Mxico 2010Presentacin11La reforma a la Constitucin general de la Repblica en materia procesalpenal de junio de 2008 viene a abrir insospechadas oportunidadesen lo que respecta a la generacin e interiorizacin de una autnticacultura constitucional que, de conformidad con la caracterizacinque ha realizado el profesor Peter Hberle, es cultura de libertades ycultura de igualdades.Cultura de libertades e igualdades que se expresa en la riqusimafrmula jurisprudencial del debido proceso, extendida mucho msall de la mera concrecin de formalidades para adentrarse en laconsideracin del ciudadano como un igual en dignidad, en libertad yen capacidad cuando se enfrenta a otro, con un rbitro imparcial de pormedio que los juzgue a ambos.Cultura de libertades e igualdades que se traduce en unafundamental defensa adecuada, encargada a profesionales del Derechode quienes no se tolere negligencia alguna y a quienes se exija pasiny rigor tcnico al momento de procurar los derechos de sus defendidos,independientemente de los medios econmicos con que estos cuenten.Para ello habr que comenzar por desmitificar y denominar con realismoy rigor abogado al abogado, Universidad a la Universidad, colegioprofesional al colegio profesional.12Cultura de libertades e igualdades que haga realidad la bsqueda dela verdad legal y material en un clima de conciliacin y paz que permitagenerar, a su vez, una fructfera conviccin entre los mexicanos: que nohay paz sin justicia, sin que sea tampoco posible la justicia sin la paz.Cultura de libertades e igualdades que implique una adecuadaatencin a las vctimas y ofendidos por el delito, que permita a estoscontinuar con sus vidas sin que nadie sea capaz de frustrar su proyectopara las mismas, evitando que los habitantes del pas sufran una dobleo triple victimizacin.Cultura de libertades e igualdades que extienda los beneficiosdel debido proceso a quienes se encuentran purgando una condena,pagando la ofensa que hayan realizado sin tener que tolerar, por ello,vejaciones contrarias a su eminente dignidad como seres humanos.Cultura de libertades e igualdades que haga presumir, en todoslos casos, la inocencia de quien se ve sujeto a un procedimientoadministrativo o jurisdiccional, sin que en ello pueda tolerarsediscriminacin o prejuicio alguno.Cultura de libertades e igualdades que racionalice, en consecuencia,una prisin que, por preventiva, no puede ni debe victimizar a nadie.Presentacin 13Cultura de libertades e igualdades que convierta las herramientas deoralidad, publicidad, transparencia e inmediacin en un acceso universale igualitario a la Justicia, con igualdad de armas procedimentales perocon convencimiento en lo relacionado con el rigor, la preparacin, laeficacia y la experiencia de los rganos encargados de perseguir ycastigar los injustos sociales.Cultura de libertades e igualdades que nos constituya, pues, ennacin de ciudadanos igualmente libres y dignos, acreedores de unabuena administracin pblica en todos los ramos de la misma incluyendo,por supuesto, a la procuracin y administracin de Justicia, que tanta ytan slida prudencia requiere.Por todo ello no est de ms que el Estado mexicano, en todos susniveles, vuelva a escuchar las voces de quienes exigen de l Justicia, perotambin preparacin, sensibilidad y profesionalismo. Al fin y al cabo latradicin castiza llam oidores a los jueces y Audiencias a los tribunales.Quiz este sea el sentido que deba otorgarse a la socializacin que entorno a los juicios orales ha experimentado la comunidad de nuestropas en los pasados aos. Ojal que, por la viabilidad de todos nuestrosproyectos nacionales, se consolide y robustezca como es debido.Rafael Estrada MichelLas Medidas Cautelaresen el Nuevo Proceso Penal MexicanoDavid Cienfuegos SalgadoSistema Nacional de InvestigadoresSumarioI. Introduccin. II. Las medidas cautelares: concepto,definicin y tipos. A. Concepto. B. Definicin C. Tipos.1. Medidas cautelares personales. 2. Medidas cautelaresreales. III. Principios aplicables. A. Judicialidad ojurisdiccionalidad. B. Igualdad. C. Buena fe y lealtad de laspartes. D. Economa procesal. E. Contradiccin.F. Depuracin procesal. G. Congruencia. H. Confidencialidad/publicidad. I. Inmediacin. J. Disposicin procesal.IV. El dictado de las medidas cautelares. A. Caractersticas.B. Solicitud. C. Trmite. D. Resolucin. E. Revisin.V. Libertad y detencin. A. Flagrancia. B. Urgencia. C. Ordende aprehensin. VI. La prisin preventiva. A. Excepcionalidadde la medida. B. Criterios para ordenar la prisin preventiva.C. Oficiosidad. D. Cesacin. E. Prrroga y suspensinde plazos. 1. Prrroga del plazo de prisin preventiva.2. Suspensin del plazo de prisin preventiva. VII. Otrasmedidas cautelares. A. Internamiento en un centro de saludmental. B. Arraigo. C. Embargo precautorio. D. Separacindel domicilio. E. Pensin alimenticia. F. Garanta econmica.VIII. El tema de la proporcionalidad. IX. Palabras finales.X. Fuentes de consulta.17I. IntroduccinCon la reforma a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos(CPEUM) de junio de 2008, el proceso penal mexicano experiment unnotable cambio de rumbo al adoptarse un modelo acusatorio y oral,sealndose un momento transitivo de al menos ocho aos para hacerlas adecuaciones pertinentes en las legislaciones federal y locales,con las correspondientes consecuencias en trminos de capacitacine infraestructura en los rganos encargados de su aplicacin. Mesesdespus, el 16 de octubre de 2008, se aprob por la Comisin Nacionalde los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados UnidosMexicanos (en lo sucesivo CONATRIB) el Cdigo Modelo del ProcesoPenal Acusatorio para los Estados de la Federacin, que ser referenteindispensable en las Reformas Constitucionales y legales en el mbitolocal, si bien no puede obviarse que su contenido tambin puede serretomado por el legislativo federal. Aunque tambin conviene sealarque ya con anterioridad distintos ordenamientos adjetivos penales delos estados haban definido muchas de las reglas, y la propia estructura,que sigue este Cdigo Modelo1.1 Es el caso, por ejemplo, del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo Len (CPPENL), reformado en2004; del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua (CPPECh), publicado en el Peridico Oficial delEstado, no. 63, de 9 de agosto del 2006; del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Baja California (CPPEBC),publicado en el Peridico Oficial no. 43, de 19 de octubre de 2007; del Cdigo Procesal Penal del Estado de Zacatecas(CPPEZ), de agosto de 2007; o el correspondiente Cdigo Procesal Penal del Estado de Oaxaca (CPPEO), publicado enel Peridico Oficial del Estado de Oaxaca, el 9 de septiembre de 2006.18La literatura sobre el tema ha sido abundante desde hace algunosaos en lo relativo al sistema penal acusatorio y la oralidad, sin embargo,poco se ha enfatizado en los tpicos especficos que entraa el nuevocauce procesal.Con la reforma al proceso penal mexicano, uno de los temas que anuestro juicio adquiere relevancia es el de las medidas cautelares, quese corresponde con la aparicin de una nueva figura jurisdiccional: eljuez de control, en trminos del prrafo dcimo cuarto del artculo 16constitucional:Los Poderes Judiciales contarn con jueces de control queresolvern, en forma inmediata, y por cualquier medio, lassolicitudes de medidas cautelares, providencias precautoriasy tcnicas de investigacin de la autoridad, que requierancontrol judicial, garantizando los derechos de los indiciados y delas vctimas u ofendidos. Deber existir un registro fehacientede todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Pblicoy dems autoridades competentes.Sobre las medidas cautelares la doctrina nacional ha sido consistenteen sealar que las mismas carecen de un estudio a profundidad,especialmente en el mbito penal. Si bien la figura del juez de control hagenerado diversas controversias, sobre todo por el alcance que puedetener su potestad judicial,2 no menos cierto resulta que a nivel federal,en este momento transitivo se han sentado algunas bases previas parael posterior acomodo