 1973 [RCT 1973 3253]
38
Sobre el tema puede verse AMONTOYA MELGAR El aacutembito personal del derecho del
trabajo tendencias actuales en Aranzadi Social nuacutem 6 2006 [BIB 2006 636] AARIAS
DOMINGUEZ Prostitucioacuten y Derecho del Trabajo iquestauteacutentica relacioacuten laboral en Aranzadi
Social nuacutem 61 2008 [BIB 2008 2878] y PBENLLOCH SANZ La laboralidad de las
actividades de alterne y prostitucioacuten un debate abiertoraquo en Aranzadi Social nuacutem 7 2008 [BIB
2008 1321]
39
AMONTOYA MELGAR El aacutembito personal del derecho del trabajo tendencias actuales
cit paacuteg 6
Pueden citarse entre otras las SSTS 25 de febrero de 1984 [RJ 1984 923] 11 de mayo de 1985
[RJ 1985 2712] 21de octubre de 1987 [RJ 1987 7172] 4 de febrero de 1988 [RJ 1988 571]
SSTSJ de Castilla y Leoacuten (Burgos) de 26 de mayo de 2005 [AS 2005 2344] de Navarra de 29
de diciembre de 2004 [AS 2005 242] de Andaluciacutea (Sevilla) de 4 de diciembre de 2003 [AS
2003 3638] de Navarra de 15 de octubre de 2003 [AS 2003 4009] y del Paiacutes Vasco de 13 de
noviembre de 2001 [AS 2002 1237]
40
Entre otras se refieren a este tema la STS de 13 de mayo de 2002 [RJ 2002 7545] y las SSTSJ
Cantabria de 13 junio 2000 AS 2000 2456 y de Murcia de fecha 1 de abril de 2003 [AS 2003
2537]
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
34
siempre se ha entendido que la falta de autorizacioacuten administrativa previa suponiacutea la
nulidad de los contratos de trabajo celebrados
B) Finalidad de la norma delimitadora
La idea originaria del RD 10061985 asiacute como de la reglamentacioacuten
predecesora de 1981 fue dar cobertura a los deportistas profesionales que disputaban
las principales competiciones en la modalidad del fuacutetbol
Su laboralizacioacuten como ya se ha examinado nace con un indudable soporte
de la doctrina cientiacutefica y judicial pero el catalizador fundamental del proceso radicoacute
en la presioacuten que el fuacutetbol ejercioacute huelga incluida con lo que eso supuso
socialmente en nuestro paiacutes Por tanto la norma aprobada entonces es deudora de las
particularidades propias de este deporte en el contexto de los uacuteltimos antildeos de la
deacutecada de los 70 del siglo pasado
En 1985 no se llegaba a plantear una aplicacioacuten generalizada de la norma a
otras modalidades deportivas ndashincluso a otras categoriacuteas que no fueran las superiores
del fuacutetbol espantildeolndash por maacutes que los teacuterminos utilizados para calificar la relacioacuten
laboral especial la de deportistas profesionales pudieran conducir a otras soluciones
al utilizar teacuterminos generales pero tales eran imposibles de interpretar en un contexto
diverso al conocido en el que realmente profesionalismo apenas existiacutea en las dos
primeras divisiones de esa disciplina deportiva conocida como deporte rey
A esta conclusioacuten se llega igualmente realizando un breve anaacutelisis del proceso
de inclusioacuten de los deportistas profesionales en el Reacutegimen General de la Seguridad
Social Antes incluso de la entrada en vigor del RD 3181981 la primera norma de
caraacutecter puacuteblico que consideroacute a eacutestos en el ordenamiento juriacutedico fue el RD
28061979 de 7 de de diciembre mediante la cual se estableciacutea el Reacutegimen Especial
de la Seguridad Social de los jugadores de fuacutetbol Este Reglamento es fruto del
desarrollo de los acuerdos AFE-Clubes de 1979 que tienen en esta disposicioacuten su
primer decantamiento y mediante la cual se procedioacute a incluir en la Seguridad Social
exclusivamente a la modalidad del fuacutetbol Esta loacutegica tan expliacutecita en las normas de
Seguridad Social late igualmente en los RRDD sobre la relacioacuten laboral especial de
los deportistas profesionales (donde de la misma manera resulta patente la influencia
de esta modalidad deportiva) No seriacutea hasta principios de los noventa cuando
baloncestistas y ciclistas fueran por primera vez sujetos atendidos por las normas
laborales41
Asiacute las cosas en la actualidad el RD 10061985 es aplicado de forma usual a
los deportistas de cualquier modalidad deportiva con independencia de que
practiquen el fuacutetbol o no pues la sola constatacioacuten de los presupuestos previstos en
el art 12 de la norma reglamentaria resultan elementos suficientes para subsumir la
prestacioacuten en esta norma especial Evidentemente las consecuencias no son siempre
las deseadas pues el marco disentildeado por el texto emanado de la voluntad
gubernamental teniacutea como criterio un deporte el fuacutetbol con unas especiales
caracteriacutesticas laborales de proteccioacuten al deportista Eacutestas aplicadas en divisiones
inferiores o en otras modalidades no alcanzan el objeto perseguido incluso en
algunas ocasiones obtienen el contrario
41 RR DD 18201991 de 27 de diciembre y 7661993 de 21 de mayo respectivamente
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
35
C) Teacuterminos de la regulacioacuten
Superado el escollo que durante muchos representoacute la negacioacuten de naturaleza
laboral a la praacutectica del deporte aprobada una norma especiacuteficamente dirigida a
reglamentar sus peculiaridades y desarrollada incluso una incipiente negociacioacuten
colectiva en el sector42
la delimitacioacuten de la figura del deportista profesional ndashy por
tanto la del aacutembito de aplicacioacuten de aquella norma especialndash sigue siendo todaviacutea
fuente principaliacutesima de litigiosidad
Como es sabido de acuerdo con el art12 RD 10061985 de 26 junio ldquoson
deportistas profesionales quienes en virtud de una relacioacuten establecida con caraacutecter
regular se dediquen voluntariamente a la praacutectica del deporte por cuenta y dentro del
aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad deportiva a cambio de una
retribucioacutenrdquo
Esto es el deportista sujeto del contrato de trabajo es aquel que se dedica a la
praacutectica del deporte de manera regular para un Club o entidad deportiva pero
hacieacutendolo en las condiciones propias de un contrato de trabajo esto es como
trabajador dependiente por cuenta ajena y como tal retribuido En este sentido
debe advertirse el mimetismo existente entre el art12 RD 10061985 y el art 11 ET
al referirse ambos a una clase de trabajo (en este caso la praacutectica del deporte) que se
desarrolla ldquopor cuenta y dentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacutenrdquo del
empresario (club o entidad deportiva) a cambio de una retribucioacuten 43
Sobre esta definicioacuten la decisioacuten en cada caso concreto sobre la presencia o
no de un deportista profesional en el sentido del RD 10061995 no es siempre faacutecil
Primero porque se ha de convenir si la persona cuya relacioacuten se juzga es o no un
deportista ndashseguacuten la jurisprudencia lo son por ejemplo los teacutecnicos y entrenadores44
(pero no el seleccionador nacional45
) incluso si se trata de segundos entrenadores
directores teacutecnicos de equipos y teacutecnicos asimilados46
y iexclhasta los denominados
ldquoojeadoresrdquo47
En cambio no lo son los aacuterbitros48
o los masajistas49
ndash Y segundo
42 Veacutease K IRURZUN UGALDE La negociacioacuten colectiva en el deporte profesional Servicio
Central de Publicaciones del Gobierno Vasco Vitoria 2005 paacutegs 169 y ss
43
F DURAacuteN LOacutePEZ ldquoLa relacioacuten laboral especial de los deportistas profesionalesrdquo Relaciones
Laborales 1985-II paacuteg 266
44
Entre otras SSTS 14 mayo 1985 (RJ 1985 2710) 14 febrero 1990 (RJ 1990 1087) 28 mayo
1990 (RJ 1990 4506) 5 diciembre 1997 (RJ 1997 9306) En la doctrina sobre el particular
puede verse T SALA FRANCO Y R ROQUETA BUJ ldquoLa naturaleza juriacutedica de las relaciones
que unen a los entrenadores y clubes deportivosrdquo Actualidad Laboral nuacutem 3 1997 paacutegs 39-
58 M CARDENAL CARRO Deporte y Derecho Las relaciones laborales en el deporte
profesional Murcia 1996 Una posicioacuten muy criacutetica en K IRURZUN UGALDE ldquoLa prestacioacuten
laboral del entrenador Naturaleza juriacutedica de la prestacioacuten en las Sentencias de los Tribunalesrdquo
Revista Espantildeola de Derecho Deportivo nuacutem 4 1994 paacutegs 225y ss
45
STSJ Madrid 16 marzo 1992 (AS 1992 1619) ATS 21 julio 1993 (RJ 1993 7024)
46
Entre otros muchas STSJ Galicia 26 diciembre 2003 (AS 2003 1677) STSJ Paiacutes Vasco 25
febrero 2003 (AS 2003 2131) STSJ Madrid 9 marzo 2001 (AS 2001 1764) STSJ Cantabria de
2 julio 1997 (AS 19972422) STSJ Murcia de 25 noviembre 1991 (AS 1991 6277) STSJ
Castilla y Leoacuten Valladolid de 10 abril 1995 (AS 19951392) STSJ Madrid de 13 marzo 1996
(AS 1996 540)
47
STSJ Cantabria de 2 julio 1997 (AS 19972422) STSJ Murcia de 5 diciembre 2005
48
STSJ Madrid 25 febrero 1998 (AS 1998 603) STSJ Galicia 4 febrero 1999 (AS 1999 56) STSJ
Comunidad Valenciana 9 marzo 2000 (AS 2000 2984)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
36
porque una vez aceptada la condicioacuten de deportista todaviacutea seraacute necesario
determinar si se trata de un verdadero deportista profesional en cuya relacioacuten pueden
identificarse la notas propias del contrato de trabajo (ajenidad dependencia
retribucioacuten) o se estaacute ante lo que se conoce como un deportista aficionado o amateur
no vinculado laboralmente con el club en el que ndashy para el quendash desarrolla la praacutectica
del deporte
El importantiacutesimo artiacuteculo primero del RD 10061985 es el precepto que
contiene las inclusiones descripciones y exclusiones principales Resulta inevitable
su detenida lectura para comprender cuanto maacutes adelante se iraacute diciendo
Uno― El presente Real Decreto regula la relacioacuten especial de trabajo de
los deportistas profesionales a la que se refiere el artiacuteculo segundo nuacutemero uno
apartado d) del Estatuto de los Trabajadores
Dos― Son deportistas profesionales quienes en virtud de una relacioacuten
establecida con caraacutecter regular se dediquen voluntariamente a la praacutectica del
deporte por cuenta y dentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un club o
entidad deportiva a cambio de una retribucioacuten
Quedan excluidas del aacutembito de esta norma aquellas personas que se
dediquen a la praacutectica del deporte dentro del aacutembito de un club percibiendo de eacuteste
solamente la compensacioacuten de los gastos derivados de su praacutectica deportiva
Tres― Quedan incluidas en el aacutembito de aplicacioacuten del presente Real
Decreto las relaciones con caraacutecter regular establecidas entre deportistas
profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la organizacioacuten de
espectaacuteculos deportivos asiacute como la contratacioacuten de deportistas profesionales por
empresas o firmas comerciales para el desarrollo en uno y otro caso de las
actividades deportivas en los teacuterminos previstos en el nuacutemero anterior
Cuatro― Las actuaciones aisladas para un empresario u organizador de
espectaacuteculos puacuteblicos de deportistas profesionales a que se refiere este Real
Decreto estaraacuten excluidas de la presente regulacioacuten sin perjuicio del caraacutecter
laboral comuacuten o especial que pueda corresponder a la contratacioacuten y de la
competencia de la jurisdiccioacuten laboral para conocer de los conflictos que surjan en
relacioacuten con la misma
Cinco― Los actos situacioacuten y relaciones que afectan a los deportistas
profesionales propios del reacutegimen juriacutedico deportivo se regiraacuten por su normativa
especiacutefica Se entienden por tales la determinacioacuten de la forma clase y naturaleza
de las competiciones su organizacioacuten el sentildealamiento de las reglas del juego y el
reacutegimen disciplinario aplicable a los infractores de tales reglas
Seis― Las presentes normas no seraacuten de aplicacioacuten a las relaciones entre
los deportistas profesionales y las Federaciones Nacionales cuando aqueacutellos se
integren en equipos representaciones o selecciones organizadas por las mismas
49 SJS nuacutem 7 de Navarra de 7 abril 2004 (JUR 2004 191519) y 16 abril 2004 (AS 2004 1691)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
37
D) Caracterizacioacuten descriptiva50
La denominacioacuten del contrato y su voluntariedad a
1deg Deporte aficionado
Sin duda la finalidad que orienta la praacutectica del deporte es un dato muy apto
para poner de manifiesto la naturaleza de una relacioacuten deportiva Y es que es muy
cierto que como ya dijera ALONSO OLEA en cita muchas veces repetida ldquoel
deportista profesional no juega a diferencia del aficionado sino que trabaja no
practica el deporte por aficioacuten sino que ofrece y presta sus servicios a un empresario mediante un salario
51
El problema ndashcomuacuten a otros supuestos fronterizos como las relaciones de los
becarios o las de los voluntarios al servicio de ONGrsquosndash es que la pura intencioacuten con
que una persona realiza una actividad o el fin que persigue con ella no basta a los
efectos que ahora se consideran Esto es si la finalidad no es laboral sino de otro
tipo (formativa solidaria deportiva) tal circunstancia deberaacute manifestarse en hechos
y actos concretos y tangibles que pongan de relieve la ausencia de laboralidad
2deg Calificacioacuten federativa
Como regla los reglamentos y estatutos federativos parten de la distincioacuten
entre deportista aficionado y deportista profesional (por ejemplo art 14 Estatutos
RFEF ldquolos futbolistas pueden ser profesionales o aficionadosrdquo) y lo que regulan es la
expedicioacuten de licencias de uno u otro caraacutecter Siendo asiacute pareceriacutea criterio sencillo
y seguro atender a la calificacioacuten federativa Tal era lo que en su momento postuloacute el
Estatuto Orgaacutenico de la Delegacioacuten Nacional de Deportes aprobado por Orden de 7
de junio de 1945 al ensayar en su art 39 una de las primeras delimitaciones
normativas entre deportista profesional y aficionado Y es que seguacuten dicho precepto
ndashinspirado en la calificacioacuten de deportista aficionado establecida en el 28ordm Congreso
del COI celebrado en Berliacuten del 25 al 30 de Mayo de 1930ndash eran ldquoconsiderados
aficionados para participar en los juegos oliacutempicos los atletas que sean calificados
como tales por los Estatutos y Reglamentos de las Federaciones internacionales
siempre que estos atletas sean calificados de acuerdo con la resolucioacuten acordada en
Praga por el Congreso Oliacutempico de 1925 es decir que no podraacuten ser calificados 1ordm)
todo aquel que sea o haya sido con conocimiento de causa profesional en su
deporte o en cualquier otro 2ordm) todo aquel que haya recibido compensaciones por el
concepto de salarios perdidosrdquo (sic)
Maacutes auacuten el RD 3181981 expresamente haciacutea de la calificacioacuten federativa un
elemento integrante de la definicioacuten de deportista profesional al establecer que ldquoson
deportistas profesionales a los efectos del presente Real Decreto quienes en
posesioacuten de la correspondiente licencia federativa se dediquen regularmente a la
praacutectica del deporte por cuenta y dentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un
club o entidad deportiva a cambio de una retribucioacuten cualquiera que sea su forma
cuantiacutea y claserdquo (art 12)
El criterio sin embargo no es nada seguro Y la mejor prueba de su
inoperancia es que una de las principales innovaciones del RD 10061985 fue
50 En este punto se sigue a J LUJAacuteN ALCARAZ ldquoLas fronteras del Deporte profesionalrdquo
Aranzadi Social nordm 3 2008
51
M ALONSO OLEA Derecho del Trabajo Madrid 1978 paacuteg 57
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
38
justamente la supresioacuten de todas las referencias a las Federaciones y entre ellas la
mencioacuten a las licencias en la delimitacioacuten de su aacutembito de aplicacioacuten
Es cierto que de acuerdo con el art 15 RD 10061985 de 26 junio ldquolos
actos situacioacuten y relaciones que afectan a los deportistas profesionales propios del
reacutegimen juriacutedico deportivo se regiraacuten por su normativa especiacuteficardquo Pero tambieacuten es
claro que estos actos situaciones y relaciones son exclusivamente las de naturaleza
deportiva Y por si alguna duda hubiera el propio precepto ejemplifica la regla
general al sentildealar que ldquose entienden por tales la determinacioacuten de la forma clase y
naturaleza de las competiciones su organizacioacuten el sentildealamiento de las reglas del
juego y el reacutegimen disciplinario aplicable a los infractores de tales reglasrdquo
Y es que en la praacutectica del deporte profesional confluyen dos ordenamientos
distintos el deportivo y el laboral pero esta confluencia no es excluyente sino que
cada uno de ellos regula un aspecto distinto de la cuestioacuten52
Y siendo asiacute no admite
discusioacuten que la determinacioacuten de la condicioacuten de deportista profesional y por tanto
de la existencia o no de contrato de trabajo es algo que debe hacerse en interpretacioacuten
y aplicacioacuten de la legislacioacuten laboral sin tener en cuenta la calificacioacuten que
federativamente se haya dado al deportista y sin tener en cuenta si la competicioacuten en
la que eacuteste participa es o no de las consideradas profesionales
En este sentido diferentes resoluciones judiciales ya han advertido que la
calificacioacuten federativa como deportista profesional o aficionado es irrelevante en
orden a la determinacioacuten judicial de la naturaleza de una relacioacuten No en vano la
primera jurisprudencia que en los antildeos setenta declaroacute la laboralidad del contrato de
los futbolistas lo hizo precisamente tras negar toda eficacia a las normas federativas
que contra la maacutes evidente realidad calificaban a los jugadores como meros
deportistas aficionados Cosa distinta es que en determinadas situaciones la
calificacioacuten federativa pueda tomarse como ldquoun dato indicativo de (la) condicioacuten (del
deportista) que no vincula a los oacuterganos judicialesrdquo53
3deg Calificacioacuten de las partes
La misma ineficacia calificadora que se predica de la calificacioacuten federativa
hay que postular respecto de la calificacioacuten que el deportista y el club o entidad
deportiva dan a su relacioacuten como profesional o aficionada Es muy sabido que los
contratos tienen la naturaleza juriacutedica que deriva de su contenido obligacional
independientemente de la denominacioacuten que le otorguen los intervinientes Y siendo
asiacute sobre la calificacioacuten que eacutestas hacen debe prevalecer la naturaleza maacutes conforme
a la realidad de la relacioacuten manifestada por los actos realizados en su ejecucioacuten54
4deg Voluntariedad
Por lo que respecta a la voluntariedad ha sido criticada por considerar
desafortunada la expresioacuten ldquovoluntariamenterdquo pues parece expresar que existen
52 Sobre el particular puede verse GDIEacuteGUEZ CUERVO ldquoSobre la confluencia de ordenamientos
en el trabajo de los deportistasrdquo Actualidad Laboral 4 2007
53
STSJ Castilla-La Mancha de 18 abril 1996 (AS 1996 1381) En la doctrina puede verse por
todos a JJ FERNAacuteNDEZ DOMIacuteNGUEZ ldquoLa delimitacioacuten entre deportista aficionado y
profesional Importancia sustancial y procesal de la calificacioacuten Incumplimiento de precontrato
y aplicabilidad de su claacuteusula penalrdquo Revista Poder Judicial nordm 25 Consejo General del Poder
Judicial 1992 paacutegs 129 y ss
54
Entre otras que pueden citarse STS 21 junio 1990 (RJ 1990 5501) STS 5 junio 1990 (RJ 1990
5020)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
39
prestaciones deportivas forzosas Sin embargo esta nota hace referencia a la
dedicacioacuten voluntaria a la ldquopraacutectica del deporterdquo lo que determina que todos aquellos
empleados de clubes o entidades deportivas que no desarrollen actividades de esta
iacutendole asiacute como los que desempentildean actividades conexas que no gozan de esta
naturaleza quedan excluidos de la aplicacioacuten del Real Decreto y se encontraraacuten
sometidos a la denominada normativa general o comuacuten salvo que puedan ser
calificados como personal de alta direccioacuten en cuyo caso se someteraacuten a la
correspondiente normativa especiacutefica
La dependencia b
En lo que respecta a la nota de ajenidad y dependencia la misma plantea
problemas al mimetizarla con esa caracteriacutestica en la relacioacuten laboral comuacuten toda vez
que existen deportes en los que resulta difiacutecil determinar si quien los practica se
encuentra ldquodentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad
deportivardquo sobre todo en los deportes de caraacutecter individual como el motociclismo y
el atletismo No obstante esta nota caracteriacutestica es innegable dado que el contrato
de trabajo mediante el cual se establece y formaliza la relacioacuten entre el deportista y el
club o entidad deportiva conlleva la dependencia y el trabajo por cuenta ajena
1deg Identificacioacuten
Ni la finalidad de la praacutectica del deporte ni la calificacioacuten federativa ni la
calificacioacuten que de las partes dan a sus relaciones son en definitiva criterios
decisivos para fundamentar una decisioacuten sobre la condicioacuten de un deportista como
profesional o aficionado Y es que la distincioacuten entre unos y otros solo puede
resultar de la aplicacioacuten de las normas laborales y se resuelve en cada caso concreto
en un juicio sobre la existencia o no de relacioacuten laboral
Esto es seraacute deportista profesional aquel que realice su actividad de manera
personal voluntaria dependiente por cuenta ajena y retribuida En realidad esto es
lo que afirma de manera directa y sin rodeos el art 12 RD 10061985 que son
deportistas profesionales los que se dedican a la praacutectica del deporte ldquopor cuenta y
dentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad deportiva a
cambio de una retribucioacutenrdquo
Visto asiacute el problema podriacutea tener faacutecil solucioacuten Solo seraacute deportista
profesional aquel que desarrolle su trabajo del mismo modo en que lo hacen los
demaacutes trabajadores asalariados Lo que ocurre es que la solvencia teoacuterica del criterio
contrasta con su escasa utilidad praacutectica Primero porque la misma definicioacuten de
deportista aficionado propuesta por el art 122ordm RD 10061985 se refiere a la
inclusioacuten del aquel ldquodentro del aacutembito de un clubrdquo Y segundo porque como es
sabido el juicio sobre la laboralidad o extralaboralidad de una relacioacuten de trabajo se
resuelve en la mayoriacutea de los casos en la valoracioacuten de un variado conjunto de
indicios reveladores del tipo de viacutenculo que ligoacute a las partes y esos indicios no
ofrecen en el caso que ahora se estudia la seguridad y conviccioacuten que seriacutean menester
para apoyar una calificacioacuten u otra Sobre todo porque la dedicacioacuten que exige la
praacutectica del deporte es muy similar en deportistas profesionales y en deportistas
aficionados y muy faacutecilmente podriacutea confundirse lo que es el mero sometimiento a la
disciplina deportiva con la verdadera dependencia laboral Por ejemplo STSJ
Castilla-Leoacuten 14 abril 2004 (AS 2004 1491) creyoacute ver en la imposicioacuten de
obligaciones de entrenamiento de localizacioacuten de horario de equipamiento
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
40
deportivo indicios de dependencia Y sin embargo es claro que tales obligaciones
son comunes a la praacutectica del deporte profesional y del deporte amateur55
2deg Exclusiones e inclusiones
Aunque esta definicioacuten parece exenta de dudas y parece excluir a aquellos
deportistas que no formen parte de un club o entidad deportiva como es el caso de
los que practican deportes de caraacutecter individual el propio texto regulador incluye
dentro de su aacutembito de aplicacioacuten las relaciones que con caraacutecter regular se
establezcan entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en
la organizacioacuten de espectaacuteculos deportivos asiacute como la contratacioacuten de deportistas
profesionales por empresas o firmas comerciales para el desarrollo en uno y otro
caso de las actividades deportivas lo que permite entender que se estaacute ante la
inclusioacuten de los deportistas profesionales que practican deportes individuales si bien
es cierto que aquellos que prestan sus servicios por cuenta propia se encuentran
juriacutedicamente desamparados
Ameacuten de que esta definicioacuten puede considerarse insuficiente en muchos
aspectos circunstancia que no subsanada por la Ley 101990 de 15 de octubre del
Deporte que ni siquiera menciona puede llegarse a la paradoja de no considerar
profesionales a deportistas a quienes ejercen su actividad al margen de clubes o
entidades deportivas como el caso de jugadores de golf o tenistas que practican su
deporte de forma individual y que estariacutean excluidos tanto del aacutembito de aplicacioacuten
del Real Decreto como de la consideracioacuten de ldquodeportistas profesionalesrdquo (Rafa
Nadal o Sergio Garciacutea no seriacutean ldquodeportistas profesionalesrdquo) Tampoco les resultariacutea
de aplicacioacuten a la regulacioacuten contenida en el Estatuto de los Trabajadores y por lo
tanto cabriacutea pensar que fueran considerados trabajadores autoacutenomos
De lo expuesto podemos concluir que son deportistas los que tienen la
consideracioacuten de profesionales por ser asalariados y a les que resulta de aplicacioacuten el
Real Decreto 10061985 y supletoriamente la regulacioacuten contenida en el Estatuto de
los Trabajadores que en su artiacuteculo 1 establece la aplicacioacuten de la Ley a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y
dentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de otra persona fiacutesica o juriacutedica
denominada empleador o empresario determinado en su artiacuteculo 2 el caraacutecter
especial de la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales especialidad que
denota la presencia de un reacutegimen juriacutedico distinto al de las relaciones laborales
comunes motivado por la especialidad del trabajo dado que al referir a los deportistas
profesionales se estaacute ante un tipo de trabajo singular denominado ldquoa la parterdquo o
parciario puesto que en este caso los trabajadores son contratados y por lo tanto
dependientes con la particularidad de que su retribucioacuten proviene en parte del
producto de la explotacioacuten a la que sirven (Dieacuteguez 1995) De la misma forma esta
especialidad deriva de otras circunstancias como el lugar de presentacioacuten de los
servicios las particulares caracteriacutesticas del propio empleador o empresario la
integracioacuten del trabajador en un espectaacuteculo de masas la corta vida del deportista
profesional las exigencias relacionadas con el tiempo de trabajo el alto nivel de
exigencia fiacutesica o las exigencias derivadas de la competicioacuten
55 Veacutease STSJ Extremadura 3 julio 2000 (AS 2000 1491)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
41
3deg Regularidad
En lo que se refiere a l regularidad ha de estarse a lo establecido en el art 6
RD 1006 sobre la duracioacuten del contrato y la naturaleza esencialmente temporal No
obstante esta caracteriacutestica no ha sido objeto de demasiada controversia pues se ha
considerado obvio que los contratos suscritos entre deportistas profesionales y clubes
o entidades deportivas tienen por objeto la prestacioacuten de un trabajo a lo largo de una
serie de jornadas lo que los dota de continuidad por fijarse en un tiempo concreto en
el que se haraacute efectiva la prestacioacuten de los servicios que constituya la jornada laboral
bien establecida en convenio colectivo o en el propio contrato respetando siempre el
liacutemite legal vigente determinado por el Estatuto de los Trabajadores (40 horas
semanales) dentro de la cual no se incluyen con caraacutecter general los tiempos de
concentracioacuten ni los empleados en los desplazamientos hasta el lugar en el que se
celebre la competicioacuten
Asiacute la jornada laboral vendraacute determinada por el tiempo de prestacioacuten
efectiva de los servicios por parte del deportista profesional y por el tiempo en el que
esteacute bajo las oacuterdenes directas del club o entidad deportiva a efectos de entrenamiento
o preparacioacuten fiacutesica y teacutecnica para la competicioacuten En relacioacuten con la jornada laboral
ha de tenerse igualmente el respeto a los descansos semanales respecto de los cuales
puede establecerse una regulacioacuten flexible siendo el miacutenimo de 36 horas semanales
La retribucioacuten c
La retribucioacuten supone un requisito esencial de cualquier relacioacuten laboral y
por lo tanto tambieacuten de las de caraacutecter deportivo pues el propio Real Decreto
10061985 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a aquellas personas que perciban
solamente la compensacioacuten de los gastos derivados de su actividad deportiva Esta
remuneracioacuten viene determinada por el salario que recibe el deportista profesional y
que se compone tanto de percepciones en metaacutelico como en especie que el club o
entidad deportiva le entregue como retribucioacuten por la prestacioacuten de sus servicios
excluyeacutendose de este concepto las percepciones recibidas en concepto de
indemnizaciones los suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su
actividad laboral las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las
indemnizaciones correspondientes a traslados suspensiones o despidos tal y como
se desprende de lo establecido en el artiacuteculo 262 del Estatuto de los Trabajadores
(denominadas ldquopercepciones extrasalarialesrdquo) Aun con todo lo detallado
anteriormente ha de tenerse en cuenta que los deportistas profesionales dependiendo
de su categoriacutea tendraacuten derecho a percibir una retribucioacuten miacutenima garantizada por
convenio colectivo
1deg Compensacioacuten de gastos
De acuerdo con el inciso 2ordm del art 12 RD 10061985 ldquoquedan excluidos del
aacutembito de esta norma aquellas personas que se dediquen a la praacutectica del deporte
dentro del aacutembito de un club percibiendo de eacuteste solamente la compensacioacuten de los
gastos derivados de su praacutectica deportivardquo
Asiacute las cosas el estudio de las retribuciones del deportista no puede hacerse
entendieacutendola como la contraprestacioacuten valorable econoacutemicamente del trabajo
realizado sino que habraacute de ponderarse la percepcioacuten de retribucioacuten considerada
como determinante para delimitar la franja entre deportistas aficionados y
profesionales toda vez que con la voluntariedad la ajeneidad y la dependencia estas
son las notas que configuran y conforman esta relacioacuten laboral especial de los
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
42
deportistas profesionales Asiacute la regulacioacuten de la relacioacuten laboral especial de los
deportistas profesionales y la ausencia de una inequiacutevoca definicioacuten de las notas
configuradoras ha derivado que por los tribunales en la mayor parte de los casos se
haya acudido a la cuantiacutea de las retribuciones para determinarla calificacioacuten de un
deportista como profesional o aficionado y todo con independencia de la calificacioacuten
que el propio club o entidad deportiva haya realizado en la licencia federativa
La doctrina jurisprudencial y la doctrina judicial ante la ausencia en el RD
10061985 de una cantidad o importe de miacutenimos establece un criterio abierto en
virtud del cual se puede considerar como compensacioacuten de gastos las cantidades
abonadas al deportista para resarcir el coste que le supone la praacutectica del deporte
habitualmente pago de gasolina o transporte puacuteblico siempre que sean ciertos y sean
efectivamente abonados por el propio deportista
En principio pues parece que no son deportistas profesionales los
deportistas cuya actividad deportiva no estaacute retribuida como tal toda vez que
practican el deporte exclusivamente por gusto y aficioacuten Se trata queacute duda cabe de
una sensata decisioacuten legislativa y es que no se ve coacutemo estos deportistas por aficioacuten
pueden quedar sujetos a un club o entidad deportiva en la misma forma o manera que
lo hace quien es sujeto del contrato de trabajo Sin embargo en la praacutectica la
distincioacuten genera numerosos problemas Como siempre que se trata de separar
distinguir y clasificar entre las variadiacutesimas formas en que las personas cooperan
unas con otras aportando su esfuerzo a un fin comuacuten la frontera entre el deportista
profesional y el deportista aficionado tampoco es paciacutefica y segura Afirmar como
hace la norma que es aficionado quien solo recibe compensacioacuten de gastos no deja de
ser una caracterizacioacuten incompleta de la figura Y es que en realidad el problema
reside en la dificultad para definir mediante rasgos que aporten seguridad y certeza la
figura del deportista aficionado Y sobre todo el problema estaacute en que justamente
entre las fisuras que ofrece cualquier aproximacioacuten a la nocioacuten de deportista
aficionado como categoriacutea distinta de la deportista profesional se coloacute hace ya mucho
tiempo el llamado amateurismo marroacuten una praacutectica considera con razoacuten como ldquoel
punto maacutes saliente en la discusioacuten sobre el aacutembito de aplicacioacuten (del RD
10061985)rdquo56
2deg El deporte como medio de vida
Consciente del problema el legislador ha procurado una solucioacuten plausible Y
es que los deportistas aficionados excluidos del aacutembito de aplicacioacuten del RD
10061985 son justamente quienes se dedican ldquoa la praacutectica del deporte dentro del
aacutembito de un club percibiendo de eacuteste solamente la compensacioacuten de los gastos
derivados de su praacutectica deportivardquo (art 11 2ordm)
Teoacutericamente el criterio parece bastante seguro no puede considerarse
profesional quien no cobra por su trabajo Sin embargo habraacute que poner especial
cuidado al aplicarlo para evitar sobre todo que una interpretacioacuten formal del mismo
aboque a un resultado no querido por el legislador Una cosa es que la ausencia de
retribucioacuten sea un indicio muy cualificado de extralaboralidad y otra muy distinta
56 JJ FERNAacuteNDEZ DOMIacuteNGUEZ ldquolaquoAmateurismo marroacutenraquo (Los profesionales del deporte
encubiertos)rdquo en Revista Juriacutedica del Deporte nuacutem 19 2007 paacutegs 25 y ss Tambieacuten puede
verse JJ FERNAacuteNDEZ DOMIacuteNGUEZ y R FERNAacuteNDEZ FERNAacuteNDEZ ldquoUna vez maacutes sobre
las difiacuteciles y no resueltas fronteras entre el profesional del deporte y el falso amateurrdquo Revista
Juriacutedica del Deporte num 15 2005 paacutegs 269 y ss
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
43
que dicha ausencia baste para impedir que sea calificado como trabajador asalariado
quien en realidad lo es pero sufre el impago total o parcial del salario
En todo caso en el aacutembito del deporte el problema mayor que presenta el
criterio en cuestioacuten es el que plantea la posibilidad del amateur compensado (art 12
RD 10061985) y sobre ella la praacutectica del denominado amateurismo ldquomarroacutenrdquo
constitutivo de pura y simple simulacioacuten contractual Y es que para aplicar
correctamente el art 122ordm RD 10061985 habraacute que decidir previamente coacutemo se
diferencia a estos efectos entre retribucioacuten y compensacioacuten de gastos y cuaacutendo la
aparente compensacioacuten de gastos deja de serlo y se convierte en salario57
En este sentido convendraacute dejar claro de entrada que ninguacuten valor puede
otorgarse a la calificacioacuten de parte Esto es las cantidades recibidas por el deportista
seraacuten compensacioacuten de gastos porque realmente eacutesa sea su funcioacuten no porque asiacute las
denominen las partes En cambio habraacute que tener muy presente que el abono de
cantidades fijas devengadas perioacutedicamente es un fuerte indicio de laboralidad pues
por propia naturaleza la compensacioacuten de gastos es variable en su importe e
irregular en su devengo
En todo caso la consideracioacuten de la cuantiacutea de lo percibido se presenta como
el criterio diferenciador maacutes feacutertil Y ello tanto en una consideracioacuten absoluta como
relativa Sin duda la entidad de las cantidades entregadas en siacute misma considerada
constituye un indicio bastante seguro de su naturaleza58
Otra cosa es coacutemo valorar a
estos efectos la entidad o importancia de la cantidad entregada aunque al respecto ya
se ha propuesto como solucioacuten mejor atender a la cuantiacutea del salario miacutenimo
interprofesional59
Pero es que ademaacutes la relacioacuten cuantitativa que puede
establecerse entre las sumas percibidas por el deportista y su declarada finalidad
(abono de gastos de viaje alojamiento manutencioacuten) puede y debe orientar sobre la
naturaleza de lo percibido y por ende de la relacioacuten misma Esto es deberaacute existir
una cierta proporcioacuten entre lo recibido y los gastos a sufragar Y por tanto excederaacute
de la consideracioacuten de compensacioacuten de gastos toda cuantiacutea que sobrepase
claramente el coste que eacutestos pueden alcanzar
57 Puede verse entre otros MT SOSA MANCHA y E GARCIacuteA SILVERO ldquoAcerca del caraacutecter
retributivo o compensador de las percepciones econoacutemicas de los deportistas profesionalesrdquo
Aranzadi Social nuacutem 9 2000 paacutegs 34 y ss
58
Sin embargo STSJ Castilla-La Mancha de 18 abril 1996 (AS 1996 1381) considera que el
monto retributivo es indiferente (in casu se afirma la existencia de relacioacuten laboral siendo el
salario pactado entre un equipo de competicioacuten de aacutembito geograacutefico regional y los demandantes
entre 20000 y 30000 pesetas al mes)
59
Veacutease en este sentido STSJ Paiacutes Vasco 20 febrero 2007 (AS 2007 1774) Se estudioacute en ella el
caso de un deportista que suscribioacute un documento para la prestacioacuten de servicios como futbolista
aficionado pactaacutendose el percibo (en concepto de gastos) de las siguientes cantidades durante
la temporada 2005-2006 diez mensualidades de 1000 euros pagaderos de septiembre a junio
600 euros por jugar 25 partidos 600 euros por jugar 35 partidos asiacute como una parte variable que
se negociariacutea globalmente con los jugadores quedando probado que como consecuencia del
ascenso del equipo de 3ordf divisioacuten a la categoriacutea de 2ordf B se le hizo acreedor a una prima de 2400
euros maacutes Pues bien la conclusioacuten de la sala es que difiacutecilmente creerse que quien recibe esas
cantidades no sea un profesional del deporte Y es que como sentildeala la sentencia referenciada ldquola
retribucioacuten total percibida por el actor durante la temporada 2005-2006 de 13600 euros (hellip)
dividida entre doce meses arroja un importe mensual de 113333 euros importe (que) supera el
doble del SMI correspondiente a ese antildeordquo Veacuteanse SSTS Madrid 21 diciembre 2004 (AS 2004
4026) SSTSJ Extremadura 13 marzo 2000 (AS 1697) 23 marzo 2005 (AS 2005 449) 10 junio
2005 (AS 2005 1289)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
44
En relacioacuten con lo anterior el anaacutelisis de las diferentes partidas que integran
la compensacioacuten de gastos es otro relevante aspecto del proceso de calificacioacuten Y es
que junto a gastos cuya naturaleza y procedencia es poco discutible otros pueden
plantear serias dudas Por ejemplo las becas para estudios60
o los premios por
objetivos conseguidos61
En todo caso ndashy salvo que su cuantiacutea no resulte
significativandash es claro que no compensan gastos las cantidades devengadas en
concepto de tiempo perdido por el deportista a consecuencia de la praacutectica
deportiva62
En uacuteltimo teacutermino afirmar que el deportista profesional percibe un salario
por la praacutectica del deporte que realiza ldquopor cuenta y dentro del aacutembito de
organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad deportiva a cambio de una retribucioacutenrdquo
equivale a decir que la praacutectica del deporte es ndasho al menos puede serndash su medio
fundamental de vida Por eso se le llama con toda razoacuten profesional Y siendo asiacute
la aptitud de la compensacioacuten que recibe el deportista para satisfacer las necesidades
vitales del deportista y de los suyos puede ser ndashal margen de que en efecto los
ingresos se dediquen o no cubrir esas necesidades y al margen tambieacuten de que el
deportista pueda o no tener otros trabajos y por tanto otros ingresos63
ndash un elemento
esencial en el proceso de calificacioacuten Y es que como ya advirtiera la vieja STS 3
noviembre 1972 (RJ 1972 5435) ndashrecientemente citada entre otras por SSTSJ
Extremadura 3 julio 2000 (AS 2000 3908) y 23 marzo 2005 (AS 2005 449) ndash o que
singulariza al deportista profesional es una dedicacioacuten iacutentegra absoluta y permanente
a la praacutectica del deporte ldquoimpeditiva de cualquier otra actividad que le permita
subvenir a sus necesidadesrdquo De este modo ldquodedicacioacuten absoluta pleno ejercicio y
entrega de sus facultades y por retribucioacuten constitutiva de su medio de vidardquo
resultariacutean ser los rasgos diferenciadores del deportista profesional frente al mero
aficionado En definitiva aunque como regla general la praacutectica deportiva no es
medio habitual de vida sino actividad integrada en la ensentildeanza y ocasioacuten de ocio
para infinidad de personas cuando el deportista hace de ella ldquosu profesioacuten o
60 Por ejemplo STSJ AndaluciacuteaSevilla 23 enero 1998 (AS 1998 1311) conocioacute de un denominado
ldquoacuerdo de formacioacuten deportiva en cuya virtud el actor recibiriacutea formacioacuten mediante los
recursos de que el club disponiacutea participando en las competiciones en que se inscribiera el
mismo que soacutelo alcanzoacute categoriacutea de aficionados percibiendo de la entidad el actor una beca
formativa de baja cuantiacuteardquo Veacutease sobre la cuestioacuten STSJ Extremadura 23 marzo 2005 (AS 2005
449)
61
STSJ Madrid 21 diciembre 2004 (AS 2004 4026) STSJ Cataluntildea 28 septiembre 2006 (AS 2006
126)
62
STCT 14 octubre 1983 (8450) STC 13 julio 1983 (6948) STSJ Extremadura 22 octubre 1990
(1363)
63
Como es sabido la falta de exclusividad en absoluto niega la existencia de contrato de trabajo
No obstante STCT 6 noviembre 1979 [RTCT 1979 6617] negoacute erroacuteneamente la existencia de
contrato de trabajo por simultanear el jugador esta actividad con otra dedicacioacuten productiva Cfr
al respecto STSJ Cantabria 13 diciembre 1994 [AS 1994 4886]) En palabras de STSJ de Galicia
23 febrero 2005 (JUR 2005 79958) ldquoel desarrollo de otro trabajo tampoco desvirtuacutea la
naturaleza profesional de la relacioacuten entre las partes dadas las circunstancias concurrentes
relativas a la categoriacutea en que milita el club y el monto de las retribuciones que puede abonar en
funcioacuten de sus posibilidades econoacutemicas lo que configura una situacioacuten asaz diferente a la de
otros deportistas profesionales de laquoeacuteliteraquo que al militar en clubes que compiten en superiores
categoriacuteas contando con mas recursos econoacutemicos y retribuyendo a sus trabajadores con muy
importantes o valga la expresioacuten astronoacutemicas sumas de dinero al menos en parangoacuten con los
emolumentos que percibe la inmensa mayoriacutea de la poblacioacuten laboral activa parece loacutegico que
en tales casos dichas entidades deportivas exijan a sus laquotrabajadoresraquo la exclusividad en la
relacioacuten laboralrdquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
45
dedicacioacuten principal y habitual realizaacutendola justamente por la remuneracioacuten que
percibe a cambiordquo64
deberaacute concluirse que se trata de deportista profesional
3deg Amateurismo compensado y retribuciones en la doctrina judicial
La doctrina judicial (STCT 14 octubre 1983 SSTSJ Andaluciacutea [Sevilla] de 7
de mayo 1996 (AS 1996 3473) y 20 de junio 1996 (AS 1996 3571)) surgida en
torno a dicho precepto tiene establecida que la calificacioacuten de ldquoaficionadordquo
(amateur) o ldquoprofesionalrdquo de un jugador hecha por la federacioacuten u organismo
competente no es vinculante a efectos juriacutedicos para los tribunales que pueden
llegar a solucioacuten distinta a la vista de las reales condiciones en que se practica el
deporte por cuanto aquellos deportistas contratados como aficionados que reciben
una remuneracioacuten o sueldo del Club por cuya cuenta y provecho actuacutean estando
sometidos a su direccioacuten y disciplina tienen la consideracioacuten de profesionales
(STCT 14 octubre 1983) en realidad ha de distinguirse seguacuten que sean retribuidos
exclusiva o simplemente con cantidades pequentildeas en compensacioacuten de los gastos
derivados de la praacutectica del deporte en cuyo supuesto quedan fuera del aacutembito de
aplicacioacuten del estudiado Real Decreto o que se abone ldquoalgo maacutesrdquo por el Club en
cuyo caso estamos ante una relacioacuten laboral especial y la competencia es del orden
social conforme al art 19 del Real Decreto
Esta cuestioacuten ha generado y sigue generando una gran incertidumbre y ha
exigido el pronunciamiento de los juzgados para determinar si las cantidades
percibidas por el deportista constituyen una retribucioacuten de sus servicios y no una
mera compensacioacuten por gastos La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia en sentencia de 23 de febrero de 2005 establecioacute que la situacioacuten juriacutedica
del actor en cuanto a su relacioacuten con el club demandado es susceptible calificarse
como de futbolista profesional al concurrir las notas que caracterizan a la misma
recogidas en el artiacuteculo 12 en relacioacuten con el artiacuteculo 82 ambos del Real Decreto
10061985 sin que a tal consideracioacuten sea oacutebice el hecho de que en el contrato se
hubiese hecho constar que el actor prestariacutea servicios como futbolista aficionado ni
tampoco que la licencia expedida por la RFEF lo fuese en tal consideracioacuten de
juzgador aficionado pues la calificacioacuten de profesional o aficionado efectuada por
los Organismos federativos no vincula a los Oacuterganos Jurisdiccionales que en
atencioacuten a las circunstancias que concurran en cada caso pueden calificar de forma
diferente la relacioacuten del deportista con el club de que se trate como noticia y se
autocita la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 5111996 recaiacuteda en
un supuesto de anaacutelogas caracteriacutesticas al presente y en la que se establece que el
desarrollo de otro trabajo tampoco desvirtuacutea la naturaleza profesional de la relacioacuten
entre las partes dadas las circunstancias concurrentes relativas a la categoriacutea en que
milita el club y el monto de las retribuciones que puede abonar en funcioacuten de sus
posibilidades econoacutemicas lo que configura una situacioacuten asaz diferente a la de otros
deportistas profesionales de eacutelite que al militar en clubes que compiten en
superiores categoriacuteas contando con maacutes recursos econoacutemicos y retribuyendo a sus
juzgadores con muy importantes o valga la expresioacuten astronoacutemicas sumas de
dinero al menos en parangoacuten con los emolumentos que percibe la inmensa mayoriacutea
de la poblacioacuten laboral activa parece loacutegico que en tales casos dichas entidades
deportivas exijan a sus trabajadores la exclusividad en la relacioacuten laboral siendo
de resentildear que la percepcioacuten de cantidades en cuantiacutea fija y constante con
64 STSJ Andaluciacutea Sevilla 23 enero 1998 (AS 1998 1311)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
46
periodicidad mensual aun cuando no pueda ser tachada de especialmente
significativa o elevada es bastante para considerar en atencioacuten a la categoriacutea en la
que milita el club demandado que no constituye una compensacioacuten econoacutemica por
los gastos que se irrogasen al actor derivados de la praacutectica deportiva de referencia
sino que es el salario que retribuye los servicios prestados por el futbolista al club
que lo contratoacute esto es el Atleacutetico Arteixo todo lo cual unido al hecho de que el
actor estaba bajo la disciplina de la entidad demandada y obligado a cumplir las
normas de dicha entidad pone de relieve la concurrencia de una relacioacuten laboral
especial de deportista profesional regulada por el Real Decreto 100685
Esta resolucioacuten trata el llamado ldquoamateurismo compensadordquo o ldquoamateurismo
marroacutenrdquo problema que tiene su origen precisamente en el hecho de que la normativa
no establezca una definicioacuten clara de deportista profesional y que tampoco delimite
con claridad queacute cantidad ha de considerarse como retribucioacuten y cuaacutel como mera
compensacioacuten de gastos
La ya vetusta sentencia del antildeo 1983 del Tribunal Central de Trabajo de
fecha 14 de febrero que define el ldquojugador aficionado compensadordquo como aquel
deportista que aun teniendo la calificacioacuten federativa de ldquoamateurrdquo recibe una
retribucioacuten para establecer que el ldquojugador aficionado compensadordquo viene a ser ldquoun
supuesto intermedio o fronterizo entre las dos situaciones (profesional y aficionado)
pues de una parte su consideracioacuten dentro de la esfera deportiva es la de aficionado
y por otra en cambio recibe una remuneracioacuten lo cual es caracteriacutestico de la
profesionalidad Se ha de advertir que al hablar aquiacute de remuneracioacuten el TCT no se
refiere a las cantidades que pudieran percibir los jugadores en compensacioacuten de
gastos de viaje alojamiento manutencioacuten etc que tienen una clara finalidad
reparadora y son perfectamente compatibles con la condicioacuten de aficionados de los
deportistas que los reciben refirieacutendose tan soacutelo a las sumas que cobran los
jugadores y que exceden claramente de esos fines compensatorios o reparadores de
los gastos o perjuicios ocasionados
4deg Criterio del Tribunal Supremo
Otra resolucioacuten maacutes reciente y de hondo calado es la de la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2009 la cual ha
supuesto una revolucioacuten en el tratamiento de esta materia y ha marcado un antes y un
despueacutes por cuanto prestaremos especial atencioacuten a sus Fundamentos Juriacutedicos
tercero y cuarto y asiacute establece que ldquoa efectos propiamente definitorios la uacutenica
particularidad que la relacioacuten especial de los deportistas profesionales presenta
frente a la relacioacuten laboral comuacuten es la especificidad del servicio prestado porque
ndashaparte de lo indicadondash requiere la presencia de todos los presupuestos que
caracterizan el viacutenculo ordinario de trabajordquo
La citada resolucioacuten pone de manifiesto los requisitos sustantivos del contrato
de trabajo de los deportistas profesionales requisitos se derivan de lo establecido en
el punto segundo del artiacuteculo 1 del Real Decreto 10061985 a saber
La dedicacioacuten a la ldquopraacutectica del deporterdquo excluyeacutendose por lo tanto de esta relacioacuten especial a quienes prestan sus servicios para clubes o
entidades deportivas pero que no desarrollan ldquoactividades deportivasrdquo
citando como ejemplos al personal de limpieza de servicios
administrativos de vigilancia meacutedicos etc
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
47
La voluntariedad requisito que excluye del aacutembito de aplicacioacuten del
Real Decreto 10061985 a aquellos que practican ldquoactividades
deportivas normativamente impuestas en alguno contextosrdquo citando
como ejemplos el deporte educativo el realizado en el aacutembito
carcelario o militar etc
La habitualidad o regularidad que excluye asimismo de la aplicacioacuten del RD 10061985 a quienes desarrollan ldquoactividades deportivas
ocasionales o marginalesrdquo asiacute como aquellas llevadas a cabo por un
deportista profesional de forma aislada ldquopara un empresario u
organizador de espectaacuteculos puacuteblicosrdquo esto uacuteltimo en virtud de lo
establecido por el punto cuarto del propio art 1 RD 10061985
La ajeneidad del servicio prestado y la dependencia caracteriacutesticas que comparte esta relacioacuten laboral especial con la relacioacuten laboral comuacuten
excluyeacutendose de esta forma de la aplicacioacuten del Real Decreto
10061985 a aquellos que desarrollan actividades deportivas con
caraacutecter autoacutenomo
Y por uacuteltimo el requisito que aquiacute nos interesa la retribucioacuten
consecuencia tal y como noticia la sentencia ldquodel caraacutecter bilateral de
la relacioacuten y onerosidad de las respectivas prestacionesrdquo requisito este
que permite diferencial al deportista profesional del aficionado
Para la Sala la regulacioacuten legal elimina del aacutembito de aplicacioacuten al
ldquoamateurismo compensadordquo [cuando se percibe del club ldquosolamente la compensacioacuten
de los gastos derivadosrdquo de la praacutectica del deporte] si bien la propia existencia de
esta praacutectica deportiva ldquocompensadardquo aumenta las posibilidades de enmascarar la
retribucioacuten por lo que no resulta infrecuente la presencia del llamado ldquoamateurismo
marroacutenrdquo producto de la manipulacioacuten contractual lo que impone fijar criterios
orientativos en orden a deslindar el deporte ldquocompensadordquo del propiamente
ldquoretribuidordquo Dichos criterios se concretan tal y como noticia la sentencia en las tres
reglas siguientes
Corresponde al deportista acreditar que existe una contraprestacioacuten econoacutemica en virtud de la aplicacioacuten de los principios que informa la
carga de la prueba establecidos en el art 217 LEC Pero una vez que ha
probado dicha existencia y para determina si las cantidades han de ser
consideradas salario o no habraacuten de tenerse en cuenta las presunciones
que con el caraacutecter de iuris tantum ndashes decir admiten prueba en
contrariondash establecen tanto el art 82 RD 10061985 como el art 261
ET Al entrar en juego estas presunciones ldquodebe ser la entidad
deportiva quien acredite que las referidas cantidades tienen caraacutecter
simplemente compensatorio lo que uacutenicamente tendraacute lugar cuando
pruebe que no exceden de los gastos que en la realidad tenga el
deportista por la praacutectica de su actividadrdquo
El pacto entre las partes no es vinculante para determinar la naturaleza compensatoria o retributiva de las cantidades percibidas por el
deportista puesto que ldquose impone el principio de la realidadrdquo ante el
hecho de que en numerosas ocasiones se califiquen como
compensatorias cantidades que realmente han de ser calificadas como
retribucioacuten
Y por uacuteltimo han de tenerse en cuenta como indicios favorables a considerar las cantidades percibidas por el deportistas como retributivas
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
48
y no como compensatorias tanto la periodicidad en su devengo como la
uniformidad de su importe dado que son estas notas caracteriacutesticas del
salario ldquofrente a la irregularidad y variabilidad que son propias de las
verdaderas compensaciones de gastosrdquo
Atendiendo a estas reglas la Sala entiende que ha de considerarse ajustado a
derecho el criterio mantenido por la sentencia de contraste al excluir la exigencia de
un miacutenimo retributivo como consustancial a la praacutectica del deporte profesional y a
revocar la sentencia recurrida Y esto uacuteltimo porque en el caso objeto de debate se
trata de un jugador de fuacutetbol que percibiacutea ndashpor la prestacioacuten voluntaria de sus
servicios deportivos en el aacutembito directivo de la entidad demandadandash una cantidad
fija mensual [230 euros] en concepto de lo que ni siquiera se llega a calificar como
ldquocompensacioacuten de gastosrdquo sino como ldquohonorariosrdquo [recibos] y ldquoemolumentosrdquo
[documento de cesioacuten] De esta forma no solamente no ha acreditado el Club que se
tratase de una ldquocompensacioacuten de gastosrdquo [ni tan siquiera lo ha pretendido] sino que
incluso viene a reconocer que estamos en presencia de una franca ndashaunque
ciertamente limitadandash contraprestacioacuten econoacutemica por la prestacioacuten de los servicios
prestados contraprestacioacuten que adjetivamos como ldquofijardquo porque no se justifica su
escasa fluctuacioacuten [unos meses 210 euros y otros 250] que se nos presenta orientada
a excluir precisamente la referida regularidad
A esta calificacioacuten contribuye en el supuesto resuelto en la resolucioacuten cual es
la cesioacuten convenida ndashy frustradandash a otro equipo de Tercera Divisioacuten durante una
temporada pactando una ldquocompensacioacutenrdquo de 3000 euros y la previsioacuten de que de
ser imposible aqueacutella el jugador pasariacutea a jugar con el filial ldquopercibiendo los
emolumentosrdquo pactados en reunioacuten previa con el Gerente [no consta el importe de
tales ldquoemolumentosrdquo] son realmente esclarecedoras de la naturaleza juriacutedica que
ostenta la relacioacuten controvertida pues tales previsiones convencionales resultan
totalmente ajenas al pretendido caraacutecter aficionado y nos situacutean con rotundidad en el
estricto marco de las cesiones temporales que regula el art 11 RD 10061985 que
son inimaginables en la praacutectica deportiva aficionada puesto que la misma se lleva a
cabo ldquosoacutelo por aficioacuten o por utilidad fiacutesica es decir sin afaacuten de lucro o
compensacioacutenrdquo
5deg Valoraciones y consecuencias
Sentado lo anterior nos atrevemos a obtener las siguientes conclusiones en
relacioacuten con determinados conceptos salariales que figuran en los convenios
colectivos
La llamada ldquoprima de fichajerdquo a pesar de su denominacioacuten no tiene caraacutecter compensatorio o indemnizatorio sino que forma parte del
salario pues responde al concepto que del mismo consta en los artiacuteculos
82 RD 10061985 y 26 ET65
65 El art 82 RD 3181981 excluiacutea del concepto legal de salario ldquoel importe de la ficha que se
pagara al deportista por el hecho de su contratacioacuten el Tribunal Central de Trabajo en sentencia
de 23 de marzo de 1983 dispone que lo establecido en dicho precepto no contraveniacutea la regla
general del art 261 ET que considera salario la totalidad de las percepciones econoacutemicas de los
trabajadores pues la expresada regla admite excepciones y desde luego no colisiona con
ninguno de los preceptos infringidos que excluya de la consideracioacuten de salario el importe de la
ficha que normalmente se incluye en esta clase de contratosrdquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
49
Sin embargo no tendraacuten la consideracioacuten de salario las
indemnizaciones por preparacioacuten y formacioacuten previstas en el artiacuteculo
141 del Real Decreto 10061985 asiacute como tampoco la participacioacuten
que se abona al deportista sobre el precio de su traspaso definitivo o
cesioacuten temporal a otro club acordado entre el de procedencia y el de
destino establecida en los artiacuteculos 1166
y 1367
del citado Real Decreto
Estas cantidades no tienen caraacutecter retributivo puesto que estas
cantidades no se abonan como prestacioacuten a los servicios sino que son
una compensacioacuten al trabajador en concepto de participacioacuten en los
beneficios que el club o entidad deportiva percibe por la formacioacuten
cuando el deportista abandona su disciplina y pasa a prestar servicios en
otro club o entidad deportiva asiacute como cuando es cedido temporal o
definitivamente Cabe resentildear no obstante que para determinados
autores se entiende que este importe no es una compensacioacuten sino que
ha de entenderse como una participacioacuten en el precio de la cesioacuten o
traspaso68
E) Supuestos cruciales expansivos
No se pretende realizar ahora un examen detallado sobre los casos en que se
estaacute ante verdaderos deportistas en sentido teacutecnico-juriacutedico y aquellos otros en que el
negocio juriacutedico existente ha de calificarse de otro modo (contrato de trabajo
ordinario relacioacuten especial de artistas TRADE etc) sino de apuntar unos pocos
supuestos-tipo que marcan otras tantas tendencias expansivas del campo de
aplicacioacuten del RD 1006 lo que equivale a decir que del contrato de trabajo especial
Del jugador a los ldquoteacutecnicosrdquo a
La inclusioacuten del entrenador o teacutecnico deportivo junto con la de los
preparadores fiacutesicos como sujetos de la relacioacuten laboral especial de los deportistas
profesionales constituye el objeto litigioso maacutes abundante y la cuestioacuten que ha
suscitado mayor atencioacuten doctrinal desde la entrada en vigor del RD 10061985
En un principio y como se ha indicado la disposicioacuten reglamentaria fue
pensada en exclusiva para jugadores profesionales En la voluntad de la norma se
habiacutea excluido todo lo que no fuese un futbolista-jugador y de hecho el contenido
de la misma sus principales instituciones es un fiel reflejo de las necesidades de los
jugadores De ninguacuten colectivo maacutes
66 El precepto regula las cesiones temporales y establece en el 114 que si la cesioacuten tuviera lugar
mediante contraprestacioacuten econoacutemica el deportista tendraacute derecho a percibir la cantidad
acordada en el pacto individual o colectivo que no podraacute ser inferior al 15 bruto de la cantidad
estipulada contemplando en el supuesto de cesioacuten reciacuteproca de deportistas que de cada uno de
ellos tendraacute derecho como miacutenimo frente al club de procedencia a una cantidad equivalente a
una mensualidad de sus retribuciones perioacutedicas maacutes una doceava parte de los complementos de
calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el uacuteltimo antildeo
67
El precepto regula las causas de extincioacuten del contrato estableciendo el mutuo acuerdo de las
partes y para el caso de extincioacuten por mutuo acuerdo con cesioacuten definitiva a otro club o entidad
deportiva y en ausencia del pacto fija una indemnizacioacuten para el deportista no inferior al 15
bruto de la cantidad estipulada
68
JASAGARDOY BENGOECHEA y JMGUERRERO OSTOLAZA en El contrato de trabajo
del deportista profesional
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
50
El primer paso en la ruptura de esta maacutexima vino de la mano de las demandas
interpuestas en sede social por el colectivo de teacutecnicos deportivos Dejando atraacutes las
resoluciones vacilantes previas a la aparicioacuten de las normas especiales que dudaban
entre su consideracioacuten del alto directivo o trabajador comuacuten69
lo cierto es que desde
la STS de 14 mayo 1985 la doctrina judicial no tuvo dudas a la hora de posicionarse
en el caraacutecter especial de la relacioacuten del entrenador como sujeto de un contrato de
trabajo de deportista profesional70
En esta Sentencia del maacuteximo inteacuterprete de la
legalidad ordinaria se defendioacute el sometimiento al entonces vigente RD 3181981 en
base a las previsiones de la derogada Ley 131980 la cual configuraba a los
deportistas profesionales junto a los teacutecnicos y entrenadores como sujetos del
aacutembito de aplicacioacuten de la Seguridad Social71
69 Entre las primera puede destacarse la STS 16 abril 1975 (RJ 19752592) y en lo que respecta su
consideracioacuten como trabajadores sometidos a un contrato comuacuten la STCT 7 noviembre 1977
(RTCT 19775383)
70
RJ 19852710
71
Se apuntaba de manera textual en sus considerandos que ldquoEn el ya citado artiacuteculo 2ordm de la Ley
81980 de 10 de Marzo (Estatuto de los Trabajadores) se conceptuacutea como relacioacuten laboral de
caraacutecter especial en el apartado d) de su nuacutemero 1 la de los deportistas profesionales cuya
regulacioacuten prevista en el nuacutemero 2 del mismo precepto realiza el Real Decreto 3181981 de 5
de Febrero que en su artiacuteculo 1ordm-2 define como tales a quienes en posesioacuten de la
correspondiente licencia federativa se dediquen regularmente a la praacutectica del deporte por
cuenta y dentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad deportiva a cambio
de una retribucioacuten cualquiera que sea su forma cuantiacutea o clase concepto eacuteste que en cuanto al
requisito de la praacutectica del deporte hace necesario determinar a quieacutenes alcanza supuesto que
los demaacutes que se enuncian son comunes a todos los trabajadores sin discriminacioacuten y que es
determinante por consecuencia del decisivo dato que afecta a la duracioacuten del contrato ya que
frente a la norma general del Estatuto (artiacuteculo 15) que presume que es por tiempo indefinido los
que originan la relacioacuten laboral especial que nos ocupa seraacute siempre por tiempo cierto seguacuten
dispone el artiacuteculo 3ordm del Real-Decreto
CONSIDERANDO Que si bien es verdad que los preceptos que han quedado citados
precedentemente contienen concreciones dichas lo es tambieacuten que la Ley 131980 de 31 de
Marzo General de la cultura fiacutesica y del deporte (de singular relevancia no soacutelo por su alcance
propio sino tambieacuten por su contemporaneidad con la del Estatuto de los Trabajadores) en los dos
nuacutemeros de su artiacuteculo 8ordm menciona conjuntamente a los deportistas profesionales los teacutecnicos y
los entrenadores para prevenir que las relaciones laborales de todos ellos y la inclusioacuten tambieacuten
de todos en el aacutembito de la Seguridad Social seraacuten reguladas de manera singular lo que ha de
ser interpretado como patente voluntad del legislador de excluir a los asiacute agrupados del reacutegimen
laboral normal u ordinario como tambieacuten lo habiacutea entendido la jurisprudencia de esta Sala en
sus sentencias de 16 de Mayo de 1975 y 20 de Junio de 1977 al resolver sobre contrato de un
entrenador siquiera fuese -por razoacuten cronoloacutegica- aplicando la Ley de Contrato de Trabajo de
1944 artiacuteculo 7ordm y concluir que sus funciones eran de alta direccioacuten y quedaban por tanto
excluidas del campo laboral y si a ello se suma lo que disponen los artiacuteculos 3ordm-1 y 4ordm-1 del
Coacutedigo Civil en orden a la aplicacioacuten de las normas juriacutedicas que ha de realizarse en relacioacuten
con el contexto los antecedentes histoacutericos y legislativos y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas -primera de las reglas en ellos contenidos- haciendo aplicacioacuten analoacutegica de
normas reguladoras de supuesto semejantes entre los que se aprecie identidad de razoacuten -regla
segunda- y en todo caso acudiendo a las citadas como disposiciones supletorias -regla del nordm 3
del propio artiacuteculo 4ordm- ha de resolverse que a los teacutecnicos y entrenadores es aplicable la
normativa reglamentaria en vigor para los deportistas profesionales
CONSIDERANDO Que para mejor explicitar la conclusioacuten que queda apuntada cabe aducir un
doble orden de argumentos que afectan a un tiempo a la realidad social y a la identidad de razoacuten
que la aconsejan de una parte lo que notoriamente hoy supone en el aacutembito de un club de fuacutetbol
de relevante categoriacutea la funcioacuten del preparador fiacutesico sin el cual la praacutectica del deporte por los
jugadores no es posible y que ha de gozar simultaacuteneamente de la confianza de eacutestos y del club
lo que le atribuye una singular caracteriacutestica no compatible con la duracioacuten indefinida de su
relacioacuten laboral y de otra el hecho tambieacuten -en el presente caso constante y probado sin hellip
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
51
Desde la fecha han sido anecdoacuteticas las resoluciones judiciales que se han
apartado de este criterio y la aplicacioacuten del RD 10061985 a este colectivo de
deportistas profesionales resulta una obviedad Y ello aun cuando la configuracioacuten
reglamentariamente propuesta como se ha mantenido participa de un exclusivo
signo pro jugador en defecto de una opcioacuten maacutes adecuada a las caracteriacutesticas de
este colectivo deportivo
Seleccionadores Nacionales b
Pero es que incluso cuando se teniacutea claro desde la Sentencia del TSJ de
Madrid de 16 marzo 199272
el encuadramiento de la prestacioacuten de otro tipo de
teacutecnicos deportivos ndashlos seleccionadores nacionales al servicio de las federaciones
deportivasndash bien en el aacutembito de la relacioacuten laboral especial de alta direccioacuten bien
incluidos en la relacioacuten laboral comuacuten73
algunas aportaciones recientes de la
doctrina judicial reabren el debate en torno a la inclusioacuten de los seleccionadores en el
aacutembito de aplicacioacuten subjetiva del RD 10061985
La exclusioacuten de eacutestos de la norma reglamentaria deportiva se amparoacute en la
previsioacuten contenida en el artiacuteculo 16 del citado Real Decreto ya expuesto De
acuerdo con una interpretacioacuten expeditiva del precepto se concluiacutea que esta
modalidad de teacutecnicos deportivos se encontraba expresamente excluida del aacutembito de
aplicacioacuten de la norma Aun asiacute no faltaron algunas resoluciones que apartaacutendose de
la opcioacuten mayoritaria subsumieron el viacutenculo en el aacutembito de aplicacioacuten del RD
1006198574
Maacutes recientemente esta postura proclive a la consideracioacuten de los
seleccionadores nacionales como deportistas profesionales se viene defendiendo
desde la doctrina acadeacutemica y la judicial (particularmente en este uacuteltimo caso por la
misma Sala que hace 15 antildeos calificoacute el viacutenculo como laboral de alta direccioacuten) El
Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 30 enero 200675
sostuvo la
aplicacioacuten del RD 10061985 a un teacutecnico deportivo al servicio de la Federacioacuten
nacional de triatloacuten que ejerciacutea sus funciones como seleccionador pasando por
encima la exclusioacuten operada por el art 16 de la norma reglamentaria y llevando a
cabo una interpretacioacuten ya apuntada por la doctrina antildeos atraacutes76
y que a buen seguro
constituiraacute un punto de inflexioacuten en esta materia
En este sentido la renovada visioacuten del texto reglamentario parte de la base de
entender el teacutermino integracioacuten que utiliza la norma como la fenomenologiacutea del
viacutenculo del jugador convocado que es esporaacutedica obligatoria y de naturaleza no
laboral mientras que la del seleccionador o entrenador de una Federacioacuten es una
contradiccioacuten puesto que se dan por reproducidos en su tenor los contratos que sucesivamente
ligaron al actor con la entidad recurrente- de que su retribucioacuten se pactara siempre en forma
anaacuteloga a la de los Jugadores mediante un sueldo mensual y una cantidad determinada (lo que
suele conocerse como laquoficharaquo o laquoprima de fichajeraquo) por anualidad o temporada foacutermula cuya
etiologiacutea se halla obviamente en la duracioacuten temporal del contrato y como compensacioacuten de
que eacuteste no esteacute regido por el principio de estabilidad de empleo que es por el contrario el
determinante de la presuncioacuten de indefinicioacuten temporal que no es seguacuten el propio artiacuteculo 15 del
Estatuto requisito de esencial del contrato de trabajordquo
72
AS 19921619
73
Por todas STSJ de Cataluntildea de 22 julio 1997 (AS 19973141)
74
Cfr STSJ de Castilla y Leoacuten Valladolid de 23 mayo 1995 (AS 19952054)
75
AS 200616
76
Cfr M CARDENAL CARRO Deporte y Derecho Las relaciones laborales en el deporte
profesional cit paacutegs 139-143
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
52
funcioacuten de caraacutecter permanente voluntaria y de naturaleza laboral lo que comporta
su encuadramiento como sujeto incardinado en el artiacuteculo 12 RD 10061985
Integrantes de ldquoSecretariacutea teacutecnica c
Por uacuteltimo en este apartado de entrenadores y teacutecnicos deportivos donde es
patente la extensioacuten y el cambio experimentado en la interpretacioacuten de la norma
reglamentaria desde 1985 hasta la actualidad no se puede dejar pasar la ocasioacuten para
presentar un nuevo sujeto que la doctrina judicial ha tenido a bien incluir en su
aacutembito subjetivo Los ldquoojeadoresrdquo secretarios teacutecnicos directores deportivos o en
fin aquellas personas que en el aacutembito de club o entidad deportiva tienen como
misioacuten labores de seguimiento y anaacutelisis de jugadores han sido englobados tambieacuten
en la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales
En Sentencia de 5 diciembre 2005 el TSJ de la Regioacuten de Murcia77
confirmoacute
la del Juzgado de lo Social nordm 2 de la capital Murciana de 10 octubre 2005 en la que
se calificaba la relacioacuten laboral que uniacutea a un ayudante de secretariacutea teacutecnica con el
Real Murcia CF SAD como laboral especial de deportista profesional ampliando
nuevamente el concepto de deportista profesional hasta unas fronteras que nunca
habiacutea pensado el redactor de la norma a mediados de los antildeos ochenta y
comportando la citada reglamentacioacuten en buena manera efectos no deseados para
estos sujetos ameacuten de privarles como ocurre en el caso de los seleccionadores
nacionales de las indemnizaciones derivadas del caraacutecter indefinido de la relacioacuten
laboral comuacuten
El caso de los aacuterbitros y jueces deportivos d
La caracterizacioacuten de la prestacioacuten de servicios arbitrales como un contrato de
trabajo es en estos momentos una de las realidades maacutes controvertidas respecto de la
extensioacuten subjetiva del aacutembito de aplicacioacuten del RD 10061985
A este respecto y del abanico de posibilidades ofrecidas por el ordenamiento
laboral parece desprenderse la posibilidad de que la prestacioacuten de servicios llevada a
cabo por el aacuterbitro deportivo pudiera identificarse bien con el trabajo de los
deportistas profesionales bien con el desarrollado por los artistas en espectaacuteculos
puacuteblicos (Real Decreto 14351985 de 1 de agosto) o por uacuteltimo sin revestir
especialidad ninguna con el contrato de trabajo comuacuten que de manera general regula
el ET
Previa a esta concrecioacuten legal resulta necesario en primer lugar resolver la
cuestioacuten hasta ahora tantas veces solicitada en los Tribunales como rechazada78
de
siacute la prestacioacuten de servicios de los aacuterbitros deportivos puede encuadrarse en el aacutembito
del Derecho del Trabajo para ello como es sabido es preciso analizar si esta
actividad cumple con lo que se ha venido a denominarse notas de la laboralidad (art
11 ET) a saber trabajo personal voluntario retribuido por cuenta ajena y dentro
del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de otra persona bien fiacutesica o juriacutedica
77 JUR 200628078
78
Hasta la fecha han sido cuatro los casos en que distintos Tribunales Superiores de Justicia han
confirmado en suplicacioacuten la incompetencia de la jurisdiccioacuten laboral para conocer las demandas
por despido que han sido interpuestas por diferentes aacuterbitros deportivos por orden cronoloacutegico
STSJ de Castilla-La Mancha 16 abril 1997 (asunto Panadero Martiacutenez) STSJ de Madrid 25
febrero 1998 (asunto aacuterbitro de atletismo) STSJ de Galicia de 9 febrero 1999 (asunto Hernanz
Angulo) y STSJ de la Comunidad Valenciana 9 marzo 2000 (asunto Montesinos Mariano)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
53
(dependencia)79
Se trata pues a partir de ahora de determinar si la prestacioacuten objeto
de estudio atesora los caracteres que delimitan esta disciplina de otros posibles
sectores del Ordenamiento
Las Sentencias que han tenido ocasioacuten de abordar este tema no han
encontrado oacutebices para reconocer la presencia de las notas de laboralidad a las que
hace referencia el art 11 ET a excepcioacuten de la dependencia lo que ha centrado el
debate tambieacuten en el aacutembito de la doctrina acadeacutemica en torno a esta cuestioacuten
Resulta evidente que la prestacioacuten desarrollada por el aacuterbitro deportivo reviste
la nota de trabajo personal en cuanto a que el mismo difiacutecilmente puede ser llevado
a cabo por un persona distinta a la que se ha comprometido situacioacuten que como ya
se ha dejado constancia con anterioridad pudiera ser un rasgo diferenciador con el
contrato civil de mandato en el que el mandatario puede nombrar a un sustituto para
que le reemplace
El segundo de los rasgos delimitadores de una relacioacuten laboral es la nota de la
voluntariedad es decir el compromiso libre y autoacutenomo por parte del trabajador de
realizar la prestacioacuten nota que con sobradas motivaciones ha extendido su duda
sobre alguna de las relacionales laborales especiales reconocidas por el legislador El
aacuterbitro deportivo y fundamentalmente el que llega a desarrollar la prestacioacuten en
competiciones oficiales de caraacutecter profesional participa de la federacioacuten
correspondiente probablemente desde edades tempranas de una forma totalmente
voluntaria y libre introducieacutendose en la organizacioacuten a traveacutes de cursos baacutesicos de
formacioacuten y promocionaacutendose en eacutesta a traveacutes de meacuteritos deportivos acumulados en
cada temporada Tan libre y voluntaria es su prestacioacuten que en cualquier momento de
la misma puede desistir de seguir desarrollaacutendola
En tercer lugar la nota de la retribucioacuten se presenta como el siguiente
elemento delimitador entre el contrato de trabajo y otras figuras maacutes o menos
anaacutelogas Dos hechos han venido siendo defendidos por la representacioacuten procesal de
las Federaciones para negar el caraacutecter retributivo a estas percepciones recibidas por
los aacuterbitros deportivos Por un lado su caraacutecter ldquomarginalrdquo en tanto en cuanto la
actividad del aacuterbitro deportivo se compagina en la mayor parte de las ocasiones con
otras labores profesionales por otro su caraacutecter de indemnizacioacuten o suplido que
compensa la disponibilidad del aacuterbitro respecto al calendario de actuaciones y su
obligacioacuten de mantenerse en forma fiacutesica y al diacutea en sus conocimientos teacutecnicos80
Tales argumentaciones contrastan con los siguientes datos
79 Aunque como es sabido y con independencia de la interpretacioacuten de los Ordenamiento internos
-y sin perjuicio de que a eacuteste por razones sistemaacuteticas se cintildea el estudio presente- el concepto de
trabajador traspasa ya las fronteras nacionales y recibe una interpretacioacuten uniforme con alcance
comunitario y aplicado para el propio aacutembito del deporte profesional asiacute el Tribunal de Justicia
de la Comunidades Europeas ha hecho referencia a este concepto comunitario de trabajador
destacando que la caracteriacutestica esencial de la relacioacuten laboral ldquoes la circunstancia de que una
persona realiza durante un cierto tiempo a favor de otra y bajo la direccioacuten de eacutesta ciertas
prestaciones por las cuales percibe una remuneracioacutenrdquo [STJCE de 13 de abril de 2000 asunto c-
1761996 (Jyry Lehtonen vs FRBSB y ASBL) punto 45 ndash DOCE nordm C 192 de 8 de julio de
2000-]
80
Si se hace el esfuerzo por remontarse maacutes de 50 antildeos en las regulaciones federativas de los
contratos deportivos se puede comprobar sin temor a equivocarse que las mismas razones
aducidas actualmente para pretender expulsar del ordenamiento laboral a los aacuterbitros deportivos
coinciden con las entonces empleadas para no catalogar como laboral el contrato del deportista
profesional Asiacute el entonces vigente Reglamento de Jugadores y Entrenadores de la RFEF hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
54
Las cantidades recibidas por un aacuterbitro deportivo de competicioacuten oficial de
caraacutecter profesional exceden en gran medida lo que pudiera ser considerado como
compensacioacuten de gastos por disponibilidad y adecuacioacuten fiacutesica y teacutecnica cumpliendo
la funcioacuten econoacutemica propia de un salario
Las cifras actuales en el fuacutetbol profesional llegan incluso a superar para
varios de los aacuterbitros mejor considerados deportivamente el salario miacutenimo del
convenio colectivo propio de su modalidad deportiva profesional Asiacute las cosas
difiacutecilmente se puede calificar la actividad como marginal sin perjuicio ademaacutes de
que ello la existencia de otra actividad laboral desarrollada por el juez deportivo no
constituiriacutea oacutebice para la existencia y reconocimiento de una relacioacuten laboral81
En cuarto lugar no ha de ser discutible igualmente la nota de la ajenidad
pues como se ha razonado siacute la Federacioacuten es la obligada a prestar el servicio de la
funcioacuten arbitral en las competiciones oficiales de caraacutecter profesional los servicios
que preste el aacuterbitro lo son no en beneficio propio sino de la propia Federacioacuten
cumpliendo a traveacutes del aacuterbitro deportivo un servicio puacuteblico que la Ley le
encomienda independientemente de que las cantidades abonadas por los clubes
como honorarios al aacuterbitro puedan tener la consideracioacuten estricta de pago por
arrendamientos de servicios pues ni los clubes en las competiciones oficiales son
libres de contratar al aacuterbitro de su eleccioacuten sino que se concierta colectivamente el
servicio de todos los aacuterbitros ni la federacioacuten puede eximirse de su obligacioacuten de
prestar un servicio que los aacuterbitros ejecutan asiacute por cuenta de la Federacioacuten82
No tan paciacutefica y sustento habitual como se ha advertido de la declaracioacuten
de incompetencia por parte de la Jurisdiccioacuten Social se ha revelado la nota de la
dependencia Asiacute las dos principales sentencias que han abordado el tema tanto la
de JS nordm3 de Pontevedra 23 octubre 199883
como su Suplicacioacuten STSJ Galicia 4
febrero 199984
han optado por desestimar la dependencia en la relacioacuten aacuterbitro-
federacioacuten y cada una por motivos diferentes En el primero de los casos y aun
avanzando decididamente en el camino de la laboralizacioacuten arbitral85
se concluye
que la carencia de una real facultad de sancioacuten en el plano laboral por los actos que
constituyeran una posible falta cometida por los aacuterbitros desvirtuacutean sobradamente
las caracteriacutesticas propias de un hipoteacutetico poder de direccioacuten por parte de la
Federacioacuten correspondiente para la segunda de las sentencias sin maacutes y utilizando
un complicado juego de palabras a la luz de la LD la integracioacuten del colectivo
arbitral en la respectiva Federacioacuten excluye la dependencia a lo que sigue la
incompetencia del orden social para el conocimiento de estos casos
disponiacutea en su artiacuteculo 64 paacuterrafo segundo que ldquoNo puede considerarse la praacutectica del juego
como actividad laboral o habitual ni las compensaciones que se concedan a los jugadores
profesionales como salario o base de su medio de vidardquo Como ha habido ocasioacuten de poner de
relieve estas teoriacuteas fueron desenmascaradas tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia
El Reglamento citado puede consultarse como Anexo III a la obra de J CABRERA BAZAacuteN El
contrato de trabajo deportivo cit paacutegs 331 y ss
81
Cfr STCT 14 octubre 1983 (RJ 19838450)
82
Cfr SJS nordm 3 de Pontevedra 23 octubre 1998 Fdo Jco nordm 2 in fine
83
AS 19983754
84
AS 199956
85
El Fundamento Juriacutedico nordm5 de esta sentencia concluye con la sorprendente afirmacioacuten de que
ldquoPero ello lleva a concluir a esta Juzgadora que independientemente de que se entienda o no
existente una relacioacuten laboral entre las partes este orden jurisdiccional laboral es incompetente
para el conocimiento de la litis por razoacuten de la materiardquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
55
Dependencia es para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
ldquosubordinacioacuten a un poder mayorrdquo y tal definicioacuten ha necesitado histoacutericamente e
incluso lo sigue precisando en la actualidad de una concrecioacuten en cuanto a sus
liacutemites y requisitos a la hora de encuadrarse en el mundo del Derecho Esta
determinacioacuten como es sabido ha ido mutando a lo largo de los antildeos y la evolucioacuten
en la nota de la dependencia principalmente operada a traveacutes de la interpretacioacuten
jurisprudencial ha comportado su actual caracterizacioacuten como ldquola insercioacuten del
trabajador en un aacutembito organizativo ajenordquo rebajando asiacute notablemente la
intensidad de su contornos originarios llegaacutendose a concluir en la actualidad por
parte de nuestros tribunales que relaciones tan novedosas como las derivadas del
trabajo fuera de los locales comunes de la empresa contratante (trabajo a distancia) y
que tiene en la utilizacioacuten de las nuevas tecnologiacuteas (fax correo electroacutenico
videoconferencia) su eje vertebral hayan sido residenciadas en el aacutembito laboral
Dos son los rasgos fundamentales aunque como se ha podido comprobar
cada vez maacutes flexibilizados caracterizadores de la dependencia por un lado el
sometimiento del trabajador al ciacuterculo organizativo del empresario (cumplimiento de
horarios lugar de prestacioacuten de servicios etc) y por otro posibilidad por parte del
empresario de ejercitar su poder disciplinario por las faltas cometidas por los
trabajadores Ambos apuntes constituyen el nuacutecleo esencial y determinante de la
dependencia aunque como Jurisprudencia y doctrina han puesto de relieve ldquose ha
continuado asimismo valorando mucho maacutes los aspectos que se vinculan al poder
organizativo del empleador que los aspectos vinculados al poder disciplinariordquo
A partir de esta definicioacuten procede comprobar hasta queacute punto la relacioacuten en
estudio es subsumible en estas premisas lo que conduciraacute a coincidir con las tesis
defendidas por los Tribunales del Orden Social o por el contrario a sostener la tesis
de que si existe una relacioacuten laboral
Indicios de dependencia en la relacioacuten que une a los aacuterbitros con las
federaciones son palpables y suficientes y no soacutelo a la luz de la ldquopeacuterdida de
rigurosidad en la concurrencia de la nota de dependenciardquo apuntada por la doctrina
sino tambieacuten en atencioacuten a la flexibilidad de una profesioacuten tan teacutecnica como la aquiacute
estudiada86
En cuanto a los aspectos organizativos de la prestacioacuten arbitral se
pueden citar entre muchos otros contenidos por ejemplo del Reglamento General
de la Real Federacioacuten Espantildeola de Fuacutetbol las obligaciones de aceptar el partido para
el cual ha sido designado someterse perioacutedicamente a pruebas fiacutesicas asistir a
programas de actualizacioacuten y homogeneizacioacuten de los criterios teacutecnicos mantener la
uniformidad y comportamiento general en los encuentros seguacuten los criterios de la
Federacioacuten acudir a los encuentros marcados con un tiempo de antelacioacuten
debidamente ordenado etc
En cuanto a los disciplinarios se ha puesto repetidamente de manifiesto la
dificultad que en el Ordenamiento del deporte supone la diferenciacioacuten entre el
aacutembito disciplinario deportivo y el laboral aun cuando son dos realidades distintas87
pues la propia normativa administrativa dispone la independencia de estas normas
frente al reacutegimen derivado de las relaciones laborales88
No cabe duda de las
86 Resaltaacutendolo para los teacutecnicos deportivos STSJ de Andaluciacutea Maacutelaga 4 noviembre 1996 (AS
19964508)
87
Cfr M CARDENAL CARRO Deporte y Derecho Las relaciones laborales en el deporte
profesional cit paacuteg 207
88
Asiacute art 51 RD 15911995 de 23 de diciembre de Disciplina Deportiva
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
56
sanciones que por el ejercicio irresponsable de su actividad puede soportar el
aacuterbitro al igual que cualquier trabajador pues si por ejemplo no asiste
repetidamente y sin justificacioacuten a los encuentros designados a buen seguro que se
ejecutariacutean por parte de la federacioacuten correspondiente las sanciones
correspondientes por maacutes que los Estatutos federativos extiendan uacutenicamente las
facultades disciplinarias sobre los aacuterbitros ldquoa los aspectos teacutecnicos de la actuacioacuten de
los colegiadosrdquo (art 497 Estatutos RFEF) Las Federaciones como empleadoras
ostentan poder disciplinario sobre sus trabajadores independientemente de que tal
actividad no se utilice
Intentar descartar esta nota en atencioacuten a las diferencias entre integracioacuten y
dependencia89
o incluso negando tanto la facultad de sancioacuten de la propia federacioacuten
sobre sus aacuterbitros90
como la interferencia de la misma en la labor de los
colegiados91
son justificaciones descontextualizadas gramaticalmente en alguno de
los casos
Siacute con las argumentaciones precedentes cabe sostener que la relacioacuten
juriacutedica entre el aacuterbitro deportivo y su Federacioacuten correspondiente ostenta un
marcado caraacutecter laboral y ha de ser incluida dentro del aacutembito de aplicacioacuten del
Derecho del Trabajo con las particularidades derivadas en la modalidad del fuacutetbol
de los acuerdos entre la RFEF y la LFP los cuales pueden alterar sustancialmente las
consideraciones aquiacute realizadas no queda sino identificar ahora cuaacutel de las opciones
ofertadas por el legislador laboral se acomoda en mejor medida al desarrollo de la
prestacioacuten de trabajo aquiacute analizada
La mayor parte de la doctrina acadeacutemica ha optado por incluir al aacuterbitro en el
aacutembito del Real Decreto 10061985 de 26 de junio regulador de la relacioacuten laboral
de los deportistas profesionales utilizando un concepto funcional de profesionalidad
y amplio de club o entidad deportiva pues seguacuten se ha entendido en el primero de
los casos la citada norma subsume en el denominado ldquodeportista profesionalrdquo a
sujetos que no son propiamente jugadores y en el segundo las Federaciones
deportivas a la luz de la LD no son cosa distinta de entidades deportivas
89 Supuesto ejemplificado en la STSJ de Galicia 4 febrero 1999 centrando sus fundamentos en que
la propia LD cuando se refiere a la participacioacuten de los aacuterbitros en las federaciones habla de
ldquointegracioacutenrdquo y no de dependencia como seriacutea necesario para considerar esta relacioacuten como
laboral aunque la integracioacuten se postula para la participacioacuten de los colegiados como un
estamento maacutes dentro del reacutegimen democraacutetico de las federaciones principalmente a los efectos
de representacioacuten electoral pero no para catalogar la naturaleza del viacutenculo juriacutedico que les une
que es cuestioacuten bien distinta
90
Cuestioacuten que es puesta de manifiesto en la SJS nordm 3 de Pontevedra de 23 de octubre de 1998
91
Tal extremo que es inherente a la nota de la dependencia fue propuesto igualmente en sus
Fundamentos Juriacutedicos por la STSJ Galicia 4 febrero 1999 y su debilidad es palpable no soacutelo
por que ignora la flexibilidad de la nota de la dependencia tantas veces manifestada por el
Tribunal Supremo sino tambieacuten porque hay que hacer constar que las reglas de juego que aplica
el aacuterbitro son aprobadas por su empleador la federacioacuten y su margen de interpretacioacuten es cada
diacutea menor por lo que la subordinacioacuten a la oacuterdenes federativas en el desarrollo de su trabajo es
si cabe mucho mayor que el que puede soportar un teletrabajador y sin perjuicio de que esa
interpretacioacuten de las normas de juego se incardine en una independencia ldquoteacutecnicardquo ajena al
aacutembito laboral Eacutestos con una misioacuten definida se limitan a realizar su trabajo desde un lugar
distinto al de la sede laboral y conectaacutendose electroacutenicamente con su empresario en algunos
casos uacutenicamente para remitir el trabajo Y auacuten con estos condicionantes y analizada la nota de
dependencia la jurisprudencia y la doctrina judicial ha sido proclive a declarar laboral el viacutenculo
[STS de 22 de abril de 1996 (RJ 19963334) o STSJ de Cataluntildea 7 noviembre 2002 (AS
2003253)]
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
57
Si bien es cierto como se ha expuesto que el aacutembito de aplicacioacuten subjetiva
del RD 10061985 se ha extendido no solamente a aquellas personas que con
regularidad efectivamente practican un deporte cumpliendo los requisitos del art 1
RD 10061985 (entendiendo por estos normalmente a los jugadores de las diferentes
modalidades deportivas) sino tambieacuten a cierto grupo de personas que participan de
una u otra manera en la actividad deportiva demasiado apresurado resulta incluir la
relacioacuten arbitral bajo este paraguas normativo Aun constatando el paso del tiempo
desde su entrada en vigor y los importante cambios producidos en el mundo del
deporte profesional desde entonces lo cierto es que el RD 10061985 no es una
norma ni para ni por los aacuterbitros y su inclusioacuten en ella salvo para aspectos
puramente formales resulta ineficaz Asiacute pieacutensese que la mayor parte de los
aspectos regulados en el RD con el actual sistema de competicioacuten oficial operado
por la LD no pueden ser aplicables al colectivo arbitral duracioacuten de los contratos
traspasos definitivos o temporales derechos de formacioacuten claacuteusulas de rescisioacuten y
un largo etceacutetera lo que hace carecer de cualquier coherencia a tal posicionamiento
Alguacuten otro autor ha propuesto su incardinacioacuten en el RD 14351985
regulador de la relacioacuten laboral especial de los artistas en espectaacuteculos puacuteblicos al
considerar que los aacuterbitros trabajando en una manifestacioacuten puacuteblica a la que se
accede mediante precio participan del espectaacuteculo y no asumen el plus de
especialidad que comporta el deporte sometidos seguacuten su acierto (la aceptacioacuten del
puacuteblico) a un reacutegimen de ascensos y descensos lo que tambieacuten sucede con los
artistas92
Auacuten no faltando razones para su inclusioacuten en esta modalidad de relacioacuten
laboral especial y siendo tal reacutegimen especial sensiblemente maacutes cercano a la
realidad social de los aacuterbitros que el del RD 10061985 se considera que la
identificacioacuten entre aacuterbitro y artista en espectaacuteculo puacuteblico es demasiado forzada y si
el aacutembito de aplicacioacuten de las relaciones especiales debe ser el previsto en su
articulado tal identificacioacuten no parece la maacutes adecuada al contar el Ordenamiento
laboral con una regulacioacuten comuacuten del contrato de trabajo que bien pudiera servir al
colectivo arbitral
Como uacuteltimo recurso posible para el encuadramiento laboral de la prestacioacuten
del aacuterbitro deportivo alguacuten autor ha decido derivar esta actividad hacia la regulacioacuten
comuacuten del contrato de trabajo al que se acaba de hacer referencia Puede que de las
opciones existentes sea la maacutes apropiada El aacuterbitro o juez deportivo es un
trabajador se podriacutea pensar que su trabajo es tan especial y caracteriacutestico que su
relacioacuten laboral deberiacutea ir acorde con esta particularidad y por tanto subsumirlo en
alguno de los aacutembitos de aplicacioacuten de las relaciones laborales especiales mentadas
pero la verdad es que su trabajo es tan especial como el que realiza cualquier otro
trabajador en su sector especiacutefico y no por ello cada trabajo ostenta una particular
relacioacuten laboral incluida en el art 2 ET iquestCuaacutentos trabajos son maacutes especiacuteficos si
cabe que el de un aacuterbitro y no poseen condicioacuten de relacioacuten laboral propia
Su inclusioacuten en el contrato comuacuten no conlleva ninguna afronta ni formal ni
material a expensas de la posible dificultad en cuanto al encuadramiento de la
modalidad contractual que mejor se le adecue
92 M CARDENAL CARRO Deporte y Derecho Las relaciones laborales en el deporte
profesional cit paacutegs 171-172
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
58
F) La forma del contrato
Por lo que respecta a la forma del contrato el artiacuteculo 3 del Real Decreto
10061985 contempla que seraacute suscrito por escrito con registro en el Servicio
Puacuteblico de Empleo y regulando los requisitos y contenido del contrato como la
identificacioacuten de las partes el objeto del contrato la retribucioacuten acordada y la
duracioacuten El artiacuteculo 14 del Convenio Colectivo del Balonmano Profesional establece
que los contratos de trabajo que suscriban los jugadores profesionales de balonmano
y los clubes o entidades deportivas deberaacuten ajustarse a las prescripciones que se
establecen en el art 3 RD 10061985 de 26 de junio y se formalizaraacuten por
quintuplicado ejemplar de los cuales uno seraacute para cada una de las partes
contratantes un tercero para ASOBAL un cuarto para AJBM y el quinto para el
INEM Para imponer a la AJBM de que disponga de los medios necesarios para
que las partes contratantes le remitan oportunamente su copia del contrato ordenando
que figuren necesariamente como contenido miacutenimo las estipulaciones consignadas
en el modelo de contrato tipo
El Convenio Colectivo para la Actividad del Ciclismo Profesional en su
artiacuteculo 10 establece que los contratos de trabajo que suscriban los ciclistas
profesionales y los equipos deberaacuten ajustarse a las prescripciones que se determinan
en el artiacuteculo 3ordm del Real Decreto 10061985 de 26 de junio y se formalizaraacuten en
cuantos ejemplares requiera la legislacioacuten laboral y federativa vigente asiacute y en
conformidad con el artiacuteculo 83 del Estatuto de los Trabajadores los equipos
remitiraacuten a la sede de la ACP la copia baacutesica de los contratos que contengan
prestaciones laborales entre el ciclista y el equipo Esta copia seraacute remitida en el
plazo de tres meses desde la firma del contrato previa conformidad del propio
corredor A los efectos oportunos las partes acuerdan un modelo de contrato
respetando la legislacioacuten espantildeola y lo establecido en el presente convenio
Del mismo modo el art 15 del Convenio Colectivo para la Actividad de
Baloncesto Profesional de la Liga Femenina regula que los contratos de trabajo que
suscriban las jugadoras profesionales de baloncesto y los clubes entidades deportivas
o sociedades anoacutenimas deportivas deberaacuten ajustarse a las prescripciones que se
establecen en el art 3 del RD 10061985 de 26 de junio
Por lo que respecta al Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol
Profesional se establece en su artiacuteculo 12 que los contratos de trabajo que suscriban
los Futbolistas Profesionales y los ClubesSads deberaacuten ajustarse a las
prescripciones que se establecen en el artiacuteculo 3 del Real Decreto 10061985 de 26
de junio por el que se regula la relacioacuten laboral especial de los deportistas
profesionales para continuar estableciendo que se formalizaraacuten por sextuplicado
ejemplar de los cuales un ejemplar seraacute para cada una de las partes contratantes un
tercero para la LNFP un cuarto para la AFE el quinto para la Real Federacioacuten
Espantildeola de Fuacutetbol (en adelante ldquoRFEFrdquo) y el sexto para el INEMrdquo y finalizar
obligando a que por la LNFP se traslade a la AFE copia de todos los contratos
suscritos entre los ClubesSads y los Futbolistas en un plazo de 15 diacuteas desde que
tuviera conocimiento de los mismos
El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala en su artiacuteculo 12 establece que los
contratos de trabajo que suscriban los jugadores de fuacutetbol sala a quienes se aplique el
presente convenio y los clubes o entidades deportivas deberaacuten ajustarse a las
prescripciones que se establecen en el art 3 RD 10061985 de 26 de junio
estableciendo que la obligacioacuten de suscribir contrato alcanzaraacute a todos los jugadores
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
59
profesionales cualquiera que sea la cuantiacutea de su contraprestacioacuten por que presten
servicios en clubes o entidades deportivas adscritos a la Liga Nacional de Fuacutetbol
Sala Se regula que el contrato se formalizaraacute por cuadriplicado ejemplar de los
cuales uno seraacute para cada una de las partes contratantes un tercero para la LNFS y el
cuarto para la AJFS La LNFS solo entregaraacute copia del contrato cuando tenga
autorizacioacuten por escrito de ambas partes jugador y club
Finalmente el Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad del
Baloncesto Profesional ACB en su artiacuteculo 9 Contrato de Trabajo establece que los
clubes o SAD y los jugadores inscritos en las competiciones profesionales de
baloncesto organizadas por la ACB deberaacuten suscribir el correspondiente contrato por
escrito en el que necesariamente figuraraacuten como contenido miacutenimo las
estipulaciones consignadas en el contrato tipo estableciendo dos caracteriacutesticas
singulares cuales son que el contrato tendraacute siempre una duracioacuten determinada
pudieacutendose acordar en el mismo la sujecioacuten de las partes a un periacuteodo de prueba que
en ninguacuten caso superaraacute los tres mesesrdquo
2 Duracioacuten del contrato de trabajo
A) Regulacioacuten
La duracioacuten del contrato de trabajo deportivo se regula en el artiacuteculo 6 del RD 10061985 En dicho precepto se establece que la relacioacuten laboral especial de los
deportistas profesionales tendraacute siempre duracioacuten determinada ldquopudiendo producirse
la contratacioacuten por tiempo cierto o para la realizacioacuten de un nuacutemero de actuaciones
deportivas que constituyan en conjunto una unidad claramente determinable o
identificable en el aacutembito de la correspondiente praacutectica deportivardquo
De esta forma se puede afirmar que en nuestro modelo de contrato de trabajo
para deportistas no tiene cabida el contrato por tiempo indefinido si bien no se
establecen liacutemites a la duracioacuten temporal de los contratos
Por lo que respecta a las proacuterrogas se establece que eacutestas podraacuten producirse
ldquomediante sucesivos acuerdos al vencimiento del teacutermino originalmente pactadordquo Si
bien parece que debe esperarse a que finalice el periacuteodo inicialmente pactado ello no
obsta para que con anterioridad puedan estipularse los habituales precontratos sobre
eventuales nuevas condiciones de trabajo
Por otro lado la propia norma reglamentaria establece que ldquosolamente si un
convenio colectivo asiacute lo establece podraacute acordarse en los contratos individuales un
sistema de proacuterrogas diferentes del anterior que en todo caso se ajustaraacute a las
condiciones establecidas en el conveniordquo
En este sentido la doctrina ha puesto de manifiesto el posible peligro que
supone encomendar a los convenios colectivos y a los contratos individuales la
posibilidad de regular un sistema de proacuterrogas distinto al dispuesto por la norma
laboral especial deportiva Por esta razoacuten debe entenderse que lo que la norma
colectiva puede hacer al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 6 del RD 10061985
es establecer un sistema de proacuterrogas distinto pero respetando en todo caso los
principios que inspiran la regulacioacuten contenida en el precepto de tal forma que no
tendriacutea cabida un sistema de proacuterroga obligatoria que en la praacutectica anule la libertad
de desvincularse de la relacioacuten con el club o entidad deportiva que se quiere
garantizar al deportista profesional
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
60
B) La temporalidad
El RD 10061985 se remite al Estatuto de los Trabajadores en su referencia al
contrato para la formacioacuten estableciendo en el art 41 que se regiraacute por el Estatuto
de los Trabajadores y lo mismo sucede para el contrato a tiempo parcial art 412
Una de las diferencias del contrato laboral del deportista profesional es la duracioacuten
del contrato el art 6 RD 10061985 establece en su paacuterrafo primero que la relacioacuten
laboral especial del deportista profesional seraacute siempre de duracioacuten determinada
permitiendo su concertacioacuten por tiempo cierto p ara realizar un nuacutemero de
actuaciones deportivas Se impone asiacute la temporalidad del contrato de trabajo93
frente
al principio de preferencia de la contratacioacuten indefinida recogido en el art 151 ET
que establece que el contrato podraacute concertarse por tiempo indefinido o por duracioacuten
determinada recogiendo el mismo precepto los supuestos tasados que permiten la
contratacioacuten por duracioacuten determinada la adquisicioacuten de las condicioacuten de fijeza en
caso de falta de alta del trabajador art 152 y la adquisicioacuten de la condicioacuten de
indefinido de los contratos de trabajo temporales celebrados en fraude de ley art
153
Este elemento de temporalidad concuerda con la propia naturaleza de los
contratos de los deportistas profesionales toda vez que eacutestos desarrollan su actividad
profesional actividad deportiva en un espacio de tiempo corto siendo conocido que
la vida del deportista profesional es de duracioacuten limitada aun desarrollaacutendose con
normalidad y siendo escaso el espacio de tiempo en los que los deportistas estaacuten en
plenitud para poder desarrollar al maacuteximo nivel sus aptitudes fiacutesicas teacutecnicas o de
destreza que le son requeridas94
La duracioacuten determinada o temporalidad de la relacioacuten laboral del deportista
se establece para proteger sus intereses pues de una forma u otra evita que entren en
juego las presunciones ya referidas del art 15 ET como la omisioacuten de la forma
escrita del contrato la falta de concrecioacuten de la fecha de su finalizacioacuten la ausencia
de registro en el Servicio Puacuteblico de Empleo la falta de alta en la Seguridad Social
hellip en el supuesto del deportista no determinaraacute la transformacioacuten del su contrato
temporal en indefinido Recoge un sector de la doctrina cientiacutefica entre quienes
destacamos a Irurzun Ugalde que la caracteriacutestica de la temporalidad se observa
como una garantiacutea del artiacuteculo 35 de la Constitucioacuten Espantildeola que recordemos
establece en su punto 1 que todos los espantildeoles tienen el derecho al trabajo el deber
de trabajar y el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten oficio y promocioacuten a traveacutes
del trabajo percibiendo una retribucioacuten suficiente sin poder ser discriminado por
razoacuten de sexo
93 Esta duracioacuten determinada de los contratos se recoge tambieacuten de forma expresa en los Convenios
Colectivos en el art 14 del Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional art 92
del Convenio Colectivo de Trabajo ACB-ABP para la Actividad del Baloncesto Profesional el
art 17 del Convenio Colectivo de Balonmano Profesional el art 14 del Convenio Colectivo del
Fuacutetbol Sala el art 12 del Convenio Colectivo para la Actividad del Ciclismo Profesional y el art
17 del Convenio Colectivo para la Actividad del Baloncesto Profesional de la Liga Femenina
94
A este respecto entiende el Tribunal Central de Trabajo que ldquoesta naturaleza especial de la
relacioacuten examinada deriva de la peculiaridad del trabajo del deportista profesional basado en el
ejercicio de sus facultades fiacutesicas de sus reflejos y de su inteligente habilidad por lo que es una
actividad que uacutenicamente se puede desarrollar durante muy pocos antildeos y declina cuando el
deportista por su edad auacuten estaacute en plenitud fiacutesica y mental para otros trabajos distintos de la
praacutectica del deporte profesional y ello determina que uno de los caracteres esenciales de dichos
contratos sea el de su duracioacuten temporalrdquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
61
En la actualidad se encuentra superada la fase en la que el deportista no podiacutea
desvincularse con su anterior empleador club deportivo en virtud del derecho de
retencioacuten que este podiacutea ejercer sobre eacutel y que obviamente obstaculizaba su libre
ejercicio de la profesioacuten La contratacioacuten por tiempo cierto y los contratos de
duracioacuten determinada son la base de un nuevo modelo de relacioacuten en el que la
libertad de trabajo se convierte en un elemento fundamental para conseguir la
efectividad del derecho constitucional recogido en el citado precepto constitucional
C) Modalidades
Sentado cuanto antecede sobre la esencial caracteriacutestica de la temporalidad
del contrato de trabajo de los deportistas profesionales toca abordar el estudio de las
modalidades de contratacioacuten temporal contempladas por el RD 10061985 asiacute su
art 61 preceptuacutea que la contratacioacuten podraacute realizarse para tiempo cierto o para la
realizacioacuten de un nuacutemero de actividades deportivas expresamente determinadas o
determinables en el aacutembito de la correspondiente praacutectica deportiva95
Respecto a esta segunda modalidad de contratacioacuten temporal la realizacioacuten
de un nuacutemero determinado de actividades deportivas la interpretacioacuten restrictiva del
Real Decreto limitariacutea su posible utilizacioacuten a aquellos deportes en los que existan
unidades de actuacioacuten determinables o identificables con suficiente claridad de
manera que no podriacutea recurrirse a la misma en aquellos deportes en los que por su
naturaleza no sea posible establecer determinadas unidades96
Asiacute las cosas y aun
siendo las dos uacutenicas modalidades de temporalidad las mencionadas expresamente
por la norma se plantea un serio interrogante sobre la posibilidad de recurrir a otras
modalidades de contratacioacuten temporal como la que pudiera surgir de la necesidad de
sustituir a un deportista con derecho a reserva del puesto de trabajo97
Ameacuten de lo antedicho es necesario apuntar en relacioacuten con la duracioacuten
temporal de los contratos de los deportistas profesionales que el RD 10061985 no
establece un periodo miacutenimo de duracioacuten de los contratos circunstancia que tiene
efectos colaterales importantes toda vez que para determinados deportistas
categoriacuteas y competiciones pervive la normativa que impide que un deportista
participe durante la misma temporada en dos equipos distintos Se viene
interpretando la regulacioacuten del RD 10061985 en favor del trabajador y se entiende
que la duracioacuten miacutenima del contrato ha de ser tal y como se expresa una obligacioacuten
95 Se tratariacutea del contrato para obra o servicio determinado regulado en el art 151a) ET y que
puede definirse como aquel que se concierta para la realizacioacuten de una obra o la prestacioacuten de un
servicio determinados con autonomiacutea y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa
(Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997) y cuya ejecucioacuten aunque
limitada en el tiempo es en principio de duracioacuten incierta (Sentencia del Tribunal Supremo de 5
de mayo de 1997)
96
Tampoco cabriacutea su utilizacioacuten en un deporte como el ciclismo en el cual en principio es posible
individualizar las actividades (las distintas pruebas o carreras) puesto que su Convenio regulador
establece claramente la duracioacuten de los contratos en sus arts 12 y 13 a los que nos referiremos
maacutes adelante que excluyen la posibilidad de celebrar un contrato por obra o servicio
determinado
97
Un sector de la doctrina se manifiesta favorable a esta posibilidad FDURAacuteN LOacutePEZ en ldquoLa
relacioacuten laboral especial de los deportistas profesionalesrdquo Relaciones Laborales nordm 10 1985 p
46 mientras que otro sector no consideran que sea posible utilizar en este aacutembito otras
modalidades de contratacioacuten temporal distintas a las mencionadas en el artiacuteculo 61 RD
10061985 como el contrato para fomento del empleo el contrato eventual el de interinidad
etc TSALA FRANCO Derecho del Trabajo paacutegs
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
62
de miacutenimos esto es que se corresponda con una unidad claramente determinable o
identificable en el aacutembito del deporte correspondiente
En este sentido distintos convenios colectivos establecen cuaacutel es esa duracioacuten
miacutenima de los contratos Prescribe el art 14 del Convenio Colectivo para la
Actividad del Fuacutetbol Profesional en su punto primero recoge que el contrato suscrito
entre el ClubSad y el futbolista profesional siempre tendraacute duracioacuten determinada
bien porque se exprese la fecha o porque se refiera a una determinada competicioacuten o
nuacutemero de partidos entendieacutendose en el primer caso la fecha de finalizacioacuten la del
teacutermino sin necesidad de preaviso alguno y en el segundo supuesto competicioacuten o
nuacutemero de partidos el diacutea que se celebre el uacuteltimo partido en el que el ClubSad
participe
El art 14 del Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala establece la necesidad de
que en el contrato conste expresamente su fecha de finalizacioacuten indicando que el
contrato suscrito entre el club y el jugador siempre lo seraacute por duracioacuten determinada
con una fecha cierta de finalizacioacuten aunque se refiera a una competicioacuten o nuacutemero de
partidos determinando como fecha de finalizacioacuten la establecida y enlazando como
consecuencia directa y cierta la de la baja de la licencia federativa
La regulacioacuten contenida en el Convenio Colectivo para la Actividad del
Ciclismo Profesional presenta algunas singularidades Asiacute su art 12 establece que
los contratos seraacuten de duracioacuten maacutexima anual rigieacutendose por el antildeo natura de 1 de
enero a 31 de diciembre y pudiendo estar sometido a proacuterrogas expresas o taacutecitas de
igual duracioacuten esto es de un antildeo y a tal fin exceptuacutea de esta duracioacuten maacutexima los
contratos regulados en el art 12 RD 10061985 que en su inciso segundo excluye de
su aacutembito de aplicacioacuten a quienes realicen la praacutectica del deporte dentro de un club
percibiendo uacutenicamente la compensacioacuten de gastos derivados de esta Su artiacuteculo 13
determina que cuando se celebren contratos una vez iniciada la temporada de
competicioacuten oficial y para la temporada entonces en curso deberaacuten tener una
duracioacuten miacutenima debiendo extenderse al menos hasta 31 de diciembre de ese antildeo y
todo y sin perjuicio de la regulacioacuten de los neoprofesionales (corredores cuyo
contrato entre en vigor por primera vez con un equipo y como muy tarde la
temporada en la que cumple veintidoacutes antildeos) estableciendo la duracioacuten del contrato
hasta el 31 de diciembre si entroacute en vigor antes del 1 de julio y por lo que resta de
antildeo y dos antildeos maacutes si el contrato entroacute en vigor despueacutes del 30 de junio
D) Las proacuterrogas
Volviendo a la regulacioacuten del RD 10061985 el artiacuteculo 6 referencia las
posibles proacuterrogas de los contratos estableciendo la posibilidad de prorrogar
contratos de duracioacuten determinada mediante sucesivos acuerdos al vencimiento del
tiempo pactado originalmente Asiacute con esta regulacioacuten se acaba con el antiguo
derecho de retencioacuten que permitiacutea prorrogar el contrato contra la voluntad del
deportista sin embargo tambieacuten ha de noticiarse que el citado precepto permite en
su paacuterrafo tercero que mediante convenio colectivo se pueda establecer en los
contratos individuales un sistema de proacuterrogas diferente98
98 MCARDENAL CARRO Deporte y Derecho Las relaciones laborales en el deporte
profesional considera llamativo que si las proacuterrogas se entienden como algo pernicioso para el
deportista se prevea la posibilidad de que en los convenios colectivos se empeore la condicioacuten de
los mismos en esta materia
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
63
Esta remisioacuten obliga a resentildear lo regulado por distintos Convenios Colectivos
sobre esta materia
El Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional establece en
el paacuterrafo segundo de su art 14 que de mutuo acuerdo el ClubSad y el futbolista
podraacuten prorrogar el contrato en los teacuterminos establecidos en el art62 del RD
10061985
El art 17 del Convenio Colectivo del Balonmano Profesional establece que
finalizada la vigencia del contrato eacuteste podraacute ser prorrogado por mutuo acuerdo entre
las partes tal y como establece el art 6 RD 10061985
El paacuterrafo segundo del art 14 del Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala
posibilita las proacuterrogas del contrato para una duracioacuten determinada mediante
sucesivos acuerdos al vencimiento del teacutermino originalmente pactado
El Convenio Colectivo para la Actividad del Baloncesto Profesional para la
Liga Femenina establece que finalizada la vigencia del contrato eacuteste podraacute ser
prorrogado por mutuo acuerdo de las partes conforme al art 62 RD 10061985
Los Convenios citados no introducen ninguna novedad respecto a lo
dispuesto en el Real Decreto 10061985 remitieacutendose expresamente a este texto
legal si bien el Convenio Colectivo para la Actividad del Baloncesto Profesional
ACB como el Convenio Colectivo para la Actividad de Ciclismo Profesional siacute nos
presentan en esta ciertas particularidades que han de ser objeto de anaacutelisis
El primero de ellos en su art 13 denominado proacuterroga del contrato articula
esta figura como un derecho de tanteo que ostenta el Club o Sad respecto a sus
jugadores que se ven privados de decidir acerca de su futuro toda vez que dicho
precepto en su paacuterrafo primero establece que el club o SAD podraacute prorrogar el
contrato de los jugadores mediante el ejercicio del derecho de tanteo que podraacute
efectuar sobre la oferta recibida de otro club o SAD si bien ello requeriraacute que con
caraacutecter previo se haya realizado una oferta cualificada al jugador que como
miacutenimo contemple para el primer contrato que suscriba una retribucioacuten anual
equivalente al 75 por 100 del uacuteltimo salario percibido y que deberaacute ser del 85 por
100 de dicho paraacutemetro a partir del segundo contrato
El segundo de los Convenios referidos el de Ciclismo Profesional al que ya
nos hemos referido contempla en su art 12 la posibilidad de proacuterrogas tanto
expresas como taacutecitas estableciendo para dicha proacuterrogas una duracioacuten miacutenima de
un antildeo advirtieacutendose que dicha proacuterroga tendraacute la misma duracioacuten que los contratos
Pero tambieacuten y bajo el tiacutetulo de ldquoproacuterrogasrdquo en su art 15 establece un supuesto de
proacuterroga automaacutetica del contrato por un periacuteodo de un antildeo en el supuesto que el
ciclista profesional permanezca sin participar en competicioacuten oficial y para el caso
que la hubiera durante un periacuteodo igual o superior a tres meses salvo situacioacuten de
baja meacutedica o negativa del corredor o suspensioacuten de su actividad como consecuencia
de la aplicacioacuten del reglamento antidopaje de la UCI Se establece esta proacuterroga con
caraacutecter obligatorio para la entidad contratante y potestativa para el corredor
Excepcioacuten hecha de los convenios colectivos resentildeados no se encuentra maacutes
regulacioacuten de la proacuterroga de los contratos pues como hemos apreciado apenas
queda recogida por la negociacioacuten colectiva y aun quedando posibilitada por el
legislador se estaacute a la espera de una posible y novedosa regulacioacuten con criterios maacutes
amplios o restrictivos tal y como posibilita el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 6 del Real
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
64
Decreto 10061985 y recoge el Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad del
Baloncesto Profesional ACB
Examinada la duracioacuten del contrato de los deportistas profesionales hemos
de referenciar las distintas modalidades de contratacioacuten de las contempladas en el
Real Decreto 10061985 cuales son los contratos de formacioacuten y a tiempo parcial
contratos objeto de continua redaccioacuten y ajuste por el legislador sometidos a
modificacioacuten de forma continuada en el seno de su ubicacioacuten juriacutedica el Estatuto de
los Trabajadores y conteniendo tantas peculiaridades como aristas que hace difiacutecil
un seguimiento o un pronunciamiento actualizado
E) Los ldquoderechos de formacioacutenrdquo
La figura a traveacutes de la cual se articula la formacioacuten en el aacutembito de la
actividad deportiva es la de los derechos de formacioacuten deportiva y que enfrentan la
evolucioacuten y la praacutectica diaria de estas actividades con el respeto a un compendio
legislativo Esta institucioacuten propicia que muchos jugadores se puedan encontrar
indefensos ante algunas situaciones que los obligan a seguir unidos a sus entidades
deportivas respectivas aun despueacutes de que sus compromisos hayan finalizado
viacutenculos no deseados por los deportistas que limitan o menoscaban la posibilidad de
afrontar cambios en sus carreras deportivas fichando por otro club o entidad
deportiva
Por su relevancia esta materia esa examinada en epiacutegrafe independiente
3 El contrato para la formacioacuten
Los contratos para la formacioacuten cuentan con singulares connotaciones en su
aplicacioacuten a los deportistas los deportistas siendo paradoacutejico que poseyendo
afectacioacuten general y existiendo muchos deportistas de distintas disciplinas no se
encuentre acomodo a esta figura ni una regulacioacuten que establezca las normas al
menos baacutesicas para estos jugadores en los albores de su praacutectica deportiva
A modo de recordatorio nos permitimos resentildear el origen del contrato de
formacioacutenaprendizaje regulando este contrato la relacioacuten laboral de la persona que
aprende un oficio a cambio de una retribucioacuten pequentildea y con una duracioacuten cierta
Pues bien en el deporte profesional todo es distinto y existen matices toda vez que
el jugador en formacioacuten habitualmente abandonaraacute su domicilio para residir en el
club de contratacioacuten trasladando literalmente ldquosu vidardquo pues pasa a crecer en
reacutegimen de Colegio Mayor bajo un disciplina de club donde continuaraacute sus estudios
en una nueva residencia que seraacute donde radique el club y donde recibiraacute una ldquobecardquo
de estudios manutencioacuten vestuario obteniendo incluida en la mayoriacutea de las
ocasiones estas contraprestaciones en el contrato que suscriba es decir todo es
distinto pues aun iniciando de un mismo punto de partida edad de un joven que
aprende un oficio la configuracioacuten y desarrollo de la formacioacuten es totalmente
distinta desde inicio a final del contrato
A) Reacutegimen legal y convencional
El art 41 RD 10061985 prescribe que el contrato para la formacioacuten se regiraacute
por el Estatuto de los Trabajadores y por lo dispuesto en el Estatuto de los
Trabajadores y la normativa laboral comuacuten estableciendo los supuestos de
suspensioacuten del mismo salvo pacto de las partes acordando lo contrario y
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
65
consignando como supuesto de suspensioacuten la ahora denominada incapacidad
temporal y el inexistente servicio militar99
Por su lado el remitido Estatuto de los Trabajadores en el art 112 establece
que el contrato para la formacioacuten y el aprendizaje tendraacute como objeto la cualificacioacuten
profesional de los trabajadores en un reacutegimen de alternancia de actividad laboral
retribuida en una empresa De esa regulacioacuten se deduce pues nada lo impide que esta
modalidad tiene cabida en el aacutembito del deporte profesional en este sentido se ha
pronunciado Rubio Saacutenchez100
entendiendo que esta modalidad contractual podriacutea
resultar beneficiosa para muchos deportistas dado que dotariacutea de caraacutecter laboral a
situaciones de praacutectica deportiva calificada por los clubes como aficionada o amateur
Sentado lo anterior y tras la atenta lectura de la redaccioacuten del art 11 ET
precepto en situacioacuten de modificacioacuten continuada parece que se dificulta cuando no
se impide que la relacioacuten del deportista pueda acogerse y articularse bajo esta
regulacioacuten pues dada la especialidad que supone la incorporacioacuten del deportista al
deporte profesional no parece que la relacioacuten de trabajo tenga faacutecil encaje Asiacute
praacutecticamente ninguno de los Convenios Colectivos de los que podriacuteamos denominar
principales deportes (fuacutetbol baloncesto masculino balonmano o ciclismo) referencia
esta modalidad de contratacioacuten
A modo de excepcionalidad el Convenio Colectivo para la Actividad de
Baloncesto Profesional de la Liga Femenina101
contempla en su artiacuteculo 21 la
posibilidad de celebrar contratos de formacioacuten con jugadoras mayores de 16 antildeos y
menores de 21 antildeos y bajo determinadas reglas
e) Duracioacuten Miacutenima de seis meses y maacutexima de veinticuatro meses con
posibilidad de prorrogarse por doce meses maacutes
f) Tiempo de formacioacuten teoacuterica No inferior al 15 de la jornada maacutexima
prevista en el convenio para las jugadoras de baloncesto
g) Retribucioacuten Seguacuten salario miacutenimo interprofesional
h) Periacuteodo de Prueba Impedimento de concertarlo por tiempo superior a
dos meses y prohibicioacuten de volver a concertarlo en el supuesto de que
la jugadora continuase en el club de baloncesto al teacutermino del contrato
i) Antiguumledad El periacuteodo del nuevo contrato referido en el ordinal d
anterior haraacute que se compute la duracioacuten del anterior contrato a efectos
de antiguumledad
j) Derechos Derechos y coberturas previstas del art 29 del presente
Convenio colectivo esto es proteccioacuten en las situaciones de baja
meacutedica por incapacidad temporal cualquiera que fuera la causa
99 La Ley 171999 de 18 de mayo de Reacutegimen del Personal de las Fuerzas Armadas establece en
su Disposicioacuten Adicional Decimotercera la suspensioacuten de la prestacioacuten del servicio militar a
partir del 31 de diciembre del antildeo 2002 Esta suspensioacuten se adelanta al 31 de diciembre de 2001
en virtud de Real Decreto 2472001 de 9 de marzo
100
FRUBIO SAacuteNCHEZ El contrato de trabajo de los deportistas profesionales Editorial
Dykinson
101
La resolucioacuten de 21 de diciembre de 2007 de la Direccioacuten General de Trabajo registra y puacuteblica
el convenio colectivo para la actividad de baloncesto profesional de la Liga Femenina y aunque
el aacutembito temporal se extendiacutea hasta el diacutea 30 de abril de 2008 conforme a su artiacuteculo 4 puede
quedar taacutecitamente prorrogado por sucesivos periodos anuales tal y como dispone en su art 6
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
66
Es de resentildear que el convenio colectivo referenciado establece una remisioacuten
expresa al Estatuto de los Trabajadores debiendo entenderse que el hecho de recoger
expresamente el contrato de formacioacuten incardinaacutendolo en el Convenio Colectivo
supone adoptar dicha modalidad a las particularidades de la actividad deportiva
B) El debate doctrinal
A pesar de lo expuesto algunos autores consideran ldquoontoloacutegicamente
imposiblerdquo la operatividad de este modelo de contrato en el aacutembito del deporte
profesional la contratacioacuten de los deportistas profesionales lo es intuitu personae y
esta caracteriacutestica es incompatible con los contratos de formacioacuten que lo que
pretenden es subsanar la posible falta de idoneidad de la persona contratada102
Hay otro sector doctrinal103
para el que esta modalidad contractual da lugar a
una contradiccioacuten en relacioacuten con los deportistas profesionales contradiccioacuten por
partida doble y referida a la edad
En un sentido desde la contraposicioacuten de la brevedad de la vida del deportista profesional en relacioacuten con los trabajadores comunes
Teniendo en cuenta que los contratos de formacioacuten pueden celebrarse
con personas de hasta 25 antildeos podriacutea darse el caso de que alguacuten
deportista profesional terminara su carrera antes de terminar su
formacioacuten
En otro sentido desde la realidad que se contempla en algunos casos en los que se celebran contratos formativos con deportistas que mueven
grandes cantidades de dinero sin tener siquiera la edad liacutemite para poder
firmarlos lo cual pone en duda si en estos casos realmente nos
encontramos ante un verdadero contrato de trabajo
C) Criterio judicial
La resolucioacuten de la Audiencia Provincial de Sevilla por Auto n 642012 de 9
de Abril de 2012 resuelve el recurso interpuesto contra la resolucioacuten del Juzgando
n16 de Primera Instancia de Sevilla que declaroacute la incompetencia jurisdiccional El
asunto tiene su origen en el contrato entre el club y el jugador por el que el primero
el club ofreciacutea formacioacuten104
pero tambieacuten trabajo consistente esta laboralidad en la
posibilidad de jugar por cuenta de esta entidad en ciertas categoriacuteas en funcioacuten de
la edad105
y todo dentro de la organizacioacuten dependencia y direccioacuten de la entidad
Asimismo se ofreciacutea al jugador como contraprestacioacuten de la formacioacuten ciertas
retribuciones abonando la suma pactada en concepto de compensacioacuten para gastos
Lo maacutes curioso de todo es que la incompetencia de jurisdiccioacuten se declara por el
102 MCARDENAL CARRO Deporte y Derecho defiende que aunque el RD 10061985 se remite
en bloque a la legislacioacuten comuacuten tambieacuten contempla exclusiones que habriacutean de ser tenidas en
cuenta puesto que constituye un contrasentido que en la norma de una relacioacuten laboral especial
se defina una modalidad de contrato especial para a continuacioacuten establecer que el reacutegimen es el
comuacuten
103
E BASAULI HERRERO en su Tesis Doctoral ldquoLa invalidez permanente de los deportistas
profesionalesrdquo
104
Completo anaacutelisis de las becas y el contrato de formacioacuten en RROQUETA BUJ Deportistas
Profesionales Ed Tirant lo Blanch paacuteg 88
105
La edad y la capacidad para contratar como deportista profesional RROQUETA BUJ
Deportistas Profesionales Ed Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 111 y ss
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
67
Juzgado al homologar la transaccioacuten judicial es decir no al entrar a resolver la litis
de las partes sino al corroborar el acuerdo de eacutestas entrando de oficio a declararse
incompetente por razoacuten de la materia asiacute contra el Auto del Juzgado se interpone
por el club recurso ante la Audiencia Provincial de Sevilla que estima de igual
forma que hizo el Juzgado competente la jurisdiccioacuten social para conocer la
reclamacioacuten de cantidad reclamacioacuten que tiene su fundamento en la indemnizacioacuten
pactada como claacuteusula penal por la resolucioacuten unilateral del contrato denominado
de formacioacuten deportiva suscrito entre el club y el jugador
A tener en cuenta en esta resolucioacuten las alegaciones vertidas por el club pues
por eacuteste se quiere calificar la naturaleza del contrato como civil en atencioacuten a la edad
del jugador la dedicacioacuten no exclusiva a la praacutectica deportiva y su condicioacuten de
estudiante106
Asiacute todas estas exclusividades mencionadas se hacen en atencioacuten a las
ventajas econoacutemicas que sobre el club el jugador proyecta bajo el soporte del
denominado contrato de formacioacuten deportiva y en virtud del cual las cantidades
pactadas a percibir por el jugador son denominadas por la entidad como beca107
asiacute
en el contrato suscrito se estipula la contraprestacioacuten econoacutemica de beca por
formacioacuten contraprestacioacuten de material deportivo y contraprestacioacuten en asistencia
meacutedica
Analizando las contraprestaciones mencionadas en el ndashAuto objeto de
comentariondash se establece respecto a la denominada contraprestacioacuten de material
deportivo que no existe como tal pues el club ya proveiacutea al jugador de material
deportivo por cuanto poca contraprestacioacuten adicional requiere respecto a la
denominada contraprestacioacuten meacutedica maacutes de lo mismo poco se puede abonar de
contraprestacioacuten cuando el jugador ya teniacutea suscrita una poacuteliza de aseguramiento
que es cubierta por el club sin que parezca que requiera una contraprestacioacuten
adicional del mismo tenor Entra entonces la resolucioacuten judicial al anaacutelisis del
concepto denominado beca y conjuntamente al examen del contrato pues en eacuteste
se comprendiacutea el periacuteodo de cinco temporadas y la contraprestacioacuten que el club
denomina beca pactaacutendose asiacute por importe respectivamente de 12000euro 15000euro
33000euro 42000euro y 50400euro cantidades referidas para cada temporada del jugador
con el club acordaacutendose tambieacuten y de forma adicional el pago de 6000euro para cada
partido que se jugase en el primer equipo y contemplando distintos supuestos para
el caso de que el jugador prestara servicios en superior categoriacutea y que el club
ascendiese ademaacutes tambieacuten se pactaba que el jugador quedaba sujeto a la disciplina
del club acordando exclusividad con eacuteste y regulando posibles incumplimientos del
jugador como su negativa a jugar partidos a los que fuera requerido o a la firma de
licencia o a cambio de residencia Finalmente se pactaba una claacuteusula penal de 6
106 Entrando en el anaacutelisis de estas alegaciones vertidas por el club se observa que en el contrato
suscrito la entidad se reserva la exclusividad en las actividades deportivas del jugador la
disposicioacuten para que el jugador bajo su disciplina y bajo su criterio pueda disputar encuentros
oficiales o amistosos en la categoriacutea que el referido club designe se reserva asimismo la
potestad de utilizar la imagen del jugador para cuantas actividades fuera requerido asiacute como
obtener tambieacuten por el club la licencia federativa del jugador para la praacutectica del fuacutetbol bajo su
direccioacuten y tutela pudiendo utilizarse por el club de forma comercial su nombre y apellidos o
el pseudoacutenimo o cualquier identificacioacuten personal que tenga el jugador para actos de la propia
entidad ademaacutes de facultarse tambieacuten el club la posibilidad de determinar la residencia
personal del jugador en localidad nacional o internacional que por este se designe
107
Sobre los derechos de formacioacuten SGARCIacuteA BRAVO ldquoAnaacutelisis sisteacutemico de los derechos de
formacioacuten deportivardquo Diario La Ley 28 de Julio de 2009
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
68
millones de euros108
claacuteusula sustitutiva de dantildeos y perjuicios al fichar el jugador
por otro club sin el consentimiento ni conocimiento de la entidad claacuteusula penal que
fue la que motivoacute el procedimiento cuya competencia ha resuelto el Auto que
comentamos
Asiacute las cosas y con estos datos y antecedentes procede entrar al anaacutelisis de la
relacioacuten laboral de los deportistas profesionales y someter estos requisitos al caso
concreto recordamos que la regulacioacuten legal del deportista profesional se encuentra
en el RD 10061985 y establece esta norma en su art12 las notas por las que el
jugador es considerado deportista profesional109
asiacute y en el supuesto actual por la
resolucioacuten judicial se entiende que se estaacute ante una relacioacuten laboral toda vez que esta
viene establecida por el caraacutecter regular con el que el deportista se dedica
voluntariamente a la praacutectica del deporte por cuenta y orden del aacutembito de
organizacioacuten y direccioacuten de un club o entidad a cambio de una retribucioacuten
excluyendo expresamente la norma del concepto retributivo las percepciones que
se reciban como compensacioacuten de los gastos derivados de la praacutectica deportiva
Por parte del Auto se recuerda la doctrina del TS y en concreto la sentencia
de 2 de abril de 2009110
ndashque seraacute objeto de anaacutelisis a lo largo de este trabajondash la
cual invoca como de perfecta aplicacioacuten procediendo a realizar el anaacutelisis de las
notas de la relacioacuten laboral especial de los deportistas profesionales y su cabida con
las circunstancias del caso asiacute recuerda que se excluye de la relacioacuten laboral especial
a los que prestando servicios para entidades deportivas no hacen actividades
deportivas como son personal de limpieza servicios administrativos vigilancia
meacutedicos analiza la nota de voluntariedad que hace que no se puedan incluir en las
actividades deportivas el deporte educativo carcelario militar tambieacuten las notas
de habitualidad o regularidad que excluye las actividades deportivas marginales
ocasionales o aisladas analiza la figura de la ajeneidad y la dependencia entendidas
de igual forma que si fuera una relacioacuten laboral comuacuten al realizarse bajo la
organizacioacuten y direccioacuten del empresario y finalmente aborda el caraacutecter retribuido
de la relacioacuten es decir la relacioacuten bilateral la onerosidad de las prestaciones a
cambio del trabajo el requisito que diferencia el deporte profesional del aficionado
El caraacutecter retribuido de la relacioacuten es abordado por la resolucioacuten judicial que
establece la irrelevancia de la calificacioacuten juriacutedica que se haga en el contrato pues
estos contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional111
108 Anaacutelisis y estudio de la claacuteusula penal sentencia Juzgado de lo Social n1 de San Sebastiaacuten de 9
de marzo de 2006
109
Estudio sobre las notas de la relacioacuten laboral del deportista profesional IA RODRIacuteGUEZ
CARDO ldquoLa relacioacuten laboral de los deportistas profesionales principales rasgos
configuradoresrdquo Actualidad Laboral Monografiacuteas de Jurisprudencia Septiembre 2007
110
Cambio de doctrina por el TS sobre la que interpretaba que el SMI era el referente sobre la
cuantiacutea de las percepciones para considerar o no la relacioacuten como de deportista profesional
establecida por el Tribunal Supremo por todas la sentencia de 29 octubre 1997 que estableciacutea
que la superacioacuten del umbral del salario miacutenimo percibido en un antildeo natural puede ser indicado
adecuado de habitualidad y la inclusioacuten del deportista como profesional
111
La jurisprudencia coincide en significar que los contratos tienen la naturaleza juriacutedica que se
deriva de su contenido obligacional independientemente de la denominacioacuten que le otorguen los
intervinientes (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 junio 1990) debiendo estarse para
determinar su auteacutentica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos
realizados en su ejecucioacuten lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleados por los
contratantes
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
69
asiacute no es la calificacioacuten federativa112
la que hace el deportista sea profesional o
aficionado pues esta calificacioacuten no tiene efectos en la esfera juriacutedico laboral y por
tanto no vincula a los oacuterganos de la jurisdiccioacuten
El Auto establece que la prestacioacuten deportiva con sometimiento a la
direccioacuten y disciplina del club percibiendo a cambio una contraprestacioacuten calificable
como salario cualquiera que sea la forma como se denomine lleva a concluir que se
estaacute ante una relacioacuten laboral regulada en el Real Decreto 10061985 y razona que lo
que realmente determina la profesionalidad ameacuten de las notas de la relacioacuten laboral
ya descritas es la existencia de una retribucioacuten a cambio de los servicios
prestados113
pues la ausencia del salario determina la cualidad de deportista
aficionado siendo la exigencia de una retribucioacuten cualquiera que sea la cuantiacutea la
consecuencia de la profesionalidad y se resentildea como nota relevante que el importe
que se perciba no tiene por queacute tener caraacutecter de exclusividad de medio de vida tal y
como ocurre en una relacioacuten laboral comuacuten a tiempo parcial La presuncioacuten a favor
de la naturaleza salarial de la retribucioacuten percibida por el jugador no viene por el
deportista sino que por la entidad que es la que tiene que acreditar que las cantidades
que abona tienen caraacutecter compensatorio114
y soacutelo asiacute seraacute cuando se pruebe que no
exceden estos pagos de los gastos que el deportista tenga que asumir para realizar la
praacutectica de la actividad La naturaleza compensatoria de las cantidades percibidas es
independiente del teacutermino que las partes empleen imponieacutendose el principio de la
realidad al de denominacioacuten de las cosas
Ademaacutes la periodicidad en el devengo de los importes supone un indicio
maacutes que relevante de la naturaleza retributiva caracteriacutesticas propias del salario
frente a la irregularidad y variabilidad de las compensaciones de gastos
Finalmente y sobre las alegaciones del club reiterando la fuerte inversioacuten
econoacutemica realizada y la recuperacioacuten de eacutesta por la formacioacuten realizada en el
jugador por la resolucioacuten se reconoce la legitimidad de dicha recuperacioacuten de esta
inversioacuten maacutexime cuando la relacioacuten se configuroacute como promesa y el contrato se
suscribioacute cuando el jugador teniacutea 16 antildeos con una previsioacuten de cinco temporadas
compaginando dicha actividad con sus estudios ahora bien tambieacuten entiende que
fijar una consecuencia econoacutemica penalizadora por el incumplimiento en cuantiacutea de
seis millones de euros choca con la naturaleza de becario que el club predica pues
se trata de una contraprestacioacuten econoacutemica que excede cualquier compensacioacuten de
gastos y asiacute entiende que el importe econoacutemico pactado como contraprestacioacuten al
jugador y su periacuteodo de vigencia hace que nada lo diferencie de un contrato laboral
profesional normal dado que la previsioacuten para la uacuteltima temporada y la posibilidad
de concretar sus expectativas como joven promesa hace que nos encontremos ante
un contrato en el marco de la relacioacuten laboral especial del RD 10061985 de
deportistas profesionales y es por todo lo expuesto que se confirma el Auto del
Juzgado y por la Audiencia Provincial de Sevilla se considera competente el orden
social de la jurisdiccioacuten procediendo a desestimar el recurso de apelacioacuten
112 La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2009 unificacioacuten de
doctrina establece que no determina la existencia o no de relacioacuten laboral la calificacioacuten
federativa del deportista
113
Sobre la retribucioacuten de los deportistas profesionales como elemento diferenciador con el
amateur AARIAS DOMIacuteNGUEZ Revista Juriacutedica del Deporte nuacutem 272009 Ed Aranzadi
114
Sobre los gastos compensatorios JMGONZAacuteLEZ DEL RIacuteO El deportista profesional ante la
extincioacuten del contrato de trabajo deportivo Ed La Ley
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
70
interpuesto por el club y a confirmar la resolucioacuten del Juzgado de 1ordf Instancia n16
de Sevilla estableciendo de acuerdo con su criterio la competencia del orden social
de la jurisdiccioacuten para el conocimiento de la demanda interpuesta procediendo a la
imposicioacuten de las costas
Somos conscientes de lo desmesurado que resulta el dedicar una atencioacuten tan
amplia a una simple resolucioacuten judicial Sin embargo han sido varios los factores que
han inclinado a ello su origen en la jurisdiccioacuten civil el amplio espectro de
perspectivas asumido la riqueza de los planteamientos lo novedoso del enfoque en
varios pasajes en fin paradoacutejicamente el escaso eco que ha encontrado en los
medios juriacutedicos
4 Los derechos de formacioacuten
A) El viejo ldquoderecho de retencioacutenrdquo
En nuestro paiacutes hasta la deacutecada de los ochenta momento en el que se produjo
la laboralizacioacuten del deporte profesional propugnada por la jurisprudencia los
derechos de formacioacuten se articulaban a traveacutes de una institucioacuten denominada derecho
de retencioacuten en virtud del cual a la fecha del vencimiento de un contrato el mismo se
prorrogaba obligatoriamente para el deportista y facultativamente para el club de
manera que la uacutenica alternativa que le quedaba al deportista para poder seguir ejerciendo su profesioacuten era la proacuterroga de esa vinculacioacuten que ya se habiacutea
extinguido
Este sistema atenta claramente contra el derecho a la libre eleccioacuten de
profesioacuten y oficio contemplado por la Constitucioacuten Espantildeola115
pero es maacutes incluso
antes de su promulgacioacuten esta institucioacuten habiacutea recibido importantes criacuteticas que
habiacutean llegado a compararla con la esclavitud
Saliendo al paso de esa situacioacuten el Real Decreto 3811981 de 5 de febrero
que reguloacute por primera vez en Espantildea la relacioacuten laboral especial de los deportistas
profesionales establecioacute en su artiacuteculo 9 b que si a la terminacioacuten del contrato el
deportista estipulaba un nuevo contrato con otro club el de procedencia tendriacutea
derecho a una indemnizacioacuten de preparacioacuten y formacioacuten a cargo del nuevo club o
entidad deportiva siendo la cuantiacutea de la indemnizacioacuten la fijada por los clubes
interesados y en caso de desacuerdo la fijada por un procedimiento arbitral fijado
por la Federacioacuten
De este modo el derecho de retencioacuten que constituiacutea una decisioacuten unilateral
del club se sustituyoacute por un sistema de compensacioacuten por preparacioacuten o formacioacuten
que sin embargo tampoco puso fin a los problemas que el antiguo sistema planteaba
pues los deportistas se veiacutean marginados toda vez que la determinacioacuten de la
indemnizacioacuten era dispuesta por los clubes y en el mejor de los casos en un arbitraje
federativo
115 En su art 351 la Carta Magna dispone que ldquotodos los espantildeoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo a la libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio a la promocioacuten a traveacutes del trabajo y
a una remuneracioacuten suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia sin que en
ninguacuten caso pueda hacerse discriminacioacuten por razoacuten de sexordquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
71
B) Regulacioacuten general
Desde una perspectiva juriacutedico-socioloacutegica estamos ante una cantidad monetaria
que dicta el precio que tiene la libertad del jugador despueacutes de que se ha acabado la
relacioacuten contractual adquirida de forma voluntaria basaacutendose en el gasto en formacioacuten
que ha sufragado el club de origen respecto de un deportista en concreto Asiacute la
normativa vigente respecto a los derechos de formacioacuten es en cierto modo ambigua ya
que no precisa ni regula con especificidad este tenor dejando asiacute al deportista en una
situacioacuten en la que se encuentra hueacuterfano y sin amparo legal respecto del club que le ha
formado derivando a nuestro juicio a una situacioacuten e inseguridad juriacutedica para el
deportista profesional Toda esta subjetividad legal en cuanto a la aplicacioacuten de la
normativa se refiere supone que no exista una relacioacuten directa con la compensacioacuten real
de los gastos acarreados por el deportista y que existan otros objetivos e intereses ajenos
a la compensacioacuten por los clubes de la formacioacuten recibida por el jugador
Procede el reconocimiento de los gastos que realmente ha supuesto la
formacioacuten del deportista y merecen su regulacioacuten por parte de las instituciones
puacuteblicas debiendo significar en este punto que nos encontraremos ante derechos de
formacioacuten deportiva o no en funcioacuten de la federacioacuten a la que asistamos toda vez
que algunas no contemplan estos derechos y dentro de las que siacute los regulan lo
haraacuten de forma diferente pues cada federacioacuten ponderaraacute de forma distinta la cuantiacutea
existiendo existiraacuten diferencias sobre transacciones de deportistas de un mismo nivel
profesional con diferencias exageradas en muchos casos debiendo en este punto
matizar que la posibilidad que el jugador formado llegue a estrella es una entre mil
tenieacutendose a nuestro juicio que prorratearse el coste total de cada uno de los futuros
jugadores entre cada uno de los ldquocensadosrdquo ante la posibilidad maacutes que probable de
que el jugador no llegue a nada y sin embargo por el club se haya tenido que
desembolsar una cantidad ingente de medios materiales y econoacutemicos sobre cada
uno de ellos vid Caso Olivier Bernard sentencia TJUE 16032010
Los anhelos reales como imposibilitar el cambio de club por una cantidad
econoacutemica completamente desmedida en relacioacuten con el gasto asumido para que otros
clubes desistan de sus pretensiones deriva en que el deportista que ha tenido una
formacioacuten quede casi ligado al club que lo contratoacute ldquode por vidardquo lo cual lleva aparejado
que muchas carreras deportivas acaben frustradas o sin posibilidades de prosperar Por
otra parte los clubes que pueden asumir los costes del cambio supone en la mayoriacutea de
los casos no el pago de los derechos de formacioacuten del deportista sino la evaluacioacuten del
jugador como capital por cuanto se convierte en una mercanciacutea un diamante en bruto
en los que los intereses del club priman sobre los propios del deportista
Estatuto de los Trabajadores a
De manera esquemaacutetica puede decirse que el ET
Prohiacutebe el empleo de menores de 16 antildeos (salvo para esporaacutedicos espectaacuteculos puacuteblicos)
Restringe su actividad si no han alcanzado los 18 (pluriempleo jornada
horas extras tareas inadecuadas etc)
Regula capacidad contractual del menor emancipado o no
Permite que cuando la empresa invierte e formacioacuten de uno de sus empleados se formalice un pacto de permanencia de hasta dos antildeos
cuyo incumplimiento genera la obligacioacuten de indemnizar los ldquodantildeos y
perjuiciosrdquo (art 214 ET)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
72
Reglamentos laborales b
Actualmente el concepto de ldquoderechos de formacioacuten deportivardquo se encuentra
contemplado en el artiacuteculo 14 del Real Decreto 10061985 que establece para el
supuesto de que tras la extincioacuten del tiempo convenido el deportista estipulase un
nuevo contrato con otro club o entidad deportiva mediante Convenio Colectivo se
podraacute pactar la existencia de una compensacioacuten por preparacioacuten o formacioacuten
correspondiendo al nuevo club su abono al de procedencia Este precepto ha dado
lugar a infinidad de controversias algunas con clubes no espantildeoles a los que no se ha
podido exigir el abono de la compensacioacuten por no resultarles de aplicacioacuten el RD
10061985
Es relevante mencionar el Real Decreto 18351991 de 20 de diciembre sobre
Federaciones Deportivas Espantildeolas y Registro de Asociaciones Deportivas cuya
Disposicioacuten Adicional 5ordf estableciacutea que los Reglamentos de las Federaciones
deportivas espantildeolas y de las Ligas profesionales reconoceriacutean los derechos de
preparacioacuten y formacioacuten que correspondieran a las sociedades anoacutenimas deportivas
respecto a los jugadores pertenecientes a clubes deportivos que hubiesen adscrito sus
equipos profesionales a las citadas sociedades anoacutenimas deportivas
Se puede conceptuar el derecho de formacioacuten deportiva como la potestad que
tiene una entidad deportiva determinada comuacutenmente denominado ldquoclub de origenrdquo
para reclamar y recibir de otra entidad llamado ldquoclub de destinordquo cierta suma de
dinero que indemnice la labor formativa realizada Se trata de compensar la inversioacuten
deportiva que el club de origen ha realizado con ese jugador y que reportaraacute
beneficios en el nuevo club de destino que seraacute el que obtendraacute reacutedito de la
formacioacuten recibida en el club de origen siendo esa compensacioacuten la base en la que
se fundamenten los derechos de formacioacuten deportiva
Ello supone enfocar el asunto como una inversioacuten que cierta entidad
deportiva hace en un jugador el cual posteriormente va a rentabilizarla en otro club
que no dedicoacute tiempo y esfuerzo en educarlo y que se beneficia de la formacioacuten
know how recibido bajo una disciplina taacutectica de comportamiento de potenciacioacuten
de habilidades estrategias haacutebitos educacioacuten en el sentido amplio del teacutermino asiacute y
de todo esto nace la necesidad de que por parte de las instituciones puacuteblicas se regule
y reconozca la labor de inversioacuten que por la que deberaacute ser compensada de alguna
forma al club de origen
Coacutedigo Civil c
Por su lado el Coacutedigo Civil contiene diversos preceptos que tambieacuten han de
tenerse en cuenta
Artiacuteculo 162 los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacioacuten legal de sus hijos menores no emancipados
Id para celebrar contratos que impliquen la realizacioacuten de prestaciones
personales se requiere el previo consentimiento del menor si ya tuviere
suficiente juicio
Se exceptuacutean de la representacioacuten los ldquoactos relativos a derechos de la personalidadrdquo
Art 158 el Juez dictaraacute las disposiciones que considere oportunas para apartarle de un peligro o ldquoevitarle perjuiciosrdquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
73
C) Regulacioacuten federativa
Se trae a colacioacuten el caso del voleibol y los derechos de formacioacuten que
aparecen contemplados en el Reglamento General de la Real Federacioacuten Espantildeola de
Voleibol que en su artiacuteculo 49 regular de forma exhaustiva estableciendo incluso la
foacutermula que procede aplicar para la determinacioacuten del importe a abonar como
compensacioacuten por formacioacuten asiacute el precepto reglamentario referido establece que en
el supuesto de que en la temporada siguiente a la finalizacioacuten del derecho de vigencia
de la licencia un determinado jugador suscribiese una nueva licencia de aacutembito
nacional con un equipo de diferente club eacuteste el club que tramita la nueva licencia
deberaacute abonar al club de origen una compensacioacuten econoacutemica por su trabajo de
formacioacuten siempre que se cumplan los siguientes requisitos
Que el jugador haya cumplido los 21 antildeos de edad En el supuesto de que dicha edad se cumpla dentro de la temporada oficial el club de
origen mantendraacute dicho derecho hasta la conclusioacuten de la misma
Que el jugador haya sido alineado en competiciones nacionales a lo largo de las dos temporadas anteriores militando en el club con derecho
a compensacioacuten
Que el club de origen continuacutee participando en competiciones
organizadas por la RFEVB
Esta compensacioacuten econoacutemica se calcularaacute aplicando la siguiente foacutermula y
conforme a la tabla de valores que se detallan (N+P+E)VCI = IMPORTE A
ABONAR Donde N seriacutea el nuacutemero de temporadas consecutivas con un miacutenimo de
dos en las que el jugador haya mantenido licencia federativa con el club de origen a
partir de la categoriacutea cadete incluida Cada temporada otorgaraacute un punto Donde P es
la puntuacioacuten que se otorga en funcioacuten de la categoriacutea del jugador en la temporada en
que se inscribe por el nuevo club seguacuten su edad y en ninguacuten caso para la posible
inscripcioacuten en categoriacutea superior a su edad establecieacutendose el siguiente baremo
SENIOR 5 puntos
JUVENIL 3 puntos
CADETE 2 puntos
Donde E viene constituida por el nuacutemero de puntos seguacuten los equipos
masculinos o femeninos de categoriacuteas inferiores inscritos en competiciones oficiales
de la RFEVB o en su Territorial a partir de la categoriacutea cadete incluida en la
temporada anterior a la aplicacioacuten del baremo
De 0 a 2 equipos 0 puntos
De 3 a 5 equipos 1 punto
De 6 a 8 equipos 2 puntos
De 9 a 10 equipos 3 puntos
De 11 en adelante 4 puntos
Donde V es el importe valor del punto y C el coeficiente multiplicador
correspondiente a las diferentes categoriacuteas del club de procedencia y destino que
seraacuten fijados por las Normas de Competicioacuten116
116 El punto 14 de la Normas Generales de Competicioacuten para la temporada 2011-2012 establece que el
importe del valor punto ndash V ndash es de 15 euro Por su parte el coeficiente multiplicador ndash C ndash hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
74
Donde Y por uacuteltimo I es el coeficiente multiplicador correspondiente a la
participacioacuten del jugador con las Selecciones Nacionales habiendo estado inscrito
como miacutenimo en un partido
Seleccioacuten Nacional Absoluta 4 puntos
Seleccioacuten Nacional Juacutenior 3 puntos
Seleccioacuten Nacional Cadete 2 puntos
Otras selecciones nacionales 150 puntos
Para aplicar este coeficiente es necesario que el jugador haya participado en
competiciones oficiales con las diferentes Selecciones Nacionales durante cada una
de las dos temporadas anteriores a la aplicacioacuten del derecho tenieacutendose en cuenta
como participacioacuten la de la seleccioacuten de maacutes categoriacutea en el caso de que haya
participado en varias Para aquellos jugadores que en los dos antildeos anteriores no
hayan participado en las Selecciones Nacionales el coeficiente multiplicador tiene el
valor de un punto
Asimismo se establece que sin el cumplimiento del requisito de abono de la
compensacioacuten si el club de origen lo ha solicitado previamente no seraacute autorizada la
tramitacioacuten de licencia por la RFEVB o en su caso Federacioacuten autonoacutemica excepto
si el club de origen renuncia expresamente mediante escrito a su derecho siendo el
pago del derecho de formacioacuten de obligado cumplimiento por los clubes afectados
salvo precisamente que el club de origen beneficiario del mismo renuncie al mismo
o acuerde con el club de destino su sustitucioacuten por otra clase de compensacioacuten y
siempre que dicho acuerdo se haga contar por escrito Adicionalmente se preveacute que
el club que ha abonado la compensacioacuten por formacioacuten recupere el 50 de la
cantidad abonada en el caso de que el jugador tramitase en el transcurso de la
temporada siguiente licencia con otro club siempre que se cumplan estos requisitos
Que el jugador al suscribir la licencia con el nuevo club no haya
cumplido 21 antildeos o que los cumpla dentro de la temporada oficial
Que en la temporada anterior el jugador hubiera pertenecido a un mismo club
correspondiente a las diferentes categoriacuteas del club de procedencia y destino se fija en el siguiente
cuadro
DESTINO
PROCEDENCIA DHM DHF S-2M S-2F FEV M FEV F 1DM 1DF 2DM 2DF JM JF
DHM 20 0 14 0 8 0 3 0 1 0 1 0
DHF 0 10 0 7 0 4 0 2 0 1 0 1
S-2 M 10 0 7 0 5 0 3 0 1 0 1 0
S-2 F 0 7 0 5 0 3 0 2 0 1 0 1
FEVM 5 0 4 0 3 0 3 0 1 0 1 0
FEVF 0 4 0 3 0 2 0 2 0 1 0 1
1DM 5 0 4 0 3 0 3 0 1 0 1 0
1DF 0 4 0 3 0 2 0 2 0 1 0 1
2DM 5 0 4 0 3 0 3 0 1 0 1 0
2DF 0 4 0 3 0 2 0 2 0 1 0 1
JM 5 0 4 0 3 0 3 0 1 0 1 0
JF 0 4 3 3 0 2 0 2 0 1 0 1
El valor final resultante de la aplicacioacuten de la foacutermula establecida en el art 49 del R General
incluye el IVA
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
75
Que a estos efectos la aplicacioacuten de la foacutermula sobre los derechos de
formacioacuten el coeficiente multiplicador C no sea 0
Se contempla que no tendraacute derecho el club a recuperar cantidad alguna en el
caso de que el Comiteacute de Competicioacuten otorgue la baja al jugador por incumplimiento
de obligaciones por alguna de las partes siempre que la causa de dicho
incumplimiento fuese imputable al club pero si el motivo de la baja fuese imputable
al jugador el club que ha abonado los derechos puede recuperar el 50 en el
supuesto que el jugador tramitara licencia con otro club tanto en esa temporada como
en la siguiente
Finalmente se contempla en el uacuteltimo de los puntos del precepto objeto de
comentario que el club de origen debe justificar de forma fehaciente ante la RFEVB
que la cuantiacutea invertida en la formacioacuten del jugador no ha sido sufragada en su
totalidad o en parte por las cuotas o aportaciones realizadas por el propio jugador
D) Regulacioacuten por convenio colectivo
Teniendo en cuenta que deportista profesional seguacuten el Real Decreto
10061985 es toda persona que de forma regular se dedica voluntariamente a la
praacutectica del deporte por cuenta y dentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un
club o entidad deportiva a cambio de una retribucioacuten hemos de afirmar que esta
relacioacuten aunque es especial se puede asemejar a cualquier relacioacuten juriacutedico laboral
asalariada normal del mercado de trabajo tal y como apuntaacutebamos en la Introduccioacuten
de este trabajo pues si nos acogemos a lo que establece el Real Decreto 10061985
en su artiacuteculo 141 podemos afirmar que a traveacutes de un Convenio Colectivo se puede
negociar una compensacioacuten por la formacioacuten recibida por el deportista en su club de
origen correspondieacutendole al club de destino abonarla a quien ha sufragado los gastos
y ha invertido tiempo y medios en formar al jugador todo y dentro de la hipoacutetesis de
utilizar el jugador como moneda de cambio Cabe mencionar que esta compensacioacuten
solo puede ser pactada para deportistas que ejercen su actividad de una manera
profesional dado que asiacute lo reconoce y regula el Real Decreto 10061985 por cuenta
ajena y es de todo punto imprescindible que asiacute esteacute contemplada en el Convenio
Colectivo
Fuacutetbol profesional a
El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Profesional cuyo artiacuteculo 181 establece
que la LNFP y la AFE de acuerdo con el artiacuteculo 141 del Real Decreto 10061985
convienen establecer para el caso de que tras la extincioacuten del contrato por expiracioacuten
del tiempo convenido el Futbolista Profesional estipulase un nuevo contrato con otro
ClubSAD eacuteste deberaacute abonar al ClubSAD de procedencia la compensacioacuten que
libremente haya fijado en las listas de compensacioacuten al final de la temporada A tal
efecto el ClubSAD de procedencia deberaacute notificar al jugador a la LNFP y a la
AFE hasta el diacutea 30 de junio o siguiente haacutebil de cada antildeo su inclusioacuten en la lista de
compensacioacuten y el importe fijado sin que en ninguacuten caso pueda incluirse en la lista
de compensacioacuten a un jugador cuya edad sea igual o superior a 24 antildeos al 30 de
junio del antildeo en que se incluya
Puede observarse del artiacuteculo reproducido asiacute como de lo establecido en el
Real Decreto 10061985 que no se exige que la formacioacuten se haya producido de
forma efectiva asiacute y en muchas ocasiones la propia relacioacuten contractual de un
jugador con un determinado club ha dado lugar a maacutes de una interrupcioacuten en el
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
76
desarrollo de su proyeccioacuten profesional siendo a nuestro juicio un severo castigo
ademaacutes de inmotivado que se deje a criterio del club de origen la fijacioacuten del
importe correspondiente por preparacioacuten o formacioacuten sin que se establezca ninguacuten
paraacutemetro para la obtencioacuten de dicho caacutelculo lo cual genera distintas consecuencias
antes los mismos hechos y todo dependiendo de cuaacutel sea el club de procedencia
Asimismo no podemos abstraer de la criacutetica que el uacutenico tope establecido para
determinar los derechos de formacioacuten sea una variable como la edad maacutexima cuando
lo aconsejable hubiera sido determinar una curva de edad con la evolucioacuten del
deportista en los distintos niveles de formacioacuten
Baloncesto profesional b
El Convenio Colectivo para la actividad del Baloncesto Profesional ACB
establece en su artiacuteculo 16 una compensacioacuten por renuncia a los derechos de
proacuterroga y tanteo estableciendo que los clubes o SAD que renuncien a ejercitar los
derechos de proacuterroga y tanteo que les confiere el Convenio tendraacuten derecho a
percibir una compensacioacuten del club o SAD que haya contratado al jugador y
contemplando las reglas a seguir para la determinacioacuten de dicha compensacioacuten
teniendo en cuenta los distintos con escalonamientos en funcioacuten de la edad entre
otros vectores de regulacioacuten de los derechos de formacioacuten
El convenio no recoge a la figura de la compensacioacuten por formacioacuten
deportiva pero que siacute contempla otra figura con efectos similares pues trata del
ldquoderecho de tanteordquo y el ldquoderecho de proacuterrogardquo asiacute y mediante estos conceptos se
establece que el deportista en una relacioacuten con su club de origen tiene que ofrecer a
este la posibilidad de prolongar su contrato si iguala las condiciones que el otro club
pueda ofertarle lo que imposibilita que el deportista se pueda marchar sin maacutes del
club de origen asimismo se contempla la posibilidad de que el club de origen no
quiera ejercer su derecho de tanteo y proacuterroga supuesto para el cual el Convenio
Colectivo ofrece como solucioacuten la posibilidad recibir una compensacioacuten que se
calcula en porcentajes basados sobre la retribucioacuten pactada para las temporadas para
las que el deportista firma un contrato con el club de destino y con el liacutemite de los 25
antildeos de edad para el jugador sin embargo este derecho no afecta a los deportistas
que practican el baloncesto que no percibiraacuten ninguna compensacioacuten econoacutemica tal
y como reciben los jugadores de fuacutetbol profesional que perciben un 15 del total de
la compensacioacuten
E) Caracterizacioacuten dogmaacutetica
De lo expuesto hasta aquiacute podemos extraer caracteriacutesticas comunes a las
regulaciones que hacen referencia a los derechos de formacioacuten de los deportistas
Se trata de una cantidad econoacutemica que se abona como compensacioacuten por parte del club de destino al club de origen antes de proceder a la
contratacioacuten del deportista
Se produce una vinculacioacuten del deportista con su club de origen
durante el tiempo en que le es aplicable el derecho de formacioacuten cuya
exigencia nace en el momento en que el mismo opta por cambiar a otra
entidad
Se establece una determinada edad como liacutemite maacuteximo a la aplicacioacuten de los derechos de formacioacuten
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
77
En tanto no se haya procedido al abono del pago estipulado por
derechos de formacioacuten o por el club de origen se haya renunciado a
dicho cobro de forma expresa al deportista le quedaraacute vedado el
cambio de club
Se establece el procedimiento que se ha de seguir en caso de incumplimiento del pago de la cantidad correspondiente como derechos
de formacioacuten
Consecuencias a
Estas peculiaridades expresadas derivan en una serie de consecuencias de
naturaleza diversa algunas de gran importancia que detallamos
Las cantidades a abonar como derechos de formacioacuten suponen un liacutemite
a la libertad de accioacuten y asociacioacuten ya que someten al deportista a una
situacioacuten de absoluta vinculacioacuten con su entidad
El deportista que tenga firmado un contrato profesional por el que se encuentre sujeto a derechos de formacioacuten no podraacute desvincularse de su
club de origen aunque dicho contrato haya finalizado lo que da
permite a la entidad constrentildeir al deportista a seguir prestando sus
servicios y todo hasta que las circunstancias que originaron los
derechos de formacioacuten desaparezcan o hasta que otro club
abonecompense su cuantiacutea
Habitualmente el deportista profesional veraacute reducida la cantidad econoacutemica que percibe por parte del club de destino por el desembolso
realizado en concepto de formacioacuten al club de origen
Puede ocurrir que las cantidades exigidas en concepto de derechos de
formacioacuten no se correspondan o son desproporcionadas en relacioacuten al
gasto efectivo realizado como formacioacuten y preparacioacuten competitiva del
deportista
No existe ninguacuten obstaacuteculo para que los clubes puedan exigir por derechos de formacioacuten las cuantiacuteas que estimen convenientes acordar
otro tipo de compensaciones que no sean de caraacutecter econoacutemico y
renunciar tanto a unas como a otras dejando a las Federaciones al
margen de estos acuerdos lo que da lugar a que los deportistas se
encuentren desprotegidos
Puede ocurrir que ante un cambio de entidad y la de destino no abone las cantidades correspondientes por derechos de formacioacuten y que la
Federacioacuten correspondiente deniegue la tramitacioacuten de la licencia del
deportista de forma que el deportista no pueda participar en
competiciones deportivas oficiales
No existe un mecanismo que dote al deportista de medios de defensa para los supuestos en los que se produzca un abuso o una actuacioacuten que
a la postre suponga un perjuicio por el uso indebido de esta figura
Opciones para el deportista b
Asiacute las cosas puede concluirse que los deportistas sujetos a derechos de
formacioacuten en el momento en el que se extinga la relacioacuten que da origen a los mismos
pueden manejar tres opciones
Lograr que el club de origen les conceda la ldquocarta de libertadrdquo de forma que puedan cambiar libremente circunstancia que se les deniega
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
78
habitualmente toda vez que el referido club de origen no obtendriacutea
ninguacuten beneficio
Prorrogar su estancia en el club de origen que afectariacutea a su libertad
para vincularse con otro club
Dejar de practicar el deporte profesionalmente al no poder prestar sus servicios en otro club sin que el mismo se vea obligado a pagar lo
derechos de formacioacuten toda vez que esta negativa conllevariacutea la no
tramitacioacuten de la correspondiente licencia federativa imprescindible
para poder participar en competiciones oficiales
Argumentos favorables c
Pese a los puntos adversos del actual sistema regulador de los derechos de
formacioacuten tanto las Federaciones como las asociaciones y los clubes argumentan a
favor de su mantenimiento y lo basan en lo siguiente
La regulacioacuten de los derechos de formacioacuten resulta imprescindible para
mantener un equilibrio financiero y deportivo de forma que en cierto
modo garanticen la supervivencia de los clubes maacutes modestos que
normalmente son aquellos en los que el deportista profesional ha
iniciado su carrera y por lo tanto seraacuten los que reciban las cuantiacuteas
correspondientes por derechos de formacioacuten una vez que los mismos
empiecen a prestar sus servicios en clubes de mayor entidad ndashaunque
esto no siempre es necesariamente asiacute (en ocasiones se producen
cambios de un jugador desde un club considerado de los ldquograndesrdquo a
otro de la misma consideracioacuten yo dicho cambio no resulta ventajoso
por situaciones sobrevenidas como pueda ser la entrada del club en
concurso de acreedores) ndash
La compensacioacuten econoacutemica por derechos de formacioacuten se considera una medida que favorece la buacutesqueda y el surgimiento de nuevos
talentos y promueve la seleccioacuten y la formacioacuten de nuevos deportistas
Los derechos de formacioacuten suponen una compensacioacuten econoacutemica importante para los presupuestos de aquellos clubes que dedican maacutes
medios a esta labor suponiendo un estiacutemulo que de no verse
compensado podriacutea abocar a desistir o deprimir la utilizacioacuten de
recursos ameacuten de la ilusioacuten en la loable actividad de ldquoescuelardquo llegado
a dejar en situacioacuten de peligro las ldquocanterasrdquo que posteriormente nos
daraacuten deportistas de alto nivel y que permiten la representacioacuten y el
eacutexito en competiciones de alto nivel como los Juegos Oliacutempicos
Mundiales Europeoshellip
Se defiende la actual regulacioacuten porque la misma ha sido aprobada por la propia Administracioacuten de manera que no puede considerarse que sea
un pacto entre las propias Federaciones y las asociaciones y clubes y
ademaacutes tambieacuten ha sido aceptada de forma impliacutecita por los propios
deportistas
Finalmente aducen que la autonomiacutea de la regulacioacuten deportiva podriacutea
verse amenazada en caso de establecer una regulacioacuten maacutes estricta ya
que este hecho suscitariacutea dudas acerca de la independencia del
movimiento deportivo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
79
Alternativas d
Ante estas dificultades que plantea el actual sistema aunque el mismo sea
defendido por sus principales artiacutefices y beneficiarios parece innegable la necesidad
de proceder a una reforma para lo cual podriacutean plantearse tres alternativas distintas
Eliminar el actual sistema sin sustituirlo por otro esto es suprimir cualquier compensacioacuten por formacioacuten de manera que el deportista
profesional al finalizar su contrato con el club o entidad que le ha
formado tenga absoluta libertad para desarrollar su actividad en aquel
club que maacutes le interese
Modificar el actual sistema estableciendo la compensacioacuten por formacioacuten como una necesidad imperativa pero sujeta a liacutemites
relacionados con la justificacioacuten del gasto efectuado en la misma y la
acreditacioacuten de que esta ha sido llevada a cabo eliminando las cuantiacuteas
libres exigiendo a los clubes de origen certificados por la formacioacuten
reconociendo a los clubes y entidades capacidad formadora obligando
que la formacioacuten sea impartida por profesionales eliminando cualquier
posibilidad de que se exijan cantidades desproporcionadas como
derechos de formacioacuten y finalmente fijando una foacutermula para el caacutelculo
del gasto efectivo dedicado a la misma
Y como uacuteltima opcioacuten sustituir el actual sistema estableciendo
compensaciones por subvenciones puacuteblicas proporcionales a la
formacioacuten otorgando gratuitamente licencias federativas para las
categoriacuteas inferiores y dotando un fondo econoacutemico federativo para la
formacioacuten
F) Tipologiacutea judicial
Toda la problemaacutetica que genera la actual regulacioacuten de los derechos de
formacioacuten hace que no resulte extrantildeo sobre todo en el mundo del fuacutetbol y en la
implicacioacuten de los equipos denominados importantes (sobre todo de 1ordf Divisioacuten en
los denominados grandes) las diferencias lleguen a los tribunales Por ello resulta
interesante referir las resoluciones judiciales en lo que puede denominarse el inicio
de una croacutenica judicial ad hoc Los interrogantes que se plantea entre otros son los
que siguen
iquestPueden los padres comprometer el trabajo futuro (y personal) del hijo
iquestEs imprescindible o conveniente la aquiescencia de eacuteste
iquestHay que descartar el (pre)contrato de trabajo antes de llegar a la edad miacutenima laboral
iquestYa ejerce su libertad de elegir trabajo (empresa sede condiciones) el menor
iquestPueden los padres de un recieacuten nacido pactar con una Institucioacutenhellip
iquestDoacutende estaacute el liacutemite iquestCuaacutendo hay conflicto de derechos entre
representantes y representado
iquestQueacute jurisdiccioacuten (civil laboral) conoceraacute los eventuales pleitos
iquestQueacute validez posee la claacuteusula indemnizatoria (quizaacute elevada) que incorpora el precontrato para supuestos de incumplimiento
iquestHay que descartar el caraacutecter abusivo de la indemnizacioacuten por el hecho
de que sea similar a la de otros precontratos
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
80
iquestQueacute sucede cuando el cambio de club no traspasa las fronteras del
Estado
iquestCoacutemo se integra este enfoque con el de las claacuteusulas de rescisioacuten millonarias presentes incluso en contratos infantiles
iquestCoacutemo calcular el valor de la formacioacuten tanto individual cuanto colectiva
iquestQueacute valor tendriacutean las claacuteusulas penales aceptadas al iniciar el periacuteodo
formativo
iquestEs atacable la decisioacuten empresarial de prolongar o acortar el periacuteodo formativo
iquestCon queacute antelacioacuten ha de ofertarse la contratacioacuten laboral
iquestQueacute sucede si todo ello ocurre con un falso aficionado
iquestTenemos bien delimitadas las fronteras del deportista en formacioacuten sea laboral o no su viacutenculo
El caso de Rauacutel Baena a
Iniciamos la referida croacutenica judicial con la sentencia dictada en el caso de
Joseacute Rauacutel Baena Urdiales conocido como Caso Baena y pasando de seguido a
analizar el supuesto de hecho Los padres del jugador cuando eacuteste contaba con 13
antildeos de edad suscribieron un contrato de jugador no profesional con el Fuacutetbol Club
Barcelona por un periacuteodo de ocho antildeos contemplando su prolongacioacuten hasta junio
de 2010 Tambieacuten firmaron otro contrato en virtud del cual se contemplaba el futuro
otorgamiento de un contrato de jugador profesional en funcioacuten de la evolucioacuten
deportiva cuando el joven llegase a la mayoriacutea de edad117
Cumplidos los 16 antildeos el Fuacutetbol Club Barcelona requirioacute al jugador para que
procediera a la firma del contrato laboral de deportista profesional si bien y ante la
falta de acuerdo entre las partes el futbolista decidioacute resolver voluntaria y
anticipadamente el contrato de jugador no profesional que le uniacutea a dicho Club
poniendo a disposicioacuten de eacuteste la cantidad de 30000 euros prevista como
indemnizacioacuten anticipada de dicho contrato
Posteriormente el jugador firma un contrato como futbolista profesional con
el Real Club Deportivo Espantildeol SAD momento en el cual el Fuacutetbol Club
Barcelona demanda al jugador al entender que se habiacutean vulnerado los acuerdos
fijados en el precontrato en virtud del cual habiacutea quedado obligado a firmar un
contrato como jugador profesional con esta entidad demanda en la que solicita
3489000 euros
La sentencia de instancia razona que en el contrato se distinguen dos figuras
contractuales distintas una la relacionada con la regulacioacuten del eventual
establecimiento de una relacioacuten laboral entre las partes y la segunda sobre las
consecuencias previstas para el supuesto de que dicha relacioacuten no se llegara a
establecer
117 Conviene hacer referencia en este punto a la diferencia entre la figura del ldquoprecontratordquo y los
llamados ldquotratos previosrdquo Mientras que ldquotratos previosrdquo usuales en el aacutembito deportivo solo
pueden dar lugar a la exigencia de resarcimiento por culpa extracontractual el ldquoprecontratordquo
puede dar lugar en caso de incumplimiento al resarcimiento por culpa contractual dado que el
mismo refleja un auteacutentico acuerdo entre las partes que se comprometiacutean a cumplir
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
81
La primera de las cuestiones se resuelve considerando que se estaacute ante un
auteacutentico precontrato en el sentido aceptado por la jurisprudencia respecto a la
segunda las consecuencias de no establecer la relacioacuten contractual aboca ante un
verdadero contrato perfecto en el que se deja constancia de la existencia de un
derecho de preferencia del Fuacutetbol Club Barcelona a optar por la contratacioacuten como
profesional del jugador y donde se preveacuten las consecuencias econoacutemicas que
conlleva la vulneracioacuten del derecho de preferencia Estas consecuencias econoacutemicas
son cuestionadas por el demandado respecto a su validez pues entiende que han de
ser consideradas nulas y para ello esgrime la vulneracioacuten del artiacuteculo 166 del Coacutedigo
Civil118
norma que a su juicio impide renunciar a cualquier derecho de los de
caraacutecter personal entre los que se encuentra conforme al artiacuteculo 351 de la
Constitucioacuten Espantildeola el derecho al trabajo a la libre eleccioacuten de profesioacuten y oficio
a la promocioacuten a traveacutes del trabajo y a una remuneracioacuten119
Por el Juez de lo Social no se considera que la claacuteusula sea nula ni que
comporte una vulneracioacuten del derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten puesto que
uacutenicamente se refiere al supuesto de que el jugador quiera dedicarse
profesionalmente al fuacutetbol caso en el que se otorga al FC Barcelona una opcioacuten
preferente de contratacioacuten asimismo se considera que no supone una vulneracioacuten
del reacutegimen legal de prohibiciones establecido en los artiacuteculos 162 y siguientes del
Coacutedigo Civil120
que regula los supuestos en los que las prohibiciones excepciones o
118 Precepto que dispone que ldquolos padres no podraacuten renunciar a los derechos de que los hijos sean
titulares ni enajenar o grabar sus bienes inmuebles establecimientos mercantiles o industriales
objetos preciosos y valores mobiliarios salvo el derecho de suscripcioacuten preferente de acciones
sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorizacioacuten del juez del
domicilio con audiencia del Ministerio Fiscal
Los padres deberaacuten recabar autorizacioacuten judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al
hijo Si el Juez denegase la autorizacioacuten la herencia solo podraacute ser aceptada a beneficio de
inventario
No seraacute necesaria autorizacioacuten judicial si el menor hubiese cumplido dieciseacuteis antildeos y consintiere
en documento puacuteblico ni para la enajenacioacuten de valores mobiliarios siempre que su importe se
reinvierta en bienes o valores segurosrdquo
119
Por todas estas razones por el jugador demandado se solicita que el precontrato sea reputado
como nulo y sobre este tenor la sentencia de instancia establece ldquoque no puede prosperar dicha
causa de nulidad Asiacute una simple lectura del precontrato concretamente de su estipulacioacuten
quinta considerada en su integridad pone de manifiesto que las partes probablemente para
evitar que pudiera comprometerse el futuro profesional del Sr Baena hasta el punto de vulnerar
su derecho constitucional de libre eleccioacuten de profesioacuten y oficio al que obviamente sus padres
no podiacutean renunciar en su nombre recogieron una claacuteusula (la designada bajo el nuacutemero 53)
en la que se regulaba la posibilidad de que el demandado incumpliese el precontrato es decir
no procediese a la suscripcioacuten del contrato laboral por su propia voluntad distinguieacutendose
entonces diversas situaciones de hecho a las que se anudaban distintas consecuencias juriacutedicas
y econoacutemicas Entre las previsiones a este respecto el punto 531 del contrato contiene una
regulacioacuten en los siguientes teacuterminos middotrdquosi incumple por abandonar su actividad deportiva
(estudios trabajo ajeno al fuacutetbol familia etc) no vinculaacutendose con ninguacuten otro Club de Fuacutetbol
no se determina un derecho indemnizatorio a favor del FC Barcelonardquo La indemnizacioacuten que
ahora se reclama solo estaacute prevista para el caso de que el jugador siga jugando al fuacutetbol pero
lo haga vinculado a un club distinto de la actora desoyendo la opcioacuten de contratacioacuten preferente
que el precontrato concede al FC Barcelonardquo
120
Preceptos que regulan la representacioacuten legal de los hijos y los bienes de los mismos y su
administracioacuten
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
82
actos que precisan de autorizacioacuten judicial en el ejercicio de la patria potestad deben
ser interpretados restrictivamente121
Asiacute y atendiendo a la doctrina de la Sala por el Juzgado no se considera que
el caso objeto del proceso pueda subsumirse en ninguno de los supuestos limitativos
contemplados en el Coacutedigo Civil en lo concerniente al actuar de los padres en la
representacioacuten de sus hijos en el ejercicio de la patria potestad razoacuten por la cual no
se declara la nulidad del precontrato
Declarada la validez de este contrato se entra por la sentencia de instancia al
anaacutelisis de la claacuteusula penal contractual contenida en el cuerpo del mismo y se sirve
para ello de la jurisprudencia que establece la posibilidad de anticipada fijacioacuten en
un negocio juriacutedico del importe de los dantildeos y perjuicios que pueden derivarse del
incumplimiento del mismo por cuanto admitidas este tipo de claacuteusulas se entra a
valorar el exceso del importe fijado en el contrato objeto de la litis ante la posibilidad
de que su abono pudiera suponer un abuso de derecho122
De igual manera considera que estas claacuteusulas cumplen la funcioacuten de proteger
el ldquotrabajo de canterardquo de forma que se reconoce la labor de aquellos clubes que
desarrollan una funcioacuten pedagoacutegica para lo que necesitan una amplia infraestructura
sobre aquellos otros que no desarrollan este tipo de funciones y del mismo modo
pretenden disuadir a los clubes competidores de contratar jugadores formados en
dichas canteras En atencioacuten a todo ello fija la indemnizacioacuten por derechos de
formacioacuten en la suma de 500000 euros y no los 3489000 euros reclamados en la
demanda
121 Alude a esta cuestioacuten la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1989 en la que
se establece que ldquosiendo constante la doctrina de esta sala sancionadora de una interpretacioacuten
restrictiva en cuanto a las normas prohibitivas ni tampoco puede ser admisible la interpretacioacuten
analoacutegica que asiacute mismo se postula extrapolando normas de otras instituciones juriacutedicas al caso
que nos ocupa La representacioacuten legal de los hijos menores ejercitada por los padres que
ostenten la patria potestad tiene su concreta regulacioacuten y las limitaciones correspondientes en
los artiacuteculos 162 y siguientes del Coacutedigo Civil121
habiendo hecho figurar el legislador en los
mismos los actos exceptuados de representacioacuten el conflicto de intereacutes los bienes excluidos de
la administracioacuten paterna y los actos traslativos y de gravamen que les estaacute prohibido efectuar a
los padres sin cumplir ciertos requisitos esta reglada actividad de representacioacuten y
administracioacuten paterna tiene su loacutegico colofoacuten en el artiacuteculo 168 del mismo cuerpo legalrdquo
122
A este respecto establece la sentencia ldquopara la fijacioacuten de una suma que se entienda acorde con
los reales perjuicios sufridos por la actora se deben tener en cuenta a criterio de esta Juzgadora
diversos factores No cabe aceptar como ha defendido la representacioacuten del demandado que la
indemnizacioacuten debida haya de estar en consonancia con los emolumentos por el Sr Baena en las
cinco temporadas que permanecioacute vinculado al FC Barcelona Ello por cuanto la verdadera
inversioacuten realizada por parte de la actora no proviene de los sueldos satisfechos al jugador que
en realidad tienen un caraacutecter poco menos que simboacutelico a modo de dinero de bolsillo la
verdadera inversioacuten radica en la actividad formativa de toda iacutendole proporcionada por el FC
Barcelona al Sr Baena que supone un esfuerzo econoacutemico para la actora y de la que el
demandado se ha visto beneficiado sin que como consecuencia de la marcha del jugador a otro
club esa inversioacuten formativa redunde en beneficio cuando menos deportivo para la actora de
admitirse que la actora pudiera realizar dicha inversioacuten sin obtener otra contraprestacioacuten alguna
se estariacutea amparando un enriquecimiento injusto del demandadordquo Al amparo de esta reflexioacuten la
Juzgadora considera oportuno otorgar la correspondiente indemnizacioacuten por lo cual procede a
valorar los conceptos que han de integrarse en la misma Ademaacutes de los puramente econoacutemicos
tiene para ello en consideracioacuten el hecho de el jugador ha adquirido su formacioacuten en uno de los
clubes de maacutes reconocido prestigio a nivel internacional en el aacutembito futboliacutestico lo cual supone
ldquoun patrimonio inmaterial para el jugador que comporta un reacutedito econoacutemico para el mismordquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
83
Este caso presenta aspectos muy relevantes y distintas aristas dignas de
estudio respecto a los derechos de formacioacuten sobre todo cuando eacutestos afectan a
joacutevenes deportistas cuyos coacutemo sus padres han suscrito contratos o precontratos en
virtud de los cuales los mismos ellos se ven obligados a vincularse y por tanto
comprometidos con una entidad deportiva a la obtencioacuten de la mayoriacutea de edad En
este sentido la sentencia de anaacutelisis pone de manifiesto que este actuar no puede
considerarse una vulneracioacuten del artiacuteculo 166 del Coacutedigo Civil123
ni afecta al derecho
reconocido en el artiacuteculo 351 de la Constitucioacuten Espantildeola
A nuestro juicio cabe plantearse si los padres de un jugador no estaacuten
hipotecando el futuro de sus hijos al firmar esta suerte de contratos y si realmente no
se estaacute vulnerando el derecho a la libre eleccioacuten y a la promocioacuten en el trabajo que
en el aacutembito del fuacutetbol tiene lugar mediante el cambio de club con mejoras
econoacutemicas y profesionales El precontrato firmado por los padres de un joven
deportista en virtud del cual eacuteste se vincula a una determinada entidad en el
momento en que cumpla la mayoriacutea de edad habriacutea de considerarse nulo teniendo en
cuenta que mediante estos contratos lo que se hace realmente es comprometer la
voluntad del menor en la futura celebracioacuten de un contrato cuando este alcance la
edad miacutenima de admisioacuten al trabajo sin que su consentimiento haya quedado
expresado de forma expresa Adicionalmente hemos de tener en cuenta que el 162
del Coacutedigo Civil contempla la celebracioacuten de contratos que obliguen al hijo a realizar
prestaciones personales y exige el previo consentimiento de los mismos si tuvieren el
juicio suficiente circunstancia que resulta muy aventurado establecer en un menor de
16 antildeos sobre todo teniendo en cuenta la complejidad de forma y las consecuencias
no suficientemente expuestas en los precontratos
En el caso objeto de anaacutelisis el jugador tiene soacutelo trece antildeos de edad a la
firma del precontrato y por lo tanto se presume un desconocimiento de las
circunstancias del mercado laboral y por supuesto carece de madurez como para
asumir y ratificar una decisioacuten de este calado y con tanta repercusioacuten en el tiempo
recordemos que distaba en cinco antildeos para alcanzar la mayoriacutea de edad En este
punto es de valorarse que estamos ante claacuteusulas que contemplan indemnizaciones
millonarias dato que a mi juicio resulta de suficiente relevancia para considerar que
efectivamente se estaacute atentando contra el derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten y
de promocioacuten en el trabajo constitucionalmente reconocido124
123 AJMONROY ANTOacuteN en su artiacuteculo ldquoLos derechos de formacioacuten iquestun abuso en el fuacutetbol
espantildeolrdquo donde se considera por este autor que ldquola suma solicitada atenta contra todos los
principios generales del Derecho es abusiva cuando ademaacutes el citado precontrato fue firmado
por los padres del jugador lo que vulnerariacutea la prohibicioacuten legal que el art 166 Coacutedigo Civil
(CC) impone a los progenitores que ejercen la patria potestad en lo relativo a la renuncia de
derechos que corresponden a sus hijos en este caso con relacioacuten al derecho al trabajo
reconocido en el art 351 de nuestra Constitucioacuten (CE) El Juzgado desestimoacute esta posibilidad
con el pobre argumento de que la ratificacioacuten de un contrato a la que alude el art 1259 CC puede
producirse de modo taacutecito seguacuten ha reconocido reiterada jurisprudencia y que ademaacutes el
futbolista se habriacutea aprovechado de la gestioacuten del laquorepresentanteraquo (falsus procurator) Es decir
que seguacuten esta versioacuten del Juzgador para que el contrato no tenga validez debe ser perjudicial
para el laquorepresentadoraquo Una liacutenea jurisprudencial que en nada beneficia a la proteccioacuten de los
joacutevenes deportistas en cuyo nombre se firman contratos constantementerdquo
124
AJ MONROY ANTOacuteN en su artiacuteculo ldquoLos derechos de formacioacuten iquestun abuso en el fuacutetbol
espantildeolrdquo que en relacioacuten con la ruptura del precontrato firmado entre los padres del jugador y el
club que incorporaba una serie de claacuteusulas para el caso eventual de que el futbolista al llegar a
la mayoriacutea de edad quisiera continuar su carrera deportiva en el F C Barcelona la sentencia hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
84
La STS 5 febrero 2013 Sentencia nordm 262013 (Ponente Orduntildea Moreno)
constituye el eslaboacuten final de este importante caso y aborda las cuestiones cruciales
que confluyen en el tema Sus argumentos cruciales son los que siguen
A) Nulidad del contrato litigioso basada en argumentaciones que desarrollan
las siguientes premisas
Este tipo de contrataciones de menores debe ser objeto de especial
proteccioacuten por el ordenamiento juriacutedico
Principio constitucional y supranacional del superior intereacutes del menor
Principio viene iacutentimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad (artiacuteculo 10 de la Constitucioacuten)
B) Representacioacuten de los padres admitida sobre un par de bases o
fundamentos normativos
El menor tiene derecho a decidir sobre su futuro profesional el poder
de representacioacuten legal de los padres ha de atender a este principio
superior y no puede extenderse a aacutembitos que el menor puede realizar
por siacute mismo
La representacioacuten paterna no puede extenderse a aquellos aacutembitos que supongan una manifestacioacuten o presupuesto del desarrollo de la libre
personalidad del menor y que puedan realizarse por eacutel mismo
C) Necesidad de que exista autorizacioacuten judicial para este tipo de contratos
al implicar contenidos obligacionales econoacutemicos relevantes para el
menor y su futuro
D) Orden puacuteblico laboral Se atentariacutea el principio de libertad de contratacioacuten
del menor con claacuteusulas de vinculacioacuten y econoacutemicas que impediacutean su
posterior decisioacuten Se recuerda que el pacto de permanencia contempla
una duracioacuten maacutexima de dos antildeos y que a Rauacutel Baena se le impusieron
diez
E) Derechos de imagen existencia de una cesioacuten de los derechos de imagen
del menor lo que implica la cesioacuten de derechos fundamentales de especial
proteccioacuten por el ordenamiento juriacutedico
F) Dantildeos y perjuicios Pago de 30000 por extincioacuten anticipada del contrato
de jugador no profesional
El caso de Ivaacuten Zubiaurre b
Otro supuesto objeto de anaacutelisis es el de la Real Sociedad e Ivaacuten Zubiaurre
Urrutia El jugado suscribioacute el diacutea 2 de julio de 2004 dos contratos con el club el
establece que mediante la claacuteusula penal que se le impone no se vulnera su derecho al trabajo
reconocido en la CE por cuanto que el deportista podiacutea haber abandonado el fuacutetbol para
dedicarse a otra cosa y no habriacutea tenido que pagar indemnizacioacuten alguna Sin embargo de seguir
practicando su profesioacuten la de futbolista como profesional estaba obligado a continuar en el F
C Barcelona club por el que ficharon sus padres mdashno eacutelmdash a la edad de tan soacutelo 13 antildeos Es
decir no soacutelo se consiente sino que incluso se apoya la posibilidad de que se hipoteque el futuro
profesional de un futbolista menor de edad sin su consentimiento con el pobre argumento de que
laquose ha aprovechado de elloraquo (es imposible saber el dinero que el futbolista habriacutea obtenido en
otro club por lo que esa teoriacutea del beneficio decae sin necesidad de entrar en mayores
profundidades) y se le da la laquolibertadraquo de trabajo consistente en abandonar la profesioacuten que
mejor sabe ejercer
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
85
primero como jugador profesional con una duracioacuten de una temporada y un segundo
contrato en el que se acordaba la prestacioacuten de sus servicios en el segundo equipo
(denominado Sanse) o en el primer equipo a criterio del club previendo como fecha
de finalizacioacuten el 30 de junio de 2005 si bien y de forma expresa se contemplaba
que por el jugador se pudiera conceder en favor del club un derecho de opcioacuten de
proacuterroga de una temporada maacutes debiendo ser comunicado el ejercicio de esta opcioacuten
con antelacioacuten a la fecha prefijada de 30 de junio 2005
Asiacute en la claacuteusula quinta del referido contrato se estableciacutea que en caso de
resolucioacuten unilateral del contrato por voluntad del jugador y como consecuencia de
todas las contraprestaciones econoacutemicas pactadas por los derechos de formacioacuten se
estableciacutea como indemnizacioacuten para el supuesto de resolucioacuten anticipada la
cantidad de 3005060522 euros El diacutea 12 de mayo de 2005 el jugador recibe una
carta del club fechada el diacutea 5 del mismo mes en la que se le comunicaba que el
club ejerciacutea el derecho de proacuterroga para la temporada 20052006 El jugador en fecha
de 21 de julio del antildeo 2000 habiacutea suscrito un contrato con la Real Sociedad para
prestar servicios como jugador tanto en el equipo juvenil como en el primer equipo
otorgando al club un derecho de opcioacuten de proacuterroga de temporada a temporada hasta
un maacuteximo de dos Este contrato que ahora noticiamos tambieacuten recogiacutea una
claacuteusula en la que estipulaba que si el contrato se extinguiacutea por voluntad unilateral
del jugador eacuteste se abonariacutea al club la cantidad de 5000000 millones de pesetas es
de resentildear que el jugador estuvo vinculado a las categoriacuteas infantiles y juveniles de la
Real Sociedad desde los once antildeos
Con fecha 1 de julio de 2005 el Presidente del Athletic Club de Bilbao
manifiesta en rueda de prensa que se habiacutea alcanzado un acuerdo verbal con
Zubiaurre para que el jugase en su club el Athletic hasta el antildeo 2011 manifestando
que no pretendiacutea abonar cantidad alguna al entender que al diacutea de la fecha el jugador
ya estaba libre de la disciplina de la Real Sociedad Este club la Real Sociedad que
es el club de origen sostiene que el jugador teniacutea contrato en vigor y que por eacuteste se
habiacutea extinguido unilateralmente por cuanto procede a demandar al jugador
solicitando condena con caraacutecter subsidiario al Athletic Club de Bilbao y todo para
obtener el abono de la claacuteusula de 3005060522 euros La demanda se sustancia el
orden jurisdiccional social obtenieacutendose sentencia por el Juzgado de lo Social Nordm1
de San Sebastiaacuten en la que se estima en parte la demanda con condena al jugador al
pago de la cantidad de 5 millones de euros en concepto de indemnizacioacuten por dantildeos
y perjuicios y de forma subsidiaria al Athletic Club de Bilbao Esta sentencia fue
recurrida en suplicacioacuten ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del
Paiacutes Vasco por la representacioacuten del jugador recurso que fue desestimado
confirmaacutendose la sentencia de instancia
La sentencia del TSJ declaroacute como hecho probado que el jugador pactoacute la
claacuteusula cuando teniacutea 22 antildeos y que esta era impuesta a todos los jugadores por
cuanto a su juicio se considera que dicho pacto se utilizoacute como instrumento de un
poder de dominacioacuten del club Repaacuterese en que con antelacioacuten al vencimiento del
plazo a pesar de la voluntad del trabajador de desistir del contrato se estableciacutea en
todo caso como necesario el consentimiento empresarial pues solo cabriacutea traspaso
ex artiacuteculo 131a RD 10061985 no imponieacutendose al deportista consecuencias
indemnizatorias importantes duras o simplemente excesivas por no cumplir el
contrato que suscribe sino estableciendo la imposibilidad real de poder desistir y por