legal que realice el legislativo, tanto a nivel federalcomo en los mbitos locales. De hecho, la aparicin hace apenasdos aos del juez federal penal especializado en cateos, arraigos eintervencin de comunicaciones3 es uno de los aspectos relevantes de2 Ovalle Favela cuestion la pertinencia del modelo aprobado, al sealar que si el juez de control tiene que resolver deinmediato, es poco probable que en sus resoluciones pueda garantizar los derechos de los indiciados y de las vctimasy ofendidos. Pero es todava ms grave que el juez pueda resolver por cualquier medio [] Lamentablemente el textoaprobado parece permitir que no slo las solicitudes del Ministerio Pblico sobre medidas cautelares, tales como la ordende aprehensin y la orden de cateo, sean orales, sino que tambin tengan ese carcter las dems resoluciones que dicteel juez de control. De aceptarse esta interpretacin, nuestro pas estara retrocediendo varios siglos y se perdera porcompleto la seguridad jurdica que ofrece el hecho de que este tipo de actos deba constar en un mandamiento escrito,en el que se funde y motive la causa legal del procedimiento, como lo dispuso desde 1857 el artculo 16. Jos OvalleFavela, Proceso y justicia, Mxico, UNAM, Porra, 2009, pp. 191-192.3 Tal es el nombre que se consigna en el Captulo II del Acuerdo General 75/2008 del Pleno del Consejo de laJudicatura Federal, por el que se crean Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervencinde Comunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 4 de diciembre de 2008. Al respecto puedeconsultarse: Rodolfo Snchez Zepeda, El juez federal penal especializado en medidas cautelares, Mxico, Porra, 2010.Las Medidas Cautelares 19en el Nuevo Proceso Penal Mexicanoeste momento transitivo. Aqu debe llamarse la atencin al hecho deque el legislador podr variar la denominacin del mencionado juzgador,siempre y cuando sus atribuciones estn dentro de las que estableceel mandato constitucional. As, las denominaciones juez de legalidad ode garantas resultan admisibles en la redaccin que han hecho ya loslegisladores locales.El presente trabajo pretende dar cuenta de las particularidadesque adopta la propuesta de regulacin de las medidas cautelares enel Cdigo Modelo aprobado por la CONATRIB, lo cual se complementacon alusiones doctrinales y jurisprudenciales que tambin permitenadvertir la relevancia que en el nuevo modelo de justicia penal adquierela figura de las medidas cautelares.De manera previa presentamos una aproximacin doctrinal, que nossirve para entender el concepto de medidas cautelares en el derechomexicano y la definicin de las mismas, sealando una clasificacin alos efectos de este ensayo.II. Las medidas cautelares: concepto, definicin y tiposA. ConceptoEl concepto jurdico medidas cautelares no es universalmenteadmitido. Tal afirmacin se desprende de algunos instrumentosinternacionales, como la Convencin Interamericana sobre Ejecucin deMedidas Preventivas,4 as como de la doctrina procesal que consideraque la expresin es genrica.5 Y es genrica porque la lista de medidascautelares que pueden ser competencia de los juzgados de control,4 El primer artculo de la Convencin seala: Para los efectos de esta Convencin las expresiones medidas cautelareso medidas de seguridad o medidas de garanta se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todoprocedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a laseguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa especfica, en procesosde naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparacin civil. Debe lamentarse que elEstado mexicano no haya suscrito an esta Convencin, segn se desprende de la informacin que proporciona elDepartamento de Derecho Internacional de la Organizacin de Estados Americanos.http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-42.html Consulta del 04 de febrero de 2010.5 Aqu habr que citar a Kielmanovich, quien seala que en la doctrina nacional como extranjera no existe uniformidaden cuanto a la naturaleza y denominacin que cuadra asignarle al proceso cautelar o ya a las acciones o medidascautelares, refirindoselas as por algunos como providencias cautelares, medidas precautorias, medidas deseguridad, medidas urgentes, medidas provisionales, medidas de cautela, providencias conservatorias o interinas,etctera. Jorge L. Kielmanovich, Medidas cautelares, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 19.20creados con la Reforma Constitucional de 2008, puede incrementarse msall de las que por ahora aparecen contempladas en el Cdigo Modelo.En el propio sistema interamericano, cada vez de mayor inters yestudio para los juristas mexicanos, hay una distincin entre el conceptomedidas cautelares y el de medidas provisionales. El primero es utilizadopara designar las medidas adoptadas para tratar de salvaguardarprovisionalmente los derechos humanos de las personas, mientrasque el segundo concepto alude a las medidas adoptadas por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en forma provisional.6Si bien en un concepto diverso, Vlez Mariconde seala que lacoercin personal del imputado es la restriccin o limitacin que seimpone a su libertad para asegurar la consecucin de los fines delproceso: la averiguacin de la verdad y la actuacin de la ley penal.7Aqu es donde se puede apreciar el fundamento del inters pblicoreflejado en la regulacin de las medidas cautelares en el nuevoproceso penal mexicano.Por otra parte, y a partir de lo que se menciona, el concepto demedidas cautelares, podr o no ser adoptado por el legislador local. Enefecto, ante la variedad de conceptos utilizados, al momento de redactarla normativa local se podrn utilizar otros conceptos que contenganlo mandatado por el constituyente permanente, con relacin al nuevomodelo de justicia penal.Esta afirmacin tiene como teln de fondo, una escasa doctrinanacional sobre el tema de las medidas cautelares. Para resaltar laimportancia que tienen stas en el proceso penal, quiz habra quevolver la vista a las conocidas Lecciones sobre el proceso penal deCarnelutti,8 para advertir la variedad y sobre todos los alcances quetienen las medidas que pueden adoptar las autoridades administrativasy judiciales en lo relativo al sistema de justicia penal.6 Aqui se sigue a Ernesto Rey Cantor, Medidas provisionales y medidas cautelares en el sistema americano de derechoshumanos, Bogot, Colombia, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2005, p. 175.7 Alfredo Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, 3 ed., Crdoba, Argentina, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1986,t. II, p. 476.8 Francesco Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal, trad. de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, EdicionesJurdicas Europa Amrica, 1950, 4 tomos. De igual manera se puede consultar la obra de Piero Calamandrei, Introduccinal estudio sistemtico de las providencias cautelares, Buenos Aires, El Foro, 1996, en lo relativo a la concepcin,que retoma de Chiovenda, segn la cual la actuacin de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognicin,conservacin y ejecucin.Las Medidas Cautelares 21en el Nuevo Proceso Penal MexicanoLas caractersticas de las medidas cautelares como parte de unprocedimiento autnomo se enmarcan en el reconocimiento de que estnvinculadas no slo al proceso penal desde su inicio, sino que incluso leanteceden; asimismo, no slo abarcan a las partes procesales, sino quetienen efectos extensivos, que incluyen en determinados supuestos aterceros. Asimismo, es caracterstico de ellas que se trata de medidastemporales y la gran mayora cesan con la emisin de la sentencia,aunque se reconoce la posibilidad de que puedan modificarse ante uncambio de circunstancias, durante el proceso.As, resulta relevante conocer el tema de las medidas cautelares, cuandoadvertimos que su dictado lleva a la restriccin de derechos fundamentales.As, una medida cautelar es ante todo excepcional si se entiende que tieneprelacin la presuncin de inocencia; pero adems la medida cautelar debeceirse a determinados principios como el de