tanto la praacutectica frustracioacuten de poder ejercer su derecho a elegir doacutende preste su
actividad profesional y a promocionarse en el trabajo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
86
Se interpone recurso para unificacioacuten de doctrina tanto por el jugador como
por el club si bien a juicio de la Sala ni la sentencia invocada por el deportista ni la
invocada por la Real Sociedad son susceptibles de ser traiacutedas a contradiccioacuten por no
ser supuestos ideacutenticos por cuanto no son susceptibles de unificacioacuten por tanto por
el Tribunal Supremo se desestiman sendos recursos confirmando lo resuelto por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Paiacutes Vasco
La sentencia del TSJ modula la cantidad reclamada como compensacioacuten por
formacioacuten y no otorga automaacuteticamente el importe contemplado en la claacuteusula
contractual de maacutes de 30 millones de euros al considerarla abusiva De ello deriva
la conclusioacuten impliacutecita de que para la operatividad de estas claacuteusulas se ha de
establecer una regulacioacuten maacutes precisa de los derechos de formacioacuten y de los
paraacutemetros necesarios para calcular su importe lo que parece no interesar a los
clubes pues manteniendo la actual situacioacuten pueden establecer cantidades sin liacutemite y
exigir su pago
En el supuesto de anaacutelisis surgido en torno a Ivaacuten Zubiaurre las
consecuencias y el perjuicio sobre el jugador supusieron que por eacuteste no se pudiera
competir durante una temporada a la espera de la resolucioacuten judicial que se
interrumpiera su evolucioacuten deportiva y se frustrara en gran medida su progresioacuten
como jugador ameacuten del grave perjuicio que sufrioacute el club que le contrataba
Existe otra cuestioacuten que hasta ahora no ha sido referenciada y que tampoco
ha sido resuelta por los tribunales la cuestioacuten versa sobre si la actividad formativa
desarrollada por el club articula los derechos de formacioacuten como una presuncioacuten que
parece no admitir prueba en contrario en este punto es forzoso traer a colacioacuten el
artiacuteculo 141 del Real Decreto 10061985 que establece ldquopara el caso de que tras la
extincioacuten del contrato por expiracioacuten del tiempo convenido el deportista estipulase
un nuevo contrato con otro club o entidad deportiva mediante Convenio Colectivo
se podraacute pactar la existencia de una compensacioacuten por preparacioacuten o formacioacuten
correspondiendo al nuevo club su abono al de procedenciardquo Parece que el precepto
establece que la compensacioacuten procede de manera objetiva y automaacutetica por el
simple hecho de que el deportista cambie de club sin hacer referencia en ninguacuten
momento a la necesidad de generar un creacutedito por quien reclame los derechos de
formacioacuten que es quien realmente ha realizado la actividad formativa ni tampoco se
establece la posibilidad de que aquel quien reclame el pago pueda objetar que no ha
existido la actividad formativa si a lo expuesto antildeadimos que tampoco se tiene en
cuenta que el deportista en su etapa formativa puede haber permanecido en varios
clubes o entidades deportivas y que los derechos de formacioacuten se reconocen
uacutenicamente respecto a aqueacutel en el que el jugador profesional ve extinguido su
contrato por expiracioacuten del tiempo pactado podemos concluir que es deseable una
mejora sobre la insuficiente regulacioacuten legal que no agota todos los supuestos y
situaciones en los que se pueda encontrar el jugador en formacioacuten
G) Perspectiva internacional
Los apartados 2 y 3 del artiacuteculo 14 del Real Decreto 10061985 regulan los
derechos de formacioacuten deportiva que corresponden al club formador en el caso de
que se trate de contratos celebrados entre jugadores extranjeros y clubes espantildeoles
Art 142 establece que a la contratacioacuten por clubes espantildeoles de deportistas
extranjeros le seraacuten de aplicacioacuten los criterios de reciprocidad en la contratacioacuten por
clubes o entidades deportivas extranjeras de deportistas vinculados a clubes
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
87
espantildeoles Esta disposicioacuten pretende por lo tanto otorgar validez a las
reglamentaciones de las Federaciones internacionales que regulaban los derechos de
formacioacuten de manera homogeacutenea para todas las federaciones nacionales y que
estaban en vigor en el momento en que se promulgoacute el Real Decreto 10061985 Por
su parte el art143 del RD 10061985 establece que a los sucesivos contratos que
puedan formalizarse con otros clubes espantildeoles por los deportistas extranjeros
contratados de acuerdo con el art142 ya referido les podraacute seguir siendo de
aplicacioacuten el reacutegimen juriacutedico del primer contrato a estos efectos Este paacuterrafo
establece las garantiacuteas para que un segundo equipo espantildeol no pueda ser ventajista
sobre el desembolso inicial realizado por otro club ya que al jugador extranjero se le
sigue aplicando la regla del art 142
Se ha de profundizar en el anaacutelisis del elemento de extranjeriacutea en la relacioacuten
laboral pues han de tenerse en cuenta otras consideraciones respecto a los derechos
de promocioacuten y formacioacuten consideraciones que han sido resueltas por los tribunales
y en concreto por sentencias del Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea que son
tan populares como conocidas cuales son la ldquosentencia Bosmanrdquo y la ldquosentencia
Olivier Bernardrdquo
El caso Bosman a
En la primera de ellas sentencia Bosman de 15 de diciembre de 1995 se
establece que ldquoel hecho de que los clubes empleadores esteacuten obligados a abonar
compensaciones al contratar a un jugador procedente de otro club afecta a las
posibilidades de los jugadores de encontrar un nuevo empleo asiacute como a las
condiciones en que se ofrece dicho empleordquo por otra parte se establece que ldquoel
artiacuteculo 48 del Tratado CEE se opone a la aplicacioacuten de normas adoptadas por
asociaciones deportivas con arreglo a las cuales un jugados profesional de fuacutetbol
nacional de un Estado miembro soacutelo puede al teacutermino del contrato que le vincula a
un club ser empleado por un club de otro Estado miembro si este uacuteltimo ha abonado
al club de origen una compensacioacuten por transferencia formacioacuten o promocioacutenrdquo
La resolucioacuten judicial cuyo extracto sobre los derechos de formacioacuten hemos
reproducido motivoacute que por la FIFA se aprobara una Circular125
con el objeto de
informar a sus asociados de que el abono de la citada compensacioacuten por formacioacuten
dejaba de ser obligatoria cuando concurriesen las siguientes circunstancias
Que el contrato haya finalizado
Que el futbolista sea ciudadano de un Estado miembro de la Unioacuten Europea o del Espacio Econoacutemico Europeo
Que el traspaso se produzca entre clubes de Estados miembros del
Espacio Econoacutemico Europeo
Por lo tanto y tras la ldquosentencia Bosmanrdquo se prohiacutebe la compensacioacuten por
preparacioacuten o formacioacuten en los traspasos entre clubes y jugadores europeos tras la
extincioacuten del contrato pero esta resolucioacuten judicial lo que proscribe no es cualquier
compensacioacuten por formacioacuten sino uacutenicamente aquellas mediante las cuales no se
ldquopersigue un objetivo legiacutetimo compatible con el Tratadordquo salvo que se haga ldquopor
razones imperiosas de intereacutes generalrdquo ya que se reconoce que ldquoha de admitirse que
la perspectiva de percibir compensaciones por transferencia promocioacuten o
formacioacuten es efectivamente idoacutenea para alentar a los clubes de fuacutetbol a buscar
125 Circular FIFA 5921996 de 12 de junio de 1996
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
88
jugados con talento y llevar a cabo la formacioacuten de joacutevenes jugadoresrdquo Pero el
problema lo plantea la propia sentencia cuando establece que ldquodebido a la
imposibilidad de prever con certeza el futuro deportivo de los joacutevenes jugadores y el
nuacutemero limitado de dichos jugadores que se entregan a una actividad profesional
las referidas compensaciones se caracterizan por su naturaleza eventual y aleatoria
y son en todo caso independientes de los gastos reales soportados por los clubes
para formar tanto a los futuros jugadores profesionales como a los que jamaacutes
llegaraacuten a serlo Por consiguiente la perspectiva de percibir tales compensaciones
no puede constituir un elemento determinante para fomentar la seleccioacuten y la
formacioacuten de joacutevenes jugadores si un medio adecuado para financiar estas
actividades en especial en el caso de los clubes modestosrdquo
El reglamento FIFA de 2010 b
Con la finalidad de adaptar su regulacioacuten a los extremos contenidos en la tan
mencionada resolucioacuten judicial el Reglamento FIFA sobre el Estatuto y
Transferencia de Jugadores 2010 regula las compensaciones por formacioacuten de
futbolistas contemplando dos supuestos de hecho
Que un jugador firme su primer contrato como profesional
Que un jugador sea transferido durante o al teacutermino del contrato hasta el final de la temporada en que cumple 23 antildeos
En ambos casos y con la finalidad de compensar formacioacuten recibida entre los
12 y los 21 antildeos el nuevo club deberaacute abonar al club o clubes formadores una
indemnizacioacuten por formacioacuten de acuerdo con los procedimientos para calcular los
costes de formacioacuten y educacioacuten recogidos en el Anexo IV del Reglamento
Contempla la norma una serie de salvedades a esta obligacioacuten
Que se trate de la rescisioacuten del contrato sin causa por el club anterior
Que se trate de una transferencia a un club de cuarta categoriacutea
Que se trate de la reasuncioacuten por el jugador de la condicioacuten de aficionado
Como se puede observar en esta reglamentacioacuten no se tiene uacutenicamente en
cuenta al club de origen sino a todos aquellos clubes que han intervenido en la
formacioacuten del jugador de manera que si se trata de la primera inscripcioacuten profesional
del mismo tendraacuten derecho a percibir la correspondiente compensacioacuten por
formacioacuten todos aquellos que hayan contribuido a la misma desde la temporada en
que el deportista cumplioacute 12 antildeos prorrateaacutendose el periacuteodo de formacioacuten de cada
uno de ellos asiacute y si se trata de transferencias el derecho siacute corresponde uacutenicamente
al club de origen pero solo por el tiempo que el deportista profesional hubiera
entrenado con el mismo
Tal y como se ha expuesto esta reglamentacioacuten contiene tambieacuten el sistema
por cierto bastante complejo para calcular los gastos de formacioacuten en base a la
clasificacioacuten dada por las asociaciones nacionales de los clubes que a ellas
pertenecen y que establece cuatro categoriacuteas atendiendo a sus inversiones
financieras en la formacioacuten de jugadores fijando para cada una de estas categoriacuteas
unos ldquocostos de formacioacutenrdquo de manera que la ldquoprimera vez que un jugador se
inscribe como profesional la indemnizacioacuten por formacioacuten (hellip) se calcula con los
costos de formacioacuten de la categoriacutea del nuevo club multiplicados por el nuacutemero de
antildeos de formacioacuten en principio a partir de la temporada del 12ordm cumpleantildeos del
jugador a la temporada de su 21ordm cumpleantildeos En el caso de transferencias
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
89
subsiguientes la indemnizacioacuten por formacioacuten se calcula con los costos de
formacioacuten de la categoriacutea del nuevo club multiplicados por el nuacutemero de antildeos del
club anteriorrdquo
El caso Olivier Bernard c
Conviene referenciar la ya anunciada y relevante sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea de 16 de marzo de 2010 dictada en el conocido como
ldquocaso Olivier Bernardrdquo que retoma la actualidad de las compensaciones por
formacioacuten El supuesto de hecho es el de un joven futbolista que firmoacute un contrato
como jugador ldquopromesardquo con un club franceacutes el Olympique Lyonnais por tres
temporadas a contar desde el 1 de julio de 1997 y antes de la finalizacioacuten de este
contrato el club ofrecioacute al jugador un contrato como profesional de un antildeo de
duracioacuten que el futbolista rechazoacute firmando contrato como jugador profesional de
fuacutetbol con el Newcastle en agosto de 2000 Conforme al derecho franceacutes el jugador
veniacutea obligado a firmar su primer contrato como profesional con el club formador
razoacuten por la cual el referido club reclamoacute al futbolista y a su nuevo club el pago de
una indemnizacioacuten por incumplimiento de los compromisos contractuales y que
equivaliacutea a la retribucioacuten que el futbolista habriacutea percibido durante un antildeo si hubiera
aceptado la oferta del club franceacutes Este es el supuesto que llega al Tribunal de
Justicia de la Unioacuten Europea y que se resuelve por sentencia de 16 de marzo de 2010
dando la razoacuten al jugador
Desgranando la sentencia la principal conclusioacuten que se puede extraer de la
misma es que ldquoel artiacuteculo 45 del TFUE no se opone a un sistema que para realizar
el objetivo consistente en fomentar la contratacioacuten y la formacioacuten de los joacutevenes
jugadores garantice la indemnizacioacuten del club formador en el caso de que un joven
jugador firme al teacutermino de su periacuteodo de formacioacuten un contrato como jugador
profesional con un club de otro Estado miembro siempre que ese sistema sea apto
para garantizar la realizacioacuten de ese objetivo y no vaya maacutes allaacute de lo necesario
para lograrlordquo De esta forma cualquier reacutegimen que obligue al deportista formado
en un club a compensarlo por la preparacioacuten recibida si celebra un nuevo contrato
con un club distinto tras la finalizacioacuten por cumplimiento del contrato anterior
puede disuadir a dicho jugador de ejercer su derecho a la libre circulacioacuten lo que
constituye objetivamente una restriccioacuten a la libre circulacioacuten de los trabajadores
garantizada dentro de la Unioacuten en virtud de lo establecido en el artiacuteculo 45 del
TFUE A pesar de ello no se impide el establecimiento de una compensacioacuten por la
preparacioacuten que el deportista que en el caso de la actividad del deporte profesional
consiste en fomentar la contratacioacuten y la formacioacuten de nuevos jugadores Asiacute pues en
cada caso concreto es necesario tener en cuenta la concurrencia de dos premisas
1 Que el sistema que de forma objetiva restringe el derecho a la libre
circulacioacuten de trabajadores garantice sin embargo la realizacioacuten del
objetivo de fomentar la contratacioacuten y formacioacuten de nuevos jugadores
2 Que no vaya maacutes allaacute de lo necesario para lograr este objetivo
Para la resolucioacuten judicial la compensacioacuten por formacioacuten es el medio maacutes
idoacuteneo para fomentar a los clubes la buacutesqueda de jugadores con talento y la de
formar a joacutevenes jugadores de manera que ldquoun sistema que preveacute el pago de una
compensacioacuten por formacioacuten en el caso de que un joven jugador celebre al teacutermino
de su formacioacuten un contrato como jugador profesional con un club distinto del que
le ha formado puede en principio justificarse por el objetivo consistente en
fomentar la contratacioacuten y la formacioacuten de joacutevenes jugadoresrdquo pero este sistema ha
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
90
de ser apto para lograr ese objetivo En base a esta consideracioacuten el Tribunal da la
razoacuten al jugador al considerar que la indemnizacioacuten reclamada iba maacutes allaacute de lo
necesario para fomentar la contratacioacuten y la formacioacuten de joacutevenes jugadores y para
financiar estas actividades ademaacutes se aporta el criterio para configurar la
compensacioacuten por formacioacuten de joacutevenes deportistas y establece los paraacutemetros para
la repercusioacuten amortizacioacuten y resarcimiento de los gastos de formacioacuten soportados
por lo clubes o entidades formadoras permitiendo cuantificar esta compensacioacuten por
preparacioacuten o formacioacuten de forma no contraria a la libertad de contratacioacuten ni a la
libre circulacioacuten de trabajadores
H) Reflexiones conclusivas
Establece la Constitucioacuten Espantildeola en su artiacuteculo 433 que los poderes
puacuteblicos fomentaraacuten la educacioacuten sanitaria la educacioacuten fiacutesica y el deporte y que
facilitaraacuten la adecuada utilizacioacuten del ocio por cuanto que a nuestro juicio resulta
relevante atender a todas las cuestiones de derecho obviamente incluida la
formacioacuten puesto que como hemos puesto de manifiesto el legislador espantildeol no ha
adoptado las medidas necesarias para que este derecho formacioacuten en el aacutembito
deportivo ni siquiera en los niveles profesionales del mismo se articule de una
forma adecuada que ademaacutes resulte justa para todas las partes implicadas126
Por otra parte los contratos de formacioacuten en la regulacioacuten contenida en el
Estatuto de los Trabajadores de incansable cambio tanto semaacutentico como de
regulacioacuten no se adecua en modo alguno a las necesidades peculiaridades y
circunstancias del deporte Los derechos de formacioacuten no cuentan tampoco con una
regulacioacuten que impida que el ejercicio de los mismos pueda resultar abusivo y en
algunos otros supuestos perjudiciales para los propios jugadores que como hemos
referido suficientemente pueden en ocasiones impedir su adecuada evolucioacuten en la
praacutectica del deporte profesional
Entendemos que no se ha adecuado ni regulado los derechos de formacioacuten
para quedar acordes con la regulacioacuten existente internacionalmente donde tal y
como se ha puesto de manifiesto se incorporan criterios que permiten una
determinacioacuten maacutes justa
Asiacute la regulacioacuten contenida en el Real Decreto 10061985 no tiene como
finalidad compensar a aquellas entidades que han contribuido a la formacioacuten del
deportista sino que tal y como entiende Lujaacuten Alcaraz parece preocuparse
uacutenicamente de establecer un mecanismo que sustituya al viejo derecho de retencioacuten
Ademaacutes el texto legal remite a los Convenios Colectivos para la fijacioacuten de la forma
126 JLUJAacuteN ALCARAZ en su artiacuteculo ldquoLos derechos de formacioacuten deportivardquo presentado el diacutea
14 de septiembre de 2010 en el Foro Aranzadi de Derecho del Deporte que exige que el derecho
regule la formacioacuten en la praacutectica deportiva pues aquiacute se encuentra la compensacioacuten por la
formacioacuten recibida por los deportistas profesionales y siendo cierto que el art 14 del RD
10061985 preveacute que mediante convenio colectivo se podraacute pactar la existencia de una
compensacioacuten por preparacioacuten o formacioacuten correspondiendo al nuevo club su abono al de
procedencia a su juicio este precepto lo que hace es autorizar la existencia de la compensacioacuten
por preparacioacuten y formacioacuten pero la misma solo seraacute exigible si lo preveacuten los respectivos
convenios colectivos siendo criticada la referencia del precepto legal al deportista profesional
pues a su juicio presupone una calificacioacuten juriacutedica susceptible de confusioacuten con los
denominados amateurs compensados quedando fuera las claacuteusulas indemnizatorias pactadas en
precontratos celebrados por deportistas en edad no laboral de todo punto de muy dudosa
eficacia
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
91
en que ha de articularse esta compensacioacuten de manera que deja al arbitrio de cada
sector su establecimiento lo que abre la espita a la existencia de claras diferencias
discriminaciones entre seguacuten queacute praacutectica deportiva se realice y si bien es cierto que
estas diferencias pueden encontrar su justificacioacuten en el hecho de que algunos tienen
un mayor seguimiento por lo que generan unos mayores ingresos y en ello puede
ampararse que los derechos de formacioacuten que se abonan en los mismos vengan
constituidos por cantidades importantes por no decir exorbitantes se genera tambieacuten
una importante inseguridad juriacutedica maacutes auacuten si se tiene en cuenta que no todos los
Convenios Colectivos han optado por regular esta materia Este hecho plantea
tambieacuten la cuestioacuten no resuelta de si en el resto de los deportes no pueden
reclamarse las compensaciones por formacioacuten habida cuenta que el Real Decreto
10061985 no contempla de forma expresa ninguna previsioacuten limitaacutendose a
mencionarlas con remisioacuten a su regulacioacuten especiacutefica viacutea convenio colectivo
preguntaacutendonos queacute ocurre cuaacutendo el convenio colectivo no las contemple pudiendo
entender que no se podraacuten reclamar
Otra circunstancia criticable es que esta compensacioacuten por formacioacuten se
reconozca uacutenicamente al club de origen teniendo dicha consideracioacuten el club en el
que militaba el deportista profesional donde el deportista se encontraba justo antes
de fichar por una nueva entidad sin tener en cuenta que en la formacioacuten pueden
haber participado tambieacuten otros clubes anteriores a este uacuteltimo Merece asimismo
censura que se permita a los clubes fijar libremente las cantidades que han de
abonarse como compensacioacuten por formacioacuten sin establecer ninguacuten paraacutemetro y sin
exigir de ninguna forma que dicha formacioacuten haya sido efectivamente prestada A mi
juicio es necesaria una reforma legislativa que recogiera la doctrina marcada por el
Tribunal de Justicia de la Unioacuten Europea y asumida por la FIFA a fin de establecer
las pautas para determinar las cantidades a abonar en concepto de derechos de
formacioacuten asiacute como fijar los supuestos en los que estos derechos resultan
procedentes asiacute como quieacutenes son sus beneficiarios
Incidir asimismo que no se puede soslayar que el actual sistema de
compensacioacuten por formacioacuten se refiere exclusivamente al deporte profesional
dejando fuera los derechos que puedan resultar procedentes respecto a deportistas
que no se encuentran en edad laboral y privando de esta forma en muchos casos a
clubes y entidades maacutes modestos de percepciones econoacutemicas que resultariacutean del
todo procedentes porque los mismos han intervenido tambieacuten en la formacioacuten de
deportistas que en muchas ocasiones llegan a ser grandes estrellas En definitiva se
puede entender que el actual sistema carece de las bases necesarias para compensar
realmente la inversioacuten-gasto que ha sido destinada a la formacioacuten de los deportistas
cuando los mismos inician la praacutectica del deporte como profesional
Por uacuteltimo a modo de ideas para el debate pueden expresarse diversas
valoraciones o recomendaciones
1ordf) Cambiar el modo de evaluar los costes de la formacioacuten y aplicar el
meacutetodo Bernard
2ordm) Implicar a quienes actuacutean representando al menor
3ordm) Activar los mecanismos de autorizacioacuten judicial cuando se suscriben
los compromisos
4ordm) Examinar las circunstancias del caso por si pudiera haber
responsabilidad extracontractual del club de destino
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
92
5ordm) Renovar perioacutedicamente el consentimiento expreso del menor para
proseguir su formacioacuten
6ordm) Propiciar una regulacioacuten convencional entre clubes que clarifique el
tema
7ordm) Contemplar expresamente el tema en la Ley del Deporte
8ordm) Dar protagonismo a la correspondiente Federacioacuten deportiva
9ordm) Criticar la sentencia y promover un cambio de jurisprudencia
10ordm) Dejar el tema en manos de los Tribunales para que eacutestos determinen
lo que procede en cada caso
5 El contrato de trabajo a tiempo parcial
A) Planteamiento
Analizado el contrato para la formacioacuten recogemos ahora la segunda
modalidad contractual recogida en el 42 del Real Decreto 1006 el contrato a tiempo
parcial que nos remite al artiacuteculo 12 del Estatuto de los Trabajadores Es decir
nuevamente la regulacioacuten de la relacioacuten laboral especial en esta modalidad acude a
la regulacioacuten comuacuten
Un sector de la doctrina encabezado por el Cardenal Carro considera que el
contrato a tiempo parcial se trata de una modalidad contractual no aplicable al deporte profesional puesto que entiende que esta prestacioacuten no puede ser realizada
con caraacutecter marginal sin embargo esta tesis no es la que ha sido recogida por la
jurisprudencia que como tendremos ocasioacuten de referir admite que la prestacioacuten de
actividades deportivas se puedan realizar a tiempo parcial sin perder su caraacutecter de
profesionalidad
Siendo esta una teoriacutea desechada en la actualidad no se ha de olvidar que la
posicioacuten doctrinal que defendioacute la imposibilidad de la praacutectica deportiva profesional
a tiempo parcial pudo ver recogidas su tesis en la normativa reguladora de esta
relacioacuten laboral especial Asiacute la proposicioacuten de Ley presentada por el Grupo
Parlamentario Socialista en 1981 contemplaba que se considerase como profesional
del deporte a ldquoquien hace de la praacutectica habitual de las actividades citadas su medio
de vida percibiendo por ello una retribucioacuten cualquiera que sea su forma y
cuantiacuteardquo A la postre este extremo no fue incluido en el gestante Real Decreto
3181981 y tanto la doctrina como la jurisprudencia evolucionaron admitiendo que la
praacutectica deportiva se simultanease con otros trabajos retribuidos
Sabedores de que la jornada de los deportistas profesionales presenta
peculiaridades esta circunstancia no impide el acogimiento a la modalidad de
contratacioacuten a tiempo parcial aun cuando aquella jornada ya pueda ser inferior de
facto a la de los trabajadores que no se encuentran sometidos a ninguacuten reacutegimen
especial fijada actualmente en 40 horas semanales en lo que denominamos
trabajador a jornada completa
La modalidad del contrato a tiempo parcial surge en 1980 con la publicacioacuten
del Estatuto de los Trabajadores y como resultado de una poliacutetica que fomentaba el
ldquoreparto del empleordquo Con anterioridad hubo algunas normas que utilizaban la
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
93
jornada reducida como medida para fomentar el empleo como por ejemplo el
artiacuteculo 131 de la Ley de Relaciones Laborales127
o el artiacuteculo 7 del Real Decreto
Legislativo 491978 de 26 de diciembre sobre poliacutetica de rentas y empleo por el que
se facultaba al Gobierno a regular con caraacutecter experimental contratos a tiempo
parcial que tendriacutean el caraacutecter de contratos de duracioacuten determinada es decir en
sus oriacutegenes el contrato a tiempo parcial nacioacute como medida para la lucha contra el
desempleo y con el paso del tiempo esta modalidad de contrato ha ido sufriendo
variaciones en funcioacuten de las necesidades que la sociedad iba demandando
praacutecticamente con caraacutecter permanente que va desde la efectuada por la Ley 81980
de 10 de marzo del Estatuto de los Trabajadores128
como la realizada por la Ley
321984 de 2 de agosto sobre modificacioacuten de determinados artiacuteculos de la Ley
81980 de 10 de marzo del Estatuto de los Trabajadores129
y el Real Decreto Ley
151998 de 27 de noviembre de medidas urgentes para la mejora del mercado de
trabajo en relacioacuten con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad130
127 La Ley 161976 de 8 de abril de Relaciones Laborales actualmente derogada estableciacutea en su
artiacuteculo 131 que ldquoel Ministerio de Trabajo previo informe de la Organizacioacuten Sindical con
objeto de facilitar la colocacioacuten y empleo efectivo de los trabajadores de maacutes de 40 antildeos de los
de capacidad laboral disminuida de los que tengan a su cargo especiales responsabilidades
familiares o de los joacutevenes trabajadores que accedan a su primer empleo dictaraacute en cada caso
normas sobre reservas de puestos de trabajo y regiacutemenes de jornadas reducidas adoptando otras
medidas similares en relacioacuten con las empresas de maacutes de veinticinco trabajadores fijos
concediendo bonificaciones en la cotizacioacuten a la Seguridad Social y organizar foacutermulas de
empleo comunitariordquo
128
Su artiacuteculo 12 al regular el trabajo a tiempo parcial estableciacutea que ldquoel trabajador se entenderaacute
contratado a tiempo parcial cuando preste sus servicios durante un determinado diacuteas al antildeo al
mes o a la semana o durante un determinado nuacutemero de horas respectivamente inferior a los dos
tercios de los considerados como habituales en la actividad que se trate en el mismo periodo de
tiempordquo Su disposicioacuten transitoria tercera estableciacutea a su vez que ldquoa efectos de lo dispuesto en
los artiacuteculos 12 y 36 cuatro en tanto persistan las actuales circunstancias de empleo solo
pueden contratarse a tiempo parcial los trabajadores perceptores de prestacioacuten de desempleo los
que hubieran agotado la percepcioacuten de la misma continuando en situacioacuten de desempleo los
trabajadores agrarios que hubiesen quedado en desempleo y los joacutevenes menores de veinticinco
antildeosrdquo
129
Esta norma deroga la disposicioacuten transitoria tercera de la Ley 81980 de 10 de marzo
derogacioacuten que se dirige seguacuten expone la propia Ley ldquoa homologar la situacioacuten espantildeola con la
de otras economiacuteas occidentales en las que el trabajo a tiempo parcial ha adquirido un grado de
difusioacuten desconocido en Espantildea y altamente satisfactorio al cumplir tres objetivos deseables
satisfacer los deseos de una parte de la poblacioacuten dispuesta a trabajar en jornada incompleta
disminuir la unidad miacutenima de trabajo que las Empresas pueden contratar y en general obtener
por esa viacutea un reparto del trabajo disponible de caraacutecter estrictamente voluntariordquo
130
Esta norma establece una nueva regulacioacuten del contrato de trabajo a tiempo parcial fruto del
proceso de reflexioacuten y diaacutelogo desarrollado entre el Gobierno y las Organizaciones
Empresariales y Sindicales Acomoda ademaacutes esta regulacioacuten a los compromisos establecidos a
nivel europeo en el Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido el 6 de junio de
1997 por la UNICE el CEEP y la CES compromiso incorporado para su aplicacioacuten a la
Directiva 9781CE del Consejo de 15 de diciembre Se pretende la mejora de la calidad del
trabajo a tiempo parcial lo cual ldquorequiere del establecimiento de una regulacioacuten que
permitiendo una adecuada flexibilidad en este tipo de trabajo garantice la mismo tiempo
determinados principios baacutesicos la igualdad de trato y no discriminacioacuten de los trabajadores a
tiempo parcial en relacioacuten con los trabajadores a tiempo completo sin perjuicio de la aplicacioacuten
del principio de proporcionalidad cuando resulte adecuado el principio de voluntariedad en el
acceso al trabajo a tiempo parcial que incorpora el derecho del trabajador a no ser despedido por
negarse a ser transferido desde un empleo a tiempo completo a otro a tiempo parcial sin
perjuicio de las medidas que de conformidad con la legislacioacuten y los Convenios Colectivos
puedan derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado y el hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
94
A partir de estas modificaciones el contrato laboral a tiempo parcial permite
la contratacioacuten en la que se pueda establecer una jornada laboral inferior a la
concebida como normal
B) Fijos discontinuos
Procede ahora resentildear las principales diferencias existentes entre el contrato a
tiempo parcial del contrato fijo discontinuo no contemplada esta modalidad en el
aacutembito de los deportistas profesionales asiacute el Garciacutea Murcia131
establece la
inexistencia de grandes discrepancias entre el contrato a tiempo parcial de los antildeos
80 y la del fijo discontinuo siempre que la reduccioacuten del tiempo de trabajo calculado
en teacuterminos anuales lo fuera de 13 de la jornada como miacutenimo asiacute la utilizacioacuten de
una modalidad u otra al efectuar la contratacioacuten quedariacutea a la eleccioacuten de los sujetos
Las diferencias entre las dos modalidades contractuales cabe centrarlas maacutes en
aspectos cualitativos que cuantitativos es decir prestando especial atencioacuten en
paraacutemetros como la fijeza discontinuidad y periodicidad de los trabajos a desarrollar
valores a sopesar de forma conjunta toda vez que de forma aislada no tendriacutean valor
alguno puesto que el contrato a tiempo parcial tambieacuten puede ser indefinido siendo
la permanencia en un trabajo no lo diferencia con el fijo discontinuo sino la
periodicidad siendo este el elemento diferenciador
En la ejecucioacuten del trabajo el tiempo de prestacioacuten debe estar acotado y
recogido expresamente en el contrato de trabajo a tiempo parcial obligaacutendose a
consignar el contrato las horas a realizar en coacutemputo diario semanal mensual anual
existiendo una novedosa obligacioacuten de realizar un listado de las horas que realiza el
trabajador a tiempo parcial debiendo eacutestas recogerse en una hoja resumen mensual
que conservaraacute el empresario con el detalle de las horas realizadas a tiempo parcial
Tambieacuten la norma permite la realizacioacuten de horas complementarias tanto voluntarias
como pactadas ante la prohibicioacuten legal del art121c del ET de realizar horas
extraordinarias salvos la realizadas para prevenir o reparar siniestros o dantildeos
extraordinarios y urgentes ex art353 del ET
C) Viabilidad del trabajo a tiempo parcial en el deporte profesional
Aun asiacute y con estas puntualizaciones parece posible vincular el contrato a
tiempo parcial a la jornada de trabajo diaria o semanal y el contrato fijo discontinuo a
los contratos trabajos temporales o eventuales Asiacute y en lo que respecta a los
deportistas profesionales nada impide que puedan celebrarse contratos a tiempo
parcial modalidad que aparece expresamente reconocida como aplicable dentro de
este aacutembito de actividad por el Real Decreto 10061985 y que ha sido expresamente
admitida por la jurisprudencia en contra de lo que sosteniacutean algunas tesis
doctrinales En este sentido Rubio Saacutenchez132
considera que en el aacutembito del deporte
profesional resulta difiacutecil imaginar la contratacioacuten a tiempo parcial puesto que
acceso efectivo a la proteccioacuten social de los trabajadores contratados a tiempo parcial
introduciendo para ello los elementos de correccioacuten necesarios para adaptar el funcionamiento de
las normas generales del sistema a las caracteriacutesticas especiacuteficas de este tipo de trabajordquo
131
JGARCIacuteA MURCIA ldquoEl trabajo a tiempo parcial y su reacutegimen juriacutedico en el ordenamiento
laboral espantildeolrdquo en AAVV (Coordinador F Duraacuten Loacutepez) Las relaciones laborales y la
reorganizacioacuten del sistema productivo Publicaciones del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de
Coacuterdoba Coacuterdoba 1983
132
En su obra ldquoEl contrato de trabajo de los deportistas profesionalesrdquo Editorial Dykinson
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
95
aunque podriacutea pensarse como una posibilidad en la prestacioacuten del servicio durante un
nuacutemero determinado de diacuteas al antildeo este supuesto ya aparece expresamente previsto
en la normativa especiacutefica como contratacioacuten ldquopara la realizacioacuten de un nuacutemero de
actuaciones deportivas que constituyan en conjunto una unidadrdquo siendo esta
foacutermula a juicio de este autor maacutes congruente que la del contrato a tiempo parcial
como tambieacuten sostiene Cabrera Bazaacuten133
Ello no elimina las dificultades conceptuales para acomodar el reacutegimen de
esta modalidad (listado de horas a firmar por el jugador horas complementarias
iquestpodriacuteamos firmar un jugador para un partido de la final y que tuvieacuteramos que
negociar si juega o no la proacuterroga) al tipo de prestacioacuten laboral que este contrato
especial comporta
Criterio judicial inicial a
La jurisprudencia inicialmente sostuvo tambieacuten la imposibilidad de que los
deportistas profesionales pudiesen celebrar contratos a tiempo parcial pues la
celebracioacuten de este tipo de contratos determinaba que no eran auteacutenticos
profesionales del deporte puesto que tampoco se dedicaban al mismo con caraacutecter
exclusivo sosteniendo que la calificacioacuten de deportista profesional uacutenicamente podiacutea
predicarse de aquellos que se dedicaran iacutentegra absoluta y permanentemente a la
praacutectica del deporte lo cual impediacutea que llevasen a cabo cualquier otra actividad
para ldquosubvenir a sus necesidadesrdquo de manera que la ldquodedicacioacuten absoluta pleno
ejercicio y entrega de sus facultades y por retribucioacuten constitutiva de su medio de
vidardquo resultariacutean los rasgos diferenciadores del deportista profesional frente al
aficionado (vid Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1972) En la
misma liacutenea doctrinal se pronuncioacute el extinto Tribunal Central de Trabajo en
sentencia de 6 de noviembre de 1979 negando la existencia de contrato de trabajo
por simultanear el jugador esta actividad con otra dedicacioacuten productiva
Admisioacuten de la hipoacutetesis b
Antildeos maacutes tarde la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Andaluciacutea con sede en Sevilla en Sentencia de 23 de enero de 1998 expuso que la
praacutectica del deporte dentro de un club deportivo no es bastante para calificar el
viacutenculo como laboral especial pues ha de tratarse de quien hace de tal praacutectica su
profesioacuten o dedicacioacuten principal y habitual realizaacutendola justamente por la
remuneracioacuten que percibe a cambio no por causa distinta ya que la praacutectica
deportiva no es medio habitual de vida ndashsoacutelo lo es para algunosndash sino actividad
integrada en la ensentildeanza asiacute como ocasioacuten de ocio para infinidad de personas que la
desarrollan por formacioacuten o aficioacuten ya sea con vocacioacuten o deseo de tender a la
profesionalizacioacuten
Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluntildea en 13 de septiembre de 1993 y de 13 de diciembre de 1994 referenciando
la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de noviembre de 1972 e insistiendo en
las notas tipificadoras del deportista profesional como aqueacutel que desarrolla su labor
con dedicacioacuten iacutentegra absoluta y permanente e impeditiva de cualquier otra
actividad que le permita subvenir a sus necesidades dedicacioacuten absoluta pleno
ejercicio y entrega de sus facultades y por retribucioacuten constitutiva de su medio de
vida
133 JCABRERA BAZAacuteN El contrato de trabajo deportivo Madrid 1961
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
96
El criterio unificado del Tribunal Supremo c
No obstante y a pesar de la existencia de un sector doctrinal que sigue
defendiendo esta posicioacuten134
este posicionamiento ha sido superado en la actualidad
admitieacutendose la posibilidad de simultanear con el ejercicio de la actividad deportiva
profesional con otras remuneradas a traveacutes de la figura del contrato a tiempo parcial
En este sentido el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de abril de 2009
resolviendo recurso de casacioacuten para la unificacioacuten de doctrina establece que la
laboralidad de una relacioacuten no requiere que la actividad prestada sea de absoluta
dedicacioacuten y constituya el exclusivo o fundamental medio de vida puesto que el
deportista tambieacuten puede desarrollar otros cometidos remunerados sin ver por ello
desvirtuada su profesionalidad [la exigencia que rechazamos no se explicita en
precepto alguno del RD] sino para el TS lo que realmente determina la
profesionalidad ndashaparte de las restantes notas sobre las que ni tan siquiera media
debatendash es la existencia de una retribucioacuten a cambio de los servicios prestados pues
la ausencia de salario determina la cualidad de deportista aficionado en el bien
entendido de que la exigencia legal no va referida a la percepcioacuten miacutenima del
salario interprofesional [la norma se limita a exigir ldquouna retribucioacutenrdquo sin precisar
cuantiacutea] lo que no deja de ser la elemental consecuencia de que la profesionalidad
tampoco comporta ndashcomo antes se ha indicadondash la exclusividad de medio de vida
exactamente igual que si se tratase de una relacioacuten laboral comuacuten donde es factible
ndashy del todo frecuentendash el trabajo a tiempo parcial
Por lo tanto la profesionalidad gira en torno a un concepto como el salario
pues es la retribucioacuten percibida lo que permite a los tribunales determinar si se estaacute
ante una actividad profesional ndashcuya relacioacuten laboral se regula por lo establecido en
el Real Decreto 10061985ndash o si por el contrario se trata de una simple
compensacioacuten de los gastos derivados de una praacutectica deportiva en cuyo caso se
encontrariacutean excluidos de su aacutembito de aplicacioacuten tal y como establece la propia
norma en el paacuterrafo segundo de su art 12 Asiacute las cosas es la percepcioacuten salarial la
que permite saber si se estaacute ante un deportista profesional con la posibilidad de
establecer que la prestacioacuten de servicios se realice a tiempo parcial
D) Referencia el reacutegimen juriacutedico
Una vez sentada la operatividad del contrato a tiempo parcial en el aacutembito del
deporte profesional ha de hacerse referencia a las reglas por las que el mismo se rige
estipuladas en el punto 4 del ya citado artiacuteculo 12 del Estatuto de los trabajadores
que establece que este contrato conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artiacuteculo
8 de esta Ley se deberaacute formalizar necesariamente por escrito obligando a que
figure en el mismo el nuacutemero de horas ordinarias de trabajo al diacutea a la semana al
mes o al antildeo contratadas y su distribucioacuten previendo para el caso de que no se
observasen estas exigencias que el contrato se presumiriacutea celebrado a jornada
completa salvo prueba en contrario que acreditara el caraacutecter parcial de los servicios
134 RROQUETA BUJ Los deportistas profesionales Reacutegimen juriacutedico laboral y de Seguridad
Social siguiendo a Cabrera Bazaacuten Sagardoy Bengoecheay Guerrero Ostolaza entiende que
resulta difiacutecil imaginar la contratacioacuten a tiempo parcial de un deportista profesional aun para la
prestacioacuten de servicios durante un determinado nuacutemero de diacuteas a la semana al mes o al antildeo
dado que este supuesto ya estaacute previsto en el artiacuteculo 6 del Real Decreto 10061985 como
contratacioacuten por tiempo cierto o para la realizacioacuten de un nuacutemero de actuaciones deportivas
que constituyan en conjunto una unidad
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
97
Al igual que ocurre con otras materias en las que el Real Decreto 10061985
se remite a la regulacioacuten contenida en el Estatuto de los Trabajadores determinadas
situaciones y soluciones contempladas en la norma especiacutefica resultariacutean de difiacutecil
aplicacioacuten en el aacutembito del deporte profesional caracterizado por la singularidad del
objeto de la prestacioacuten circunstancia que hace especiales todas las demaacutes materias de
la relacioacuten laboral jornada descansos vacaciones etc Por esta razoacuten tal y como se
ha referido con anterioridad parte de la doctrina ha negado la posibilidad de que en
el aacutembito del deporte profesional se pudieran suscribir contratos a tiempo parcial por
no considerar que los mismos fuesen compatibles con el alto rendimiento exigido a
los deportistas profesionales que deberiacutea ir acompantildeado de una dedicacioacuten a tiempo
completo Sin embargo esta tesis atiende sobre todo a los deportistas de eacutelite o top
que militan en equipos de primera fila de los deportes mayoritarios o de maacutes alta
retribucioacuten implicados en importantes competiciones tanto a nivel nacional como
internacional percibiendo gran cantidad de dinero tanto por su actividad deportiva
como por los derechos de imagen ingresos derivados por el desarrollo de su
actividad y que siacute podriacutean tener cabida en los deportistas de dedicacioacuten exclusiva que
excluiriacutea la operatividad de los contratos a tiempo parcial pero la realidad es que
estos deportistas son minoriacutea y los maacutes son los deportistas que militan en equipos y
pertenecen a entidades menos importantes cuya exigencia en lo referente a la
dedicacioacuten es menor y tambieacuten lo son sus salarios y los inexistentes derechos de
imagen Asiacute y en relacioacuten con estos deportistas que tambieacuten son profesionales del
deporte no parece existir ninguacuten obstaacuteculo que impida la posibilidad de celebracioacuten
de contratos de trabajo a tiempo parcial sin olvidar ademaacutes que esta modalidad
encuentra amparo en la normativa resentildeada
E) Tipologiacutea judicial
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de febrero de
2005 que resuelve un recurso de suplicacioacuten interpuesto por el Club Atleacutetico Arteixo
contra la sentencia del Juzgado de lo Social nordm 3 de A Coruntildea que estimaba la
demanda por despido improcedente interpuesta por un jugador que prestaba su
servicios para dicho Club a tiempo parcial El TSJ declara probado que el jugador
habiacutea firmado un contrato para prestar sus servicios durante tres temporadas
percibiendo como compensacioacuten econoacutemica diez mensualidades de 175000 pesetas
cada una mientras el Club militase en Tercera Divisioacuten contemplando que si
ascendiese a Segunda Divisioacuten B Nacional cobrariacutea igualmente diez mensualidades
de 325000 pesetas pues bien en fecha 16 de julio de 2004 el Club comunica al
jugador su decisioacuten de no contar con sus servicios para la temporada 20042005
hecho que motiva la demanda por despido improcedente En el contrato firmado con
el Club se haciacutea constar que el jugador prestariacutea sus servicios como aficionado y con
esa condicioacuten se le tramitoacute la correspondiente licencia expedida por la RFEF a este
respecto el Tribunal en coincidencia de criterios con el Juzgador de instancia
entiende que ha relacioacuten laboral135
135 La situacioacuten juriacutedica del actor en cuanto a su relacioacuten con el club demandado es susceptible
calificarse como de futbolista profesional al concurrir las notas que caracterizan a la misma
recogidas en el artiacuteculo 12 en relacioacuten con el artiacuteculo 82 ambos del Real Decreto 10061985
(RCL 1985 1533) sin que a tal consideracioacuten sea oacutebice el hecho de que en el contrato se
hubiese hecho constar que el actor prestariacutea servicios como futbolista aficionado ni tampoco que
la licencia expedida por la RFEF lo fuese en tal consideracioacuten de juzgador aficionado pues la
calificacioacuten de profesional o aficionado efectuada por los Organismos federativos no vincula a hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
98
Posteriormente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla la Mancha en Sentencia de 26 de octubre de 2009 en sentencia dictada
resolviendo el recurso de suplicacioacuten interpuesto contra otra del Juzgado Social
nuacutemero 3 de Albacete relativa a la existencia de contrato de trabajo de un entrenador
de fuacutetbol reitera la posicioacuten actualmente sostenida por doctrina y jurisprudencia En
este caso el litigio se plantea entre el entrenador y el Albacete Balompieacute SAD El
primero habiacutea prestado sus servicios como entrenador del equipo femenino de fuacutetbol
desde la temporada 20032004 hasta el 30 de junio de 2008 percibiendo por la
prestacioacuten de dichos servicios la cantidad de 450 euros mensuales Los mismos eran
prestados durante tres diacuteas a la semana ndashmartes jueves y viernesndash de 20 a 22 horas
los dos primeros y de 16 a 18 oacute de 1830 a 20 el tercero completaacutendose con la
asistencia al partido semanal de la competicioacuten Ademaacutes de esta actividad el
entrenador prestaba servicios como periodista a tiempo completo en una empresa de
comunicacioacuten Al igual que en el supuesto anterior el TSJ ha de dilucidar si la
relacioacuten existente entre entrenador y club es de caraacutecter profesional o no y para ello
se centra el debate en la contraprestacioacuten econoacutemica que aquel percibe por sus
servicios y todo pese a que en el propio contrato dicha relacioacuten haya sido calificada
por las partes como no profesional En este sentido noticia la Sala que conforme los
hechos probados del Juzgado de lo Social dicha relacioacuten ha de caracterizarse como
de deportista profesional y todo pese a que por la empleadora se trate de combatir
este extremo alegando que en el contrato expresamente se contempla como una
relacioacuten de jugador amateur o aficionado no teniendo tampoco eacutexito el hecho de que
el entrenador viniera prestando sus servicios a tiempo completo en otra actividad
laboral ni que percibiera una escasa cuantiacutea en la retribucioacuten que percibiacutea por parte
de dicho club no sirviendo en definitiva para negar la relacioacuten laboral de los
servicios prestados por el entrenador para el club
F) Valoraciones praacutecticas
Partiendo de que resulta determinante la retribucioacuten percibida por el
los Oacuterganos Jurisdiccionales que en atencioacuten a las circunstancias que concurran en cada caso
pueden calificar de forma diferente la relacioacuten del deportista con el club de que se trate como ha
establecido la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 5111996 (AS 19963864)
recaiacuteda en un supuesto de anaacutelogas caracteriacutesticas al presente y por otra parte el desarrollo de
otro trabajo tampoco desvirtuacutea la naturaleza profesional de la relacioacuten entre las partes dadas las
circunstancias concurrentes relativas a la categoriacutea en que milita el club y el monto de las
retribuciones que puede abonar en funcioacuten de sus posibilidades econoacutemicas lo que configura
una situacioacuten asaz diferente a la de otros deportistas profesionales de ldquoeacuteliterdquo que al militar en
clubes que compiten en superiores categoriacuteas contando con maacutes recursos econoacutemicos y
retribuyendo a sus juzgadores con muy importantes o valga la expresioacuten astronoacutemicas sumas de
dinero al menos en parangoacuten con los emolumentos que percibe la inmensa mayoriacutea de la
poblacioacuten laboral activa parece loacutegico que en tales casos dichas entidades deportivas exijan a
sus ldquotrabajadoresrdquo la exclusividad en la relacioacuten laboral siendo de resentildear que la percepcioacuten de
cantidades en cuantiacutea fija y constante con periodicidad mensual aun cuando no pueda ser
tachada de especialmente significativa o elevada es bastante para considerar en atencioacuten a la
categoriacutea en la que milita el club demandado que no constituye una ldquocompensacioacuten econoacutemicardquo
por los gastos que se irrogasen al actor derivados de la praacutectica deportiva de referencia sino que
es el salario que retribuye los servicios prestados por el futbolista al club que lo contratoacute esto es
el Atleacutetico Arteixo todo lo cual unido al hecho de que el actor estaba bajo la disciplina de la
entidad demandada y obligado a cumplir las normas de dicha entidad pone de relieve la
concurrencia de una relacioacuten laboral especial de deportista profesional regulada por el Real
Decreto 100685rdquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
99
deportista seguacuten la reciente doctrina del Supremo no ya tanto por el importe sino
por el pago de una cuantiacutea fija este importe habitual perioacutedico fijo es el que permite
decir si estamos en presencia de una relacioacuten laboral o si estamos realizando pagos
justificados que compensan realmente los gastos de la praacutectica deportiva Conviene
ser sumamente cautelosos y documentar y justificar suficientemente la existencia y
el devengo de dichos gastos para evitar que se aduzca que se estaacute ante un salario
encubierto Asiacute en numerosas ocasiones clubes de categoriacuteas inferiores defienden
que sus jugadores son aficionados y que no se encuentran vinculados a ellos por una
relacioacuten laboral por no existir una plena dedicacioacuten a la actividad deportiva
Sentado cuanto antecede referimos que ni siquiera a los deportistas
profesionales que militan en equipos o entidades de eacutelite se les exige dedicacioacuten o
exclusividad en sus contratos136
pues si bien no se impide que puedan suscribir con
sus respectivos clubes o entidades los pactos de plena dedicacioacuten dedicacioacuten
exclusiva deportiva previstos en el art 213 ET nada sobre este tenor se preveacute de
forma expresa en el RD 10061985 asiacute el hecho de que los jugadores profesionales
puedan implicarse en actividades ajenas a la actividad deportiva es una presuncioacuten
que se deduce del tenor del artiacuteculo 73 del citado Real Decreto que establece que
ldquoen lo relativo a la participacioacuten en los beneficios que se deriven de la explotacioacuten
comercial de la imagen de los deportistas se estaraacute a lo que en su caso pudiera
determinarse por Convenio Colectivo o pacto individual salvo en el supuesto de
contratacioacuten por empresas o firmas comerciales previsto en el nuacutemero 3 del artiacuteculo
1 del presente Real Decretordquo Es en este precepto donde queda al acuerdo de clubes
y deportistas la explotacioacuten de los derechos de imagen de estos uacuteltimos y en el que se
regulan las numerosas actividades que son realizadas como complementarias a la
praacutectica deportiva participacioacuten en promociones vinculadas a los patrocinadores
actos derivados de las campantildeas de marketing o publicidad etc reportando estas
actividades al jugador en numerosas ocasiones ingresos maacutes altos que los que percibe
del propio club por su desarrollo de la actividad deportiva strictu sensu
Si a los deportistas que militan en lo equipos de maacutes alto nivel se les permite
llevar a cabo actividades al margen de la actividad deportiva que constituye la
prestacioacuten fundamental de su relacioacuten laboral no puede en ninguacuten caso negarse la
posibilidad de que aquellos que prestan sus servicios en clubes o entidades de menor
importancia lo hagan a traveacutes de contratos a tiempo parcial y compaginen su
actividad deportiva con la prestacioacuten de otro tipo de servicios con lo cual la
compatibilidad viene de suyo si bien la regulacioacuten general contenida en el Estatuto
de los Trabajadores en relacioacuten con los contratos a tiempo parcial resulta a veces
difiacutecilmente aplicable a la actividad deportiva sin olvidar que el artiacuteculo 21 del Real
Decreto 10061985 establece que las normas de derecho supletorio se aplicaraacuten
136 El Convenio Colectivo para la actividad de Baloncesto Profesional de la Liga Femenina
establece en su artiacuteculo 152 que ldquoa los efectos del presente Convenio y con caraacutecter general las
deportistas profesionales seraacuten contratadas a tiempo completo No obstante podraacuten suscribirse
contratos a tiempo parcial en uno cualquiera de los siguientes supuestos
1521 Jugadoras menores de 21 antildeos que compaginen la actividad profesional con su
formacioacuten acadeacutemica salvo que esteacuten en contrato de formacioacuten
1522 A peticioacuten de la jugadora para favorecer la conciliacioacuten de la vida familiar y
profesional
1523 Para cualquiera de las modalidades previstas en el art 12 del Estatuto de los
Trabajadoresrdquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
100
cuando no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relacioacuten laboral de los
deportistas profesionalesrdquo
6 El contrato sujeto a prueba
A) Regulacioacuten heteroacutenoma
Establece el art 5 RD 10061985 que podraacute concertarse por escrito un
periacuteodo de prueba cuya duracioacuten no podraacute exceder de tres meses y que se regiraacute por
lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadoresrdquo
Esta norma el ET regula el periacuteodo de prueba en su artiacuteculo 14 y dispone
que podraacute concertarse por escrito un periacuteodo de prueba con sujecioacuten a los liacutemites de
duracioacuten que en su caso se establezcan en los Convenios Colectivos En defecto de
pacto en Convenio la duracioacuten del periacuteodo de prueba no podraacute exceder de seis meses
para los teacutecnicos titulados ni de dos meses para los demaacutes trabajadores En las
empresas de menos de veinticinco trabajadores el periacuteodo de prueba no podraacute
exceder de tres meses para los trabajadores que no sean teacutecnicos titulados137
B) Regulacioacuten convencional
Tipologiacutea a
El Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional en su artiacuteculo
131 limita el derecho de prueba estableciendo que uacutenicamente podraacute establecerse
para aquellos contratos de trabajo celebrados una vez iniciada la competicioacuten oficial
para a continuacioacuten limitar el tiempo de duracioacuten del periacuteodo de prueba a una
duracioacuten superior a quince diacuteas disponiendo su extincioacuten automaacutetica si durante el
periacuteodo el clubSad tramita la licencia federativa del futbolista Es digno de
observacioacuten que en la actividad de fuacutetbol profesional el periacuteodo de prueba no se
admite en todos los contratos sino uacutenicamente en aquellos que se celebren una vez
iniciada la competicioacuten oficial138
El Convenio Colectivo para la actividad del Baloncesto Profesional no dedica
un precepto en concreto al periacuteodo de prueba se refiere al mismo en su art 92 en el
que se establece que el contrato tendraacute siempre una duracioacuten determinada
137
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2011 confirma la
legalidad habilitada por la Ley 111994 que concede a los convenios colectivos de cualquier
aacutembito la preferencia al fijar la duracioacuten maacutexima del periacuteodo de prueba estableciendo en
relacioacuten de supletoriedad con el Estatuto de los Trabajadores que si bien la negociacioacuten
colectiva no podraacute magnificarse hasta el extremo de admitir como vaacutelidas foacutermulas
convencionales que fijen una duracioacuten excesivamente dilatada de dicho periacuteodo que podriacutea
encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos
por el precepto estatutario siendo en tal caso dichas claacuteusulas nulas por contrarias a la ley y al
orden puacuteblico social
138
La regulacioacuten legal imposibilita establecer un periacuteodo de prueba para aquellos futbolistas que se
contraten antes del inicio de la competicioacuten y asiacute evitar los efectos que contemplan los
reglamentos federativos que impiden que un jugador pueda participar durante una misma
temporada en dos equipos de igual o inferior categoriacutea tal y como entiende JMBORREGUERO
GOacuteMEZ en su artiacuteculo ldquoLa negociacioacuten colectiva esa viacutea de diaacutelogordquo en Revista Espantildeola de
Derecho Deportivo nuacutem 1 enero-junio 1993
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
101
pudieacutendose acordar en el mismo la sujecioacuten de las partes a un periacuteodo de prueba que
en ninguacuten caso superaraacute los tres meses
El Convenio Colectivo del Balonmano Profesional siacute dispone de un artiacuteculo
especiacutefico para el periacuteodo de prueba asiacute en su art 16 regula que solo podraacute
establecerse un periacuteodo de prueba por escrito que en ninguacuten caso superaraacute los 3
meses a computar desde la incorporacioacuten efectiva a los entrenamientos
El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala siacute parece imponer el periacuteodo de prueba
pues en su artiacuteculo 13 contempla la existencia de un periacuteodo de prueba que se
iniciaraacute el diacutea que el jugador se incorpore a la actividad del Club y que no podraacute
exceder de quince diacuteas salvo en el supuesto de que el jugador participe por primera
vez en la Liga Nacional de Fuacutetbol Sala en cuyo caso seraacute de un mes para a
continuacioacuten antildeadir la obligacioacuten del Club de entregar a cada jugador la notificacioacuten
del diacutea en que debe incorporarse y que en caso de no existir esta notificacioacuten que ha
de ser fehaciente el periacuteodo de prueba se iniciaraacute el mismo diacutea en que el contrato
surta efectos
El Convenio Colectivo para la actividad de Baloncesto Profesional de la Liga
Femenina contempla que pueda concertarse por escrito un periacuteodo de prueba cuya
duracioacuten no excederaacute de dos meses art 16 disponiendo que el Club de Baloncesto
o en su caso entidad deportiva contratante y la jugadora profesional de baloncesto
quedan obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba
para antildeadir la nulidad de cualquier pacto que establezca un periacuteodo de prueba cuando
la jugadora ya haya prestado servicios como jugadora con anterioridad en el club
bajo cualquier modalidad de contratacioacuten
Se preveacute asimismo que la jugadora tendraacute todos derechos y obligaciones
durante el periacuteodo de prueba como si fuera de plantilla excepto los derivados de la
resolucioacuten de la relacioacuten laboral que podraacute producirse a instancia de cualquiera de
las partes durante su transcurso razoacuten de ser del periacuteodo de prueba
Se contempla que transcurrido el periacuteodo de prueba sin que se haya producido
el desistimiento el contrato produciraacute plenos efectos computaacutendose el tiempo de los
servicios prestados en la antiguumledad de la jugadora en el club o entidad deportiva
contratante y antildeade que las situaciones de incapacidad temporal maternidad y
adopcioacuten o acogimiento que afecten a la jugadora durante el periacuteodo de prueba
interrumpiraacuten el coacutemputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas
partes y nos preguntamos queacute mecanismos de solucioacuten existen si no hay acuerdo
entendemos que seraacute dirimirlos ante la jurisdiccioacuten social cuando el legislador ex
art143 ET podriacutea haber cerrado esta espita y evitar un posible casi seguro
conflicto
El Convenio Colectivo para la actividad el Ciclismo Profesional es el uacutenico
que excluye la posibilidad de que se establezca un periacuteodo de prueba de forma
expresa asiacute su artiacuteculo 11 reza literalmente que ldquono podraacute establecerse periacuteodo de
prueba alguno A juicio de Iruzun Ugalde139
en el ciclismo las aptitudes se
manifiestan de un modo maacutes individualizado que en deportes colectivos y que el
seguimiento intenso de los corredores en el campo aficionado es bastante para
verificar la suficiencia de las condiciones haciendo superfluo el periacuteodo de prueba
139
K IRURZUN UGALDE Tesis doctoral ldquoLa negociacioacuten colectiva en el deporte profesionalrdquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
102
Valoraciones b
Constatada la reduccioacuten o eliminacioacuten del plazo maacuteximo del periacuteodo de
prueba en los Convenios Colectivos cabe referir que dicha limitacioacuten tiene su razoacuten
de ser en la corta duracioacuten de las relaciones laborales de los deportistas
profesionales Pero tambieacuten puede explicarse esta limitacioacuten en la razoacuten de ser del
periacuteodo de prueba su finalidad140
es que ambas partes puedan comprobar todas las
circunstancias que rodean la relacioacuten laboral de manera que si a cualquiera de ellas
por cualquier causa no le interesara la misma puede resolver el contrato sin
necesidad de alegar causa alguna de preavisar y sin derecho a percibir
indemnizacioacuten141
pues parece loacutegico que ambas partes quieran reservarse ese
derecho a interrumpir de manera inmediata y sin explicacioacuten una relacioacuten laboral si
en un momento inicial se comprueba que alguno de los firmantes del contrato no estaacute
capacitado para cumplir sus compromisos o se prevea no cumpla las expectativas
generadas en la otra parte
Asiacute las cosas en el caso de los deportistas profesionales normalmente el club
o entidad que contrata asiacute como el propio deportista ya conocen las caracteriacutesticas de
la prestacioacuten de manera que el periacuteodo de prueba sirve con caraacutecter general para
comprobar el estado fiacutesico y la aptitud meacutedica del deportista para desempentildear la
actividad deportiva y tambieacuten para comprobar su adaptacioacuten al propio club o entidad
por tanto la comprobacioacuten de estos extremos no requiere una dilatacioacuten en el tiempo
del periacuteodo de prueba y por ello tal y como se ha resentildeado por la viacutea de la
negociacioacuten colectiva ha venido reducieacutendose su duracioacuten respecto a su duracioacuten a
otras relaciones laborales que no tienen las caracteriacutesticas especiales de la relacioacuten de
los deportistas profesionales
La regulacioacuten contenida en el RD 10061985 a nuestro juicio resulta escueta
asiacute como la contenida en el Estatuto de los Trabajadores de aplicacioacuten supletoria
debiendo ahondar la criacutetica por cuanto entendemos que la remisioacuten efectuada por el
140
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de julio de 2011 establece que
de acuerdo con la doctrina cientiacutefica la finalidad del instituto del periacuteodo de prueba es la
experimentacioacuten sobre el terreno de la relacioacuten de trabajo mediante la ejecucioacuten de las
prestaciones respectivas de las partes siendo sus funciones manifiestas la comprobacioacuten de la
aptitud profesional y la adaptacioacuten al puesto de trabajo del trabajador contratado teniendo mayor
significacioacuten estas funciones en los trabajos cualificados y de direccioacuten o supervisioacuten que en
otros menos cualificados y tiene consustancialmente un caraacutecter de temporalidad y
provisionalidad y de ahiacute que sea razonable que su duracioacuten sea por lo general breve
141
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea en sentencia de 2 de
septiembre de 2003 entiende que la decisioacuten unilateral de la empresa de dar de baja al trabajador
en Seguridad Social no puede calificarse como despido improcedente como erroacuteneamente
sostiene la parte recurrente al haberse producido dentro del periacuteodo de prueba pactado en el
contrato de trabajo suscrito entre las partes durante cuyo periacuteodo el contrato puede ser resuelto a
instancia de cualquiera de las partes sin que tal potestad resolutoria esteacute legalmente
condicionada a la obligacioacuten de realizar las experiencias propias de la prueba Este uacuteltimo inciso
parece contradecir lo establecido en el paacuterrafo segundo del artiacuteculo 141 del Estatuto de los
Trabajadores (ldquoel empresario y el trabajador estaacuten respectivamente obligado a realizar las
experiencias que constituyan el objeto de la pruebardquo) Asimismo la sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de septiembre de 2001 establece que de
conformidad con el art 142 del ET durante el periacuteodo de prueba el trabajador tendraacute los
derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempentildee como si fuera de
plantilla excepto los derivados de la resolucioacuten de la relacioacuten laboral que podraacute producirse a
instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
103
Real Decreto no parece adaptarse a la especialidad de la relacioacuten laboral asiacute algunos
extremos de esta regulacioacuten son obviamente inaplicables como ponen de manifiesto
algunos autores
La justificacioacuten de su inclusioacuten al igual que ocurre con otras instituciones ya
tratadas ndashcomo el contrato de formacioacutenndash puede encontrarse en el afaacuten laboralizador
de la relacioacuten especial de los deportistas profesionales pero la calificacioacuten como
especial determina a la necesidad de una regulacioacuten igualmente especial y a la que
resultan difiacutecil de aplicar algunos de los extremos contenidos en la regulacioacuten
general ndashdel Estatuto de los Trabajadoresndash pensada y articulada para supuestos que
carecen de caracteriacutesticas tan especiales como las de los deportistas profesionales en
numerosos temas ndashduracioacuten del contrato formacioacuten jornadahellipndash y que demanda una
norma que regule de forma maacutes exhaustiva y con especial atencioacuten a un especiacutefico
mercado de trabajo que si bien reducido tiene en la actualidad una indudable
relevancia no ya solo social sino tambieacuten econoacutemica Entendemos que la norma del
antildeo 1985 y pensada sobre todo para un deporte ndashel fuacutetbolndash no responde a las
necesidades actuales y tiene maacutes sombras que luces origina maacutes dudas de las que
soluciona y da lugar a problemas que una normativa maacutes actual podriacutea resolver
C) Limitaciones
Abstrayeacutendonos de las singularidades de la relacioacuten laboral de los deportistas
profesionales el periacuteodo de prueba queda sujeto a las propias especialidades y
contenido miacutenimo establecido en el artiacuteculo 14 del Estatuto de los Trabajadores en
virtud del cual el periacuteodo de prueba es facultativo para el club o entidad deportiva142
que pueden renunciar a su utilizacioacuten renuncia que tambieacuten puede establecerse en
pacto individual o colectivo Veamos algunas concreciones de ese restrictivo reacutegimen
juriacutedico
Es nulo todo pacto que establezca un periacuteodo de prueba si el deportista ya ha prestado servicios como profesional con anterioridad en el club o
entidad bajo cualquier modalidad de contratacioacuten143
El periacuteodo de prueba habraacute de pactarse necesariamente por escrito144
teniendo esta forma naturaleza constitutiva o ad solemnitaten dado que
la ausencia de la misma implica la inexistencia de periacuteodo de prueba y
determina que el contrato tenga caraacutecter definitivo
Respecto a su duracioacuten el Estatuto de los Trabajadores en su art 141
la limita a seis meses para los teacutecnicos titulados y dos para los demaacutes
trabajadores asiacute el RD 10061985 en su art 5 reduce la duracioacuten a un
maacuteximo de tres meses No obstante y a traveacutes de los convenios
colectivos de los contratos individuales o por decisioacuten del propio club
o entidad deportiva podraacute reducirse auacuten maacutes dicha limitacioacuten Sin
embargo estos mecanismos no podraacuten en ninguacuten caso establecer un
142
El artiacuteculo 5 del Real Decreto 10061985 y el artiacuteculo 141 del Estatuto de los Trabajadores
establecen que ldquopodraacute concertarserdquo un periacuteodo de prueba de manera que el mismo no es
obligatorio
143
Asiacute recogido por el artiacuteculo 1414 del Estatuto de los Trabajadores
144
El artiacuteculo 5 del Real Decreto 10061985 y el 141 del Estatuto de los Trabajadores exigen la
forma escrita al pactar el periacuteodo de prueba
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
104
periacuteodo de prueba cuya duracioacuten sea superior a la prevista en el Real
Decreto 10061985 que actuacutea como tope maacuteximo
El coacutemputo del plazo se inicia con la prestacioacuten efectiva del servicio y
si el plazo de duracioacuten del periacuteodo de prueba se establece en diacuteas estos
se consideran laborales
Con caraacutecter general las situaciones de incapacidad temporal maternidad y adopcioacuten o acogimiento que afecten al deportista durante
el periacuteodo de prueba interrumpen el coacutemputo del mismo siempre que se
produzca acuerdo entre ambas partes145
el cual habraacute de ser expreso
aunque no necesariamente por escrito
Este reacutegimen juriacutedico miacutenimo puede ser mejorado a traveacutes de los respectivos convenios colectivos
146
Durante el periacuteodo de prueba el deportista profesional deberaacute ser dado
de alta en la Seguridad Social y el club o entidad deportiva estaraacute
obligado a cotizar por el mismo
Durante el periacuteodo de prueba el deportista profesional tendraacute los derechos y obligaciones correspondientes a su categoriacutea profesional
147
El club o entidad deportiva y el deportista estaacuten obligados durante el periacuteodo de prueba a realizar las experiencias que constituyan el objeto
de la prueba148
Una de las consecuencias del periacuteodo de prueba es que durante su
transcurso el contrato puede ser resuelto por cualquiera de las partes sin
necesidad de alegar ni probar causa alguna y sin que dicha decisioacuten deacute
lugar a indemnizacioacuten149
salvo que la misma haya sido pactada en una
norma sectorial o en un contrato individual de trabajo
Finalmente y muy ligado con el requisito anterior el transcurso del
periacuteodo de prueba sin que se haya producido la resolucioacuten del contrato
determina que el mismo produzca plenos efectos computaacutendose la
duracioacuten del periacuteodo de prueba a efectos de antiguumledad150
145
Seguacuten establece el paacuterrafo segundo del artiacuteculo 143 del Estatuto de los Trabajadores
146
Uacutenicamente el Convenio Colectivo para la actividad del Fuacutetbol Profesional contempla que el
periacuteodo de prueba quedaraacute extinguido automaacuteticamente si el ClubSAD tramita durante el mismo
la licencia federativa del jugador art 132
147
A este respecto establece el art 142 ET que ldquodurante el periacuteodo de prueba el trabajador tendraacute
los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempentildee como si fuera
de plantilla excepto los derivados de la resolucioacuten de la relacioacuten laboral que podraacute producirse a
instancia de cualquiera de las partes durante su transcursordquo
148
El art 1413 ET establece que el empresario y el trabajador estaacuten respectivamente obligados a
realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba n obstante en el caso de los
deportistas profesionales ha de matizarse que no es necesario que dichas experiencias tengan
lugar en competiciones oficiales pero siacute al menos en menos en entrenamientos
149
El artiacuteculo 142 ET tras establecer que durante el periacuteodo de prueba el trabajador tendraacute los
mismos derechos y obligaciones que si fuera de plantilla excluye de estos derechos los
derivados de la resolucioacuten de la relacioacuten laboral a instancia de cualquiera de las partes durante el
transcurso del periacuteodo de prueba
150
Asiacute lo establece expresamente el art 143 ET
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
105
D) Cuestionamiento doctrinal
A pesar de que el periacuteodo de prueba aparece contemplado como una
posibilidad en el Real Decreto 10061985151
y dada la falta de especificaciones a los
requisitos miacutenimos derivados del art 14 ET no faltan autores que consideran que el
establecimiento de un periacuteodo de prueba en la relacioacuten laboral especial de los
deportistas profesionales carece de eficacia puesto que las habilidades de los mismos
son faacutecilmente comprobables incluso por los propios espectadores de modo que la
prueba de la capacidad del deportista para el desempentildeo de su actividad es algo que
tiene lugar con caraacutecter previo a la su contratacioacuten Por esta razoacuten autores como
Rubio Saacutenchez152
abogan por la supresioacuten del periacuteodo de prueba dada su escasa
operatividad en el mercado laboral del deporte y teniendo en cuenta que puedan
existir situaciones en las que los clubes o entidades deportivas recurran de manera
fraudulenta a esta figura especialmente en contrataciones cuya duracioacuten es inferior a
la temporada o a un antildeo
Cardenal Carro153
considera un error entender que la laboralizacioacuten de la
relacioacuten especial de los deportistas profesionales requiere que se trasladen a la misma
el mayor nuacutemero de instituciones ndashcircunstancia que considera carente de sentido en
el periacuteodo de pruebandash y efectuacutea una criacutetica desde dos perspectivas la funcional y la
teacutecnica A juicio de Cardenal Carro no es adecuado el reconocer un periacuteodo de
prueba en los contratos de los deportistas profesionales cuando el Real Decreto
10061985 contempla expresamente la posibilidad de extinguir el contrato por mutuo
acuerdo154
Desde la perspectiva teacutecnica este autor tampoco considera admisible el
periacuteodo de prueba puesto que eacuteste mismo determina de forma sustancial que el
trabajador pueda dimitir ad nutum155
lo cual no es admisible en un contrato como el
de los deportistas profesionales donde uno de cuyos fundamentos esenciales consiste
precisamente en excluir tal posibilidad156
y la existencia de un periacuteodo de prueba
implicariacutea que el contrato perderiacutea su especialidad y a sensu contrario la propia
especialidad del contrato determinariacutea la imposibilidad de incluir un periacuteodo de
prueba que caso de incluirse deberiacutea tenerse por no puesto
Desde la perspectiva funcional la criacutetica del autor es asumida por Rubio
Saacutenchez entendiendo que si los deportistas prestan sus servicios ante el puacuteblico
siendo su rendimientos objeto de comentarios en medios de comunicacioacuten e incluso
siendo retransmitidos por televisioacuten su calidad es ya conocida con antelacioacuten a la
151
El periacuteodo de prueba se puede negociar e incluso se puede prescindir de eacutel Lo uacutenico que no se
puede hacer es establecer periacuteodos de prueba que superen los maacuteximo establecido en los
respectivos convenios colectivo
152
El contrato de trabajo de los deportistas profesionales Editorial Dykinson
153
MCARDENAL CARRO ldquoDeporte y Derechordquo Ed Universidad de Murcia Servicio de
Publicaciones 1996 paacuteg 268
154
La letra a) de su artiacuteculo 13 establece que la relacioacuten laboral se extinguiraacute ldquopor mutuo acuerdo de
las partesrdquo
155
Es decir ldquoa voluntadrdquo
156
Dado que el trabajador estaacute obligado a indemnizar al empresario conforme a lo establecido en el
artiacuteculo 161 del Real Decreto 10061985rdquo esta indemnizacioacuten es consecuencia de la
intervencioacuten del mercado de trabajo que determina la especialidad y que de excluirse restariacutea la
propia especialidad
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
106
celebracioacuten del contrato y por ello no es posible llevar a cabo ldquola experimentacioacuten
requisito sustancial del periacuteodo de pruebardquo Asiacute y desde esta misma perspectiva el
hecho de que el periacuteodo de prueba permita el libre desistimiento del contrato tiene
efectos indeseados dado que las normas de competicioacuten de algunos deportes ndashcomo
el fuacutetbolndash prohiacuteben que un deportista participe en la competicioacuten en una misma
temporada con dos equipos distintos teniendo en cuenta ademaacutes que ldquola contratacioacuten
realizada sobre la base de unas expectativas debe ser inamovible e independiente de
que la calidad constatada posteriormente sea superior o inferior a aquella en la que
las partes estuvieron de acuerdordquo valorando tambieacuten que incluso habiendo
averiguado las condiciones fiacutesicas de los deportistas al margen de la calidad de las
prestaciones que ofrezcan tampoco se justifica la admisioacuten del periacuteodo de prueba
puesto que en este aacutembito no tiene como finalidad la adaptacioacuten del trabajador a la
prestacioacuten que se le encomienda ni se puede justificar en el ofrecimiento de la
posibilidad de extinguir el contrato si el deportista no superase el reconocimiento
meacutedico que viene exigido en praacutecticamente todos los deportes157
Por su lado Irurzun Ugalde158
critica no ya la inclusioacuten de la posibilidad de
establecer un periacuteodo de prueba en los contratos de los deportistas profesionales159
sino el hecho de que el Real Decreto 10061985 no efectuacutee una regulacioacuten maacutes
exhaustiva de esta institucioacuten dada la necesidad de que la misma se ajustase
adecuadamente a este sector de actividad pues a su juicio la remisioacuten en bloque a la
regulacioacuten contenida en el Estatuto de los Trabajadores permitiriacutea que a traveacutes de los
convenios colectivos se estableciese una duracioacuten excesivamente larga del periacuteodo
de prueba nada aconsejable en un mercado en el que la duracioacuten de los contratos no
es por lo general muy amplia y que podriacutea dar lugar a situaciones fraudulentas en
las que se hiciese coincidir el tiempo de duracioacuten del contrato y el del periacuteodo de
prueba lo cual supondriacutea que el club o entidad deportiva podriacutea aprovecharse de los
beneficios derivados de la extincioacuten del trabajo durante el periacuteodo de prueba sin la
necesidad de indemnizar
E) Jurisprudencia
Hay que mencionar la STS de 9122010 en la que se resuelve el recurso de
casacioacuten para unificacioacuten de doctrina interpuesto contra la sentencia del TSJ de
Madrid n 874 de la seccioacuten 6ordf de 21 de diciembre de 2009 que resuelve la demanda
del Director General de un club SAD que recibe la carta de extincioacuten de su contrato
de trabajo en el periacuteodo de prueba pactado de seis meses El trabajador empezoacute a
prestar servicios para la demandada el 4 de julio de 2007 producieacutendose la extincioacuten
del contrato de trabajo el 30112007 por periacuteodo de prueba El contrato estableciacutea
un premio por el cual si el club permaneciacutea en primera divisioacuten el empleado
percibiriacutea la cantidad de 24000 euros brutos a percibir con la mensualidad de junio
de 2008
157 El mismo resultado puede lograrse sometiendo el contrato a una condicioacuten resolutoria es decir
considerarlo resuelto el mismo para el supuesto que el deportista no supere el reconocimiento
meacutedico
158
En su Tesis ldquoLa negociacioacuten colectiva en el deporte profesionalrdquo
159
El mercado laboral del deporte profesional se caracteriza por el nuacutemero reducido de
profesionales lo que determina que sus aptitudes sean conocidas tanto por los entrenadores y
teacutecnicos deportivos como por los propios aficionados
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
107
El Club se mantuvo en Primera Divisioacuten y el Director General reclamoacute el
importe de la totalidad de la prima es importante resaltar que no existiacutea maacutes
condicioacuten para el pago que la permanencia del club en la primera divisioacuten ninguna
otra causa condicioacuten o motivo que asiacute se estableciacutea en la claacuteusula pues bien la
sentencia del Juzgado de lo Social soacutelo reconoce al trabajador el derecho a percibir
8000 euros pues entiende que se ha abonar la prima en atencioacuten al tiempo trabajado
y razona que no se estaacute ante una retribucioacuten condicionada por ser indiferente que el
trabajador prestara servicios al club un diacutea o toda la temporada considerando que
este importe se devengoacute en la medida que el trabajador tuvo la relacioacuten laboral
vigente pues fue seguacuten su criterio durante la vigencia de la relacioacuten laboral cuando
el referido Director General pudo influir al cumplimiento del objetivo marcado por
cuanto entiende que se debe percibir la compensacioacuten conforme a la duracioacuten que
tuvo el contrato y no como si hubiera prestado servicios hasta la finalizacioacuten del
mismo160
Por parte del trabajador se interpone recurso de casacioacuten que es resuelto en
sentencia de 9122010 donde se trae a contraste una sentencia de la misma Sala de
Madrid de 27 de mayo de 2003 que resuelve la demanda de un masajista de un club
con una prima pactada si el club jugaba el play off de ascenso y estando el trabajador
en baja es despedido siendo el despido declarado improcedente y reclamado el
premio por el trabajador eacuteste se le otorgoacute en su totalidad Para el TS esta sentencia
cumple las exigencias para sea traiacuteda de contraste pues trata el pacto de una prima
para el supuesto de conseguir determinados resultados deportivos como en el caso
que nos ocupa161
pero asume el criterio de la sentencia de instancia
160 El trabajador interpone recurso de suplicacioacuten ante la Sala del TSJ de Madrid argumentando que
no es correcto recibir el premio en funcioacuten del tiempo que se ha prestado servicios al club
aduciendo que se le debe hacer efectiva la totalidad de la cantidad de la claacuteusula en los
teacuterminos pactados en el contrato pues no existiacutea maacutes condicioacuten para su devengo que la
permanencia en el club sin que se pactara la proporcionalidad del premio al tiempo trabajado
de otra parte considera que no se estaacute ante una cantidad variable sino fija determinada y
susceptible de percibirse en su totalidad Entiende la Sala de Madrid que no se puede otorgar a la
claacuteusula del premio de permanencia una proyeccioacuten absoluta abstrayeacutendose del factor
cronoloacutegico y razona que la extincioacuten del contrato de trabajo durante el periacuteodo de prueba
puede operarse tanto a instancias del empresario como del trabajador considerando que resulta
contrario a la loacutegica que resuelto el contrato a instancia de una de las partes el premio se
devengue en su totalidad pudiendo ocurrir que el contrato se extinguiera al diacutea siguiente de la
firma o que el trabajador desistiera de la relacioacuten laboral en un plazo tan breve lo que no
justificariacutea que se reclamara la totalidad del premio La Sala corrige numeacutericamente la cantidad
devengada en casi dos mil euros maacutes por entender que no se ha calculado de forma correcta la
permanencia del trabajador en la empresa revocando parcialmente la sentencia y fijando la
cantidad de condena en 986301euro
161
En mi opinioacuten dicha substancialidad no existe pues es evidente que si el despido se declara
improcedente es hasta esta fecha cuando la relacioacuten laboral estaacute viva y con el resultado que es
de ver en la sentencia de contraste la sentencia del Juzgado de lo Social declara la
improcedencia del despido el 22 de mayo de 2002 iniciaacutendose los play off el 26 de mayo es
decir el masajista del caso traiacutedo a contraste mantuvo su relacioacuten laboral durante toda la
temporada y no prestoacute servicios del 22 de mayo de 2002 hasta julio 2002 - no se especifica
fecha exacta aunque presumiblemente seriacutea hasta el primer fin de semana del mes de julio- lo
que praacutecticamente hace que mantuviera viva la relacioacuten laboral toda la temporada a excepcioacuten de
las seis semanas aproximadamente del play off de ascenso El caso que resuelve casacioacuten es a
mi modo de ver distinto pues de una parte la especificidad de la labor del director general no es
equiparable a la del masajista -cuestioacuten en la que no entra la el TS- pero es que ademaacutes la
sentencia de casacioacuten en el caso del Director General lo que hace es resolver el recurso desde la
interpretacioacuten del contrato entendiendo esta facultad como privativa del juzgado de instancia hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
108
Pero ademaacutes hay que subrayar un uacuteltimo motivo para miacute fundamental que parece no esgrimido
ni razonado o al menos estaacute ausente en ambas resoluciones tanto en la sentencia del TSJ de
Madrid del Director General como en la del TS y es que el premio se supeditaba a la
permanencia del club en la categoriacutea y es de todos sabido que la labor maacutes ingente para los
clubes en materia de contratacioacuten y fichajes se centra y prepara en dos fases en verano y en
otontildeo lo que comuacutenmente se denomina el mercado de invierno y curiosamente el Director
General es cesado en 3011 cuando todo el trabajo de esta segunda fase de fichajes se encuentra
ya realizado y el club a nivel de organizacioacuten puede prescindir de quien ha realizado el grueso
de la labor encomendada Es por cuanto expongo que no estoy de acuerdo con el criterio
establecido por el TSJ de Madrid que ahora confirma el Tribunal Supremo
109
III DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
El RD 10061985 en su art 7 regula los derechos y obligaciones de las partes
del contrato estableciendo en el punto quinto una remisioacuten a los derechos y deberes
baacutesicos previstos en los arts 4 y 5 ET Asistimos a una remisioacuten de los derechos y
deberes de caraacutecter general que tal y como advierte el propio artiacuteculo 41 del
Estatuto de los Trabajadores se exigiraacuten y cumpliraacuten ldquocon el contenido y alcance
que para cada uno de los mismos disponga su especiacutefica normativardquo pues bien el
derecho a la ocupacioacuten efectiva recogido en el apartado 1 letra b) del referido art 4
del ET aparece expresamente regulado en el art 7 RD 10061985 que nos llevaraacute
maacutes adelante a un anaacutelisis maacutes concreto y especiacutefico
Los derechos de los deportistas que resultan de aplicacioacuten por remisioacuten al art
42 ET ldquoen la relacioacuten de trabajordquo no son maacutes que una transposicioacuten de los
reconocidos en la Constitucioacuten Espantildeola bien con caraacutecter general para todos los
ciudadanos (prohibicioacuten de discriminacioacuten integridad fiacutesica intimidad o dignidad) o
en relacioacuten con los trabajadores de relacioacuten laboral comuacuten (ocupacioacuten efectiva
promocioacuten y formacioacuten profesional seguridad e higiene y percepcioacuten puntual de las
retribuciones) Los derechos contemplados en el art 4 ET que recoge caraacutecter baacutesico
los siguientes
El derecho al trabajo y a la libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio
La libre sindicacioacuten
La negociacioacuten colectiva
La adopcioacuten de medidas de conflicto colectivo
La huelga
La reunioacuten
La informacioacuten consulta y participacioacuten en la empresa
Asimismo en su inciso segundo este mismo artiacuteculo recoge como derechos
que ostentan los trabajadores en la relacioacuten de trabajo entre los que se encuentran
El derecho a la ocupacioacuten efectiva
El derecho a la promocioacuten y formacioacuten profesional en el trabajo incluida la dirigida a su adaptacioacuten a las modificaciones operadas en el
puesto de trabajo asiacute como al desarrollo de planes y acciones
formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad
El derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo estado civil edad
dentro de los liacutemites marcados por esta Ley origen racial o eacutetnico
condicioacuten social religioacuten o convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten
sexual afiliacioacuten o no a un sindicato asiacute como por razoacuten de la lengua
dentro del Estado espantildeol Asimismo tampoco podraacuten ser discriminados
por razoacuten de discapacidad siempre que se hallen en condiciones de
aptitud para desempentildear el trabajo o empleo de que se trate
El derecho a su integridad fiacutesica y a una adecuada poliacutetica de seguridad
e higiene
El derecho al respeto de su intimidad y a la consideracioacuten debida a su dignidad comprendida la proteccioacuten frente al acoso por razoacuten de origen
racial o eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad u
orientacioacuten sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razoacuten de
sexo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
110
El derecho a la percepcioacuten puntual de la remuneracioacuten pactada o
legalmente establecida
El derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo
Y cuantos otros derechos se deriven especiacuteficamente del contrato de trabajo
1 Derechos baacutesicos
El caraacutecter conmutativo del contrato de trabajo hace que praacutecticamente todo
su contenido pueda examinarse desde la oacuteptica de los derechos del trabajador La
apertura de este apartado por tanto tiene otra finalidad revisar el alcance del
artiacuteculo 4 ET justamente rubricado asiacute y nucleado en dos apartados en el primero de
enumera los derecho que tienen los trabajadores con el contenido y alcance que para
cada uno de los mismos disponga su especiacutefica normativa en el segundo se listan los
derechos que asisten al empleado ldquoen la relacioacuten de trabajordquo
En el marco de las relaciones laborales los trabajadores deben conservar sus
derechos fundamentales tal y como los tribunales han dejado claro en distintas
ocasiones al sentildealar como ldquoni las organizaciones empresariales forman mundos
separados y estancos del resto de la sociedadrdquo ni los trabajadores deben ser privados
de sus derechos fundamentales en el interior de la empresa162
El trabajador al margen de este precepto ya es titular de todos los derechos
de la persona y del ciudadano que la Constitucioacuten reconoce y que por tanto siempre
se deben considerar y manifestar como ldquobaacutesicosrdquo con independencia de contar o no
con su propia versioacuten a traveacutes del reconocimiento legislativo del Estatuto de los
Trabajadores norma que al realizar esta enumeracioacuten de derechos remite al
contenido y alcance que para cada uno de ellos haya dispuesto ldquosu especiacutefica
normativardquo dando a entender que no seraacute el propio texto estatutario sino otras
normas legales las que desarrollen y regulen tales derechos como ocurre en la
praacutectica con buena parte de ellos Buena parte de ellos posee una impronta o
dimensioacuten colectiva que los aleja propiamente del examen del contrato de trabajo
aunque sea evidente que tienen el mismo como presupuesto adentraacutendose en lo que
suele considerarse Derecho Colectivo (o Sindical)
A) Trabajo y libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio
El derecho al trabajo y a la libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio aparece en
primer lugar reflejando una transcripcioacuten literal de la primera parte del artiacuteculo 351
CE que establece el derecho al trabajo de todos los espantildeoles en teacuterminos geneacutericos
no con relacioacuten a concreta y determinada relacioacuten u ocupacioacuten laboral y siendo asiacute
el derecho al trabajo en concreto depende de la regulacioacuten que para cada caso
establezca la normativa especiacutefica163
aunque en cualquier caso este derecho estaraacute
siempre sujeto y limitado a las posibilidades y disponibilidad del mercado En este
derecho se concreta el derecho a la estabilidad en el empleo y todo su entramado
normativo pues el derecho al trabajo cuenta a no ser despedido sin una justa causa
(STC 221981 de 2 de julio (RTC 198122)
162 Por todas SSTC 881985 de 19 de junio 991995 de 6 de mayo y 2041997 de 25 de noviembre
163
SSTS 7 mayo 1984 (RJ 19842972) y 23 noviembre 1989 [RJ 19898241)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
111
El listado se abre por tanto y con toda loacutegica con los que se configuran
como principios baacutesicos del sistema juriacutedico laboral con un amplio contenido legal
en cuanto a normas principios de interpretacioacuten condicionantes diversos y distintas
garantiacuteas164
Con caraacutecter previo al anaacutelisis de la normativa especiacutefica de los derechos
laborales de los trabajadores precisaremos la lectura del art 351 de la Constitucioacuten
Espantildeola que establece que todos los espantildeoles tienen el deber de trabajar y el
derecho al trabajo a la libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio a la promocioacuten a traveacutes
del trabajo y a una remuneracioacuten suficiente para satisfacer sus necesidades y las de
su familia sin que en ninguacuten caso pueda hacerse discriminacioacuten por razoacuten de sexo
Asiacute por mandato del texto constitucional se recogen cuatro derechos
distintos el derecho al trabajo la libertad de trabajar la libre eleccioacuten de profesioacuten u
oficio y el derecho a la promocioacuten a traveacutes del trabajo por cuanto habremos de
realizar el anaacutelisis desde el derecho de trabajo que lo articula en dos vertientes la
vertiente individual y colectiva165
Derecho al trabajo a
La primera de ellas se concreta en la igualdad del derecho de todas las
personas a un determinado puesto de trabajo siempre que cumplan los requisitos de
capacidad asiacute como en el derecho a la estabilidad en el empleo que se traduce en el
derecho a no ser despedido sin que concurra una causa justa166
Por su parte en su vertiente colectiva este derecho determina la existencia de
un mandato a los poderes puacuteblicos para que desarrollen una poliacutetica de pleno
empleo167
dado que en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una persona
llevariacutea consigo la negacioacuten del mismo para otra
Esta doble vertiente ha tenido su reflejo en la doctrina cientiacutefica asiacute respecto
a la vertiente individual se ha sostenido que el derecho al trabajo se configura como
un derecho a un determinado puesto de trabajo siempre que se cumplan los requisitos
de capacidad para su desempentildeo asiacute como un derecho a la estabilidad o continuidad
164 En tal sentido STSJ Paiacutes Vasco 3 mayo 1991 (AS 19913267)
165
El Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 de julio de 1981 Fundamento Juriacutedico 8ordm
establece que ldquoel derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar supone tambieacuten el
derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto individual y colectivo
ambos reconocidos en los artiacuteculos 351 y 401 de nuestra Constitucioacuten respectivamente En su
aspecto individual se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo
si se cumplen los requisitos necesarios de capacitacioacuten y en el derecho a la continuidad o
estabilidad en el empleo es decir a no ser despedidos sino existe una justa causa En su
dimensioacuten colectiva el derecho al trabajo implica ademaacutes un mandato a los poderes puacuteblico
para que lleven a cabo una poliacutetica de pleno empleo pues en otro caso el ejercicio del derecho
al trabajo por una parte de la poblacioacuten lleva consigo la negacioacuten de ese mismo derecho para
otra parte de la mismardquo
166
Este derecho se concreta en los arts 51 52 y 54 ET que regulan el despido colectivo la
extincioacuten del contrato por causas objetivas y el despido disciplinario respectivamente Tambieacuten
tiene su razoacuten de ser en este derecho lo establecido en el artiacuteculo 56 del mismo texto legal
precepto que regula el despido improcedente que no es otro que aquel que se produce por
circunstancias ajenas a las contempladas en los 3 artiacuteculos a los que se ha hecho referencia
anteriormente
167
Establece el art 401 CE que ldquolos poderes puacuteblicos promoveraacuten las condiciones para el progreso
social y econoacutemico y para una distribucioacuten de la renta regional y personal maacutes equitativa en el
marco de una poliacutetica de estabilidad econoacutemica De manera especial realizaraacuten una poliacutetica
orientada al pleno empleordquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
112
en el empleo de manera que se articula como un mandato dirigido al empresario
prohibieacutendole comportamientos discriminatorios en la contratacioacuten y el despido sin
causa Esta concepcioacuten hace que el derecho al trabajo se conforme no solo en
relacioacuten con las relaciones laborales ya celebradas sino tambieacuten en el momento
previo de forma que nos encontramos ante un derecho que aparentemente despliega
su eficacia a lo largo de todo el transcurso de la relacioacuten laboral individual168
Derecho al pleno empleo b
Por lo que respecta a su vertiente colectiva las posiciones doctrinales van
desde quienes consideran que el derecho al trabajo viene reconocido en una norma
meramente orientativa de la poliacutetica econoacutemica y social hasta quienes lo consideran
un auteacutentico derecho subjetivo El sector dominante ha delimitado este derecho tanto
como un derecho programaacutetico que no permite ejercitar una accioacuten directa ante los
Tribunales como un mandato a los poderes puacuteblicos para favorecer el
establecimiento de una situacioacuten de pleno empleo en cuyo defecto las garantiacuteas o
beneficios siacute podriacutean ser exigidos ante los Tribunales Conviene en relacioacuten con este
derecho hacer referencia a una circunstancia que no debemos omitir y que puede
tener una relativa trascendencia en el aacutembito del deporte profesional este derecho
conforme a lo establecido en el art 351 CE no se reconoce como otros a todas las
personas sino a ldquotodos los espantildeolesrdquo En virtud de esta titularidad
constitucionalmente reconocida y salvo que exista un tratado internacional o una ley
que contemplen la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a
un puesto de trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato
entre espantildeoles y extranjeros en materia de acceso al trabajo esto no significa que
los extranjeros no ostenten el derecho al trabajo sino que no se les reconoce en el
mismo plano que a los nacionales salvo que exista una ley o un tratado que asiacute lo
establezca como ocurre en el caso de los nacionales de otros paiacuteses miembro de la
Unioacuten Europea Dicho cuanto antecede esta igualdad de trato no existe con respecto
a este derecho pero siacute se reconoce en la titularidad del ejercicio de los derechos
laborales una vez que se ha producido la contratacioacuten
Al igual que sucede con la mayoriacutea de derechos tambieacuten reconocidos
constitucionalmente el derecho al trabajo que no es un derecho es absoluto e
ilimitado y que puede ser acotado a traveacutes de la ley siempre que existan razones que
lo justifiquen y que la limitacioacuten respete el contenido esencial del mismo y guarde
una proporcioacuten entre el derecho que se limita y el bien que se pretende proteger169
168 FLLEDOacute YAGUumlE ldquoEl caso Teacutellez La claacuteusula de rescisioacuten de los futbolistas y su aplicacioacuten
judicialrdquo Aranzadi Social nordm 15 1998 ldquose supone una expresioacuten del contenido esencial del
derecho al trabajo [hellip] que comprende entre otras facultades la de concurrir libremente en el
mercado de empleo celebrar conversaciones previas a la contratacioacuten no ser injustamente
despedido y apartarse en cualquier momento del contrato en vigorrdquo
169
El Tribunal Constitucional reconoce expliacutecitamente la posibilidad de limitar este derecho en su
Sentencia de 2 de julio de 1981 estableciendo que la poliacutetica de empleo basada en la jubilacioacuten
forzosa es una poliacutetica de reparto o redistribucioacuten de trabajo y como tal supone la limitacioacuten del
derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro
grupo A traveacutes de ella se limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho individual al
trabajo mediante la fijacioacuten de un periodo maacuteximo en que ese derecho puede ejercitarse con la
finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese mismo derecho La limitacioacuten del
derecho que la poliacutetica de empleo a traveacutes de la jubilacioacuten forzosa lleva impliacutecita no tiene por
consiguiente su origen y justificacioacuten en la realizacioacuten de una poliacutetica econoacutemica de pleno
empleo de aquiacute que no pueda afirmarse que con ella se limita un derecho reconocido en el hellip
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
113
Libertad de trabajar y elegir oficio c
Otro de los derechos contemplados por el art 351 CE es la libertad de
trabajar La interpretacioacuten de este derecho no ha sido unaacutenime en la doctrina que no
reconoce su autonomiacutea asiacute un sector doctrinal considera que este no es maacutes que una
artiacuteculo 35 de la Constitucioacuten en aras de un principio orientador de poliacutetica econoacutemica
recogido en el artiacuteculo 40 de la misma Por su parte el Fundamento Juriacutedico 9ordm dispone que esta
poliacutetica de empleo supone la limitacioacuten de un derecho individual consagrado
constitucionalmente en el art 35 pero esa limitacioacuten resulta justificada pues tiene como
finalidad un liacutemite reconocido en la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos en su art
292 -el reconocimiento y respeto a los derechos de los demaacutes se apoya en principios y valores
asumidos constitucionalmente como son la solidaridad la igualdad real y efectiva y la
participacioacuten de todos en la vida econoacutemica del paiacutes (art 9 de la Constitucioacuten)
Dicha limitacioacuten puede quedar tambieacuten justificada por su contribucioacuten al bienestar general -
otro de los liacutemites reconocidos en la Declaracioacuten Universal de Derechos humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos econoacutemicos-sociales y culturales- si se tienen en cuenta las
consecuencias sociales de caraacutecter negativo que pueden ir unidas al paro juvenil
Como consecuencia de todo lo anterior puede afirmarse que la fijacioacuten de una edad maacutexima de
permanencia en el trabajo seriacutea constitucional siempre con ella se asegurase la finalidad
perseguida por la poliacutetica de empleo es decir en relacioacuten con una situacioacuten de paro si se
garantizase que con dicha limitacioacuten se proporciona una oportunidad de trabajo a la poblacioacuten
en paro por lo que no podriacutea suponer en ninguacuten caso una amortizacioacuten de puestos de trabajo
Ahora bien tal limitacioacuten supone un sacrificio personal y econoacutemico que en la medida de lo
posible debe ser objeto de compensacioacuten pues para que el tratamiento desigual que la jubilacioacuten
forzosa supone resulte justificado no basta con que sirva a la consecucioacuten de un fin
constitucionalmente liacutecito es preciso ademaacutes que con ello no se lesione desproporcionadamente
un bien que se halla constitucionalmente garantizado Este es el sentido que ha de atribuirse a la
compensacioacuten prevista en la disposicioacuten adicional quinta al asegurar que el liacutemite maacuteximo de edad
soacutelo seraacute efectivo si el trabajador ha completado los periacuteodos de carencia para la jubilacioacuten
Desde el punto de vista de la jubilacioacuten forzosa es patente el especial relieve que a tal efecto cobra
la mejora de los sistemas de seguridad social
En el mismo sentido el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia de 24 de julio de 1984
establece que si bien el tenor literal del artiacuteculo 531 de la Constitucioacuten espantildeola se refiere a
todos los derechos y libertades reconocidos en el capiacutetulo II del tiacutetulo I impone la reserva de Ley y
al Legislador la obligacioacuten de respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades es
evidente de una parte que no hay un ldquocontenido esencialrdquo constitucionalmente garantizado de
cada profesioacuten oficio o actividad empresarial concreta y de la otra que las limitaciones que a la
libertad de eleccioacuten de profesioacuten u oficio o a la libertad de empresa puedan existir no resultan de
ninguacuten precepto especiacutefico sino de una frondosa normativa integrada en la mayor parte de los
casos por preceptos de rango infralegal para cuya emanacioacuten no puede aducir la Administracioacuten
otra habilitacioacuten que la que se encuentra en claacuteusulas generales solo indirectamente atinentes a la
materia regulada y desde luego no garantes de contenido esencial alguno La dificultad como
decimos es sin embargo solo aparente pues el derecho constitucionalmente garantizado en el
artiacuteculo 351 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad sino el de elegir libremente
profesioacuten u oficio ni en el artiacuteculo 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa sino
solo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial cuyo ejercicio estaacute disciplinado
por normas de muy distinto orden La regulacioacuten de las distintas profesiones oficios o actividades
empresariales en concreto no es por tanto una regulacioacuten del ejercicio de los derechos
constitucionalmente garantizados en los artiacuteculos 351 o 38 No significa ello en modo alguno que
la regulaciones limitativas queden entregadas al arbitrio de los reglamentos pues el principio
general de libertad que la Constitucioacuten (artiacuteculo 11) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar
a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohiacuteba o cuyo ejercicio no subordine a
requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad (artiacuteculos 93 y 1031) impide
que la Administracioacuten dicte normas sin la suficiente habilitacioacuten legal En unos casos bastaraacuten
para ello las claacuteusulas generales en otros en cambio las normas reguladoras o limitativas
deberaacuten tener en cuanto tales rango legal pero ello no por exigencia de los artiacuteculos 351 y 38 de
la Constitucioacuten sino en razoacuten de otros artiacuteculos de la Constitucioacuten que configuran reservas
especiacuteficas de Leyrdquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
114
manifestacioacuten del derecho geneacuterico a la libertad reconocido en el art 10 CE por
algunos autores se considera que la libertad de trabajar es una manifestacioacuten de la
libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio170
mientras que otro sector doctrinal en sentido
contrario entiende que es una manifestacioacuten del derecho al trabajo171
Asiacute las cosas ademaacutes del derecho al trabajo y a la libertad de trabajar el
derecho reconocido en el artiacuteculo 351 de la Constitucioacuten Espantildeola es un derecho
que estaacute integrado por la libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio esto es es un
complemento necesario del derecho al trabajo que pretende evitar la falta de
progresioacuten profesional o el acotamiento a una determinada profesioacuten
Para entender el contenido de este derecho ha de tenerse en cuenta como ha
manifestado el Tribunal Constitucional que no estamos ante el derecho a desarrollar
cualquier actividad sino al de elegir libremente profesioacuten u oficio lo que significa como
defiende mayoritariamente la doctrina que existe la posibilidad de establecer en las
distintas normas requisitos especiacuteficos habilitantes para el desempentildeo de una profesioacuten u
oficio permitiendo la regulacioacuten o la limitacioacuten en su ejercicio con la finalidad de
asegurar la prestacioacuten del servicio En este sentido el propio texto constitucional
contempla la posibilidad de que existan profesiones ldquocolegiadasrdquo172
respecto de las
cuales el ordenamiento puede establecer determinados liacutemites El uacuteltimo de los derechos
incluidos dentro del art 351 CE es el derecho a la promocioacuten a traveacutes del trabajo que se
configura desde la perspectiva contractual como la posibilidad de promocioacuten del
trabajador en su carrera profesional dentro del aacutembito de la empresa acompantildeada por la
correspondiente promocioacuten retributiva en base a la antiguumledad o la promocioacuten a traveacutes
de un reacutegimen de ascensos La doctrina ha interpretado este derecho a la promocioacuten por
medio del trabajo como aquel que ostentan todos los trabajadores a obtener una igual
oportunidad de ser promovidos dentro de su aacutembito laboral a una categoriacutea superior173
Promocioacuten profesional d
Profundizando en este derecho un sector de la doctrina como Gaacutelvez Montes
entiende que el derecho a la promocioacuten a traveacutes del trabajo incluye una dimensioacuten
funcional que comprende la orientacioacuten profesional como institucioacuten que pretende
ayudar al trabajador en la eleccioacuten de profesioacuten u oficio sirviendo para determinar sus
cualidades y la forma en que estas seriacutean utilizadas de una forma maacutes eficiente
posibilitando el progreso econoacutemico y social del trabajador y siendo un instrumento
para el perfeccionamiento profesional garantizando la oportunidad de que se pueda
situar en un nivel superior
Por otra parte para Camps Ruiz el derecho a la promocioacuten en el trabajo
abarcariacutea tres aspectos a saber174
170 Entre otros MR ALARCOacuteN CARACUEL ldquoDerecho al trabajo libertad profesional y deber de
trabajarrdquo Revista de poliacutetica social nuacutem 121 1979 oacute FJ GAacuteLVEZ MONTES ldquoEl artiacuteculo
35rdquo en Comentarios a la Constitucioacuten Espantildeola Ed Ciacutevitas Madrid 2001
171
MSATRUacuteSTEGUI ldquoDerechos de aacutembito laboralrdquo en Derecho constitucional Ed Tirant lo
Blanch Valencia 1991
172
El art 36 del texto constitucional establece que ldquola Ley regularaacute las peculiaridades propias del
reacutegimen juriacutedico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas La
estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberaacuten ser democraacuteticosrdquo
173
FFERNAacuteNDEZ SEGADO El sistema constitucional espantildeol Ed Dykinson Madrid 1992
JASAGARDOY BENGOECHEA ldquoArtiacuteculo 35 derechos laboralesrdquo en Comentarios a las
leyes poliacuteticas Constitucioacuten Espantildeola de 1978 Tomo III Ed EDERSA Madrid 1983
174
LMCAMPS RUIZ ldquoPromocioacuten profesional en la empresardquo Actualidad Laboral 1994
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
115
La promocioacuten en el terreno de la formacioacuten profesional
La promocioacuten en el terreno de la carrera profesional
La promocioacuten en el terreno econoacutemico
Especialidades deportivas e
Finalmente aunque el RD 10061985 no contenga una regulacioacuten especiacutefica
siacute de forma tangencial y entendemos que ajena a cuanto ahora tratamos establece en
su art 14 el derecho de los clubes a recibir una compensacioacuten por preparacioacuten o
formacioacuten Todos los derechos noticiados son reconocidos a los deportistas
profesionales pero la especialidad de esta relacioacuten hace que algunos de estos
derechos por sus peculiaridades puedan presentar no poca problemaacutetica tanto en el
terreno deportivo como en el econoacutemico por las claacuteusulas de rescisioacuten Estas
claacuteusulas hacen referencia a los derechos reconocidos en el art 351 CE debiendo
plantearse si las mismas entrar en colisioacuten con el derecho a la libre eleccioacuten de
profesioacuten u oficio como con la promocioacuten a traveacutes del trabajo derechos reconocidos
constitucionalmente
Respecto al derecho a la libre eleccioacuten de profesioacuten u oficio un sector
doctrinal defiende que este tipo de claacuteusulas atentan contra el contenido del art 351
CE y considera que el contenido esencial del derecho al trabajo determina la
posibilidad de demandar ocupacioacuten frente a cualquier oferente excluyendo las
restricciones que consistan en renunciar a esa posibilidad y hacer que este derecho
dependa de la concreta celebracioacuten de un contrato con tercero175
Por su relevancia el tema de las claacuteusulas de rescisioacuten seraacute objeto de
tratamiento autoacutenomo maacutes adelante
B) Libre sindicacioacuten
La libre sindicacioacuten es un derecho con un contenido especialmente complejo
con sus propias normas de desarrollo y una amplia jurisprudencia constitucional176
La titularidad del mismo que fija la Constitucioacuten al reconocerlo y
configurarlo como un derecho fundamental en tanto establece que ldquotodos tienen
derecho a sindicarse librementerdquo le otorga un alcance general que sin embargo ha
sido objeto de especificacioacuten legislativa que ha atribuido legalmente esta facultad
de un lado a los trabajadores por cuenta ajena o asalariados funcionarios puacuteblicos
trabajadores por cuenta propia o autoacutenomos no empleadores y asociaciones
sindicales y ha excluido de otro a los miembros de las Fuerzas e Institutos armados
y demaacutes cuerpos sometidos a disciplina militar y a los funcionarios integrantes de la
Carrera Judicial y del Ministerio Fiscal o ha establecido normas particulares para
colectivos como los trabajadores extranjeros177
175 FLLEDOacute YAGUumlE en ldquoLa claacuteusula de rescisioacuten de los futbolistas y su aplicacioacuten judicialrdquo
Aranzadi Social 1998 nuacutem 15 diciembre 1998
176
Por todas SSTC 231983 de 25 de marzo (RTC 198323) 981985 de 29 de julio (RTC
198598) 91988 de 25 de enero (RTC 19889) 611989 de 3 de abril (RTC 198961) 1731992
de 29 de octubre (RTC 1992173) 1641993 de 18 de mayo (RTC 1993164) 1341994 de 9 de
mayo (RTC 1994134)]
177
SSTC 2362007 de 7 de noviembre y 2652007 de 20 de diciembre entre otras
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
116
C) Negociacioacuten colectiva
El derecho a la negociacioacuten colectiva aparece ampliamente regulado por el
propio Estatuto de los Trabajadores en el Tiacutetulo III ldquoDe la negociacioacuten colectiva y de
los convenios colectivosrdquo
D) Adopcioacuten de medidas de conflicto colectivo
El derecho a la adopcioacuten de medidas de conflicto colectivo traslada al texto
del Estatuto el artiacuteculo 372 CE pero referido uacutenicamente al trabajador
La nocioacuten de conflicto de trabajo se asienta sobre un doble elemento siendo
el primero la existencia de una pluralidad de sujetos y el segundo el intereacutes colectivo
esgrimido por los trabajadores pudiendo definirse como una controversia o tensioacuten
manifiesta entre un grupo de trabajadores y uno o varios empresarios surgida en el
aacutembito de las relaciones de trabajo178
Los tipos de conflicto colectivo pueden ser variados al igual que las medidas
de conflicto que interesan a los trabajadores pues son sus derechos los que se
recogen en este precepto quedando al margen las posibles a tomar por los
empresario y pueden sentildealarse como tales la huelga (que es el uacutenico supuesto que ha
merecido de un reconocimiento constitucional separado y privilegiado) el ejercicio
de determinados derechos constitucionales (como libertad de reunioacuten manifestacioacuten
o expresioacuten) el boicot o los piquetes informativos
Su regulacioacuten se encuentra en el Real Decreto Ley 171977 de 4 de marzo
sobre relaciones de trabajo sin que se puedan olvidar las previsiones recogidas para
su solucioacuten a traveacutes del proceso especial de conflictos colectivos de los artiacuteculos 153
a 162 LRJS y la importancia que han llegado a alcanzar en este campo y desde otra
perspectiva los Acuerdos sobre solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales tanto
el estatal como los respectivos de la distintas Comunidades Autoacutenomas
E) Huelga
Este apartado hace de nuevo referencia a un precepto constitucional al
reconocerse como derecho baacutesico de los trabajadores el de huelga que en la
constitucioacuten aparece recogido entre los derechos fundamentales
Como se ha destacado su regulacioacuten baacutesica continuacutea a diacutea de hoy recogida
en una norma preconstitucional depurada por el Tribunal Constitucional (STC
111981 de 8 de abril) que la ha calificado como ldquouna perturbacioacuten que se produce
en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de
produccioacuten de bienes y servicios que se lleva a cabo en forma paciacutefica y no violenta
mediante un concierto de los trabajadores y de los demaacutes intervinientes en dicho
proceso [el cual] puede tener por objeto reivindicar mejoras en las condiciones
econoacutemicas o en general en las condiciones de trabajo y puede suponer tambieacuten una
protesta con repercusioacuten en otras esferas o aacutembitosrdquo caracterizaacutendose en realidad por
la ldquovoluntad deliberada de los huelguistas de colocarse provisionalmente fuera del
marco del contrato de trabajordquo
178 SSTS 25 junio 1992 (RJ 19924672) 12 mayo 1998 (RJ 19984329) 17 noviembre 1999 (RJ
19999502) 28 marzo 2000 (RJ 20003516) 12 julio 2000 (RJ 20006629) 15 enero 2001 (RJ
2001767) 6 junio 2001 (RJ 20015497)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
117
A pesar de que el Tribunal Constitucional sentildealoacute como la Constitucioacuten habiacutea
impuesto un mandato no cumplido por el legislador pues los problemas y litigios
que surgen en este aacutembito vienen a mostrar repetidamente ldquolas consecuencias que
produce en nuestro ordenamiento la falta de desarrollo adecuado del mandato que al
legislador impone el art 282 CE lo que origina una conflictividad innecesariahellip y
una puesta en peligrohellip del ejercicio legiacutetimo del derecho de huelga lo que exige el
establecimiento de procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderacioacuten
de los bienes constitucionales en juegordquo (STC 1231990 de 2 de julio) y el debate
tradicionalmente abierto a nivel no soacutelo juriacutedico sino tambieacuten social la reaccioacuten no
se ha producido y la legislacioacuten sobre huelga auacuten se mantiene sin que parezca existir
intencioacuten poliacutetica ni sindical de alterar tal situacioacuten
F) Reunioacuten
En cuanto al derecho de reunioacuten resulta necesario distinguir entre el
contemplado en el artiacuteculo 81b) LOLS y el regulado en los artiacuteculos 77 a 80 ET
en el primer supuesto se canaliza la organizacioacuten interna del sindicato y viabiliza el flujo de informacioacuten sindical en la empresa o centros de
trabajo correspondiendo su titularidad individualmente a los
trabajadores afiliados a un sindicato aun cuando su ejercicio sea
colectivo179
en el segundo se estaacute ante un derecho de reunioacuten de todos los trabajadores independientemente de su afiliacioacuten
180 interesando aquiacute
estos uacuteltimos
G) Informacioacuten consulta y participacioacuten en la empresa
El derecho de informacioacuten consulta y participacioacuten en la empresa constituye
de nuevo reflejo de una previsioacuten contemplada en la constitucioacuten pues traslada al
Estatuto de los Trabajadores el apartado 2 de su artiacuteculo 129 de acuerdo con el cual
ldquolos poderes puacuteblicos promoveraacuten eficazmente las diversas formas de participacioacuten
en la empresardquo de manera tal que dichas formas adquieren una dimensioacuten de
auteacutenticos derechos subjetivos en la propia Carta Magna o en su desarrollo
normativo a traveacutes de otros instrumentos legislativos (STC 1191995 de 17 de julio)
desarrollo que se ha visto plasmado en los artiacuteculos 61 a 76 del Estatuto de los
Trabajadores
2 Derechos en la relacioacuten de trabajo
Se sigue ahora el listado del art 42 comprensivo de diversos derechos con
amparo constitucional previo disfrutando buena parte de ellos del correspondiente
desarrollo La enumeracioacuten se antoja escasa si bien su uacuteltimo apartado construye una
claacuteusula general con objeto de subsanar cualquier posible deficiencia
A) Ocupacioacuten efectiva
El derecho a la ocupacioacuten efectiva emparenta directamente con el derecho al
trabajo al tiempo que constituye un elemento indispensable para la posible
179 STC 851988 de 28 de abril
180
SSTC 1681996 de 29 de octubre y 762001 de 26 de marzo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
118
realizacioacuten de un amplio espectro de derechos del trabajador como la no
discriminacioacuten la dignidad personal y profesional o la promocioacuten y formacioacuten
profesional181
Regulacioacuten general a
En cualquier caso la privacioacuten de su efectividad no constituye en siacute mismo
un incumplimiento constitucionalmente relevante que permita al trabajador afectado
sostener una pretensioacuten de tutela de derechos fundamentales Uacutenicamente en el
supuesto de que el incumplimiento empresarial se convierta en el medio o
instrumento utilizado para lesionar un derecho fundamental o una libertad puacuteblica del
trabajador podraacute determinarse la vulneracioacuten de un derecho fundamental182
No asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone salvo
excepciones un claro agravio y menosprecio a su dignidad183
y su gravedad aumentaraacute
progresivamente en funcioacuten del tiempo transcurrido en tal situacioacuten en tanto que el
trabajo constituye una obligacioacuten para el trabajador pero es al mismo tiempo un
derecho184
En consecuencia seraacute judicialmente invocable y permitiraacute amparar
pretensiones contra comportamientos que impliquen la inactividad profesional contraria
a la voluntad de la persona de forma tal que se configura como un deber baacutesico de
prestacioacuten185
Ahora bien la expresioacuten ocupacioacuten efectiva ha de interpretarse restrictivamente
pues la conducta sancionable debe entenderse como un acto que impide al trabajador su
prestacioacuten y el desempentildeo de una ocupacioacuten se corresponda o no con la que proceda
del contenido de la relacioacuten laboral pues lo que no sea asiacute seraacute un incumplimiento del
contrato pero no vulneracioacuten contractual186
La expresioacuten trabajo efectivo se interpreta
asiacute como derecho del trabajador alliacute donde se niegue totalmente la realizacioacuten del
trabajo situacioacuten ante la cual la normativa responde con medidas econoacutemicas al
obligar el artiacuteculo 30 ET al mantenimiento de los salarios en tales situaciones o con la
posibilidad de invocar el artiacuteculo 50 ET o los contenidos de la LISOS y el CP
El derecho a la ocupacioacuten efectiva tendraacute igualmente sus liacutemites por lo que
habraacute que estar a cada caso concreto habida cuenta de que puede haber factores que
justifiquen la interrupcioacuten de la prestacioacuten ya provenga eacutesta directamente del
empleador o tenga su origen en causas externas187
Regulacioacuten especiacutefica b
Establece el art 74 RD 10061985 que los deportistas profesionales tienen
derecho a la ocupacioacuten efectiva no pudiendo salvo en caso de sancioacuten o lesioacuten ser
excluidos de los entrenamientos o demaacutes actividades instrumentales o preparatorias
181 En este sentido destaca la importancia de la ocupacioacuten efectiva en tanto no cabe olvidar la
funcioacuten del trabajo no solo en cuanto a derechos profesionales sino tambieacuten como factor de
integracioacuten y participacioacuten del individuo en la ciudadaniacutea y en la sociedad [SSTS 24 septiembre
1985 (RJ 19854361) 12 diciembre 1989 (RJ 19898957) STSJ Paiacutes Vasco 29 enero 1992 (AS
1992182)]
182
ATC 2462003 de 14 de julio
183
STSJ AndaluciacuteaGranada 25 marzo 2003 (AS 20032146)
184
STS de 24 septiembre 1985 (RJ 19854361)
185
STS 7 marzo 1990 (RJ 19901776)
186
STS-CONT 7 febrero 1990 (RJ 1990745)
187
STS 3 octubre 1990 (RJ 19907525) SSTSJ Madrid 24 enero 1994 (AS 1994408) Cataluntildea 15
marzo 1997 (AS 19971942) Madrid 16 julio 2012 (JUR 2012285832)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
119
para el ejercicio de la actividad deportiva Asimismo el derecho a la ocupacioacuten
efectiva queda derecho reconocido con caraacutecter general a todos los trabajadores en el
art 42a) ET por cuanto pudiera cuestionarse su reconocimiento expliacutecito por el RD
10061985 en su art 74 reproducido cuando su inciso siguiente realiza una
remisioacuten general a los derechos y deberes laborales baacutesicos del Estatuto de los
Trabajadores entre los que se encuentra el de la ocupacioacuten efectiva Entendemos
que la razoacuten de este reconocimiento expliacutecito es que este derecho presenta
determinadas particularidades en el aacutembito del deporte profesional
Por otra parte el reconocimiento expreso de la ocupacioacuten efectiva en el RD
10061985 supone la adaptacioacuten del precepto estatutario a las circunstancias
especiales de la prestacioacuten laboral de los deportistas razoacuten por la cual se incluye
dentro del derecho a la ocupacioacuten efectiva el supuesto de exclusioacuten de los
entrenamientos y demaacutes actividades instrumentales o preparatorias Sin embargo no
se puede afirmar que el derecho a la ocupacioacuten efectiva implique el derecho del
deportista a ser alineado como titular o no en partidos o competiciones oficiales
pues no se consideraraacute vulnerado su derecho por su exclusioacuten sistemaacutetica de las
alineaciones si esta decisioacuten obviamente responde a razones puramente deportivas
y por tanto no contravenga este derecho
Asiacute la doctrina cientiacutefica Roqueta Buj entiende que en el aacutembito del deporte
profesional este derecho tiene una caracterizacioacuten maacutes intensa toda vez que la
inactividad de los deportistas puede generarles perjuicios irreparables en su carrera
deportiva dado que su promocioacuten profesional tiene una relacioacuten directa con su
efectivo empleo circunstancia que presenta ademaacutes una especial relevancia dada la
brevedad de la carrera profesional de los deportistas La especial trascendencia que
este derecho tiene en el aacutembito del deporte profesional puede observarse en el art
112 RD 10061985 que dispone que el club o entidad deportiva deberaacute consentir la
cesioacuten temporal del deportista a otro club o entidad deportiva cuando a lo largo de
toda una temporada no hayan sido utilizados sus servicios para participar en
competicioacuten oficial ante el puacuteblico Asimismo este derecho y su caraacutecter reforzado
han de servir para interpretar la existencia de incumplimiento contractual en base a lo
establecido a los arts 16 RD 10061985 y 50 ET preceptos contemplan la extincioacuten
del contrato por voluntad del trabajador
Las licencias y la ocupacioacuten efectiva c
La doctrina judicial no es paciacutefica al respecto sin perjuicio de que en los
uacuteltimos antildeos se esteacute observando un claro decantamiento en la direccioacuten de considerar
que siacute constituye como aquiacute se ha defendido una agresioacuten injustificable al derecho a
la ocupacioacuten efectiva la actuacioacuten patronal de contratar maacutes jugadores que la
disponibilidad de fichas que ofrezcan los reglamentos federativos aplicables
Asiacute la STSJ Andaluciacutea 30 octubre 1998188
sostuvo la improcedencia de
estimar el derecho a la resolucioacuten causal de la relacioacuten laboral de los deportistas
profesionales por no haber tramitado la entidad deportiva la preceptiva licencia pues
se consideroacute que tal hecho no acarreaba la imposibilidad absoluta de jugar en todo
tipo de competiciones
Esta doctrina no compartida tampoco ha hecho fortuna entre las resoluciones
posteriores de los Tribunales que a partir de entonces han considerado que la
188 AS 19987717
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
120
ausencia de la licencia deportiva si habilita para instar con eacutexito la extincioacuten causal
del contrato por el deportista profesional A tal efecto cabe citar entre otras las
SSTSJ Cantabria 16 abril 2003189
Valencia 9 junio 2005190
Castilla-La Mancha 27
junio 2005191
o de Madrid 26 abril 2006192
Praacutecticamente todas comparten liacutenea argumental sosteniendo que la
competicioacuten oficial ndashpara la que habilita la licencia deportivandash es la auteacutentica
actividad empresarial que responde a la esencia de la vida de un club o entidad
deportiva constituyendo los encuentros amistosos o incluso la posible participacioacuten
del deportista con la seleccioacuten nacional actividades marginales en el devenir diario
de la actividad competitiva Por ello privar al jugador de la participacioacuten en los
encuentros oficiales por maacutes que se le permita entrenar en su propio club y en
ideacutenticas condiciones que sus compantildeeros supone concederle una actividad
propedeacuteutica y al tiempo paradoacutejicamente vetarle el acceso a la que estaacute ordenada
aquella de manera que se cercena incontestablemente su derecho de ocupacioacuten
efectiva proponieacutendose una interpretacioacuten teleoloacutegica y sistemaacutetica que supere una
lectura simplista del artiacuteculo 74 RD 10061985
En este sentido se sostiene abiertamente que ldquoMientras el contrato no se
extinga la obligacioacuten del empleador de dar ocupacioacuten efectiva al trabajador estaacute
vigente y la misma no puede entenderse cumplida uacutenicamente mediante la
asignacioacuten de tareas absurdas o desconectadas de toda finalidad productiva como
pudiera ocurrir en el caso que nos ocupa con la participacioacuten en entrenamientos y
actividades que por no ir dirigidos a la intervencioacuten en competiciones oficiales
carecen de toda finalidadrdquo193
En definitiva hay que estar con las interpretaciones que sostienen que al
deportista no soacutelo hay que garantizarle el entrenamiento que seriacutea el derecho formal
reconocido en la norma sino que esa preparacioacuten debe contar con sentido abrir la
posibilidad a participar en la competicioacuten y sin ficha no es asiacute
Apartamiento de la preparacioacuten comuacuten d
No debe confundirse el supuesto al que se ha hecho referencia con el caso de
que el deportista profesional por la razoacuten que sea es apartado de los entrenamientos
con sus compantildeeros Tal decisioacuten puede obedecer a una presioacuten para que acepte
marcharse del equipo o por el contrario renovar su contrato suponer un castigo por
sus actuaciones En todo caso es obvio que ahiacute el club que puede llegar incluso a
privarle de acceder a las instalaciones para desarrollar su trabajo obligaacutendole a
entrenarse de forma solitaria vulnera sin que sea precisa interpretacioacuten alguna la
definicioacuten de la ocupacioacuten efectiva en la normativa especial de los deportistas
profesionales
No cabe esperar entonces que actitudes tan frecuentes como las aludidas y
otras similares vayan a encontrar amparo ante los Tribunales ldquopues si bien se puede
excluir a un jugador cuando se trata de partidos ante el puacuteblico no se puede negar la
189 AS 20041263
190
JUR 2005197794
191
AS 20051694
192
AS 20061800
193
STSJ Cantabria 16 abril 2003 (AS 20041263)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
121
participacioacuten en entrenamientos y el ejercicio de la actividad deportiva precisamente
para mantener la forma adecuada para cuando deba participar en el equipordquo194
En definitiva aunque la solucioacuten sea la misma a la expuesta en el epiacutegrafe
anterior lo cierto es que obedece a argumentos diversos y frente a la disparidad de
criterios interpretativos sin que exista doctrina unificada alliacute apreciada aquiacute se trata
de un particular que no ha suscitado diversidad de respuestas en los oacuterganos
judiciales ni ello es esperable
Dantildeos y perjuicios por falta de licencia e
Supuesto interesantiacutesimo es el resuelto por la STSJ Cantabria 5552003 de 16
abril (AS 2004 1263) como consecuencia de la baja federativa el futbolista
interpuso demanda solicitando la rescisioacuten indemnizada de su contrato por
incumplimiento empresarial siendo tal demanda desestimada porque el contrato ya
habiacutea finalizado por transcurso del plazo en el momento de dictarse sentencia por el
Juzgado de lo Social de forma que no podiacutea extinguirse por sentencia lo que ya no
teniacutea vigor Tal solucioacuten se consideraba la procedente al no tratarse de un mero juicio
declarativo indemnizatorio por los perjuicios que la conducta previa de la empresa le
hubiere en su caso ocasionado al actor sino que la indemnizacioacuten era consecuencia
y estaba indisolublemente unida a una extincioacuten contractual que se constituiacutea en
premisa para la indemnizacioacuten de forma que faltando la primera no procediacutea la
segunda
Sin embargo en pleito posterior el TSJ estima la pretensioacuten indemnizatoria
del actor formulada autoacutenomamente en base al incumplimiento contractual y los
dantildeos causados por el mismo Descartando la existencia de cosa juzgada se acoge lo
pedido con esta argumentacioacuten
La consecuencia de la baja federativa es la imposibilidad de alineamiento del juzgador en competiciones oficiales lo que en todo
caso podriacutea constituir un incumplimiento del deber de dar ocupacioacuten al
trabajador algo que analizaremos a continuacioacuten en el siguiente motivo
de recurso Por lo tanto en todo caso estaremos ante un incumplimiento
del empleador de sus obligaciones no ante una modificacioacuten del
contenido del contrato impuesta unilateralmente Es cierto que tanto las
modificaciones unilaterales del contrato como los incumplimientos
afectan a la obligacioacuten de cumplir los contratos que incumbe a las
partes (artiacuteculos 1256 y 1258 CC) pero el reacutegimen juriacutedico es distinto y
en este caso la empleadora no ha buscado amparo para tramitar la baja
federativa en el art 41 ET
Aunque la baja en la ficha federativa no implica una exclusioacuten absoluta dado que permite la participacioacuten en encuentros de naturaleza amistosa
fuera de las competiciones oficiales con ello no se cumple la
obligacioacuten del club deportivo Nada tiene que ver aquiacute la participacioacuten
en encuentros de la seleccioacuten nacional rusa algo que es ajeno al club
Mientras el contrato no se extinga la obligacioacuten del empleador de dar
ocupacioacuten efectiva al trabajador estaacute vigente y la misma no puede
entenderse cumplida uacutenicamente mediante la asignacioacuten de tareas
194 Por todas SJS Oviedo 26 noviembre 1998 (AS 19984158) En similares teacuterminos STSJ Galicia
9 junio 1997 (AS 19971870) resolviendo cuestiones en las que los deportistas profesionales se
veiacutean obligados a entrenarse en solitario al negarles el club el acceso a las instalaciones
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
122
absurdas o desconectadas de toda finalidad productiva como pudiera
ocurrir en el caso que nos ocupa con la participacioacuten en
entrenamientos y actividades que por no ir dirigidos a la intervencioacuten
en competiciones oficiales carecen de toda finalidad
En definitiva la situacioacuten de un trabajador que percibe su salario sin
que a cambio se le exija o ni siquiera se le permita la aportacioacuten de su
trabajo para obtener el fin productivo de la empresa es algo que atenta
contra su dignidad como trabajador y en estos teacuterminos ha de
interpretarse el derecho a la ocupacioacuten efectiva que aquiacute se ha visto
afectado por la actuacioacuten de la empresa demandada
B) Promocioacuten y formacioacuten
El derecho a la promocioacuten y formacioacuten profesional en el trabajo incluida la
dirigida a su adaptacioacuten a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo asiacute
como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor
empleabilidad
Este derecho posee caraacutecter individual y no colectivo siendo su contenido
tiacutepico la facultad de acceder a un trabajo maacutes cualificado mejor remunerado o de
mejores expectativas partiendo de la experiencia y del meacuterito profesional Aun
cuando se trata de un derecho de configuracioacuten legal el legislador ha remitido parte
de su regulacioacuten a la autonomiacutea colectiva que puede detectar con mayor adecuacioacuten
los aspectos particulares de organizacioacuten del trabajo que presentan en esta materia
los distintos sectores de actividad y las distintas empresas195
En cualquier caso el
principal desarrollo normativo de este derecho aparece recogido en el artiacuteculo 23 ET
donde cabe derivar este comentario
C) No discriminacioacuten
Regulacioacuten general a
Derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo o
una vez empleados por razones de sexo estado civil edad dentro de los liacutemites
marcados por esta ley origen racial o eacutetnico condicioacuten social religioacuten o
convicciones ideas poliacuteticas orientacioacuten sexual afiliacioacuten o no a un sindicato asiacute
como por razoacuten de lengua dentro del Estado espantildeol Tampoco podraacuten ser
discriminados por razoacuten de discapacidad siempre que se hallasen en condiciones de
aptitud para desempentildear el trabajo o empleo de que se trate
Con la aplicacioacuten del principio de no discriminacioacuten en las relaciones laborales
se pretende que ante iguales supuestos las soluciones sean iguales y se respete la
igualdad de los trabajadores por lo que se erige como un aspecto reforzado del derecho
de igualdad de trato196
De tal manera caben soluciones razonablemente desiguales
siempre y cuando se presenten elementos diferenciados de relevancia juriacutedica197
de
forma que no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada va a constituir una
discriminacioacuten pues eacutesta consistiraacute en utilizar un factor de diferenciacioacuten que
merezca especial rechazo por el ordenamiento y provoque una reaccioacuten maacutes amplia
195 STS 29 enero 1992 (RJ 1992133)
196
STS 17 mayo 2000 (RJ 20005513)
197
STS 28 septiembre 1993 (RJ 19937085)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
123
ya que para establecer la diferencia de trato se toman en consideracioacuten condiciones
que tradicionalmente han estado asociadas a formas de discriminacioacuten opresioacuten o
segregacioacuten de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos
de diferenciacioacuten para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en
que se funda la convivencia en una sociedad democraacutetica y pluralista198
Uno de los derechos baacutesicos que el Estatuto de los Trabajadores recoge es el
derecho de no discriminacioacuten tiene su base en el principio de igualdad recogido en el
artiacuteculo 14 CE que tras consagrar la igualdad ante la Ley establece que no puede
prevalecer ldquodiscriminacioacuten alguna por razoacuten de nacimiento raza sexo religioacuten
opinioacuten o cualquier otra condicioacuten o circunstancia personal o socialrdquo 199
A su vez
este derecho aparece desarrollado en el art 17 ET que bajo el tiacutetulo de ldquono
discriminacioacuten en las relaciones laboralesrdquo
En relacioacuten con la discriminacioacuten sea cual sea fuere la causa la dificultad
radica en demostrar su existencia en algunos supuestos Por esta razoacuten el Tribunal
Constitucional ha establecido a este respecto determinadas precisiones siendo la maacutes
relevante sobre este criterio el establecido en su Sentencia 381986 de 21 de marzo
en el que se otorga el amparo y se establece que el art 14 de la Constitucioacuten al
prohibir toda discriminacioacuten por razoacuten de sexo obliga a que el Juzgador ante una
situacioacuten que pueda suponer razonablemente una discriminacioacuten no se limite a
afirmar que no son suficientes las pruebas aportadas por el actor sino que ha de
expresar los motivo por los cuales entiende que no existe la aparente discriminacioacuten
Las especiales caracteriacutesticas de la relacioacuten laboral de los deportistas
profesionales y las discriminaciones que maacutes relevancia han tenido han sido aquellas
en razoacuten de la nacionalidad del deportista conforme a lo dispuesto en la normativa
europea no obstante hemos de hacer la salvedad a la discriminacioacuten sufrida por
otros motivos como pudieran ser los religiosos dado que las praacutecticas de
determinadas religiones pueden incitar a un trato discriminatorio en el aacutembito
deportivo En este sentido la proteccioacuten constitucional es amplia el art 14 CE
prohiacutebe la discriminacioacuten por razoacuten de religioacuten el artiacuteculo 16 garantiza la libertad
religiosa y de culto y el art 171 ET declara nulas y sin efecto las claacuteusulas de los
convenios colectivos asiacute como los pactos individuales y las decisiones unilaterales
198 STS 17 junio 2002 (RJ 20027909)
199
A este respecto el Tribunal Constitucional en su Sentencia 381996 de 21 de marzo establece
que ldquoel principio de igualdad viene recogido en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten y es un
principio baacutesico de nuestro ordenamiento juriacutedico en todas sus ramas y en cuanto un reglamento
como el citado consagre una desigualdad por un factor como el sexo debe entenderse derogado
de plano por la Constitucioacuten si era anterior a ellardquo En el mismo sentido el Alto Tribunal
establece en su Sentencia 2411988 de 19 de diciembre que ldquoaun en tal supuesto ha de
examinarse el contenido de la condicioacuten a la que se somete el reingreso de la recurrente -que
seguacuten el Tribunal Supremo ha de considerarse impliacutecita en la concesioacuten de la excedencia- ya
que si dicha condicioacuten resultase discriminatoria seriacutea radicalmente nula por contradiccioacuten con
el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten como expresamente reconoce el artiacuteculo 171 del Estatuto de
los Trabajadores para ldquolas claacuteusulas de los convenios colectivos los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminacionesrdquo Es cierto que la
aplicacioacuten de los derechos fundamentales y especialmente del principio de igualdad a las
relaciones entre particulares ha de hacerse matizadamente (SSTC 341984 de 9 de marzo y
1771988 de 10 de octubre entre otras) pero de ello no puede concluirse que una condicioacuten que
de venir establecida por norma reglamentaria seriacutea discriminatoria resulte vaacutelida por el solo
hecho de haber sido establecida en teacuterminos de aparente libertad o voluntariedadrdquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
124
del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables
por razoacuten de la religioacuten o las convicciones del trabajador
Conviccioacuten s o praacutecticas religiosas b
Lo hasta aquiacute expuesto no impide que asistamos en el mundo del deporte a
determinadas conductas que atentan contra este derecho y aunque pueden
encontrarse numerosos casos de deportistas que practican competiciones de alto
nivel y que se encuentran plenamente integrados en sus respectivos clubes sin que
determinadas exigencias derivadas de la praacutectica de su religioacuten incidan
negativamente en su praacutectica deportiva encontramos casos en los que no se da esta
circunstancia
A modo de ejemplo de conciliacioacuten de religioacuten deporte puede citarse el caso
de deportistas musulmanes que continuacutean participando en competiciones deportivas
durante el Ramadaacuten que les impone el ayuno desde la salida hasta la puesta de sol y
ellos no renuncian a competir siguiendo en algunas ocasiones planes dieteacuteticos
especiacuteficos disentildeados por meacutedicos y nutricionistas que les permiten prescindir de la
comida y la bebida durante el diacutea sin que ello afecte a su rendimiento otros sin
embargo optan por ayunar el maacuteximo nuacutemero de diacuteas posibles y recuperan el resto
una vez finalizado el periodo de ayuno
Geacutenero c
En todo caso las principales discriminaciones que se sufren a nivel
deportivo tienen como principal protagonista el sexo El deporte femenino es en la
mayor parte de los casos discriminado respecto al masculino y no solo desde el punto
de vista salarial ndashlas mujeres deportistas profesionales tienen salarios
ostensiblemente inferiores a los hombresndash sino respecto a otros factores como podriacutea
ser la propia vestimenta asiacute podemos citar que la Federacioacuten Internacional de
Baloncesto ha impuesto reducir las tallas de las equipaciones de las deportistas de la
Euroliga obligando a que los shorts y las camisetas sean maacutes estrechos siguiendo las
curvascontorno del cuerpo que la camiseta no tape los hombros que la anchura del
pantaloacuten deje un maacuteximo de 2 centiacutemetros de espacio entre la tela y la piel y que el
pantaloacuten esteacute siempre como miacutenimo 10 centiacutemetros por encima de la rodilla
Considerando excesiva de la imposicioacuten la jugadora Diana Taurasi jugadora
de baloncesto estadounidense se ha opuesto a llevar dicha vestimenta y ha sido
sancionada Ese ejemplo nos ilustra sobre la posible discriminacioacuten que sufren las
deportistas profesionales
Tambieacuten puede traerse a colacioacuten el caso de la Seleccionadora de Tenis del
equipo absoluto masculino alrededor de cuyo nombramiento ha surgido una
poleacutemica (El caso Gala Leoacuten) que estaacute evolucionando en diversos frentes
La relacioacuten de la mujer con el deporte profesional ha sido desde siempre un
tema muy poleacutemico ya que nunca han sido consideradas como vaacutelidas para
desempentildear este tipo de actividades dado que siempre se ha creiacutedo que los deportes
profesionales eran un aacutembito reservado al mundo masculino
Si bien es cierto que el deporte es en nuestros diacuteas una de las actividades
sociales que maacutes movilizacioacuten social acarrea como bien asegura la Ley del
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
125
Deporte200
es por lo tanto de vital importancia que se desarrolle en eacutel la igualdad
efectiva entre hombres y mujeres Seguacuten el Consejo Superior de Deportes ldquoel
deporte y la actividad fiacutesica por su potencialidad educativa y mediaacutetica constituyen
un motor de cambio social y contribuyen desde hace tiempo a promover la igualdad
entre mujeres y hombresrdquo201
pero podemos afirmar que hoy en diacutea auacuten hay notables
diferencias en lo que se refiere a la participacioacuten y representacioacuten de las mujeres en
los diferentes aacutembitos del deporte Todaviacutea en nuestros diacuteas existen mujeres
deportistas condenadas a muerte por el gobierno de Estados donde impera el
integrismo o el fundamentalismo por tan solo haber infringido la norma de no vestir
velos o sayas en las competiciones de unos Juegos Oliacutempicos En lo que se refiere a
Espantildea auacuten podemos encontrar tendencias que afirman que si la mujer se dedica al
deporte de una forma profesional masculiniza su cuerpo lo que justifica que las
feacuteminas no se dediquen a la praacutectica de deportes de alto nivel
Por suerte poco a poco se van integrando cambios que permiten que la
mentalidad evoluciones y que la mujer practique el deporte profesional como podriacutea
hacerlo un hombre aunque auacuten hay mucho camino por andar hasta que los deportes
profesionales sean practicados en igualdad por mujeres y hombres Lo maacutes difiacutecil no
tiene que ver con la resistencia fiacutesica o las habilidades para desempentildear uno u otro
deporte sino con la intolerancia o las creencias establecidas en la sociedad durante
tantos antildeos asiacute la igualdad de ambos sexos en una misma categoriacutea en los medios de
comunicacioacuten al comentar los deportes seriacutea una hazantildea lo cual hace necesaria una
reforma del deporte profesional femenino debido sobre todo a los cada vez maacutes
continuos y numerosos logros de las deportistas profesionales femeninas aunque
sigan sin tener eco suficiente en los medios de comunicacioacuten lo que precisa el
necesario reconocimiento social del deporte profesional femenino
Si nos centramos en el RD 10061985 en su definicioacuten del concepto de
deportista profesional se ignora el deporte profesional femenino y que este Real
Decreto se orienta principalmente a un sector acotado en su forma maacutes amplia al
geacutenero masculino asiacute ahora maacutes que nunca se hace necesaria por una reforma que
recoja todos los derechos y deberes de la mujer deportista profesional para poder
zanjar los estereotipos acumulados y agrandados durante tantos antildeos en nuestra
sociedad y en alguna vecina y asiacute alcanzar la equiparacioacuten entre mujeres y hombres
porque cada vez es maacutes notable la relevancia real y simboacutelica que tienen las
deportistas femeninas en muchas de las disciplinas en las que participan
El deporte que es una actividad de disfrute para todos y que conlleva grandes
beneficios tanto para mujeres como para hombres asiacute seguacuten la ldquoDeclaracioacuten de
Brighton sobre la mujer y el deporterdquo202
es necesario que en mayor grado se
200 La Ley 11990 de 15 de Octubre del Deporte establece en el paacuterrafo primero de su Preaacutembulo
que el deporte en sus muacuteltiples y muy variadas manifestaciones se ha convertido en nuestro
tiempo en una de las actividades sociales con mayor arraigo y capacidad de movilizacioacuten y
convocatoria
201
ldquoManifiesto por la Igualdad y la Participacioacuten de la Mujer en el Deporterdquo del Consejo Superior
de Deportes
202
En Brighton Reino Unido tuvo lugar del 5 al 8 de mayo de 1994 la primera conferencia
internacional sobre la mujer y el deporte que reunioacute a los responsables de las poliacuteticas y
decisiones del mundo deportivo tanto a nivel nacional como internacional y que fue organizada
por el British Sports Council (Consejo Britaacutenico del Deporte) con el apoyo del Comiteacute Oliacutempico
Internacional Dicha conferencia examinoacute especiacuteficamente la cuestioacuten de coacutemo acelerar el
proceso de cambio para rectificar los desequilibrios que enfrentan a las mujeres al desarrollar la hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
126
produzca la participacioacuten de la mujer en los distintos aspectos de la actividad fiacutesica y
el deporte en labores tales como la direccioacuten la gestioacuten el entrenamiento el
arbitraje la praacutectica deportivahellip para poder alcanzar plenamente la equiparacioacuten
entre mujeres y hombres en dado que el deporte es una actividad que tal y como
establece la citada declaracioacuten ldquopracticada justa y equitativamente enriquece la
sociedad y la amistad entre las nacionesrdquo
Es objeto de esta declaracioacuten la promocioacuten por la equidad e igualdad en la
sociedad y en el deporte de manera que insta a que los gobiernos implementen la
igualdad de oportunidades en la participacioacuten de las mujeres en el deporte ya sea
como actividad de ocio para promover la salud o como actuacioacuten de alto nivel
siendo en cualquier caso un derecho de la mujer que puede ser ejercido por la misma
al margen de su raza color lengua religioacuten creencia orientacioacuten sexual edad
estado matrimonial invalidez opinioacuten o afiliacioacuten poliacutetica y origen nacional o social
En este sentido la Declaracioacuten de Brighton insta a lo siguiente
Promover la igualdad en la sociedad y en el deporte
Construir o reformar las instalaciones deportivas de forma que satisfagan las necesidades de las mujeres
Promover el incremento del nuacutemero de mujeres en puestos de entrenadoras directivas y gestoras en el deporte
Promover programas de educacioacuten entrenamiento y desarrollo
dirigidos a la igualdad
Fomentar la informacioacuten e investigacioacuten sobre las mujeres y el deporte
Asignar recursos a las deportistas y a los programas femeninos
Incorporar la promocioacuten de la igualdad de geacuteneros y el ejercicio
compartido de buenas praacutecticas a las poliacuteticas y los programas gubernamentales y no gubernamentales sobre la mujer y el deporte
En el aacutembito europeo tambieacuten han tenido lugar actuaciones para promover la
igualdad de mujeres y hombres A modo de cita la ldquoCarta Europea para la Igualdad
de Mujeres y Hombres en la Vida Localrdquo elaborada y promovida por el Consejo de
Municipios y Regiones de Europa y sus asociados invita a las Entidades Locales a
ejercer sus competencias en favor de una mayor igualdad entre todas las personas
Esta Carta dedica su artiacuteculo 20 a la cultura el deporte y el tiempo libre
estableciendo que
ldquo(1) Ella signatarioa reconoce el derecho de todosas a tomar parte en la vida
cultural y a disfrutar de la vida artiacutestica
(2) Ella signatarioa reconoce ademaacutes el papel que desempentildea el deporte en
el enriquecimiento de la vida de la comunidad y la garantiacutea del derecho a la
salud tal como se ha definido en el artiacuteculo 14 Reconoce que las mujeres y
los hombres tienen derecho a un acceso igual a las actividades y a las
instalaciones culturales deportivas y de tiempo libre
praacutectica deportiva La Declaracioacuten fue aprobada por los 280 delegados de 82 paiacuteses y
representantes de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales comiteacutes oliacutempicos
nacionales federaciones deportivas nacionales e internacionales e institutos de educacioacuten e
investigacioacuten y en la misma se proporcionan los principios que han de regir las acciones a
adoptar con la finalidad de incrementar la participacioacuten femenina en el deporte a todos los
niveles y en todas las funciones y papeles
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
127
(3) Reconoce que las mujeres y los hombres tienen praacutecticas e intereses
diferentes en materia de cultura de deporte y de tiempo libre y que eacutestos
pueden resultar de actitudes estereotipadas y de acciones con sesgo de geacutenero
Se compromete en consecuencia a promover cuando sea conveniente
medidas que permitan
asegurar tanto a mujeres y a hombres muchachos y muchachas el
beneficio de un igual acceso a las instalaciones y a actividades
deportivas culturales y de tiempo libre
animar a mujeres y a hombres muchachos y muchachas a participar en igualdad en deportes y en actividades culturales incluidas aqueacutellas que
tradicionalmente fueron consideradas principalmente como
ldquofemeninasrdquo o ldquomasculinasrdquo
animar a asociaciones artiacutesticas culturales y deportivas a promover sus actividades desde una visioacuten sin estereotipos de geacutenero
animar a las bibliotecas puacuteblicas a erradicar los estereotipos de geacutenero a
traveacutes de su cataacutelogo de libros y otros documentos asiacute como en las
demaacutes actividades de promocioacuten y divulgacioacutenrdquo
En Espantildea la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva
de mujeres y hombres establece en el punto primero de su artiacuteculo 1 que las mujeres
y los hombres son iguales en dignidad humana e iguales en derechos y deberes
disponiendo en su artiacuteculo 3 que el principio de igualdad de trato entre mujeres y
hombres supone la ausencia de toda discriminacioacuten directa o indirecta por razoacuten de
sexo y especialmente las derivadas de la maternidad la asuncioacuten de obligaciones
familiares y el estado civil para en su artiacuteculo 8 preceptuar que constituye
discriminacioacuten directa por razoacuten de sexo todo trato desfavorable a las mujeres
relacionado con el embarazo o la maternidad
Puede observarse el esfuerzo del legislador por una igualdad efectiva entre
mujeres y hombres asiacute y en aras de cultivar y fomentar esta igualdad el Consejo
Superior de Deportes elaboroacute un ldquoPlan Integral para la Actividad Fiacutesica y el
Deporterdquo203
que supone una verdadera hoja de ruta a fin de facilitar la participacioacuten
de la mujer en el aacutembito deportivo que eacutesta vaya en aumento procurando la
eliminacioacuten de posibles desigualdades por razoacuten de geacutenero tanto en lo que respecta a
la praacutectica deportiva como a otras formas de participacioacuten
La igualdad es una gran asignatura pendiente significar que en la direccioacuten
de las federaciones deportivas seguacuten los estudios de la Comisioacuten ldquoMujer y Deporterdquo
del Comiteacute Oliacutempico Espantildeol de 2006 las mujeres tan solo ocupan el 10 de cargos
de responsabilidad en las federaciones deportivas espantildeolas lo cual nos situacutea a la cola
de los paiacuteses europeos junto con Grecia y Portugal) o del personal teacutecnico (en el que
tambieacuten existe una clara situacioacuten de desigualdad toda vez que las mujeres representan tan solo un 12 del total en las federaciones deportivas) Para promover
203 ldquoEl Plan Integran para la actividad fiacutesica y el deporterdquo (Plan A+D) pretende impulsar el acceso
universal a una praacutectica deportiva de calidad para el conjunto de la poblacioacuten Con esta finalidad
el Consejo Superior de Deportes en colaboracioacuten con las Comunidades Autoacutenomas las
Entidades Locales las Universidades y otros organismos ministeriales y con la participacioacuten del
sector privado pretende poner en marcha una serie de liacuteneas de actuacioacuten a lo largo del periodo
2010 a 2020 Uno de los principios fundamentales que se tienen en cuenta al articular el Plan es
precisamente la igualdad efectiva entre mujeres y hombres
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
128
la igualdad de geacutenero en el aacutembito deportivo este Plan Integral del Consejo Superior
de Deportes contempla las siguientes medidas
El impulso de programas especiacuteficos de deteccioacuten apoyo y seguimiento
de mujeres deportistas en el seno de las federaciones deportivas
espantildeolas
La inclusioacuten en la convocatoria de subvenciones a federaciones deportivas espantildeolas de un nuevo paraacutemetro de valoracioacuten que hace
referencia al nivel de participacioacuten de la mujer en las actividades
federativas (desde el antildeo 2006)
La inclusioacuten en la convocatoria de subvenciones a federaciones deportivas espantildeolas de una partida especiacutefica para proyectos
federativos sobre deporte y mujer
El impulso de modificaciones en el reglamento de federaciones
deportivas para conseguir una mayor representacioacuten femenina en sus
oacuterganos directivos
El Comiteacute Oliacutempico Internacional ha ejecutado actuaciones tendentes a la
implantacioacuten del principio de igualdad Asiacute en 1994 el COI solicitoacute que se
enmendara la Carta Oliacutempica de forma que la misma incluyese expliacutecitamente una
referencia a la necesidad de actuar en materia de mujer y deporte Asiacute la actual Carta
dispone que una de las funciones del Comiteacute es ldquoestimular y apoyar la promocioacuten de
las mujeres en el deporte a todos los niveles y en todas las estructuras con el objeto
de llevar a la praacutectica el principio de igualdad entre el hombre y la mujerrdquo por su
parte el Instituto de la Mujer tambieacuten ha promovido la igualdad de oportunidades a
traveacutes del ldquoPlan Estrateacutegico de Igualdad de Oportunidades 2008-2011rdquo204
a fin de
potenciar la integracioacuten de geacutenero en las actividades deportivas incorporando asiacute las
siguientes medidas
Incluir la perspectiva de geacutenero en la actividad deportiva que se imparte en los centros escolares promoviendo una relacioacuten sana y equilibrada
respecto a la propia imagen y la percepcioacuten corporal
Promover la investigacioacuten sobre la situacioacuten de las mujeres en el ejercicio fiacutesico y en el deporte
Realizar campantildeas para el fomento del ejercicio fiacutesico y la praacutectica deportiva en las mujeres y nintildeas promoviendo la formacioacuten de las
mujeres como gestoras entrenadoras aacuterbitras investigadoras y
periodistas deportivas
Para el correcto amparo y proteccioacuten de este derecho seriacutea necesario tener en
cuenta las diferencias bioloacutegicas existentes entre ambos sexos habida cuenta de las
dificultades de obtener una igualdad real diferencias que sistemaacuteticamente se han
soslayado al no establecerse una regulacioacuten maacutes especiacutefica en algunas materias como
la que en este punto nos ocupa
204 El Plan Estrateacutegico de Igualdad de Oportunidades 2008-2011 fue aprobado por el Consejo de
Ministros el 14 de diciembre de 2007 y es consecuencia directa de la aplicacioacuten del artiacuteculo 17
de la Ley Orgaacutenica 32007 de 22 de marzo para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres
precepto que establece que ldquoel Gobierno en las materias que sean de la competencia del Estado
aprobaraacute perioacutedicamente un Plan Estrateacutegico de Igualdad de Oportunidades que incluiraacute
medidas para alcanzar el objetivo de igualdad entre mujeres y hombres y eliminar la
discriminacioacuten por razoacuten de sexordquo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
129
D) Integridad fiacutesica
El derecho ldquoa su integridad fiacutesica y a una adecuada poliacutetica de seguridad e
higienerdquo encuentra su desarrollo en el artiacuteculo 19 ET y especialmente en la Ley
311995 de Prevencioacuten de Riesgos Laborales y su extensa normativa de desarrollo
Hay que consultar el especiacutefico desarrollo que se hace tanto al examinar los deberes
del trabajador cuanto el contenido del contrato de trabajo
Con frecuencia se trata de forma conjunta este derecho y el de intimidad dos
derechos aparentemente aislados y en cambio afectados en el aacutembito deportivo en
medidas como lo es la lucha contra el dopaje control que trata de proteger el derecho
a la salud de los deportistas y que incide en el aacutembito de su intimidad dado
habitualmente se sustenta en controles realizados fuera de competicioacuten en el aacutembito
de la esfera privada del deportista y que implica en la mayoriacutea de las veces la
necesidad de que los deportistas deban estar de forma permanente localizables lo
que ha de ser valorado para determinar la legitimidad de las medidas antidopaje y la
intromisioacuten a la esfera privada
E) Intimidad
Proteccioacuten general de la dignidad e intimidad a
El derecho al respeto de su intimidad y a la consideracioacuten debida a su
dignidad abarca diferentes cuestiones como la proteccioacuten frente al acoso por razoacuten de
origen racial o eacutetnico religioacuten o convicciones discapacidad edad u orientacioacuten
sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razoacuten de sexo y aparece recogido
directa o indirectamente en numerosos preceptos del propio Estatuto de los
Trabajadores y de otras normas laborales al igual que las medidas de tutela y
proteccioacuten frente a tales situaciones
La dignidad equivale al respeto que es debido a quien presta su actividad
laboral para otro que tiene derecho a mantenerse en su puesto con la honorabilidad
que es debida a toda persona y especialmente a quien trabaja debiendo medirse la
expresioacuten con un criterio social objetivo205
] especialmente al estar ante una relacioacuten
con una clara posicioacuten de subordinacioacuten y desigualdad juriacutedica206
El menoscabo de la dignidad exige la existencia de una actitud empresarial
que sea claramente vejatoria207
o al menos atente abiertamente sobre el derecho de
todo trabajador al debido respeto de su dignidad personal208
disfrutando en
consecuencia el empleado afectado de legitimacioacuten para solicitar la extincioacuten del
contrato de trabajo cuando es el empresario quien falta gravemente al respeto y
consideracioacuten debida que merece el trabajador en cuanto tal y como persona209
205 SSTS 3 junio 1983 (RJ 19832962) 29 julio 2010 (RJ 20102245) 16 diciembre 2011 (JUR
201136532) STSJ Cataluntildea 22 mayo 2012 (AS 20122270)
206
STC 1201990 de 27 de junio
207
STC 2241999 de 13 de diciembre
208
STSJ Cantabria de 12 febrero 2002 (AS 20023553)
209
STSJ Comunidad Valenciana 28 octubre 2004 (AS 20043824)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
130
Al examinar el alcance del poder de direccioacuten los liacutemites del deber de
obediencia o la extincioacuten causal del contrato entre otros temas aparecen
manifestaciones reflejas de este auteacutentico principio general210
Los controles en materia de dopaje b
Referimos de seguido el sometimiento en distintas disciplinas deportivas a los
reconocimientos meacutedicos que con caraacutecter previo a su fichaje y con el objetivo de
obtener informacioacuten acerca de su salud de testear su respuesta a la praacutectica
deportiva y evaluar los factores de riesgo pudieran afectar a su estado fiacutesico o incidir
en un oacuteptimo rendimiento deportivo211
En el aacutembito del fuacutetbol existe un ldquoProtocolo AEMEFrdquo212
para el
reconocimiento meacutedico en los fichajes de futbolistas profesionales establece que
reconocimiento como ldquoun acto meacutedico que conlleva una gran responsabilidad
meacutedico-deportiva y tiene gran trascendencia econoacutemico-socialrdquo y que ldquodebe regirse
por un protocolo de estudio amplio a la vez que muy eficaz para determinar si las
condiciones de salud y posibilidades de rendimiento fiacutesico son oacuteptimas para poder
seguir practicando el fuacutetbol profesional a un alto nivelrdquo Con este objetivo
determina en los deportistas profesionales los siguientes objetivos
ldquoa) Identificar cualquier enfermedad lesioacuten previa o patologiacutea
meacutedica que pueden constituir un riesgo vital para el deportista o bien
pueden limitar su adaptacioacuten a altas cargas de trabajo fiacutesico asiacute como una
alta exigencia fiacutesico-psiacutequica durante la competicioacuten
b) Evaluar riesgos que pueden deducirse de su historia y exploracioacuten
cliacutenica que puedan tener trascendencia en la praacutectica deportiva
c) Establecer las estrategias y programar los controles necesarios
para minimizar al maacuteximo los riesgos de sufrir problemas meacutedicos o
patologiacutea lesional
d) Indicar las primeras directrices para optimizar su rendimiento
fiacutesico durante el resto de la temporada
210 No pueden considerarse violados los derechos a la intimidad personal cuando se impongan
limitaciones a los mismos como consecuencia de deberes y relaciones juriacutedicas que el
ordenamiento regula [SSTC 731982 de 2 de diciembre (RTC 198273) 1701987 de 30 de
octubre (RTC 1987170)] en tanto en cuanto el respeto de ese valor baacutesico no ha de anular el
derecho de vigilancia que incumbe al empresario integrando asiacute la facultad directiva y
controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial [STC
982000 de 10 de abril (RTC 200098) STS 19 julio 1989 (RJ 19895878)] aun cuando no seraacute
suficiente con la simple afirmacioacuten del intereacutes empresarial dada la posicioacuten prevalente que
alcanzan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento [SSTC 991994 de 11 de abril
(RTC 199499) 25 de noviembre 1997 (RTC 1997204)] debiendo venir aquellos
requerimientos organizativos de la empresa que pudieran llegar a ser aptos para restringir el
ejercicio de los derechos fundamentales especialmente cualificados por razones de necesidad
habiendo de acreditarse que no resulta posible alcanzar el objetivo perseguido de otra forma
211
No obstante uacutenicamente el Convenio colectivo para la actividad del ciclismo profesional regula
esta materia en su Capiacutetulo VII integrado por los arts 30 y 31 bajo el tiacutetulo ldquoSalud de los
ciclistas profesionalesrdquo que dispone que los equipos afectados por el Convenio cumpliraacuten las
disposiciones contenidas en la vigente Ley 311995 de 8 de noviembre de Prevencioacuten de
Riesgos Laborales y su normativa de desarrollo
212
AEMEF son las siglas de la Asociacioacuten Espantildeola de Meacutedicos de Equipos de Fuacutetbol
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
131
e) Determinar la aptitud deportiva para la praacutectica de su deporte
profesional
f) Satisfacer requerimientos legalesrdquo
Para lograr estos objetivos se propone un extenso protocolo en el que se
incluyen valoraciones indispensables a fin de determinar la aptitud del deportista
para la praacutectica deportiva a un alto nivel asiacute como otras muy recomendables cuya
finalidad es lograr una valoracioacuten completa historia cliacutenica exploracioacuten fiacutesica (que
incluye una valoracioacuten del aparato locomotor del sistema respiratorio del sistema
cardiovascular del sistema nervioso una valoracioacuten visual asiacute como un estudio
odontoloacutegico y abdominal) pruebas complementarias (entre las que se citan el
electrocardiograma basal el ecocardiograma la espirometriacutea basal forzada una
prueba de esfuerzo maacutexima con calorimetriacutea indirecta y EGG una analiacutetica un
estudio podoloacutegico estaacutetico y dinaacutemico una antropometriacutea pruebas radioloacutegicas
estaacutendar una ecografiacutea de partes blandas una resonancia magneacutetica una evaluacioacuten
de las manifestaciones de la fuerza y una valoracioacuten de campo) un anaacutelisis
nutricional y una valoracioacuten psicoloacutegica Puede observarse como en el aacutembito
deportivo con las particularidades propias se contemplan las previsiones necesarias
y se adoptan las medidas oportunas para garantizar la seguridad y la salud de los
deportistas profesionales a este respecto hemos de referirnos a una cuestioacuten no
exenta de poleacutemica y de gran relevancia que es el dopaje con una recieacuten estrenada
regulacioacuten legal que ya referiacuteamos Ley 32013 y que crea la Agencia Espantildeola de
Proteccioacuten en el Deporte y que se configura como el organismo puacuteblico a traveacutes del
cual se realizan las poliacuteticas estatales de proteccioacuten de la salud en el deporte y de
modo especial de lucha contra el dopaje y de investigacioacuten en ciencias del deporte
Intimidad localizacioacuten y controles c
El derecho a la intimidad constituye un valor fundamental de la dignidad
humana que delimita un reducto individual que ha de quedar preservado de cualquier
tipo de intromisioacuten extrantildea cualquiera que pueda ser la legitimidad en que se base
esta Tal y como entiende el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1101984 el
objeto de este derecho es la proteccioacuten de la ldquoesfera espiritual afectiva o iacutentima de la
personardquo siendo aplicable en cualquier aacutembito incluido el de las relaciones
laborales En el aacutembito deportivo por lo que a este derecho respecta ha de tenerse en
cuenta lo establecido por el art 15 de la Ley Orgaacutenica 32013 que establece que la
Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de la Salud en el Deporte velaraacute para que las
condiciones de realizacioacuten de los controles de dopaje se realicen ajustaacutendose al
principio de miacutenima intervencioacuten y velando por la proporcionalidad respecto del
descanso nocturno del deportista y la afeccioacuten de los derechos y la intimidad de los
deportistas iquestsignifica que tienen los deportistas que facilitar a terceras personas
datos por los que se permita conocer su paradero en cualquier momento del diacutea
hagan o no praacutectica deportiva
Para Herrero-Tejedor213
el derecho a la intimidad garantiza ldquoun aacutembito
reservado personal a un reducto del que el titular puede pretender el sentildeoriacuteo
absoluto excluyendo injerencias de tercerosrdquo de manera que el contenido esencial
del derecho a la intimidad ha de garantizar la existencia de un aacutembito reservado a la
persona para garantizar una miacutenima calidad de vida humana por cuanto a su juicio
Que los deportistas tengan que facilitar los datos necesarios que permitan su
213 FHERRERO TEJEDOR La intimidad como derecho fundamental Colex Madrid 1998
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
132
localizacioacuten permanente hacen praacutecticamente desaparecer su vida privada de forma
que la referida obligacioacuten atenta contra el contenido esencial del derecho a su
intimidad
Para Molina Navarrete214
la obligacioacuten de localizacioacuten impuesta por las
organizaciones antidopaje control de disponibilidad y localizacioacuten todo el antildeo
supone maacutes una violacioacuten al derecho al descanso nocturno miacutenimo que por atender al
derecho a la autodeterminacioacuten de la vida privada
La Asociacioacuten de Deportistas ha elaborado un ldquoDecaacutelogo sobre el Dopajerdquo
cuyo punto segundo entiende que ldquolos deportistas tenemos derecho a disponer al
menos 20 diacuteas de vacaciones al antildeo con total intimidad Nos manifestamos a favor
de los derechos del deportista a su intimidad y a su descanso por lo que
reivindicamos el respeto a los periodos nocturno y vacacional en los cuales no
tendraacute que pasar controles ni facilitar su localizacioacuten maacutexime teniendo en cuenta la
eficacia limitada de estos controles Es razonable que el deportista acepte una serie
de condiciones para garantizar el juego limpio y el derecho de todos los
participantes a una competicioacuten en igualdad de condiciones pero tambieacuten lo es que
haya un equilibrio entre este principio y el derecho de los deportistas a disfrutar de
periodos de descanso En una actividad tan estresante desde el punto de vista
aniacutemico y mental y tan exigente desde el punto de vista fiacutesico los periodos de
reposo cualquiera que sea el espacio temporal en que se midan (anual mensual
semanal o diario) son absolutamente necesarios para el desempentildeo de su actividad y
para la salud del deportista a todos los nivelesrdquo Este mismo Decaacutelogo establece en
su tercero que ldquolos deportistas estamos en contra de permitir controles nocturnos
entre las 2300 y las 0600 horasrdquo
El caso de los ciclistas d
Una especial incidencia a resentildear es la lucha contra el dopaje en el Ciclismo
uno de los deportes maacutes golpeados por esta lacra En este sentido Roqueta Buj pone
de manifiesto coacutemo el ldquoCoacutedigo de Conductardquo de 14 de diciembre de 2004 y alguno
de los medios de control contemplados en el mismo para perseguir el dopaje pueden
vulnerar el derecho a la intimidad de los deportistas
En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional en 4 de octubre de
2007 llega a esta conclusioacuten al considerar que dicho ldquoCoacutedigordquo determina en su
artiacuteculo V que los equipos adquieren el compromiso de ldquosolicitar que todos los
ciclistas entreguen por escrito a su empleador los datos de su(s) entrenador(es)
personal(es) meacutedico(s) y de cualquier otra persona que no pertenezca al equipo y
esteacute implicada en su preparacioacuten fiacutesica meacutedica o psicoloacutegicordquo y su artiacuteculo VII
tambieacuten vulnera el derecho a la intimidad cuando dispone que los equipos se
comprometen asimismo a ldquorecordar a los ciclistas que deben proporcionar
informacioacuten precisa sobre el lugar en el que se encuentren a cualquier organismo
registrado en el Coacutedigo Mundial Antidopaje que lo solicite para que se puedan llevar
a cabo controles antidopaje aleatorios en cualquier momentordquo
Estas disposiciones no pueden maacutes que hacernos concluir continuacutea la Sala
que el referido ldquoCoacutedigordquo permite o incluso exige no solo una vigilancia laboral sino
214 CMOLINA NAVARRETE ldquoNadal contra los ltVampirosgt de la AMA la lucha por el derecho
a la intimidad en la relacioacuten deportiva profesionalrdquo Monografiacutea nordm 5 Revista Aranzadi de
Derecho del Deporte y Entretenimiento Navarra 2010
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
133
tambieacuten ldquoextralaboralrdquo puesto que hace referencia a momentos de la vida de los
deportistas que nada tienen que ver con su profesioacuten lo cual provoca una
vulneracioacuten de su derecho a la intimidad que ademaacutes de ser un derecho de los
trabajadores reconocido por el ET es un derecho fundamental reconocido en el
artiacuteculo 181 de la Constitucioacuten precepto constitucional que veda cualquier injerencia
del denominado test o juicio de proporcionalidad al que se refiere el Tribunal
Constitucional en sus sentencias de 10 de abril [nuacutem 98] y de 10 de julio de 2000
[nuacutem 186] seguacuten las cuales mediante un control basado en sistemas audiovisuales
de grabacioacuten es factible ldquoinvadirrdquo la intimidad de una personal si bien por el TC se
exige ponderar si el uso reporta maacutes beneficios para el intereacutes general que perjuicios
sobre los bienes y derechos del afectado por ellas
Asiacute y ejerciendo los equipos sobre los deportistas una vigilancia absoluta
total casi obsesiva sobre la praacutectica totalidad de las vertientes de la vida de los
ciclistas que para prestan sus servicios ocurre que su compromiso de control se
extiende tanto en su aspecto espacial [doacutende estaacuten] como temporal [cuaacutendo estaacuten]
como en el de actividad [queacute hacen y con quieacuten lo hacen] hasta el punto incluso
hace dudar que se esteacute preservando la exigencia de reserva de los datos personales
Consideraciones valorativas e
A nuestro juicio es de todo punto necesario realizar una imprescindible
ponderacioacuten entre el derecho a la proteccioacuten de la salud mediante los controles
antidopaje y el derecho a la intimidad de los deportistas profesionales de manera que
los meacutetodos utilizados en el referido control no menoscaben este segundo derecho
hasta el punto de atentar contra su contenido esencial
Deben arbitrarse sistemas que no invadan el aacutembito de la intimidad personal y
familiar de los deportistas en aras a la prevencioacuten del dopaje Tal y como entiende
Solozaacutebal Echevarriacutea215
existen efectivamente liacutemites a los derechos fundamentales
que derivan del caraacutecter universal o general de los mismos en la medida en que tales
derechos reconocidos a todos deben poder ser ejercidos simultaacuteneamente tambieacuten
por todos por cuanto una persona podraacute ejercitar su derecho siempre y cuando esto
no suponga la imposibilidad de que otro individuo tambieacuten lo haga
F) Cobro puntual
Derecho sumamente relevante es el de la percepcioacuten puntual de la
remuneracioacuten pactada o legalmente establecida Se configura como ldquoel correlato
baacutesico del plasmado en la Constitucioacuten seguacuten el cual todos los espantildeoles tienen
derecho a una remuneracioacuten suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su
familiardquo216
Hay que examinar los apartados sobre remuneracioacuten del trabajador y
extincioacuten causal del contrato de trabajo para aquilatar su alcance
215 JJSOLOZAacuteBAL ECHEVARRIacuteA ldquoAlgunas cuestiones baacutesicas de la teoriacutea de los derechos
fundamentalesrdquo Revista de Estudios Poliacuteticos nuacutem 71 1991
216
STS 10 marzo 1989 RJ 19895595)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
134
G) Tutela judicial
El derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de
trabajo refleja una vez maacutes un derecho de titularidad general de cualquier
ciudadano pues traslada a las relaciones de trabajo el derecho a la tutela judicial
efectiva
En el orden laboral este derecho se concreta no solo a traveacutes de la actuacioacuten
ante jueces y tribunales sino tambieacuten en la garantiacutea de indemnidad reconocida
impliacutecitamente en el artiacuteculo 42g) ET217
Se trata de ldquola imposibilidad del adoptar
medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus
derechos de donde se sigue la consecuencia de que una actuacioacuten empresarial
motivada por el hecho de haber ejercido un accioacuten judicial tendente al
reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creiacutea asistido debe ser
calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo
derecho fundamental y que entre los derechos laborales baacutesicos de todo trabajador se
encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de
trabajordquo218
Este derecho reconocido a los trabajadores y a los deportistas profesionales
en virtud de la remisioacuten efectuada por el Real Decreto 10061985 no es maacutes que la
concrecioacuten en el aacutembito laboral del derecho constitucional establecido en el artiacuteculo
24 del texto constitucional cuyo punto primero establece que ldquotodas las personas
tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legiacutetimos sin que en ninguacuten caso pueda producirse
indefensioacutenrdquo
Nos encontramos ante el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
constitucionalmente reconocido a todas las personas y que consiste en el derecho de
estas a acceder libremente a los tribunales con el objeto de solicitar de los mismos la
tutela de un derecho subjetivo o de un intereacutes legiacutetimo y obtener una resolucioacuten de
fondo basada en derecho
Este derecho comprende el acceso al proceso o a la jurisdiccioacuten el derecho a
la defensa contradictoria y el derecho a la efectividad de la sentencia219
Ademaacutes este
principio implica que cualquier persona puede y debe ser amparada en el ejercicio
paciacutefico de sus pretensiones ante la justicia
En definitiva el reconocimiento de este derecho a los deportistas
profesionales no debiera ser necesario como tampoco para el resto de los
trabajadores puesto que la propia Constitucioacuten Espantildeola lo reconoce a todas las
personas el hecho de que exista este reconocimiento especiacutefico denota la necesidad
de plasmar este principio constitucional en el aacutembito laboral reconocieacutendoselo a la
parte que se supone maacutes deacutebil y que puede verse sometida a presiones con el objeto
de impedirle el acceso a la jurisdiccioacuten para la defensa de sus derechos e intereses
En lo atinente a los deportistas profesionales tal y como ya se ha resentildeado
anteriormente es necesario efectuar una reflexioacuten adicional dado que existe la
tendencia a la resolucioacuten de los conflictos dentro del propio aacutembito deportivo sin
217 SSTSJ Navarra 14 marzo 2003 (AS 20031619) Galicia 23 julio 2003 (JUR 2004178718)
218
Por todas STC 162006 de 16 de enero
219
CSAacuteEZ LARA y MRODRIacuteGUEZ-PINtildeERO BRAVO-FERRER La tutela judicial efectiva y el
proceso laboral Madrid 2004
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
135
que sin embargo pueda privarse a los referidos deportistas de ejercitar las acciones
que en derecho les corresponda a fin de satisfacer las pretensiones derivadas de su
relacioacuten laboral por mucho que su caraacutecter sea especial
H) Otros
Finalmente el trabajador tiene ldquocuantos otros (derechos) se deriven
especiacuteficamente del contrato de trabajordquo
Esta claacuteusula de cierre permite por ejemplo enlazar con las invenciones
laborales contempladasraquo la Ley 111986 de 20 marzo de Patentes220
o con las
previsiones de la Ley de Propiedad Intelectual
3 El peculiar derecho de libertad de expresioacuten
A) Regulacioacuten
El punto 2 del art 7 RD 10061985 establece que ldquolos deportistas
profesionales tendraacuten derecho a manifestar libremente sus opiniones sobre los temas
relacionados con su profesioacuten con respeto de la Ley y de las exigencias de su
situacioacuten contractual y sin perjuicio de las limitaciones que puedan establecerse en
convenio colectivo siempre que esteacuten debidamente justificadas por razones
deportivasrdquo
Este derecho no es maacutes que la concrecioacuten en la relacioacuten laboral especial de
los deportistas profesionales del derecho a la libertad de expresioacuten recogido en el art
201a) CE221
y esta concrecioacuten viene aconsejada por la realidad de la vida
deportiva de manera que no deja de ser un recordatorio de dicho derecho
constitucional teniendo en cuenta que en el aacutembito deportivo no son extrantildeas las
prohibiciones impuestas por los clubes a sus deportistas en relacioacuten con la
posibilidad de hacer declaraciones a los medios de comunicacioacuten El caraacutecter
constitucional no implica que no existan limitaciones al mismo sino que estas
existen en virtud de lo establecido en el propio texto constitucional a las que hay que
antildeadir aquellas a las que expresamente hace referencia el propio art 72 RD
10061985
B) Limitaciones especiacuteficas
En primer lugar este derecho se encuentra limitado por lo establecido en el
art 204 CE precepto que en relacioacuten con todos los derechos y libertades
reconocidos y protegidos establece que ldquotienen su liacutemite en el respeto a los derechos
reconocidos en este Tiacutetulo en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y
especialmente en el derecho al honor a la intimidad a la propia imagen y a la
proteccioacuten de la juventud y de la infanciardquo Dentro del aacutembito deportivo resentildear que
220 La regla general es que las invenciones que sean fruto de una actividad constitutiva del objeto
del contrato de trabajo ldquopertenecen al empresariordquo sin derecho a remuneracioacuten ldquosuplementariardquo
pero a partir de ahiacute surgen diversas excepciones y reglas particulares
221
Precepto constitucional reconoce y protege entre otros el derecho ldquoa expresar y difundir
libremente los pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra el escrito o cualquier otro
medio de reproduccioacutenrdquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
136
ademaacutes dicha limitacioacuten implica la necesidad de respetar no soacutelo el honor de las
personas sino el del propio club o entidad deportiva
En segundo lugar este derecho puede verse restringido por limitaciones
establecidas por una Ley Asiacute conviene particularmente citar las limitaciones
derivadas de la Ley 192007 de 11 de julio contra la Violencia el Racismo la
Xenofobia y la Intolerancia en el deporte cuyo artiacuteculo 341 califica como infraccioacuten
muy grave de las reglas del juego o competicioacuten o de las normas deportivas
generales ldquolos comportamientos y gestos agresivos y manifiestamente antideportivos
de los deportistas cuando se dirijan al aacuterbitro a otros deportistas o al puacuteblico asiacute
como las declaraciones puacuteblicas de directivos administradores de hecho o de
derecho de clubes deportivos y sociedades anoacutenimas deportivas teacutecnicos aacuterbitros y
deportistas que inciten a sus equipos o a los espectadores a la violencia de
conformidad con lo dispuesto en los apartados primero y segundo del artiacuteculo 2 de
esta Leyrdquo222
222
Este precepto recoge las definiciones de esta Ley estableciendo como actos o conductas
violentas o que incitan a la violencia en el deporte
ldquoa La participacioacuten activa en altercados rintildeas peleas o desoacuterdenes puacuteblicos en los
recintos deportivos en sus aledantildeos o en los medios de transporte organizados para
acudir a los mismos cuando tales conductas esteacuten relacionadas con un acontecimiento
deportivo que vaya a celebrarse se esteacute celebrando o se haya celebrado
b La exhibicioacuten en los recintos deportivos en sus aledantildeos o en los medios de transporte
organizados para acudir a los mismos de pancartas siacutembolos emblemas o leyendas
que por su contenido o por las circunstancias en las que se exhiban o utilicen de
alguna forma inciten fomenten o ayuden a la realizacioacuten de comportamientos violentos
o terroristas o constituyan un acto de manifiesto desprecio a las personas participantes
en el espectaacuteculo deportivo
c La entonacioacuten de caacutenticos que inciten a la violencia al terrorismo o a la agresioacuten en
los recintos deportivos en sus aledantildeos o en los medios de transporte organizados para
acudir a los mismos Igualmente aqueacutellos que constituyan un acto de manifiesto
desprecio a las personas participantes en el espectaacuteculo deportivo
d La irrupcioacuten no autorizada en los terrenos de juego
e La emisioacuten de declaraciones o la transmisioacuten de informaciones con ocasioacuten de la
proacutexima celebracioacuten de una competicioacuten o espectaacuteculo deportivo ya sea en los recintos
deportivos en sus aledantildeos o en los medios de transporte puacuteblicos en los que se pueda
desplazar a los recintos deportivos en cuya virtud se amenace o incite a la violencia o
a la agresioacuten a los participantes o asistentes a dichos encuentros asiacute como la
contribucioacuten significativa mediante tales declaraciones a la creacioacuten de un clima hostil
antideportivo o que promueva el enfrentamiento fiacutesico entre los participantes en
encuentros o competiciones deportivas o entre asistentes a los mismos
f La facilitacioacuten de medios teacutecnicos econoacutemicos materiales informaacuteticos o tecnoloacutegicos
que den soporte a la actuacioacuten de las personas o grupos que promuevan la violencia o
que inciten fomenten o ayuden a los comportamientos violentos o terroristas o la
creacioacuten y difusioacuten o utilizacioacuten de soportes digitales utilizados para la realizacioacuten de
estas actividadesrdquo
Por su parte el apartado segundo contempla los actos racistas xenoacutefobos o intolerantes en el
deporte
ldquoa La realizacioacuten de actos en que puacuteblicamente o con intencioacuten de amplia difusioacuten y con
ocasioacuten del desarrollo de una prueba competicioacuten o espectaacuteculo deportivo o proacutexima
su celebracioacuten una persona fiacutesica o juriacutedica emita declaraciones o transmita
informaciones en cuya virtud una persona o grupo de ellas sea amenazada insultada o hellip
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
137
En tercer lugar este derecho tambieacuten se ve limitado por las propias
ldquoexigencias de su situacioacuten contractualrdquo como establece el art 72 RD 10061985 A
este respecto resentildeamos que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1201983 de
15 de diciembre establece que la libertad de expresioacuten no es un derecho ilimitado
pues se encuentra sometido a los liacutemites que el artiacuteculo 204 de la propia
Constitucioacuten establece y en concreto a la necesidad de respetar el honor de las
personas que tambieacuten como derecho fundamental consagra el artiacuteculo 181 ademaacutes
el art 7 del Coacutedigo Civil establece que los derechos deberaacuten ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena ferdquo
Y finalmente en cuarto lugar nos encontramos con otra limitacioacuten
establecida por el propio art 72 RD 10061985 al establecer respetarse ldquolas
limitaciones que puedan establecerse en convenio colectivo siempre que esteacuten
debidamente justificadas por razones deportivasrdquo Esta limitacioacuten ha sido criticada
por la doctrina puesto que la misma es discutible desde un punto de vista
constitucional de manera que uacutenicamente podriacutean justificarse limitaciones
establecidas en convenio si las mismas concretan los liacutemites constitucionales y
vejada por razoacuten del origen racial eacutetnico geograacutefico o social asiacute como por la religioacuten
las convicciones la discapacidad la edad o la orientacioacuten sexual
b Las actuaciones que con ocasioacuten del desarrollo de una prueba competicioacuten o
espectaacuteculo deportivo o proacutexima su celebracioacuten o en los recintos deportivos en sus
aledantildeos o en los medios de transporte puacuteblicos en los que se pueda desplazar a los
recintos deportivos supongan acoso entendiendo por tal toda conducta no deseada
relacionada con el origen racial o eacutetnico geograacutefico o social asiacute como la religioacuten o
convicciones discapacidad edad u orientacioacuten sexual de una persona que tenga como
objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio
humillante u ofensivo
c Las declaraciones gestos o insultos proferidos en los recintos deportivos con motivo de
la celebracioacuten de actos deportivos en sus aledantildeos o en los medios de transporte
puacuteblicos en los que se puedan desplazar a los mismos que supongan un trato
manifiestamente vejatorio para cualquier persona por razoacuten de su origen racial eacutetnico
geograacutefico o social asiacute como por la religioacuten las convicciones la discapacidad edad
sexo u orientacioacuten sexual asiacute como los que inciten al odio entre personas y grupos o
que atenten gravemente contra los derechos libertades y valores proclamados en la
Constitucioacuten
d La entonacioacuten en los recintos deportivos con motivo de la celebracioacuten de actos
deportivos en sus aledantildeos o en los medios de transporte puacuteblicos en los que se puedan
desplazar a los mismos de caacutenticos sonidos o consignas asiacute como la exhibicioacuten de
pancartas banderas siacutembolos u otras sentildeales que contengan mensajes vejatorios o
intimidatorios para cualquier persona por razoacuten del origen racial eacutetnico geograacutefico o
social por la religioacuten las convicciones su discapacidad edad sexo u orientacioacuten
sexual asiacute como los que inciten al odio entre personas y grupos o que atenten
gravemente contra los derechos libertades y valores proclamados en la Constitucioacuten
e La facilitacioacuten de medios teacutecnicos econoacutemicos materiales informaacuteticos o tecnoloacutegicos
que den soporte inciten o ayuden a personas o grupos de personas a realizar en los
recintos deportivos con motivo de la celebracioacuten de actos deportivos en sus aledantildeos o
en los medios de transporte puacuteblicos en los que se puedan desplazar a los mismos los
actos enunciados en los apartados anteriores
f La facilitacioacuten de medios teacutecnicos econoacutemicos materiales informaacuteticos o tecnoloacutegicos
a las personas y grupos que promuevan los comportamientos racistas xenoacutefobos e
intolerantes en el deporte asiacute como la creacioacuten y utilizacioacuten de soportes digitales con
la misma finalidadrdquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
138
legales del derecho a la libertad de expresioacuten de manera que han de ser consideradas
nulas todas las disposiciones dictadas unilateralmente por clubes o entidades
deportivas que contemplen alguna limitacioacuten de este derecho maacutes allaacute de las
previstas en la propia Constitucioacuten y en las Leyes de desarrollo223
C) El caso de la STC 61995
Los liacutemites referidos se ponen de manifiesto en la Sentencia del TC n
61995 de 10 de enero al resolver el recurso de amparo contra el Club Deportivo
Tenerife SAD interpuesto por un jugador que fue sancionado por el Club en virtud
de sus normas internas224
que a juicio del Tribunal si bien eacutestas no son pactadas se
han de entender como una manifestacioacuten del poder de direccioacuten empresarial con
caraacutecter obligatorio para los trabajadores siempre salvaguardando que sean
conformes a la buena fe y no contravengan norma alguna teniendo una eficacia
supletoria respecto al Convenio Colectivo En consecuencia las normas internas del
CD Tenerife recogiacutean las sanciones que eran susceptibles de imponer al jugador y a
ellas debieron acudir los oacuterganos judiciales para la valoracioacuten y graduacioacuten en la
resolucioacuten del procedimiento de impugnacioacuten por la que se dilucidara la procedencia
o no de dicha sancioacuten y previa tramitacioacuten del oportuno expediente disciplinario225
223 Respecto a la libertad de expresioacuten el art 36 del Convenio Colectivo del Balonmano Profesional
establece que los balonmanistas Profesionales tendraacuten derecho a manifestar libremente su
pensamiento sobre cualquier materia y en especial sobre los temas relacionados con su
profesioacuten sin maacutes limitaciones que las derivadas de la Ley y el respeto a los demaacutesrdquo Por su
parte el Convenio Colectivo para la actividad del Ciclismo Profesional en su artiacuteculo 33 dispone
que los ciclistas profesionales tendraacuten derecho a manifestar libremente su pensamiento sobre
cualquier materia y en especial sobre los temas relacionados con su profesioacuten sin maacutes
limitaciones que las derivadas de la Ley y el respeto al buen nombre e imagen de compantildeeros de
profesioacuten teacutecnicos directivos equipos patrocinadores y marcas relacionadas con los equipos
medios de comunicacioacuten y personal oficial de las competiciones El Convenio Colectivo para la
actividad de Baloncesto Profesional preceptuacutea en su art 36 que las jugadoras profesionales
tendraacuten derecho a manifestar libremente su pensamiento sobre cualquier materia y en especial
sobre los temas relacionados con su profesioacuten sin maacutes limitaciones que las derivadas de la Ley y
el respeto a los demaacutesrdquo En el mismo sentido el art 39 del Convenio Colectivo para la actividad
del Fuacutetbol Profesional preceptuacutea que ldquolos Futbolistas Profesionales tendraacuten derecho a manifestar
libremente su pensamiento sobre cualquier materia y en especial sobre los temas relacionados
con su profesioacuten sin maacutes limitaciones que las que se deriven de la Ley y el respeto a los demaacutesrdquo
De igual manera se recoge este derecho en el Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala concretamente
en su art 27 Por su parte el Convenio Colectivo de Trabajo ACB-ABP para la actividad del
Baloncesto Profesional aprobado por Resolucioacuten de 6 de Octubre de 2014 BOE de 17102014
no recoge expresamente este derecho aunque en su Anexo 3 contempla el Reglamento General
de Reacutegimen Disciplinario califica como falta grave ldquola realizacioacuten de declaraciones injustificadas
y gravemente falsas injuriosas o maliciosas contra la ACB y el Club o SAD asiacute como contra sus
patrocinadores directivos teacutecnicos o jugadores dejando en todo caso a salvo el derecho a la
libertad de expresioacuten consagrado en la Constitucioacuten Espantildeolardquo
224
La sancioacuten se realizoacute al amparo de las normas de reacutegimen interno del club ante ausencia de
tipificacioacuten sobre los hechos en el convenio colectivo El art 7 de las normas de reacutegimen interno
del Club estableciacutea que en las relaciones con los medios de comunicacioacuten se adoptariacutea siempre
una actitud correcta y comprensiva eludiendo realizar declaraciones o manifestaciones que