legalidad, provisionalidad yproporcionalidad, segn veremos ms adelante.No omitimos mencionar que un sector de la doctrina distingue entreprovidencias precautorias y medidas cautelares, segn se trate delmomento procesal en que se dicten: la providencia precautoria procedeantes de la formulacin de la imputacin; mientras que la medida cautelarse impondr una vez que se ha comunicado al imputado la teora delcaso, es decir cundo se ha establecido la vinculacin a proceso.B. DefinicinLa definicin bsica de medidas cautelares seala que son losinstrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de las parteso de oficio, para conservar la materia del litigio, as como para evitar ungrave e irreparable dao a las mismas partes o a la sociedad, con motivode la tramitacin de un proceso.9Por supuesto, las medidas cautelares difieren segn se trate de unproceso civil, penal, fiscal o administrativo, sin embargo, teleolgicamentese puede encontrar similitud en todos ello. Los autores de la definicincitada, Fix Zamudio y Ovalle Favela, enfatizan que la razn de ser deestos instrumentos procesales se encuentra en el retraso del dictado dela sentencia, lo cual hace indispensable la utilizacin de estas medidas9 Voz Medidas cautelares, Enciclopedia jurdica mexicana, 2 ed., Mxico, Porra, UNAM, 2004, t. V, p. 51.22precautorias para evitar que se haga intil la sentencia de fondo, y, porel contrario, lograr que la misma tenga eficacia prctica.10 Veremos msadelante que el Cdigo Modelo explicita las finalidades que tienen talesfiguras procesales.C. TiposPara determinar una clasificacin de las medidas cautelares podemosrecurrir a diversos parmetros: por ejemplo sobre quien recaen, quin puedesolicitarlas, en qu casos proceden, etctera, lo cual nos proporcionaradiversas tipologas. Sin embargo, aqu nos limitaremos a sealar que en elmbito penal, las medidas cautelares pueden ser de naturaleza personalo real. En el primer caso constituyen mecanismos de coercin personal,mientras que en el segundo afectan el mbito patrimonial.11Seala Garca Ramrez que es caracterstico del proceso penal quedominan o poseen valor relativo las medidas cautelares de carcterpersonal, esto es, aquellas que se vuelcan sobre las personas, al pasoque en el mbito procesal civil, por contraste, la mayor importanciacorresponde a las providencias asegurativas que se adoptan conrespecto a los bienes.12 Por supuesto, se enfatiza que ambos tipos sedan tanto en materia penal como en la civil.Es conocido que a partir de la dcada final del siglo XX, el empleode medidas cautelares tanto personales como reales, en el mbitopenal mexicano, adopt una mixtura que llevaba como finalidad la degarantizar una tutela adecuada de los intereses de la vctima del delito.Adems, era una respuesta a la aparicin de fenmenos delictivos,como el narcotrfico o la delincuencia organizada, que empleaban ygeneraban numerosos recursos econmicos.Sin embargo, al analizar ambos tipos de medidas cautelares seadvierte que persiguen distintos objetivos, como se ver a continuacin.10 Voz Medidas cautelares, Enciclopedia jurdica mexicana, 2 ed., Mxico, Porra, UNAM, 2004, t. V, p. 51.11 La coercin procesal penal (que algunos denominan ejecucin cautelar) se subdivide en coercin personal ycoercin real (in re), o sea en orden a las personas o a las cosas. Vincenzo Manzini, Tratado de derecho procesal penal,Buenos Aires, Argentina, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952, t. III, p.553.12 Sergio Garca Ramrez, Curso de derecho procesal penal, 5 ed., Mxico, Porra, 1989, p. 573.Las Medidas Cautelares 23en el Nuevo Proceso Penal Mexicano1. Medidas cautelares personalesEs posible coincidir que las medidas cautelares de carcter personaltienen como principal finalidad: a) asegurar la presencia del imputado enjuicio y en los dems actos que se requiera su presencia; b) garantizarla seguridad de la vctima, ofendido, testigos de los hechos y de lacomunidad en general; y, c) evitar la obstaculizacin del procedimientoo el desarrollo de la investigacin.13 En esto coinciden lo mismo elCdigo Modelo que algunos de los ordenamientos procesales penalesactualmente en vigor (Arts. 154 CPPEBC; 163 CPPEO; 195 CPPEZ).Las medidas cautelares personales que contempla el CdigoModelo son las siguientes: a) La prohibicin de salir sin autorizacindel pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fijeel juez; b) La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de unapersona o institucin determinada, que informa regularmente al juez;c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante laautoridad que l designe; d) La colocacin de localizadores electrnicos,sin que pueda mediar violencia o lesin a la dignidad o integridad fsicadel imputado; e) El arraigo, en su propio domicilio o en custodia deotra persona, sin vigilancia alguna o con la que el juez disponga; f) Laprohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertoslugares; g) La prohibicin de convivir o comunicarse con personasdeterminadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; h) Sise trata de agresiones a mujeres, nios o delitos sexuales, cuando lavctima conviva con el imputado, la separacin inmediata del domicilio;e, i) La prisin preventiva.Otra medida cautelar personal es el internamiento en centro desalud u hospital psiquitrico, en los casos en que el estado de salud delimputado as lo amerite. Sin embargo, debe sealarse que no todos loscdigos procesales la han incluido como medida cautelar. Tal sera elcaso del CPPEZ (Art. 208).13 La coercin personal procesal consiste en una limitacin ms o menos intensa de la libertad fsica de una persona, poruna finalidad procesal penal. Vincenzo Manzini, Tratado de derecho procesal penal, obra citada, t. III, p. 554. Asimismo,los actos de coercin personal procuran impedir que el imputado, por estar en libertad, observe una conducta que hagaimposible o ponga obstculos a la actuacin efectiva de la ley penal, ya sea por impedir o estorbar la investigacin, yasea por eludir la accin de la justicia [] En todo caso, pues, el sacrificio impuesto a la libertad personal obedece a lanecesidad de asegurar el imperio efectivo del derecho penal, procesal o sustantivo. Alfredo Vlez Mariconde, Derechoprocesal penal, obra citada, p. 477.24Puede incluirse, de manera excepcional, como medida cautelarpersonal, la consistente en que se suspenda al imputado, en el ejerciciodel cargo que se encuentre desempeando, cuando se le atribuyaun delito funcional, es decir, relacionado con determinadas funcionespblicos, tales como los delitos cometidos por servidores pblicos endetrimento de la administracin de justicia.De igual manera, se reconoce la posibilidad de que se prohbala realizacin de determinada conducta o actividad, cuando entre laspenas se incluya la de inhabilitacin.2. Medidas cautelares realesLas medidas cautelares de naturaleza real contempladas en el CdigoModelo son: a) La presentacin de una garanta econmica suficiente; b) Lapensin alimenticia (en los supuestos en que se disponga el abandono deldomicilio como medida cautelar); y, c) el embargo precautorio de bienes.14La finalidad perseguida con el otorgamiento de una medida cautelarreal es la de garantizar la reparacin de los posibles daos y perjuiciosprovocados por el hecho punible, as como, para garantizar el pago delos gastos generados por el proceso a la vctima. Este ltimo supuestopuede quedar enmarcado en la categora de perjuicios provocados por elhecho punible. Esto, en congruencia con el artculo 1 del Cdigo Modelo,que concibe como objeto del proceso, determinar si se ha cometido undelito a travs del esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente,procurar que el culpable no quede impune y que los daos causados porel delito se reparen, para garantizar la justicia en la aplicacin del derechoy restaurar la armona social entre sus protagonistas y con la comunidad.De igual manera, se concibe la presentacin de una caucinpara gozar del beneficio de la libertad durante el proceso como unamedida cautelar de naturaleza personal y no real, sin embargo, aquhemos preferido considerarla como una medida cautelar real, todavez que no slo se trata de una caucin en dinero, sino que puedeconsistir en el depsito de valores, prendas o hipotecas sobre bienes14 Manzini seala que esta coercin respecto de las cosas [] es exclusivamente la dirigida a fines procesales penalesy no la que puede realizar el juez penal por medida administrativa de seguridad, como, por ejemplo, la confiscacin,ni la que se puede disponer en garanta de intereses civiles. Los principales actos de coercin procesal real son: lasperquisiciones, el secuestro a los fines penales; la disponibilidad de los telfonos pblicos. Ibidem, pp. 697-698.Las Medidas Cautelares 25en el Nuevo Proceso Penal Mexicanolibres de gravmenes, plizas con cargo a una empresa de seguros,entrega de bienes, fideicomisos, fianza solidaria de una o ms personassolventes o cualquier otro medio idneo (Art. 216, CPPEZ; 180, CPPEO;174, CPPEBC; y 198 del Cdigo Modelo). Lo anterior constituye, anuestro parecer, una medida asegurativa que recae sobre los bienes,aun y cuando derive de un beneficio constitucionalmente establecido.Mxime que, como veremos ms adelante, el alcance de tales medidasconstituye una verdadera restriccin al patrimonio del imputado y, enocasiones, de extraos.No omitimos mencionar que en el Cdigo Modelo, es posibleadvertir, dentro del ttulo dedicado a las medidas cautelares, un captulodedicado a multas e indemnizaciones, el cual no se desarrolla en elpresente trabajo.III. Principios aplicablesEn la doctrina nacional y extranjera se advierte una serie de principiosprocesales que resultan aplicables en la tramitacin de las medidascautelares. Conviene sealarlos, toda vez que configuran el basamentonormativo, tanto en el caso del Cdigo Modelo como en cualquier otroordenamiento procesal penal. Los principios que se reconocen son lossiguientes:A. Judicialidad o jurisdiccionalidadDesde el mandato constitucional ya citado antes, se advierte que lassolicitudes de mandato constitucional debern ser resueltas por un juezde control. Esta exigencia pretende garantizar los derechos de naturalezaprocesal,15 pero especialmente controlar las posibles restricciones a lalibertad personal, por ello algunos ordenamientos lo denominan Juez15 Los derechos fundamentales de naturaleza procesal significan tanto una manifestacin general del Estado dederecho la de acceso a la jurisdiccin- como garantas procesales que hasta pocas recientes se haban formuladoslo como principios de derecho objetivo (in dubio pro reo, nemine damnetur nisi audiatur, audiatur et altera pars, entreotros) y que, en la actualidad, para destacar su importancia y reforzar su tutela, aparecen revestidas de la forma dederechos fundamentales [] Los derechos y garantas se concretan y definen con mayor precisin cuando se trata deprocesos penales: en estos casos, se proclaman expresamente derechos, como la prohibicin de la tortura, la presuncinde inocencia y la doble instancia. Carlos Faustino Natarn Nandayapa, La tutela de los derechos fundamentales denaturaleza procesal. En torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, Mxico, UNAM, 2006, pp. 10 y 19.26de Garantas (CPPEZ) o, en otro extremo, Juez de Control de Legalidad(CPPEO). El propio Cdigo Modelo seala (Art. 179) que las medidascautelares slo pueden ser impuestas mediante resolucin judicialfundada y motivada.Este principio impone ya un requisito de validez. Lo mismo debepredicarse de las resoluciones que revisen, sustituyan, modifiquen ocancelen una medida cautelar de carcter personal (Art. 203.1). A lo anteriorse suman los requisitos establecidos en el Art. 197 del Cdigo Modelo.Por otra parte, este principio est en lnea con el rgimen generaldel proceso penal, cuya consagracin est en el artculo 6.2 del CdigoModelo, al sealarse que la potestad de aplicar la ley penal corresponderslo a los tribunales ordinarios instituidos antes del hecho que motiv elproceso conforme a la Constitucin del Estado y a la ley orgnica delPoder Judicial.En este mismo rubro debe mencionarse que la actuacin del juez,en forma obligatoria, implica el reconocimiento de cierto arbitrio judicial,respecto de las condiciones y circunstancias que sustentan la solicitudde una medida cautelar.16 A travs del arbitrio judicial debe apreciarse elpeligro en la demora, la verosimilitud del derecho y la idoneidad de lamedida para lograr la finalidad que se busca, segn se trate de uno uotro tipo de medida cautelar.De hecho, es en la detencin donde este principio se advierte con mayorclaridad. El Cdigo Modelo seala que ninguna persona podr ser detenidasino por orden emitida por un juez competente (Art. 182.1), a menos quefuere sorprendida en delito flagrante o se tratare de caso urgente.B. IgualdadConforme con este principio, el ordenamiento adjetivo penal garantizaque las partes procesales tengan la misma posibilidad de solicitar orecurrir la procedencia de una medida cautelar. As, el Cdigo Modeloprev (Art. 181) que todas las decisiones judiciales relativas a lasmedidas cautelares son apelables. Disposicin congruente con el Art.16 SJFG9, t. XXVI, agosto de 2007, p. 1723. Registro: 171714. Tesis: I.3o.C.631 C. Rubro MEDIDAS CAUTELARESDE ASEGURAMIENTO. PARA QUE PUEDAN OTORGARSE, EL SOLICITANTE DEBE DESCRIBIR LA SITUACIN DEHECHO EXISTENTE Y EXPRESAR LOS MOTIVOS PARA MANTENERLA (CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOSCIVILES).Las Medidas Cautelares 27en el Nuevo Proceso Penal Mexicano179.2 que seala que la resolucin judicial que imponga una medidacautelar o la rechace es modificable en cualquier estado del proceso.En el mbito de las medidas cautelares hemos hecho notar queen ocasiones anteceden el inicio del proceso y que incluso se hacenextensivas a terceros, distintos de aquel a quien se imputa la comisinde un delito. Estas caractersticas parecieran hacer nugatorio el principiode igualdad, sin embargo, es precisamente la idea de igualdad procesalla que permite que las medidas puedan ser revisadas una vez que hansido adoptadas, de otra manera se impide que las partes en el procesotengan iguales oportunidades una vez que han dado inicio las distintasetapas procesales.C. Buena fe y lealtad de las partesSegn este principio, es premisa para el juez que las partes procesalesse conducen con probidad, salvo prueba en contrario. Un buen ejemplode esta buena fe, se contiene en el Cdigo Modelo cuando permite(Art. 190) que mediante promesa del imputado de someterse al proceso,pueda el juez prescindir de toda medida cautelar.Igual sentido debe darse a la prevencin de que cuando existapresentacin espontnea del imputado contra el que se hubiere emitido unaorden de aprehensin, el juez podr ordenar que se mantenga en libertadal imputado y eximirlo de la aplicacin de medidas cautelares personales.Este proceder se reafirma en atencin al principio de presuncinde inocencia, que forma parte expresa del contenido constitucional delnuevo modelo procesal penal.D. Economa procesalTratndose de las medidas cautelares, el principio de economaprocesal contiene al menos tres elementos: la celeridad, la unidad y launiinstancialidad. La celeridad contribuye a la economa de gastos; launidad lleva a la economa de costos, y la uniinstancialidad a la economade actuaciones. El Cdigo Modelo da cuenta de tales elementos, porejemplo en lo relativo a los casos urgentes (Art. 185) o al actuar oficiosodel juez (Art. 179.3; 195; 203.1).28Esta figura, que ha sido considerada como un principio rector delproceso, merece mayor atencin en el nuevo modelo procesal, puesla mayora de sus figuras atienden implcitamente la necesidad deeconomizar en todas las etapas que habrn de desarrollarse.E. ContradiccinEste principio, recogido por algunos bajo el apotegma de que a todaaccin le corresponde una reaccin, impone la obligacin al juez dedar oportunidad a las partes de ser odas en el respectivo trmite.Ms an, el Cdigo Modelo prescribe que ningn juez podr tratarasuntos que estn sujetos a proceso con cualquiera de las partes sinque est presente la otra, respetando en todo momento el principio decontradiccin (Art. 4.2).En materia