impliquen menoscabo animadversioacuten insulto o desprecio a Federativos Directivos Aacuterbitros
Entrenadores Empleados y Jugadores tanto de este Club como de cualquier otro disponiendo
que en todo momento se evitariacutea realizar comentarios sobre la relacioacuten contractual con el Club
de las decisiones en materia disciplinaria
225
El art 17 RD 10061985 establece que los incumplimientos contractuales del deportista podraacuten
ser sancionados por el club o entidad deportiva seguacuten su gravedad y que todas las sanciones hellip
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
139
en este punto recordar que la sancioacuten tiene su origen en unas declaraciones
efectuadas a medios de prensa que conteniacutean expresiones que a juicio del Club
expresaban menosprecio y animadversioacuten a los directivos del Club226
A juicio del
TC para evaluar la ponderacioacuten entre los derechos del jugador y los del Club para el
que es preciso recordar que el criterio ya manifestado por el que se establece que el
derecho a la libertad de expresioacuten no es ilimitado debiendo coordinarse con otros
valores entre ellos los enunciados en el paacuterrafo cuarto del art 20 CE Esta regla
general habraacute de enmarcarse en las connotaciones del contrato de trabajo cuando
una de las partes realiza las manifestaciones respecto de la otra pues la existencia de
una relacioacuten contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de
derechos y obligaciones reciacuteprocas que condiciona junto con otros el ejercicio del
derecho a la libertad de expresioacuten de modo que manifestaciones que en otro
contexto pudieran ser legiacutetimas no tienen por queacute serlo necesariamente en el aacutembito
de dicha relacioacuten (STC 1201983 fundamento juriacutedico 2ordm) La buena fe intercurrente
entre ambas partes de la relacioacuten se erige asiacute en un liacutemite adicional al ejercicio del
derecho inherente al contrato (STC 61988 fundamento juriacutedico 4ordm) fuera del cual
aqueacutel puede devenir ilegiacutetimo Establece la resolucioacuten que ldquono debe olvidarse la
trascendencia del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales de la
persona que en cuanto titular de eacutestos la acompantildean en todas las facetas de la vida
tambieacuten en el seno de la relacioacuten laboral (STC 881985) y de las organizaciones
productivas Asiacute por la STC 991994 se proclama que la relacioacuten laboral tiene como
efecto tiacutepico la sumisioacuten de ciertos aspectos de la vida humana a los poderes
empresariales y a los requerimientos de la organizacioacuten productiva no bastando con
la sola afirmacioacuten del intereacutes empresarial (para comprimir los derechos
fundamentales del trabajador) dada la posicioacuten prevalente que eacutestos alcanzan en
nuestro ordenamiento juriacutedico
Concretando esta doctrina y aplicaacutendola al caso la sentencia resentildea que no
pueden dejar de acogerse los argumentos del Ministerio Fiscal pues las
declaraciones del actor ndashcon independencia de alguacuten teacutermino malsonante que sin
embargo no antildeadiacutea lesividad adicional a aqueacutellasndash teniacutean un tono claramente neutro
que en modo alguno podiacutea considerarse ofensivo para el Club dado que soacutelo poniacutean
de manifiesto el descontento del actor con el desenvolvimiento de su relacioacuten
contractual Con este alcance no era posible apreciar que se comprometiese ninguacuten
intereacutes del empresario legiacutetimo y acreditadamente imprescindible para el normal
desenvolvimiento de la actividad productiva y por ende que hubieran causado el
dantildeo especiacutefico que se requiere en nuestra jurisprudencia para entender excedidos los
impuestas seraacuten recurribles ante la Jurisdiccioacuten Laboral preservando a los convenios colectivos
para la graduacioacuten de faltas y sanciones que podraacuten comprender sanciones pecuniarias como
consecuencia de los incumplimientos haciendo saber que en ninguacuten caso podraacuten imponerse
sanciones por actuaciones o conductas extradeportivas salvo que estas repercutan grave y
negativamente en el rendimiento profesional del deportista o menoscaben de forma notoria la
imagen del club Asimismo impide la imposicioacuten de sancioacuten que consista en reduccioacuten del
tiempo de descanso o de las vacaciones
226
La Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de Mayo de Proteccioacuten Civil del Derecho al Honor a la Intimidad
Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece en su artiacuteculo 77 que se consideraraacuten
intromisiones ilegiacutetimas la manifestacioacuten de juicios de valor a traveacutes de expresiones que de
cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra
su propia estimacioacuten y ello siempre y cuando se entendiera que aquellas manifestaciones
realizadas a los diarios resultaron lesivas para los miembros de la junta directiva del club lo cual
es discutible
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
140
liacutemites del razonable ejercicio de la libertad de expresioacuten en el desenvolvimiento de
la relacioacuten laboral (SSTC 1201983 fundamento juriacutedico 3ordm 881985 fundamentos
juriacutedicos 2ordm y 3ordm) Como expresa con acierto el Ministerio Fiscal el sensacionalismo
de los titulares de prensa la personalizacioacuten de las declaraciones no alcanza a
eliminar esta elemental realidad del contenido y del tono no ofensivo en que se
realizaron Adicionalmente concurriacutea un factor adicional de legitimacioacuten de la
conducta del actor que era la peculiar naturaleza de su trabajo la repercusioacuten puacuteblica
que alcanzan las figuras de los deportistas profesionales que haciacutea que cualquier
circunstancia o vicisitud de la contratacioacuten del actor fuese de por siacute una materia
noticiosa de intereacutes para los aficionados al deporte (SSTC 1051983 61988) que
otorgaban a sus declaraciones una trascendencia por la que los derechos y
obligaciones de la relacioacuten laboral quedaban relegadas a un segundo plano
informativo Asiacute y por lo expuesto el TC entiende que se ha producido una
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten por la sancioacuten que en su momento
se le impuso y por las resoluciones judiciales que la confirmaron estimaacutendose el
amparo
Cabe concluir en atencioacuten al anaacutelisis de los argumentos del TC que los
derechos fundamentales de los trabajadores priman sobre el intereacutes del empresario
existiendo una ausencia de dantildeo especiacutefico al Club o a sus representantes por el
ejercicio de este derecho debiendo resentildear de particularmente coacutemo queda en
superior de preeminencia la trascendencia puacuteblica de los hechos sobre las
obligaciones laborales Soacutelo cabe antildeadir que en ausencia de convenio colectivo las
normas de reacutegimen interno o las oacuterdenes especiacuteficas sobre esta materia como sobre
otras de esta iacutendole pueden ser consensuadas con caraacutecter previo a la firma del
contrato donde no habraacute tensiones ni divergencias y donde a buen seguro se
acordaraacuten con la loacutegica consecuencia de cumplimiento y sin necesidad de
sometimiento a control judicial
4 El derecho de imagen y su remuneracioacuten
La Ley Orgaacutenica 11982 (art 2 en conexioacuten con el art 7 apartados 5 y 6 y
art 82) estructura los liacutemites del derecho a la propia imagen en torno a dos ejes la
primera salvaguardar la esfera reservada que la propia persona haga para siacute y su
familia conforme a los usos sociales y de otra parte la relevancia o el intereacutes
puacuteblico de la persona cuya imagen se reproduce o de los hechos en que participa
como protagonista o como elemento accesorio siendo eacutesta una excepcioacuten a la regla
general citada pues recorre en paralelo el derecho a la propia imagen con la esfera
privada guardada para siacute por su titular
No puede deducirse del art 18 CE que el derecho a la propia imagen en
cuanto liacutemite del obrar ajeno comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a
permanecer en el anonimato Pero tampoco el anonimato como expresioacuten de un
aacutembito de reserva especialmente amplio es un valor absolutamente irrelevante
quedando desprotegido el intereacutes de una persona a salvaguardarlo impidiendo que su
imagen se capte y se difunda Deben apreciarse en este caso como en todos los de
colisioacuten de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos los
intereses en presencia mediante una adecuada ponderacioacuten de las circunstancias
concurrentes Es en esta perspectiva donde ha de situarse la valoracioacuten del alcance
del derecho a la propia imagen como factor legitimador de la negativa del trabajador
a obedecer la orden empresarial
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
141
A) Dimensioacuten patrimonial de la imagen
Seguacuten establece el art 73 RD 10061985 en la participacioacuten en los
beneficios que se deriven de la explotacioacuten comercial de la imagen del deportista se
estaraacute a lo que disponga el convenio colectivo o al pacto individual de las partes
realizando la salvedad de la contratacioacuten que pudiera producirse con empresas o
firmas comerciales A lo largo de la exposicioacuten hemos referido los derechos de
imagen de los deportistas profesionales en el conjunto de las retribuciones salariales
que perciben pues estas cantidades percibidas por estos derechos han sido
considerados de forma contundente como salario Haremos ahora un anaacutelisis de estos
derechos desde la perspectiva de su contenido patrimonial
Teniendo en la mercantilizacioacuten que ha transformado a los deportistas
profesionales en personas anuncio que se encuentran obligados a vestir una
determinada indumentaria de una determinada marca o portar una serie de vehiacuteculos
o complementos personales que son los que patrocinan al equipo o a posar con el
soporte publicitario que por el club se indique o a realizar las comparecencias
puacuteblicas ruedas de prensa o entrevistas bajo el marco de una concreta publicidad o
la obligatoriedad de portar publicidad especiacutefica en sus entrenamientos o partidos o
a participar en determinados actos puacuteblicos organizados por la entidad deportiva con
la publicidad que se le ordene obliga a preguntarnos hasta queacute punto puede ser
explotada por el club o entidad deportiva la imagen de aquellos deportistas a sus
oacuterdenes en virtud de la relacioacuten contractual o por el contrario cuaacutendo puede
considerarse que la explotacioacuten de estos derechos de imagen no pueden ser
considerados incursos en el contrato toda vez que la relacioacuten laboral entre el club o
entidad deportiva y el deportista no incluye la libre disponibilidad o explotacioacuten por
parte del primero de la imagen del segundo al menos no ha sido recogido asiacute
expresamente hasta un tiempo muy reciente
B) Imagen y derecho a la intimidad
Otra cuestioacuten iacutensita con este derecho lo supone el derecho de imagen como
derecho de la intimidad personal familiar y de la propia imagen asiacute el Tribunal
Supremo Sala 1ordf en su Sentencia de 9 de mayo de 1988 establece el llamado
derecho a la imagen como el derecho que cada individuo tiene a que los demaacutes no
reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento
proclamando que la violacioacuten del mismo comporta un atentado contra los derechos
fundamentales de la persona que puede desencadenar el mecanismo reparador de los
dantildeos morales que tal violacioacuten lleva consigo Asiacute la Sala recoge que nuestro
ordenamiento juriacutedico ha reconocido expresamente este derecho con el rango de
fundamental al proclamar el art 181 de la Constitucioacuten la garantiacutea del derecho al
honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
De igual forma el TS en sentencia de en ideacutentico sentido la doctrina de esta
Sala 1ordf en sentencia de 11 de abril de 1987 establece que prevalece el derecho a la
intimidad e imagen frente a la liberta de informacioacuten debiendo ponderar las
circunstancias concurrentes en cada caso reconociendo la facultad exclusiva del
interesado a difundir o publicar su propia imagen y por ende la facultad de evitar su
reproduccioacuten en tanto que se trata de un derecho de la personalidad proclamando
que la reproduccioacuten indiscriminada y sin autorizacioacuten de la persona a la que
pertenezca la imagen reproducida originaraacute un derecho al resarcimiento pretensioacuten
que ha encontrado su normativa de aplicacioacuten la Ley Orgaacutenica de 5 de mayo de
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
142
1982 que tutela el Derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen asiacute asiacute dicha norma establece en su art 82 que el derecho a la propia
imagen no impediraacute su captacioacuten reproduccioacuten o publicacioacuten por cualquier medio
cuando se trate de personas que ejerzan un cargo puacuteblico o una profesioacuten de
notoriedad o proyeccioacuten puacuteblica y la imagen se capte durante un acto puacuteblico o en
lugares abiertos al puacuteblico
Por otra parte se puede entender que es posible que por el caraacutecter puacuteblico de
la persona su imagen se reproduzca sin su consentimiento uacutenicamente legitima su
captacioacuten reproduccioacuten o publicacioacuten a fines de mera informacioacuten pero nunca podraacute
explotar para fines publicitarios o comerciales y todo porque por cuanto resulta
loacutegico concluir que un derecho fundamental como es el derecho a la proteccioacuten de la
propia imagen como parece tambieacuten desprenderse del tenor literal del ndeg 1ordm del
mismo art 8 de la repetida Ley de 1982 cuando establece que no reputaraacuten con
caraacutecter general intromisiones ilegiacutetimas las actuaciones autorizadas o acordadas por
la autoridad competente de acuerdo con la Ley ni cuando predomine un intereacutes
histoacuterico cientiacutefico o cultural relevante precepto que ha sido interpretado por la
doctrina del Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de noviembre de 1984 en el
sentido de que la ley soacutelo puede autorizar las intromisiones ldquopor imperativo de
intereacutes puacuteblicordquo y que viene por tanto a exigir con caraacutecter general para que el
derecho fundamental a la imagen ceda ante otro derecho que legitime la intromisioacuten
producida la existencia de un intereacutes puacuteblico que se halla muy distante de subyacer
en el mero intereacutes crematiacutestico de quien con el propoacutesito de obtener un beneficio
econoacutemico acomete la explotacioacuten publicitaria o comercial de la reproduccioacuten o
difusioacuten de la imagen de un tercero procediendo ademaacutes sin consentimiento del
mismo
C) La doctrina constitucional geneacuterica
El Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 sobre la
posible vulneracioacuten del derecho reconocido en el artiacuteculo 181 de la Constitucioacuten en
el aacutembito de una relacioacuten laboral establece que el contrato de trabajo no puede
considerarse como un tiacutetulo legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos
fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano quien no pierde su
condicioacuten de tal por insertarse en el aacutembito de una organizacioacuten privada (STC
881985) siendo necesaria la adaptabilidad de los derechos del trabajador a los
requerimientos de la organizacioacuten productiva en que se integra y en la apreciada
razonabilidad de eacutestos cuando las manifestaciones del ejercicio de aqueacutellos que en
otro contexto seriacutean legiacutetimas no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de
la relacioacuten laboral (SSTC 731982 1201983 191985 1701987 61988 1291989
oacute 1261990 entre otras) Asiacute cabe valorar el alcance del derecho a la propia imagen
invocado por el trabajador como justificacioacuten de su negativa a la orden del
empresario
El derecho a la propia imagen consagrado en el art 181 CE junto con los
derechos a la intimidad personal y familiar y al honor contribuye a preservar la
dignidad de la persona (art 101 CE) salvaguardando una esfera de propia reserva
personal frente a intromisiones ilegiacutetimas provenientes de terceros Soacutelo adquiere asiacute
su pleno sentido cuando se le enmarca en la salvaguardia de ldquoun aacutembito propio y
reservado frente a la accioacuten y conocimiento de los demaacutes necesario seguacuten las pautas
de nuestra cultura para mantener una calidad miacutenima de la vida humanardquo (STC
2311988 Fundamento Juriacutedico 3ordm) Una valoracioacuten teleoloacutegica que por lo demaacutes
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
143
tambieacuten ha prevalecido cuando se ha analizado la proyeccioacuten del derecho en cuestioacuten
sobre la relacioacuten individual de trabajo (STC 1701987 Fundamento Juriacutedico 4ordm)
Calificado asiacute es evidente que el primer elemento a salvaguardar seriacutea el intereacutes del
sujeto en evitar la difusioacuten incondicionada de su aspecto fiacutesico que constituye el
primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal en cuanto
instrumento baacutesico de identificacioacuten y proyeccioacuten exterior y factor imprescindible
para su propio reconocimiento como individuo En este contexto la captacioacuten y
difusioacuten de la imagen del sujeto soacutelo seraacute admisible cuando la propia ndashy previandash
conducta de aqueacutel o las circunstancias en que se encuentra inmerso justifiquen el
descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el intereacutes ajeno o el puacuteblico
que puedan colisionar con aqueacutel
Esta estricta vinculacioacuten con la salvaguardia de la intimidad y la dimensioacuten
teleoloacutegica del derecho a la propia imagen hace que la dimensioacuten constitucional
quede restringida a este concreto aacutembito de natural reserva de la propia esfera iacutentima
Sus numerosas vertientes colaterales quedan pues remitidas a lo que al respecto
establezca la legalidad ordinaria los efectos indemnizatorios de los dantildeos
eventualmente causados de los estrictamente sancionadores o de los derechos
patrimoniales que puedan corresponder a la persona cuya imagen se reproduce en los
supuestos en que eacutesta sea explotada comercialmente
D) Casuismo usos y convenciones
La cuestioacuten respondida impliacutecitamente en sentido negativo por los
Tribunales de instancia es si en el seno de la relacioacuten de trabajo resultaba exigible al
trabajador someterse a una restriccioacuten incluso no expresamente mencionada en la
Ley como ilegiacutetima de su derecho a la propia imagen Planteado asiacute el tema su
tratamiento se traslada desde el art 8 hasta el 2 de la Ley Orgaacutenica 11982 en cuanto
regulador del aacutembito general del derecho fundamental en cuestioacuten Dicho precepto
establece como ya se ha anticipado que la tutela del derecho a la propia imagen
entre otros quedaraacute delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al
aacutembito que por sus propios actos mantenga cada persona reservado para siacute misma o
su familia Esto circunscribe la tutela del derecho (y por exclusioacuten el propio aacutembito
de eacuteste) a la posicioacuten que el sujeto se ha fijado en el marco social y a la reserva que
en este mismo marco le es razonable exigir en atencioacuten a los criterios sociales
dominantes Asiacute al venir propiciada la intromisioacuten desde el seno de la relacioacuten de
trabajo procede matizar el juego de la regla general
La relacioacuten laboral en cuanto tiene como efecto tiacutepico la sumisioacuten de ciertos
aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales es un marco que ha de
tomarse en forzosa consideracioacuten al valorar hasta queacute punto ha de producirse la
coordinacioacuten entre el intereacutes del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar
con eacutel Un marco que tambieacuten ha contribuido a crear la voluntad del propio
trabajador en cuanto que encuentra su origen en un contrato por especial que eacuteste
pueda ser
Asiacute las cosas resulta de intereacutes esencial la toma en consideracioacuten del propio
objeto del contrato y la medida en que eacuteste exigiacutea o podiacutea entenderse que exigiacutea
conforme a las exigencias de la buena fe la limitacioacuten del derecho fundamental para
el cumplimiento y la satisfaccioacuten del intereacutes que llevoacute a las partes a contratar Todo
ello porque es claro que existen actividades que traen consigo con una relacioacuten de
conexioacuten necesaria una restriccioacuten en el derecho a la imagen de quien deba
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
144
realizarlas por la propia naturaleza de eacutestas como lo son todas las actividades en
contacto con el puacuteblico o accesibles a eacutel Cuando ello suceda quien aceptoacute prestar
tareas de esta iacutendole no puede luego invocar el derecho fundamental para eximirse
de su realizacioacuten si la restriccioacuten que se le impone no resulta agravada por lesionar
valores elementales de dignidad de la persona (art 101 CE) o de intimidad de eacutesta
La cuestioacuten ahora es si por la naturaleza del trabajo contratado podemos
considerar que las tareas encomendadas al trabajador implicaban la necesaria
restriccioacuten de su derecho de tal suerte que pudiera entenderse que era la propia
voluntad del trabajador ndashexpresada al celebrar el contratondash la que legitimaba las que
pudieran exigiacutersele en el futuro
E) Imagen en el aacutembito deportivo o fuera del mismo
Al amparo de estos posicionamientos jurisprudenciales tal y como entiende
Roqueta Buj debemos distinguir entre la imagen del deportista profesional dentro
del aacutembito de las actuaciones deportivas y la imagen del deportista profesional fuera
del aacutembito deportivo Esta distincioacuten resulta sobre todo trascendental al considerar
las percepciones econoacutemicas obtenidas como salariales o no tal y como ya se puso
de manifiesto al referirnos a los conceptos salariales de manera que ha de concluirse
que en cualquier caso el deportista profesional tiene derecho a obtener una
participacioacuten en los beneficios que se deriven de la explotacioacuten comercial de su
imagen ya sea como salario o como percepciones extrasalariales en funcioacuten de si se
ha cedido o no en este uacuteltimo caso la explotacioacuten de los derechos de imagen fuera
del aacutembito deportivo al club o entidad deportiva227
227
El Convenio Colectivo de Balonmano Profesional establece que los conceptos salariales que
constituyen la retribucioacuten de un jugador profesional de balonmano son sueldo mensual
Gratificaciones extraordinarias primas de fichaje Primas Especiales Primas de partido y en
su caso Derechos de explotacioacuten de Imagen Por su parte el Convenio colectivo para la
actividad del ciclismo profesional prescinde de la expresioacuten ldquoen su casordquo al establecer en su art
17 que los conceptos salariales que constituyen la retribucioacuten de un ciclista profesional lo
constituyen su sueldo mensual los derechos de imagen las pagas extraordinarias y la ficha o
prima de contratacioacuten Sin embargo siacute incluye dicha expresioacuten el art 20 del Convenio Colectivo
para la Actividad del Fuacutetbol Profesional que establece que los conceptos salariales que
constituyen la retribucioacuten de un Futbolista Profesional son Prima de Contratacioacuten o Fichaje
Prima de Partido Sueldo Mensual Pagas Extraordinarias Plus de Antiguumledad y Derechos de
Explotacioacuten de Imagen en su casordquo Mencioacuten especial merecen tanto el Convenio Colectivo del
Fuacutetbol Sala como el Convenio colectivo para la actividad de baloncesto profesional de la Liga
Femenina puesto que el primero de ellos contempla la diferencia entre derechos de imagen
individuales y derecho de imagen colectivos y el segundo uacutenicamente hace referencia a los
segundos El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala art 183 regula que los derechos de imagen
individuales son aquellos que se refieren directamente a la imagen del jugador como persona (su
intimidad) o a su imagen como deportista en general (es decir vistiendo deportivamente y
apareciendo ante el puacuteblico fuera del horario laboral siempre y cuando no lleve los distintivos e
indumentaria del club o entidad con el que tiene suscrito contrato ni cualquier otra que pueda
provocar confusioacuten con aqueacutellos) mientras que los derechos de imagen colectivos art 184 son
aquellos en los que la imagen del jugador aparece relacionada con el equipo al que pertenece en
competicioacuten oficial vistiendo la indumentaria del mismo o cuando participe en actos puacuteblicos
organizados por el club o entidad o por la LNFS El Convenio colectivo para la actividad de
baloncesto profesional de la Liga Femenina en su art 247 califica los derechos de imagen
colectivos como la cantidad estipulada entre las partes como retribucioacuten por la cesioacuten de los
derechos de imagen colectivos contemplando que salvo disposicioacuten legal en contrario dicha
cuantiacutea no tendraacute naturaleza salarial El tratamiento de los derechos de imagen en el Convenio
Colectivo de baloncesto profesional ACB lo trata de forma especial
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
145
Dentro de la esfera deportiva se puede entender que con el contrato de
trabajo se produce una cesioacuten de la imagen y que el deportista profesional asume que
su imagen El derecho de imagen como derecho fundamental reconocido en el
artiacuteculo 181 de la Constitucioacuten abarca muacuteltiples facetas como pueden ser la
asistencia del deportista a reuniones manifestaciones actos puacuteblicos convenciones
uso de la imagen la voz y el nombre del deportista con fines publicitarios
comerciales y de promocioacuten etc esta vertiente de la imagen del deportista no
podemos entenderla cedida de forma impliacutecita al club o entidad deportiva en virtud
del contrato de trabajo pues la misma a nuestro juicio excede el aacutembito deportivo y
por tanto su explotacioacuten corresponde al propio deportista salvo que expresamente la
haya cedido al club o entidad deportiva que contrata sus servicios
F) Regulacioacuten mediante convenio colectivo
El Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad del Baloncesto
Profesional ACB en su Anexo 2 denominado Documento de oferta contempla de
forma maacutes pormenorizada que el resto de los Convenios colectivos el reacutegimen de
explotacioacuten de los derechos de imagen estableciendo bajo un contrato tipo las
retribuciones derivadas de la explotacioacuten de derechos de imagen con el distingo de si
la retribucioacuten se realiza al jugador o a una sociedad y estableciendo de forma expresa
que los importes de la oferta se consignaraacuten en bruto
G) Caraacutecter salarial
Respecto a los derechos de imagen la doctrina se ha establecido por la Sala de
lo Social del TS que ha centrado la casuiacutestica de los emolumentos con soporte en la
la calificacioacuten juriacutedica y las connotaciones fiscales realizando un llamamiento a la
autonomiacutea propia del Derecho Tributario y del Derecho del Trabajo estableciendo
sin embargo que no pueden desconocerse los eventuales puntos de conexioacuten que
permiten mantener la unidad del Ordenamiento juriacutedico y a su juicio aun cuando el
legislador lleve a cabo de forma autoacutenoma la definicioacuten de los conceptos sobre los
que se asienten las normas de cada una de tales ramas del Derecho habraacute que
preservar unos miacutenimos de congruencia y coherencia interna de todo el
Ordenamiento A su juicio y respecto a la consideracioacuten del salario y la calificacioacuten
del mismo como rendimientos del trabajo por la referida Sala de lo Social se acude
en su resolucioacuten realizada por la jurisprudencia de la Sala 3ordf del Tribunal Supremo
sentada tanto en relacioacuten con la obligacioacuten de los Clubes de fuacutetbol de efectuar
retenciones a cuenta del IRPF por dichas cantidades como con la imposibilidad de
descontarse el IVA por los pagos efectuados a sociedades terceras y de la que se
pueden extraer los criterios siguientes
1 - Los pagos por derechos de imagen de los jugadores efectuados a una
entidad o sociedad tercera se presumen remuneracioacuten del futbolista (con la
calificacioacuten fiscal de rendimientos del trabajo) ndashSTS3ordf 18 noviembre 2009 (RJ
2010 261) (rec 64462003 Real Madrid) 19 julio de 2010 (RJ 2010 3769) y 4
noviembre 2010 (RJ 2010 5588) (rec 43962007 y 20802007 Valencia CF) y 28
enero 2011 (RJ 2011 1133) (rec 42012007 Real Madrid)ndash
2 - Constando la cesioacuten de la explotacioacuten de los derechos de imagen en el
propio contrato de trabajo a favor del club no cabe dudar de su naturaleza salarial
ndashSTS3ordf 1 julio 2008 (rec 52962001 FC Barcelona) y 2 febrero 2011 (RJ 2011513)
(rec 12252006 Real Zaragoza) ndash
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
146
3 - Tales cantidades son rentas del trabajo aun cuando fueran satisfechas a
una sociedad ndashSTS3ordf 26 noviembre 2009 (rec 12782004 RDC (RCL 2008 502)
Espantildeol) y 28 enero 2011 (RJ 2011 919) (rec 32132007 Real Madrid)ndash
Se concluye que la cantidad reclamada por derechos de imagen ha de
considerarse retribucioacuten de caraacutecter salarial pese a la designacioacuten de un tercero para
el percibo de la misma por cuanto habraacute que estar a los derechos de imagen cedidos
al club directamente por el propio jugador debiendo negar que la utilizacioacuten a
posteriori por parte del club de una sociedad instrumental ndashcuya titularidad se
desconocendash altere los teacuterminos de la relacioacuten laboral y de las verdaderas obligaciones
que de ella naciacutean
A su juicio se refuerza el argumento a favor de la calificacioacuten salarial de las
cantidades reclamadas dado que el art 2310 de la Ley 131996 (rcl 1996 3182)
establecioacute un sistema de imputacioacuten de rentas por la cesioacuten de derechos de imagen
en vigor desde 1 de julio de 1997 seguacuten el cual se exige la tributacioacuten por todo lo
percibido en concepto de derecho de imagen como renta del trabajo cuando por
aquel concepto se ingrese maacutes del 15 de los ingresos del futbolista integraacutendose
dicha disposicioacuten en el art 76 de la Ley 401998 de 9 de diciembre (RCL 1998
2866 ) del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas suponiendo una
acomodacioacuten de la legislacioacuten tributaria a la laboral tal y como la cuestioacuten se regula
en el RD 10061985 (RCL 1985 1533)
Establece el TS la competencia de la jurisdiccioacuten del orden social para la
reclamacioacuten de los derechos de imagen declarando la nulidad de la sentencia del TSJ
de Galicia previo pronunciamiento de la atribucioacuten ex lege de los rendimientos al
futbolista que no hace maacutes que confirmar y abundar en la doctrina que expresamente
cita de la STS3ordf de 16 abril 2012 (RJ 2012 4466) -rec 26592008 ldquoasunto Sukerrdquo
5 Ordenacioacuten del tiempo de trabajo
La ordenacioacuten del tiempo de trabajo es materia muy relevante pues buena
parte de los deberes del trabajador como contribuir a la defensa de la productividad
[art 5e ET] o cumplir con diligencia sus obligaciones [art 5a ET] asiacute como sus
derechos al descanso o a la integridad [art 42d ET] se conectan estrechamente con
esta materia
Seguidamente se expone el reacutegimen comuacuten trazando a partir de eacutel un
contraste para mejor comprender el alcance de las especialidades
A) Jornada
Medida capital del trabajo prestado es la jornada entendida como tiempo
trabajado a lo largo de una unidad cronoloacutegica convencional (diacutea semana mes antildeo)
Se trata de materia en la que art 402 CE pide a los poderes puacuteblicos que lleven a
cabo una ldquolimitacioacutenrdquo aunque la forma de progresar en tal sentido no es uniacutevoca
Jornada maacutexima a
En principio la duracioacuten de la jornada de trabajo seraacute la pactada en los
convenios colectivos o contratos de trabajo (art 341 ET) pero su duracioacuten maacutexima
seraacute de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en coacutemputo
anual lo que equivale a 1826 horas anuales (si todas las semanas se trabajaran las 40
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
147
horas distribuidas de modo homogeacuteneo en cinco diacuteas y medio descontando
vacaciones festivos y diacuteas de descanso semanal no incluiacutedos en eacutesas)
Mientras eso sucede nada impide que un mismo trabajador esteacute contratado a
tiempo completo en una empresa y mantenga otra relacioacuten laboral diversa (incluso
tambieacuten a tiempo completo)228
Tampoco hay en el Estatuto una conexioacuten clara entre
los conceptos de jornada (actividad a lo largo de una unidad cronoloacutegica) y de
horario (tiempo exacto durante el que cada diacutea ha de trabajarse) suele pensarse que
la jornada es la que condiciona al horario229
(y no al reveacutes) de manera que
eventuales disparidades se resuelvan haciendo prevalecer la jornada establecida
aunque para ello tengan que sufrir alguna modificacioacuten los horarios anteriormente
marcados230
La referencia al trabajo ldquoefectivordquo muestra la voluntad de que no se computen
como integradas en la jornada de trabajo aquellas fases o etapas durante las cuales no
se presta materialmente actividad (descansos suspensiones pausas etc) aunque siacute
ha de computarse (a efectos del tope maacuteximo de trabajo semanal promediado) todo el
tiempo de presencia en el centro de trabajo y a disposicioacuten del empleador231
Como
dispone el art 345 ET ldquoel tiempo de trabajo se computaraacute de modo que tanto al
comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de
trabajordquo El precepto quiere impedir que se tenga como tiempo de trabajo todo aquel
conducente a tomarlo o dejarlo materialmente desplazamientos actos preparatorios
cambio de indumentaria actos de control mediante firma o ldquofichajerdquo traslado dentro
de la empresa desde el garaje donde estaacuten los vehiacuteculos a la sede de la unidad y
regreso232
descansos interrupciones no imputables al empresario ausencias o
impuntualidades etc
Jornada irregular b
Mediante convenio colectivo o en su defecto por acuerdo entre la empresa y
los representantes de los trabajadores se podraacute establecer la duracioacuten irregular de la
jornada a lo largo del antildeo233
228 El juego de las sucesiones empresariales puede explicar que acaezcan situaciones tan peculiares
como la de la empresa que ha de asumir a un trabajador de quien ya era empleador a tiempo
completo viniendo a existir en tal caso dos contrataciones paralelas que superan el tope de
jornada legal y convencional aunque parece muy anoacutemalo el resultado la jurisprudencia
entiende que procede la subrogacioacuten de la nueva adjudicataria de la contrata con plenitud de
efectos aunque el trabajador viniera ocupando dos puestos diferentes al amparo de dos contratos
distintos (uno de ellos con la nueva contratista) y la suma de ambos contratos antes con
distintas empresas supere el maacuteximo de la jornada laboral establecida legal y
convencionalmente STS de 1 junio 2012 (RJ 2012 8324 tiene Voto Particular)
229
Suele pensarse que la jornada posee mayor relevancia porque determina niacutetidamente el nuacutemero
de horas que se han de trabajar de ahiacute que las eventuales colisiones deban resolverse respetando
la jornada establecida aunque para ello tengan que sufrir alguna modificacioacuten o padecimiento
los horarios anteriormente marcados soacutelo podriacutea en tales casos mantenerse el predominio o
preferencia del horario sobre la jornada si asiacute se dispusiese en norma legal o convenida o asiacute se
hubiese estipulado en el correspondiente pacto (SSTS 22 julio 1995 [RJ 19956325] y 26 junio
1998 [RJ 1998 5789])
230
En tal sentido SSTS 22 julio 1995 (RJ 1995 6325) y 26 junio 1998 (RJ 1998 5789)
231
STS 12 noviembre 2002 [RJ 2003 2325]
232
STS 12 diciembre 1994 (RJ 1994 10089)
233
No se pierda de vista que a) el ET permite que el empleador imponga unilateralmente cierta
flexibilidad b) los cambios que afecten a las previsiones de un convenio estatutario han de
seguir el reacutegimen de la inaplicacioacuten contemplado en el art 823 ET y no el de la modificacioacuten hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
148
La Reforma de 2012 (retocada por el RDL 162013) establecioacute que en defecto
de pacto la empresa podraacute distribuir de manera irregular a lo largo del antildeo el diez
por ciento de la jornada de trabajo si bien dicha distribucioacuten deberaacute respetar en todo
caso los periacuteodos miacutenimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el
trabajador deberaacute conocer con un preaviso miacutenimo de cinco diacuteas el diacutea y la hora de la
prestacioacuten de trabajo resultante de aqueacutella A su vez la compensacioacuten de las
diferencias por exceso o por defecto entre la jornada realizada y la duracioacuten maacutexima
de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada seraacute exigible seguacuten lo acordado en
convenio colectivo o a falta de previsioacuten al respecto por acuerdo entre la empresa y
los representantes de los trabajadores En defecto de pacto las diferencias derivadas
de la distribucioacuten irregular de la jornada deberaacuten quedar compensadas en el plazo de
doce meses desde que se produzcan234
Limitaciones diarias c
DESCANSO ENTRE JORNADAS- Garantiacutea importante es la que dispone que
entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente medien como miacutenimo
doce horas ello sin perjuicio de que existan reglas especiales para determinados
sectores de actividad235
TRABAJO ORDINARIO- Adicionalmente el nuacutemero de horas ordinarias de
trabajo efectivo no podraacute ser superior a nueve diarias salvo que por convenio
colectivo o en su defecto acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores se establezca otra distribucioacuten del tiempo de trabajo diario respetando
en todo caso el descanso entre jornadas Las nueve horas diarias son (desde la
reforma de 1994) superables para la autonomiacutea colectiva en los demaacutes casos ello
significa que la deacutecima hora trabajada (para la misma empresa pese al silencio
estatutario) seraacute siempre extraordinaria (cfr comentario al art 351)236
PAUSA POR BOCADILLO- Siempre que la duracioacuten de la jornada diaria
continuada exceda de seis horas deberaacute establecerse un periacuteodo de descanso durante
la misma de duracioacuten no inferior a quince minutos237
Aunque en el precepto nada se
dice de la pausa para tomar ldquoel bocadillordquo eacuteste es nombre utilizado en muacuteltiples
convenios238
El descanso debe disfrutarse necesariamente en alguacuten momento
intermedio de la jornada como corresponde a su naturaleza de interrupcioacuten de la
sustancial c) hay convenios que legitiman la alteracioacuten del horario previsto en ellos con arreglo
a unas reglas propias
234
Hasta la aprobacioacuten del RDL 162013 la distribucioacuten irregular de la jornada teniacutea como marco el
antildeo lo que impediacutea trasvases de horas y descansos compensatorios de un antildeo para otro
235
El art 2ordm del RD 15611995 advierte que las reducciones del descanso entre jornadas admitidas
a propoacutesito de los supuestos de ampliaciones alliacute especificados han de compensarse ldquoen la forma
que se determine mediante acuerdo o pactordquo sin perjuicio de que los convenios colectivos
autoricen su disfrute acumulado al de las vacaciones De entre los diversos supuestos
excepcionados de la regla general destaca el de quienes trabajan intermitentemente en el sector
servicios a lo largo del diacutea en tal caso el descanso garantizado se reduce a nueve horas (art 22
del RD 15611995)
236
Los trabajadores menores de dieciocho antildeos no podraacuten realizar maacutes de ocho horas diarias de
trabajo efectivo incluyendo en su caso el tiempo dedicado a la formacioacuten y si trabajasen para
varios empleadores las horas realizadas con cada uno de ellos
237
En el caso de los trabajadores menores de dieciocho antildeos el periacuteodo de descanso tendraacute una
duracioacuten miacutenima de treinta minutos y deberaacute establecerse siempre que la duracioacuten de la jornada
diaria continuada exceda de cuatro horas y media
238
Las sentencias aluden al mismo con naturalidad por ejemplo STS de 3 junio 1999 (RJ 1999
5064)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
149
actividad con la finalidad de recuperarse de la fatiga y reanudarla en mejores
condiciones fiacutesicas pero no al principio ni al final de aqueacutella porque en tal caso no
se tratariacutea ya de un descanso sino de una simple reduccioacuten de jornada239
La
remuneracioacuten devengada es la misma que durante los periacuteodos de descanso
computables como de trabajo a que se refiere el art 26 ET y no incluye otro tipo de
remuneraciones esencialmente vinculadas a la efectividad productiva o de estricta
actividad laboral240
Las facultades de direccioacuten y organizacioacuten del empresario son
incompatibles con el derecho a no trabajar por lo que el impedir al trabajador salir
del lugar de trabajo para disfrutar del derecho al descanso desnaturaliza el mismo241
Calendario d
Conforme al artiacuteculo 346 RT ldquoanualmente se elaboraraacute por la empresa el
calendario laboral debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible
de cada centro de trabajordquo Pese al silencio normativo sobre el tema podriacutea pensarse
que el horario debe reflejarse en el calendario laboral elaborado por la empresa242
sin embargo el Estatuto de los Trabajadores ldquono obliga a la publicacioacuten de los
horariosrdquo la cual soacutelo era exigible en funcioacuten del derogado artiacuteculo 4 del RD
20011983243
La facultad para elaborar el calendario corresponde al empresario como una
manifestacioacuten maacutes de su poder de direccioacuten244
y constituye ademaacutes una obligacioacuten
para el mismo245
Cuando el convenio impone que el horario de trabajo ha de
pactarse es nulo el calendario aprobado por la empresa sin acuerdo y albergando
aquella distribucioacuten del tiempo de trabajo246
Cuando la empresa ha elaborado ella
misma el calendario por haber fracasado la negociacioacuten lo que habraacute de hacer el
oacutergano judicial es determinar ldquosi fue razonable y legalmente imprescindible o
arbitrario y sin contenido y motivacioacuten protegiblerdquo247
A fin de controlar el modo en que se ejerce tal competencia patronal el
ordenamiento pide que los representantes de los trabajadores sean consultados y que
emitan informe ldquocon caraacutecter previo a la elaboracioacuten del calendario laboralrdquo248
Contra lo creiacutedo en muchos casos el calendario no tiene que ser visado por la
Autoridad Laboral (la creencia erroacutenea arranca de la primigenia versioacuten del art 34 y
del tenor del art 43 del tambieacuten derogado RD 20011983)
Derechos de conciliacioacuten e
De modo geneacuterico el artiacuteculo 348 ET dispone que el trabajador tendraacute
derecho a adaptar la duracioacuten y distribucioacuten de la jornada de trabajo para hacer
239 STS 6 marzo 2000 [RJ 2000 2598]
240
Asiacute lo advierten SSTS 14 febrero y 23 marzo 1992 (RJ 1992 990 y 1865) 10 junio 1993 (RJ 1993
5663) En consecuencia no procede abonar el complemento de nocturnidad (STSJ Madrid 21
febrero 2000 [AS 2000 685])
241
Cosa distinta es que los trabajadores cometan abusos o excesos en el disfrute del derecho en
cuyo caso aqueacutel podraacute adoptar las medidas de control y vigilancia oportunas (STSJ Paiacutes Vasco 7
octubre 1997 [AS 1997 3162])
242
En tal sentido por ejemplo STSJ La Rioja 30 mayo 2000 (AS 2000 2209)
243
En este sentido SSTS 18 septiembre 2000 (RJ 2000 8297) y 24 enero 2003 (RJ 2003 3202)
244
STS 24 enero 2003 [RJ 2003 3202]
245
STS 8 junio 1994 [RJ 1994 5412]
246
De manera razonada STS 17 mayo 2011 (RJ 2011 4979)
247
STSJ Navarra 21 julio 2005 [AS 2005 2604]
248
Asiacute lo prescribe la Disposicioacuten Adicional tercera del RD 15611995 apartado a)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
150
efectivo su derecho a la conciliacioacuten de la vida personal familiar y laboral en los
teacuterminos que se establezcan en la negociacioacuten colectiva o en el acuerdo a que llegue
con el empresario respetando en su caso lo previsto en aqueacutella249
Especialidades y remisiones f
La jornada se regula en el art 9 RD 10061985 que establece que la jornada
del deportista profesional comprenderaacute la prestacioacuten efectiva de sus servicios ante el
puacuteblico y el tiempo que esteacute bajo las oacuterdenes directas del club o entidad deportiva a
efectos de entrenamiento o preparacioacuten fiacutesica o teacutecnica Respecto a la duracioacuten de la
jornada laboral preveacute la norma que seraacute la fijada en convenio colectivo o contrato
individual con respeto en todo caso de los liacutemites vigentes que podraacuten aplicarse en
coacutemputo anual250
estableciendo que no se computaraacuten a efectos de duracioacuten maacutexima
de la jornada los tiempos de concentracioacuten previos a la celebracioacuten de competiciones
o actuaciones deportivas ni los empleados en los desplazamientos hasta el lugar de
la celebracioacuten de las mismas sin perjuicio de que a traveacutes de la negociacioacuten colectiva
se regule el tratamiento y duracioacuten maacutexima de tales tiemposrdquo251
Supone una novedad con respecto a la regulacioacuten anterior la exclusioacuten del
coacutemputo de la duracioacuten maacutexima de la jornada de los tiempos dedicados a
concentraciones y a los desplazamientos lo que no deja de ser beneficioso para los
clubes o entidades deportivas que pueden articular una jornada flexible y exigir a los
deportistas el cumplimiento de la jornada efectiva pero sobre todo porque no
quedan obligados a abonar estos tiempos antildeadidos o adicionales como horas
extraordinarias circunstancia que dados los largos desplazamientos que se realizan
en algunos deportes sobre todo en competiciones internacionales seriacutea inevitable252
Respecto a la jornada de trabajo y el RD 10061985 insistir nuevamente que
la norma no contempla nada respecto al tiempo que los deportistas profesionales se
dedican a cumplir compromisos de las respectivas Federaciones Nacionales
compromisos de seleccioacuten pues no se determina si este tiempo computa a efectos de
jornada laboral parece que no debiendo estarse a lo dispuesto en los convenios
colectivos en los contratos individuales o a falta de disposicioacuten expresa a lo
establecido en el art 341 ET el regulador de la jornada
249 La norma antildeade que a tal fin se promoveraacute la utilizacioacuten de la jornada continuada el horario
flexible u otros modos de organizacioacuten del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la
mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliacioacuten de la vida personal familiar y laboral de
los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas
250
No se establece duracioacuten maacutexima del tiempo de prestacioacuten de servicios y se remite al convenio
colectivo con los liacutemites legales establecidos en la normativa laboral comuacuten el Estatuto de los
Trabajadores lo que no haciacutea el art 5 RD 3181981 y que sembraba dudas de constitucionalidad
puesto que podriacutea contravenir el art 402 de la Constitucioacuten Espantildeola por el que ldquolos poderes
puacuteblicos garantizaraacuten el descanso necesario mediante la limitacioacuten de la jornada laboralrdquo
251
Asiacute la jornada ordinaria de los deportistas profesionales no podriacutea superar las 9 horas diarias ni
las 40 horas semanales aunque por la gran flexibilidad podriacutea variar su distribucioacuten tanto en
convenio colectivo como en el contrato individual siempre no superara la jornada maacutexima anual
-fijada en 1826 horas y 27 minutos de trabajo efectivo- y se respetaran los periacuteodos de descanso
diarios entre jornadas semanal y anual
252
Esta opcioacuten legal es criticada por Cabrera Bazaacuten en su obra La relacioacuten especial de los
deportistas profesionales que considera los tiempos empleados en concentraciones y
desplazamientos como ldquotiempos muertosrdquo es un recurso faacutecil del legislador que deberiacutea haber
fijado una valoracioacuten miacutenima de los mismos de iacutendole econoacutemica o de compensacioacuten con
descansos y todo por la sobrecarga psicoloacutegica a la que estaacute sometida el deportista
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
151
Sentado lo anterior queda poner una vez maacutes de manifiesto que la
especialidad de la prestacioacuten del servicio por parte de los deportistas profesionales
presenta peculiaridades que tienen que ver con los partidos los descansos las
concentraciones que ya referimos y que dificulta la aplicacioacuten de la normativa
general contenida en el Estatuto de los Trabajadores y que haraacute que uacutenicamente
pueda recurrirse parcialmente a la norma general en aquello que no sea incompatible
con la naturaleza especial y tambieacuten el caraacutecter supletorio sobre lo no regulado
expresamente en el Real Decreto 10061985253
Pero la referida peculiaridad asiacute
como la propia remisioacuten contenida en el precepto referido ha derivado que haya sido
mediante la negociacioacuten colectiva donde se haya regulado con mayor o menor
fortuna la jornada laboral de los distintos profesionales del deporte254
Tipologiacutea convencional g
El Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional se refiere a
la jornada y el horario en sus artiacuteculos 7 y 8 regulando que la jornada comprenderaacute
la prestacioacuten de sus servicios ante el puacuteblico y el tiempo en que esteacute bajo las oacuterdenes
directas del ClubSAD a efectos de entrenamiento o preparacioacuten fiacutesica y teacutecnica para
la misma sin que en ninguacuten caso se supere las siete horas del diacutea Respecto al
horario y hace referencia al tiempo que el futbolista se encuentra bajo las oacuterdenes
del ClubSAD o sus representantes que comprenderaacute
a) Entrenamientos- Seraacuten decididos por el ClubSAD o Entrenador y
comunicados a los Futbolistas con la necesaria antelacioacuten Los entrenamientos se
realizaraacuten en forma colectiva salvo los casos de recuperacioacuten por enfermedad lesioacuten
u otra causa justificada que deberaacute ser notificada por escrito al Futbolista
b) Concentraciones y Desplazamientos- El Futbolista queda obligado a
realizar las concentraciones que establezca el ClubSAD siempre que no excedan de
las 36 horas inmediatamente anteriores a la de comienzo del partido cuando se
juegue en campo propio Si se jugase en campo ajeno la concentracioacuten no excederaacute
de 72 horas (incluido el tiempo de desplazamiento) tomaacutendose igualmente de
referencia la de comienzo del partido
c) Otros Menesteres- Comprenden la celebracioacuten de reuniones de tipo
teacutecnico informativo sauna y masaje que deberaacuten ser comunicadas al Futbolista con
la debida antelacioacutenrdquo
El Convenio Colectivo para la actividad de Baloncesto Profesional de la
Liga Femenina regula la jornada en su artiacuteculo 10 establece que la jornada
comprenderaacute la prestacioacuten efectiva de servicios ante el puacuteblico y el tiempo en que
esteacute bajo las oacuterdenes directas del club al que pertenezca a efectos de entrenamiento o
253 El art 21 RD 10061985 establece como derecho supletorio el Estatuto de los Trabajadores y
demaacutes normas laborales de general aplicacioacuten en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza
especial de la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales
254
El Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional y el Convenio Colectivo de
Trabajo ACB-ABP para la actividad del Baloncesto Profesional contiene referencias respecto a
la elaboracioacuten de los calendarios de las competiciones El Convenio del Fuacutetbol en su artiacuteculo 44
establece que durante su vigencia ambas partes se comprometen a elaborar de mutuo acuerdo el
calendario de competicioacuten oficial a presentar a la RFEF para su aprobacioacuten El convenio del
Baloncesto en su artiacuteculo 292 dispone que salvo acuerdo expreso en contrario alcanzado con
sus jugadores los clubes o SAD no podraacuten disputar maacutes de setenta y cinco partidos por
temporada excluyeacutendose de dicho coacutemputo los referidos a competiciones internacionales de
clubes
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
152
preparacioacuten fiacutesica o teacutecnica para la misma y dispone que la jornada laboral no
superaraacute en promedio las siete horas al diacutea ni las cuarenta a la semana con respeto
en todo caso de los liacutemites de trabajo efectivo legalmente establecidos sin que sean
computados a efectos de duracioacuten maacutexima de la jornada los tiempos de
concentracioacuten previos a la celebracioacuten de competiciones o actuaciones deportivas ni
los empleados en los desplazamientos hasta el lugar de la celebracioacuten de las mismas
El horario de prestacioacuten de los servicios se recoge en el artiacuteculo 11 del Convenio y
comprenderaacute
Los Entrenamientos que seraacuten programados por cada club o entrenador
y deberaacuten comunicarse a las jugadoras que deban participar en los
mismos con antelacioacuten suficiente y al menos veinticuatro horas antes
de cada entrenamiento En teacuterminos generales seraacuten realizados
conjuntamente por todas las jugadoras de la plantilla salvo en casos de
lesioacuten enfermedad o cualquier otra causa justificada
Las Concentraciones y desplazamientos La jugadora queda obligada a realizar las concentraciones que establezca el club o sociedad anoacutenima
deportiva siempre que no excedan de las 36 horas inmediatamente
anteriores a la de comienzo del partido cuando se juegue en campo
propio Si se jugase en campo ajeno la concentracioacuten no excederaacute de 72
horas (incluido el tiempo de desplazamiento) tomaacutendose igualmente de
referencia la de comienzo del partido Podraacuten excederse los liacutemites
maacuteximos respectivamente de 36 o 72 horas cuando concurran
circunstancias especiales informando previamente a las jugadoras con
antelacioacuten suficiente La organizacioacuten los medios de transporte
manutencioacuten y alojamiento necesarios seraacuten organizados y facilitados
por el club entidad o sociedad anoacutenima deportiva
Otras actividades que comprenderaacuten la celebracioacuten de reuniones teacutecnicas informativas o de gimnasio sauna o masaje asiacute como
actividades de promocioacuten que deberaacuten comunicarse a las jugadoras con
antelacioacuten suficiente y al menos veinticuatro horas antes de su
celebracioacuten
El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala establece que la jornada de los
deportistas que practican esta disciplina comprenderaacute la prestacioacuten de sus servicios
ante el puacuteblico y el tiempo en que esteacute bajo las oacuterdenes directas del club o entidad
deportiva a efectos de entrenamiento o preparacioacuten fiacutesica yo teacutecnica para la misma
no pudiendo superar las siete horas al diacutea ni las cuarenta horas a la semana con
respeto de los liacutemites de trabajo efectivo legalmente establecidos y no computaacutendose
a efectos de duracioacuten maacutexima de la jornada los tiempos de concentracioacuten previos a la
celebracioacuten de competiciones o actuaciones deportivas ni los empleados en los
desplazamientos hasta el lugar de celebracioacuten de las mismas El horario de estos
profesionales comprenderaacute
a) Entrenamientos Seraacuten programados por cada club o entrenador y deberaacuten
comunicarse a los jugadores que deban participar en los mismos al menos 12 horas
antes del entrenamiento Seraacuten realizados conjuntamente por todos los jugadores de
la plantilla salvo en caso de lesioacuten enfermedad o cualquier otra causa justificada
que deberaacute ser notificada al jugador
b) Concentraciones y desplazamientos El jugador queda obligado a realizar
las concentraciones que establezca el club siempre que no excedan de las 12 horas
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
153
inmediatamente anteriores a la de comienzo del partido cuando se juegue en campo
propio Si se jugase en campo ajeno la concentracioacuten no excederaacute de 72 horas
incluido el tiempo de desplazamiento tomando igualmente de referencia la de
comienzo del partido Quedan excluidos de los liacutemites temporales anteriores aquellos
periodos de concentracioacuten originados por causas excepcionales derivadas de
competiciones especiacuteficas como pretemporada Supercopa Copa de la Liga Copa
del Rey competiciones internacionales o cualquier otra competicioacuten por sistema de
concentracioacuten
c) Otras actividades Comprenderaacuten la celebracioacuten de reuniones teacutecnicas
promocionales del club informativas o de gimnasio sauna o masaje que deberaacuten
comunicarse a los jugadores al menos con 12 horas de antelacioacuten
En lo no previsto se remite a la duracioacuten maacutexima de la jornada diaria y a la
fijacioacuten de jornadas inferiores en la forma que preveacute el RD 10061985
El convenio colectivo de balonmano establece que la jornada comprenderaacute
la prestacioacuten de los servicios ante el puacuteblico y el tiempo que el jugador esteacute bajo las
oacuterdenes directas del club o entidad deportiva a efectos de entrenamiento o
preparacioacuten fiacutesica yo teacutecnica para la misma sin que en ninguacuten caso pueda superar
las siete horas al diacutea ni las cuarenta a la semana con excepcioacuten de desplazamientos y
concentraciones y respetando los liacutemites de trabajo efectivo Por lo que se refiere al
horario se establecen
Los Entrenamientos que seraacuten programados por cada club o entrenador
y deberaacuten comunicarse a los jugadores que deban participar en los
mismos con antelacioacuten suficiente y al menos 24 horas antes de cada
entrenamiento En eventos la direccioacuten deportiva podraacute programar
entrenamientos en periodos inferiores En teacuterminos generales seraacuten
realizados conjuntamente por todos los jugadores excepto de la plantilla
salvo en casos de lesioacuten enfermedad o cualquier otra causa justificada
Concentraciones y desplazamientos
Otras actividades en las que se incluiraacuten la celebracioacuten de reuniones teacutecnicas informativas o de gimnasio sauna o masaje que deberaacuten
comunicarse a los jugadores con antelacioacuten suficiente y al menos 24
horas antes de su celebracioacuten
En todo caso se realiza una remisioacuten como los convenios analizados en lo no
previsto al RD l006l985 si bien y sobre las discrepancias que pudieran existir en
cuanto a la aplicacioacuten y ponderacioacuten de los criterios apuntados se remite para su
resolucioacuten a la Comisioacuten Paritaria
Por lo que respecta a la actividad del Ciclismo Profesional su Convenio
Colectivo establece que la jornada del ciclista profesional comprenderaacute la prestacioacuten
efectiva de sus servicios en competicioacuten oficial en entrenamientos en
concentraciones en preparacioacuten fiacutesica y teacutecnica y en cualquier actividad en que se
encuentre bajo las oacuterdenes directas del equipo o del representante designado por eacuteste
incluidas las actividades publicitarias y promocionales del equipo
Regula que la jornada laboral en ninguacuten caso superaraacute los liacutemites de trabajo
efectivo legalmente establecidos y que no se computaraacuten a efectos de jornada los
tiempos previstos en el artiacuteculo 93 del Real Decreto 10061985 ni los dedicados a la
recuperacioacuten fiacutesica masaje sauna despueacutes de cada jornada de trabajo ni los
entrenamientos individuales este tiempo excluido por el que no se computa jornada
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
154
este tiempo contraviene lo establecido en el artiacuteculo 91 del Real Decreto 10061985
que establece que el tiempo que el deportista esteacute bajo las oacuterdenes directas del club o
entidades deportiva a efectos de entrenamiento o preparacioacuten fiacutesica y teacutecnica se
incardinan dentro del coacutemputo de la jornada del mismo
Se regula asimismo que los ciclistas participaraacuten en un maacuteximo de tres actos
al antildeo organizados por la ACP sin que en ninguacuten caso esa participacioacuten pueda
coincidir con el calendario fijado por el equipo tanto de competicioacuten como de
preparacioacuten u otros actos similares fijados por el citado equipo o sus sponsors
El Convenio Colectivo de Trabajo ACB para la actividad del Baloncesto
Profesional no realiza mencioacuten expresa a la jornada de los deportistas aunque siacute
refiere sobre los descansos y vacaciones
De lo expuesto hasta ahora y como elemento comuacuten destacamos la fijacioacuten
de la jornada maacutexima ordinaria en siete horas diarias aunque algunos colectivos se
mantiene la jornada maacutexima semanal de cuarenta horas garantizando en todo caso a
los clubes y entidades deportivas un importante margen de flexibilidad en relacioacuten
con los tiempos de entrenamientos y concentraciones iquestpodriacutea entenderse que las
horas trabajadas superiores al umbral fijado tendriacutean la consideracioacuten de horas
extraordinarias
Conviene aunque de difiacutecil aplicacioacuten a este colectivo invocar el Estatuto de
los Trabajadores de aplicacioacuten supletoria y que aborda lo no tratado en el Real
Decreto 1006 ni en los convenios colectivos255
y en este sentido referirnos al artiacuteculo
34 del ET en relacioacuten con la jornada y la duracioacuten de la misma y al mandato
establecido al convenio colectivo cuando se establece que por eacuteste o en su defecto
por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se podraacute
establecer la distribucioacuten irregular de la jornada a lo largo del antildeo asiacute en defecto de
pacto en contrario la empresa podraacute distribuir de manera irregular a lo largo del antildeo
el 10 de la jornada de trabajo256
y disponer que entre el final de una jornada y el
comienzo de la siguiente mediaraacuten como miacutenimo doce horas257
asiacute como que los
trabajadores menores de dieciocho antildeos no podraacuten realizar maacutes de ocho horas diarias
de trabajo efectivo incluyendo en su caso el tiempo dedicado a la formacioacuten y si
trabajasen para varios empleadores
B) Horas extraordinarias
La tradicional hostilidad del legislador hacia los mecanismos mediante los
cuales se socava la virtualidad de la jornada maacutexima ha solido encontrar en las horas
extraordinarias motivo de preocupacioacuten tal actitud subsiste en el presente artiacuteculo y
se combina con la progresiva retirada que la norma estatal emprendioacute hace ya
algunos antildeos dejando en manos de la negociacioacuten colectiva la concrecioacuten de un
nuacutemero importante de cuestiones
255 Aunque de aplicacioacuten supletoria lo seraacute en cuando no sea incompatible con la naturaleza especial
de la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales artiacuteculo 21 del Real Decreto 10061985
256
Se permite y asiacute lo pone de manifiesto la jurisprudencia que por convenio colectivo se pacten
sistemas de distribucioacuten flexibles de la jornada superando la rigidez de un posible pacto que no
incluyese dicha previsioacuten lo que obligariacutea a los clubes o entidades deportivas a seguir los
traacutemites previstos en el artiacuteculo 41 del Estatuto de los Trabajadores el cambio de la distribucioacuten
de la jornada
257
Art 343 del ET de caraacutecter imperativo y que obliga a que medien 12 horas entre el teacutermino de
una jornada y el inicio de la siguiente
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
155
Delimitacioacuten a
Hora extraordinaria es la que presta el trabajador en exceso sobre las normales
u ordinarias cualquiera que sea el periacuteodo de tiempo que se tome para su coacutemputo
teniendo en cuenta la duracioacuten de la jornada ordinaria que seraacute la pactada y en su
defecto la legal258
Al permitirse que por convenio colectivo o acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores se realice una distribucioacuten irregular
del tiempo anual de trabajo obviando el tope de las cuarenta horas semanales no
puede considerarse automaacuteticamente como extraordinaria la hora que exceda de la
jornada legal semanal pero sin llegar a superar la maacutes amplia resultante de la aludida
distribucioacuten y viceversa es posible que mucho antes de haberse cumplido el nuacutemero
de horas promedio de la jornada maacutexima legal ya se esteacute (por superar el tope de lo
que correspondiacutea trabajar a tenor de lo pactado) en presencia de estas singulares
horas259
La jurisprudencia viene sosteniendo que las horas que exceden de la jornada
pactada en convenio colectivo pero no superan la maacutexima legal establecida en el
Estatuto de los Trabajadores carecen de la consideracioacuten de horas extraordinarias
pudiendo ser retribuidas conforme al valor pactado en el convenio aunque sea
inferior al valor miacutenimo establecido para la hora ordinaria260
Conforme a esta
sorprendente doctrina (que arrumba el concepto de jornada ordinaria) ldquosoacutelo cabe
calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duracioacuten maacutexima de la
jornada ordinaria de trabajo fijada de acuerdo con el artiacuteculo anterior el 34 en el
que se establece en 40 horas semanales la duracioacuten maacutexima de la jornada
ordinariardquo261
Para los trabajadores con jornada reducida como consecuencia de razones
empresariales previa tramitacioacuten del correspondiente procedimiento estaacute proscritas
las horas extraordinarias salvo en supuestos de fuerza mayor (art 472 ET) pero la
prohibicioacuten opera cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial262
Retribucioacuten b
Mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual se optaraacute
entre abonar las horas extraordinarias en la cuantiacutea que se fije que en ninguacuten caso
podraacute ser inferior al valor de la hora ordinaria o compensarlas por tiempos
equivalentes de descanso retribuido De este modo
La hora extra puede desembocar o en retribucioacuten adicional o en descanso cuando estaba previsto trabajar la presuncioacuten juega en favor
del uacuteltimo
258 STS CONT 24 julio 1989 (RJ 1989 5627)
259
De este modo no se calificaraacuten como horas extraordinarias las horas de trabajo que rebasan la
jornada maacutexima semanal si no se supera la jornada anual en la distribucioacuten que se hubiera pactado
[STSJ Cantabria de 13 mayo 1993 (AS 1993 2337)
Lo que le estaacute vedado al convenio es impedir la consideracioacuten como horas extraordinarias de
aquellas prestadas por encima de la jornada maacutexima legal incluso en el especial supuesto de que
se trata de ldquoguardiasrdquo de personal sanitario (en este sentido STS 8 octubre 2003 [RJ 2003
7821])
260
SSTS Sala General de 21 (3) febrero 2006 (RJ 2006 2299 4817 4818)
261
El criterio se consolidoacute raacutepidamente por ejemplo SSTS 14 y 27 (2) noviembre 2006 (RJ 2006
9072 9293 y 10032) 5 diciembre 2006 (RJ 2007 89)
262
Art 124c ET tras su redaccioacuten por RDL 162013 de 21 de diciembre
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
156
El valor (monetario o de descanso) de estas horas pende de lo pactado
(de forma colectiva o individual) sin que pueda rebajarse el equivalente
al trabajo ordinario pues ello seriacutea nulo263
El convenio colectivo en ninguacuten caso puede establecer una retribucioacuten de la hora extraordinaria por debajo del valor de la ordinaria
264
Son vaacutelidos los pactos que simplifican la remuneracioacuten de horas extras con la teacutecnica del ldquopromediordquo pero no cabe entender que un plus de
disponibilidad y otro gerencial ya incorporan el montante de las horas
extras que se realicen265
Un acuerdo colectivo es tiacutetulo vaacutelido para establecer que las horas
extraordinarias se compensen con tiempo equivalente de descanso pese
a que el convenio colectivo no establezca esa opcioacuten266
Para calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo si en su realizacioacuten concurriera alguna de las circunstancias que generan pluses
(nocturnidad penosidad etc) se incluiraacute el importe de los citados
pluses267
El art 351 ET preveacute que en ausencia de pacto al respecto se entenderaacute que
las horas extraordinarias realizadas deberaacuten ser compensadas mediante descanso
dentro de los cuatro meses siguientes a su realizacioacuten De ello se deduce que para
reclamar el pago en metaacutelico de las horas extraordinarias hay que esperar a que pasen
cuatro meses desde su realizacioacuten pues entretanto la empresa puede compensarlas
con descanso con los consiguientes efectos derivados por lo que respecta al dies a
quo para que comience a correr la prescripcioacuten268
Liacutemites y control c
1ordm) El nuacutemero de horas extraordinarias no podraacute ser superior a ochenta al antildeo
o la proporcioacuten correspondiente en los contratos temporales
2ordm) Para los trabajadores que por la modalidad o duracioacuten de su contrato
realizasen una jornada en coacutemputo anual inferior a la jornada general en la empresa
el nuacutemero maacuteximo anual de horas extraordinarias se reduciraacute en la misma proporcioacuten
que exista entre tales jornadas
3ordm) A los efectos del tope numeacuterico no se computaraacuten las horas
extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro
meses siguientes a su realizacioacuten La virtualidad del precepto va mucho maacutes allaacute de
sus propios teacuterminos pues ndashpor esta viacutea de pactos individuales para trabajo
extraordinariondash acaba permitiendo configurar una prestacioacuten laboral sumamente
flexible se trabaja cuando no estaba previsto y se descansa cuando habiacutea que
trabajar
263 SSTS 28 noviembre 2004 [RJ 2005 1059] 15 y 21 diciembre 2004 [RJ 2005 2408 y 1562] 12
enero 7 y 24 febrero 14 marzo 2005 [RJ 2005 1500 2899 y 4539 3697]
264
En tal sentido SSTS 28 noviembre y 21 diciembre 2004 (RJ 2005 1059 y 1562) 27 septiembre y
2 diciembre 2005 (RJ 2005 7406 y RJ 2006 2889)
265
En tal sentido STS 24 julio 2006 (RJ 2006 8873)
266
STS de 7 de diciembre de 2011 (RC 282011)
267
Entre otras muchiacutesimas SSTS de 7 y 29 (6) febrero 2012 (RJ 2012 3756 4030 4031 4032
4034 PROV 2012 186273 5236)
268
STSJ Extremadura 19 enero 2006 [AS 2006 412]
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
157
4ordm) El Gobierno podraacute suprimir o reducir el nuacutemero maacuteximo de horas
extraordinarias por tiempo determinado con caraacutecter general o para ciertas ramas de
actividad o aacutembitos territoriales para incrementar las oportunidades de colocacioacuten de
los trabajadores en paro forzoso
5ordm) El empresario habraacute de registrar diacutea a diacutea la realizacioacuten de tales horas y
totalizarlas en el periacuteodo fijado para el abono de salarios que es un mes como
maacuteximo (cfr art 291 ET) Una copia de ese resumen debe entregaacutersele al
trabajador se entiende que al proceder a la liquidacioacuten y pago del salario
correspondiente este mecanismo tiende a facilitarle la demostracioacuten de que
desarrolloacute una actividad adicional a la habitual De tales garantiacuteas deriva la
conclusioacuten de que no hay que esperar al coacutemputo anual para que existan legalmente
las horas extras de forma que la reclamacioacuten podraacute efectuarse en un antildeo desde el
momento en que se hayan producido y no se hayan abonado en la mensualidad
correspondiente269
Horas por emergencias d
Las horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros u otros dantildeos
extraordinarios y urgentes se compensan (retribucioacuten o descanso compensatorio)
como extraordinarias pero ni computan como tales ni son voluntarias este trabajo de
necesidad conforme a reiterada jurisprudencia es obligatorio para el trabajador y su
realizacioacuten habraacute de prolongarse tanto como exija la situacioacuten de prevencioacuten o
reparacioacuten con el loacutegico liacutemite de sus posibilidades fiacutesicas (art 353 ET)
En estos casos es necesario probar los concretos siniestros y dantildeos
extraordinarios y urgentes por prevenir o reparar270
No quedan comprendidos en el
precepto los trabajos propios de la actividad normal de una empresa que pueden y
deben ser objeto de la necesaria programacioacuten para cumplir las disposiciones legales
sobre nuacutemero maacuteximo de horas extraordinarias permitidas271
como pueda ser una
ldquoparada teacutecnica anual destinada a labores rutinarias de revisioacuten y mantenimiento de
maquinaria272
las interrupciones del suministro eleacutectrico pactado con la Compantildeiacutea
suministradora en el marco de un ldquoContrato-Ahorrordquo273
Voluntariedad e
La prestacioacuten de trabajo maacutes allaacute de la jornada ordinaria requiere como
elemento principal un acuerdo entre empresario (que en buena loacutegica es quien ha de
tomar la iniciativa y proponer su realizacioacuten) y trabajador de modo que ldquoseraacute volun-
tariardquo siendo libre el segundo de aceptar o no sin que del rechazo se le pueda seguir
consecuencia perjudicial alguna la realizacioacuten de este trabajo no requiere
fundamentacioacuten objetiva o motivacioacuten del por queacute se produce
La voluntariedad deja de referirse al momento de aceptar y prestar el trabajo
si previamente existe un compromiso ldquopactado en convenio colectivo o contrato
individual de trabajordquo La voluntariedad desaparece en el peculiar supuesto ya
comentado de horas de necesidad o emergencia pero es difiacutecil compartir el criterio
269 STSJ Cataluntildea 28 octubre 2004 [AS 2004 3406]
270
STS CONT de 24 noviembre 1993 (RJ 1993 9034)
271
STS CONT de 29 junio 1988 (RJ 1988 4804)
272
STS CONT de 6 julio 1988 (RJ 1988 5533)
273
STSJ AndaluciacuteaGranada de 1 octubre 2002 (AS 2002 4146)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
158
seguacuten el cual la ldquolibertad [de realizacioacuten de horas extraordinarias] se excluye cuando se
hubiera adquirido compromiso de plena dedicacioacutenrdquo274
C) Nocturnidad y turnicidad
Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberaacuten gozar en todo
momento de un nivel de proteccioacuten en materia de salud y seguridad adaptado a la
naturaleza de su trabajo incluyendo unos servicios de proteccioacuten y prevencioacuten
apropiados y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa
El empresario deberaacute garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe
dispongan de una evaluacioacuten gratuita de su salud antes de su afectacioacuten a un trabajo
nocturno y posteriormente a intervalos regulares en los teacuterminos que se establezca
en la normativa especiacutefica en la materia Los trabajadores nocturnos a los que se
reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendraacuten
derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y
para el que sean profesionalmente aptos
Trabajo y trabajador nocturno a
TRABAJO NOCTURNO- ldquoA los efectos de lo dispuesto en la presente Ley
se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la
mantildeanardquo (art 361 ET) No ha querido la norma complicaciones derivadas de la
distincioacuten horaria en funcioacuten de las estaciones del antildeo o la concreta ubicacioacuten
geograacutefica de las tareas en algunos supuestos transfronterizos pueden surgir dudas
sobre el modo de aplicar la norma pero lo loacutegico seraacute estar siempre a la hora oficial
del lugar donde se presta el trabajo efectivo Conviene recordar la prohibicioacuten que
pesa sobre el trabajo nocturno de los menores de dieciocho antildeos a tenor de lo
previsto en el artiacuteculo 62 ET275
TRABAJADOR NOCTURNO- ldquoSe consideraraacute trabajador nocturno a
aquel que realice normalmente en periacuteodo nocturno una parte no inferior a tres
horas de su jornada diaria de trabajo asiacute como a aquel que se prevea que puede
realizar en tal periacuteodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo
anualrdquo (art 361 ET) Aunque el concepto no constituye un modelo de claridad
noacutetese como hay un doble camino (alternativo) para acceder a tal condicioacuten subjetiva
(en funcioacuten de un moacutedulo de tres horas fijo o de una evaluacioacuten anual del tiempo
nocturno de actividad)
Lo importante a efectos de esta definicioacuten no es la constatacioacuten real a final
del antildeo del nuacutemero de horas de trabajo cumplidas en periacuteodo nocturno por cada
trabajador sino la programacioacuten realizada pues se trata de una previsioacuten que opera
sobre un supuesto de normalidad276
Los trabajadores en reacutegimen de tres turnos
tienen la consideracioacuten de trabajadores nocturnos dado que cumplen al menos un
tercio de su jornada anual en horario nocturno cuya valoracioacuten ha de hacerse desde
274 STS de 28 octubre 1992 (RJ 1992 7850)
275
V art 62 de la presente Ley asiacute como el Convenio nuacutem 79 de la OIT relativo a la limitacioacuten
del trabajo nocturno de los menores en trabajos no industriales (ratificado por Espantildea el 8 de
abril de 1971) y el nuacutem 90 relativo al trabajo nocturno de los menores en la industria (ratificado
por Espantildea el 8 de abril de 1971)
276
Por todas STS 23 mayo 2011 (RJ 2011 4987)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
159
la programacioacuten general de su jornada anual y no desde la que efectivamente cumpla
cada trabajador277
El empresario que recurra regularmente a la realizacioacuten de trabajo nocturno
deberaacute informar de ello a la autoridad laboral
JORNADA DE TRABAJADORES NOCTURNOS La jornada de trabajo de
los trabajadores nocturnos no podraacute exceder de ocho horas diarias de promedio en
un periacuteodo de referencia de quince diacuteas Dichos trabajadores no podraacuten realizar horas
extraordinarias278
RETRIBUCIOacuteN ESPECIacuteFICA- El trabajo nocturno tendraacute una retribucioacuten
especiacutefica que se determinaraacute en la negociacioacuten colectiva salvo que el salario se
haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o
se haya acordado la compensacioacuten de este trabajo por descansos El plus de
nocturnidad (generalmente asiacute llamado) es complemento salarial soacutelo consolidable
en funcioacuten de acuerdo individual o colectivo (cfr art 263) mediante el cual se
pretende compensar los mayores inconvenientes sociales y personales que el trabajo
nocturno posee
Hay que ponderar todas las circunstancias del caso para comprobar si el
trabajo es intriacutensecamente nocturno si puede ejecutarse indistintamente en uno u
otro momento el factor nocturnidad no es sustancial Veamos algunos ejemplos
La general demanda de pan fresco explica que deba considerarse
nocturno por su propia naturaleza el trabajo de obrador en Industrias
Panificadoras279
Nocturno por definicioacuten es el trabajo de conserje o vigilante que ha de prestar su actividad en esa franja horaria
280
O el del personal de limpieza de Hospital que a cargo de determinadas dependencias que deben adecentarse si es que son utilizadas a causa de
alguna urgencia281
No tiene la consideracioacuten de trabajo nocturno por su propia naturaleza
el de las auxiliares de ruta que atienden a los pasajeros de un autobuacutes
por cuanto pueden perfectamente desarrollarse en horario diurno sin
perjuicio de su posible realizacioacuten en dicho horario dependiendo del
sistema organizativo implantado en la empresa282
Tampoco concurre esa identidad en el trabajo del personal de empresa de limpieza encargado de adecentar las instalaciones de un centro
comercial cuando el mismo estaacute cerrado al tener que utilizar
maquinaria industrial283
277 STS 23 mayo 2011 (RC 1262010)
278
Pese al tenor del Estatuto en este punto el art 32 del RD 15611995 con dudosa legalidad
permite a los trabajadores nocturnos la realizacioacuten de horas extraordinarias o la ampliacioacuten del
periacuteodo de referencia de quince diacuteas a que alude el precepto en tres casos 1ordm) jornadas especiales
ampliadas por el propio RD 1561 2ordm) prevencioacuten o reparacioacuten de siniestros u otros dantildeos
extraordinarios y urgentes 3ordm) irregularidades en el relevo de los turnos por causas no imputables
a la empresa
279
STS 25 febrero 1994 [RJ 1994 1519]
280
Diversas SSTCT asiacute lo admitieron como recuerda STS 6 julio 1992 (RJ 1992 5581)
281
En tal sentido STSJ Extremadura 7 junio 2004 (JUR 2004176028)
282
STSJ Cantabria de 4 julio 2007 [AS 2007 2780)
283
Es el caso de STSJ Andaluciacutea (Sevilla) 8 octubre 2003 (AS 2003 845)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
160
El cobro de un plus puede cambiarse por mayor tiempo de descanso
pues ello comporta un valor-hora superior al del trabajo diurno284
El plus de nocturnidad (complemento funcional no consolidable) retribuye las horas realmente trabajadas durante el periacuteodo calificado
como nocturno no es necesario para su devengo (proporcional) ni que
toda la jornada sea nocturna ni mucho menos que estemos ante
trabajador nocturno285
Salvo pacto en contrario el complemento salarial de trabajos nocturnos no se devenga los diacuteas de descanso semanal festivos permisos o
licencias retribuidas286
Trabajo a turnos b
Se considera trabajo a turnos toda forma de organizacioacuten del trabajo en
equipo seguacuten la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de
trabajo seguacuten un cierto ritmo continuo o discontinuo implicando para el trabajador
la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periacuteodo determinado
de diacuteas o de semanas287
No es necesario que la alteracioacuten horaria derivada de la
turnicidad sea total por ejemplo son trabajadores a turnos los sanitarios que
habitualmente prestan su actividad por las mantildeanas y soacutelo cada once diacuteas realizan
una guardia de tarde y noche288
Pero la rotacioacuten o alternancia en las franjas horarias
de prestacioacuten del trabajo para el desempentildeo sucesivo de un mismo puesto de trabajo
por distintos trabajadores es condicioacuten esencial en el sistema de trabajo a turnos289
En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro
horas del diacutea en la organizacioacuten del trabajo de los turnos se tendraacute en cuenta la
rotacioacuten de los mismos y que ninguacuten trabajador estaraacute en el de noche maacutes de dos
semanas consecutivas salvo adscripcioacuten voluntaria290
Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en
reacutegimen de turnos incluidos los domingos y diacuteas festivos podraacuten efectuarlo bien por
equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas o
contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o maacutes diacuteas a
la semana
284 SSTS 4 marzo 1992 (RJ 1992 1618) 27 febrero 1995 (RJ 1995 1262)
285
Asiacute lo aclara STS 1 diciembre 1997 [RJ 1997 8921]
286
En STS 18 marzo 2009 (RJ 2009 1845) se compendia la jurisprudencia sobre el tema
287
Son tres las notas o elementos que caracterizan el trabajo a turnos 1) Se trata de una forma de
organizacioacuten del trabajo en equipo 2) La sucesioacuten de los trabajadores en los mismos puestos de
trabajo debe responder a ldquoun cierto ritmo continuo o discontinuordquo 3) Sea cual sea la forma de
organizacioacuten del trabajo en equipo adoptada por el empresario la misma deberaacute implicar para el
trabajador la realizacioacuten de su prestacioacuten laboral ldquoen horas diferentes en un periacuteodo determinado
de diacuteas o semanasrdquo En tal sentido por ejemplo STSJ Murcia de 10 enero 2000 (AS 2000 14)
STSJ La Rioja 23 octubre 2006 (AS 2006 3201)
288
En este sentido la importante STJCE 3 octubre 2000
289
STSJ Murcia de 10 enero 2000 (AS 2000 14)
290
Si se piensa la razoacuten de ser del derecho a rotar no se halla en la existencia de turnicidad sino en
la prestacioacuten de trabajo nocturno por eso los mismos criterios han de aplicarse analoacutegicamente
aunque los turnos no comprendan el proceso productivo durante la totalidad del diacutea pero
incluyan prestacioacuten de trabajo nocturno
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
161
D) Descansos
En consonancia con la exhortacioacuten constitucional a los poderes puacuteblicos para
que garanticen ldquoel descanso necesariordquo (art 402 CE) el legislador ordinario no soacutelo
se ha preocupado de limitar la jornada de trabajo (art 34 ET) y de contemplar unas
vacaciones anuales (art 38 ET) sino que tambieacuten prescribe la observancia de una
pausa con periodicidad frecuente
Descanso semanal a
1deg Reacutegimen comuacuten
Conforme al artiacuteculo 371 ET los trabajadores tendraacuten derecho a un descanso
miacutenimo semanal acumulable por periacuteodos de hasta catorce diacuteas de diacutea y medio
ininterrumpido que como regla general comprenderaacute la tarde del saacutebado o en su
caso la mantildeana del lunes y el diacutea completo del domingo291
Respecto de la exacta
duracioacuten no puede entenderse como 36 horas contando las 12 horas de descanso
diario ldquoel mandato legal exige el cumplimiento de un diacutea y medio diacutea maacutes de
descanso semanal y ese medio diacutea ha de detraerse de lo que constituye la jornada
ordinariardquo (STS 10 octubre 2005 [RJ 2005 8003])
La inexplicable construccioacuten legislativa ha llevado a que los Tribunales
asuman interpretaciones forzadas para desembocar en el mar de lo razonable Asiacute la
jurisprudencia ha argumentado que si el Gobierno tiene facultades para modular el
contenido de la Ley (art 347 ET) ldquoha de entenderse que dicha facultad puede recaer
tambieacuten en los Convenios Colectivos al tratarse de pactos fruto de la negociacioacuten
colectiva laboral garantizada en el artiacuteculo 371 de la Constitucioacutenrdquo292
El derecho a la remuneracioacuten de los diacuteas de descanso semanal se va
generando durante los periacuteodos de trabajo efectivos anteriores a su disfrute de este
modo por ejemplo si el trabajador por cualquier razoacuten ve extinguido o suspendido
su contrato antes de disfrutar el descanso semanal y ya hubiese desarrollado alguna
actividad tendraacute derecho a que se le abone la parte proporcional correspondiente ya
devengada
2deg Reacutegimen especial
Tras el anaacutelisis de la regulacioacuten de la jornada procede tratar el descanso
semanal que se regula en el artiacuteculo 101 del Real Decreto 10061985 estableciendo
el descanso miacutenimo y que eacuteste no coincidiraacute con los diacuteas en que se realice ante el
puacuteblico la prestacioacuten profesional debiendo fijarse de mutuo acuerdo siendo este el
elemento diferenciador respecto a lo preceptuado por el Estatuto de los
Trabajadores293
dado que los diacuteas que con caraacutecter general se establece en el ET
como preferentes para el disfrute efectivo del descanso semanal no pueden aplicarse
a la relacioacuten laboral de los deportistas donde la uacutenica forma de hacer posible el
espectaacuteculo deportivo es precisamente hacieacutendolo coincidir con los diacuteas de descanso
laboral comuacuten por esta razoacuten el establecimiento de los periodos de descanso
291 La duracioacuten del descanso semanal de los menores de dieciocho antildeos seraacute como miacutenimo de dos
diacuteas ininterrumpidos
292
SSTS de 3 junio 1999 [RJ 1999 5064] y 30 abril 2004 [RJ 2004 3706]
293
El art 371 ET establece que los trabajadores tendraacuten derecho a un descanso miacutenimo semanal
acumulable por periodos de hasta catorce diacuteas de diacutea y medio ininterrumpido que como regla
general comprenderaacute la tarde del saacutebado o en su caso la mantildeana del lunes y el diacutea completo del
domingo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
162
distintos a los contemplados en el Estatuto de los Trabajadores se justifican en las
exigencias de la actividad deportiva garantizaacutendose un miacutenimo obligatorio y
contemplando siempre que sea posible que los descansos se disfruten
preferentemente durante los diacuteas previstos en el Estatuto de los Trabajadores aunque
solo sea parcialmente Asiacute destacamos las principales caracteriacutesticas del derecho de
descanso semanal de quienes hacen del deporte su medio de vida a tenor de lo
establecido en el Real Decreto 10061985
Se permite la interrupcioacuten del periodo de disfrute294
lo cual supone una
quiebra con respecto al reacutegimen general establecido en el Estatuto de
los Trabajadores cuyo artiacuteculo 371 establece la obligatoriedad del
disfrute ininterrumpido de los periacuteodos de descanso semanal
Se permite que dicho descanso miacutenimo se compute como el equivalente a 36 horas y no como diacutea y medio naturales en el supuesto de que no
pudiera disfrutarse por existir compromisos de inmediatas actuaciones
por parte de los clubes o entidades deportivas295
El reacutegimen de disfrute de los descansos semanales viene caracterizado con respecto al reacutegimen general en el momento de su disfrute en la
distribucioacuten y en la a periodicidad semanal
3deg Tipologiacutea convencional
Determinadas respecto al descanso semanal las reglas y caracteriacutesticas
atendiendo a la regulacioacuten contenida tanto en el Real Decreto 10061985 como en el
Estatuto de los Trabajadores resulta imprescindible hacer referencia a lo establecido
en relacioacuten con esta materia en los convenios colectivos
El Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional en su art 9 establece que los futbolistas disfrutaraacuten de un descanso semanal
miacutenimo de diacutea y medio del que al menos un diacutea seraacute disfrutado de
forma continuada a partir de las cero horas dejaacutendose al acuerdo de las
partes el disfrute del medio diacutea restante que tampoco podraacute ser
fraccionado296
El art 12 del Convenio Colectivo para la actividad de Baloncesto Profesional de la Liga Femenina regula la jornada y establece que las
jugadoras profesionales de baloncesto disfrutaran de un descanso
miacutenimo semanal de diacutea y medio que seraacute fijado de mutuo acuerdo y
que no coincidiraacute con los diacuteas en que haya de realizarse ante el puacuteblico
la prestacioacuten profesional Si el descanso semanal no pudiera disfrutarse
ininterrumpidamente por exigencias deportivas del club o entidad
deportiva la parte no disfrutada seraacute trasladada a otro diacutea de la semana
En los supuestos en que existiesen compromisos de inmediatas
294 El art 101 RD 10061985 dispone que si el descanso semanal no pudiera disfrutarse
ininterrumpidamente por exigencias deportivas del club o entidad deportiva la parte no
disfrutada seraacute trasladada a otra diacutea de la semana
295
El art 101 RD 10061985 preceptuacutea que en los supuestos en que existiesen compromisos de
inmediatas actuacioacuten deportivas el descanso semanal miacutenimo podraacute computarse como
equivalente a treinta y seis horas
296
El fraccionamiento a que hace referencia el Convenio debe justificarse en el desarrollo de la
competicioacuten oficial y el medio diacutea restante del descanso habraacute de disfrutarse por asiacute quererlo el
legislador en otro diacutea de la semana no siendo posible extenderlo a un periacuteodo de tiempo maacutes
amplio
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
163
actuaciones deportivas el descanso semanal miacutenimo podraacute computarse
como equivalente a treinta y seis horas A su vez dispone que cuando
no puedan disfrutarse las fiestas incluidas en el calendario oficial por
exigencias deportivas del club entidad deportiva o de la sociedad
anoacutenima deportiva se trasladara el descanso a otro diacutea de la semana
El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala en su art 9 establece que los
jugadores disfrutaraacuten de un descanso semanal miacutenimo de diacutea y medio
del que al menos un diacutea seraacute disfrutado de forma continuada
preferentemente a contar desde el final del partido o regreso del viaje si
se jugara fuera dejaacutendose al acuerdo de las partes el disfrute del medio
diacutea restante que tampoco podraacute ser fraccionado Excluyendo del
periacuteodo de descanso los periodos excepcionales derivados de
competiciones especiacuteficas como pretemporada Supercopa Copa de la
Liga Copa del Rey competiciones internacionales o cualquier otra
competicioacuten por sistema de Concentracioacuten
El Convenio Colectivo del Balonmano Profesional en su art 11 dispone que los jugadores disfrutaraacuten de un descanso semanal miacutenimo de diacutea y
medio del que al menos un diacutea seraacute disfrutado de forma continuada a
partir de las 000 horas salvo que por necesidades del calendario oficial
no sea posible completar dicho periodo disponiendo que si por motivos
de los ajustado del calendario deportivo no se pudiera disfrutar del diacutea
de descanso continuado este diacutea se trasladaraacute a otro diacutea de la semana
El Convenio Colectivo para la actividad del Ciclismo Profesional en su art 9 establece que a efectos de descanso semanal se computaraacuten los
diacuteas en que el corredor no participe en competicioacuten oficial o no esteacute
cumpliendo con lo previsto en el art 8 de este Convenio Se consideraraacute
que la planificacioacuten de la temporada preparada entre Director y corredor
recoge la mejor acomodacioacuten posible del descanso
El Convenio Colectivo de Trabajo ACB para la actividad del
Baloncesto Profesional en su art 31 establece que los jugadores
disfrutaraacuten de un descanso miacutenimo semanal de diacutea y medio
ininterrumpido que seraacute fijado de comuacuten acuerdo con el Club o SAD
disponiendo que si tal descanso se viera alterado por causa de la
competicioacuten la parte no disfrutada seraacute trasladada a otro diacutea cualquiera
de la semana nuevamente de acuerdo con el Club o SAD
Festividades b
1deg Reacutegimen comuacuten
Las fiestas laborales que tendraacuten caraacutecter retribuido y no recuperable no
podraacuten exceder de catorce al antildeo de las cuales dos seraacuten locales (art 372 ET) La
existencia de diacuteas adicionales (respecto del descanso semanal) de asueto a lo largo
del antildeo se asemeja a las vacaciones y en particular al descanso semanal en cuanto a
la inexistencia de obligacioacuten de trabajar y mantenimiento del derecho a percibir
retribucioacuten Sin embargo el disfrute de estos festivos por el trabajador posee un
diverso fundamento pues ademaacutes de permitir la reposicioacuten de energiacuteas y de
proporcionar tiempo de ocio con ellos se persigue la celebracioacuten o conmemoracioacuten
de ciertas fechas por alguacuten motivo relevantes Su regulacioacuten se complementa con las
siguientes previsiones
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
164
En cualquier caso se respetaraacuten como fiestas de aacutembito nacional las de
la Natividad del Sentildeor Antildeo Nuevo 1 de mayo como Fiesta del
Trabajo y 12 de octubre como Fiesta Nacional de Espantildea
Respetando las expresadas en el paacuterrafo anterior el Gobierno podraacute trasladar a los lunes todas las fiestas de aacutembito nacional que tengan
lugar entre semana siendo en todo caso objeto de traslado al lunes
inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las
fiestas que coincidan con domingo
Las Comunidades Autoacutenomas dentro del liacutemite anual de catorce diacuteas festivos podraacuten sentildealar aquellas fiestas que por tradicioacuten les sean
propias sustituyendo para ello las de aacutembito nacional que se
determinen reglamentariamente y en todo caso las que se trasladen a
lunes Asimismo podraacuten hacer uso de la facultad de traslado a lunes
prevista en el paacuterrafo anterior
Si alguna Comunidad Autoacutenoma no pudiera establecer una de sus
fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente nuacutemero
de fiestas nacionales podraacute en el antildeo que asiacute ocurra antildeadir una fiesta
maacutes con caraacutecter de recuperable al maacuteximo de catorce
2deg Especialidades
Mencioacuten especial merece el derecho de los deportistas profesionales al
disfrute de otro tipo de descansos como el resto de los trabajadores nos referimos a
las fiestas laborales Establece el art 102 RD 10061985 que cuando no puedan
disfrutarse las fiestas incluidas en el calendario oficial297
por exigencias deportivas
del club o entidad deportiva se trasladaraacute el descanso a otro diacutea de la semana Estas
fiestas laborales son las contempladas en el art 372 ET que establece que las fiestas
laborales tendraacuten caraacutecter retribuido y no recuperable que no podraacuten exceder de
catorce al antildeo de las cuales dos seraacuten locales y que se respetaraacuten como fiestas de
aacutembito nacional las de la Natividad del Sentildeor Antildeo Nuevo 1 de mayo como Fiesta
del Trabajo y 12 de octubre como Fiesta Nacional de Espantildea Asiacute y respetando las
expresadas el Gobierno podraacute trasladar a los lunes todas las fiestas de aacutembito
nacional que tengan lugar entre semana siendo en todo caso objeto de traslado al
lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que
coincidan con domingo Esta facultad soacutelo las estaacuten ejercitando las comunidades
autoacutenomas siendo ademaacutes las que dentro del liacutemite anual de catorce diacuteas festivos
podraacuten fijar aquellas fiestas que por tradicioacuten les sean propias sustituyendo para ello
las de aacutembito nacional que se determinen reglamentariamente y en todo caso las que
se trasladen a lunes
A la luz de lo establecido en el RD 10061985 cuando por razones deportivas
no puedan disfrutarse los descansos de las fiestas laborales en los diacuteas fijados en el
calendario oficial los mismos seraacuten disfrutados en cualquier otro diacutea necesariamente
dentro de la misma semana sin que quepa la compensacioacuten econoacutemica de los
mismos circunstancia que implica apartarse del reacutegimen general contenido en el art
47 RD 20011983
297 Los autores CARCELLER Y GUERRERO en La relacioacuten laboral de los deportistas
profesionales o SALA FRANCO en El trabajo de los deportistas profesionales entienden que se
refiere al calendario laboral de festividades que con caraacutecter general establece el Gobierno cada
antildeo incluyendo las fiestas de aacutembito local y autonoacutemico cuya determinacioacuten corresponde a los
respectivos Ayuntamientos y Comunidades Autoacutenomas
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
165
3deg Tipologiacutea convencional
El Convenio Colectivo para la actividad del fuacutetbol profesional establece que los futbolistas profesionales disfrutaraacuten de los diacuteas de descanso que
contemplados en el calendario laboral de cada antildeo a excepcioacuten de
aquellos que coincidan con un partido de fuacutetbol o en las 48 horas
anteriores si se jugase en campo propio oacute 72 horas si se jugase en
campo ajeno en cuyo caso seraacute trasladado su disfrute a otro diacutea de la
semana de mutuo acuerdo tambieacuten regula que no se programaraacuten
partidos entre el 23 de diciembre y el 2 de enero en la temporada
20082009 entre el 22 de diciembre y el 1 de enero en la temporada
20092010 y entre el 23 de diciembre y el 2 de enero en la temporada
20102011 ni se programaraacuten partidos para los diacuteas 24 25 y 31 de
diciembre y 1 de enero durante los antildeos de vigencia del convenio
El Convenio Colectivo ACB para la actividad del Baloncesto Profesional dispone en su art 301 que la ACB no programaraacute
competicioacuten alguna para los diacuteas 24 y 25 de diciembre ni tampoco los
clubes o SAD ndashni tan siquiera entrenamientos o desplazamientos ni
cualquier otra actividad laboralndash El art302 establece que no se
programaraacute por la ACB para los diacuteas 1 y 6 de enero siempre que a su
juicio el calendario de competicioacuten lo permita
El Convenio Colectivo para la actividad de Baloncesto Profesional de la
Liga Femenina en su art14 dispone por parte de la FEB la ANBF y de
los clubes entidades deportivas o sociedades anoacutenimas deportivas no
se programaraacute competicioacuten nacional alguna ni tan siquiera
entrenamientos o desplazamientos ni cualquier otra actividad laboral