de medidas cautelares, se ha sealado en lajurisprudencia que al no constituir actos privativos, para su imposicinno rige la garanta de previa audiencia.17 Eso se advierte claramente alrevisarse el trmite que siguen la solicitudes de medidas cautelares, quevendra a ser la excepcin contemplada por el propio Cdigo Modelo, alprincipio contenido en el Art. 4.2, que obliga al juez a que los asuntossujetos a proceso se traten siempre en presencia de las dos partes.F. Depuracin procesalLa depuracin procesal implica que se prescinda de todos aquellostrmites o requisitos que constituyan meros formalismos que nocontribuyen a la eficiencia del proceso. Con este principio procesal sepersigue el objetivo de que se responda de manera inmediata a lassolicitudes hechas por el Ministerio Pblico, o la vctima.La pretensin de que se cumpla con este principio est en lnea conel reconocimiento en el artculo 17 constitucional de un derecho de tutelajudicial efectiva o de adecuada imparticin de justicia.17 SJFG9, t. VII, marzo de 1998, p. 18. Registro: 196727. Tesis: P./J. 21/98. Rubro: MEDIDAS CAUTELARES. NOCONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIN NO RIGE LA GARANTA DE PREVIAAUDIENCIA.Las Medidas Cautelares 29en el Nuevo Proceso Penal MexicanoG. CongruenciaToda medida cautelar debe coincidir con las pretensiones de quien lasolicita (MP, vctima u ofendido), a la vez que con el derecho invocadoy el grado de afectacin o puesta en riesgo del bien jurdico protegido ycuya vulneracin se somete a conocimiento de los tribunales. Asimismo,la medida cautelar debe expresarse de manera uniforme en la propiaresolucin que decida sobre su adopcin o procedencia.H. Confidencialidad/publicidadLas medidas cautelares se deben otorgar de manera confidencial,escuchando al demandante de la medida. Como puede entenderse,este principio no se refiere a la posibilidad de que la otra parte no seencuentre presente, principio protegido en el Art. 4.2 del Cdigo Modelo,sino al hecho de que lo actuado no forme parte de la discusin principal.I. InmediacinEste principio exige la participacin activa y constante del juez en latoma de la decisin. Como lo ha mencionado Chiovenda, este principioes esencial en el procedimiento oral. Trata de la pertinencia de que slodecidan aquellos jueces que hayan asistido a la discusin o vista dela causa.18 En el caso particular y dadas las peculiaridades del modeloestablecido, el principio de inmediacin tiene su cabal reflejo en laexigencia de que sea el juez de control competente, el nico que puedeor lo argumentado por los solicitantes de la medida cautelar, y con baseen tales datos, emitir su resolucin.18 El principio de la inmediacin exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la prctica delas pruebas de que saca su convencimiento, y haya entrado, por lo tanto, en relacin directa con las partes, con lostestigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y lascondiciones de los sitios y cosas litigiosas, etc., fundndose en la impresin inmediata recibida de ellos y no en referenciasajenas. El principio de la inmediacin no est slo estrechamente unido al de la oralidad, en cuanto que slo en el procesooral puede ser plena y eficazmente aplicado, sino que verdaderamente constituye la esencia del proceso oral. GiuseppeChiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, v. III, Mxico, Crdenas Editor y Distribuidor, 1989, p. 177.30J. Disposicin procesalSegn este principio, las partes con un inters jurdico pueden acudirante los jueces a solicitar medidas cautelares, a efecto de conseguiralguno de los fines que hemos identificado. Sin embargo, ello implicaque sea la propia normatividad procesal penal la que permita tal actuara las partes. En el caso, el artculo 189.1 del Cdigo Modelo sealaque las medidas cautelares pueden imponerse por el juez a solicituddel Ministerio Pblico o del Acusador Particular, y en la forma, bajo lascondiciones y por el tiempo que determina dicho Cdigo.Como puede fcilmente advertirse, el dictado de las medidascautelares en el nuevo proceso penal acusatorio, quedan limitadasy marcadas por el cumplimiento de estos principios, siguiendo porsupuesto los mandatos fijados por el legislador y la jurisprudencia quesobre el particular vayan emitiendo los tribunales federales o locales, ensus respectivos mbitos de competencia.Aunados a los anteriores deben tomarse en cuenta los principiosde proporcionalidad, temporalidad y excepcionalidad que caracterizana las medidas cautelares y que si bien no son propiamente principiosaplicables, resulta evidente que la regulacin procesal no puedeprescindir de tales caractersticas a la hora de establecer los mecanismoslegales de aplicacin y puesta en prctica.IV. El dictado de las medidas cautelaresPara la imposicin de las medidas cautelares, el ordenamiento procesalpenal seala un iter judicial que no puede obviarse, sin contrariar laexigencia del debido proceso. Aqu exponemos grosso modo algunosde tales momentos, expresando en trminos generales apreciacionesderivadas, sobre todo del Cdigo Modelo.A. CaractersticasLa primera caracterstica que puede advertirse es que si bien, lossujetos legitimados pueden solicitar cualquier tipo de medida cautelar, elLas Medidas Cautelares 31en el Nuevo Proceso Penal Mexicanojuez slo puede imponer las autorizadas por el propio ordenamiento.Hay una prohibicin expresa de que el juez pueda imponer una medidacautelar ms grave que la solicitad o cuyo cumplimiento resulte imposible(Art. 191.3 Cdigo Modelo).Hoy da, los jueces federales especializados de que hablamos,antes slo se ocupaban de tres especficas figuras: cateo, arraigo eintervencin de comunicacin, sin embargo, el Cdigo Modelo, como losotros cdigos ya emitidos (CPPEO, CPPENL, CPPEZ, etctera) sealanmuchas otras medidas cautelares que son competencia del juez decontrol en la nueva legislacin.Ms an, algunas legislaciones podrn ampliar tal catlogo,ajustndose por supuesto a los compromisos internacionales y almarco constitucional federal. As, las medidas cautelares podrn ser: ladetencin, la prisin provisional, la comparecencia peridica, la fianza,la prohibicin temporal de desarrollar determinadas actividades, laprohibicin de residir, permanecer o acudir a determinados lugares, laobligacin de informar al juez de los desplazamientos que se efectenfuera de determinado mbito territorial, la prohibicin de abandonarlo,la prohibicin de salir de territorio nacional, la retencin de pasaporte,la prohibicin de librar cheques, el control telemtico de personasimputadas, y la prohibicin de comunicarse o trabar contacto condeterminadas personas, entre otras.19B. SolicitudDe acuerdo con el Cdigo Modelo, sern el Ministerio Pblico o elAcusador Particular, quienes puedan solicitar la imposicin de unamedida cautelar. Sin embargo, desde el texto constitucional, tambinse prev la posibilidad de que el juez, de manera oficiosa, imponga lamedida cautelar de la prisin preventiva en determinados supuestos,como veremos ms adelante.19 Gonzlez Chvez propone un catlogo de autnticas medidas cautelares penales, entre las que incluye 30 figurasdistintas. Lo anterior sin dejar de considerar la posibilidad de que en la legislacin procesal se prevea una clusula abiertaque faculte a la autoridad a adoptar cualquier tipo de medida cautelar penal distinta a las previstas en el ordenamiento,segn las circunstancias del caso lo requieran. Hctor Gonzlez Chvez, Las medidas cautelares en el proceso penal,Mxico, Ediciones Coyoacn, 2009, pp.121-123.32C. TrmitePara resolver sobre la imposicin de una medida cautelar, se estableceen el Cdigo Modelo la exigencia de que el juez convoque a una audienciapara or a las partes o para recibir la prueba (Art. 196.3 Cdigo Modelo).La excepcin la constituye el caso en que el juez acte oficiosamente,como hemos sealado, al imponer la prisin preventiva.En el Cdigo Modelo, se da la posibilidad, y segn el caso exigencia,de aportar pruebas por parte del Ministerio Pblico o del AcusadorParticular. De ah que, en la audiencia en la cual se reciba la prueba,se establece la obligacin del juez de valorar tales elementos de pruebaconforme a las reglas generales establecidas por el propio CdigoModelo, exclusivamente para fundar la decisin sobre la medidacautelar (Art. 196.4).La oficiosidad judicial deja abierta la puerta a que las medidascautelares puedan dictarse cuando se han aportado pruebas que ajuicio del juez puedan constituir elementos adecuados para justificala imposicin de alguna de las medidas establecidas en el respectivocdigo procesal.D. ResolucinAtendiendo la naturaleza de las medidas cautelares, se establece comoun principio rector de la resolucin en la materia el de proporcionalidad.Acorde con este principio, no se puede ordenar una medida cautelarpersonal cuando sta aparezca desproporcionada en relacin con lagravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la posible sancin.Otra limitante que se observa en la imposicin de una medidacautelar, es que sta no podr, en ningn caso, sobrepasar la penamnima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de dos aos.Sin embargo, el propio Cdigo Modelo prev la posibilidad de que, demanera excepcional, el Ministerio Pblico o el acusador puedan solicitaruna prrroga, considerando en todos los casos, cules son los fines quetienen las medidas cautelares en el nuevo proceso penal, a partir de suscaracteres de temporalidad y excepcionalidad.Asimismo, se prev que la resolucin que dicte el juez de controlpuede imponer una medida cautelar o una combinacin de ellas, segnLas Medidas Cautelares 33en el Nuevo Proceso Penal Mexicanoresulte adecuado al caso. El juez queda constreido a expedir lascomunicaciones necesarias para garantizar el cumplimiento de talesmedidas cautelares (Art. 191.1).El Cdigo Modelo seala que son requisitos que debe contenerla resolucin que imponga una medida cautelar, los siguientes: a) Losdatos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; b)La enunciacin del hecho o hechos que se le atribuyen y su preliminarcalificacin jurdica; c) La indicacin de la medida y las razones por lascuales el juez estima que los supuestos que la motivan concurren enel caso; y d) La fecha en que vence el plazo mximo de vigencia de lamedida (Art. 197).El Cdigo Modelo seala que todas las decisiones que versen sobremedidas cautelares son apelables, sin que ello implique la suspensinde la ejecucin de lo ordenado (Art. 181). Aunado a lo anterior, el Art.179.3 del Cdigo Modelo supone el reconocimiento del principio prolibertatis, al sealar que en todo caso, el juez o el tribunal que dicte lamedida cautelar puede proceder oficiosamente cuando ello favorezca lalibertad del imputado.E. RevisinEn el Cdigo Modelo se reconoce el derecho de las partes, yespecialmente del que se encuentre sujeto a una medida cautelar, deque stas puedan ser revisadas, modificadas, sustituidas o canceladas.El Art. 203.1 del Cdigo Modelo seala que esto puede tener lugar,de oficio o a peticin de parte, cuando as se requiera por haber variadolas condiciones que justificaron su imposicin.En tales supuestos opera el mismo mecanismo que para laimposicin: el juez de control citar a una audiencia, misma que sellevar a cabo dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a partirde la presentacin de la solicitud de revisin o de la citacin cuando elrgano jurisdiccional acte de oficio.No resulta una obviedad reiterar que se requiere de una resolucinfundada y motivada en todos los casos. De igual manera, cualquiera de estasopciones (sustitucin, cancelacin o modificacin) exige la misma valoracinprobatoria, si es el caso, que la que mencionamos en el punto anterior.34Por otra parte, ms adelante veremos, al analizar las medidascautelares en particular, las diversas consecuencias previstas para loscasos de sustitucin o cancelacin de la medida impuesta.Cabe destacar que el Cdigo Modelo se refiere tambin a lainterrupcin de una medida cautelar especfica, al abordar el temade la separacin del domicilio.20 En estos casos, dado que no se tratapropiamente de una modificacin, consideramos que queda comprendidaen el supuesto de cancelacin de la medida, dado que expresamente sehabla de que el juez se encarga de levantar la medida.V. Libertad y detencinEl concepto detencin encuentra un uso lingstico simple: permanenciaprovisional en prisin de un supuesto delincuente.21 Sin embargo, a losefectos del anlisis de las medidas cautelares debemos partir de unadefinicin ms amplia y precisa: restriccin de la libertad personal porbreve tiempo de un individuo, en contra de quien aparezcan motivosbastantes de ser responsable de la comisin de un delito y de aquelen contra de quien exista riesgo fundado de que pueda sustraerse a laaccin de la justicia, por la investigacin de un hecho punible.22La regla general que priva en el proceso penal acusatorio es que ningunapersona puede ser detenida si no es por orden de un juez competente.Esta regla admite al menos dos excepciones: cuando la detencin se de encaso de flagrancia o cuando se actualice un caso urgente.Sin embargo, desde el mandato constitucional advertimos que lamencionada regla presenta aristas muy interesantes, vinculadas con laproteccin del derecho de libertad. En este apartado, analizaremos, enprimer lugar, los ltimos dos supuestos, antes de pasar al anlisis de laorden de aprehensin.20 Cabe destacar que el Art. 201 se utiliza indistintamente el concepto separacin del domicilio y el de abandono deldomicilio. En estricto sentido ambas figuras son diferentes, al involucrar la segunda un elemento volitivo. Sin embargo,hacemos la anotacin que el Cdigo Modelo utiliza la segunda en el texto normativo (Art. 201.1). Circunstancia gramaticalque el legislador estatal podr superar con un mejor manejo de los conceptos.21 Mara Moliner, Diccionario del uso del espaol, 2 ed., Madrid, Gredos, 1998, t. A-H, p. 977. La expresin detenido seaplica, en lo que nos interesa, a la persona privada provisionalmente de libertad por una autoridad competente (p. 978).22 Hctor Gonzlez Chvez, Las medidas cautelares en el proceso penal, Mxico, Ediciones Coyoacn, 2009, p. 163.Las Medidas Cautelares 35en el Nuevo Proceso Penal MexicanoEl fundamento se encuentra en el artculo 16 CPEUM, cuyos prrafostercero, cuarto, quinto, sexto y sptimo, disponen:No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridadjudicial y sin que preceda denuncia o querella de un hechoque la ley seale como delito, sancionado con pena privativade libertad y obren datos que establezcan que se ha cometidoese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado locometi o particip en su comisin.La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensin,deber poner al inculpado a disposicin del juez, sin dilacinalguna y bajo su ms estricta responsabilidad. La contravencina lo anterior ser sancionada por la ley penal.Cualquier persona puede detener al indiciado en el momentoen que est cometiendo un delito o inmediatamente despusde haberlo cometido, ponindolo sin demora a disposicin de laautoridad ms cercana y sta con la misma prontitud, a la delMinisterio Pblico. Existir un registro inmediato de la detencin.Slo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave ascalificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciadopueda sustraerse a la accin de la justicia, siempre y cuandono se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razn de lahora, lugar o circunstancia, el Ministerio Pblico podr, bajo suresponsabilidad, ordenar su detencin, fundando y expresandolos indicios que motiven su proceder.En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba laconsignacin del detenido deber inmediatamente ratificar ladetencin o decretar la libertad con las reservas de ley.De la redaccin constitucional se advierte la trascendencia quetienen los supuestos en estudio. Mxime que estos temas son de estudioprevio al de la prisin preventiva.Igual sentido garantista debe encontrarse en el artculo 19 CPEUM,el cual prev que ninguna detencin ante autoridad judicial podrexceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado seapuesto a disposicin, sin que se justifique con un auto de vinculacin aproceso. El