para los diacuteas 24 25 de diciembre y 1 de enero No obstante y en lo que
se refiere a las uacuteltimas fechas indicadas se exceptuacutea el cumplimiento de
las obligaciones en el aacutembito de la competicioacuten internacional derivadas
de las mismas que no pudieran ser programadas en fechas diferentes
El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala en su art 11 dispone que los jugadores disfrutaraacuten de los diacuteas de fiesta que establezca el calendario
laboral de cada antildeo a excepcioacuten de aquellos que coincidan con un
partido de fuacutetbol sala Se exceptuaraacuten tambieacuten aquellos diacuteas festivos
que se produzcan cuarenta y ocho (48) horas antes de un partido en
campo propio o con setenta y dos (72) horas en campo ajeno Por parte
de la LNFS y de los clubes o entidades deportivas no se programaraacute
competicioacuten nacional alguna ni tan siquiera entrenamientos o
desplazamientos ni cualquier otra actividad laboral para los diacuteas 24 25
y 31 de diciembre ni para los diacuteas 1 5 y 6 de enero de los antildeos de
vigencia del presente Convenio No obstante y en lo que se refiere a las
fechas indicadas se exceptuacutea el cumplimiento de las obligaciones en el
aacutembito de la competicioacuten internacional o nacionales derivadas de las
mismas y que no pudieran ser programadas en fechas diferentes La
utilizacioacuten de los diacuteas indicados para la actividad deportiva requeriraacute
acuerdo previo de la Comisioacuten Paritaria
El Convenio Colectivo del Balonmano Profesional contempla en su art 13 que por parte de la ASOBAL y de los clubes no se programaraacute
competicioacuten nacional alguna ni tan siquiera entrenamientos o
desplazamientos ni cualquier otra actividad laboral para la los diacuteas 24
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
166
25 y 31 de diciembre ni para los diacuteas 1 5 y 6 de enero de los antildeos de
vigencia del presente Convenio No obstante y en lo que se refiere a las
dos uacuteltimas fechas indicadas se exceptuacutea el cumplimiento de las
obligaciones en el aacutembito de la competicioacuten internacional o nacionales
derivadas de las mismas y que no pudieran ser programadas en fechas
diferentes La utilizacioacuten de los diacuteas 5 y 6 para la actividad deportiva
requeriraacute acuerdo previo de la Comisioacuten Paritaria
Y por uacuteltimo el Convenio Colectivo para la actividad del Ciclismo
Profesional en su artiacuteculo 9 letra c declara inhaacutebiles a efectos laborales
los diacuteas 1 5 y 6 de enero y 23 24 25 26 30 y 31 de diciembre de cada
antildeo salvo en aquellas especialidades ciclistas en que exista
competicioacuten oficial o se realicen desplazamientos para participar en
ellas Con motivo de la Asamblea anual de la ACP se declaran
inhaacutebiles dos diacuteas dentro de los dos uacuteltimos meses que seraacuten
comunicados con un mes de antelacioacuten a los equipos Estos dos diacuteas no
pueden coincidir con competiciones oficiales de carretera celebradas en
territorio europeo
El contenido de estos convenios ha sido duramente criticado por la doctrina
puesto que no garantiza ninguacuten diacutea fijo de descanso al antildeo sin tener en cuenta la
necesidad psicoloacutegica del deportista de conocer cuaacuteles seraacuten los diacuteas del antildeo en los
que tenga la seguridad que va a descansar efectivamente298
E) Permisos y reducciones de jornada
Debe hacerse referencia a una materia respecto de la cual guarda silencio el
RD 10061985 y que es de aplicacioacuten supletoria no ya por remisioacuten sino por
omisioacuten299
lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y abordamos los
permisos retribuidos y las denominadas licencias300
Permisos cuestiones generales a
El artiacuteculo 373 ET dispone que el trabajador previo aviso y justificacioacuten
podraacute ausentarse del trabajo con derecho a remuneracioacuten por alguno de los motivos
y por el tiempo que enumera En general se pide que la ausencia se produzca ldquoprevio
aviso y justificacioacutenrdquo del trabajador a su empresario lo que significa que con una
antelacioacuten razonable (en funcioacuten de cada caso en muchas ocasiones seraacute miacutenima o
incluso imposible) se haga saber a la contraparte contractual que se produciraacute la
ausencia (cualquier medio de comunicacioacuten seraacute vaacutelido y no hay sino sumisioacuten a las
298 TSALA FRANCO en El trabajo de los deportistas profesionales
299
MLRODRIacuteGUEZ COPEacute en ldquoAusencias retribuidas y reducciones de jornada para conciliar la
vida familiar y laboralrdquo
300
Los convenios colectivos se remiten expresamente al Estatuto de los Trabajadores El Convenio
Colectivo para la actividad del Fuacutetbol Profesional establece en su artiacuteculo 114 que en cuanto a
otros permisos especiales se estaraacute a lo dispuesto en esta materia en el Estatuto de los
Trabajadores el Convenio Colectivo para la actividad del Baloncesto Profesional de la Liga
Femenina en su art14 dispone respecto a otros descansos y permisos especiales que se estaraacute a lo
dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y las demaacutes normas laborales de general aplicacioacuten
en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relacioacuten laboral de las jugadoras
de baloncesto el artiacuteculo 113 del Convenio de Fuacutetbol Sala el cual establece en cuanto a otros
descansos y permisos especiales remisioacuten al Estatuto de los Trabajadores siendo ideacutentica la
regulacioacuten del art 132 del Convenio del Balonmano Profesional asiacute como el uacuteltimo paacuterrafo del
artiacuteculo 9 del Convenio para la actividad del Ciclismo Profesional
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
167
reglas de la buena fe a que alude art 202 in fine ET) La justificacioacuten (a la que el
empresario puede renunciar por la notoriedad de la causa o la confianza en la palabra
de su trabajador) ha de aportarse en el momento en que sea posible (anterior o
posterior al disfrute del permiso)
Ante el silencio de las normas generales y de muchos convenios acerca de
coacutemo ha de llevarse a cabo esta acreditacioacuten no queda maacutes remedio que estar a las
caracteriacutesticas de cada supuesto aunque es evidente que algunos medios probatorios
(documentos oficiales que acrediten matrimonio o fallecimiento por ejemplo) tienen
asegurada su virtualidad La justificacioacuten ha de ser congruente con las caracteriacutesticas
de la causa del permiso y su duracioacuten pues el trabajador que acude a artificios o
falsedades a la hora de justificar la causa de la ausencia puede ser sancionado por su
empleador aunque respetando los principios y preceptos correspondientes
Doctrina tradicional viene sosteniendo que el disfrute de los diacuteas ha de
dedicarse al fin que justifica la ausencia los permisos no estaacuten previstos como
generadores de unos diacuteas para vacaciones o asuntos propios pues ello facilitariacutea el
fraude sancionable por la empresa (STS 21 septiembre 2010 RJ 2010 rec
842009) Sin embargo tambieacuten debe descartarse una interpretacioacuten rigorista y
literal que exija atencioacuten directa y continua al motivo (enfermedad ajena nacimiento
de hijo etc) bastando un comportamiento concorde y razonable
El art 373 ET utiliza varias expresiones para determinar la naturaleza de los
diacuteas concedidos como permiso asiacute se refiere a ldquodiacuteas naturalesrdquo (para el matrimonio)
a ldquodiacuteasrdquo (traslado de domicilio y eventos de parientes) o al ldquotiempo indispensablerdquo
(deberes) La teacutecnica seguida podriacutea llevar a pensar que la norma concede diacuteas de
permiso laborales cuando omite la referencia a su caraacutecter natural (por interpretacioacuten
a sensu contrario) pero diversos argumentos abonan la tesis opuesta
En principio ha de abonarse el salario en los mismos teacuterminos que se hubiera
hecho caso de haberse desarrollado de manera efectiva la prestacioacuten laboral
Numerosas sentencias hablan de mantenimiento del salario real teacutermino indicativo
de que no valdriacutea soacutelo el abono del salario base sino el resto de conceptos salariales
por ejemplo este enfoque impide que por causa del permiso se reduzca
proporcionalmente la retribucioacuten del descanso semanal inmediatamente posterior
Permisos supuestos legales b
La negociacioacuten colectiva (o el contrato) puede mejorar el listado de permisos
(y su duracioacuten) recogido en el artiacuteculo 373 ET y que se examina acto seguido
Quince diacuteas naturales en caso de matrimonio La existencia de Registros especiales para uniones de hecho (homo o
heterosexuales) ha reabierto la poleacutemica que la mayoriacutea de Tribunales
Superiores zanja rechazando el permiso por no existir verdadero
matrimonio301
301 Por ejemplo STSJ Madrid 25 marzo 1998 [AS 1998 806]) STSJ Castilla y Leoacuten [Burgos] 19
octubre 2006 [AS 2006 2958]
Existe debate doctrinal acerca de si la negativa a conceder el permiso por celebrarse una unioacuten
(registrada) entre personal del mismo sexo puede considerarse una discriminacioacuten indirecta por
razoacuten ldquode orientacioacuten sexualrdquo proscrita por el art 1ordm y concordantes de la Directiva 200078 de
27 noviembre y por diversos preceptos del propio ET (por todos art 171)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
168
Dos diacuteas por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento accidente o
enfermedad graves hospitalizacioacuten o intervencioacuten quiruacutergica sin
hospitalizacioacuten que precise reposo domiciliario302
de parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad Cuando con tal motivo el
trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto el plazo seraacute de
cuatro diacuteas
Una vez nacido el permiso el alta hospitalaria del pariente no comporta
su automaacutetica terminacioacuten sino que ha de estarse a las circunstancias
del caso para ver si persiste la enfermedad grave o la necesidad de
atencioacuten familiar303
lo que condiciona el alcance de la justificacioacuten
exigible por la empresa304
En estos supuestos de hospitalizacioacuten de
pariente se incluyen los originados por el parto de una familiar
independientemente de que haya sido normal o con complicaciones (ej
cesaacuterea) la STS 23 abril 2009 (RJ 2009 3249) rechaza la distincioacuten
entre parto y enfermedad asiacute como diversos argumentos de otro tipo
que previamente habiacutean predominado en la jurisprudencia
Para valorar si debe realizarse un desplazamiento al efecto los
tribunales rehuacutesan las soluciones automaacuteticas y uniacutevocas prefiriendo
estar a todas las circunstancias concurrentes en cada caso por eso han
descartado que opere automaacuteticamente la ampliacioacuten de permiso
cuando el trabajador ha de acudir a teacutermino municipal distinto al de su
residencia o trabajo (STSJ Madrid 23 mayo 2005 [AS 2005 1308]) de
manera maacutes discutible se considera nulo el convenio que equipara la
necesidad de desplazamiento a que haya de recorrerse una distancia
superior a cien kiloacutemetros (STSJ Andaluciacutea-Sevilla 31 octubre 2003
[JUR 2003 53093])
Un diacutea por traslado del domicilio habitual La Ley no exige que haya traslado de muebles para que proceda la
concesioacuten del permiso (STS 7 mayo 1992 [RJ 1992 3523]) El permiso
de trabajo por traslado de domicilio ha de referirse al habitual
permanente y no al temporal (STSJ CanariasSanta Cruz de Tenerife de
28 octubre 2005 [AS 2005 2940])
Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de caraacutecter puacuteblico y personal comprendido el ejercicio del
sufragio activo Cuando conste en una norma legal o convencional un
periacuteodo determinado se estaraacute a lo que eacutesta disponga en cuanto a
302 Muacuteltiples dudas praacutecticas surgen a la hora de concretar el disfrute de estos permisos iquestHay un
liacutemite de permisos por familiar iquestSurge el derecho a la licencia tantas veces como se produzca la
hospitalizacioacuten o va referido a cada una de las patologiacuteas iquestQueacute hacer en caso de enfermedades
graves y prolongadas o cuando se requieren sucesivas hospitalizaciones La doctrina judicial
brinda respuestas heterogeacuteneas en una materia que generalmente ni siquiera tiene acceso a la
suplicacioacuten
303
La STS 21 septiembre 2010 (RJ 2010 7568) distingue alta hospitalaria y alta meacutedica la
hospitalizacioacuten es el presupuesto del permiso pero puede haber cesado por alta hospitalaria y
poseer sentido el disfrute del permiso ldquojustificado por la situacioacuten patoloacutegicardquo se diferencia asiacute
entre presupuesto para el nacimiento del permiso y para su disfrute de modo que la licencia ha
de concederse cuando concurran el resto de elementos (necesidad de auxilio directo o indirecto)
con independencia de que el familiar siga hospitalizado
304
La STSJ Madrid 5 marzo 2012 (AS 2012 288) considera improcedente el despido basado en que
el trabajador no acredita que su familiar continuaba hospitalizada al terminar el disfrute del
permiso
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
169
duracioacuten de la ausencia y a su compensacioacuten econoacutemica305
En estos casos de acudimiento a las urnas la concrecioacuten del horario en
que se utiliza el permiso corresponde al empleador (por descontado
coincidiendo con el horario de apertura de los colegios electorales)
debiendo el trabajador aportar justificante acreditativo de haber votado
expedido por la mesa electoral correspondiente
Doctrina judicial razonable descarta la procedencia del permiso para
ejercer cargos de gobierno en un Colegio Profesional (STSJ
Extremadura 13 enero 1992 [AS 1992 340]) De manera discutible se
sostiene que tampoco genera permiso quien pide el tiempo
indispensable para renovar el DNI aunque el horario del trabajador
coincida con el impuesto por el Ministerio del Interior para tal deber
(STSJ Cataluntildea de 1 diciembre 1992 [AS 1992 6326]) Se ha entendido
que no surge derecho a permiso para comparecer voluntariamente como
testigo sin haber sido citado al efecto (STSJ Asturias 18 diciembre 1998
[AS 1998 4839])
Para realizar funciones sindicales o de representacioacuten del personal en
los teacuterminos establecidos legal o convencionalmente
Los miembros de comiteacutes de empresa y delegados de personal disponen
de un creacutedito horario mensual (quince a cuarenta horas que pueden
acumularse en determinados representantes) ldquopara el ejercicio de sus
funciones de representacioacutenrdquo [art 68e ET]
Un derecho ideacutentico estaacute reconocido en favor de los delegados
sindicales por el art 103 LOLS en ambos supuestos la jurisprudencia
viene admitiendo una ampliacutesima interpretacioacuten de lo que sean
ldquofunciones de representacioacutenrdquo y respaldando la imposicioacuten de sanciones
por uso indebido soacutelo si es reiterado grave manifiesto
Los representantes sindicales que participen en las Comisiones
negociadoras de convenios colectivos manteniendo su vinculacioacuten
como trabajador en activo en alguna empresa tendraacuten derecho a la
concesioacuten de los permisos retribuidos que sean necesarios para el
adecuado ejercicio de su labor como negociadores siempre que la
empresa esteacute afectada por la negociacioacuten (art 92 LOLS)
Analoacutegicamente el derecho se extiende a los representantes306
Tambieacuten los Delegados de Prevencioacuten se benefician de esta
construccioacuten respecto del tiempo invertido en reuniones del Comiteacute de
305 Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestacioacuten del
trabajo debido en maacutes del 20 por 100 de las horas laborables en un periacuteodo de tres meses podraacute
la empresa pasar al trabajador afectado a la situacioacuten de excedencia regulada en el apartado 1 del
artiacuteculo 46 de esta Ley
En el supuesto de que el trabajador por cumplimiento del deber o desempentildeo del cargo perciba
una indemnizacioacuten se descontaraacute el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la
empresa
306
La STS 23 diciembre 2005 (RJ 2006 1792) proclamoacute que el creacutedito horario no se ve afectado
por las horas que sus titulares destinen a las deliberaciones propias de una negociacioacuten colectiva
(a diferencia del tiempo invertido en reuniones del propio comiteacute o relaciones con los propios
representados o cualquier otra que redunde en exclusivo beneficio de los trabajadores)
En STS 2 octubre 1989 (RJ 1989 7090) se puso de relieve la necesidad de que la justificacioacuten de
la causa del permiso comprenda aquiacute no soacutelo la actividad motivadora del permiso sino tambieacuten
la adecuacioacuten de eacutesta al tiempo utilizado de acuerdo con criterios de razonabilidad
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
170
Seguridad y Salud de la empresa o en actividades preventivas conexas
(art 371III LPRL)
Por el tiempo indispensable para la realizacioacuten de exaacutemenes prenatales
y teacutecnicas de preparacioacuten al parto que deban realizarse dentro de la
jornada de trabajo
El precepto estatutario debe interpretarse a la luz de la normativa
comunitaria de que trae causa (Directiva 9285CEE relativa a la
laquoAplicacioacuten de medidas para promover la mejora de la seguridad y de
la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz
o en periacuteodo de lactanciaraquo) por lo que se trata de un permiso reservado
a la mujer embarazada (STSJ AndaluciacuteaSevilla de 23 de abril de 2007
[AS 2007 3027])
En los supuestos de nacimiento de hijo adopcioacuten o acogimiento para la lactancia del menor hasta que eacuteste cumpla nueve meses los
trabajadores tendraacuten derecho a una hora de ausencia del trabajo que
podraacuten dividir en dos fracciones La duracioacuten del permiso se
incrementaraacute proporcionalmente en los casos de parto adopcioacuten o
acogimiento muacuteltiples (art 374 ET)
Quien ejerza este derecho por su voluntad podraacute sustituirlo por una
reduccioacuten de su jornada en media hora con la misma finalidad o
acumularlo en jornadas completas en los teacuterminos previstos en la
negociacioacuten colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario
respetando en su caso lo establecido en aqueacutella Este permiso
constituye un derecho individual de los trabajadores hombres o
mujeres pero soacutelo podraacute ser ejercido por uno de los progenitores en
caso de que ambos trabajen
En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados a continuacioacuten del parto la
madre o el padre tendraacuten derecho a ausentarse del trabajo durante una
hora Asimismo tendraacuten derecho a reducir su jornada de trabajo hasta
un maacuteximo de dos horas con la disminucioacuten proporcional del salario
(art 374bis ET)
Reduccioacuten de jornada por razones familiares c
Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo alguacuten menor de
doce antildeos o una persona con discapacidad fiacutesica psiacutequica o sensorial que no
desempentildee una actividad retribuida tendraacute derecho a una reduccioacuten de la jornada de
trabajo diaria con la disminucioacuten proporcional del salario entre al menos un octavo
y un maacuteximo de la mitad de la duracioacuten de aqueacutella La norma principal (modificada
en 2012 y 2013) se complementa con otras auxiliares
Tendraacute el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad
que por razones de edad accidente o enfermedad no pueda valerse por
siacute mismo y que no desempentildee actividad retribuida
El progenitor adoptante o acogedor de caraacutecter preadoptivo o permanente tendraacute derecho a una reduccioacuten de la jornada de trabajo
con la disminucioacuten proporcional del salario de al menos la mitad de la
duracioacuten de aqueacutella para el cuidado durante la hospitalizacioacuten y
tratamiento continuado del menor a su cargo afectado por caacutencer
(tumores malignos melanomas y carcinomas) o por cualquier otra
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
171
enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga
duracioacuten y requiera la necesidad de su cuidado directo continuo y
permanente acreditado por el informe del Servicio Puacuteblico de Salud u
oacutergano administrativo sanitario de la Comunidad Autoacutenoma
correspondiente y como maacuteximo hasta que el menor cumpla los 18
antildeos Por convenio colectivo se podraacuten establecer las condiciones y
supuestos en los que esta reduccioacuten de jornada se podraacute acumular en
jornadas completas
Las reducciones de jornada en cuestioacuten constituyen un derecho
individual de los trabajadores hombres o mujeres No obstante si dos o
maacutes trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el
mismo sujeto causante el empresario podraacute limitar su ejercicio
simultaacuteneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa
La Disposicioacuten Adicional Decimoctava ET incorporada en 2007 prescribe que la indemnizacioacuten del trabajador despedido cuando tiene
jornada reducida por cuidado de hijo ha de calcularse tomando como
moacutedulo salarial lo percibido mientras trabaja a jornada completa
El art 555b) ET descarta la improcedencia del despido que afecte a determinados colectivos entre los cuales se encuentran quienes ejercen
el derecho a reduccioacuten de jornada examinado o se declara la
procedencia o debe calificarse como nulo
La resolucioacuten de las diversas dudas interpretativas que el apartado suscita ha
de llevarse a cabo teniendo en cuenta la finalidad que persigue esta reduccioacuten de
jornada que va maacutes allaacute de los intereses particulares del trabajador y atiende a los de
sus allegados ldquotal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional
(artiacuteculo 39 de la Constitucioacuten) que establece la proteccioacuten a la familia y a la
infanciardquo (STS 20 julio 2000 [RJ 2000 7209]) La concrecioacuten horaria de la reduccioacuten
de jornada es un derecho del trabajador que soacutelo en supuestos excepcionales ha de
decaer como en caso de abuso de derecho inexistencia de buena fe o manifiesto
quebranto para la empresa (STSJ Comunidad Valenciana de 27 septiembre 2000 [AS
2001 524])
Viacutectimas de violencia d
Como consecuencia de los cambios introducidos mediante la LO 12004 de
28 diciembre de proteccioacuten integral contra la ldquoviolencia de geacutenerordquo de la Ley
292011 de 22 de septiembre de Reconocimiento y Proteccioacuten Integral a las
Viacutectimas del Terrorismo asiacute como de la Ley 32012 el artiacuteculo 377 ET preveacute lo
siguiente
Los trabajadores que tengan la consideracioacuten de viacutectimas de violencia de geacutenero o de viacutectimas del terrorismo tendraacuten derecho para hacer
efectiva su proteccioacuten o su derecho a la asistencia social integral a la
reduccioacuten de la jornada de trabajo con disminucioacuten proporcional del
salario o a la reordenacioacuten del tiempo de trabajo a traveacutes de la
adaptacioacuten del horario de la aplicacioacuten del horario flexible o de otras
formas de ordenacioacuten del tiempo de trabajo que se utilicen en la
empresa
Estos derechos se podraacuten ejercitar en los teacuterminos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los
acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores o
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
172
conforme al acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados En
su defecto la concrecioacuten de estos derechos corresponderaacute a eacutestos
siendo de aplicacioacuten las reglas establecidas en el apartado anterior
incluidas las relativas a la resolucioacuten de discrepancias
F) Vacaciones
La obligacioacuten que los poderes puacuteblicos tienen de garantizar el descanso
necesario mediante entre otras instituciones ldquolas vacaciones perioacutedicas retribuidasrdquo
(art 402 CE) se concreta a traveacutes de este artiacuteculo Lo primero que debe decirse de eacutel
es que pese a las sucesivas modificaciones y ampliaciones que ha experimentado
resulta sumamente escueto y que deja en la penumbra numerosas cuestiones el
problema es grave porque tampoco se trata de materias en las que la negociacioacuten
colectiva entre de manera habitual se hace entonces imprescindible el acudimiento a
criterios jurisprudenciales con frecuencia basados en las previsiones de diversos
Convenios de la OIT y en sentencias comunitarias
Retribucioacuten a
Resulta esencial a la propia institucioacuten que las fechas de vacacioacuten sean
ldquoretribuidasrdquo (art 402 CE art 381 ET) debiendo percibir el trabajador ldquopor lo
menos su remuneracioacuten normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cual-
quier parte de esa remuneracioacuten que se pague en especie salvo si se trata de
prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las
vacaciones pagadas seguacuten art 71 Conv 132 OIT)307
La ldquoretribucioacuten ordinaria del
trabajador es la que debe mantenerse durante el periacuteodo de descanso correspondiente
a las vacaciones anuales retribuidasrdquo (STJCE de 20 enero 2009 [TJCE 2009 7])
No procede la liquidacioacuten econoacutemica de la parte proporcional de vacaciones
sin disfrutar si previamente a la extincioacuten del contrato el trabajador disfrutoacute de un
permiso retribuido que cumplioacute la finalidad del periacuteodo vacacional (SSTS 30 abril
1996 [RJ 1996 3627) y 13 febrero 1997 [RJ 1997 1267]) En caso de despido
improcedente sin readmisioacuten la retribucioacuten en metaacutelico del tiempo proporcional de
vacaciones no disfrutadas se extiende soacutelo hasta la fecha del despido y no al periacuteodo
que se corresponde con el percibo de los salarios de tramitacioacuten entre esta fecha y la
de notificacioacuten de la sentencia que reconoce la improcedencia308
Duracioacuten b
El periacuteodo de vacaciones anuales retribuidas no sustituible por compensacioacuten
econoacutemica seraacute el pactado en convenio colectivo o contrato individual si bien en
ninguacuten caso la duracioacuten seraacute inferior a treinta diacuteas naturales (art 381 ET)
La STJCE de 20 enero 2009 [TJCE 2009 7] sentildeala que ldquoninguacuten Estado
miembro puede supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas [hellip] al
requisito de haber trabajado efectivamente durante el periacuteodo de devengo de las
vacaciones anuales establecido en el Estado de que se traterdquo
307 La retribucioacuten en funcioacuten de resultados como es la percibida por comisiones no puede
considerarse como extraordinaria y ha de computarse a estos efectos (STS 17 diciembre 1996
[RJ 1996 9717]) porque un complemento remuneratorio no pierde su caraacutecter normal para
convertirse en excepcional por el hecho de ser de cuantiacutea variable (STS 30 mayo 2000 [RJ 2000
5975])
308
STS de 12 junio 2012 (RJ 2012 8122)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
173
La duracioacuten vacacional estaacute (taacutecitamente) referida al supuesto de trabajador
que permanezca vinculado con la empresa durante todo el antildeo natural debiendo
realizarse los ajustes proporcionales precisos en otro caso Pero se entiende que
socava el contenido esencial del derecho la norma que supedita el nacimiento del
derecho a que se haya mantenido una vinculacioacuten con el mismo empleador de
determinada duracioacuten miacutenima (STJCE 26 junio 2001 Bectu)
Fijacioacuten c
El periacuteodo o periacuteodos de su disfrute se fijaraacute de comuacuten acuerdo entre el
empresario y el trabajador de conformidad con lo establecido en su caso en los
Convenios Colectivos sobre planificacioacuten anual de las vacaciones El Estatuto de los
Trabajadores no impide (y el art 125 LRJS confirma) que a escala de centro de
trabajo empresa o sector en convenios o pactos colectivos mediante praacutecticas o
verdaderas costumbres operen reglas complementarias (a veces muy detalladas) para
determinar cuaacutendo se toman las vacaciones sobre todo si se establece un sistema de
turnicidad309
Aunque han de valorarse todas las circunstancias en cada caso (antecedentes
conducta de la empresa circunstancias del trabajador etc) la regla general debe
quedar clara ldquono es aceptable desde el derecho individual del trabajo que ninguacuten
trabajador decida por su cuenta cuaacutendo ha de tomarse las vacaciones puesto que la
fecha de las mismas tiene un reacutegimen juriacutedico preestablecido con caraacutecter general en
el art 382 ET en el que no se acepta precisamente esa decisioacuten unilateral que en
apariencia se trataba de juzgar en el casordquo (STS 20 septiembre 2006 [RJ 2006
8735])
El calendario de vacaciones se fijaraacute en cada empresa El trabajador
conoceraacute las fechas que le correspondan dos meses antes al menos del comienzo del
disfrute No parece suficiente para cumplir su finalidad que a cada trabajador se le
advierta con la referida antelacioacuten sobre sus fechas sino que ha de conocer la
globalidad de tal calendario a fin de en su caso poder efectuar reclamaciones
relacionadas con las asignadas a terceros
Disfrute especiacutefico d
Siguiendo las coordenadas establecidas por el Tribunal de Luxemburgo310
el
legislador de 2012 revisoacute el poleacutemico tema de la superposicioacuten entre vacaciones y
suspensiones contractuales El art 383 ET prescribe lo siguiente
Cuando el periacuteodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el paacuterrafo anterior coincida en el tiempo
con una incapacidad temporal derivada del embarazo el parto o la
lactancia natural o con el periacuteodo de suspensioacuten del contrato de trabajo
previsto en el artiacuteculo 484 y 48bis de esta Ley se tendraacute derecho a
disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal
o a la del disfrute del permiso que por aplicacioacuten de dicho precepto le
309 En caso de desacuerdo entre las partes la jurisdiccioacuten competente fijaraacute la fecha que para el
disfrute corresponda y su decisioacuten seraacute irrecurrible El procedimiento seraacute sumario y preferente
310
La STJUE de 22 noviembre 2011 C-21410 caso KHS considera acorde al Derecho
comunitario la regulacioacuten que limitan en virtud de un periacuteodo de aplazamiento de quince meses
a cuyo teacutermino se extingue el derecho a las vacaciones anuales retribuidas la acumulacioacuten de
derechos a las vacaciones de un trabajador que se encuentre en situacioacuten de incapacidad laboral
durante varios periacuteodos consecutivos de devengo de vacaciones
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
174
correspondiera al finalizar el periacuteodo de suspensioacuten aunque haya
terminado el antildeo natural a que correspondan
En el supuesto de que el periacuteodo de vacaciones coincida con una
incapacidad temporal por contingencias distintas a las sentildealadas en el
paacuterrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas total o
parcialmente durante el antildeo natural a que corresponden el trabajador
podraacute hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan
transcurrido maacutes de dieciocho meses a partir del final del antildeo en que se
hayan originado
Reacutegimen especial y convencional e
Las vacaciones de los deportistas profesionales Establece el art 103 RD
10061985 que los deportistas profesionales tendraacuten derecho a unas vacaciones
anuales retribuidas de 30 diacuteas naturales cuya eacutepoca de disfrute asiacute como su posible
fraccionamiento se acordaraacuten por convenio colectivo o en contrato individual
La ausencia formal de especialidades confiere singular intereacutes al contenido de
los diversos convenios colectivos
En el Fuacutetbol Profesional artiacuteculo 10 se establece que los futbolistas tendraacuten derecho a unas vacaciones anuales retribuidas de 30 diacuteas
naturales o de la parte proporcional que les corresponda cuando tengan
antiguumledad inferior en el ClubSAD y de los que al menos 21 seraacuten
disfrutados de forma continuada y el resto cuando las partes lo
acuerden estableciendo que en caso de desacuerdo se disfrutaraacuten los
30 diacuteas de forma continuada e impidiendo que el periodo de vacaciones
pueda sustituirse por compensacioacuten econoacutemica alguna
En el Baloncesto se regula en su art 321 que los jugadores dispondraacuten
de cuarenta y cinco diacuteas naturales de vacaciones anuales retribuidas
que podraacuten fragmentarse hasta en tres periodos uno de los cuales
deberaacute ser cuando menos de treinta diacuteas naturales consecutivos que
seraacuten disfrutados ndashpreferentementendash entre los meses de junio y julio
incluyeacutendose en el coacutemputo de los mencionados cuarenta y cinco diacuteas
aquellos en los que el jugador se encuentre incorporado a la Seleccioacuten
Nacional siempre que la convocatoria exceda de las cinco semanas de
preparacioacuten previstas en el Convenio de Coordinacioacuten suscrito por la
ACB y la Asociacioacuten de Baloncestistas Profesionales ABP
El Convenio Colectivo para la actividad del Baloncesto Femenino preceptuacutea en su art 13 que las jugadoras profesionales de baloncesto
tendraacuten derecho a 30 diacuteas naturales de vacaciones anuales retribuidas
por doce meses de servicio cuya eacutepoca de disfrute asiacute como su posible
fraccionamiento se acordaraacute por las partes teniendo en cuenta los
compromisos deportivos del club entidad o sociedad anoacutenima
deportiva a la pertenezca la jugadora prohibiendo que pueda sustituirse
el periodo vacacional por compensacioacuten econoacutemica
El Convenio para el Fuacutetbol Sala establece en su art 10 que cada jugador dispondraacute de treinta diacuteas naturales de vacaciones retribuidas o de la
parte proporcional que le corresponda cuando haya prestado sus
servicios en el club o entidad o sociedad anoacutenima deportiva durante un
tiempo igual o superior a un antildeo que podraacuten fragmentarse hasta en tres
periodos uno de los cuales deberaacute ser cuando menos de quince diacuteas
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
175
naturales consecutivos a disfrutar entre los meses de mayo junio julio
y agosto debiendo los clubes o entidades adaptar el sistema de
vacaciones para que aquellos jugadores que se incorporen a la seleccioacuten
nacional puedan disfrutar al menos de quince diacuteas de descanso
vacacional a disfrutar de forma consecutiva Las vacaciones no podraacuten
sustituirse en ninguacuten caso por compensacioacuten econoacutemica
El Convenio para el Balonmano Profesional regula las vacaciones su
art 12 disponiendo que cada jugador dispondraacute de treinta diacuteas
naturales de vacaciones anuales retribuidas siempre que la retribucioacuten
por temporada deportiva pactada en contrato entre el club y el jugador
sea satisfecha en doce mensualidades En otros casos el jugador
dispondraacute de hasta cuarenta y cinco diacuteas naturales de vacaciones o de la
parte proporcional que les corresponda cuando hayan prestado sus
servicios en el Club o Entidad Deportiva durante un tiempo igual o
superior a un antildeo entendieacutendose por vacaciones todos aquellos diacuteas en
los que el jugador no se encuentre bajo las oacuterdenes directas del Club o
Entidad Deportiva excepto por lesioacuten descanso semanal o permiso
potestativo acordadoconcedido conpor el propio Club o SAD
Asimismo se establece que las vacaciones podraacuten fragmentarse hasta en
tres periodos uno de los cuales deberaacute ser cuando menos de treinta
diacuteas naturales consecutivos a disfrutar entre los meses de junio y julio
procurando por los clubes que los jugadores que se incorporen a la
seleccioacuten nacional puedan disfrutar como miacutenimo de 21 diacuteas de
vacaciones consecutivos Tampoco en este caso podraacute sustituirse el
periodo vacacional por compensacioacuten econoacutemica
Finalmente el convenio del Ciclismo Profesional establece en la letra b de su artiacuteculo 9 que las vacaciones seraacuten de treinta y cinco diacuteas
naturales y que se disfrutaraacuten siempre fuera de la eacutepoca en que exista
competicioacuten oficial de acuerdo entre el corredor y el director deportivo
no pudiendo sustituir el periodo vacacional por compensacioacuten
econoacutemica
De la regulacioacuten puede concluirse que en la praacutectica el periodo o disfrute de
las vacaciones no plantea grandes problemas puesto que el mismo solo puede
coincidir con el tiempo en que se paraliza la actividad deportiva que normalmente se
produce durante los mismos periodos de tiempo en cada una de las modalidades
salvo por el supuesto del ciclismo que tiene actividad durante el mes de julio con una
competicioacuten tan importante como el Tour de Francia
El fraccionamiento del periacuteodo vacacional no podraacute determinarse de forma
unilateral por el club siendo los convenios o los propios contratos individuales los
que estableceraacuten un nuacutemero de diacuteas de disfrute ininterrumpido susceptibles de
variacioacuten en funcioacuten de las exigencias de calendario de la actividad deportiva
6 Retribucioacuten
Al igual que se ha hecho respecto de la ordenacioacuten del tiempo de trabajo con
el reacutegimen de la retribucioacuten va a exponerse la regulacioacuten comuacuten para sobre ella
trazar las especialidades del contrato de los deportistas profesionales
El RD 10061985 en su art 81 establece que la retribucioacuten de los deportistas
profesionales seraacute la pactada en convenio colectivo o contrato individual si bien no
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
176
es este el uacutenico precepto del referido RD 10061985 a tener en cuenta en las
retribuciones de los deportistas profesionales pues el mismo RD 10061985 en su
art 12 define como deportistas profesionales a quienes en virtud de una relacioacuten
establecida con caraacutecter regular se dediquen voluntariamente a la praacutectica del
deporte por cuenta y dentro del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de un club o
entidad deportiva a cambio de una retribucioacuten
A) Salarios y garantiacuteas salariales
Como quiera que a traveacutes del contrato de trabajo se encauzan soacutelo ldquoservicios
retribuidosrdquo (art 11 ET) la contraprestacioacuten patrimonial del trabajo es
dogmaacuteticamente tan importante como eacuteste mismo Soacutelo quien trabaja ldquoa cambio de
una retribucioacutenrdquo (art 81 ET) queda comprendido en el campo aplicativo de esta Ley
y por extensioacuten de las normas laborales fuera de tal oacuterbita se encuentran los
trabajos realizados a tiacutetulo gratuito esto es por ldquoamistad benevolencia o buena
vecindadrdquo [art 13d ET)] Incluso siendo nulo el contrato de trabajo alliacute donde hay
verdadera prestacioacuten de actividad en reacutegimen de ajenidad y dependencia surge el
deber de compensar aqueacutella (art 92 ET)
El legislador (en buena medida como consecuencia de las reformas operadas
mediante la Ley 111994 o la Ley 32012) ha circunscrito su tarea a dibujar unas
pautas miacutenimas sobre estas cuestiones remitieacutendose a muacuteltiples efectos a la
autonomiacutea colectiva o en menor medida individual Un esquema muy sencillo de las
alteraciones que la retribucioacuten de los trabajadores puede experimentar es el siguiente
El acuerdo individual es bastante para aumentar las retribuciones previas al margen de su origen el pacto entre empresa y trabajador
tambieacuten puede alterar los salarios que tuvieran su origen en otro
anterior respetando en todo caso los miacutenimos fijados en convenio
colectivo (art 31c ET)
Por viacutea de la modificacioacuten sustancial puede alterarse el ldquosistema de remuneracioacuten y cuantiacutea salarialrdquo (art 411d ET) siempre que afecte a
condiciones previstas en el contrato de trabajo en acuerdos o pactos
colectivos o condiciones maacutes beneficiosas (art 412 ET)
Precisamente el ldquosistema de remuneracioacuten y cuantiacutea salarialrdquo previstos
en convenio colectivo pueden inaplicarse siguiendo los traacutemites del
descuelgue contemplados en el art 823 ET
La primaciacutea del convenio de empresa respecto de lo previsto en otros de aacutembito superior se extiende a ldquola cuantiacutea del salario base y de los
complementos salariales incluidos los vinculados a la situacioacuten y
resultados de la empresardquo (art 842a ET)
B) Concepto y estructura
1 CONCEPTO DE SALARIO Conforme al artiacuteculo 26 ET ldquose consideraraacute
salario la totalidad de las percepciones econoacutemicas de los trabajadores [hellip] por la
prestacioacuten profesional de los servicios laborales por cuenta ajenardquo Veamos alguna
idea complementaria
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
177
a) La jurisprudencia acoge tradicionalmente la presuncioacuten de que ldquotoda
retribucioacuten que recibe el trabajador del empresario es salariordquo311
b) La realidad (no los pactos apariencias o denominaciones) ha de primar
en todo caso pues la denominacioacuten de las distintas partidas retributivas
no altera su verdadera naturaleza312
c) Las cantidades satisfechas por el empleador pero que no compensen ldquola
prestacioacuten [] de los serviciosrdquo carecen de naturaleza salarial
d) La retribucioacuten percibida con motivo de festivos descansos semanales
permisos vacaciones y similares posee naturaleza salarial este es el
significado de la referencia al ldquotrabajo efectivordquo o a ldquolos periacuteodos de
descanso computables como de trabajordquo Naturalmente si todo se
examina de manera numeacuterica lo que hay al cabo del antildeo son
determinadas horas trabajadas a cambio de una retribucioacuten313
e) Los llamados ldquosalarios de tramitacioacutenrdquo [arts 561 y concordantes] pese
a su propia denominacioacuten y al inicial criterio de la jurisprudencia
unificada (STS 7 de julio de 1994 [RJ 1994 6351]) fueron finalmente
considerados como carentes de la naturaleza juriacutedica propia del
verdadero salario314
f) El derecho a la intimidad no queda afectado por el hecho de que la
copia baacutesica de los contratos (cfr art 83 ET) refleje los salarios de
cada trabajador (STC 1421993 de 23 abril)
g) La periodicidad con que se devengan determinadas cuantiacuteas o
conceptos no condiciona su naturaleza salarial de este modo por
ejemplo se considera salario una ldquopaga extraordinaria por antiguumledadrdquo
devengada al cumplir veinticinco antildeos de servicios315
C) Salario en especie
Las percepciones salariales pueden satisfacerse ldquoen dinero o en especierdquo
Como regla general seguacuten prescribe impliacutecitamente el precepto comentado el pago
ha de efectuarse ldquoen dinerordquo lo que significa salvo pacto ldquoexclusivamente en
moneda de curso legalrdquo (art 31 Conv nuacutem 95 OIT art 1170 CC) con
independencia de que se entregue en numerario cheque o transferencia (cfr art 294
ET) En ninguacuten caso el salario en especie podraacute superar el 30 por 100 de las
percepciones salariales del trabajador y no podraacute dar lugar a la minoracioacuten de la
cuantiacutea iacutentegra en dinero del salario miacutenimo interprofesional
311 STS de 25 octubre 1988 [RJ 1988 8152]
312
En este sentido SSTS de 21 abril 1983 (RJ 1983 1857) 7 diciembre 1987 (RJ 1987 8840) y 2
noviembre 1989 (RJ 1989 7791) razonando esta uacuteltima que ldquoes preciso atender a la realidad
salarial y no a la calificacioacuten que las partes le denrdquo
313
Ese mismo caraacutecter salarial es predicable de la retribucioacuten satisfecha por el empleador en los
supuestos en los que no se desarrolla efectivamente la prestacioacuten laboral por causas que le son
imputables (artiacuteculo 30 ET)
314
SSTS 14 julio 1998 [RJ 1998 8544] 9 diciembre 1999 [RJ 1999 9718] y 26 diciembre 2000 [RJ
2001 1880])
315
En este sentido STS 9 mayo 2003 [RJ 2003 5768]
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
178
Las ventajas o beneficios sociales (economatos clubes bibliotecas etc)
proporcionados por la empresa soacutelo tienden a considerarse salario si poseen una
repercusioacuten directa e inmediata al tiempo que individualizable en el patrimonio del
trabajador en algunos supuestos (uso de vehiacuteculos viajes de placer etc) la
calificacioacuten es maacutes que problemaacutetica La entrega de acciones al trabajador o el
beneficio obtenido con su adquisicioacuten preferente posee naturaleza salarial316
D) Prestaciones extrasalariales
ldquoComo consecuencia de su actividad laboralrdquo el trabajador tambieacuten puede
obtener percepciones diversas del salario en cuanto que no son el contravalor del
trabajo o actividad prestada sino una neutralizacioacuten de los perjuicios padecidos por
aqueacutel
Carecen de naturaleza salarial las compensaciones de los ldquogastos realizados
como consecuencia de la actividad laboralrdquo cantidades para uacutetiles o prendas de
trabajo dietas y gastos de locomocioacuten quebranto de moneda pluses de distancia y
transporte material informaacutetico o fungible aportado por el trabajador compensacioacuten
de llamadas telefoacutenicas efectuadas por encargo de la empresa etceacutetera
En esta categoriacutea se subsume la ldquoayuda alimentariardquo que alguacuten convenio
reconoce a fin de compensar al trabajador del perjuicio que sufre por no poder
regresar a su domicilio para el almuerzo si la actividad se presta en gran ciudad y
con jornada partida317
Cuando las dietas se abonan conforme a lo previsto en convenio se presume
que su naturaleza concuerda con la finalidad a que obedecen318
Pero si la movilidad
geograacutefica que las propicia se ha convertido en definitiva hay que pensar que su
naturaleza se ha desplazado hacia la de un complemento salarial319
Asimismo el
plus de transporte previsto en el convenio colectivo es una prestacioacuten extrasalarial
sin que tal naturaleza se altere por el hecho de que se abone durante las vacaciones
no procede en consecuencia aplicar respecto del mismo la absorcioacuten y
compensacioacuten salarial320
Tampoco son salario las ldquoPrestaciones e indemnizaciones de la Seguridad
Socialrdquo (arts 38 y 39 LGSS) con independencia de quieacuten corra con la
responsabilidad del pago (Entidad Gestora Mutua empresa) de su modalidad (en
especie en metaacutelico de tracto uacutenico a tanto alzado) o de coacutemo se lleve a efecto
(pago delegado pago directo) Entran aquiacute tanto las prestaciones regularmente
abonadas cuanto las afrontadas por el empleador como consecuencia de haber
incumplido previamente sus obligaciones en materia de afiliacioacuten y alta o
cotizaciones
Caraacutecter extrasalarial tienen tambieacuten las ldquoIndemnizaciones correspondientes
a traslados suspensiones o despidosrdquo En los supuestos de desplazamientos y
traslados la empresa puede venir obligada a satisfacer determinadas compensaciones
por los gastos que el trabajador (viaje mudanza etc) debe de soportar a veces
316 SSTS (2) 24 octubre 2001 (RJ 2001 2362 y 2363)
317
STS 1 julio 2002 [RJ 2002 9191]
318
STS 24 enero 2004 [RJ 2004 1479]
319
STSJ Paiacutes Vasco 24 mayo 2005 [AS 2005 2083])
320
STS de 25 noviembre 2011 (RJ 2012 1476)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
179
extensivos a los familiares conviene examinar el artiacuteculo 40 ET y tener presente que
un complemento retributivo por desempentildeo de la actividad en paiacutes extranjero puede
considerarse salarial321
Las propinas se excluyen del concepto de salario al ser percibidas por el
trabajador con ocasioacuten de su trabajo por no proceder del ingreso del patrimonio
empresarial sino de un tercero322
Lo mismo sucede con otras liberalidades
satisfechas como tales por la empresa es decir que no hayan llegado a constituir una
verdadera condicioacuten maacutes beneficiosa323
Paradigma de estos obsequios en cuanto
que no se integran en el sinalagma funcional que caracteriza al contrato de trabajo
son las ldquocestas de Navidadrdquo o ldquoregalos de Reyesrdquo por lo que el trabajador que cesa
antes de su percepcioacuten carece del derecho a percibir una hipoteacutetica parte
proporcional devengada324
E) Estructura
Respecto a la estructura salarial nada establece el RD 10061985 en su art 8
que se limita a determinar sucintamente las percepciones que tienen la consideracioacuten
de salario remitieacutendose a los convenios colectivos o contratos individuales para
calificar la retribucioacuten por otra el Estatuto de los Trabajadores establece en su art
263 que mediante la negociacioacuten colectiva o en su defecto el contrato individual se
determinaraacute la estructura del salario para el mismo ET en su art 31 regular las
gratificaciones extraordinarias estableciendo el derecho del trabajador a percibir dos
gratificaciones extraordinarias al antildeo una con ocasioacuten de las fiestas de Navidad y la
otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario
ndashque normalmente se fija en el mes de juliondash estableciendo la posibilidad que por
convenio colectivo las gratificaciones extraordinarias puedan prorratearse en doce
mensualidades325
Salario base y complementos a
Mediante la negociacioacuten colectiva o en su defecto el contrato individual se
determinaraacute la estructura del salario que siempre debe poseer una retribucioacuten baacutesica
fijada en funcioacuten del tiempo trabajado o de la cantidad de trabajo realizado
obviamente siempre que se haya actuado con diligencia [arts 5a) y 202 ET] A eacutel
podraacuten adicionarse complementos
Personales fijados en funcioacuten de circunstancias relativas a las condiciones
personales del trabajador no consideradas al fijar el salario base antiguumledad tiacutetulos
idiomas etc
321 Indirectamente STS 27 septiembre 2004 [RJ 2004 6986])
322
SSTS 8 junio 1987 [RJ 1987 4139] y 23 mayo 1991 [RJ 1991 3921]
323
Cfr STS 20 diciembre 1993 [RJ 9974]
324
STS 18 enero 1996 [RJ 1996 3249]
325
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 9 de
noviembre de 2007 establece que ni en la normativa especiacutefica ni en las condiciones y
estipulaciones pactadas en los sucesivos contratos laborales de duracioacuten determinada se
contempla el devengo de los concretos conceptos retributivos peticionados en demanda y que el
artiacuteculo 21 del Real Decreto 10061985 de 26 de Junio soacutelo preveacute el devengo como miacutenimo de
derecho necesario de dos pagas extraordinarias reservando a la autonomiacutea de la voluntad de las
partes el acuerdo sobre otros complementos retributivos lo que determina que carezca de
cobertura juriacutedica la reclamacioacuten econoacutemica examinada
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
180
Muy frecuente ha venido siendo el complemento de antiguumledad estaacute sujeto al
convenio pues es preciso que concurran los requisitos establecidos en el acuerdo
alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores ndashedad
antiguumledadndash para causar derecho al complemento de antiguumledad326
Vinculados ldquoal trabajo realizadordquo pluses de penosidad peligrosidad
responsabilidad toxicidad nocturnidad vuelo maacutequinas embarque turnicidad
primas de asiduidad o puntualidad realizacioacuten de trabajo en determinados diacuteas
(festivos fines de semana) etc La eventual compensacioacuten por horas extraordinarias
tambieacuten suele subsumirse en este apartado
El caraacutecter funcional de estos complementos implica que su percepcioacuten se
produce soacutelo desde el momento en que se ejerciten efectivamente las tareas en las
concretas condiciones a las que aqueacutel se vincule (STS 10 octubre 2000 [RJ 2000
9425]) Cuando el trabajador pase a realizar funciones inferiores pese a que el art
393 ET declara que a los trabajadores afectados se les mantendraacute laquola retribucioacuten de
origenraquo (art 393 ET) los derechos econoacutemicos no alcanzan a las retribuciones
ligadas al puesto de trabajo (STS 25 febrero 1999 [RJ 1999 2021])
Complementos dependientes de ldquola situacioacuten y resultados de la empresardquo
primas y ciertas clases de incentivos participacioacuten en beneficios etc
Si se acuerda un complemento salarial por objetivos pero su concrecioacuten final
queda a la exclusiva voluntad del empresario y ademaacutes el acuerdo que lo establecioacute
estaacute ambiguamente redactado hasta el punto de que no es posible determinar las
condiciones para su devengo la empresa debe abonar el complemento en todo
caso327
Comisiones b
La modalidad retributiva de comisioacuten por intermediacioacuten en ventas se halla
plenamente admitida al igual que el devengo supeditado al momento de realizarse o
pagarse el negocio o venta328
aunque su validez queda supeditada a la garantiacutea de un
salario miacutenimo329
pues la propia existencia del contrato de trabajo garantiza la
percepcioacuten de una retribucioacuten miacutenima incluso aunque se haya pactado soacutelo salario a
comisioacuten
El derecho al salario a comisioacuten naceraacute en el momento de realizarse y pagarse
el negocio la colocacioacuten o venta en que hubiera intervenido el trabajador
liquidaacutendose y pagaacutendose salvo que se hubiese pactado otra cosa al finalizar el antildeo
(art 292 ET) Ademaacutes el trabajador y sus representantes legales pueden pedir en
cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales
devengos el acceso parcial a las fuentes contables de la empresa a fin de que se
pueda comprobar el acierto en el caacutelculo de las comisiones debe enlazarse con la
facultad que el art 77 LRJS (asesoramiento de ldquoun experto en la materiardquo) reconoce
a ldquoquien pretenda demandarrdquo
326 STS de 28 noviembre 2011 (RJ 2012 96)
327
SSTS de 14 noviembre 2007 (RJ 20081004) y 15 diciembre 2011 (RJ 2012 377)
328
SSTS de 18 diciembre 1992 (RJ 1992 10338) 17 enero 1991 (RJ 1991 57) 18 diciembre 1990
(RJ 1990 10277) 27 abril 1989 (RJ 1989 2987) 30 noviembre 1989 (RJ 1989 8292)
329
STS de 3 noviembre 1986 (RJ 1986 6257)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
181
Pagas extras c
CONCEPTO- Pese a que el propio legislador ha delineado la cuadriacutecula de la
estructura salarial en el artiacuteculo 26 ET las gratificaciones extraordinarias reguladas
en el artiacuteculo 31 no encajan con claridad en aqueacutella Asiacute se ha sostenido que las
gratificaciones extraordinarias han de considerarse como complementos de
vencimiento perioacutedico superior al mes y no como salario base330
pero tambieacuten que
en el actual marco normativo no es posible reconducir la paga extra a la condicioacuten de
complemento supramensual331
pareciendo que la solucioacuten puede depender de que el
convenio haya decidido o no su prorrateo332
y siendo indiscutible que estamos ante
verdadero salario
NUacuteMERO Y CUANTIacuteA- Respecto del nuacutemero de gratificaciones extraordinarias
la Ley lo establece en dos al antildeo Pero no se trata ni mucho menos de una exigencia
estricta puesto que ndashademaacutes de la posibilidad de prorrateo a que luego se aludiraacutendash el
precepto es mejorable tanto por pacto individual (art 31c ET) como por convenio o
acuerdo colectivo (arts 371 CE 31b y 851 ET) asiacute como por concesioacuten unilateral
del empresario laudo arbitral etc
Conforme al propio art 31 ET ldquose fijaraacute por convenio colectivo la cuantiacutea de
tales gratificacionesrdquo Respecto de la retribucioacuten que actuacutee como paraacutemetro para
determinar el importe a satisfacer ldquoha de estarse al salario que corresponda en la
fecha en que la paga se devenga333
de este modo si durante el periacuteodo de devengo se
hayan realizado temporalmente tareas de categoriacutea superior a la propia ello ha de
tener una repercusioacuten en el importe de la paga extra334
DEVENGO- Estas gratificaciones en cuanto complementos retributivos se
devengan diacutea a diacutea desde la fecha de pago de la del antildeo anterior identificaacutendose con
lo que suele denominarse salario diferido335
En materia de pagas extraordinarias
ldquorige () un principio de proporcionalidad de modo que el importe previsto para
cada una de ellas se corresponde con los doce meses de trabajo anteriores a la fecha
de su abono336
En concreto el que no se devengue la parte correspondiente de paga
extra durante el periacuteodo de incapacidad temporal posee un doble fundamento si no
hay actividad tampoco surgen los derechos respecto de los cuales se carece de
previsioacuten en tal sentido (conmutatividad del contrato de trabajo) y durante tal
situacioacuten el subsidio que se abona se calcula en funcioacuten de una base reguladora que
incorpora ya el importe ponderado de tal retribucioacuten337
El criterio es vaacutelido con
independencia del nuacutemero de tales pagas de modo que aunque se abonen hasta
330 SSTS 6 [2] julio 1998 (RJ 1998 5270 y 6157] 26 enero 1999 [RJ 1999 1103]
331
SSTS 13 [2] y 17 julio 1998 [RJ 1998 6167 6168 y 6526]
332
STS 15 julio 1998 [RJ 1998 6524]
333
Se establecen y se devengan por teacutermino general en atencioacuten precisamente a las fechas
extraordinarias que las motivan y determinanrdquo en solucioacuten acogida por muacuteltiples
pronunciamientos judiciales (por ejemplo STS 7 junio 1994 [RJ 1994 4751]) que descartan la
tesis del promedio de los salarios vigentes durante todo el tiempo de su devengo
334
STS 11 mayo 1993 [RJ 1993 4088]
335
En tales teacuterminos puede verse la STS 6 mayo 1999 (RJ 1999 4709)
336
Asiacute lo explica STS de 10 abril 1990 [RJ 1990 3454]
337
Veacuteanse por ejemplo SSTSJ Cataluntildea de 3 diciembre 1996 (AS 1996 4948) Andaluciacutea (Sevilla)
de 22 febrero 1994 (AS 1994 679) Lo mismo sucede cuando se percibe el subsidio por
maternidad o riesgo durante el embarazo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
182
cuatro cada antildeo se devengan de fecha a fecha (no trimestralmente) si el convenio
guarda silencia al respecto338
MOMENTO DEL PAGO- De las dos preceptivas pagas extras el art 31 ET
dispone que se abonaraacute ldquouna de ellas con ocasioacuten de las fiestas de Navidad y la otra
en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los
representantes legales de los trabajadoresrdquo El derecho del trabajador a percibir
anticipos a cuenta del trabajo ya realizado que reconoce el artiacuteculo 291 del Estatuto
alcanza soacutelo las percepciones de vencimiento mensual y no las de vencimiento
superior al mes339
Mediante convenio colectivo puede pactarse que las gratificaciones
extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades Si el convenio ha descartado
de manera expresa esa posibilidad hay que entender que los pagos mensuales carecen
de eficacia para extinguir la obligacioacuten de satisfacer las pagas extras340
y acaban
comportando una subida retributiva341
Pero si el convenio colectivo no lo prohiacutebe
expresamente el abono prorrateado de las pagas extras pactado en el contrato es
vaacutelido y libera a la empresa de la obligacioacuten de abono de dichas pagas en la fecha de
devengo342
F) Compensacioacuten y absorcioacuten
Se trata de teacutecnica y precepto tradicional mediante el cual se neutraliza la
virtualidad de una subida salarial para quienes ya vienen cobrando maacutes No es
preciso que el concepto retributivo compensable aparezca expresamente identificado
en la estructura salarial ni siquiera es preceptivo el enfrentar soacutelo las partidas o
conceptos homogeacuteneos lo uacutenico decisivo es que se perciban (o no) retribuciones por
encima de lo establecido en el nuevo convenio u ldquoordenrdquo regulador de que se trate
En particular la revisioacuten del salario miacutenimo interprofesional no afectaraacute a la
estructura ni a la cuantiacutea de los salarios profesionales cuando eacutestos en su conjunto y
coacutemputo anual fueran superiores a aqueacutel La regla prescribiendo el respeto a los
salarios previos particulariza la maacutes general del art 265 ET en todo caso persigue
la clarificacioacuten acerca de cuaacutendo un nuevo SMI afectaraacute a un concreto trabajador343
Sin magnitudes que contrastar tampoco cabe que opere la regla de manera que por ejemplo no se puede aplicar la compensacioacuten y
absorcioacuten salarial entre dos conceptos retributivos ndashcomisiones y plus
de conveniondash recogidos en el mismo pacto colectivo344
Son dos los presupuestos necesarios para que pueda operar la compensacioacuten y absorcioacuten salarial prevista en el art 265 del ET por
una parte la coexistencia o el mantenimiento de dos fuentes
338 STS de 30 enero 2012 (RJ 2012 2464)
339
Veacutease al respecto STS 6 mayo 1994 (RJ 1994 4001)
340
SSTS 19 septiembre 2005 (RJ 2005 7330) 7 noviembre 2005 (RJ 2006 2892) 8 marzo 2006
(RJ 2006 5411) 18 mayo 2010 (RJ 2010 5299) 25 enero 2012 (RJ 2012 2458)
341
La STS 25 enero 2012 (RJ 2012 2458) extrae las pertinentes consecuencias a la hora de calcular
la indemnizacioacuten por despido
342
STS de 18 mayo 2010 (RJ 2010 5299)
343
El salario miacutenimo no afecta a la estructura del salario sino a la cuantiacutea del mismo cuando su
aplicacioacuten implique una mayor retribucioacuten seguacuten la STS 9 marzo 1992 (RJ 1992 1629)
344
STS 10 noviembre 1998 [RJ 1998 9548]
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
183
reguladoras del salario que permitan la comparacioacuten345
y por otro lado
la variacioacuten al alza de los niveles salariales adoptados como punto de
referencia346
Pero si es salarial la paga de beneficios unilateralmente concedida por
la empresa a sus trabajadores cuando los salarios reales que perciben
superen en conjunto y coacutemputo anual los sentildealados en el Convenio
Colectivo procede la compensacioacuten y absorcioacuten de los mismos347
Procede la absorcioacuten y compensacioacuten del nuevo convenio colectivo (aplicado tras litigio sobre el particular) cuya estructura salarial difiere
del anteriormente aplicable si comporta percibir un salario superior sin
que en este caso proceda comparar complemento con complemento348
G) Salario Miacutenimo Interprofesional
Regulacioacuten a
La existencia del SMI regulado por el art 27 ET ldquoconstituye una intervencioacuten
coactiva en las relaciones de trabajo que encuentra su justificacioacuten en la proteccioacuten
de un intereacutes que se estima digno y necesitado de la atencioacuten del Estado seguacuten los
principios constitucionalesrdquo expuestos (STC 311984 de 7 de marzo)349
El RDLey
32004 de 25 junio remodeloacute por ldquorecuperar su funcioacuten estrictamente laboral y
desvincularlo de otros efectosrdquo a cuyo fin creoacute el IPREM (Indicador Puacuteblico de
Renta de Efectos Muacuteltiples) anualmente cuantificado en la LPGE
La competencia para cuantificar el SMI se residencia en el Gobierno A la
postre Constitucioacuten Ley y Real Decreto se articulan e interaccionan por
descontado lo normal es que todaviacutea los pactos colectivos o individuales procedan
a mejorar las cuantiacuteas de referencia para su concreto aacutembito aplicativo pero ya
estamos entonces ante los salarios profesionales y no ante una referencia de aacutembito
estatal Dispone la Ley que con los agentes sociales (ldquocon las organizaciones
sindicales y asociaciones empresariales maacutes representativasrdquo) debe haber ldquoprevia
consultardquo lo que impide ndashen teacuterminos juriacutedicosndash el cuestionamiento de las
decisiones por el hecho de que no hayan sido negociadas o acordadas
El margen de maniobra del Gobierno es elevadiacutesimo puesto que los diversos
elementos que se mencionan por la Ley han de tenerse ldquoen cuentardquo350
No hay por
tanto predeterminacioacuten ni mucho menos automatismo por ejemplo un elevado
345 STS de 10 noviembre 1998 [RJ 1998 9548]
346
STS de 15 enero 1990 [RJ 1990 124]
347
STS 9 diciembre 1999 [RJ 1999 9722]
348
STS de 12 junio 2012 (RJ 2012 8337)
349
No obstante la tradicioacuten legislativa a favor de establecer este suave condicionante a la libertad de
pactos en los uacuteltimos antildeos ha tenido cierto predicamento una opinioacuten ultraliberal proclive a la
eliminacioacuten del salario miacutenimo garantizado a veces respecto de los colectivos con menor
empleabilidad tal pretensioacuten parece inconciliable con las exigencias constitucionales e
internacionales resentildeadas
350
Insistamos en que conforme al artiacuteculo 271 ET el Gobierno fijaraacute previa consulta con las
organizaciones sindicales y asociaciones empresariales maacutes representativas anualmente el
salario miacutenimo interprofesional teniendo en cuenta
El iacutendice de precios al consumo
La productividad media nacional alcanzada
El incremento de la participacioacuten del trabajo en la renta nacional
La coyuntura econoacutemica general
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
184
IPC puede justificar tanto el considerable aumento del SMI para contrarrestar sus
efectos perniciosos en el poder adquisitivo cuanto una contencioacuten salarial para
embridar la inflacioacuten Los factores a ponderar en la fijacioacuten del SMI son muy
geneacutericos y permiten dar cobertura a otros tales como el nivel general de las rentas
laborales en el paiacutes las prestaciones de Seguridad Social o la conveniencia de
alcanzar y mantener un elevado nivel de empleo (art 3 Conv 131 OIT)
No hay en la Ley exigencia alguna de que la cuantiacutea del SMI aumente en
funcioacuten del IPC previsto sino solo de que se tome en consideracioacuten ese dato bien
examinado ni siquiera hay necesidad de que la cifra retributiva sea superior o igual a
la del antildeo precedente siempre entendiendo respetadas las exigencias constitucionales
e internacionales Reiteacuterese la imposibilidad de pretender una revisioacuten automaacutetica del
SMI o una fijacioacuten judicial previa valoracioacuten de los factores legalmente
enumerados tal facultad corresponde en exclusiva al Gobierno351
Para mantener su propia eficacia ldquose fijaraacute una revisioacuten semestral para el
caso de que no se cumplan las previsiones sobre el iacutendice de precios citadordquo Parece
que el tenor de la norma (recueacuterdese de redaccioacuten inalterada desde 1980) queriacutea que
la revisioacuten operase de modo automaacutetico o al menos que fuere comprometida en el
acto de la fijacioacuten para todo el antildeo352
aunque la praacutectica contradice esa impresioacuten y
convierte el precepto en una autorizacioacuten para revisar maacutes que en un mandato
En las cuantiacuteas del SMI se computa uacutenicamente la retribucioacuten en dinero sin
que el salario en especie pueda en ninguacuten caso dar lugar a la minoracioacuten de la
cuantiacutea iacutentegra en dinero de aqueacutellas Dicho de otro modo quien soacutelo perciba el SMI
no puede ser remunerado en especie (lo que posee especial importancia tanto en el
aacutembito del empleo domeacutestico cuanto de ciertas actividades del sector agrario) y
quien percibe remuneracioacuten en especie ha de cobrar por encima del SMI
Cuantiacutea especiacutefica b
Retomando el caraacutecter retribuido de la relacioacuten laboral del deportista
profesional hemos de referir que ni el Real Decreto 10061985 ni los distintos
convenios colectivos hacen mencioacuten a la cuantiacutea salarial asiacute los convenios
colectivos de forma habitual resentildean las retribuciones a percibir limitaacutendose a
cuantificar el salario mensual las gratificaciones extraordinarias y en algunos casos
el plus de antiguumledad pero no establecen ni la forma de cuantificar ni la propia
cuantiacutea de los pluses salariales derivando la solucioacuten a los acuerdos de empresa o
contratos individuales Sin embargo siacute establecen algunos convenios colectivos las
cuantiacuteas miacutenimas garantizadas a los deportistas en coacutemputo anual
El Convenio Colectivo para la actividad del Fuacutetbol Profesional dispone en su art 211 que cada Futbolista Profesional que participe en
cualesquiera de las Divisiones que se indican en el Anexo II353
del
351 Extrayendo las consecuencias quizaacute en exceso de estas reflexiones la STS-CONT 24 julio
1991 (RJ 1991 7553) llegoacute a afirmar que el correspondiente Real Decreto fijando el SMI es
ldquomanifestacioacuten de una actividad poliacuteticardquo no susceptible de control en cuanto al fondo o
contenido ya que el mismo ldquoes fundamental para la poliacutetica econoacutemica general del Estado que
es un aspecto de la funcioacuten poliacutetica que por imperativo constitucional reflejado en el art 97 de la
Constitucioacutenrdquo compete al Gobierno
352
De todos modos el Tribunal Supremo (acertadamente) advirtioacute que el silencio de los Reales
Decretos anuales sobre la revisioacuten semestral no excluye que pueda producirse mediante la
publicacioacuten de la oportuna norma complementaria (STS-CONT de 8 abril 1991 [RJ 1991 3196])
353 El propio Anexo II se define como SUELDO MIacuteNIMO GARANTIZADO
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
185
convenio deberaacuten percibir como miacutenimo por cada antildeo de vigencia de
su contrato las cantidades que dicho Anexo referencia para cada
Divisioacuten y contempla como tope hasta tres futbolistas con salario
miacutenimo garantizado por la LFP con tope de 120000 euros oacute 55000
euros seguacuten milite en Primera Divisioacuten o en Segunda Divisioacuten y en
funcioacuten de unos requisitos exigidos que el propio Anexo establece
asimismo se contempla que los futbolistas entre 16 y 18 antildeos tendraacuten
garantizado el Salario Miacutenimo Interprofesional con independencia de
que participe en una Divisioacuten u otra
El Convenio Colectivo del Balonmano Profesional fija los importes a
percibir en su art 23 y dispone que el salario miacutenimo interprofesional
de los jugadores profesionales de balonmano para la primera temporada
de vigencia de este Convenio seraacute de 9000 euro importe que se
actualizaraacute anualmente aumentando de acuerdo a las variaciones del
IPC publicadas por el INE en fecha 30 de junio de cada temporada de
vigencia del Convenio
El Convenio Colectivo para la actividad del Ciclismo Profesional tambieacuten garantiza unas percepciones brutas miacutenimas en su artiacuteculo 18
en conjunto por todos los conceptos y en coacutemputo anual354
El Convenio Colectivo para la actividad de Baloncesto Profesional de la Liga Femenina establece como salario base 600 euro mensuales cuantiacutea
que se igualaraacute de forma automaacutetica al importe fijado por el Gobierno
para el salario miacutenimo interprofesional fijado en cada momento cuando
dicho importe sea superior a los referidos 600 euro mensuales
El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala garantiza a los jugadores la
percepcioacuten mensual miacutenima equivalente al salario miacutenimo
interprofesional
El Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad del Baloncesto Profesional ACB tambieacuten garantiza una retribucioacuten anual miacutenima cuya
cuantiacutea se establece en funcioacuten de la edad del deportista
H) Garantiacuteas de cobro
Inembargabilidad a
Existe un miacutenimo total y absolutamente inembargable el SMI por encima el
legislador ldquoha establecido coacutemo y cuaacutento se puede embargarrdquo cabiendo la
posibilidad de que existan varios embargos sobre el mismo trabajador pero en
ninguacuten caso el total retenido podraacute superar las cuantiacuteas que se fijan en esa escala355
354 Para el antildeo 2010 garantiza 26700 euro a los neoprofesionales de los equipos UCI PRO TOUR
33000 euro a quienes no sean neoprofesionales y pertenezcan a estos equipos A los
neoprofesionales de otros equipos profesionales que no pertenezcan al UCI PRO TOUR les
garantiza una percepcioacuten miacutenima de 23000 euro y de 27500 euro a quienes pertenezcan a estos
equipos y no sean neoprofesionales Dichas cuantiacuteas miacutenimas incluiraacuten el sueldo mensual las
pagas extraordinarias y la ficha o prima de contratacioacuten y seraacuten revisadas por la Comisioacuten
Paritaria para los antildeos 2011 y 2012 con el objeto de adaptarlas a los miacutenimos exigidos por la
Unioacuten Ciclista Internacional en virtud del Acuerdo Paritario en vigor en cada momento entre la
CPA (Asociacioacuten Internacional de Corredores) y la AIGCP (Asociacioacuten Internacional de
Equipos Ciclistas)
355
SSAP Burgos 11 julio 2002 [JUR 2002 233246] Barcelona 27 noviembre 2000 [JUR 2001
110071] y Castelloacuten 28 diciembre 2000 [JUR 2001 242340])
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
186
Respecto de los salarios superiores al miacutenimo interprofesional opera una
(in)embargabilidad relativa en funcioacuten de una escala (creciente desde el 30 al 90 por
100) que debe aplicarse (por tramos de SMI) sobre los salarios liacutequidos (despueacutes de
descuentos por impuestos cotizaciones otros embargos) percibidos con posibilidad
de rectificar la escala atendiendo a las cargas familiares
La garantiacutea debe jugar frente a ejecuciones judiciales (singulares o
concursales) pero tambieacuten frente a las diversas Administraciones que pretendan
satisfacer un creacutedito de naturaleza puacuteblica loacutegico (aunque no claro) es que opere
asimismo frente al propio empleador que interese la compensacioacuten de deudas
Privilegios b
El artiacuteculo 32 ET contempla un sistema preferencial que decae en las
ejecuciones universales cuando se declara un concurso se aplican por el juez
mercantil las escalas de prioridad crediticia configuradas por la propia LC356
Pero
conserva su virtualidad en las ejecuciones singulares dentro de las cuales la
preferencia del creacutedito laboral frente a otro creacutedito laboral o no se hace valer
mediante una terceriacutea de mejor derecho planteada por el empleado ante el juez (civil
o laboral) que haya abierto una ejecucioacuten Con esa importante premisa los
privilegios del citado art 32 son los siguientes
Los creacuteditos por salarios por los uacuteltimos treinta diacuteas de trabajo y en cuantiacutea que no supere el doble del salario miacutenimo interprofesional
gozaraacuten de preferencia sobre cualquier otro creacutedito aunque eacuteste se
encuentre garantizado por prenda o hipoteca
Los creacuteditos salariales gozaraacuten de preferencia sobre cualquier otro creacutedito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras
sean propiedad o esteacuten en posesioacuten del empresario
Los creacuteditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores
tendraacuten la condicioacuten de singularmente privilegiados en la cuantiacutea que
resulte de multiplicar el triple del salario miacutenimo interprofesional por el
nuacutemero de diacuteas de salario pendientes de pago gozando de preferencia
sobre cualquier otro creacutedito excepto los creacuteditos con derecho real en
los supuestos en los que eacutestos con arreglo a la Ley sean preferentes La
misma consideracioacuten tendraacuten las indemnizaciones por despido en la
cuantiacutea correspondiente al miacutenimo legal calculada sobre una base que
no supere el triple del salario miacutenimo
Aseguramiento (el FOGASA) c
El Fondo de Garantiacutea Salarial encarna un peculiar mecanismo asegurativo
que afianza al trabajador la percepcioacuten hasta ciertos liacutemites de los salarios y las
indemnizaciones por extincioacuten de contrato que su empresario no hace efectivos por
dificultad econoacutemica en ese sentido estamos ante un responsable legal subsidiario
De su regulacioacuten baacutesica (art 33 ET) deriva lo siguiente
Abona a los trabajadores el importe de los salarios (reconocidos en conciliacioacuten o resolucioacuten judicial) pendientes de pago a causa de
insolvencia o concurso del empresario con el tope del doble del SMI
356 El creacutedito laboral no puede hacerse efectivo al margen de un procedimiento concursal coetaacuteneo
en una ejecucioacuten social singular es decir en lo que conoce como ldquoejecucioacuten separadardquo asiacute se
deduce de la simple lectura del nuevo art 32 en relacioacuten con el art 2483 LRJS
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
187
diario incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias
por el nuacutemero de diacuteas de salario pendiente de pago con un maacuteximo de
ciento veinte diacuteas
Abona indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia
auto acto de conciliacioacuten judicial o resolucioacuten administrativa a favor de
los trabajadores a causa de despido o extincioacuten de los contratos
conforme a los artiacuteculos 50 51 y 52 de esta Ley y de extincioacuten de
contratos conforme al artiacuteculo 64 de la Ley 222003 de 9 de julio
Concursal asiacute como las indemnizaciones por extincioacuten de contratos
temporales o de duracioacuten determinada en los casos que legalmente
procedan En todos los casos con el liacutemite maacuteximo de una anualidad
sin que el salario diario base del caacutelculo pueda exceder del doble del
salario miacutenimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las
pagas extraordinarias
El importe de la indemnizacioacuten a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantiacutea Salarial para los casos de despido o extincioacuten de los
contratos conforme al artiacuteculo 50 de esta Ley se calcularaacute sobre la base
de treinta diacuteas por antildeo de servicio con el liacutemite fijado en el paacuterrafo
anterior
Garantiacuteas especiales en el aacutembito deportivo d
Conviene recordar que el deportista goza de la proteccioacuten como cualquier
otro trabajador que regula el art 33 ET a traveacutes del Fondo de Garantiacutea Salarial
(FOGASA) como Organismo autoacutenomo dependiente del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales357
y encargado de abonar a los trabajadores el importe de los
salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario358
Por
otra parte noticiar que algunos Convenios Colectivos establecen fondos de garantiacutea
de los creacuteditos salariales de los deportistas profesionales
1deg Fuacutetbol
El Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional establece en
su Anexo IV un procedimiento especiacutefico para la solucioacuten de las reclamaciones de
cantidad por el que se constituye una viacutea extrajudicial para este tipo de
reclamaciones359
puesto que su resolucioacuten corresponde a la Comisioacuten Mixta
357 Actualmente Ministerio de Empleo y Seguridad Social
358
Los deportistas profesionales son beneficiarios de las prestaciones del FOGASA en virtud de lo
establecido en el RD 5051985 de 6 de marzo sobre organizacioacuten y funcionamiento del Fondo
de Garantiacutea Salarial que en su art 13 dispone que podraacuten percibir las prestaciones del Fondo de
Garantiacutea Salarial todos los trabajadores vinculados por la relacioacuten laboral a alguno de los
empresarios cuando sean titulares de un creacutedito por salarios o indemnizaciones asiacute y en el art
11 se incluye expresamente como cotizantes del Fondo de Garantiacutea Salarial a los clubes o
entidades deportivas por los deportistas profesionales vinculados a los mismos en virtud de
relacioacuten laboral de caraacutecter especial
359
El art 11 del Anexo IV del Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional
dispone que los Futbolistas Profesionales de cualquiera de los equipos adscritos a la LNFP
podraacuten formular las reclamaciones de cantidad a que se consideren acreedores contra los
ClubesSads en las que esteacuten o hubieran estado inscritos siendo por lo tanto el recurso a este
procedimiento de caraacutecter potestativo como no podriacutea ser de otra manera dado que el acceso a la
jurisdiccioacuten ordinaria no puede ser excluido al ser un derecho fundamental reconocido en el art
24 CE y por el que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legiacutetimos sin que en ninguacuten caso pueda
producirse indefensioacuten
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
188
compuesta por tres miembros de la LNFP y tres de la AFE tal y como se preveacute en el
artiacuteculo 9 del citado Anexo
El Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional regula el
Fondo de Garantiacutea Salarial en su Anexo III estableciendo que la LNFP garantiza el
pago de las deudas salariales que los ClubesSads mantengan con sus futbolistas
profesionales correspondientes a las temporadas 20142015 y 20152016 mediante
la constitucioacuten de un Fondo de Garantiacutea Salarial que abonaraacute las cantidades
adeudadas conforme a las siguientes reglas
Son titulares del derecho y por lo tanto podraacuten percibir las prestaciones
de este Fondo todos los Futbolistas Profesionales vinculados con los
ClubesSads afiliados a la LNFP que tengan reconocido su creacutedito de
acuerdo con lo establecido en las normas que se determinan
seguidamente
o El Fondo se aplicaraacute ldquouacutenica y exclusivamente a los creacuteditos derivados
de conceptos salariales conforme se definen en el art 20 del Convenio
Colectivo devengados en las temporadas 20142015 y 20152016rdquo
o Ha de tratarse de ldquocantidades adeudadas por el ClubSad al jugador en
atencioacuten a lo dispuesto en contratos debidamente registrados en la
LNFP dentro de los 15 diacuteas siguientes a su firma o en su defecto en
contratos registrados por AFE en la LNFP dentro de los 30 diacuteas
siguientes al de su firma y que el devengo de las citadas cantidades
corresponda a la temporada en que se reuacutena la Comisioacuten Mixta para
examinar las mismas o a la finalizada el 30 de junio anterior cuando se
reuacutena el 31 de julio o siguiente haacutebil siempre que hayan sido aprobadas
previamente por la citada Comisioacuten Mixtardquo
La cuantiacutea de la prestacioacuten seraacute igual al importe del creacutedito reconocido al futbolista por la Comisioacuten Mixta con los liacutemites maacuteximos que
establecen para cada temporada y dependiendo de si el futbolista ha
participado en 1ordf o en 2ordf Divisioacuten en competiciones europeas el
concurso en competiciones europeas en los dos antildeos anteriores a la
declaracioacuten concursal y en el resto de los casos360
Se establece que en todo caso que el Fondo de Garantiacutea Salarial Anexo III
garantizaraacute al futbolista el cobro de las retribuciones miacutenimas por temporada
previstas en el Anexo II seguacuten la divisioacuten en que participe o haya participado el
futbolista y que dio origen al creacutedito
Tambieacuten ha noticiarse coacutemo el Anexo VI de este Convenio Colectivo recoge la Comisioacuten Econoacutemica de Control de pagos
Una vez referidas las previsiones del Convenio Colectivo para la Actividad
del Fuacutetbol Profesional nos queda ya para finalizar con esta exposicioacuten la proteccioacuten
salarial que dispone el Convenio Colectivo de Trabajo ACB para la Actividad del
Baloncesto Profesional asiacute se establece en su art 202 que la ACB garantizaraacute
siquiera sea parcialmente el pago de las deudas salariales que los clubes o SAD que
la integran tengan contraiacutedas con sus jugadores a traveacutes del Fondo Especial de
Garantiacutea para lo cual la ACB destinaraacute a dicho Fondo la cantidad de un milloacuten
360 Anexo III Norma Tercera del Convenio Colectivo para la Actividad de Fuacutetbol Profesional
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
189
cuatrocientos mil euros por temporada de vigencia asiacute como para la temporada
prorrogada
Asimismo el art21 del convenio colectivo de la ACB contempla que podraacuten
percibir las prestaciones del Fondo todos los jugadores que tengan o hayan tenido
vinculacioacuten contractual con los clubes o SAD miembros de la ACB y tengan
reconocido por la Comisioacuten Paritaria o por la jurisdiccioacuten competente un creacutedito
salarial impagado
Tambieacuten se fijan los liacutemites de la prestacioacuten disponiendo que el Fondo
garantizaraacute inicialmente el importe de los creacuteditos adeudados hasta un maacuteximo del
50 por 100 de la retribucioacuten anual del peticionario con los liacutemites de diez millones
de pesetas por temporada y jugador y de treinta millones de pesetas por temporada y
club o SAD sin perjuicio de que en su caso pueda el jugador formular la
correspondiente reclamacioacuten judicial por la diferencia previendo que si a 30 de
junio de cada antildeo existiese remanente en el Fondo el importe se destinariacutea a
complementar a prorrata en la garantiacutea prestada a los peticionarios extendieacutendola a
cantidades no cubiertas con los liacutemites de quince millones de pesetas por temporada
y jugador y de cuarenta y cinco millones de pesetas por temporada y club o SAD
2deg Balonmano
Una solucioacuten similar recoge el Anexo I del Convenio Colectivo del
Balonmano Profesional en el cual se regula la denominada ldquoComisioacuten Paritariardquo
definida en el art 2 del citado Anexo como el ldquoun oacutergano compuesto por ASOBAL y
AJBMrdquo y que estaraacute compuesto por cuatro representantes designados por mitad por
cada una de las partes negociadoras del convenio pudiendo contar ambas con la
asistencia de asesores con voz pero sin voto y entre cuyas competencias se
encuentra tal y como estudiar las denuncias de los clubes y jugadores que se
produzcan en el curso de la temporada con el fin de resolver el derecho del jugador
al pago de sus salarios y otras obligaciones contraiacutedas por los clubes como la de
causar baja en los mismos la de obtener la libertad federativa inmediata o en su
caso el derecho del club a imponer las sanciones disciplinarias yo econoacutemicas y
solicitar las bajas federativas a que hubiera lugar
El art 30 del Convenio Colectivo del Balonmano Profesional dispone que
cada uno de los clubes o entidades deportivas componentes de la liga ASOBAL
garantizaraacuten con caraacutecter obligatorio el cobro de las cantidades que adeuden a los
jugadores en concepto de salario pactado en contrato individual mediante la
prestacioacuten de los avales o garantiacuteas necesarios que seraacuten formalizados y cuyo
depoacutesito se realizaraacute en ASOBAL garantizando la suma de CINCUENTA Y UN
MIL CIEN EUROS (51100 euro) por cada club asociado y temporada deportiva al
objeto de responder con dicha suma uacutenica y exclusivamente al pago de las
resoluciones firmes de la Comisioacuten Paritaria que sean relativas a reclamaciones
salariales de jugadores profesionales que se hubieran producido en la temporada
deportiva en curso y que tengan su justificacioacuten en los contratos laborales
debidamente presentados en la asociacioacuten para dicha temporada y cantidades
salariales que se hubieran devengado durante la misma ASOBAL responderaacute de
dichas deudas en los teacuterminos y cantidad expuestos en el plazo maacuteximo de veinte
diacuteas naturales a contar desde la fecha de la firmeza de la resolucioacuten de la Comisioacuten
Paritaria
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
190
3deg Baloncesto
El Convenio Colectivo para la Actividad de Baloncesto Profesional de la Liga
Femenina establece en su art 28 que en cumplimiento de lo que en su caso
establezca la Federacioacuten Espantildeola de Baloncesto cada uno de los clubes entidades
deportivas o sociedades anoacutenimas deportivas componentes de ANBF depositaraacuten
ante dicha federacioacuten el aval que por eacutesta se exija para garantizar el cobro de las
cantidades que adeuden a las jugadoras en los teacuterminos y con la cobertura
establecidos por dicho organismo
4deg Ciclismo
El Convenio colectivo para la actividad del ciclismo profesional establece a
este respecto que los contratos suscritos entre los corredores y equipos de nueva
creacioacuten deberaacuten contener durante la vigencia de los mismos una caucioacuten solidaria
del patrocinador o patrocinadores principales por las obligaciones dimanantes de los
citados contratos Esta caucioacuten seraacute obligatoria durante los dos primeros antildeos del
funcionamiento de estos equipos Transcurrido este periacuteodo en el caso de que
existan contingencias constatables el plazo de suscripcioacuten de la mencionada caucioacuten
se prolongaraacute por un periacuteodo de tres antildeos maacutes En caso de divergencia la decisioacuten se
atendraacute a lo que en todo momento decida la Comisioacuten Paritaria fijada en el artiacuteculo
seacuteptimo del presente Conveniordquo Y en su paacuterrafo cuarto establece que ldquola Comisioacuten
Paritaria igualmente podraacute exigir esta caucioacuten por plazo de un antildeo a aquellos
Equipos no incluidos en los paacuterrafos precedentes que con reiteracioacuten y durante un
periodo superior a tres meses consecutivos oacute seis meses alternos hayan incumplido
de manera grave reiterada y comprobada fehacientemente sus obligaciones
dimanadas del presente Convenio Colectivo especialmente en lo relativo al retraso
en el pago de las noacuteminas
I) No discriminacioacuten
Aunque otros muchos preceptos conducen a similar resultado el artiacuteculo 28
ET aclara que el empresario estaacute obligado a pagar por la prestacioacuten de un trabajo de
igual valor la misma retribucioacuten satisfecha directa o indirectamente y cualquiera
que sea la naturaleza de la misma salarial o extrasalarial sin que pueda producirse
discriminacioacuten alguna por razoacuten de sexo en ninguno de los elementos o condiciones
de aquella361
Apuntes complementarios son los que siguen
Pese a que las acciones positivas son legiacutetimas en tanto persistan
desigualdades faacutecticas ldquohabraacuten de ser razonables y proporcionadasrdquo
(art 111 LOI) no apareciendo previsioacuten expresa que legitime su
introduccioacuten en materia retributiva362
La referencia a trabajos ldquode igual valorrdquo sale al paso de la idea conforme a la cual la realizacioacuten de actividades de contenido diverso
361 El artiacuteculo 5ordm LOI preconiza que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres debe garantizarse ldquoen las condiciones de trabajo incluidas las retributivasrdquo
362
El amplio concepto de remuneracioacuten lleva a entender proscrito por el precepto conductas tan
heterogeacuteneas como las de contratar un plan de prestaciones de jubilacioacuten soacutelo para los varones
(STJCE de 11 marzo 1981 caso Worringham) reservar para los jubilados varones determinadas
ventajas en materia de transporte (STJCE 9 febrero 1982 caso Garland) o no extender a todos el
reacutegimen privado de previsioacuten (STJCE 17 mayo 1990 caso Barber [TJCE 1990 158])
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
191
impide establecer un teacutermino de comparacioacuten adecuado363
La idea es
abarcar ldquotodos aquellos supuestos en los que se produzca una desigual
valoracioacuten de trabajos no estrictamente iguales pero equivalentes o de
igual valor desde el punto de vista de la naturaleza y condiciones de
prestacioacuten en cuya desigual valoracioacuten sea el elemento determinante el
sexo o factores vinculados al mismordquo (STC 1451991)
Las discriminaciones indirectas quedan asimismo proscritas como
sucede con aquellas diferencias de trato que formalmente se basan en la
consideracioacuten de un elemento ajeno al sexo (por ejemplo la de
trabajadores a tiempo parcial) pero que en el fondo conducen a
dispensar inferiores condiciones de trabajo a las mujeres (STJC de 4
junio 1992 caso M Boumltel entre otras) Para determinar si una medida
afecta de modo diferente a hombres y mujeres puede acudirse a la
prueba estadiacutestica (STJCE 9 febrero 1999 [TJCE 1999 21] caso
Seymour-Smithe y Peacuterez)
La advertencia de que la igualdad retributiva abarca toda modalidad ldquocualquiera que sea la naturaleza de la misma salarial o
extrasalarialrdquo sirve para dejar expresamente aclarado que tambieacuten
queda proscrita la discriminacioacuten en materias extrasalariales o ventajas
sociales concedidas por la empresa a sus trabajadores A tal conclusioacuten
ya obligaba el ordenamiento comunitario seguacuten queda dicho asiacute por
ejemplo puede recordarse que la indemnizacioacuten concedida en virtud de
una decisioacuten judicial por la vulneracioacuten del derecho a no ser despedido
de forma improcedente constituye una retribucioacuten a efectos de las
normas comunitarias con las que debe de concordarse el art 28 ET
(STJCE 9 febrero 1999 [TJCE 1999 21] caso Seymour-Smith y Peacuterez)
La forma de restablecer la igualdad no es otra que la equiparacioacuten en el disfrute de las condiciones salariales maacutes favorables (se supone que las
del varoacuten) bien que en algunos casos ello produzca cierta desazoacuten en el
aplicador de la norma quizaacute convertido en colegislador
J) Liquidacioacuten y pago
Periodicidad a
REGLA PRINCIPAL- El artiacuteculo 29 ET prescribe que ldquola liquidacioacuten y el pago
del salario se haraacuten puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o
conforme a los usos y costumbresrdquo regla de gran relevancia praacutectica364
El salario liacutequido a percibir es el resultante de sustraer a la cantidad bruta
correspondiente (salario base maacutes complementos salariales) las deducciones
correspondientes a la tributacioacuten fiscal del trabajador y a la parte de la cotizacioacuten a la
Seguridad Social (cuota obrera) que debe deducir el empresario del salario bruto del
trabajador Por otra parte deben deducirse las cantidades que no corresponda abonar
por vicisitudes varias (ausencias no retribuidas devoluciones de preacutestamos anticipos
363 STS de 27 de marzo de 1996
364
Recueacuterdese que el reclamante viene obligado a demostrar la prestacioacuten de los servicios cuyo
pago reclama y en consecuencia el devengo del salario correspondiente y al demandado
incumbe la carga de probar dicho pago (SSTS 2 marzo 1992 [RJ 1992 1608] y 12 julio 1994 [RJ
1994 6553])
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
192
o compensaciones sobre cantidades percibidas a cuenta embargos cuota sindical
domiciliada consumos en la propia empresa etc)365
Para que la empresa pueda detraer de las noacuteminas lo que pagoacute erroacuteneamente
en concepto de indemnizacioacuten por traslado debe tratarse de una deuda no
controvertida y liacutequida sin necesidad de llevar a cabo interpretaciones juriacutedicas
sobre su propia existencia lo que no ocurre en un caso como este lo que convierte la
detraccioacuten directa o unilateral llevada a cabo por la empresa en improcedente366
La periodicidad en el abono de ldquoretribuciones perioacutedicas y regularesrdquo ha de
ser mensual o inferior (luego cabe el cobro por horas diacuteas semanas quincenas etc)
de posremuneracioacuten soacutelo se abona salario respecto de actividad ya efectivamente
desempentildeada primero se trabaja y luego se cobra aunque realmente el derecho a
hacerlo se va devengando a medida que se desarrolla la prestacioacuten laboral367
La
relevancia que el ordenamiento juriacutedico otorga al pago de las retribuciones aparece
paladinamente cuando el artiacuteculo 244ordm de la Ley 222003 Concursal configura los
hechos que legitiman a un acreedor para solicitar la declaracioacuten de concurso y se
refiere al ldquoincumplimiento generalizado de obligaciones [hellip] de pago de salarios e
indemnizaciones y demaacutes retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres uacuteltimas mensualidadesrdquo
Lugar y documentacioacuten b
LUGAR- El lugar del pago con independencia de que se acuda a operaciones
bancarias (aptdo 4) puede ser el de trabajo u otro que se haya convenido El Conv
nuacutem 95 OIT rechaza que salvo para quienes alliacute trabajan se haga en tabernas asiacute
como si ello ldquofuere necesario para prevenir abusosrdquo en centros de distraccioacuten o
similares al tiempo que indica como preferible el pago ldquoen el lugar de trabajo o en
un lugar proacuteximordquo (art 131) En realidad para la mayoriacutea de supuestos el problema
se diluye porque el abono de las retribuciones suele realizarse mediante transferencia
a la entidad financiera indicada por el trabajador
DOCUMENTACIOacuteN- La documentacioacuten del salario se realizaraacute mediante la
entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo El
recibo de salarios se ajustaraacute al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social salvo que por Convenio Colectivo o en su defecto por acuerdo
entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otro modelo
que contenga con la debida claridad y separacioacuten las diferentes percepciones del
trabajador asiacute como las deducciones que legalmente procedan368
En todo caso el
365 Cuando el salario no conste expresamente en el contrato o no pueda conocerse en atencioacuten a la
normativa estatal o convencional aplicable recae sobre el empresario la obligacioacuten de informar
por escrito al trabajador de la cuantiacutea del salario base inicial y de los complementos salariales asiacute
como de la periodicidad de su pago Este deber de informacioacuten tambieacuten se impone cuando se
modifique la cuantiacutea o la estructura del salario con independencia de que tal modificacioacuten
resulte o no adecuada Veacutease el artiacuteculo 85 ET y su comentario asiacute como el RD 16591998 de
24 de julio
366
STS 25 enero 2012 (RCUD 6102011)
367
Corolario de la importancia atribuida a este aspecto es que los retrasos reiterados en el pago del
salario debido constituyan infraccioacuten administrativa muy grave (art 81 LISOS2000) puedan
dar lugar a la extincioacuten causal del contrato por parte del trabajador [art 501b ET] y comporten
una especiacutefica indemnizacioacuten (art 293 ET)
368
La STS 221211 (RC 32011) entiende que la obligacioacuten (legal y reglamentaria) ha de cumplirse
mediante la entrega material en soporte papel sin que baste la puesta en conocimiento en soporte
informaacutetico
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
193
documento ha de referirse a meses naturales y desglosar niacutetidamente las partidas
retributivas y deducciones efectuadas la constancia en el recibo de salarios de los
elementos exigidos por la OM de 27 diciembre 1994 es obligatoria para las empresas
(STS 26 enero 1999 [RJ 1999 2477])
En nuestra praacutectica habitual este documento posee una gran relevancia no
soacutelo como medio de prueba y soporte informativo de su contenido sino tambieacuten de
la propia existencia de la relacioacuten laboral de la identidad de sus partes de la
antiguumledad del trabajador etc
Instrumento de pago c
El salario asiacute como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad
Social podraacute efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante taloacuten u
otra modalidad de pago similar a traveacutes de entidades de creacutedito previo informe al
comiteacute de empresa o delegados de personal (art 294 ET) En consecuencia
Corresponde al empresario la decisioacuten acerca de la modalidad de pago del salario siendo posible efectuarlo mediante transferencia bancaria
369
La eleccioacuten de la entidad bancaria donde residenciar su cuenta corresponde al trabajadora la que debe realizarse la misma corresponde
al trabajador370
Pese a que el salario en metaacutelico haya de pagarse ldquolos diacuteas laborablesrdquo
(art 131 Conv OIT nuacutem 95) no existe regla que obligue a que la
empresa conceda el tiempo necesario para el cobro efectivo del cheque
o de la transferencia bancaria si tal es el medio utilizado
El art 71 de la Ley 72012 de 29 de octubre prohibioacute el pago en efectivo de las operaciones en las que alguna de las partes
intervinientes actuacutee en calidad de empresario o profesional con un
importe igual o superior a 2500 euros o su contravalor en moneda
extranjera
Mora en el pago d
Conforme al art 293 ET el intereacutes por mora en el pago del salario seraacute el 10
por 100 (anual) de lo adeudado a modo de indemnizacioacuten de dantildeos y perjuicios371
El
importe que ha de satisfacerse como penalizacioacuten por mora tiene caraacutecter
indemnizatorio y no puede beneficiarse de las garantiacuteas aplicables al salario en sentido
estricto pero procede abonarlo en todo caso (si la pretensioacuten del trabajador es
estimada) sin necesidad de culpa empresarial372
Soacutelo procede cuando la realidad y cuantiacutea de los salarios dejados de percibir
consten de un modo paciacutefico e incontrovertido es decir cuando se trate de una
cantidad exigible vencida y liacutequida sin que la procedencia o improcedencia de su
abono se discuta por los contratantes373
369 STS 30 mayo 1988 [RJ 1988 4662]
370
STSJ Cataluntildea 2 junio 2005 [AS 2005 2377]
371
La discusioacuten al respecto parece inuacutetil tras la STS de 9 febrero 1990 [RJ 1990 887]
372
STS de 29 junio 2012 (RJ 2012 8738)
373