plazo para dictar este auto podr prorrogarse nicamente apeticin del indiciado.36En este caso, siguiendo el rgimen establecido por el artculo 19CPEUM, la prolongacin de la detencin en perjuicio del imputado sersancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimientoen el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo de 72horas no reciba copia autorizada del auto de vinculacin a proceso o delque decrete la prisin preventiva o de la solicitud de prrroga del plazoconstitucional, deber llamar la atencin del juez sobre dicho particular enel acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionadadentro de las tres horas siguientes, pondr al indiciado en libertad.Debe mencionarse que la propia CPEUM establece supuestosdiversos, de relevancia en la definicin del derecho de libertad y sualcance frente a la funcin indagatoria y punitiva del estado, tratndosede la delincuencia organizada. Baste recordar que el artculo 16, en suprrafo dcimo, seala que Ningn indiciado podr ser retenido porel Ministerio Pblico por ms de cuarenta y ocho horas, plazo en quedeber ordenarse su libertad o ponrsele a disposicin de la autoridadjudicial; este plazo podr duplicarse en aquellos casos que la ley preveacomo delincuencia organizada.23Para no exceder los lmites impuestos a este breve trabajo, dejaremospara otra ocasin el anlisis pormenorizado de los alcances de estareferencia constitucional, sealando solamente que la justificacinutilizada para sostener la Reforma Constitucional ha sido ampliamentecuestionada, especialmente a partir de la nocin que se hace delderecho penal del enemigo.A. FlagranciaLa CPEUM reconoce la figura de la flagrancia24 al establecer el supuestode que cualquier persona puede detener al indiciado en el momento enque est cometiendo un delito o inmediatamente despus de haberlocometido, ponindolo sin demora a disposicin de la autoridad mscercana y sta con la misma prontitud, a la del Ministerio Pblico.23 El prrafo noveno del propio artculo 16 CPEUM, seala: Por delincuencia organizada se entiende una organizacinde hecho de tres o ms personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los trminos de la ley de lamateria. Aqu debe recordarse que a la fecha se encuentran vigentes diversas leyes relacionadas con el tema. A nivelfederal se expidi la Ley federal contra la delincuencia organizada, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 7de noviembre de 1996.24 Resulta interesante el sentido de la expresin flagrancia, como cualidad de flagrante, que deriva de flagar, arder, oresplandecer como el fuego. Flagrante se aplica a lo que flagra, a lo que se est ejecutando en el momento de que sehabla. Mara Moliner, Diccionario del uso del espaol, 2 ed., Madrid, Gredos, 1998, t. A-H, p. 1312.Las Medidas Cautelares 37en el Nuevo Proceso Penal MexicanoExistir un registro inmediato de la detencin. En dicho supuesto,tambin se indica que el juez que reciba la consignacin del detenidodeber inmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad conlas reservas de ley.Se advierte, insistimos la vocacin pro libertatis, que tiene traslacinen los ordenamientos procesales penales. De ah, que el propio CdigoModelo en su artculo 10, reconozca los alcances del derecho de libertad.El artculo 184 del Cdigo Modelo se ocupa de regular el supuestode la flagrancia. Al efecto seala que habr flagrancia nicamentecuando el presunto autor del hecho punible sea sorprendido en elmomento de cometerlo o inmediatamente despus.25 La interpretacinde la expresin inmediatamente es crucial en esta redaccin.26El mismo artculo 184, en su segundo prrafo, seala que en el casode flagrancia, cualquier persona podr practicar la detencin e impedirque el hecho produzca consecuencias.En los casos de flagrancia la persona aprehendida ser entregadainmediatamente a la autoridad ms cercana y sta con la mismaprontitud la entregar al Ministerio Pblico, quien luego de examinar lascondiciones en que se realiz la detencin dispondr la libertad en casode que no fuere conforme a la Constitucin y a la ley, en caso contrario,se impone al representante social la obligacin de que dentro de unplazo de cuarenta y ocho horas,27 conduzca al detenido ante el juez decontrol, sin perjuicio de que pueda fijarle una caucin a fin de garantizarsu comparecencia ante el juez.25 lvaro Bunster seala que se da propiamente la flagrancia cuando el autor del delito es sorprendido en el acto decometerlo. No es, pues, una condicin intrnseca del delito, sino una caracterstica externa resultante de una relacincircunstancial del delincuente con su hecho. Su presencia en el lugar del hecho y en el instante de su comisin eslo que hace la flagrancia y no el cadver todava sangrante ni la casa que se incendia (Manzini). Voz Flagrancia,Enciclopedia jurdica mexicana, 2 ed., Mxico, Porra, UNAM, 2004, t. IV, p. 87.26 Al respecto, conviene citar el criterio sostenido en la tesis de rubro FLAGRANCIA EN EL DELITO (INTERPRETACINDEL ARTCULO 69 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE GUERRERO), que establece: pues por la locucininmediatamente que utiliza dicho precepto al sealar que hay delito flagrante si la persona es detenida cuandoinmediatamente despus de haberlo cometido, alguien lo seala como responsable y se encuentran huellas o indiciosque hagan presumir fundadamente su culpabilidad, debe entenderse, referida a aquello que est cercano en el tiempo oen el espacio, mxime que este tipo de ilcitos (violacin), en su generalidad, son de realizacin oculta y, por consiguiente,en ausencia de personas que auxilien con prontitud a la vctima y procedan a la detencin del sujeto activo. SJFG9,t. VI, agosto de 1997, p. 726. Tesis: XXI.2o.8 P.27 Al respecto se debe tener presente el criterio contenido en la tesis de rubro RETENCIN POR CUARENTA Y OCHO HORASQUE LLEVA A CABO EL MINISTERIO PBLICO. NO COMPRENDE EL TIEMPO DE LA DETENCIN POR LA AUTORIDAD INMEDIATA,EN CASO DE FLAGRANCIA. SJFG9, t. VII, junio de 1998, p. 703. Tesis: XI.2o.23 P. Registro: 196011. En igual sentido latesis de jurisprudencia, derivada de la contradiccin de tesis 33/2003-PS, con rubro MINISTERIO PBLICO. EL TRMINODE CUARENTA Y OCHO HORAS QUE PREV EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, PARA QUE RESUELVA LA SITUACINJURDICA DEL INDICIADO APREHENDIDO EN FLAGRANCIA, INICIA A PARTIR DE QUE STE ES PUESTO A SU DISPOSICIN. SJFG9,t. XIX, enero de 2004, p. 90. Tesis: 1a./J. 46/2003. Registro: 182373.38Aqu puede observarse que el legislador ordinario, siguiendo elanhelo del constituyente, deja ciertas decisiones sobre la libertad delimputado, al arbitrio del rgano administrativo. Ello no implica, en ningnmomento, la posibilidad que haya un margen de ilegalidad o que esteactuar no se encuentre sometido a un rgimen de responsabilidades,sino que puede verse como un mecanismo protector del derechode libertad. En un extremo puede incluso verse como una suerte decontrol de constitucionalidad y legalidad, toda vez que al examinarlas condiciones en que se realiz la detencin lo hace verificando elcumplimiento de los mandatos constitucionales y legales.No entramos al detalle, pero dejamos dicho esta caracterstica en elnuevo proceso penal acusatorio. El propio artculo 16 CPEUM seala queexistir un registro inmediato de la detencin. Al respecto el propio CdigoModelo impone la obligacin en el caso de flagrancia, que las autoridadesde polica debern elaborar un registro de la misma, estableciendo lafecha y hora en que el imputado fue puesto a su disposicin.28Al analizar el presente tema, tambin debe tomarse en cuenta laconocida distincin doctrinal entre la flagrancia propiamente dicha, lacuasiflagrancia y la presuncin de flagrancia o flagrancia equiparada.Esta ltima aun vigente en algunos ordenamientos locales, y que podraser incluida por algn legislador en los ordenamientos adjetivos por venir.B. UrgenciaEn el mismo tenor de la flagrancia, el artculo 16 constitucional prevcomo excepcin a la exigencia del mandato judicial la detencinordenada por autoridad administrativa, concurriendo una serie decircunstancias que sirven de