En suma el recargo por mora requiere que la realidad y cuantiacutea de lo dejado de percibir conste
de manera clara paciacutefica e indiscutida lo que no ocurre cuando se discute sobre si existe o no la
obligacioacuten de pago o sobre su montante las deudas sobre las que opera soacutelo pueden ser aquellas
exigibles vencidas liacutequidas e incontrovertidas (SSTS 9 diciembre 1994 [RJ 1994 9960] 1 abril hellip
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
194
El precepto tambieacuten se aplica a los casos en que el retraso sea imputable a la
Administracioacuten puacuteblica como empleadora sin que a ello se oponga la Ley General
Presupuestaria374
Pero soacutelo es aplicable a las deudas de naturaleza salarial no a
indemnizaciones u otras extrasalariales375
En modo alguno cabe la confusioacuten con los intereses de que se ocupa el art
576 LEC conforme al cual ldquodesde que fuera dictada en primera instancia toda
sentencia o resolucioacuten que condene al pago de una cantidad de dinero liacutequida
determinaraacute a favor del acreedor el devengo de un intereacutes anual
Previsiones convencionales e
Ni el establecimiento de unas retribuciones miacutenimas ni la celebracioacuten de
contratos con unas importantiacutesimas remuneraciones por parte de algunos deportistas
nunca son una garantiacutea de cobro razoacuten por la cual han de establecerse los
mecanismos necesarios de proteccioacuten y reclamacioacuten del salario sobre todo si
tenemos en cuenta que ldquola percepcioacuten puntual de la remuneracioacuten pactada o
legalmente establecidardquo es uno de los derechos laborales que los trabajadores
ostentan en la relacioacuten de trabajo376
y tambieacuten una de las circunstancias que habraacuten
de constar en el contrato377
Aunque ninguna referencia contenga el RD 10061985 a
este derecho a ldquola percepcioacuten puntual de la remuneracioacutenrdquo siacute la contemplan algunos
de los convenios colectivos al establecer cuaacutendo ha de procederse al pago de los
distintos conceptos salariales
El Convenio Colectivo del Balonmano Profesional establece en su art 29
que para el caso de que no se haya especificado el diacutea de pago de las retribuciones
pactadas la prima de fichaje o permanencia en la categoriacutea se abonaraacute al teacutermino de
cada temporada y en cualquier caso antes del 30 de junio la prima por partido dentro
de los 15 diacuteas siguientes a la fecha de su devengo y el sueldo mensual dentro de los
cinco uacuteltimos diacuteas de cada mes
El Convenio Colectivo para la Actividad del Baloncesto Profesional de la
Liga Femenina contempla en su art 27 que en el caso de que no se haya especificado
el diacutea de pago de las retribuciones la prima de contratacioacuten se abonaraacute al teacutermino de
cada temporada y siempre antes del 20 de mayo la prima de permanencia o prima
por objetivos en el momento en que se haya pactado en el contrato y en cualquier
caso tambieacuten antes del 30 de mayo y el sueldo mensual dentro de los cinco uacuteltimos
diacuteas de cada mes
Por su parte el Convenio Colectivo para la Actividad del Fuacutetbol Profesional
preceptuacutea en su art 31 para el caso de que no se haya especificado el diacutea de pago de
las retribuciones pactadas que la prima de contratacioacuten o de fichaje se abonaraacute en
cuatro plazos distribuidos proporcionalmente a lo largo de la temporada la prima por
1996 [RJ 1996 2974] 15 junio 1999 [RJ 1999 6736] 27 enero 7 febrero y 15 marzo 2005 [RJ
2005 2847 2965 y 4574])
374
SSTS de 1 abril 1996 (RJ 1996 2974) 17 abril 1995 [RJ 1995 3054] 9 diciembre 1994 (RJ 1994
9960) y 17 octubre 1991 [RJ 1991 7221]
375
Pueden verse en este sentido las SSTS de 8 abril 1991 (RJ 1991 3256) 6 mayo 1986 (RJ 1986
2494) 8 febrero 1988 [RJ 1988 595] 28 septiembre 1989 [RJ 1989 6541] y 1 abril 1996 [RJ
1996 2974])
376
Derecho del art 42 f) del Estatuto de los Trabajadores
377
El art 3 RD 10061985 regula la forma y el contenido del contrato de los deportistas
profesionales disponiendo que el contrato se formalizaraacute por escrito con identificacioacuten de las
partes objeto retribucioacuten y duracioacuten
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
195
partido dentro de los 15 diacuteas siguientes a la fecha de su devengo y el sueldo mensual
dentro de los cinco uacuteltimo diacuteas de cada mes
El Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala regula el pago de salarios en su art 21
estableciendo igualmente que para el caso de que no se haya especificado el diacutea de
pago de las retribuciones pactadas la prima de contratacioacuten fichaje o permanencia o
prima por objetivo en la categoriacutea se abonaraacute al teacutermino de cada temporada y
siempre antes del 30 de junio la prima por partido dentro de los 15 diacuteas siguientes a
la fecha de su devengo y el sueldo mensual ldquoentre los cinco uacuteltimos diacuteas haacutebiles del
mes en curso y los cinco diacuteas haacutebiles del mes siguienterdquo
Pero aun para el caso de aquellos deportes cuyos convenios colectivos nada
establecen al respecto ndashcomo lo son el ciclismo profesional y el baloncesto
profesional masculinondash la liquidacioacuten y el pago de los salarios tienen su regulacioacuten
en el artiacuteculo 29 del Estatuto de los Trabajadores de aplicacioacuten supletoria como ya
se ha resentildeado y establece que la liquidacioacuten y el pago del salario se haraacuten puntual y
documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y
costumbres sin que el periacuteodo de tiempo de abono pueda exceder de un mes
A pesar lo expuesto es desgraciadamente demasiado habitual que los
deportistas profesionales no perciban sus retribuciones puntualmente y a veces soacutelo
esporaacutedicamente por cuanto han de articularse sistemas que permita su reclamacioacuten
por eacutestos asiacute para el caso de impago de los salarios en el tiempo convenido o en el
marcado por la ley o en Convenio Colectivo respectivo los deportistas profesionales
pueden recurrir a los tribunales y reclamar judicialmente dichos salarios a traveacutes del
procedimiento establecido en los arts 76 y siguientes LRJS378
lo que no significa
que se haga con la frecuencia que se impaga pues en determinados aacutembitos
deportivos existe una cierta reticencia a someter los posibles conflictos y
reclamaciones a la jurisdiccioacuten ordinaria
K) Tipologiacutea convencional sobre estructura y clases
Fuacutetbol profesional a
El Convenio Colectivo para la actividad del Fuacutetbol Profesional aprobado por
Resolucioacuten de 25 de septiembre de 2014 BOE 9102014 dedica a la regulacioacuten de
las percepciones de los futbolistas su Capiacutetulo IV bajo el Tiacutetulo de ldquoCondiciones
Econoacutemicasrdquo y en su art 19 se refiere al salario estableciendo que las retribuciones
que perciban los Futbolistas Profesionales seraacuten consideradas a todos los efectos
como salario a excepcioacuten de aquellos conceptos que esteacuten excluidos de tal
consideracioacuten por la legislacioacuten vigente y reitera lo ya referido en el art 82 RD
10061985 que establece que tendraacuten la consideracioacuten legal de salario todas las
percepciones que el deportista reciba del club o entidad deportiva bien sean en
metaacutelico o en especie Por su parte el art 20 del referido convenio contempla los
conceptos salariales que constituyen la retribucioacuten de los futbolistas profesionales
cuales son la prima de contratacioacuten no fichaje la prima de partido el sueldo
mensual las pagas extraordinarias el plus de antiguumledad y los derechos de
explotacioacuten de imagen en su caso
378 El art 19 RD 10061985 preceptuacutea que los conflictos que surjan entre los deportistas
profesionales y sus clubes o entidades deportivas como consecuencia del contrato de trabajo
seraacuten competencia de la jurisdiccioacuten laboral
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
196
Respecto a la prima de fichaje el art 22 del Convenio establece que viene
determinada por la cantidad estipulada de comuacuten acuerdo entre el ClubSAD y el
futbolista profesional por el hecho de suscribir el contrato de trabajo para continuar
estableciendo que su cuantiacutea deberaacute constar por escrito en el propio contrato asiacute
como tambieacuten los periodos de pago los cuales podraacuten dividirse como miacutenimo en
cuatro plazos distribuidos proporcionalmente a lo largo de la temporada ldquosin
perjuicio de lo establecido en el artiacuteculo 27 del presente Conveniordquo379
Por lo que se refiere a la prima de partido el art 23 determina que su cuantiacutea
y condiciones de percepcioacuten se pactaraacuten por cada ClubSAD con su plantilla o con
cada futbolista de forma individual debiendo constar siempre por escrito firmado por
el representante del ClubSAD y el futbolista o representante de la plantilla
El sueldo mensual se recoge en el art 24 del Convenio que lo define como la
cantidad que percibe el Futbolista Profesional con independencia de que participe o
no en los partidos que dispute contemplando que deberaacute fijarse con caraacutecter
inexcusable en el contrato que suscriban ambas partes o en el Convenio que se
establezca entre cada ClubSAD y sus respectivas plantillas fijando la cuantiacutea que
corresponda a cada temporada para antildeadir la cuantiacutea miacutenima de los doce sueldos
mensuales tanto para los jugadores de 1ordf como para los de 2ordf Divisioacuten
El art 25 del Convenio regula las pagas extraordinarias asiacute establece que los
profesionales de este deporte ldquotendraacuten derecho a percibir cada temporada ademaacutes de
los doce (12) sueldos mensuales dos (2) pagas extraordinarias por importe cada una
de ellas del sueldo mensual pactado incrementado con el plus de antiguumledad para
continuar regulando que el importe de dicha cuantiacutea no podraacute ser inferior al sueldo
miacutenimo establecido incrementado con el plus de antiguumledad y que dichas
gratificaciones seraacuten satisfechas durante los veinte primeros diacuteas de los meses de
junio y diciembre
El plus de antiguumledad aparece se recoge en el art 26 del Convenio que lo
define como la cantidad que percibe el jugador por cada dos antildeos de permanencia en
el mismo ClubSAD siendo su importe el equivalente con dos antildeos de permanencia
al cinco por cien (5) del sueldo mensual que perciba de su equipo
Los derechos de explotacioacuten de imagen se recogen en el art 28 del Convenio
que para el caso de que el Futbolista explote en su propio nombre sus derechos de
imagen por no haber sido estos cedidos temporal o indefinidamente a terceros la
cantidad que el ClubSAD satisfaga a aqueacutel por la utilizacioacuten de su imagen nombre o
figura con fines econoacutemicos tendraacute la consideracioacuten de concepto salarial debiendo
constar la cantidad acordada por escrito ya sea a nivel individual o de la plantilla del
ClubSAD
Baloncesto Profesional b
El convenio colectivo de baloncesto profesional ACB en su art11 establece
que las retribuciones abonadas por los clubes o SADS a los jugadores ya sea por la
prestacioacuten profesional de sus servicios o en su caso por la cesioacuten expresa de la
explotacioacuten de sus derechos de imagen tendraacuten a todos los efectos la consideracioacuten
legal de salario y contempla que podraacuten ser abonados en metaacutelico o en especie asiacute
379 Que bajo el tiacutetulo ldquoOtras retribucionesrdquo establece que los ClubesSADs y los Futbolistas podraacuten
pactar cualquier forma de retribucioacuten distinta siempre que respeten dentro de la estructura
retributiva los salarios miacutenimos mensuales previstos en el Convenio
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
197
el mismo convenio colectivo en su el art14 establece el derecho de tanteo
recogiendo expresamente estas retribuciones tambieacuten el art21 extiende la proteccioacuten
salarial del Fondo Especial de Garantiacutea a estas percepciones de los derechos de
imagen asimismo el art24 lo incluye como un concepto retributivo dentro del pago
preferente de deudas en caso de nuevas contrataciones en el mismo convenio en el
Anexo 2 denominado Documento de Oferta recoge en las retribuciones derivadas de
derechos de imagen la previsioacuten de que las pueda percibir el jugador o una sociedad
contemplando expresamente que los pagos siempre se haraacuten en bruto Tambieacuten
recoge el derecho a favor de la Asociacioacuten de Baloncesto Profesional de la
comercializacioacuten y venta de cromos
Baloncesto femenino c
Sin embargo siacute es mucho maacutes especiacutefico al regular esta materia el Convenio
Colectivo para la actividad de Baloncesto Profesional de la Liga Femenina arts 22 y
siguientes que tras reiterar el contenido del art 82 RD 10061985 establece que las
cantidades salariales se entenderaacuten brutas y recoge y resume la estructura retributiva
estableciendo los conceptos que integran la retribucioacuten de estas deportistas
profesionales
Salario base del convenio fijado en 600 euro mensuales para las jugadoras que presten sus servicios en funcioacuten de la jornada maacutexima de promedio
semanal cuantiacutea que se igualaraacute de forma automaacutetica al importe fijado
por el Gobierno para el salario miacutenimo interprofesional vigente en cada
momento cuando dicho importe supere los mencionados 600 euro
mensuales
Prima de contratacioacuten definida como la cantidad en su caso estipulada de comuacuten acuerdo entre club o entidad deportiva y jugadora profesional
por el hecho de suscribir el contrato de trabajo Su cuantiacutea deberaacute
constar por escrito en el mismo asiacute como los periodos de pago
Prima de permanencia o prima por objetivos definida como la cantidad
en su caso estipulada de comuacuten acuerdo entre club o entidad deportiva
o sociedad anoacutenima deportiva y jugadora profesional para alcanzar un
determinado objetivo Tanto por cumplimiento del objetivo como por
los plazos de pago quedaran fijados en el contrato
Prima de partido constituida por la cuantiacutea y condiciones de percepcioacuten que se pactara en su caso por cada club o entidad deportiva con su
plantilla de jugadoras profesionales o con cada jugadora profesional de
forma individual y deberaacute constar siempre por escrito firmado por el
representante del club o entidad deportiva y la jugadora o representante
de la plantilla
Pagas extraordinarias Dos al antildeo pagaderas una de ellas (paga extra de navidad) antes del 20 de diciembre y la otra (paga extra de verano)
antes del 30 de mayo equivaliendo cada una de ellas a la cuantiacutea del
salario base de convenio o en su caso salario miacutenimo interprofesional
para las jugadoras contratadas bajo la modalidad de contrato en
formacioacuten Para el devengo de la cuantiacutea integra de cada una de las
pagas extraordinarias la jugadora deberaacute haber prestado servicios de
forma ininterrumpida y a jornada completa durante los doce meses
naturales anteriores a la fecha de devengo de cada paga extra Las
jugadoras cuya vigencia de contrato de trabajo sea inferior a los doce
meses o que presten sus servicios a jornada parcial devengaraacuten la
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
198
cuantiacutea por pagas extraordinarias en proporcioacuten a la duracioacuten de dicho
contrato o en su caso a la jornada de trabajo las gratificaciones podraacuten
prorratearse en las 12 mensualidades por acuerdo entre la jugadora y el
club
Premio de fin de carrera deportiva profesional que premiaraacute la
fidelidad y que iraacute vinculado a la retirada como jugadora profesional de
baloncesto Este premio se retribuiraacute a la jugadora a la extincioacuten de su
relacioacuten contractual con el club o sociedad anoacutenima deportiva cuando
haya permanecido en el mismo equipo o entidad ininterrumpidamente
como jugadora profesional
Por otra parte se recogen dos conceptos si bien se excluye el caraacutecter
salarial
Derechos de imagen colectivos constituidos por la cantidad estipulada entre las partes como retribucioacuten por la cesioacuten de los derechos de
imagen colectivos (ver anexo III a este Convenio) cuya naturaleza no
seraacute salarial salvo disposicioacuten legal en contrario
Dietas las cuales se podraacuten pactar entre las jugadoras y los clubes siempre que se cumplan las condiciones y se respeten los liacutemites fijados
por la normativa vigente
Balonmano profesional d
El Convenio Colectivo del Balonmano Profesional establece como conceptos
salariales en su art 22 el sueldo mensual las gratificaciones extraordinarias las
primas de fichaje las primas especiales las primas de partido y en su caso los
derechos de explotacioacuten de imagen
Asiacute este convenio en su art 23 bajo el tiacutetulo de la estructura retributiva fija
el salario miacutenimo interprofesional de los jugadores profesionales de balonmano
quedando este en 9000euro para la primera temporada y disponiendo la actualizacioacuten
anual de dicho importe conforme a las variaciones del IPC en fecha 30 de junio de
cada temporada de vigencia del Convenio
Los arts 24 y 25 contemplan la prima de contratacioacuten fichaje o permanencia
en la categoriacutea y a la prima de partido respectivamente Asiacute la prima de contratacioacuten
fichaje o permanencia en la categoriacutea es la cantidad estipulada de comuacuten acuerdo
entre el club o entidad deportiva y cada jugador profesional por el hecho de suscribir
el correspondiente contrato de trabajo debiendo constar por escrito en dicho contrato
tanto su cuantiacutea como los periodos de pago
Por lo que se refiere a la prima de partido se establece que su cuantiacutea y
condiciones de percepcioacuten se pactaraacute en su caso por cada club o entidad deportiva
con su plantilla de jugadores profesionales o con cada jugador profesional de forma
individual y deberaacute constar siempre por escrito firmado por el representante del club
o entidad deportiva y el jugador o representante de la plantilla
Fuacutetbol Sala e
Por su parte el Convenio Colectivo del Fuacutetbol Sala establece la estructura
retributiva asiacute como la retribucioacuten miacutenima garantizada en su art 18 estableciendo la
estructura de la retribucioacuten salarial
El Salario base del convenio De aplicacioacuten a los jugadores afectados por el Convenio por el que se les garantizaraacute mensualmente como
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
199
miacutenimo el Salario Miacutenimo Interprofesional durante el periodo de
tiempo que estuviere en vigor el contrato con el club
La Prima de contratacioacuten de fichaje de permanencia en la categoriacutea o
de consecucioacuten de otros objetivos cantidad estipulada de comuacuten
acuerdo entre el club y el jugador profesional por el hecho de suscribir
el correspondiente contrato de trabajo Su cuantiacutea deberaacute constar por
escrito en el mismo asiacute como los periacuteodos de pago
Los Derechos de imagen individuales aquellos que se refieren directamente a la imagen del jugador como persona (su intimidad) o a
su imagen como deportista en general (es decir vistiendo
deportivamente y apareciendo ante el puacuteblico fuera del horario laboral
siempre y cuando no lleve los distintivos e indumentaria del club o
entidad con el que tiene suscrito contrato ni cualquier otra que pueda
provocar confusioacuten con aqueacutellos)
Los Derechos de imagen colectivos aquellos en los que la imagen del jugador aparece relacionada con el equipo al que pertenece en
competicioacuten oficial vistiendo la indumentaria del mismo o cuando
participe en actos puacuteblicos organizados por el club o entidad o por la
LNFS
Otras retribuciones Los clubes o entidades deportivas y jugadores
podraacuten pactar cualquier forma de retribucioacuten distinta siempre que no
suponga cuantiacutea inferior a los miacutenimos establecidos en el presente
Convenio El importe referido seraacute obligatoriamente sujeto a la
cotizacioacuten de la Seguridad Social como miacutenimo en la cuantiacutea fijada
como anual y reglamentariamente como Salario Miacutenimo
Interprofesional
Ciclismo Profesional f
Por uacuteltimo el Convenio Colectivo para la actividad del Ciclismo Profesional
recoge los conceptos salariales en su art 17 estableciendo que la retribucioacuten del
ciclista profesional la componen el sueldo mensual los derechos de imagen las
pagas extraordinarias y la ficha o prima de contratacioacuten contemplando que el retraso
en el pago del salario daraacute lugar a los intereses contemplados en el contrato tipo
incorporado en el convenio colectivo Respecto a la prima de contratacioacuten o ficha la
define como la cantidad estipulada de comuacuten acuerdo entre el equipo y ciclista
profesional por el hecho de suscribir contrato de trabajo contemplando que su
cuantiacutea en caso de que exista habraacute de constar por escrito en el contrato Asimismo
se establece que el abono figuraraacute en la noacutemina del corredor de forma independiente
al salario ordinario bajo el concepto ldquoprima de contratacioacutenrdquo y que en caso de no
figurar de forma diferenciada se tendraacute por no abonada
El sueldo mensual por su parte aparece regulado en el art 20 del referido
que establece que seraacute la cantidad que percibe el ciclista profesional con
independencia de que participe o no en competiciones oficiales y el nuacutemero de las
mismas debiendo figurar con caraacutecter inexcusable en el contrato de trabajo y
contemplando que cada corredor percibiraacute por cada antildeo de su contrato doce sueldos
mensuales siendo la cantidad miacutenima a percibir en concepto de sueldo mensual por
cada ciclista profesional seraacute la cantidad resultante de dividir las percepciones
miacutenimas garantizadas por 14
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
200
Respecto a las pagas extraordinarias se establece en el art 21 del convenio
que los ciclistas profesionales tendraacuten derecho a percibir ademaacutes de las doce
mensualidades dos pagas extraordinarias por importe cada una de ellas del sueldo
mensual pactado y que a falta de determinacioacuten dichas pagas extraordinarias seraacuten
satisfechas durante los meses de marzo y septiembre asimismo se contempla que por
acuerdo entre corredor y equipo todos los conceptos retribuidos en lo referido a su
abono podraacuten ser prorrateados en un maacuteximo de catorce pagos
En lo que se refiere a los derechos de imagen en el art 22 quedan definidos
como la cantidad que percibe el corredor por la cesioacuten de sus derechos de imagen
con fines publicitarios remitiendo a pacto individual las condiciones particulares
El art 23 de este Convenio regula las primas especiales estableciendo
respecto que se podraacute pactar entre equipo y corredores cualquier otra retribucioacuten
econoacutemica distinta cuya cuantiacutea y condiciones de vencimiento se estableceraacuten entre
equipo y su plantilla o con los corredores afectados de forma individual
Valoracioacuten g
De lo expuesto sobre las retribuciones de los deportistas profesionales
podemos concluir que las mismas se estructuran de la siguiente manera
El salario base y las gratificaciones extraordinarias que son la parte de la retribucioacuten ligada a la prestacioacuten laboral del deportista
La mayor parte de los convenios preveacuten dos pagas extraordinarias una en
Navidad y otra en verano y que no suelen incluir otros conceptos que el sueldo y en
alguna ocasioacuten el plus de antiguumledad Tambieacuten preveacuten algunos convenios la
posibilidad de prorratear dichas pagas en las doce mensualidades del antildeo o en un
maacuteximo de 14 pagos
Los conceptos salariales son o Complementos salariales relativos a las condiciones personales del
deportista entre los que se incluyen
La prima de contratacioacuten o fichaje complemento que se
refiere a las condiciones del deportista y que en cierta forma
retribuye su calidad
El plus de antiguumledad que retribuye el tiempo de prestacioacuten
de servicios en un mismo club o entidad deportiva
El premio de antiguumledad mediante el cual se premia la
fidelidad del deportista la cual si bien se retribuye
ordinariamente a traveacutes del plus de antiguumledad
excepcionalmente tambieacuten se retribuye a traveacutes de estos
premios que no deben confundirse con el premio de fin de
carrera deportiva profesional establecido en el Convenio
Colectivo para la actividad del Baloncesto Profesional de la
Liga Femenina que tiene naturaleza extrasalarial ya que
aunque tambieacuten premia la fidelidad encuentra su base en la
proteccioacuten que se pretende otorgar a la jugadora profesional
frente a la situacioacuten de inactividad deportiva que se produce
al finalizar su carrera
o Complementos salariales relativos al trabajo realizado entre los
que se incluyen
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
201
Las primas por partido jugado las cuales son percibidas por
los deportistas atendiendo al nuacutemero de partidos disputados
durante una temporada de forma que se articulan como un
estiacutemulo para los mismos considerados de forma individual y
al margen del rendimiento del equipo Por esta razoacuten el club
o entidad deportiva no puede dejar sin efecto unilateralmente
este complemento salarial por el descenso de categoriacutea del
equipo
Respecto a este complemento noticiar que su cuantiacutea y
condiciones de percepcioacuten se pactan por los clubes o
entidades deportivas con la plantilla o con cada deportista
individualmente circunstancia que obedece al hecho de que
los acuerdos de empresa y los pactos individuales otorgan
una mayor libertad y flexibilidad al negociar los criterios que
se van a tener en cuenta al devengar este tipo de
complementos que en ocasiones se alcanzan por completo
cuando el deportista profesional disputa el nuacutemero de
partidos acordados mientras que en otras ocasiones esta
prima se cuantifica de forma variable y escalonada a medida
que aumenta el nuacutemero de partidos jugados
Las primas por partido ganado por ascenso o permanencia en
la categoriacutea o por tiacutetulos alcanzados complementos que se
abonan atendiendo al rendimiento colectivo del equipo
Por lo que a las primas por partido ganado se refiere en
principio las mismas uacutenicamente se pagariacutean a aquellos
jugadores que jugaron o fueron convocados en el partido en
cuestioacuten dado que de lo contrario se convertiriacutean en una
retribucioacuten ordinaria
Respecto a los premios por ascenso y permanencia los
mismos retribuyen la prestacioacuten de servicios a lo largo de una
temporada en funcioacuten del resultado obtenido por el equipo al
finalizar la misma
203
IV DEBERES DE LOS TRABAJADORES
El artiacuteculo 5 ET lista seis deberes baacutesicos de los trabajadores380
1ordm) Cumplir
con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de
la buena fe y diligencia 2ordm) Observar las medidas de seguridad e higiene que se
adopten 3ordm) Cumplir las oacuterdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio
regular de sus facultades directivas 4ordm) No concurrir con la actividad de la empresa
5ordm) Contribuir a la mejora de la productividad 6ordm) Cuantos se deriven en su caso de
los respectivos contratos de trabajo
1 Trabajo y puesta a disposicioacuten
El trabajador en virtud de la celebracioacuten del contrato de trabajo se constituye
en deudor y el contenido de su deacutebito consiste en ldquotrabajarrdquo formulacioacuten geneacuterica
que precisa de las correspondientes precisiones juriacutedico-positivas381
La doble
dimensioacuten personal (especial vinculacioacuten de la persona del trabajador en la
prestacioacuten) y organizativa que acompantildea indisolublemente a la relacioacuten laboral
puede explicarse plenamente desde el Derecho comuacuten de los contratos y desde la
concreta regulacioacuten positiva del contrato de trabajo afianzada por una doctrina
judicial que no duda en afirmar coacutemo entre las obligaciones del puesto de trabajo se
incluyen por ejemplo las derivadas de la uniformidad382
o el deber de cumplir el
calendario laboral383
Ademaacutes el objeto de la prestacioacuten laboral no soacutelo es complejo
sino tambieacuten dinaacutemico o variable porque la delimitacioacuten inicial del objeto queda
supeditada al ejercicio de un intenso poder empresarial de adaptacioacuten y variacioacuten
naturalmente siempre dentro de unos liacutemites legal o convencionalmente fijados
Si bien lo normal es que el trabajador se obligue a realizar un trabajo
determinado y que eacuteste se ajuste durante su desarrollo a las oacuterdenes o instrucciones
del empresario bastando el geneacuterico pacto sobre la categoriacutea profesional grupo o
nivel asignados al trabajador para que se entienda fijado de inicio el contenido de la
prestacioacuten laboral puede ocurrir tambieacuten de manera excepcional ldquoque la iacutendole del
trabajo contratado u otras circunstancias imprevistas impidan que el trabajador
desenvuelva una actividad laboral en sentido naturalrdquo cumpliendo su obligacioacuten por
el mero hecho de ldquoponerse a disposicioacuten del empresariordquo sin necesidad de tener que
desempentildear una concreta funcioacuten para hacerse acreedor del percibo del salario
estipulado384
380 La primera cuestioacuten que plantea el examen conjunto de estas obligaciones es si tienen
sustantividad propia frente al geneacuterico deber de trabajar (de realizar una obra o servicio) o por el
contrario son puras obligaciones modales que contribuyen a configurar la forma de ser de la
prestacioacuten laboral sin que la respuesta pueda ser ideacutentica para cada uno de ellos pues su esencia
puede consistir tanto en una simple modalizacioacuten de la deuda (v gr la diligencia como
condicioacuten inseparable de la prestacioacuten laboral) como en una obligacioacuten distinta de la principal y
accesoria por tanto respecto de la misma (como ocurre con el deber de secreto dotado de
autonomiacutea frente al deber de trabajar)
381
AMONTOYA MELGAR Derecho del Trabajo cit paacuteg 316
382
O deber de llevar uniforme que a falta de acuerdo en otro sentido puede considerarse incluido
en el aacutembito de las facultades de direccioacuten empresarial STS 23 enero 2001 (RJ 2001 2063)
383
STSJ Galicia 19 julio 2004 (JUR 2004 266385)
384
AMONTOYA MELGAR Derecho del Trabajo cit paacuteg 317
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
204
A) Contenido de la prestacioacuten laboral
La prestacioacuten laboral a cuya realizacioacuten se obliga contractualmente el
trabajador es una ldquoprestacioacuten de hacerrdquo consistente en el despliegue de una actividad
el despliegue por parte del trabajador de un conjunto de energiacuteas orientadas a lograr
el intereacutes perseguido por el empleador al constituir el viacutenculo comprometiendo un
esfuerzo diligente (no la realizacioacuten efectiva de tal intereacutes) pues esto depende de
otros muchos factores externos
La fijacioacuten por pacto contractual del contenido de la prestacioacuten laboral ndashse
haga abreviadamente a traveacutes de la asignacioacuten de categoriacutea nivel o grupo o
directamente mediante la relacioacuten circunstanciada de los cometidos o tareas que
competen al trabajador o utilizando concurrentemente ambos sistemasndash no puede
precisar de una vez por todas y ab initio la serie abierta e indeterminada de
concretas obligaciones que tendraacute que ir cumpliendo el trabajador a lo largo de su
relacioacuten laboral Por ello es por lo que la ley acude al poder directivo del empresario
(en su vertiente maacutes tiacutepica el dictado de oacuterdenes o instrucciones) con el fin de
especificar una obligacioacuten que de otro modo no lograriacutea salir de una inconveniente
genericidad El art 202 ET contempla esas oacuterdenes ndashmandatos imperativosndash o
instrucciones ndashindicaciones o advertencias predominantemente teacutecnicasndash soacutelo como
fuentes (junto a otras maacutes generales) de la diligencia y colaboracioacuten que el trabajador
debe en su prestacioacuten laboral Pero es indudable que tales oacuterdenes yo instrucciones
de obligada observancia por el trabajador son el instrumento a traveacutes del cual el
poder directivo del empresario marca no soacutelo la diligencia debida por el trabajador
sino la actividad misma que eacuteste debe realizar y la disciplina que debe observar en el
lugar de trabajo en ocasiones incluso tambieacuten fuera de eacutel385
Los arts 22 y siguientes ET conforman la Seccioacuten III del Capiacutetulo II del
Tiacutetulo I bajo el epiacutegrafe ldquoClasificacioacuten profesional y promocioacuten en el trabajordquo
Establece el art 24 del ET que los ascensos se produciraacuten teniendo en cuenta la
formacioacuten meacuteritos antiguumledad del trabajador asiacute como las facultades organizativas
del empresario asimismo regula que los ascensos y la promocioacuten profesional en la
empresa se ajustaraacuten a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la
ausencia de discriminacioacuten directa o indirecta entre mujeres y hombres pudiendo
establecerse medidas de accioacuten positiva dirigidas a eliminar o compensar las
situaciones de discriminacioacuten
Es el art 25 el que regula la promocioacuten econoacutemica disponiendo que el
trabajador en funcioacuten del trabajo desarrollado ostentando el derecho a una
promocioacuten econoacutemica en los teacuterminos fijados por convenio colectivo o contrato
individual
De lo expuesto en los preceptos transcritos del Estatuto de los Trabajadores
puede concluirse que el trabajador es contratado para realizar una prestacioacuten de
servicios en la empresa donde conoceraacute de manera precisa la prestacioacuten que ha de
llevar a cabo y le seraacute puesto en conocimiento conocer la retribucioacuten que percibiraacute
como contraprestacioacuten
385 AMONTOYA MELGAR ldquoEl poder de direccioacuten del empresario (En torno al artiacuteculo 20)rdquo
REDT nuacutem 100 2000 monograacutefico El Estatuto de los trabajadores veinte antildeos despueacutes paacutegs
584-585
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
205
B) La clasificacioacuten profesional
Por tal concepto cabe entender tanto el procedimiento de fijacioacuten unitaria del
conjunto de funciones o tareas que integran todo el entramado organizativo de la
empresa (fijacioacuten de la plantilla) cuanto el maacutes concreto acto juriacutedico singular a
traveacutes del cual se actualiza la necesidad de una especificacioacuten inicial del objeto de
cada contrato de trabajo maacutes allaacute del geneacuterico pacto sobre la categoriacutea profesional
grupo o nivel asignados inicialmente a traveacutes de aquel procedimiento de
encuadramiento profesional El artiacuteculo 22 ET muy afectado por la Reforma de
2012 suministra las pautas de su regulacioacuten
Sistema de clasificacioacuten por grupos a
El sistema de clasificacioacuten profesional obedece a criterios objetivos con la
finalidad de determinar una serie de grupos profesionales y asiacute establecer unas
categoriacuteas o niveles retributivos que se lleva a cabo a traveacutes de convenio colectivo o
en defecto del mismo mediante acuerdo entre el empresario y los representantes de
los trabajadores debiendo ponerse en valor
El grupo profesional que es aquel en el que se integran quienes ostentan las mismas o similares aptitudes profesionales titulaciones y
contenido general de la prestacioacuten y en el que se podraacuten incluir tanto
diversas categoriacuteas profesionales como distintas funciones o
especialidades profesionales Este concepto maacutes amplio que el de
categoriacutea profesional otorga al empresario una mayor flexibilidad al
hacer uso de su poder de direccioacuten al eliminar los requisitos que ha de
cumplir para poder proceder al cambio de puesto trabajo de los
trabajadores La definicioacuten o pertenencia a cada grupo profesional suele
realizarse en funcioacuten de criterios de lo maacutes variopinto como la
autonomiacutea la formacioacuten la iniciativa la direccioacuten la responsabilidad
etc
El de categoriacutea profesional que no aparece expresamente como tal en el
Estatuto de los Trabajadores pero que puede definirse como aquella en
la que se integran aquellas funciones especiacuteficas para las que se
requiere una misma aptitud y que normalmente tienen un mismo nivel
retributivo
En el marco normativo actual la categoriacutea profesional desaparece y el grupo
profesional pasa a ser la ldquouacutenica referenciardquo en materia de clasificacioacuten profesional386
la desaparicioacuten se justifica en la necesidad de ldquosortear la rigidez (hellip) y hacer de la
movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptacioacuten maacutes viable y eficazrdquo tal
y como se indica en la Exposicioacuten de Motivos La movilidad funcional ldquoordinariardquo se
desarrolla dentro del grupo profesional sin ninguna restriccioacuten en cuanto a su
duracioacuten o contenido Se mantienen dos cautelas ldquohistoacutericasrdquo en el art 393 ET
Correlacioacuten entre funciones efectivamente realizadas y retribucioacuten correspondiente a las mismas salvo que la movilidad sea descendente
en cuyo caso se mantendraacute la retribucioacuten de origen ldquoel trabajador
tendraacute derecho a la retribucioacuten correspondiente a las funciones que
386 Dispone el art 221 ET que mediante la negociacioacuten colectiva o en su defecto acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores se estableceraacute el sistema de clasificacioacuten
profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
206
efectivamente realice salvo en los casos de encomienda de funciones
inferiores en los que mantendraacute la retribucioacuten de origenrdquo
No invocacioacuten de ldquolas causas de despido objetivo de ineptitud
sobrevenida o de falta de adaptacioacuten en los supuestos de realizacioacuten de
funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad
funcionalrdquo Que no deban invocarse estas causas no impide que
efectivamente se invoquen con los efectos propios del despido
improcedente (indemnizacioacuten de 33 diacuteas con un maacuteximo de 24 meses
sin salarios de tramitacioacuten)
Coherente con este planteamiento de mayor movilidad es la exigencia a la
empresa de un deber maacutes intenso de formacioacuten a los trabajadores de ahiacute que sea
preciso considerar la nueva letra d) del art 231 ET a cuyo tenor el trabajador tendraacute
derecho ldquoA la formacioacuten necesaria para su adaptacioacuten a las modificaciones operadas
en el puesto de trabajo La misma correraacute a cargo de la empresa sin perjuicio de la
posibilidad de obtener a tal efecto los creacuteditos destinados a la formacioacutenrdquo Este
tiempo (el destinado a la formacioacuten) ldquose consideraraacute en todo caso tiempo de trabajo
efectivordquo
Asignacioacuten al trabajador grupo profesional preponderante b
La fase subjetiva supone la asignacioacuten concreta de un trabajador a un grupo o
categoriacutea profesional determinados operacioacuten que suele llevarse a cabo teniendo en
cuenta factores como los conocimientos la experiencia la iniciativa etc
El art 222 ET define al grupo profesional como aqueacutel ldquoque agrupe
unitariamente las aptitudes profesionales titulaciones y contenido general de la
prestacioacuten y podraacute incluir distintas tareas funciones especialidades profesionales o
responsabilidades asignadas al trabajadorrdquo Tareas y responsabilidades son teacuterminos
nuevos que transmiten una mayor implicacioacuten del trabajador en la organizacioacuten y un
alejamiento del parapeto formal de las categoriacuteas profesionales A lo anterior se
antildeade sin que sea ninguna novedad (art 223 ET) que la definicioacuten de los grupos
profesionales se ajustaraacute a criterios y sistemas que tengan como objeto garantizar la
ausencia de discriminacioacuten directa e indirecta entre mujeres y hombres En fin
desaparece la ldquoequiparacioacuten a la categoriacutea grupo profesional o nivel retributivo
previsto en el convenio colectivordquo (viejo art 225 ET) para dar paso ndashtambieacuten por
acuerdo entre el trabajador y el empresariondash a la asignacioacuten al trabajador de un grupo
profesional y al establecimiento como contenido de la prestacioacuten laboral ldquola
realizacioacuten de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o
solamente de alguna de ellasrdquo Se admite el acuerdo de polivalencia funcional o la
realizacioacuten de funciones propias de maacutes de un grupo en cuyo caso ldquola equiparacioacuten
se realizaraacute en virtud de las funciones que se desempentildeen durante mayor tiempordquo
(art 224 ET)
Desaparece como se ve la proteccioacuten que brindaba la categoriacutea profesional y
se abre un nuevo escenario basado en amplias funciones y cometidos especialmente
si los grupos profesionales son pocos
En fin la preponderancia que resulta de la aplicacioacuten del uacuteltimo inciso del art
224 ET atiende a un criterio loacutegico y racional que probablemente sea difiacutecil de
concretar en la praacutectica maacutes auacuten en un escenario de movilidad sin causa como el que
dibuja el art 221 ET lo cual supone admitir que nos encontramos ante una materia
abonada a la litigiosidad
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
207
Movilidad omisioacuten de categoriacuteas equivalentes c
La movilidad funcional se enuncia en positivo ldquose efectuaraacute de acuerdo a las
titulaciones acadeacutemicas o profesionales precisas para ejercer la prestacioacuten laboral y
con respeto a la dignidad del trabajadorrdquo Desaparece la referencia a las ldquolimitaciones
(hellip) exigidas por las titulaciones acadeacutemicas o profesionales (hellip) y la pertenencia al
grupo profesionalrdquo
La defuncioacuten de la categoriacutea profesional trae consigo la de las ldquocategoriacuteas
profesionales equivalentesrdquo a que se referiacutea el art 391 in fine como elemento de
movilidad ldquoa falta de definicioacuten de grupos profesionalesrdquo
Plazo de adaptacioacuten d
Seguacuten la DA 9ordf de la Ley 32012 los convenios colectivos en vigor deberaacuten
adaptar en el plazo de un antildeo su sistema de clasificacioacuten profesional al nuevo marco
juriacutedico previsto en el artiacuteculo 22 del Estatuto de los Trabajadores Quiere el
precepto que el 8-07-2013 como maacuteximo los convenios colectivos hayan sustituido
los sistemas de clasificacioacuten profesional basados en categoriacuteas profesionales por
otros basados en grupos profesionales Este deseo tiene su fundamento normativo en
el nuevo art 841 ET que permite por acuerdo modificar los convenios durante su
vigencia
Pese a que el art 221 ET impone un sistema de clasificacioacuten profesional
basado en grupos el art 853 ET no recoge dicho sistema como parte del contenido
miacutenimo que debe integrar todo convenio colectivo ldquoestatutariordquo Lejos de tratarse de
un olvido o de una incoherencia debe pensarse que el sistema de clasificacioacuten
profesional puede establecerse en convenio o por acuerdo de empresa lo cual es muy
frecuente De ahiacute que no pueda fundarse en tal motivo (la ausencia de regulacioacuten
convencional) una impugnacioacuten de un convenio por ilegalidad o lesividad
La falta de adaptacioacuten en el plazo indicado de un antildeo no viene acompantildeada
de un mecanismo sancionador ad hoc que viniera a ejercer una funcioacuten coercitiva
sobre los sujetos negociadores Es cierto que la negociacioacuten colectiva es libre y
tambieacuten que los sujetos negociadores no son habitualmente ldquosujetos infractoresrdquo
desde el prisma del derecho sancionador puacuteblico Sin embargo debiera haberse
ideado alguacuten modo de hacer eficaz dicha adaptacioacuten
Ascensos e
Otro concepto de referencia en el ET son los ascensos que suponen el cambio
de una categoriacutea profesional a otra superior y que constituye uno de los elementos de
la llamada carrera profesional del trabajador a la que refiere el art 351 de la
Constitucioacuten
El establecimiento de un sistema de ascensos bien a traveacutes de convenio
colectivo o en el marco de un acuerdo colectivo entre la empresa y los
representantes de los trabadores impide que pueda acudirse a cualquier otro
mecanismo para proveer una plaza o un puesto de trabajo en la empresa de manera
directa desde el exterior reconocieacutendose al trabajador la accioacuten para exigir el
cumplimiento de lo acordado aunque no se le reconozca el derecho directo a obtener
el ascenso
En este sentido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 1999
FJ Tercero establece que la promocioacuten interna o de cobertura de vacantes del
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
208
personal laboral que no sea de nuevo ingreso se regiraacute por sus convenios colectivos o
normativa especiacutefica
La doctrina jurisprudencial se encarga de precisar respecto a los ascensos que
han de tenerse en consideracioacuten dos reglas de derecho necesario que deben ser
respetadas
Los ascensos se produciraacuten teniendo en cuenta la formacioacuten los
meacuteritos la antiguumledad del trabajador y las facultades organizativas del
empresario
Los criterios para determinar los ascensos dentro de la empresa contemplaraacuten reglas comunes para los trabajadores de ambos sexos
Adicionalmente para determinar el sistema de ascensos como para determinar
el encuadramiento en cada uno de los grupos o categoriacuteas profesionales se tendraacute en
cuenta determinados factores como
Los conocimientos y la experiencia que hace referencia a la formacioacuten baacutesica necesaria la experiencia adquirida y la dificultad para la
adquisicioacuten de los conocimientos y la experiencia
La iniciativa que hace referencia al grado de seguimiento de las normas
o directrices
La autonomiacutea que hace referencia al grado de dependencia jeraacuterquica
La responsabilidad que hace referencia al grado de autonomiacutea de accioacuten del titular de la funcioacuten concreta a desarrollar el nivel de
influencia sobre los resultados y la relevancia de la gestioacuten sobre los
recursos empresariales
El mando que hace referencia al grado de supervisioacuten y la ordenacioacuten
de las funciones la capacidad de interrelacioacuten las caracteriacutesticas del colectivo y el nuacutemero de personas sobre el que se ejerce
Y la complejidad que hace referencia al nuacutemero y al grado de
integracioacuten de todos los factores
C) Particularidades de la clasificacioacuten deportiva
Esta la regulacioacuten de la clasificacioacuten profesional regulada en el ET y que se
establece con caraacutecter general entremos al anaacutelisis de la regulacioacuten que seriacutea de
aplicacioacuten a los deportistas profesionales en virtud de la remisioacuten efectuada por el
artiacuteculo 21 del Real Decreto 10061985 que dispone que en ausencia de regulacioacuten
en el RD 1006 seraacute de aplicacioacuten el Estatuto de los Trabajadores y las demaacutes normas
laborales de general aplicacioacuten en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza
especial de la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales
Difiacutecil juego supletorio del ET a
La laboralizacioacuten del contrato de los deportistas profesionales no queda
exenta de problemaacutetica pues la especialidad de los deportistas profesionales no
permitiacutea articular la prestacioacuten de sus servicios a traveacutes de un contrato de trabajo
sometido a las normas laborales generales ni siquiera con especialidades por no
resultar de aplicacioacuten determinados preceptos juriacutedicos tiacutepicamente laborales como
las normas relativas a la jornada maacutexima legal el descanso dominical la
clasificacioacuten profesional la antiguumledad los ascensos los incrementos salariales por
antildeos de servicio la participacioacuten en beneficios las excedencias etc
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
209
Si bien estas circunstancias no impidieron que finalmente el contrato de
trabajo de los deportistas profesionales se calificase como contrato laboral con sus
especialidades ello no implica que no persistan determinadas materias reguladas en
el derecho laboral general de difiacutecil aplicacioacuten a este colectivo como lo es
precisamente la clasificacioacuten profesional Cuando en el aacutembito deportivo se habla de
ldquocategoriacuteardquo no se estaacute haciendo referencia al concepto laboral sino a otras
circunstancias relacionadas con la valiacutea del deportista con sus logros alcanzados con
el nivel del club en el que milita etc
Y ni siquiera entran dentro del concepto de categoriacutea tal y como el mismo se
define en el aacutembito laboral las distintas profesiones que se encuentran en el aacutembito
deportivo como pueden serlo la de jugador aacuterbitro entrenador monitor etc puesto
que entre las mismas no existe realmente una jerarquiacutea o una posibilidad de ascenso
sino que hacen referencia a profesiones determinadas dentro del deporte algunas de
las cuales siguen presentando serios problemas respecto a su calificacioacuten en el
deporte profesional o cuanto menos respecto a la posibilidad de incluir a aquellos que
desempentildean esa actividad dentro del aacutembito de aplicacioacuten del Real Decreto
10061985 No obstante si se observa en cada una de las profesiones implicadas en
el deporte a las que se ha hecho referencia y casi se ha detallado puede observarse
una distincioacuten de categoriacuteas y un reacutegimen de ascensos
Categoriacuteas peculiares b
Interesa una mencioacuten especiacutefica a la figura del entrenador de fuacutetbol Respecto
a esta actividad o profesioacuten resentildeemos que se conoce como carneacute de entrenador el
tiacutetulo o licencia que se obtiene tras superar determinados cursos que dan derecho a
conseguir progresivamente tres niveles diferentes a saber
Nivel 1 Instructor de Fuacutetbol Base o Teacutecnico Deportivo Elemental Da derecho a entrenar hasta equipos juveniles de aacutembito autonoacutemico e
inferiores de cualquier orden o categoriacutea (aleviacuten cadete etc) y fuacutetbol
femenino
Nivel 2 Entrenador Territorial o Teacutecnico Deportivo Base Para cualquier seleccioacuten territorial asiacute como hasta equipos de 3ordf Divisioacuten e
inferior Es necesario estar en posesioacuten del Nivel 1 y haber realizado
durante un antildeo o en el transcurso de una competicioacuten completa las
funciones propias de instructor (entrenador) reconocieacutendose como tales
las realizadas como titular y no como auxiliar o ayudante
Nivel 3 Entrenador Nacional o Teacutecnico Deportivo Superior Para
cualquier equipo federado y selecciones Es el necesario para entrenar
en segunda y primera divisioacuten Para obtenerlo se debe estar en posesioacuten
del Nivel 2 y haber realizado durante un antildeo o en el transcurso de una
competicioacuten completa las funciones propias de un entrenador
territorial reconocieacutendose como tales las realizadas como teacutecnico
titular
En otro orden y en lo que respecta al colectivo arbitral en el caso del fuacutetbol
para ser aacuterbitro es necesario obtener una licencia por parte de la Federacioacuten Espantildeola
de Fuacutetbol y quienes deseen prepararse para desempentildear esta funcioacuten deben de tener
una edad miacutenima de 15 antildeos Se suele empezar a arbitrar en el nivel ldquoFuacutetbol 7rdquo y se
asciende seguacuten la valiacutea demostrada si bien para evaluar la progresioacuten la Federacioacuten cuenta con unos controladores de aacuterbitros observadores arbitrales ndashfigura que suelen
desempentildear aacuterbitros que ya no estaacuten en activondash y que asisten a los partidos toman
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
210
notas que sirven para elaborar un informe en el que queda asignado a cada colegiado
una puntuacioacuten que se utiliza para la elaboracioacuten de un ranking y un
posicionamiento de los colegiados a nivel interno del colegio arbitral
D) Obligaciones aparentemente extralaborales
Resulta relevante con la posibilidad de imponer obligaciones
extracontractuales a los deportistas profesionales el planteamiento de CARDENAL
CARRO para quien el hecho de que la prestacioacuten del deportista profesional dependa
de su estado fiacutesico hace que influyan un nuacutemero de circunstancias que determinaraacuten
hasta queacute punto el contrato de trabajo es un marco apto para obligar ndashy por ende
vigilar y eventualmente sancionarndash a permanecer en el propio domicilio a partir de
una hora determinada a no ingerir ciertos alimentos y bebidas o acudir a locales de
ocio a utilizar unos determinados medios de transporte a acudir a determinados
facultativos en caso de enfermedad a seguir un reacutegimen de vida durante el disfrute
de las vacaciones y a otras tantas medidas que suponen contenido habitual de los
reglamentos de reacutegimen interior de los clubes deportivos de obligado
cumplimiento387
Podemos concluir que el poder directivo configurado en el Real Decreto
10061985 es de una enorme amplitud pues que el rendimiento que se exige al
deportista condicionado a sus personales condiciones fiacutesicas y teacutecnicas permite que
cualquier disminucioacuten del nivel oacuteptimo puede tener su origen en la conducta del
trabajador y ser considerada un incumplimiento contractual asiacute su art 172 se
refiere a las conductas extradeportivas que pueden ser objeto de sancioacuten a las que
ldquorepercutan grave y negativamente en el rendimiento profesional del deportistardquo
2 Diligencia
A) Regulacioacuten general
No existe un deber de trabajar por un lado y un deber de ser diligente por
otro sino que la obligacioacuten del trabajador es indisolublemente la de trabajar con
diligencia El trabajo prestado sin la misma hace incurrir al trabajador no en el mero
incumplimiento de su deber de diligencia sino maacutes radicalmente en el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su prestacioacuten laboral388
Las fuentes reguladoras de la diligencia exigible al trabajador son las
disposiciones legales los convenios colectivos las oacuterdenes e instrucciones legiacutetimas
dictadas por el empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas y en
defecto de todas ellas los usos y costumbres a los cuales habraacute que antildeadir desde
luego el contrato de trabajo pues el trabajo diligente es el ldquoconvenidordquo La
diligencia debida es ante todo la contractual que queda incorporada al contrato
constituyendo una verdadera declaracioacuten taacutecita de voluntad389
Recordemos que el
387 MCARDENAL CARRO Deporte y Derechohellip opcit paacuteg 199
388
La legislacioacuten laboral manifiesta una preferencia clara por el criterio de la diligencia objetiva
sobre la subjetiva hasta el extremo de que el ET solo la invoca en el caso de los trabajadores
disminuidos cuya capacidad ldquorealrdquo debe tener en cuenta el empresario para exigirles el
cumplimiento de sus obligaciones (art 203)
389
GBARREIRO GONZAacuteLEZ Diligencia y negligencia en el cumplimiento Madrid (Centro de
Estudios Constitucionales) 1981 paacutegs 174-175
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
211
art 202 ET establece que en el cumplimiento de la obligacioacuten de trabajar asumida
en el contrato el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboracioacuten en el
trabajo que marquen las disposiciones legales los convenios colectivos y las oacuterdenes
o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de
direccioacuten y en su defecto por los usos y costumbres
Con frecuencia la negociacioacuten colectiva incluye en su articulado preceptos
que intentan precisar de modo descriptivo la diligencia debida por el trabajador
remitieacutendola a nociones tan vagas como la ldquoactividad normalrdquo o ldquorendimiento
normalrdquo En ocasiones la diligencia debida se deduce de la exigencia de un resultado
cuantificable como ocurre en los destajos sin perjuicio de que en ellos tambieacuten sea
exigible ademaacutes de una cantidad una calidad adecuada Otras veces se acota
mediante el establecimiento de sistemas de trabajo medido (criterio de organizacioacuten
cientiacutefica del trabajo) basados en anaacutelisis de tareas tiempos y movimientos que
contribuyen a la fijacioacuten de los estaacutendares exigibles traducidos en iacutendices
convencionales
Por uacuteltimo y con independencia de lo anterior el empleado debe resarcir los
dantildeos y perjuicios que su comportamiento negligente o doloso pueda causar en
virtud de lo establecido en los arts 1102 y 1103 CC responsabilidad
indemnizatoria390
independiente de la penal en que el trabajador hubiera podido
incurrir por dolo o imprudencia punibles391
B) Regulacioacuten especiacutefica
La norma especial a
El art 7 RD 10061985 establece que ldquoel deportista profesional estaacute obligado
a realizar la actividad deportiva para la que se le contratoacute en las fechas acordadas
aplicando la diligencia especiacutefica que corresponda a sus personales condiciones
fiacutesicas y teacutecnicas y de acuerdo con las reglas del juego aplicables y las instrucciones
de los representantes del club o entidad deportivardquo
Asimismo el art 11 RD 3181981 se haciacutea eco de la primera claacuteusula de los
contratos-tipo contemplados en el Reglamento de Entrenadores y Jugadores de
1961392
lo que nos lleva al anaacutelisis del deber de diligencia que recoge el art 71 RD
10061985 y 5a del ET en conexioacuten con el deber de obediencia
390 En tal sentido el empresario puede exigirle la indemnizacioacuten de los dantildeos causados como ocurre
por ejemplo en un caso de falta de diligencia del trabajador que se tradujo en la destruccioacuten de
tarjetas magneacuteticas de control de asistencia STSJ Cataluntildea 4 mayo 2000 (AS 2000 1920)
391
STS Penal 20 noviembre 1980 (RJ 1980 4523)
392
En estos contratos-tipo se estableciacutea que ldquoel jugador se obliga a jugar con el Club de un modo
eficaz y en la mejor forma que pueda exigirse a su habilidad y condiciones fiacutesicas a asistir al
campo de juego del Club o a cualquier u otro lugar que este o quien obre en su representacioacuten
le indique con objeto de actuar en partidos o entrenamientos a efectuar cuanto sea necesario
para hallarse en las mejores condiciones fiacutesicas y de juego posibles en todo momento a cuidar
de todo lo que personalmente le corresponda realizar con referencia a su adecuado reacutegimen de
vida y a cumplir a tal fin cuantas instrucciones le comunique el Club sus directivos el
entrenador o persona delegada de aquelrdquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
212
Los convenios colectivos b
El Anexo II del Convenio Colectivo del Balonmano Profesional393
configura
como obligaciones del jugador la de entrenarse en el marco de la estructura teacutecnica
del Club y cuidar su buena condicioacuten fiacutesica al objeto de lograr el mejor rendimiento
posible en su actividad la de jugar en todos los partidos oficiales o amistosos que
dispongan los servicios teacutecnicos del Club la de aceptar y cumplir las normas
generales y de disciplina del Club una vez que le sea entregada la copia de las
mismas la de utilizar la indumentaria y material deportivo que le provea el Club con
excepcioacuten del calzado deportivo materia sobre la cual Club y jugador podraacuten
alcanzar acuerdos particulares
Por su parte el Convenio Colectivo de Trabajo ACB-ABP para la actividad
del Baloncesto Profesional recoge en su Anexo I un contrato tipo cuya claacuteusula
primera establece que el jugador se compromete y obliga a desempentildear su actividad
de jugador profesional de baloncesto durante un nuacutemero de temporadas deportivas
formando parte del primer equipo del Club para a continuacioacuten en su claacuteusula
segunda establecer que en desarrollo de la actividad contratada el jugador deberaacute
entrenarse a las oacuterdenes de los servicios teacutecnicos del Club cuidando de su buena
condicioacuten fiacutesica al objeto de alcanzar el mejor rendimiento posible en competicioacuten
utilizar la indumentaria y material deportivo que le sea facilitado por el Club
estableciendo como uacutenica excepcioacuten a esta norma que el jugador podraacute emplear el
calzado deportivo que considere maacutes conveniente finalmente el jugador se obliga a
acatar los reglamentos o normas internas del club
Concordancia de bloques normativos c
Para Rubio Saacutenchez el deber de diligencia no se sujeta a los criterios
objetivos contemplados en el artiacuteculo 202 del Estatuto de los Trabajadores sino que
su cumplimiento o incumplimiento se valora atendiendo a criterios claramente
subjetivos si bien dicho deber no implica la exigencia de un determinado resultado
razoacuten por la cual resulta muy difiacutecil determinar cuaacutendo el rendimiento individual
puede depender de factores externos tales como la calidad del adversario las
decisiones arbitrales la presioacuten ambiental el estado del terreno de juego la
actuacioacuten de sus compantildeeros la direccioacuten teacutecnica o el planteamiento taacutectico las
lesiones etcrdquo En virtud de ello continuacutea glosando el autor que ldquode lo uacutenico que
puede responder el deportista profesional es de su esfuerzo individual nunca de sus
compantildeeros de equipo lo cual imposibilita la valoracioacuten en funcioacuten de los
resultados deportivos obtenidos en partidos o competiciones puesto que el resultado
positivo o negativo de cada encuentro o el obtenido al final de la competicioacuten no es
siempre significativo para evaluar individualmente el rendimiento de cada
deportista ya que una cosa no es necesariamente consecuencia de la otrardquo394
393 El Anexo II del Convenio Colectivo del Balonmano Profesional recoge un modelo de contrato
cuya claacuteusula primera establece que ldquoel objeto del presente contrato es la integracioacuten del
deportista en la plantilla de jugadores profesionales de balonmano del Club participando en sus
actividades deportivas bajo la direccioacuten y organizacioacuten del mismo y aportando su colaboracioacuten
y capacitacioacuten como jugador
394
FRUBIO SAacuteNCHEZ El contrato de trabajo de los deportistas profesionales 2002 Ed
Dykinson
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
213
C) Consecuencias del incumplimiento
Como se ha expuesto el deportista profesional estaacute obligado a realizar la
actividad deportiva para la que se le contratoacute aplicando la diligencia especiacutefica de
acuerdo con las reglas del juego aplicables configuraacutendose esta exigencia como un
paraacutemetro para valorar la diligencia del deportista profesional y con la fatal
consecuencia de que su incumplimiento no sea considerado solamente como una
infraccioacuten deportiva sino que pueda ademaacutes constituir un incumplimiento laboral
que permita al Club o entidad deportiva adoptar medidas-represalias de iacutendole
disciplinario
Asiacute y dentro de estas consecuencias disciplinarias deber de diligencia con
caraacutecter general se incluye la posibilidad de despido contemplada en el art 542e)
ET al establecer que se consideraraacuten incumplimientos contractuales la disminucioacuten
continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado entendiendo
por trabajo normal el que en condiciones normales ha desarrollado o viene
desarrollando el deportista con valoracioacuten de sus condiciones fiacutesicas y teacutecnicas en
concurrencia con otros factores externos que puedan afectar a su desempentildeo
3 Buena fe
Conforme indica el art 202 ET ldquoen cualquier caso el trabajador y el empresario se someteraacuten en sus relaciones reciacuteprocas a las exigencias de la buena
ferdquo convirtieacutendose asiacute en principio general del Derecho que impone un
comportamiento adecuado a valoraciones eacuteticas que condiciona y limita por ello el
ejercicio de los derechos subjetivos (arts 71 y 1258 CC) con lo que el principio se
convierte en un criterio de valoracioacuten de conductas con el que deben cumplirse las
obligaciones395
A) Significado general
Para la jurisprudencia es consustancial al contrato de trabajo y se traduce en
una exigencia de comportamiento eacutetico acorde a una serie de valoraciones objetivas
que limita o condiciona el ejercicio de derechos subjetivos y que se concreta en
valores que pueden traducirse por ldquolealtad honorabilidad probidad y confianzardquo
exigible a las partes que conforman una determinada relacioacuten laboral396
aun cuando
no cabe hablar de un geneacuterico deber de lealtad del trabajador hacia el empresario
esto es de sujecioacuten absoluta del trabajador a los intereses empresariales397
En este contexto y seguacuten jurisprudencia constitucional reiterada398
cabe
negar ldquola existencia de un geneacuterico deber de lealtad con su significado
omnicomprensivo de sujecioacuten del trabajador al intereacutes empresarial pues ello no es
acorde al sistema constitucional de relaciones laborales y aparece contradicho por la
395 SSTS 22 mayo 1986 (RJ 1986 2609) 27 diciembre 1987 (RJ 1987 RJ 9042) o 4 marzo 1991
(RJ 1991 1822)
396
SSTS 18 mayo 1987 (RJ 1987 3722) 30 octubre 1989 (RJ 1989 7462) 14 febrero 1990 (RJ
1990 1086) o 26 febrero y 4 marzo 1991 (RJ 1991 875 y 1822) STSJ Comunidad Valenciana
12 septiembre 2002 (JUR 2003 170251)
397
STC 1201983 de 15 de diciembre (RTC 1983 120)
398
Una revisioacuten extraordinaria en CMOLINA NAVARRETE ldquoHacia una revisioacuten constitucional
de la funcioacuten de la buena fe contractual en las relaciones juriacutedico-laboralesrdquo RL 1992 T I
paacutegs 338 y ss
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
214
propia existencia del conflicto cuya legitimidad general ampara el texto
constitucionalrdquo399
Con todo aun cuando la obligacioacuten de buena fe no deba
entenderse como sumisioacuten absoluta del trabajador a los intereses empresariales
modaliza el ejercicio de los derechos fundamentales en el aacutembito del contrato de
trabajo400
imponiendo liacutemites no existentes en otros aacutembitos401
B) Deber de sigilo
Aunque sin reflejo normativo actual el trabajador debe mantener los secretos
relativos a la explotacioacuten y negocios de su empresario obligacioacuten que no se extingue
con el contrato de trabajo sino que perdura tras su extincioacuten La prohibicioacuten ex post
de la revelacioacuten de secretos es absoluta e incondicionada dando al secreto su sentido
estricto de algo no conocido ni conocible sin acceder a la intimidad de quien lo
posee prevalieacutendose quien viola la prohibicioacuten de la facilidad de acceso
proporcionada por el contrato de trabajo402
C) Prohibicioacuten de ingresos atiacutepicos
Pese a la inexistencia de regla prohibitiva expresa de nuevo la prohibicioacuten de
sobornos (al igual que la responsabilidad indemnizatoria derivada de su
incumplimiento) subsiste con el geneacuterico sustento otorgado por los arts 1102 y
1103 CC como loacutegica consecuencia derivada del deber de buena fe
Asimismo debe abstenerse de aceptar propinas regalos o cualquier otra
ventaja que constituya soborno para hacerle incumplir sus deberes derivados del
contrato de trabajo No obstante las propinas prohibidas son las que constituyen
soborno y no las admitidas por uso cuando el trabajo consiste precisamente en dar un
servicio a un cliente403
Por otro lado si el empresario ha permitido las propinas no
puede apropiaacuterselas ni ldquocompensarlasrdquo mediante disminucioacuten del salario
compensacioacuten imposible porque las propinas no son salario por no proceder del
empresario404
D) Prohibicioacuten legal de concurrencia
El ET [arts 5d) y 21] no proscribe indiscriminadamente todo tipo de
concurrencia sino soacutelo la iliacutecita o desleal esto es la contraria ldquoa los usos honestos
en materia comercial o industrialrdquo405
que es causa de despido disciplinario [art 542
399 STC 1201983 de 15 de diciembre [RTC 1983 120]
400
Seguacuten el criterio jurisprudencial el art 542d) ET impondriacutea al trabajador un deber de buena fe
en su sentido objetivo que ldquoconstituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o mejor auacuten
un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones eacuteticas
que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos con lo que el principio se
convierte en un criterio de valoracioacuten de conductas con el que deben cumplirse las obligacionesrdquo
STS 4 marzo 1991 (RJ 1991 1822)
401
STC 1262003 de 30 de junio [RTC 2003 126]
402
MALONSO OLEA M y MordfECASAS BAAMONDE Derecho del Trabajo cit paacutegs 450-
451
403
Nada parece oponerse a que el empresario las prohiacuteba en todo caso o a la prohibicioacuten
establecida por convenio colectivo MALONSO OLEA y MordfECASAS BAAMONDE Derecho
del Trabajo cit paacuteg 446
404
STS 1 marzo 1986 (RJ 1986 1177)
405
JCASTINtildeEIRA FERNAacuteNDEZ Prohibicioacuten de competencia y contrato de trabajo Madrid
(MTAS) 1977 paacuteg 130
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
215
d) ET] La prohibicioacuten de concurrencia desleal se refiere a ldquoactividades que se
desarrollan dentro del mismo plano en que efectuacutea las suyas la empresa principal por
incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo ciacuterculo potencial de clientes
realizaacutendose aqueacutellas de manera desleal con olvido de las exigencias de la buena fe
mediante aprovechamiento de datos internos de la empresa que son conocidos por su
trabajo en eacutesta y que cuando se refieren a un sistema organizativo o de produccioacuten o
versan sobre la relacioacuten de sus proveedores o clientes pueden ocasionar un potencial
perjuicio a aqueacutella por alterar el juego de la libre competenciardquo406
Tal ilicitud existe cuando se produce la competencia econoacutemica con el
empresario ldquoaunque no haya originado un perjuicio objetivadordquo407
si bien la
doctrina judicial parte de la presuncioacuten de lesividad de la concurrencia en actividades
iguales o anaacutelogas presuncioacuten que se destruye cuando el empresario autoriza o
consiente incluso taacutecitamente tal concurrencia La regla se extiende a la actividad
concurrente ldquopor cuenta propiardquo408
La clave del quebrantamiento de esta prohibicioacuten no radica en el hecho
mismo de trabajar para la competencia directa sino en hacerlo sin consentimiento del
empresario409
Para medir la gravedad del incumplimiento resulta decisivo el alcance
potencial de la lesioacuten
Los tres elementos de la concurrencia desleal tradicionalmente reiterados por
la jurisprudencia son a) realizacioacuten de labores esencialmente ideacutenticas a las
contratadas b) sin consentimiento ni conocimiento empresarial y c) causando un
dantildeo real o potencial al empleador410
E) Respeto a compromisos publicitarios
El principio de buena fe contractual queda consagrado en el Estatuto de los
Trabajadores que en su art 5a) establece como uno de los deberes laborales baacutesicos
de los trabajadores cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de
conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia prohibiendo por el art 5d) que
el trabajador concurra con la actividad de la empresa y disponiendo en el art 202
que en el cumplimiento de la obligacioacuten de trabajar asumida en el contrato el
trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboracioacuten en el trabajo que
marquen las disposiciones legales los convenios colectivos y la obediencia a las
oacuterdenes o instrucciones adoptadas por aqueacutel en el ejercicio regular de sus facultades
de direccioacuten
Dentro del capiacutetulo de obligaciones y deberes recoge el convenio colectivo
del Baloncesto profesional que los jugadores deberaacuten abstenerse de participar en
manifestaciones publicitarias de productos que sean competencia de otros similares
que patrocinen a la ACB o a sus clubes o SAD asiacute como de promocionar empresas
cuya actividad sea competencia directa de la de las empresas patrocinadoras de la
406 STS 29 marzo 1990 (RJ 1990 2367)
407
STS 5 junio 1990 (RJ 1990 5020)
408
SSTS 22 septiembre 1988 (RJ 1988 7097) o 7 marzo 1990 (RJ 1990 1773) En el mismo
sentido entre muchas SSTSJ Asturias 19 abril 1996 (AS 1996 1254) Baleares 22 marzo 1997
(AS 1997 1009) o Aragoacuten 5 abril 2004 (AS 2004 2589) En la doctrina por todos AGRA
VIFORCOS B Comportamiento desleal en la dinaacutemica de la relacioacuten laboral (estudio del art
211 del Estatuto de los Trabajadores) Leoacuten (Universidad de Leoacuten) 2003 paacutegs 285 y ss
409
STSJ Paiacutes Vasco 20 julio 2004 (JUR 2005 42847)
410
Insistiendo en estos criterios veacutease la STS de 24 de septiembre de 1990 (RJ 19907042)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
216
ACB o de sus clubes o SAD exceptuando la colaboracioacuten publicitaria de los
jugadores con empresas fabricantes de prendas deportivas cuando el contrato haya
sido suscrito con anterioridad al correlativo a la ACB o de sus clubes o SAD ndasho se
trate de una renovacioacuten del mismondash y con el patrocinador del partido anual que
pudiese organizar la ABP La incompatibilidad se limita a los patrocinadores de la
ACB que tengan vinculacioacuten directa de las competencias o eventos organizados por
esta entidad disponieacutendose que si en el futuro la ACB adoptara el acuerdo de
unificar las prendas deportivas de los equipos la incompatibilidad alcanzariacutea tambieacuten
a la empresa que sea concesionaria de esa exclusiva En relacioacuten con el calzado
deportivo se establece que se estaraacute al acuerdo que alcancen los jugadores y sus
clubes o SAD seguacuten lo dispuesto en el anexo 1 del II Convenio Colectivo del sector
(contrato tipo)411
rdquo
411
El texto de este contrato tipo es el siguiente
En a de de
REUNIDOS
De una parte don mayor de edad con documento nacional de identidad nuacutemero
Y de otra don mayor de edad con NIF nuacutemero y domiciliado en
ACTUAN
El primero en su calidad de de la entidad denominada (en adelante
el club) con NIF nuacutemero y domiciliada en obrando en nombre y
representacioacuten de la misma
Y el segundo en su condicioacuten de jugador profesional de baloncesto obrando en nombre e
intereses propios
Reconocieacutendose mutuamente la capacidad legal necesaria para contratar y obliga y la
suficiente para lo que es objeto del presente acto en las respectivas calidades con que actuacutean
de su libre y espontaacutenea voluntad
MANIFIESTAN
I Que el club se halla interesado en contratar los servicios de don como jugador profesional
de baloncesto a fin de incorporarle a la plantilla de su primer equipo
II Que don estaacute tambieacuten interesado en la concertacioacuten de su
prestacioacuten de servicios para el club y
III Que tras la oportuna negociacioacuten habida se ha llegado por las partes a la suscripcioacuten del
presente contrato de trabajo que se regiraacute por las siguientes
CLAUSULAS
Primera-Por medio del presente contrato don (en adelante el
jugador) se compromete y obliga a desempentildear su actividad de jugador profesional de
baloncesto durante las temporadas deportivas formando parte del primer equipo del club
Segunda-En desarrollo de la actividad contratada el jugador deberaacute tambieacuten
21 Entrenarse a las oacuterdenes de los servicios teacutecnicos del club cuidando de su buena
condicioacuten fiacutesica al objeto de alcanzar el mejor rendimiento posible en competicioacuten
22 Utilizar la indumentaria y material deportivo que le sea facilitado por el club Como uacutenica
excepcioacuten a esta norma el jugador podraacute emplear el calzado deportivo que estime maacutes
conveniente
23 Acatar los reglamentos o normas internas del club a que se refiere el epiacutegrafe 12 del
anexo 4 del II Convenio Colectivo del sector
Tercera-El club se compromete por su parte a facilitar al jugador el acceso a sus
instalaciones deportivas en las sesiones de entrenamiento y en los encuentros que en ellas se
disputen prestaacutendole en todo momento la asistencia teacutecnica adecuada para su formacioacuten y
perfeccionamiento profesionales
hellip
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
217
4 Obediencia
El deber de obediencia aparece configurado como una caracteriacutestica
manifestacioacuten de la dependencia del trabajador respecto de su empresario y al
Cuarta-Como retribucioacuten de los servicios prestados por el jugador el club se compromete a
abonarle las cantidades brutas que a continuacioacuten se especifican
Temporada euros
Temporada euros
Temporada euros
Las indicadas cantidades deberaacuten ser satisfechas por el club distribuidas en diez
mensualidades consecutivas (2) la primera de las cuales se satisfaraacute el diacutea de del antildeo en
curso
(2) Opcionalmente las partes podraacuten modificar el nuacutemero de mensualidades a abonar si bien
eacuteste no podraacute ser nunca inferior a ocho ni superior a doce al antildeo
Quinta-El club garantizaraacute al jugador la asistencia sanitaria gratuita a traveacutes de sus propios
servicios meacutedicos o de los que tuviera concertados en su caso con terceras entidades
puacuteblicas o privadas
Se exceptuaraacute de esta garantiacutea la asistencia odontoloacutegica y la de toda aquella enfermedad que
no se derive directamente de la praacutectica de su actividad como deportista
El jugador profesional que durante la vigencia del contrato incurriera en baja por incapacidad
laboral transitoria por cualquier causa tendraacute derecho a que el club o SAD le complete la
prestacioacuten de la Seguridad Social o Mutua Patronal hasta el 100 por 100 de sus retribuciones
manteniendo esta situacioacuten hasta su alta o finalizacioacuten del periacuteodo contractual salvo en
aquellos supuestos previstos en el paacuterrafo tercero de la claacuteusula quinta del anexo I del
presente Convenio
Si el jugador optase por la designacioacuten de meacutedicos de su libre eleccioacuten para el seguimiento de
sus enfermedades o lesiones el club ademaacutes de negarse a sufragar los gastos originados
podraacute acordar hasta la obtencioacuten del alta meacutedica la suspensioacuten de la retribucioacuten que
completa la prestacioacuten de la Seguridad Social o Mutua Patronal hasta el 100 por 100 de sus
percepciones siempre que la recuperacioacuten de la dolencia de que se trate exceda del tiempo
maacuteximo previsto para la misma en el cuadro disentildeado al efecto y que figura como anexo
nuacutemero 5 al texto del Convenio Colectivo
Sexta-Cuando a causa de su comportamiento fuera el jugador sancionado con multa por los
oacuterganos competentes conforme a las normas de disciplina deportiva podraacute el club imputarle
el importe de dicha multa
Si la sancioacuten impuesta comportara ademaacutes la suspensioacuten para participar en encuentros
oficiales por maacutes de un mes el club podraacute tambieacuten descontar al jugador la parte proporcional
de la retribucioacuten pactada correspondiente al tiempo en que permanezca inactivo siempre que
simultaacuteneamente le libere de prestar cualquier servicio de asistir a los entrenamientos y de
estar a disposicioacuten del Club o SAD durante el tiempo de cumplimiento de la sancioacuten
En caso de que el jugador fuera reincidente en falta grave o muy grave el club podraacute resolver
el contrato unilateralmente sin que ello deacute derecho a indemnizacioacuten ninguna para el jugador
Seacuteptima-El club podraacute tambieacuten resolver el presente contrato cuando el jugador adquiera
compromisos de cualquier iacutendole sin su consentimiento con otro club
En tal caso el jugador deberaacute abonar al club la mitad de la retribucioacuten pactada para la uacuteltima
temporada de contrato en concepto de indemnizacioacuten por dantildeos y perjuicios y
Octava-Si el club procediera a rescindir unilateralmente el presente contrato sin causa
justificada el jugador tendraacute derecho a percibir en la anterior claacuteusula cuarta
Y para que asiacute conste y en sentildeal de conformidad afirmaacutendose y ratificaacutendose en el contenido
del presente documento que prometen cumplir leal y fielmente lo firman por quintuplicado
ejemplar (3) en el lugar y fecha arriba indicados
(3) Ejemplares para el club el jugador la ACB la ABP y el INEM
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
218
tiempo una prueba de que la desigualdad socioeconoacutemica va acompantildeada tambieacuten
de una desigualdad juriacutedica el empresario ordena y el trabajador obedece
Contenido y liacutemites a
La consagracioacuten legal del deber de obediencia del trabajador se genera con el
art 5c) ET cuando enuncia entre los deberes baacutesicos del trabajador el de ldquocumplir
las oacuterdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones
directivasrdquo Salvo supuestos excepcionales el trabajador no puede desatender bajo
pretexto de improcedencia las oacuterdenes de quien en la empresa tiene el poder de
cursarlas en razoacuten de la facultad de direccioacuten que le incumbe sin perjuicio de
reclamar ante las instancias correspondientes si estima que sus derechos han sido
conculcados412
En la praacutectica se asume la presuncioacuten de legitimidad de las oacuterdenes
empresariales con la cautela de que la orden de contenido manifiestamente irregular
(imponiendo un comportamiento antijuriacutedico o ignorando derechos fundamentales
del trabajador) no atrae sobre siacute el deber de ser obedecida La regla general es la de la
obediencia de las oacuterdenes empresariales en razoacuten de que el empresario es el titular
legiacutetimo de la organizacioacuten empresarial a quien el Derecho reconoce expresamente
una serie de poderes de mando para que aqueacutella pueda desenvolverse
adecuadamente Dicha regla general podraacute ceder excepcionalmente cuando se esteacute en
presencia de irregularidades patentes graves y dantildeosas en la orden emitida que
resulten de clara apreciacioacuten por el trabajador y en su caso de prueba no complicada
ante el juez
Hay que incidir en la conflictiva situacioacuten que puede generarse por el hecho
de que por el club o entidad deportiva (por sus teacutecnicos entrenadores o directivos) se
dicten oacuterdenes que deben cumplir los deportistas profesionales y que afectan a su
vida privada Alguacuten sector doctrinal encuentra justificado este actuar pues entiende
que a diferencia de lo que sucede en otras actividades laborales en el deporte son
determinables a priori las actividades que influiraacuten negativamente en el rendimiento
por cuanto considera loacutegico que el RD 10061985 expresamente se aparte de la
delimitacioacuten ordinaria del poder directivo y permita las sanciones por conductas
extralaborales establece el art 17 RD 10061985 por los incumplimientos
contractuales del deportista disponiendo que podraacute ser sancionados por el club o
entidad deportiva seguacuten su gravedad sin que se le pueda imponerse sanciones por
actuaciones o conductas extradeportivas salvo que repercutan grave y negativamente
en el rendimiento profesional o menoscaben de forma notoria la imagen del club o
entidad deportiva413
Supuestos de desobediencia legiacutetima b
La rigurosa doctrina de que al trabajador no le estaacute permitido ldquodeterminar en
cada caso si las oacuterdenes laborales que recibe son adecuadas o no ya que ello
equivaldriacutea a erigirse en definidor de su propio derechordquo414
queda corregida y
atenuada por la propia jurisprudencia y doctrina judicial al admitir el ius resistentiae
Si no se prueba por el trabajador la irregularidad (intriacutenseca o la fuerte apariencia de
412 STSJ Castilla y LeoacutenBurgos 8 marzo 2007 (AS 2007 1487)
413
FRUBIO SAacuteNCHEZ El contrato de trabajo de los deportistas profesionales 2002
EdDykinson
414
STSJ Castilla y LeoacutenValladolid 2 octubre 1998 (AS 1998 4484)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
219
irregularidad que justifique su error) de la orden415
su desobediencia resultaraacute
culpable y seguacuten las circunstancias del caso podraacute desencadenar sanciones que
pueden llegar al despido disciplinario416
La relacioacuten laboral no impone un deber de obediencia que excuse la
realizacioacuten de actividades delictivas417
por lo que el trabajador tiene el deber de
desobedecer si no quiere incurrir en responsabilidad penal
No existe obligacioacuten de obedecer mandatos que lesionen derechos
irrenunciables418
o cuyo cumplimiento entrantildee un dantildeo o perjuicio patente para el
propio trabajador o terceros quebrantando por ejemplo el derecho de eacuteste a la
integridad fiacutesica y
El art 212 LPRL reconoce al trabajador el derecho a paralizar su actividad
ante riesgo grave e inminente que le habilita para desobedecer las instrucciones
empresariales que puedan exigirle la continuacioacuten de su prestacioacuten de servicios sin
que sea posible la posterior sancioacuten
La doctrina judicial ha reconocido el derecho del trabajador a desobedecer
una orden empresarial ilegal en caso de desplazamiento o traslado cuando el
empresario no facilita con la antelacioacuten suficiente los correspondientes gastos de
viaje o dietas419
La no discriminacioacuten por razoacuten de sexo exime de cumplir la orden de que el
personal sanitario femenino lleve uniforme especiacutefico (cofia delantal con peto falda
y medias) sin posibilidad de optar por el pijama sanitario que visten los varones420
Por uacuteltimo tambieacuten resulta liacutecito el incumplimiento de oacuterdenes claramente
infundadas desde el punto de vista teacutecnico cuya ejecucioacuten llevariacutea a un resultado
dantildeoso y atentariacutea ademaacutes contra el prestigio profesional del trabajador421
y la lex
artis (desobediencia teacutecnica)
El poder directivo empresarial aparece referido oportunamente en el art
201 ET al ldquotrabajo convenidordquo por lo cual resulta justificada sin que derive
incumplimiento contractual alguno para el trabajador la desobediencia a oacuterdenes
sobre aspectos ajenos a la relacioacuten laboral y sin repercusioacuten alguna sobre ella Pero la
jurisprudencia ofrece incontables ejemplos donde la imagen libremente elegida por el
trabajador desencadena consecuencias laborales perjudiciales el camarero despedido
por negarse a rasurar su barba422
el profesor que cumpliendo sus tareas como
responsable de la biblioteca de un centro puacuteblico portando un pantaloacuten corto fue
415 La carga de la prueba se desplazaraacute hacia el empresario cuando existan indicios de que la orden
es atentatoria contra derechos fundamentales del trabajador MONTOYA MELGAR A ldquoEl
poder de direccioacuten del empresariohelliprdquo cit paacuteg 589
416
RAGUILERA IZQUIERDO Las causas de despido disciplinario y su valoracioacuten por la
jurisprudencia Pamplona (Aranzadi) 1997 paacutegs 123 y ss con un completo estudio sobre la
evolucioacuten de la doctrina judicial sobre desobediencia del trabajador
417
STS Penal 7 noviembre 2001 (RJ 2001 9684)
418
STS 7 marzo 1986 (RJ 1986 1277)
419
SSTSJ Andaluciacutea 25 septiembre 1995 (AS 1995 3373) y Galicia 9 mayo 1995 (AS 1995 1893)
420
STS 19 abril 2011 (RC 162009)
421
STS 27 noviembre 1989 (RJ 1989 8261) considera justa causa para resolver el contrato a
instancias del trabajador la encomienda de trabajos no habituales para los que careciacutea de
competencia
422
La STC 1701987 de 30 de octubre [RTC 1987 170] cuyo origen se situacutea en la STS 12 febrero
1986 (RJ 1986 749) le deniega el amparo afirmando la intrascendencia constitucional del tema
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
220
obligado a regresar a su domicilio para cambiarse de ropa423
el ldquoujier del pendienterdquo
trasladado de su puesto en el hemiciclo de las Cortes por consideraciones vinculadas
a su apariencia424
o la teleoperadora cuya empresa rescindioacute su contrato porque el
uso de ideacutentica prenda en el centro de trabajo no se acomodaba a las exigencias
esteacuteticas de la entidad425
Del mismo modo los aspectos relacionados con el comportamiento del
trabajador fuera de la jornada de trabajo en principio no pueden quedar sometidos a
la obligacioacuten de obediencia sin perjuicio de que en los supuestos en que tales
actitudes pueden afectar la prestacioacuten de trabajo el empresario pudiera hacer uso de
eacutestas para justificar la adopcioacuten de ulteriores medidas disciplinarias
Los trabajadores al servicio de empresas de tendencia (partidos poliacuteticos
sindicatos instituciones religiosas empresas periodiacutesticas afectas a un determinado
ideario etc) no pueden actuar (incluso en su vida extralaboral si sus actos tienen
trascendencia externa) en contradiccioacuten con la ideologiacutea de sus empresas Por tal
razoacuten y con mayor motivo tampoco podraacuten hacerlo en la esfera laboral
5 Seguridad en el trabajo
Si bien el empresario aparece como el maacuteximo responsable en materia
preventiva tambieacuten recaen sobre el trabajador algunas obligaciones concretas tal y
como reconoce el art 5b) ET configurando un deber ldquobaacutesicordquo del trabajador de
ldquoatencioacuten o diligencia en esta materia426
rdquo sin que en modo alguno esteacute al mismo
nivel que el del empleador427
A) Regulacioacuten general
Corresponde a cada trabajador velar seguacuten sus posibilidades y mediante el
cumplimiento de las medidas de prevencioacuten que en cada caso sean adoptadas por su
propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que
pueda afectar su actividad profesional a causa de sus actos y omisiones en el trabajo
de conformidad con su formacioacuten y las instrucciones del empresario428
En desarrollo
de ese geneacuterico deber la Ley fija otros especiacuteficos
Usar adecuadamente de acuerdo con su naturaleza y los riesgos
previsibles las maacutequinas aparatos herramientas sustancias peligrosas
equipos de transporte y en general cualesquiera otros medios con los
que desarrollen su actividad
Utilizar correctamente los medios y equipos de proteccioacuten facilitados por el empresario de acuerdo con las instrucciones recibidas de eacuteste
423 STSJ-Cont La Rioja 25 abril 2003 (JUR 2003 228623)
424
Aun cuando el caso aludido verse sobre una relacioacuten funcionarial sirve para ejemplificar una
situacioacuten presente si cabe con mayor frecuencia en la relacioacuten laboral SERRA CALLEJO J
ldquoLa discriminacioacuten laboral por causas atiacutepicas el aspecto fiacutesico y la posesioacuten de enfermedades
contagiosasrdquo RTSS (CEF) nuacutem 127 1993 paacuteg 61
425
STSJ Madrid 7 mayo 2002 (AS 2002 2042)
426
STSJ Comunidad Valenciana 27 junio 2003 (AS 2004 1042)
427
Como indica STSJ Cataluntildea 8 marzo 2001 (JUR 2001 151331) el deber de proteger la salud de
los trabajadores impuesto a los empresarios ldquotambieacuten tiene como contrapartida la obligacioacuten por
parte de estos uacuteltimos de observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de
seguridad e higienerdquo
428
Artiacuteculo 291 de la LPRL
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
221
No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los
dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios
relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que eacutesta
tenga lugar
Informar de inmediato a su superior jeraacuterquico directo y a los trabajadores designados para realizar actividades de proteccioacuten y de
prevencioacuten o en su caso al servicio de prevencioacuten acerca de cualquier
situacioacuten que a su juicio entrantildee por motivos razonables un riesgo
para la seguridad y la salud de los trabajadores
Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de
los trabajadores en el trabajo
Cooperar con el empresario para que eacuteste pueda garantizar unas
condiciones de trabajo que sean seguras y no entrantildeen riesgos para la
seguridad y la salud de los trabajadores
El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de
prevencioacuten de riesgos constituye un verdadero incumplimiento laboral sancionable
por el empleador (aunque no por la Administracioacuten Laboral)
B) Conductas en materia de dopaje
Comenzaremos por realizar un acercamiento normativo La Ley Orgaacutenica
32013 de 20 de Junio de Proteccioacuten de Salud del Deportista y Lucha contra el
Dopaje en la Actividad Deportiva establece la obligatoriedad a someterse a controles
de dopaje y es la especialidad de la relacioacuten laboral de los deportistas profesionales
la que requiere una especial proteccioacuten en materia de salud asiacute el artiacuteculo 59 de la
Ley 101990 de 15 de octubre del Deporte dispone que la asistencia sanitaria
derivada de la praacutectica deportiva general del ciudadano constituye una prestacioacuten
ordinaria del reacutegimen de aseguramiento sanitario del sector puacuteblico y el art 83 de la
Ley General de Sanidad establece que el Consejo Superior de Deportes podraacute exigir
a las Federaciones deportivas espantildeolas que para la expedicioacuten de licencias o la
participacioacuten en competiciones sea requisito imprescindible que el deportista se haya
sometido a un reconocimiento meacutedico de aptitud Por su parte el art 19 ET dispone
que el trabajador tendraacute derecho a una proteccioacuten eficaz en materia de seguridad e
higiene debiendo observar las medidas legales y reglamentarias quedando obligado
el empresario a facilitar una formacioacuten praacutectica y adecuada
Asiacute en materia de salud y seguridad e higiene en el trabajo en el aacutembito
deporte profesional partimos de la asuncioacuten por quienes practiquen el deporte del
riesgo posible de sufrir accidentes y lesiones en ocasiones muy graves inherentes a
la propia praacutectica deportiva asiacute los deportistas conocen las contingencias acaecibles
en sus respectivos deportes de manera que se entiende que al participar en las
respectivas competiciones estaacuten consintiendo impliacutecitamente la probabilidad de
sufrir un accidente o una lesioacuten es por tanto que este consentimiento ha querido en
ocasiones buscar una asimilacioacuten en el aacutembito meacutedico aunque nunca se haya tratado
de igual forma fundamentalmente por dos motivos
En primer lugar y respecto al grado de conocimiento de los riesgos inherentes a la actividad procede valorar que los deportistas
profesionales conocen cuales son los eventuales riesgos que conlleva la
praacutectica deportiva mientras que son pocos los pacientes conocedores de
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
222
los efectos perjudiciales que les puede provocar una determinada
operacioacuten
En segundo lugar y por lo que se refiere a la gravedad del dantildeo las
operaciones quiruacutergicas tienen una gran probabilidad de causar alguacuten
tipo de lesioacuten que puede a ser muy grave o irreversible mientras que
en la mayoriacutea de los deportes los riesgos son maacutes bajos y habitualmente
las lesiones menos graves
C) Las lesiones como lance deportivo
Planteamiento a
Se admite mayoritariamente que quien practica un deporte asume otorga un
consentimiento taacutecito de los riesgos que conlleva la praacutectica del mismo y por
analogiacutea se cumplen los requisitos del consentimiento informado que se estableceriacutea
en el aacutembito meacutedico dado que el deportista practica de forma libre y voluntaria el
deporte conociendo el riesgo que implica la praacutectica del mismo y la posibilidad de
caiacutedas o golpes otorgando por tanto un consentimiento taacutecito al realizar la praacutectica
del mismo Por todo podemos concluir que el deportista profesional asume que la
praacutectica del deporte puede suponer un riesgo para su salud y que dicho riesgo
excluye la posibilidad de adoptar las medidas ordinarias de seguridad en el trabajo si
bien y pese a ello ha de tenerse en cuenta que cuando un deportista asume los
riesgos inherentes al deporte que practica lo hace siempre que las conductas de los
participantes no se salgan de los liacutemites normales debiendo imperar por tanto en
este tipo de actividades las reglas de prudencia que los jugadores deben seguir y
tener en cuenta que los actos de los deportistas en cada manifestacioacuten deportiva
aun cuando dirigidos a lograr las maacutes adecuadas jugadas no siempre producen el
resultado perseguidordquo Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 1992
Para conocer si en una determinada conducta o lance deportivo se concreta el
riesgo asumido por el deportista o si por el contrario puede existir alguacuten tipo de
responsabilidad por haberse excedido los liacutemites normales de riesgo de cada deporte
en concreto es necesario determinar hasta queacute punto un acto ha de ser considerado
como un lance normal del juego429
que debe ser asumido por el deportista o cuaacutendo
concurre una negligencia suficiente como para poder exigir responsabilidad a su
autor Para ello y dada la dificultad de establecer unos liacutemites entre unos y otros
supuestos pueden seguirse los siguientes criterios
Para que pueda considerarse que el deportista ha asumido el riesgo el
acto que da lugar a la lesioacuten debe tener lugar durante la realizacioacuten del
deporte y a consecuencia de dicha praacutectica
Ha de tenerse en cuenta si la actuacioacuten que origina la lesioacuten ha cumplido o no la reglamentacioacuten deportiva del deporte en concreto
En el supuesto de que se haya infringido la reglamentacioacuten deportiva debe valorarse si la actuacioacuten que ocasiona la lesioacuten puede ser
considerada como habitual o normal en el aacutembito deportivo concreto es
429 El Juzgado de lo Penal de Pamplona define el concepto de lance del juego en su Sentencia de 17
de octubre de 2002 como luchas disputas y esfuerzos mutuos maacutes o menos intensos y
contundentes pero en cualquier caso accidentales como fruto del lance disputado del juego sin
que exista voluntad alguna por parte de los jugadores de originar un perjuicio en la salud del
contrario
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
223
decir si nos encontramos ante una infraccioacuten fruto de una negligencia
leve o si se trata de negligencia grave o incluso de una conducta dolosa
Tambieacuten ha de valorarse la gravedad de la lesioacuten causada asiacute como la
intencionalidad del causante de la lesioacuten puesto que si su
comportamiento aun siendo adecuado a la reglamentacioacuten deportiva se
llevoacute a cabo con la intencioacuten clara de lesionar existiriacutea responsabilidad
aunque la misma seriacutea muy difiacutecil de probar430
Breve tipologiacutea judicial b
Estos cuatro criterios expuestos son los paraacutemetros que pueden servir de guiacutea
para apreciar la existencia de responsabilidad atendiendo de una parte al
comportamiento del autor causante de la lesioacuten y de otra a la circunstancia que
permita determinar que dicho comportamiento se ha adecuado a la reglamentacioacuten
del deporte concreto eso es si el acto puede incardinarse dentro de la normalidad de
la modalidad deportiva o por el contrario habieacutendose infringido claramente la
reglamentacioacuten de la praacutectica deportiva concreta se estaacute ante un comportamiento
desproporcionado o inadecuado
La sentencia 3152001 del Juzgado de lo Penal de Pamplona esclarece que el
conocimiento por parte de los deportistas de la existencia de un riesgo de lesioacuten y su
asuncioacuten no implica que se ampare cualquier tipo de actuacioacuten en el desarrollo de
una actividad deportiva no pudiendo servir de exencioacuten de castigo acciones como
actos de agresioacuten directos y contundentes contra la salud del contrario pues esto
rebasa los liacutemites del riesgo permitido y asumible en el ejercicio ordinario de tal
deporte y asiacute y aun cuando estuviera motivado por la finalidad de obtener una
ventaja deportiva no se elimina el dolo lesivo pues quien golpea consciente de que
puede originar un importante efecto dantildeoso en la salud del contrario es
perfectamente imputable en su resultado doloso Aun asiacute la jurisprudencia penal en
relacioacuten con reclamaciones de deportistas que han sido viacutectimas de una agresioacuten
fiacutesica o verbal en el aacutembito deportivo es muy escasa
Si nos referimos a un deporte en concreto como el fuacutetbol en el que la
existencia del contacto corporal implica en numerosas ocasiones situaciones
violentas y ajenas a las reglas del juego los tribunales han entendido que dichas
430 Caso del ex jugador del Manchester United Roy Keane que durante un partido de fuacutetbol lesionoacute
a un jugador rival concretamente a Alf Inge Haaland del Manchester City no siendo sancionado
por dicho comportamiento en el terreno de juego Sin embargo posteriormente en su
autobiografiacutea Keane reconocioacute que la lesioacuten habiacutea sido intencionada Roy Keane el jugador
maacutes expulsado en la historia del futbol ingleacutes de acuerdo a datos de la cuenta Juez Central
sufrioacute una dura entrada del noruego Alf-Inge Haaland de Leeds United en 1997 El diagnoacutestico
tras esa flagrante falta fue una rotura de ligamentos que lo dejoacute fuera el resto de la temporada
En un principio el futbolista noruego le llamoacute mentiroso a Keane lo cual provocoacute su molestia
Cuatro antildeos maacutes tarde en un partido donde se jugaba el derby de Manchester y los dos jugadores
se enfrentaron una vez maacutes Roy Keane en la primera oportunidad que tuvo lesionoacute a Alf-Inge
Haaland este futbolista fue operado en cuatro ocasiones de la rodilla derecha pero nunca
quedoacute bien El noruego que en ese entonces perteneciacutea al Manchester City tuvo que retirarse del
futbol Roy Keane recibioacute solamente tres partidos de suspensioacuten y una multa de 5000 libras
esterlinas Un antildeo maacutes tarde el feacuterreo jugador de Irlanda publicoacute su autobiografiacutea diciendo que
fue directamente a lesionar Tras sus declaraciones fue suspendido cinco partidos y multado
ahora con 150 mil libras esterlinas
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
224
agresiones han de ser resueltas dentro del aacutembito estrictamente deportivo431
al
entender que quienes practican ese deporte tienen conocimiento de que esas acciones
pueden producirse y que asumen los riesgos que pudieran acaecer Esta
consideracioacuten conlleva que tanto respecto a las sanciones arbitrales como respecto a
posteriores sanciones federativas se establece que lo que sucede en el terreno de
juego tiene sus propias reglas que son de caraacutecter exclusivamente deportivo y este
tipo de incidentes se aceptan y asumen como un riesgo propio del juego y asumido
por los participantes
Siacute encontramos la sentencia de la Audiencia Provincial de Castelloacuten de 22 de
febrero de 2001 en la que un juzgador es condenado por una falta de lesiones por
propinar un puntildeetazo a un jugador de Fuacutetbol Sala entendieacutendose que concurriacutea dolo
en el agresor dado que la agresioacuten se propinoacute mientras el juego estaba detenido
incrementando asiacute el riesgo permitido Esta resolucioacuten judicial pone de manifiesto
coacutemo la regla general en la praacutectica es la impunidad de las agresiones deportivas y la
excepcioacuten la punibilidad explicando de forma minuciosa que la frontera entre la
impunidad y la punibilidad tiene que estar forzosamente en la observancia de las
reglas de juego de la lex artis asiacute si la lesioacuten no se produjo ni fue causada en un
lance del juego y por accidente sin intencionalidad sino fuera de la misma cuando
el baloacuten y eso es lo importante no estaba en disputa porque derribado por una
zancadilla o patada se levantoacute del suelo y detenido el juego fueron expulsados ambos
del campo siendo cuando enfurecido e irritado propinoacute el puntildeetazo al apelante con
evidente animus laedendi y habida cuenta que al fuacutetbol sala no se juega con los
puntildeos lanzaacutendolos contra el jugador contrario sino con los pies no cabe suponer
maacutes que la intencioacuten que atentar contra la integridad fiacutesica del contrincante al menos
con dolo eventual
6 Mejora de la productividad y colaboracioacuten en el trabajo
El art 5e) ET establece el deber del trabajador de contribuir a la mejora de la
productividad como concrecioacuten del maacutes general deber de buena fe y cooperacioacuten del
deudor con el pleno resultado uacutetil de la prestacioacuten que requieren un especial deber
de esmero y esfuerzo Seraacuten el contrato y la negociacioacuten colectiva asiacute como el
propio poder de organizacioacuten empresarial las fuentes de este deber432
Por muy amplios que sean los poderes directivos del empleador y su
capacidad de precisar la actividad a ejecutar por el trabajador la productividad
perfeccioacuten y eficacia del esfuerzo laboral del asalariado depende en gran medida de
su disposicioacuten personal a ejecutar el trabajo debidamente La formulacioacuten legal es
muy geneacuterica y debe concretarse un poco
431 Cabe destacar la autonomiacutea del ordenamiento deportivo que en esta materia se concreta en el
establecimiento en la Ley del Deporte de un reacutegimen disciplinario propio y la opcioacuten de recurrir
a la viacutea del arbitraje en caso de discrepancias siguiendo la misma liacutenea la FIFA y las
Federaciones Deportivas excluyeacutendose a priori la viacutea jurisdiccional ordinaria y es por cuanto
esta solucioacuten no debe sorprender puesto que se busca una solucioacuten raacutepida a las controversias por
el deportista lo que no conseguiraacute en la viacutea jurisdiccional ordinaria
432
El art 64111 ET llama a los representantes de los trabajadores a colaborar con la direccioacuten de
la empresa en el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento
de la productividad el art 822 indica que los convenios pueden regular las condiciones de
trabajo y productividad el art 38 CE sentildeala que los poderes puacuteblicos garantizan y protegen la
libertad de empresa y la defensa de la productividad
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
225
Ni el estancamiento de la productividad ni su reduccioacuten constituyen
automaacuteticamente incumplimientos contractuales del trabajador
Es un deber de configuracioacuten variable cuyo alcance deberaacute determinarse caso por caso atendiendo a la cualificacioacuten profesional del
trabajador las tareas que realiza su posicioacuten jeraacuterquica etc
La negociacioacuten colectiva puede contribuir de forma muy significativa a delimitarlo especialmente previendo complementos retributivos
227
V DINAacuteMICA DE LA RELACIOacuteN LABORAL
1 Novaciones modificativas
A) Movilidad geograacutefica
Se trata del traslado de trabajadores que no hayan sido contratados
especiacuteficamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo
moacuteviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija
cambios de residencia (art 401)
Causas a
Tanto para la movilidad geograacutefica como para la MSCT tras la Reforma las
causas son maacutes geneacutericas y se desvinculan de la finalidad exigida tradicionalmente
Se hace referencia a que esteacuten ldquorelacionadas con la competitividad productividad u
organizacioacuten teacutecnica o del trabajo en la empresardquo aunque sigan estando vinculadas a
ldquorazones econoacutemicas teacutecnicas organizativas o de produccioacuten que lo justifiquenrdquo
como estableciacutea y establece el art 401 ET433
La omisioacuten de los condicionantes
teleoloacutegicos de la medida implica otorgar a la empresa una mayor libertad e
impliacutecitamente supone una menor carga probatoria en el momento en que se plantee
un conflicto o una reclamacioacuten porque la foacutermula tradicional se diluye relajaacutendose
la carga de la prueba notablemente pues la competitividad la productividad y la
adecuada organizacioacuten teacutecnica del trabajo son factores esenciales para la pervivencia
de cualquier empresa
Desaparicioacuten de la intervencioacuten administrativa b
La Ley 32012 suprime del art 402 la potestad administrativa de ampliar el
plazo de incorporacioacuten de los trabajadores ldquoa la vista de las posiciones de las partes y
siempre que las consecuencias econoacutemicas o sociales de la medida asiacute lo justifiquenrdquo
y con ello de posponer la decisioacuten de traslado hasta seis meses
Prioridades de permanencia c
Los representantes legales de los trabajadores tendraacuten prioridad de
permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artiacuteculo Mediante
convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periacuteodo de consultas se podraacuten
establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos
tales como trabajadores con cargas familiares mayores de determinada edad o
personas con discapacidad
Por otro lado y con el fin de hacer efectivo su derecho de proteccioacuten a la
salud se otorga preferencia a los trabajadores viacutectimas del terrorismo y a los
discapacitados que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un
tratamiento de rehabilitacioacuten fiacutesico o psicoloacutegico relacionado con su discapacidad
para ocupar con preferencia otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional que
la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que
sea maacutes accesible dicho tratamiento en los mismos teacuterminos y condiciones
433 Se suprime el paacuterrafo conforme al cual se entiende ldquoque concurren las causas (hellip) cuando la
adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de
una maacutes adecuada organizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el
mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demandardquo
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
228
establecidos para las trabajadoras viacutectimas de violencia de geacutenero y para las viacutectimas
del terrorismo
Garantiacuteas individuales d
La decisioacuten de traslado deberaacute ser notificada por el empresario al trabajador
asiacute como a sus representantes legales con una antelacioacuten miacutenima de treinta diacuteas a la
fecha de su efectividad
Notificada la decisioacuten de traslado el trabajador tendraacute derecho a optar entre el
traslado percibiendo una compensacioacuten por gastos o la extincioacuten de su contrato
percibiendo una indemnizacioacuten de 20 diacuteas de salario por antildeo de servicio
prorrateaacutendose por meses los periacuteodos de tiempo inferiores a un antildeo y con un
maacuteximo de doce mensualidades La compensacioacuten a que se refiere el primer supuesto
comprenderaacute tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo en los
teacuterminos que se convengan entre las partes que nunca seraacute inferior a los liacutemites
miacutenimos establecidos en los convenios colectivos
Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporacioacuten
citado el trabajador que no habiendo optado por la extincioacuten de su contrato se
muestre disconforme con la decisioacuten empresarial podraacute impugnarla ante la
jurisdiccioacuten competente La sentencia declararaacute el traslado justificado o injustificado
y en este uacuteltimo caso reconoceraacute el derecho del trabajador a ser reincorporado al
centro de trabajo de origen
Impugnacioacuten e
La LRJS establece en su art 184 [que se modifica para incorporar los
supuestos de suspensioacuten del contrato y reduccioacuten de jornada] que las demandas en
materia de movilidad geograacutefica ldquose tramitaraacuten inexcusablemente con arreglo a la
modalidad procesal correspondiente (hellip) dando caraacutecter preferente a dichos
procesos y acumulando en ellos (hellip) las pretensiones de tutela de derechos
fundamentales y libertades puacuteblicas con las propias de la modalidad procesal
respectivardquo Lo que determina la atraccioacuten hacia esta modalidad procesal especial
regulada en el art 138 LRJS es la materia (movilidad geograacutefica) al margen de que la
empresa haya cumplido el procedimiento establecido en el art 40 ET
B) Modificaciones sustanciales
Concepto a
Actualmente el concepto aacutembito y modalidades de la MSCT es bien distinto
de cuanto hasta la Reforma de 2012 se habiacutea venido sosteniendo En siacutentesis
Causas la direccioacuten de la empresa podraacute acordar modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones
econoacutemicas teacutecnicas organizativas o de produccioacuten Se consideraran tales las que
esteacuten relacionadas con la competitividad productividad u organizacioacuten teacutecnica o del
trabajo en la empresa
Materias tendraacuten la consideracioacuten de modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo entre otras las que afecten a las siguientes materias
a) Jornada de trabajo
b) Horario y distribucioacuten del tiempo de trabajo
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
229
c) Reacutegimen de trabajo a turnos
d) Sistema de remuneracioacuten y cuantiacutea salarial
e) Sistema de trabajo y rendimiento
f) Funciones cuando excedan de los liacutemites que para la movilidad
funcional preveacute el artiacuteculo 39 de esta Ley
Fuente- Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo
podraacuten afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de
trabajo en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por eacutestos en virtud de una
decisioacuten unilateral del empresario de efectos colectivos
Convenios- La modificacioacuten de las condiciones de trabajo establecidas en
los convenios colectivos deberaacute realizarse conforme a lo establecido en el artiacuteculo
823 ET (ldquodescuelguerdquo)
Movilidad geograacutefica- En materia de traslados se estaraacute a lo dispuesto en las
normas especiacuteficas sobre el particular
Garantiacuteas individuales b
La decisioacuten de modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de caraacutecter
individual deberaacute ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus
representantes legales con una antelacioacuten miacutenima de 15 diacuteas a la fecha de su
efectividad
La decisioacuten sobre la modificacioacuten colectiva de las condiciones de trabajo seraacute
notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periacuteodo de
consultas sin acuerdo y surtiraacute efectos en el plazo de los siete diacuteas siguientes a su
notificacioacuten
En los supuestos previstos en los enumerados paacuterrafos a) b) c) d) y f) si el
trabajador resultase perjudicado por la modificacioacuten sustancial tendraacute derecho a
rescindir su contrato y percibir una indemnizacioacuten de 20 diacuteas de salario por antildeo de
servicio prorrateaacutendose por meses los periacuteodos inferiores a un antildeo y con un maacuteximo
de nueve meses
Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificacioacuten en el plazo de efectividad
anteriormente citado el trabajador que no habiendo optado por la rescisioacuten de su
contrato se muestre disconforme con la decisioacuten empresarial podraacute impugnarla ante
la jurisdiccioacuten social La sentencia declararaacute la modificacioacuten justificada o
injustificada y en este uacuteltimo caso reconoceraacute el derecho del trabajador a ser
repuesto en sus anteriores condiciones
C) Cesioacuten del deportista
Por maacutes que ahora interese abordar el reacutegimen juriacutedico aplicable a las
cesiones de deportistas profesionales su adecuado encuadramiento requiere el previo
examen (bien que sumario) de los teacuterminos en que el artiacuteculo 43 ET viene
prohibiendo similar negocio respecto del comuacuten de los trabajadores (apartado 1) A
partir de estas premisas procederaacute el estudio primario del artiacuteculo 11 del RD
10061985 la norma decisiva sobre el tema y cuya redaccioacuten permanece inalterada
desde su promulgacioacuten (apartado 2) Para cerrar este primer nuacutecleo expositivo
atenderemos a las razones o fundamentos que inducen a que la relacioacuten laboral
especial sea tratada de un modo tan distinto a la comuacuten (apartado 3)
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
230
La geneacuterica prohibicioacuten de la cesioacuten de trabajadores a
PROHIBICIOacuteN GENERAL- Conforme al artiacuteculo 431 ET ldquoLa contratacioacuten
de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa soacutelo podraacute efectuarse
a traveacutes de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los teacuterminos
que legalmente se establezcanrdquo Quiere el precepto que conforme al principio de
realidad quien es verdadero empresario asuma tal condicioacuten y no eluda sus
obligaciones laborales de ahiacute la prohibicioacuten de traacutefico de mano de obra No se piense
que las cesiones de personal definitivas estaacuten permitidas puesto que con mayor
razoacuten quedan asimismo proscritas pese a la expresioacuten (ldquotemporalmenterdquo) del
legislador Conviene diferenciar varias posibilidades para mejor comprender el
alcance de la prohibicioacuten
CESIOacuteN A TRAVEacuteS DE ETT- La cesioacuten de trabajadores a traveacutes de
Empresas de Trabajo Temporal se encuentra admitida y regulada por la Ley 141994
de 1 de junio y su desarrollo reglamentario (en general RD 7351995 de 5 de mayo
en temas de salud laboral RD 2161999 de 5 febrero) Es verdad que la ETT pone a
disposicioacuten de otra empresa usuaria temporalmente trabajadores por ella
contratados pero esta cesioacuten se rodea de una serie de cautelas controles y
responsabilidades de los intervinientes de modo que inspiran al ordenamiento la
suficiente confianza como para pensar que estaacute justificada y que mediante ella no
seraacuten burlados los derechos de los trabajadores Tales garantiacuteas ademaacutes quedaron
enormemente reforzadas por el criterio jurisprudencial conforme al cual por venir
sujeto a teacutermino cierto constituye despido improcedente la extincioacuten ante tempus del
contrato eventual concertado con una ETT no pudiendo eacutesta alegar como justa
causa de extincioacuten la resolucioacuten del contrato de puesta a disposicioacuten por haber
finalizado la causa (acumulacioacuten de tareas) que lo motivoacute (SSTS 4 febrero y 22
octubre 1999 [RJ 1999 1594 y 7893]) igualmente las Leyes 291999 y 451999
introdujeron diversas reformas a fin de hacer maacutes soportable ndashpara los trabajadores
implicadosndash esta posibilidad de ldquocederlos temporalmente a otras empresasrdquo
CESIOacuteN IRREGULAR A TRAVEacuteS DE ETT- Puesto que la prohibicioacuten
estatutaria soacutelo remite en los casos en que la cesioacuten de trabajadores se instrumenta a
traveacutes de una ETT y se haga ldquoen los teacuterminos que legalmente se establezcanrdquo surge
la duda de queacute sucede cuando el esquema tripolar disentildeado para tales casos (ETT
empresa usuaria trabajador) se utiliza incumpliendo alguna previsioacuten legal de
relevancia (en general acudimiento indebido a los supuestos que legitiman esta
contratacioacuten)
Conforme al art 163 LETT existe responsabilidad solidaria de la empresa
usuaria con la ETT respecto de las obligaciones salariales y de Seguridad Social que
eacutesta uacuteltima haya contraiacutedo con los trabajadores cuando se hayan vulnerado los
mencionados arts 6 y 8 Por eso la doctrina mayoritaria consideraba que ldquoel art 163
de la Ley 141994 es el precepto que especiacuteficamente regula el supuesto de
incumplimientos en el contrato de puesta a disposicioacuten y sus consecuencias para la
empresa usuaria sin que pueda aplicarse el art 432 del Estatuto de los Trabajadores
el cual queda exclusivamente para los casos de cesioacuten de trabajadores que se realicen
sin presencia de una empresa de trabajo temporalrdquo [por todas STSJ Madrid 5 julio
1999 (AS 1999 2171)] En otros casos de manera opuesta se aplicaba el art 432
ET a supuestos de cesiones producidas por ETTs autorizadas con infraccioacuten del art 6
LETT (se trataba en concreto de contratos temporales fraudulentos) declarando la
responsabilidad solidaria de la ETT y la EU en las consecuencias derivadas de la
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
231
declaracioacuten de improcedencia del despido del demandante por todas SSTSJ
Comunidad Valenciana 10 junio y 20 julio 1999 (AS 1999 3714 y 4703)
Finalmente la importantiacutesima STS 4 julio 2006 (RJ 2006 6419) en doctrina
muchas veces reiterada ha clarificado el tema al sostener que la puesta a disposicioacuten
de trabajadores en supuestos no permitidos legalmente nos situacutea ante una cesioacuten
ilegal por las siguientes razones
Esta es la interpretacioacuten loacutegica del artiacuteculo 431 ET pues cuando una
ETT pone un trabajador a disposicioacuten de empresa usuaria fuera de los
casos legalmente permitidos se aplican las mismas consecuencias que
en el caso de la cesioacuten ilegal
La expresioacuten legal ldquolos teacuterminos que legalmente se establezcardquo implica que surge la cesioacuten ilegal cuando se desconocen aspectos relevantes
fijados por norma con rango de Ley quedan al margen determinaciones
reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial
regulacioacuten efectuada por la Ley
El art 43 ET es de aplicacioacuten a los contratos de puesta a disposicioacuten en supuestos no previstos en la formulacioacuten positiva del art 6 LETT y a
los contemplados en la formulacioacuten negativa de las exclusiones
previstas por el art 8 LETT
Desde luego en todo caso resultaraacute integrante de cesioacuten ilegal la que lo
sea con caraacutecter permanente o para cubrir necesidades permanentes de
mano de obra supuestos en los que el contrato de puesta a disposicioacuten
se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsioacuten del art
64 CC
El tenor del artiacuteculo 163 Ley de la 141994 no puede llevar a entender que la responsabilidad ldquosolidariardquo de la empresa usuaria cuando el
contrato de puesta a disposicioacuten se ha celebrado de modo ilegal se
limita a las deudas ldquosalarialesrdquo Por el contrario cuando el contrato de
puesta a disposicioacuten no se ajusta a las previsiones legales las
consecuencias del despido improcedente han de afrontarse de modo
solidario por la ETT y la empresa usuaria sin que la responsabilidad
solidaria de las empresas en cuestioacuten (ETT y usuaria) implique la
existencia de un uacutenico empleador
Desde una perspectiva diversa tambieacuten afronta la sentencia examinada la
coherencia de que se exija responsabilidad a la ETT cuando la ilegalidad sea
achacable por completo a la empresa usuaria escapando al control de la primera Esa
liacutenea discursiva se rechaza por varias razones
Limitar las obligaciones de la ETT a que el contrato de puesta a disposicioacuten obedezca formalmente a causa legal justificativa invitariacutea a
reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento
de las previsiones legales con la consiguiente desproteccioacuten para los
intereses del trabajador
La defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad analoacutegica del art 43 ET incluso en supuestos de vaacutelida
circulacioacuten de empleados entre las diversas empresas de un grupo
La exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan soacutelo
laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria ndashe infractorandash
respecto de las obligaciones de la ETT [art 12 LETT]
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
232
No se excluye la reclamacioacuten ndashde todo ordenndash que la citada ETT puede
efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora
Esto no significa que la ETT se limitase a ser simples empresario aparente lo uacutenico que cabe afirmar es que existe una cesioacuten ilegal y que
las dos empresas implicadas resultan solidariamente responsables de
abonar la indemnizacioacuten del despido improcedente
TIPOLOGIacuteA DE CESIONES ILIacuteCITAS- Bajo la prohibicioacuten quedan los
fenoacutemenos de reclutamiento o mediacioacuten ejercida fuera del marco que para las
agencias privadas de colocacioacuten contemplan el art 162 ET y el RD 7351995 de 5
de mayo En tales casos el empresario cedente se limita a buscar y proporcionar
mano de obra o a contratarla y cederla se presume que ello dificulta el ejercicio de
los derechos laborales (problemaacutetica identificacioacuten del empleador posibles
insolvencias elevada precariedad etc) en puridad esa es ldquola contratacioacuten de
trabajadores para cederlosrdquo referida en la norma que impliacutecitamente prohiacutebe la
utilizacioacuten de trabajadores cedidos en esas condiciones En otras ocasiones quien
realmente recibe los servicios del trabajador se mantiene oculto y formalmente al
margen de toda vinculacioacuten hay una interposicioacuten (temporal o permanente) que
impide detectar a la contraparte del contrato La elusioacuten de responsabilidades
sociales que ello puede propiciar se encuentra en la raiacutez de la tradicional prohibicioacuten
normativa
Tras su modificacioacuten de 2006 el artiacuteculo 432 ET prescribe ldquoen todo caso se
entiende que se incurre en la cesioacuten ilegal de trabajadores contemplada en el presente
artiacuteculo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias que el objeto de
los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a
disposicioacuten de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria o que
la empresa cedente carezca de una actividad o de una organizacioacuten propia y estable
o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza
las funciones inherentes a su condicioacuten de empresariordquo Se condensan en esas
previsiones las liacuteneas interpretativas dominantes en las muchiacutesimas sentencias que
han venido ocupaacutendose de perfilar el concepto
DIFERENCIA CON LA EXTERNALIZACIOacuteN La determinacioacuten de cuaacutendo
estamos ante una cesioacuten ilegal ha sido supuesto frecuentemente debatido de modo
que la jurisprudencia ha podido elaborar toda una tabla de indicadores para la
resolucioacuten de cada caso
Los principales datos o criterios a barajar para apreciar la ausencia de contrata y paralela cesioacuten ilegal de trabajadores son falta de
infraestructura empresarial de la supuesta contratista (titularidad de los
medios materiales de produccioacuten facultades de decisioacuten y disposicioacuten
sobre ellos etc) carencia de facultades en orden a la direccioacuten y
gestioacuten del negocio no asuncioacuten de un verdadero riesgo empresarial
falta de gestioacuten empresarial respecto de sus propios trabajadores
(limitaciones que afectan a su capacidad de organizacioacuten direccioacuten o
mando sobre el personal empleado)
Por el contrario suelen considerarse indicios de solvencia y legalidad los siguientes justificacioacuten teacutecnica de la contrata autonomiacutea de su
objeto aportacioacuten de medios de produccioacuten propios ejercicio de
facultades empresariales realidad empresarial del contratista (capital
patrimonio solvencia estructura cartera de clientes) actividad
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
233
empresarial propia asuncioacuten de beneficios o responsabilidades
inherentes a la condicioacuten de empresario aportacioacuten de un grupo
considerable de trabajadores al proceso productivo principal etc
El tema posee una fuerte impronta casuiacutestica que obliga a ponderar las
circunstancias concretas en cada supuesto a fin de determinar quieacuten es el empresario
efectivo cuando se discute si existe una verdadera contrata entre empresas o una
cesioacuten ilegal de trabajadores hay que individualizar al maacuteximo el anaacutelisis de los
datos por lo que resulta muy problemaacutetica la existencia de supuestos ideacutenticos
(SSTS 19 y 25 octubre 1999 [RJ 1999 7553 y 8152]) Incluso ha llegado a
sostenerse que los datos en cuestioacuten del caso (especialmente el desempentildeo de las
facultades empresariales) no han de ponderarse de manera general sino en relacioacuten a
cada concreto trabajador (STS 19 enero 1994 [RJ 1994 352])
Delimitacioacuten del supuesto b
CESIONES LIacuteCITAS- Pese a la examinada y general prohibicioacuten del
artiacuteculo 43 ET ademaacutes de la cesioacuten a traveacutes de ETT el ordenamiento admite algunos
supuestos particulariacutesimos de cesioacuten Sentildealadamente los que se contemplan respecto
de los estibadores portuarios (art 10 del Real Decreto-Ley 21986 de 23 de mayo)
de ciertos altos cargos pertenecientes a un grupo de empresas (art 91 in fine del RD
13821985 de 1 de agosto) o de los deportistas profesionales (art 11 del RD
10061985 de 26 de junio) como se observa los tres casos pertenecen a la categoriacutea
de relaciones laborales de caraacutecter especial
Generalmente la doctrina judicial sostiene que no caen bajo la prohibicioacuten los
supuestos de circulacioacuten de mano de obra en el seno de un grupo de empresas en
cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria de todas ellas en
su condicioacuten de empleadoras sin embargo el criterio no estaacute del todo claro La
misma solucioacuten por analogiacutea se predica respecto de la cesioacuten de trabajadores entre
Administraciones u oacuterganos administrativos (basada en los principios de
coordinacioacuten cooperacioacuten y colaboracioacuten) que se manifiesta a traveacutes de convenios o
de normas en cuya virtud se ponen en comuacuten competencias y medios de ejecucioacuten
(STSJ Canarias-Las Palmas 17 febrero 2006 [AS 2006 749])
CARACTERIZACIOacuteN DEL SUPUESTO- Conforme al artiacuteculo 111 del RD
10061985 durante la vigencia de un contrato los clubes o entidades deportivas
podraacuten ceder temporalmente a otros los servicios de un deportista profesional con
el consentimiento expreso de eacuteste De esa previsioacuten derivan las principales
caracteriacutesticas de la cesioacuten en estudio de forma sumaria puede resaltarse lo
siguiente
Soacutelo es posible la cesioacuten una vez que el contrato de trabajo ya esteacute en vigor no de forma anticipada o coetaacutenea a su conclusioacuten
La prestacioacuten de servicios para empresa distinta de la propia soacutelo cabe de forma temporal
La duracioacuten del preacutestamo humano nunca puede ir maacutes allaacute de la
prevista como de vigencia del contrato de trabajo (necesariamente
temporal)
Ademaacutes del deportista los sujetos implicados empresarialmente han de ser clubes o entidades deportivas
La actividad del trabajador en la empresa cesionaria soacutelo puede consistir en sus servicios como deportista
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
234
El negocio juriacutedico triangular que se disentildea requiere el triple concurso
de voluntades (empresas y empleado)
Es muy importante que estos requisitos se cumplan en cada caso pues la
cesioacuten temporal no estaacute autorizada incondicionalmente sino soacutelo con arreglo a un
concreto disentildeo y previo cumplimiento de determinados requisitos Habida cuenta
del modo en que la jurisprudencia enfoca la cesioacuten de trabajadores por parte de una
ETT cuando se incumplen las exigencias legales del caso bien puede pensarse que
aquiacute ha de procederse anaacutelogamente El incumplimiento de una exigencia sustancial
por tanto nos situacutea fuera del marco legal de las cesiones (legales) de deportistas y
nos aboca a la regulacioacuten del artiacuteculo 43 ET (cesiones ilegales) que en este punto
entrariacutea en juego como normativa supletoria
iquestQueacute efectos praacutecticos tendriacutea esa hipoacutetesis de cesioacuten de deportista
incumpliendo las previsiones del artiacuteculo 11 RD 10061985 Loacutegicamente las
previstas en el artiacuteculo 43 ET Ahora bien si se repasan las mismas y se medita
brevemente sobre ellas se llegaraacute a una sorprendente conclusioacuten
En primer lugar dispone el art 43 ET que los empresarios implicados ldquoresponderaacuten solidariamente de las obligaciones contraiacutedas con los
trabajadores y con la Seguridad Socialrdquo pero ese resultado equivale a la
garantiacutea que para las cesiones liacutecitas contiene el artiacuteculo 113 del RD
10061985
En segundo teacutermino ldquolos trabajadores sometidos al traacutefico prohibido tendraacuten derecho a adquirir la condicioacuten de fijos a su eleccioacuten en la
empresa cedente o cesionariardquo pero esa consecuencia es claramente
incompatible con la naturaleza especial de la relacioacuten laboral de
deportista (art 24 RD 10061985) pues sabido es que su duracioacuten
siempre seraacute determinada (art 6ordm RD 1061985)
Por uacuteltimo los derechos y obligaciones del trabajador ldquoen la empresa
cesionaria seraacuten los que correspondan en condiciones ordinarias a un
trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de
trabajo si bien la antiguumledad se computaraacute desde el inicio de la cesioacuten
ilegalrdquo previsioacuten que soacutelo excepcionalmente (si hay convenio de
empresa) puede tener cierta repercusioacuten praacutectica y que por la viacutea de los
acuerdos previos habraacute sido desplazada
En consecuencia dejando al margen las eventuales sanciones administrativas
por incumplimiento de las normas laborales si se habla soacutelo desde el punto de vista
de la relacioacuten laboral y sus efectos la verdad es que la cesioacuten ilegal de deportistas
apenas diferiraacute en sus consecuencias praacutecticas de la legal o permitida Esta
conclusioacuten sirve al tiempo para entender por queacute se contemplan y toleran estas
cesiones entre otras cosas porque no van a comportar minoracioacuten de derechos para el trabajador seguidamente se ampliacutea esta reflexioacuten sobre el fundamento de la
institucioacuten
Fundamento de la tolerancia normativa c
Puesto que las cesiones temporales aparecen como una excepcioacuten a la
prohibicioacuten general del artiacuteculo 43 del ET sobre las cesiones de mano de obra o
prestamismo laboral a salvo la posibilidad de que entren en juego las empresas de
trabajo temporal es conveniente poner de manifiesto la ratio essendi de tal
tolerancia no se trata soacutelo de un ejercicio de cultura juriacutedica sino tambieacuten de contar
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
235
con un importante elemento interpretativo a la hora de disipar las dudas praacutecticas que
surjan sobre el tema
La actitud de la norma especial viene siendo bien aceptada por la doctrina
laboralista [Sala Franco (1983) Cabrera Bazaacuten (1987) Roqueta Buj (1996)
Rodriacuteguez Ramos (1997)] lo que equivale a constatar que existen razones muy
poderosas para justificarla Aunque se trata de materia no explicitada por el
Reglamento la mayoriacutea de los anaacutelisis coincide en identificar estas razones por
referencia a las siguientes
Las consecuencias de la cesioacuten legal como se ha adelantado son
similares a las que el artiacuteculo 43 ET instrumenta como garantiacuteas para
los supuestos en que se produzca una cesioacuten ilegal de mano de obra
La peculiaridad de la actividad deportiva provoca que diversos derechos vinculados al contrato de trabajo (promocioacuten profesional formacioacuten
retribucioacuten progresiva etc) queden mejor salvaguardados cuando se
cambia temporalmente de empresa (con la expectativa de intervenir maacutes
asiduamente en la competicioacuten) que cuando se permanece en la propia
(por maacutes que se respeten los derechos baacutesicos de ocupacioacuten y
remuneracioacuten)
La temporalidad inherente a la relacioacuten laboral deportiva casa bien con el cambio de empresa por un periacuteodo transitorio aquiacute la estabilidad en
el empleo no se identifica con fijeza de modo que la cesioacuten tampoco se
concibe como un ataque a ese principio
La necesidad del consentimiento por parte del trabajador implica que
las cesiones opacas u otras formas de prestamismo iliacutecito quedan tan
prohibidas como en el campo de las relaciones laborales comunes
Para buena parte de la doctrina judicial y cientiacutefica la excepcioacuten al reacutegimen
comuacuten de las cesiones temporales en el aacutembito del deporte resulta de las
caracteriacutesticas propias de la relacioacuten laboral especial de los deportistas profesionales
La proteccioacuten de la estabilidad en el empleo que se pretende alcanzar con la
prohibicioacuten del artiacuteculo 53 del Estatuto de los Trabajadores careceriacutea de sentido en el
caso de los deportistas profesionales pues por la propia naturaleza temporal de sus
contratos de trabajo resulta contraindicada la fijeza en la prestacioacuten de sus servicios
la ldquoinestabilidadrdquo laboral propia de estos profesionales justifica la inobservancia de
medidas como la recogida en el artiacuteculo 43 del ET sobre la cesioacuten ilegal de
trabajadores No significa esto que sus derechos laborales se vean afectados ya que
su situacioacuten en el club cesionario (como se veraacute) es ideacutentica a la de sus compantildeeros
sin que se produzca la discriminacioacuten propia de las cesiones prohibidas por el ET
En definitiva se trata de una institucioacuten que se adapta perfectamente a las
peculiaridades especiacuteficas de la realidad del deporte profesional beneficiando a todas las partes implicadas en la relacioacuten laboral (Sagardoy Bengoechea y Guerrero
Ostolaza 1991) Explicacioacuten
Ventajas para el deportista cedido- De todo lo anterior deriva la existencia
de una clara singularidad en la institucioacuten estudiada cuando un club cede uno de sus
deportistas a otra entidad estaacute persiguiendo no soacutelo el beneficio propio sino tambieacuten
el del trabajador implicado Al menos en una consideracioacuten general y teoacuterica los
resultados perseguidos con el prestamismo laboral de los deportistas profesionales
son distintos a los propios de la cesioacuten prohibida en la normativa laboral comuacuten En
la cesioacuten ilegal de mano de obra uacutenicamente resulta beneficiado el empresario
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
236
mientras que en el aacutembito del deporte se aprovechan tanto el empresario como el
deportista profesional En principio (sin perjuicio de lo que realmente suceda en cada
caso concreto) el deportista cedido tendraacute la oportunidad de perfeccionar su
aprendizaje mediante la regularidad de la praacutectica que le ofrece a priori la cesioacuten a
un club distinto normalmente de una categoriacutea o proyeccioacuten inferior y que seriacutea
muy difiacutecil de alcanzar en su club de procedencia
Eso sin desconocer que complejidad de los pactos que acompantildean a este tipo
de contratos hacen que a veces el deportista no obtenga beneficio econoacutemico o
deportivo de las cesiones En este sentido suele citarse el caso Nando pues para
recuperar al deportista cedido era imprescindible abonar una cantidad especiacutefica e
incluso se sancionaba al club que hubiese recuperado los servicios de su deportista si
este llegaba a traspasarlo a otro sin contar con la aprobacioacuten del cesionario
Ventajas para el club cedente- La empresa cedente puede obtener tambieacuten
importantes beneficios merced a este negocio En la medida en que el contrato de
trabajo subsista una vez finalizada la cesioacuten del deportista eacuteste retornaraacute al club
cedente aportando una mayor experiencia y una mejor formacioacuten lo normal en
contraposicioacuten seriacutea que la permanencia en el club originario arrastrase la
devaluacioacuten de un profesional poco activo en competicioacuten Asimismo se libera al
club cedente de los costes o de gran parte de los mismos derivados del
mantenimiento de la relacioacuten laboral que le une al deportista objeto de la cesioacuten
temporal Adicionalmente no debe ignorarse que muchas veces se propicia una
situacioacuten conflictiva cuando un deportista permanece en su club de origen sin
participar regularmente en las competiciones oficiales lo que significa que tambieacuten
ha de ponderarse la ventaja que implica la desaparicioacuten de ese malestar (real o
potencial)
Ventajas para el club cesionario- Obviamente resulta beneficiado el club
cesionario que incorpora a la plantilla a un deportista de su agrado las maacutes de las
veces con gran ahorro de costes respecto de los que hubiera debido afrontar en el
mercado abierto ademaacutes la limitacioacuten temporal del compromiso permite que el
mismo opere como una especie de periacuteodo de prueba prolongado propiciando a su
teacutermino la contratacioacuten directa o la renovacioacuten del acuerdo cesionario
Eso no significa que en algunos casos concretos puedan apreciarse
inconvenientes para cualquiera de las partes implicadas La empresa cedente podriacutea
precisar de los servicios del trabajador cedido a media temporada (como
consecuencia de lesiones cambio de direccioacuten en el club etc) o resultar perjudicada
(directa o indirectamente) por el gran eacutexito del trabajador en beneficio de un club
competidor La entidad cesionaria podriacutea haberse visto abocada a sufragar gastos por
los servicios de un deportista que apenas le aporta nada en realidad o sufrir con el
eacutexito (y revalorizacioacuten) de quien en realidad no pertenece a su plantilla cuando no
tener que prescindir de eacutel en enfrentamientos directos con el club cedente etc En fin
es claro que el deportista aparece en una especie de extrantildeamiento respecto del
medio natural en que debiacutea desenvolver su actividad que seraacute ajeno a los eacutexitos
(deportivos o econoacutemicos) de su club de origen o que disfrutaraacute de una direccioacuten
teacutecnica y proyeccioacuten por debajo de lo que quizaacute habriacutea alcanzado en su originario
destino
Frente a todas estas y otras muchas posibles objeciones la norma ofrece un
antiacutedoto inmejorable siempre que entra en juego el artiacuteculo 11 del RD 10061985 es
porque ha existido acuerdo entre las tres partes implicadas bastando la oposicioacuten de
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
237
cualquiera de ellas para abortarlo la uacutenica posibilidad de que la cesioacuten se imponga
ademaacutes opera a instancias del trabajador afectado como luego se expondraacute
Ademaacutes la autonomiacutea de la voluntad posee amplias posibilidades de modular los
derechos y obligaciones dimanantes de la cesioacuten como tambieacuten se veraacute maacutes
adelante
Elementos esenciales de las cesiones d
Un estudio pormenorizado de la realidad social en que se hallan inmersos los
deportistas profesionales muestra que estamos ante praacutectica habitual que no se
entiende como negativa o contraria a los derechos de los afectados y que bien
administrada puede solucionar problemas de diversa iacutendole por lo que resulta
acertado que se haya introducido por el RD 10061985 Ahora bien para evitar
eventuales consecuencias negativas o que por esta viacutea se introduzcan figuras
proacuteximas a las consideradas como merecedoras de sancioacuten general el ordenamiento
adopta diversas cautelas que bien pueden examinarse bajo la oacuteptica de los elementos
esenciales o presupuestos materiales de la cesioacuten de deportistas
Para empezar el triaacutengulo relacional estaacute necesariamente tipificado en sus
veacutertices el trabajador especial ya vinculado a una entidad deportiva eacutesta misma y
otro sujeto empresarial del mismo giro de actividad siendo inexcusable que concurra
la voluntad de todos ellos (apartado 1) Por otro lado surgen unas relaciones tanto
entre las empresas cuanto de cada una de ellas con el trabajador cedido que generan
derechos y obligaciones disciplinados tanto de forma autoacutenoma cuanto como
consecuencia de la norma estatal (apartado 2) La atencioacuten a la funcionalidad de la
institucioacuten en estudio entronca con la asuncioacuten de los fines en parte coincidentes con
lo expuesto al hilo de su fundamentacioacuten (apartado 3) Puesto que estamos ante
cuestioacuten tan trascendente como delicada para los sujetos afectados en especial para
el trabajador es normal que se atienda a su formalizacioacuten externa (apartado 4) Por
consiguiente procede ahora examinar las peculiaridades que estos acuerdos
intersubjetivos presentan atendiendo al consentimiento objeto causa y forma del
negocio juriacutedico
1deg Consentimiento tripartito y sujetos activos
El contrato de cesioacuten de deportistas como queda dicho es un negocio
juriacutedico tripartito en el que intervienen dos empresarios (el club cedente el club
cesionario) y un deportista Con buen criterio deja la norma en la penumbra los tratos
preliminares e imprescindibles negociaciones que requiere el surgimiento de un
pacto tan singular por descontado ello en modo alguno equivale a que estemos ante
cuestiones ayunas de regulacioacuten sino a que las mismas quedan sujetas a las normas
generales del Derecho de obligaciones
Del mismo modo que en el contrato de trabajo constituye elemento esencial la
voluntad concorde de los sujetos en orden a su celebracioacuten lo que sucede aquiacute es que
el acuerdo entre las tres partes concurrentes se erige como requisito ldquosine qua nonrdquo
para la existencia de este negocio juriacutedico Tanto da que se hable de contratacioacuten
multilateral como de cesioacuten a tres bandas o de contrato tripartito lo seguro es que el
consentimiento de cada una de ellas resulta imprescindible aunque con la
singularidad del supuesto que maacutes adelante se veraacute sobre cesiones forzosas para el
club de origen En la hipoacutetesis comuacuten por tanto tan relevante resulta la decisioacuten del
deportista afectado cuanto la de cualquiera de los otros dos clubes las tres
voluntades aparecen en el mismo plano de relevancia de modo que se condicionan
reciacuteprocamente ni puede pensarse que estando dos de las tres partes conformes la
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
238
tercera pueda ser obligada a consentir ni puede enfocarse el asunto como un acuerdo
trabajador-empresas ni es acertada la impresioacuten de que el concilio de las entidades
deportivas arrastra al trabajador
Otra cosa es la radiografiacutea o intrahistoria del negocio en cuestioacuten El
procedimiento habitual que se sigue para formalizar estas cesiones temporales
muestra que en un primer momento el club cedente y el deportista acuerdan la cesioacuten
de eacuteste a otro club (cesionario) el cual a su vez debe consentir la cesioacuten temporal
del trabajador a su plantilla Pero nada impide que la secuencia sea diversa del
mismo modo que resulta indiferente un cuacutemulo de circunstancias que puede afectar
al plano de las motivaciones situacioacuten previa edad del deportista dimensioacuten de la
plantilla planes de los equipos teacutecnicos duracioacuten pendiente del contrato situacioacuten
familiar perspectivas econoacutemicas de las empresas implicadas etc
Es indudable que las uacutenicas personas que pueden aceptar la cesioacuten
temporal de otra empresa son aquellas que cumplen los requisitos del art 1ordm del RD
10061985 es decir los deportistas profesionales Debemos estar ante trabajadores
en sentido teacutecnico-juriacutedico La inexistencia de una relacioacuten laboral de entrada ya
impide que entre en juego la construccioacuten en estudio asiacute sucede si estamos ante una
persona que presta su actividad por cuenta propia y fuera del aacutembito de direccioacuten y
organizacioacuten de otra (art 1ordm de la Ley 202007 del estatuto del Trabajo Autoacutenomo)
con independencia de si media arrendamiento de servicios o de obra contrato de
agencia o cualquier otro tipo de vinculacioacuten La cesioacuten es inaplicable al trabajo
autoacutenomo al arrendamiento de servicios o a cualquier otro tipo de relacioacuten extrantildea al
reacutegimen laboral (Rodriacuteguez Ramos Mordf J 1997)
No soacutelo ha de tratarse de una persona vinculada mediante contrato de trabajo
sino que eacuteste ha de ser precisamente de los catalogados como relacioacuten laboral
especial de deportistas profesionales lo que remite al estudio del artiacuteculo 1ordm del RD
10061985 Por pensar en el deporte mayoritariamente seguido en Espantildea la decisioacuten
de si cabe ceder a un futbolista preparador fiacutesico psicoacuteloga fisioterapeuta ojeador
meacutedico teacutecnico arbitral entrenador administrativo periodista relaciones puacuteblicas
jardinero utillero o conductor por ejemplificar depende de la calificacioacuten que se
haya hecho de su relacioacuten laboral Quede claro por tanto que si la praacutectica del
deporte constituye el objeto de la prestacioacuten laboral pero quiebra alguno de los
presupuestos que delimitan la aplicacioacuten de las normas sobre deportistas
profesionales seraacute imposible poner en juego esta construccioacuten en tal caso estaremos
ante una cesioacuten ilegal de mano de obra ante una cesioacuten de contrato ante un cambio
pactado de empresario o ante cualquier otro supuesto distinto al contemplado en el
artiacuteculo 11 del RD 10061985 Ademaacutes la condicioacuten contractual de deportista
profesional ha de ser la existente tanto entre el trabajador y la empresa cedente como
entre aqueacutel y la empresa cesionaria
En cuanto a los empresarios el artiacuteculo 11 del RD 10061985 establece
que ldquolos clubes o entidades deportivas podraacuten ceder temporalmente a otros los
servicios de un deportista profesional con el consentimiento expreso de eacutesterdquo De la
lectura de este precepto se desprende claramente la consecuencia de que las uacutenicas
entidades que podraacuten ceder a sus deportistas seraacuten los clubes y entidades deportivas
excluyeacutendose de este modo a las empresas organizadoras de espectaacuteculos puacuteblicos a
las sociedades o firmas comerciales que actuacutean como verdaderos empresarios a las
Federaciones a las Administraciones Puacuteblicas y a cualesquiera otros sujetos todo
ello seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 1ordm del mismo Real Decreto 10061985
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
239
A veces se ha pensado que esta limitacioacuten del espectro subjetivo de
empresarios vinculados por la cesioacuten es erroacutenea y que la deficiencia normativa
deberiacutea corregirse mediante una interpretacioacuten extensiva de la regla maacutexime
teniendo en cuenta que como se expuso las consecuencias de la cesioacuten del artiacuteculo
43 ET estaacutes asumidas por el RD 10061985 desde la oacuteptica de las garantiacuteas del
trabajador Sin embargo conviene no olvidar que los supuestos iliacutecitos poseen una
vertiente de Derecho Puacuteblico (sanciones administrativas cuando no penales) y que si
se incurriese en la cesioacuten ilegal algunas de ellas no podriacutean obviarse otra cosa es que
se articule la voluntad concorde de los tres sujetos de un modo admisible Sectores
doctrinales relevantes descartan que pueda considerarse como vaacutelida la cesioacuten de
deportistas profesionales por cualquiera de dichas empresas pues las cesiones liacutecitas
de trabajadores como excepcioacuten a la prohibicioacuten del artiacuteculo 43 del ET han de
entenderse como numerus clausus por lo que no cabe aplicar la analogiacutea en los
supuestos y el artiacuteculo 11 RD 10061985 es taxativo al aludir a clubs o entidades
deportivas como sujetos activos de la cesioacuten de deportistas profesionales sin dejar
una puerta abierta a otros sujetos (Rodriacuteguez Ramos 1997)
El caraacutecter consensual del complejo negocio en cuestioacuten ha servido a la
doctrina judicial maacutes solvente para resolver un complejo problema en el que as
normas federativas y las laborales pareciacutean llevar a soluciones diversas Se trataba de
precisar el momento en que debe entenderse perfeccionada la cesioacuten si al firmarse el
pacto escrito por las tres partes implicadas o al inscribirse federativamente el
deportista con su nuevo club La STSJ La Rioja de 23 de abril de 1993 advirtioacute una
vez maacutes sobre la imposibilidad de que unas prescripciones de iacutenfima jerarquiacutea como
los reglamentos federativos interfiriesen en la determinacioacuten de si existe o no el
contrato de trabajo pues ldquoun trabajador lo es con independencia de si a nivel
federativo se exija o no unos determinados requisitos burocraacuteticos para poder
disputar partidos oficiales de competicioacutenrdquo En definitiva el contrato comienza a
producir sus efectos en el momento en que las tres partes acuerdan la formalizacioacuten
de la cesioacuten temporal siempre y cuando se cumplan con los requisitos de la misma
2deg Entramado relacional
Como se ha visto las tres partes del contrato de cesioacuten deben llegar a un
acuerdo entre ellas la doctrina duda a la hora de identificar el resultado como un
contrato multilateral complejo como tres negocios autoacutenomos e interdependientes
como un supuesto legalmente tipificado y autoacutenomo etc Dejando al margen esa
poleacutemica lo cierto es que el resultado siacute parece claro por cuanto surgen derechos y
obligaciones que se aglutinan alrededor de tres relaciones a) del mismo modo que
existe un acuerdo entre el club cedente y su deportista surgen derechos y
obligaciones en ese eje b) puesto que el club cesionario y el club cedente han de
haber acordado diversos extremos para cerrar el acuerdo tambieacuten este segundo
viacutenculo aparece normado c) ya que la prestacioacuten de servicios final discurre entre el
club cesionario y el deportista profesional es claro que la misma genera tambieacuten
respectivas facultades y deberes
De modo similar a como sucede con las ETTs las empresas usuarias y los
trabajadores cedidos en nuestro caso se establece todo un entramado de relaciones
juriacutedicas de diversa naturaleza (laboral mercantil) con distinta intensidad
(suspensioacuten ejecucioacuten) de ejecucioacuten variada (de trato uacutenico de tracto sucesivo)
sometidas a ramas del Derecho distintas (mercantil civil laboral) desembocando los
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
240
eventuales litigios ante oacuterdenes jurisdiccionales variados (social civil) y mereciendo
una consideracioacuten autoacutenoma
LA RELACIOacuteN ENTRE EL CLUB CEDENTE Y EL DEPORTISTA
PROFESIONAL- No cabe duda de que si entra en juego la novacioacuten contractual
estudiada lo que sucede es que los servicios del deportista variacutean de beneficiario
pues el trabajador pasa a realizar su actividad deportiva total en el club cesionario
(Roqueta Buj 1996) Sin embargo el deportista no queda desvinculado por completo
de su empleador originario el contrato de trabajo que discurriacutea entre ambos no se
extingue sino que se aletarga o suspende ya que una de las caracteriacutesticas
fundamentales de este tipo de acuerdos consiste en que se presupone el retorno del
deportista a su club de origen o al menos que la relacioacuten laboral entra en situacioacuten
suspensiva
Pese al censurable silencio del artiacuteculo 12 del RD 10061985 sobre esta causa
de suspensioacuten (la norma se limita a remitir tanto las cusas cuanto los efectos a la
regulacioacuten comuacuten del Estatuto de los Trabajadores) parece bastante claro que la
relacioacuten laboral entre el club cedente y el deportista profesional queda suspendida
surgiendo una situacioacuten similar a la de las excedencias El deportista aunque cedido
al club cesionario sigue indirectamente y sin una inmediata sujecioacuten sometido a la
disciplina del club cedente (STSJ Murcia 10 de enero de 2000 AS 2000 17)
Parte de la doctrina asume la concepcioacuten italiana sobre este viacutenculo
afirmando que la relacioacuten laboral que une al deportista profesional con el club
cedente deriva del propio contrato de cesioacuten temporal y no del contrato de trabajo
(Benedetti 1965 Rodriacuteguez Ramos 1997) Tal explicacioacuten sin embargo tiene un
punto deacutebil que inclina a su relegacioacuten la posibilidad de concluir este tipo de
contratos viene condicionada a la existencia de una previa vinculacioacuten laboral entre
la entidad cedente y el deportista profesional lo que viene a demostrar que la
relacioacuten entre estos dos sujetos viene sustentada por un contrato de trabajo A partir
de esa necesaria premisa o presupuesto cuando surge la cesioacuten se mantiene la
naturaleza laboral del contrato que une al deportista profesional y al club cedente
aplicaacutendose a esta relacioacuten lo previsto tanto en el RD 10061985 cuanto en el ET
sobre suspensiones contractuales
Aunque la Ley no define la suspensioacuten del contrato de trabajo siacute que
enumera sus causas y sentildeala su efecto principal y en consecuencia se puede
identificar como una situacioacuten anormal de la relacioacuten laboral caracterizada por la
temporalidad la ausencia de de trabajo y remuneracioacuten asiacute como la continuidad y
pervivencia del negocio juriacutedico que por la concurrencia de una causa suspensiva
sufre tan soacutelo una especie de aletargamiento (SST 25 junio 2001 [RJ 2001 7079] y
14 diciembre 2002 [RJ 2002 2980]) Conforme al artiacuteculo 452 ET ldquola suspensioacuten
exonera de las obligaciones reciacuteprocas de trabajar y remunerar el trabajordquo
mientras perdura la suspensioacuten tambieacuten las partes del contrato de trabajo vienen
exoneradas del cumplimiento de sus principales deberes y se haya o no contratado a
un interino para cubrir este periacuteodo en el momento en que desaparece la suspensioacuten
lo normal seraacute que se reanuden de manera inmediata tales efectos Tanto la redaccioacuten
cuanto el contexto (estamos en ldquosuspensioacutenrdquo de un contrato vivo) han conducido a
minimizar el alcance de lo prevenido en este precepto las restantes obligaciones
(silenciadas) no aparecen inicialmente afectadas y la congelacioacuten de esos efectos
principales soacutelo puede afectar a los supuestos contemplados en el art 451 ET donde
(por descontado) el supuesto que nos interesa en modo alguno aparece Quedan
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
241
subsistentes aquellas otras relaciones y expectativas no paralizadas o destruidas por la
suspensioacuten entre ellas ldquolos beneficios que deriven de los sucesivos Convenios
Colectivos () salvo que otra cosa se deduzca de su propio articulado (STS 19
noviembre 1986 [RJ 1986 6478])
Pero es claro que ademaacutes de esa principal consecuencia la suspensioacuten
contractual tamiza otros muchos temas incluso dentro del terreno laboral sin
adentrarnos en el de Seguridad Social Que el contrato no se extinga sino que
perviva implica que durante la suspensioacuten subsisten ciertos deberes como el de
buena fe (art 5a) que no van exclusiva e intriacutensecamente unidos al intercambio de
trabajo por salario aunque el contrato esteacute suspendido por poner el ejemplo maacutes
frecuente el trabajador no es libre para realizar una competencia desleal Asimismo
el trabajador cuyo contrato estaacute suspendido ha de ser considerado como perteneciente
a la empresa a los efectos de eventuales reducciones de plantilla promociones
traslados colectivos etc
Pese a la arraigada creencia en contra durante la suspensioacuten del contrato
pueden operar cualesquiera causas extintivas comenzando por la llegada del teacutermino
final si es que se trataba de viacutenculo de duracioacuten determinada Por cierto el art 7 del
RD 27201998 (contratos temporales de caraacutecter estructural) y el art 192 del RD
4881998 (contratos formativos) establecen que las causas de suspensioacuten no
comportan ampliacioacuten de la duracioacuten del contrato pero permiten el pacto en
contrario El artiacuteculo 131 del Reglamento General de Cotizacioacuten a la Seguridad
Social aprobado mediante RD 20641995 de 22 de diciembre sentildeala como norma
general que subsistiraacute la obligacioacuten de cotizar mientras el trabajador realice su
actividad o preste sus servicios puesto que el art 132 fija una serie de excepciones a
esta regla general (Incapacidad Temporal maternidad ejercicio de funciones
sindicales etc) puede pensarse que la regla general es que durante la suspensioacuten del
contrato cesa la obligacioacuten de cotizar (STSJ AndaluciacuteaMaacutelaga 30 septiembre 1999
[AS 1999 2965])
Como se observa el viacutenculo entre la empresa de origen y el trabajador sigue
vivo y puede propiciar tanto el surgimiento de derechos cuanto de conflictos acerca
de los mismos puesto que estamos ante un verdadero contrato de trabajo no cabe
duda de que los litigios que se susciten respecto del mismo habriacutean de ventilarse ante
la jurisdiccioacuten social (art 2a LPL) con independencia de que se demande tambieacuten al
nuevo empleador cuando se considere pertinente
LA RELACIOacuteN ENTRE EL CLUB CEDENTE Y EL CLUB
CESIONARIO- Mediante su acuerdo los empleadores cedente y cesionario
transfieren la relacioacuten laboral del uno al otro al menos en sus aspectos maacutes
sustanciales En el supuesto de las ETTs esta relacioacuten entre la empresa que contrata y
la usuaria se formaliza a traveacutes de un contrato mercantil llamado ldquocontrato de puesta
a disposicioacutenrdquo mediante el cual la ETT se compromete a suministrar
(temporalmente) a la empresa usuaria mano de obra y esta uacuteltima asume la
obligacioacuten de pagar a la primera el precio correspondiente por dicho servicio el
contrato aparece regulado por la legislacioacuten especiacutefica de estas empresas reclutadoras
de personal y por la legislacioacuten civil y mercantil que actuacutea como supletoria (DA 1ordf
Ley 141994) en estos casos la naturaleza mercantil del contrato de puesta a
disposicioacuten no impide que posea importantes repercusiones sobre la relacioacuten laboral
entre ETT y trabajador cedido pues (como consecuencia y por expresa disposicioacuten
legal) se produce un reparto de los poderes empresariales entre las dos
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
242
organizaciones productivas en juego de modo que el trabajador queda sometido al
poder de direccioacuten de un empresario distinto del que lo contratoacute Tambieacuten en el caso
de los deportistas la empresa cedente suministra a la empresa cesionaria mano de
obra que se integra en la plantilla de este empresario y para ello se hace preciso el
perfeccionamiento de un negocio juriacutedico bilateral que por la naturaleza de los
sujetos ambos empresarios puede ser de naturaleza civil o mercantil Sin embargo
no se cuenta con una regulacioacuten (ni directa ni remitente) que discipline la
vinculacioacuten entre las empresas implicadas existiendo tan soacutelo unas sumarias
indicaciones al respecto
Desde luego el contrato de cesioacuten se perfecciona entre dos clubes o entidades
deportivas y a su traveacutes surge un acuerdo por el cual un club abastece de mano de
obra al segundo que asume el derecho a utilizar los servicios del deportista
profesional producieacutendose la loacutegica transferencia temporal de los poderes
empresariales (Rodriacuteguez Ramos 1997) El objeto del contrato de puesta a
disposicioacuten es la cesioacuten (onerosa o gratuita) de mano de obra entre dos clubes
aunque la misma no puede producirse bajo cualquier circunstancia sino soacutelo cuando
concurran los presupuestos (objetivos y subjetivos) maacutes arriba glosados eso significa
que la causa del contrato de cesioacuten uacutenicamente puede ser una necesidad temporal de
mano de obra por parte de la entidad cesionaria pudiendo afirmarse que el contrato
mercantil se configura como ldquoun instrumento para trasladar la temporalidad del
aacutembito de la contratacioacuten de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporalrdquo
(STS de 4 de febrero de 1999 [RJ 1999 1594] referida al contrato de puesta a
disposicioacuten)
Tema delicado es el de si estamos en un aacutembito abierto a la negociacioacuten
colectiva por ejemplo es discutible si un convenio (sectorial o de empresa) puede
eliminar la posibilidad de que haya cesiones precisar los liacutemites maacuteximos o miacutenimos
de eacutestas fijar las retribuciones miacutenimas a percibir establecer la prohibicioacuten de que el
cedido se enfrente con su club originario o viceversa) etc La tendencia a brindar
una respuesta negativa con el argumento de que los convenios carecen de
competencia para regular contratos entre empresas debe ceder ante la evidencia de
que disciplinando la relacioacuten laboral (respecto de la cual opera la novacioacuten) no se
invade terreno vedado por maacutes que de ese modo se condicione el tenor de los pactos
extralaborales Por lo tanto hay que abrir las puertas a que los convenios colectivos
complementen la regulacioacuten estatal operando aquiacute los habituales principios de
norma miacutenima y respeto al contenido esencial de la institucioacuten
La determinacioacuten de la jurisdiccioacuten competente para conocer de los litigios
que deriven del viacutenculo entre las entidades deportivas que hayan acordado la cesioacuten
temporal estaacute directamente relacionada con la naturaleza de la relacioacuten entre ambos
empresarios y ya se ha dicho que la misma es civil o mercantil Que sea por tanto la
jurisdiccioacuten civil la sede ante la que han de plantearse esos litigios constituye
consecuencia ineludible y concordante con el criterio de la Sala Primera del Tribunal
Supremo en el caso Nando se discutioacute la competencia jurisdiccional para conocer de
la reclamacioacuten presentada por el Fuacutetbol Club Barcelona respecto del incumplimiento
del contrato de cesioacuten por parte del Sevilla y se afirmoacute que aunque resulta inaplicable
el principio de vis atractiva el orden jurisdiccional civil funciona como residual (art
92 LOPJ) para materias no atribuidas a otro el conflicto dista de surgir entre el
deportista y su club (ambos demandados solidariamente) por lo que tampoco rige la
regla positiva sobre competencia de la jurisdiccioacuten social (STS-CIV 21 abril 2003
RJ 2003 3095)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
243
Queda la incoacutegnita del papel que pueden desempentildear los organismos
extrajudiciales propios de la esfera deportiva especialmente el Tribunal de Arbitraje
del Deporte (TAS) De momento no han entrado a resolver ninguacuten conflicto pero la
materia al no poseer naturaleza laboral y corresponder su conocimiento a la
jurisdiccioacuten social en exclusiva) puede dar lugar a que a traveacutes de esta viacutea de
resolucioacuten de conflictos se incida de manera indirecta en materias que sobrepasan sus
competencias
LA RELACIOacuteN ENTRE EL CLUB CESIONARIO Y EL DEPORTISTA
PROFESIONAL- Resulta de singular intereacutes el viacutenculo existente entre el club
cesionario y el deportista profesional dado que el deportista profesional mantiene
una relacioacuten laboral con el club cedente pero presta sus servicios bajo el poder de
direccioacuten de la empresa cesionaria La vinculacioacuten entre el trabajador y la empresa
donde ejerce su actividad presenta las mismas notas identificadoras que en el caso de
las empresas usuarias en el contexto de las Empresas de Trabajo Temporal donde se
ha optado por flexibilizar el requisito de dependencia para afirmar la naturaleza
laboral de la contratacioacuten del trabajador cedido Eso comporta una adaptacioacuten de la
nocioacuten del poder del empresario entendido eacuteste como la posibilidad de dar oacuterdenes e
instrucciones sobre coacutemo haya de realizarse el trabajo en cuanto ejercicio de
funciones de control y vigilancia sobre coacutemo el mismo se realiza y como facultad de
decidir sobre coacutemo el empresario organiza la actividad de su empresa (Sempere y
Lasaosa 2004)
Sin perjuicio de cuanto maacutes adelante se diga conviene recordar que las
facultades propias de un empleador laboral pueden excepcionalmente disociarse es
lo que sucede en el caso citado de las ETTs donde resumidamente se dispone que
quien ha contratado retiene el poder disciplinario mientras que quien aparece como
cesionario de la mano de obra pasa a ejercer las facultades de direccioacuten que se
requieren para llevar a cabo la especificacioacuten de la prestacioacuten laboral
Lo seguro es que los problemas que surjan como consecuencia del trabajo
desempentildeado por el deportista son reconducibles al aacutembito de su contrato de trabajo
de modo que se ventilan ante la jurisdiccioacuten social con independencia de quieacutenes
resulten demandados (empresario cedente empleador cesionario ambos otros
sujetos)
3deg Funcioacuten socioeconoacutemica
Suele explicarse que la posibilidad de cesiones entre clubes deportivos
encuentra su finalidad principal en el derecho del deportista a buscar un equipo con
el que competir realmente como reflejo de la particular relevancia que en esta
relacioacuten laboral especial adquiere el derecho a la ocupacioacuten efectiva (Rubio Saacutenchez
2005) El deportista que en su club de origen no participa habitualmente en las
distintas competiciones deportivas se ve negativamente afectado por cuanto se
reduce su valoracioacuten en el mercado lo que supone una merma tanto a nivel
profesional como econoacutemico y ello repercute en la falta de ocupacioacuten efectiva
entendida eacutesta como ocupacioacuten adecuada Se sabe que el derecho a la ocupacioacuten
efectiva se respeta con tal de permitir la participacioacuten del deportista en las sesiones
de entrenamiento y todas aquellas actividades preparatorias de competicioacuten (art 74
RD 10061985) pero ahora se tratariacutea de conseguir que ese derecho sea efectivo en
su maacutes amplia dimensioacuten entroncando ya con la promocioacuten y formacioacuten profesional
(art 42b ET en relacioacuten con el art 75 del RD 10061985) aumentando las
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
244
expectativas profesionales del trabajador con respecto a su situacioacuten en el mercado
de trabajo
Es paradoacutejico que para alcanzar ese objetivo se recurra a una medida que en
el reacutegimen comuacuten no soacutelo se considera contraria a la estabilidad en el empleo sino
que es ignorada (supuestos de cambio pactado de empleador con pacto de
suspensioacuten y reserva de puesto) o prohibida (cesiones opacas o impuestas) Sin
embargo la precariedad temporal que es inherente a la relacioacuten laboral especial de
los deportistas contrarresta esas criacuteticas aquiacute no importa tanto la estabilidad en el
empleo (descartada de antemano en el tradicional sentido de duracioacuten contractual
indefinida) cuanto la visibilidad del deportista ante las empresas competidoras la
aficioacuten y los medios de comunicacioacuten la presencia en el aacutembito competitivo es un
bien superior a la permanencia en la trastienda de la empresa de origen y de ahiacute la
opcioacuten normativa Ademaacutes bien mirado resulta que la participacioacuten en
competiciones incide de forma directa y favorable en la estabilidad profesional de los
deportistas pues de ella depende su futura permanencia en ese singular mercado de
trabajo
No se alcanza razoacuten alguna que impida considerar como integrante de la
causa perseguida por el pacto de cesioacuten la consecucioacuten de objetivos e intereses
empresariales Una cosa es que en la mens legis y en las decisiones interpretativas
sobre la regulacioacuten prime la visioacuten tuitiva de los derechos profesionales propios del
deportista y otra cosa que se excluya la satisfaccioacuten de fines propios de los clubes al
reflexionar sobre el fundamento de la institucioacuten ya se pusieron de relieve cuaacuteles son
esos intereses y en cuanto no colisionen con los propios del trabajador es claro que
tambieacuten acceden a la condicioacuten de fines o funciones de la cesioacuten
4deg La forma del negocio juriacutedico
Sabido es que (a diferencia de los sentildealados en el artiacuteculo 1261 CC
consentimiento objeto y causa) la forma no se considera un elemento esencial de los
negocios juriacutedicos soacutelo cuando asiacute se disponga de manera expresa El revestimiento
externo que debe adoptar el contrato de cesioacuten temporal es cuestioacuten omitida por el
Real Decreto 10061985 la norma se limita a prescribir que el deportista debe
otorgar expresamente su consentimiento (art 111) indicando que en el acuerdo
debe constar expresamente la duracioacuten de la cesioacuten (art 113) De esas
prescripciones deriva una clara preferencia por la plasmacioacuten escrita del acuerdo de
voluntades la constancia expresa de la duracioacuten y del consentimiento hacen pensar
que la forma maacutes apropiada de estos acuerdos sea la escrita El recurso a la
plasmacioacuten por escrito constituye el camino maacutes seguro y coacutemodo para cumplir con
las condiciones y exigencias del RD asiacute como para posibilitar que la autorregulacioacuten
(sumamente relevante en estos casos) no genere incertidumbres acerca de lo
realmente pactado a nadie escapa la dificultad de acreditar la existencia de un
consentimiento expreso la duracioacuten de estos contratos su reacutegimen econoacutemico o
cualesquiera otros datos configuradores de su alcance
Nada extrantildea por tanto que cuando la negociacioacuten colectiva ha afrontado el
tema haya optado sin ambages por la exigencia de esta plasmacioacuten escrita De modo
destacado tanto el Convenio Colectivo que regula la actividad fuacutetbol profesional
(2008) cuanto el del balonmano (2006) indican que la cesioacuten debe ldquoconstar
necesariamente por escritordquo (arts 15 y 18 respectivamente)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
245
Clases de cesiones temporales e
De la lectura del artiacuteculo 11 del RD 10061985 cabe concluir que existen
varias modalidades de cesiones temporales cesiones con contraprestacioacuten
econoacutemica cesiones reciacuteprocas cesiones gratuitas y cesiones impuestas por el propio
deportista profesional en ocasiones se niega la categoriacutea de modalidad a la uacuteltima de
las mencionadas y se proclama que son tres las clases resultantes En todo caso lo
importante es que cada una de ellas comporta la aplicacioacuten de un reacutegimen especiacutefico
(con mayores o menores beneficios para los sujetos afectados en especial para el
deportista) y que no estaacute descartado que en una misma cesioacuten sean simultaacuteneamente
aplicables varios regiacutemenes econoacutemicos (Cardenal Carro 1996)
A efectos expositivos se considera preferible examinar en primer lugar el
excepcional supuesto en que la cesioacuten puede surgir con la sola concurrencia de dos
voluntades imponieacutendose la misma aunque el empleador originario no preste su
consentimiento (apartado 1) No estando en cuestioacuten el caraacutecter retribuido de la
prestacioacuten deportiva laboral (art 12 RD 10061985) cuando se habla de cesiones
onerosas (apartado 2) o gratuitas (apartado 3) se alude a la existencia de una
contraprestacioacuten econoacutemica satisfecha por el empresario cesionario al empleador
cedente Las cesiones reciacuteprocas comportan una especie de intercambio o permuta de
destinos con la peculiaridad de que se variacutea la identidad del empresario quedando
implicados al menos cuatro sujetos (apartado 4)
1deg Cesiones forzosas
El artiacuteculo 112 del RD 10061985 se identifica como el exponente maacuteximo
del caraacutecter proteccionista que la institucioacuten examinada proyecta sobre la estabilidad
profesional del deportista las cesiones temporales aparecen como un instrumento en
manos del trabajador cuando considere que su valoracioacuten puede deteriorarse si se
mantiene en el club que no ha contado con eacutel a efectos competitivos Se trata de una
modalidad de cesioacuten temporal preceptiva (Rodriacuteguez Ramos 1997) mediante la cual
el deportista podraacute exigir al empresario que tolere su marcha a otro club la entidad
deportiva cedente estaraacute obligado a consentirlo cuando no haya utilizado al deportista
en ninguna ocasioacuten durante un periacuteodo de un antildeo lo que evidencia claramente que la
funcioacuten principal de las cesiones temporales seraacute la de servir de instrumento a los
deportista para poder progresar en su carrera profesional
PRESUPUESTO FAacuteCTICO- Puesto que estamos ante cesioacuten es obvio que
en ella han de concurrir sus elementos esenciales procediendo ahora examinar tan
soacutelo lo que de singular concurre en ella De modo especiacutefico el presupuesto que
legitima para instar la cesioacuten es el siguiente
Ha de atenderse exclusivamente a lo ocurrido en competicioacuten oficial ante el
puacuteblico de modo que la ordenacioacuten deportiva pasa a primer plano a la hora de
identificar cuaacuteles son las competiciones oficiales en la correspondiente modalidad de
deporte profesional Ha de competirse y hacerse de forma ldquooficialrdquo lo que requiere
que la correspondiente Federacioacuten sea quien ha organizado los eventos (no otras
instituciones) siendo irrelevante lo acaecido en encuentros de tipo amistoso o de
exhibicioacuten asiacute como en competiciones desarrolladas al margen La referencia a que
el ldquopuacuteblicordquo no debe llamar a engantildeo pues no cabe duda de que los partidos ldquoa puerta
cerradardquo (por ejemplo a causa de una sancioacuten) entran en la delimitacioacuten normativa
del mismo modo aquellos que pudieran desarrollarse sin que un solo espectador
acudiese la norma quiere aludir a la posibilidad de que haya gente presenciando el
encuentro o medios de comunicacioacuten social que lo retransmitan son ldquoante el
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
246
puacuteblicordquo los eventos en funcioacuten del disentildeo que se haya hecho al planificarlos que no
al disputarse realmente
Lo principal es la acreditacioacuten por el deportista de que no hayan sido
utilizados sus servicios para participar locucioacuten que apunta no ya a la presencia en
la convocatoria o a la disponibilidad para participar en el encuentro sino a la efectiva
intervencioacuten en el mismo De este modo por ejemplificar un guardameta que
siempre haya sido convocado y permanecido (suplente) en el banquillo estariacutea en la
hipoacutetesis del precepto y lo contrario sucederiacutea con un jugador de campo que soacutelo
hubiera sido convocado a lo largo de la liga en una ocasioacuten si acaboacute participando
Llama la atencioacuten que no exista criterio de ponderacioacuten o proporcionalidad
de modo que una nimia participacioacuten en partidos oficiales ya destierra la hipoacutetesis la
construccioacuten confiere seguridad juriacutedica pero no deberiacutea preservar frente a las
conductas fraudulentas o abusivas (alinear al deportista unos minutos en un solo
encuentro) Eso se explica porque la oacuteptica acogida para ponderar la intensidad de la
infraccioacuten no es otra que el lapso temporal durante el cual permanece ineacutedito el
deportista a lo largo de toda una temporada locucioacuten que nuevamente requiere la
precisioacuten de cuaacutendo se desarrolla la misma (muchas veces coincidiendo con el curso
escolar) Aunque la letra de la norma lleva a pensar que una uacutenica convocatoria en
cualquiera de las competiciones en las que participe la entidad deportiva bastariacutea
para romper el supuesto de hecho contemplado en el artiacuteculo 112 la interpretacioacuten
maacutes sensata evidencia que ello abre la puerta a un posible fraude que los jueces
deberaacuten determinar con la debida cautela y por la viacutea presuntiva (Rubio Saacutenchez
2005)
CONSECUENCIA JURIacuteDICA- Concurriendo las exigencias expuestas el
deportista puede instar su cambio de club de modo que el club o entidad deportiva
deberaacute consentir la cesioacuten temporal del deportista a otro club o entidad deportiva
El precepto posee toda su loacutegica (permitir nuevas oportunidades de competicioacuten y de
revalorizacioacuten profesional) pero cuenta con un punto sumamente deacutebil soacutelo al propio
empleador se le puede imponer la cesioacuten de modo que el destino queda del
trabajador queda en la trastienda normativa
Por eso suele afirmarse que la figura resulta de difiacutecil aplicacioacuten praacutectica el
deportista no puede obligar al club cesionario a consentir la prestacioacuten de sus
servicios en su plantilla por lo que se hace indispensable que todas las partes
implicadas lleguen a un acuerdo En efecto la cesioacuten implica necesariamente el
acuerdo entre las tres partes club cedente deportista y club cesionario Por ello aun
cuando el jugador o deportista incurso en el supuesto contemplado en el artiacuteculo 112
del RD 10061985 se encuentre facultado para imponer a su club la cesioacuten para
prestar servicios en otra entidad deportiva su paso al club cesionario no puede
materializarse sin un previo acuerdo con eacuteste Al margen del papel que desempentildee el
trabajador (puede tomar la iniciativa ante su club o tambieacuten con el de destino puede
permanecer pasivo aunque concurra la hipoacutetesis del precepto) resulta imprescindible
que haya coincidencia volitiva entre el club de origen y el de destino tanto respecto a
la cesioacuten misma cuanto sobre las condiciones econoacutemicas o de otra iacutendole que
compensen al club cedente por la peacuterdida temporal del deportista puesto que eacuteste no
puede imponer la prestacioacuten temporal de sus servicios a un club con el que carece de
relacioacuten contractual (Sagardoy Bengoechea y Guerrero Ostolaza 1991)
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
247
2deg Cesiones onerosas
Se considera onerosa una cesioacuten a estos efectos aquella en la que el club
cesionario abona una cantidad al cedente a fin de que el mismo permita la utilizacioacuten
temporal de los servicios de unos de sus empleados Conforme al artiacuteculo 114 del
RD 10061985 ldquosi la cesioacuten tuviera lugar mediante contraprestacioacuten econoacutemica el
deportista tendraacute derecho a percibir la cantidad acordada en el pacto individual o
colectivo que no podraacute ser inferior al 15 bruto de la cantidad estipuladardquo Su
detallado examen muestra las siguientes consecuencias
El deportista tiene un derecho econoacutemico sobre la cantidad que se ha acordado entre el club cedente y el club cesionario la compensacioacuten
deja de existir por tanto si no se produce ese desplazamiento
patrimonial entre los clubes Soacutelo si media contraprestacioacuten econoacutemica
entre los empleadores aparece el derecho del trabajador siendo
inexistente en caso de cesioacuten gratuita
La norma obliga a que el trabajador perciba una cantidad con fundamento en que su club se enriquece al cederlo a otro soacutelo con
caraacutecter supletorio y miacutenimo entra en juego la regla del quince por cien
cabe la mejora mediante acuerdos individuales o colectivos pero no es
posible socavar ese suelo
iquestQuieacuten es responsable de materializar ese pago y abonarlo al trabajador El
Real Decreto permanece en silencio en este sentido por lo que hay que atenerse a lo
dispuesto en la negociacioacuten colectiva para los distintos convenios colectivos que han
tratado especiacuteficamente esta materia la entidad responsable del pago seraacute el club
cesionario (arts 19 19 y 16 de los Convenios de los jugadores de balonmano
baloncesto y de la actividad del fuacutetbol respectivamente) Esa solucioacuten suele
considerarse loacutegica porque hace recaer la obligacioacuten sobre el club de destino en
cuanto entidad que directamente se beneficiaraacute con la prestacioacuten de los servicios del
deportista aunque tambieacuten se ha pensado que seraacute igualmente responsable solidario
el club cedente en virtud de lo previsto en el artiacuteculo 113 del RD 10061985
(Sagardoy Bengoechea y Guerrero Ostolaza 1991) La teacutecnica de la retencioacuten de
pagos o del abono en la fuente quizaacute esteacute en la base de una opcioacuten normativa que estaacute
construida sobre el presupuesto de que se negocia una cuantiacutea por el traspaso
temporal y de ella se descuenta la parte del trabajador (no antildeadieacutendose sino
detrayeacutendose) puede considerarse acertado este modo de pensar pero tampoco pasa
de eso de una manera de concebir la operacioacuten que bien puede ser desplazada por
otra diversa
Ya se ha explicado maacutes arriba coacutemo en las cesiones temporales
aparentemente las tres partes intervinientes obtienen beneficios de iacutendole diversa de
modo que aunque el club cedente no se beneficie directamente por la prestacioacuten de
los servicios del deportista mantiene la posibilidad de recuperarlo si su cotizacioacuten
aumenta aprovechaacutendose de las ventajas de una mejor experiencia y formacioacuten o de
un eventual traspaso en el futuro aunque es el club cesionario quien obtiene
directamente el rendimiento del deportista a largo plazo es el club cedente quieacuten se
beneficia de eacutel Por consiguiente si la razoacuten fundamental para que una de las dos
entidades quede obligada al pago de la cantidad al deportista reside en el beneficio
que puede aportar a una de ellas ese enfoque debe abandonarse
De ahiacute que interesa resaltar coacutemo una cosa es sobre quieacuten recae la obligacioacuten
del pago y otra bien diversa si soacutelo ese es el sujeto responsable de su materializacioacuten
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
248
La opinioacuten mayoritaria apunta que el sujeto obligado al abono de la cuantiacutea es el
empresario que va a beneficiarse de los servicios del cedido pero que tambieacuten el
cedente responde del mismo No en vano el club de origen recibe una
contraprestacioacuten econoacutemica lo que supone tambieacuten un beneficio antildeadido a la
conclusioacuten de este tipo de contratos dicha cantidad compensa el beneficio obtenido
por la empresa cesionaria al recibir en su plantilla al deportista el artiacuteculo 113 del
RD 10061985 establece la responsabilidad solidaria ldquodel cumplimiento de las
obligaciones laboralesrdquo y parece claro que nos estamos refiriendo a una de ellas Es
loacutegico que la responsabilidad del pago de la cantidad sea compartida pudieacutendose
dirigir el deportista a cualquiera de las dos entidades deportivas para reclamarlo pues
eso significa la responsabilidad solidaria de ambas empresas sin perjuicio de las
acciones internas para ajustar su verdadera obligacioacuten a lo pactado Por otra parte
nada impide que se pueda acordar en el mismo contrato de cesioacuten la entidad
deportiva obligada al pago del importe siempre y cuando respete lo dispuesto en el
convenio colectivo
Este resarcimiento econoacutemico tiene la naturaleza de una indemnizacioacuten y
desde luego ya no puede basarse en la idea de que el objeto de traacutefico era la libertad
del deportista (de forma convincente Cardenal Carro 1996) Se ha llegado a
proponer que este derecho del trabajador se podriacutea considerar como una forma de
participacioacuten en los beneficios econoacutemicos que su cesioacuten produce al empresario
aunque eso casa maacutes con su naturaleza salarial y no con la extrasalarial que aquiacute se
postula Desde luego la doctrina mayoritaria tambieacuten considera que las cantidades
percibidas por el deportista afectado por la operacioacuten de cesioacuten en cualquiera de las
modalidades indicadas tendraacuten caraacutecter indemnizatorio y no salarial (Sagardoy
Bengoechea y Guerrero Ostolaza 1991 Rubio Saacutenchez 2005)
iquestEs posible pactar una compensacioacuten similar cuando no haya abono de
cuantiacutea de un club a otro Sea por existir una cesioacuten reciacuteproca sea por su caraacutecter
gratuito lo cierto es que en muchos casos el club cesionario no abona cantidad
alguna al cedente en tales supuestos no surge el derecho conferido por la norma
reglamentaria pero es evidente que el deportista puede cobrar un plus por tal motivo
si asiacute se ha pactado Esta especie de incentivo a la cesioacuten podriacutea considerarse como
una indemnizacioacuten por los perjuicios que le pueden producir un posible
desplazamiento a otra localidad o el jugar en alguna entidad de categoriacutea inferior
(Rodriacuteguez-Pintildeero Royo 1991) aunque probablemente todo va a depender del tenor
de los acuerdos alcanzados
3deg Cesiones gratuitas
El Real Decreto no alude de manera directa a las cesiones gratuitas pero la
posibilidad de su existencia estaacute impliacutecita en el caraacutecter condicional que se asigna a
la contraprestacioacuten econoacutemica (ldquosi la cesioacuten temporal tuviera lugar mediante
contraprestacioacuten econoacutemicahelliprdquo) de donde claramente se desprende que el preacutestamo
de deportistas puede tener lugar de forma gratuita Se quiere decir que el trabajador
cambia de empresa y que por tal circunstancia no se abona ninguna cuantiacutea a la
cedente pero en modo alguno se alude a que el club originario haya de continuar
satisfaciendo las retribuciones o mucho menos a que el contrato de trabajo se haya
destipificado por desaparecer la remuneracioacuten del trabajo
El silencio reglamentario sobre esta modalidad de cesioacuten implica que el
trabajador carece del derecho al porcentaje miacutenimo garantizado por la norma pero
no destierra la posibilidad de que surja por otros cauces (negociacioacuten colectiva pacto
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
249
individual concesioacuten unilateral o bilateral por parte de las empresas implicadas) Por
ejemplo el artiacuteculo 19 del Convenio Colectivo aplicable en el aacutembito del balonmano
profesional reconoce a todo deportista cedido el derecho como miacutenimo a la cantidad
resultante de dividir por doce la totalidad de las retribuciones percibidas del club en
la temporada inmediata anterior Por su parte el Convenio para el fuacutetbol en su
artiacuteculo 16 estipula que ldquoen el supuesto de que no se pactara cantidad alguna el
Futbolista tendraacute derecho a percibir como miacutenimo el importe que resulte de dividir
por doce la totalidad de las retribuciones percibidas del ClubSAD en la temporada
inmediata anterior multiplicado por uno y medio por cienrdquo pese a la confusa
redaccioacuten lo que quiere este convenio es fijar una cuantiacutea miacutenima y permitir que los
pactos individuales la superen En ambos convenios se asume la construccioacuten de que
la entidad obligada al pago seraacute el club cesionario pues asiacute estaacute impliacutecito en el
precepto que obliga al club cesionario a pagar el porcentaje impuesto para los casos
en los que exista una contraprestacioacuten econoacutemica
4deg Cesiones reciacuteprocas
Otro tipo de cesioacuten temporal es el que comuacutenmente se denomina ldquocanje de
cromosrdquo y que aparece contemplado en el precepto reglamentario como cesioacuten
reciacuteproca de deportistas aunque la norma omita su definicioacuten es claro el significado
de la institucioacuten se asiste a un intercambio de trabajadores entre dos entidades
deportivas mediante un contrato de cesioacuten prevaleciendo el intereacutes de ambas en
recuperar una vez finalizado el periacuteodo pactado a sus originarios deportistas La
coetaneidad del doble preacutestamo (cuando no muacuteltiple) es requisito imprescindible
para que surja la figura por lo que pueden existir casos en los que la inmediatez en el
tiempo sea elemento de discusioacuten y deban examinarse todas las circunstancias
faacutecticas antes de determinar si existiacutea el supuesto en cuestioacuten pero se habiacutea
camuflado La cuestioacuten tiene intereacutes porque ahora el precepto cambia su solucioacuten
general (supeditar la contraprestacioacuten a favor del trabajador cedido al hecho de que la
misma sea onerosa) y adopta una especiacutefica (establecer el derecho a una percepcioacuten
econoacutemica en todo caso por lo que ya no puede calcularse sobre la base de lo pagado
entre los clubes)
En concreto el artiacuteculo 114 del RD 10061985 dispone que cada uno de los
deportistas ldquotendraacute derecho como miacutenimo frente al club de procedencia a una
cantidad equivalente a una mensualidad de sus retribuciones perioacutedicas maacutes una
doceava parte de los complementos de calidad y cantidad de trabajo percibidos
durante el uacuteltimo antildeordquo Como se observa la entidad deportiva encargada de hacer el
pago aquiacute no genera duda alguna corresponde al club de procedencia Por otro lado
la cantidad reflejada en el RD 10061985 para estos casos se entiende que es
susceptible de mejora mediante acuerdo individual o convenio colectivo dado que
nada se dispone en sentido contrario si por acuerdo individual o a traveacutes de convenio
colectivo se pretende aumentarla
Como se ha adelantado surge una diferencia cuantitativa entre las distintas
cantidades percibidas por el deportista seguacuten se vea implicado en una cesioacuten con
contraprestacioacuten econoacutemica o en cesioacuten reciacuteproca destacados sectores doctrinales
consideran que el resultado final es difiacutecilmente explicable y que origina situaciones
discriminatorias pues no se encuentra explicacioacuten capaz de justificar estas
diferencias (Rodriacuteguez Ramos 1997) Sin embargo la equiparacioacuten por parte de la
norma seguramente hubiera ido en perjuicio de los trabajadores afectados por
cesiones onerosas comunes en ese caso desapareceriacutea el miacutenimo del 15 y sabido es
Fulgencio Pagaacuten Martiacuten-Portugueacutes
250
que en algunos casos va a resultar muy superior a la cifra ahora obtenida que en un
caso aparezca una base cuantitativa derivada del acuerdo entre clubes y en otro caso
no suceda asiacute constituye una diferencia bastante como para justificar la diferente
oacuteptica de la norma sin perjuicio de que pudiera haberse optado por la equiparacioacuten
pura y simple (a partir claro de las retribuciones del trabajador)
La cuestioacuten que maacutes dudas puede crear en cuanto a las cesiones reciacuteprocas se
refiere fundamentalmente a aquellas situaciones en las que se haya acordado el
mencionado intercambio de deportistas pero se haya antildeadido una contraprestacioacuten
econoacutemica a cargo de uno de los clubes (por loacutegica el que aparezca como maacutes
favorecido por el intercambio valorado ello desde la oacuteptica de la competicioacuten) Esta
foacutermula se ha criticado tanto porque da lugar a dos regiacutemenes completamente
diferentes como porque es posible que ambas contraprestaciones se mezclen laguna
difiacutecilmente colmable pues ambos regiacutemenes estaacuten disentildeados como excluyentes
(Cardenal Carro 1996) Parte de la doctrina afirma que en estos casos el deportista se
beneficia de ambos regiacutemenes del 15 de la cantidad acordada para la cesioacuten
onerosa y de la doceava parte de los complementos de calidad y cantidad de trabajo
maacutes el mes de salario propios de las reciacuteprocas (Sala Franco 1983 Rubio Saacutenchez
2005) La mayor dificultad que entrantildea la acumulacioacuten de ambos beneficios se
refleja en los distintos entes obligados al pago de estas cantidades puesto que el
deportista deberaacute ejercer su derecho frente a ambas entidades por importes distintos
Regulacioacuten f
Como se ha venido explicando la relacioacuten laboral entre el deportista y el club
cedente persiste debido a que la cesioacuten temporal pervive exclusivamente de la
existencia de un viacutenculo entre la entidad y su trabajador No se entenderiacutea una
situacioacuten de prestamismo laboral sin que concurra una relacioacuten laboral previa entre el
que presta la mano de obra y el que realiza la prestacioacuten de los servicios
1deg Suspensioacuten temporal
Ya se ha visto coacutemo el RD 10061985 quiere que en el acuerdo de cesioacuten se
haga constar de forma expresa la duracioacuten de la misma Este alcance aparece
doblemente condicionado 1ordm) por un lado se advierte que no podraacute exceder del
tiempo que reste de vigencia del contrato del deportista profesional con el club o
entidad de procedencia 2ordm) por otra parte se sentildeala que ldquodurante la vigencia de un
contrato los clubes o entidades deportivas podraacuten ceder temporalmente a otros los
servicios de un deportista profesionalrdquo De ello deriva que las cesiones han de poseer
caraacutecter temporal o limitado y que su horizonte maacuteximo viene fijado por la vigencia
del contrato de trabajo del deportista con el club cedente
La imposicioacuten de ese tope que relaciona la vigencia del contrato de trabajo
con la cesioacuten del deportista encuentra su fundamento en la circunstancia de que la
originaria relacioacuten laboral entre el deportista y el club cedente no se extingue sino
que permanece suspendida Equivale a una excedencia especial que se le concede al
deportista para que durante un periacuteodo determinado preste sus servicios para otra
entidad si se entendiera esta contratacioacuten como una extincioacuten contractual de la
relacioacuten entre el deportista profesional y la empresa cedente no se estariacutea ante una
cesioacuten temporal sino maacutes bien ante una cesioacuten definitiva o un traspaso La relacioacuten
laboral entre el deportista y el club cedente persiste debido a que la cesioacuten temporal
pervive exclusivamente de la existencia de un viacutenculo entre la entidad y su
trabajador No se entenderiacutea una situacioacuten de prestamismo laboral sin que concurra
Los derechos ldquocomunesrdquo del deportista profesional
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una relacioacuten laboral previa entre el que presta la mano de obra y el que realiza la
prestacioacuten de los servicios
Conviene reparar un poco sobre el tenor normativo en este punto que fija la
duracioacuten de las cesiones y marca la liacutenea de separacioacuten con las definitivas aquiacute
equivalentes a las de duracioacuten indefinida que son imposibles La vigencia del
negocio juriacutedico que instrumenta la cesioacuten puede alcanzar hasta el mismo diacutea de
extincioacuten de la relacioacuten laboral que une al deportista profesional con el club cedente
lo que confunde sobremanera si lo que se pretende es diferenciar una modalidad
(temporal) de la otra (definitiva) Este problema trae causa de la defectuosa
articulacioacuten entre cesiones temporales y definitivas pues la que se extiende hasta el
final del contrato pertenece a ambas categoriacuteas (Cardenal Carro 1996) Quizaacute fuese
maacutes loacutegico que la duracioacuten de las cesiones temporales se limitara de tal forma que no
llegara a alcanzar precisamente hasta el momento de la extincioacuten del contrato de
trabajo sino que remitiese en un momento anterior este periacuteodo se podriacutea
corresponder con aqueacutel previsto por las normas federativas para poder realizar
nuevas inscripciones federativas lo que obligariacutea al club cedente bien a recuperar al
deportista bien a novar el contrato de trabajo con el mismo o bien a cederlo
definitivamente o traspasarlo a otro club o entidad deportiva La solucioacuten a este
dilema podriacutea encontrarse en la negociacioacuten colectiva sin embargo los distintos
convenios colectivos se limitan a reproducir en este aspecto las disposiciones del RD
10061985 sin modificar en este sentido el reacutegimen de las cesiones temporales
Desde otro punto de vista queda abierta la posibilidad de prorrogar la
duracioacuten de la cesioacuten al no disponer el Real Decreto 10061985 nada en sentido
contrario Es interesante destacar que el Real Decreto aunque no prohiacutebe de forma
taxativa la proacuterroga de los contratos de trabajo que unen a los deportistas
profesionales con sus respectivas empresas siacute que establece como requisito previo a
la misma el vencimiento del contrato de trabajo Esto es desconcertante puesto que la
proacuterroga de un contrato previamente vencido carece de sentido En todo caso nos
hallaremos ante una novacioacuten contractual Sin querer profundizar demasiado en este
aspecto el Real Decreto 10061985 lo que instituye en su artiacuteculo 6 no es la
posibilidad de una proacuterroga sino maacutes bien su imposibilidad Es por ello que no deja
de sorprender que para una modificacioacuten de las claacuteusulas contractuales haya que
proceder a una novacioacuten contractual o en su caso atender al vencimiento del contrato
y que para acordar una proacuterroga de las cesiones temporales simplemente sea
necesario el consentimiento de todas las partes implicadas
2deg Efecto subrogatorio
3 El cesionario quedaraacute subrogado en los derechos y obligaciones del
cedente respondiendo ambos solidariamente del cumplimiento de las obligaciones
laborales y de seguridad social
Sin duda uno de los aspectos maacutes controvertidos del reacutegimen de las cesiones
temporales es aqueacutel que se refiere a la subrogacioacuten del club o entidad cesionaria en
los derechos y obligaciones del cedente prevista en el artiacuteculo 113 del RD
10061985 En concreto la disposicioacuten establece que ldquoel cesionario quedaraacute
subrogado en los derechos y obligaciones del cedente respondiendo ambos
solidariamente del cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad socialrdquo
Son muchas las cuestiones que se desprenden del articulado y se resumen
fundamentalmente en tres el alcance impositivo el alcance de la subrogacioacuten y el
alcance de la responsabilidad solidaria del cedente