justificacin. En efecto, se establece queslo en casos urgentes, cuando se trate de delitos graves y ante elriesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la accin de lajusticia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicialpor razn de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Pblico podr,bajo su responsabilidad, ordenar su detencin, fundando y expresandolos indicios que motiven su proceder.28 Debe mencionarse que el Cdigo Modelo reitera el contenido de esta disposicin, primero, tratndose del supuestode flagrancia, en el artculo 184.3 y despus, en lo relacionado a la orden de aprehensin, y con la misma redaccin,en el artculo 188.Las Medidas Cautelares 39en el Nuevo Proceso Penal MexicanoEste proceder de la autoridad administracin lleva aparejada laobligacin de poner al detenido a disposicin del juez competente,sin dilacin alguna. En tales supuestos, el juez de control deberinmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con lasreservas de ley.Como puede advertirse los elementos gramaticales que debendefinirse son la propia nocin del caso urgente, as como la calificacinde graves que se hace respecto de los delitos. El Cdigo Modelo, ensu artculo 185, regula lo relativo al caso urgente mencionado por laCPEUM, delimitando los alcances de ambos conceptos.De acuerdo con dicho numeral, existe caso urgente cuando:a) Exista sospecha fundada de que el imputado ha participado en algunode los delitos calificados como graves en este artculo; b) exista riesgofundado de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia;y c) por razn de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no puedael Ministerio Pblico ocurrir ante autoridad judicial para solicitar la ordende aprehensin.Por su parte, la nocin de delitos graves se establece a partir de lareferencia al prrafo segundo del artculo 19 CPEUM. En dicho preceptose contemplan los siguientes delitos: delincuencia organizada, homicidiodoloso, violacin, secuestro, delitos cometidos con medios violentoscomo armas y explosivos, as como delitos graves que determinela ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de lapersonalidad y de la salud. Con lo cual sigue existiendo una remisin alorden legal que permite al legislador ordinario ampliar los supuestos dedelitos considerados graves.En el caso urgente, el Ministerio Pblico ordenar por escritola detencin del imputado, debiendo expresar en dicha orden losantecedentes de la investigacin y los indicios que motivan su proceder.Asimismo, se impone a los agentes de polica que ejecuten una orden dedetencin por caso urgente, la obligacin de presentar inmediatamenteal imputado ante el Ministerio Pblico que haya emitido dicha orden.En este mismo supuesto, el Ministerio Pblico deber dejar sin efectola detencin cuando no pretenda solicitar prisin preventiva, sin perjuiciode que pueda fijarle una caucin a fin de garantizar su comparecenciaante el juez. En caso contrario, ordenar que el detenido sea conducidoante el juez. Similar actuacin puede darse en los casos de flagrancia.40C. Orden de aprehensinLa orden de aprehensin encuentra un amplio desarrollo tanto en elmbito constitucional como legal. El Cdigo Modelo seala, en su artculo186, los supuestos en los cuales el juez puede ordenar la aprehensinde una persona, a solicitud del Ministerio Pblico.En el primer supuesto, de acuerdo con dicho precepto del CdigoModelo, se requiere que se haya presentado denuncia o querella de unhecho que el cdigo penal estatal seale como delito, sancionado conpena privativa de libertad, y que obren datos que establezcan que se hacometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el imputado locometi o particip en su comisin.A los efectos de este supuesto, se entender que existe un hechodelictivo, cuando los datos de prueba revelen razonablemente loselementos objetivos o externos descritos en el tipo penal que constituyenel elemento material del hecho que la ley califique como delito, as comoa los elementos normativos y subjetivos cuando la figura tpica de quese trate los requiera.En otro supuesto, la procedencia de la solicitud de aprehensinqueda condicionada a que existan elementos suficientes para sostener,razonablemente, que la comparecencia del imputado pudiera versedemorada o dificultada.Un tercer supuesto para la solicitud de aprehensin, por parte delMinisterio Pblico, se da cuando despus de ser citado a comparecer,el imputado no lo hace sin justa causa. Aunque condicionado a queresulte necesaria su presencia y se renan los requisitos citados parael primer supuesto.En relacin con el actuar del Ministerio Pblico, se prev que stedeber formalizar su investigacin y solicitar por escrito el libramientode orden de aprehensin del imputado. Al efecto, har una relacin delos hechos que se atribuyan al imputado, sustentada en forma precisaen los registros correspondientes que exhibir ante la autoridad judicial,y expondr las razones por las que considera que se actualizaron lasexigencias establecidas en el cdigo procesal correspondiente.Una vez presentada la solicitud por el Ministerio Pblico, el juezcontar con un plazo de veinticuatro horas para resolver, en audienciaprivada con el representante del Ministerio Pblico sobre la misma. EnLas Medidas Cautelares 41en el Nuevo Proceso Penal Mexicanoel Cdigo Modelo se impone la obligacin de cumplir con el principiode exhaustividad, toda vez que debe pronunciarse sobre cada unode los elementos planteados en la solicitud, pudiendo el juez dar unaclasificacin jurdica distinta a los hechos que en ella se plantean, o a laparticipacin que tuvo el imputado en los mismos.Si por alguna razn la solicitud no cumple alguno de los requisitoslegales, el juez oficiosamente prevendr en la audiencia respectivaal Ministerio Pblico para que los precise o los aclare. De maneraexcepcional se prev que no proceder esta prevencin cuando el juezconsidere que los hechos que cita el Ministerio Pblico en su solicitudresultan atpicos, es decir no configuran un delito, segn el cdigo penalde que se trate.De manera similar a lo establecido en los casos de flagrancia yurgencia, cuando se ejecute una orden judicial de aprehensin, se exigeque los agentes policiales conduzcan inmediatamente al detenido antela presencia del juez que hubiere expedido la orden.En lo relativo a la orden de aprehensin judicial se prev que quienesla ejecuten debern entregar al imputado copia de la misma.Asimismo, una vez que el aprehendido por orden judicial sea puestoa disposicin del juez de control, ste convocar de inmediato a unaaudiencia para que le sea formulada la imputacin. Este proceder resultaindispensable en los tres supuestos que hemos analizado.VI. La prisin preventivaUna vez a disposicin del juez de control, el imputado puede ser sometidoa prisin preventiva. Los artculos 18 y 19 CPEUM establecen algunosde los lineamientos que debe desarrollar el legislador ordinario para laimposicin de esta medida cautelar personal: Slo por delito que merezca pena privativa de libertad habr lugara prisin preventiva. El sitio destinado para la prisin preventiva, debe ser distinto alque se destinare para la extincin de las penas y, adems, estarncompletamente separados.42 Slo se podr solicitar al juez la prisin preventiva cuandootras medidas cautelares no sean suficientes para garantizarla comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de lainvestigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos o de lacomunidad, as como cuando el imputado est siendo procesadoo haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delitodoloso. La prisin preventiva procede oficiosamente, en los casos dedelincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro,delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos,as como delitos graves que determine la ley en contra de laseguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y dela salud.A partir de estos lineamientos, aunque no slo stos, los legisladoreslocales y federales podrn desarrollar la figura de la prisin preventivaen el ordenamiento adjetivo penal.En el ltimo de los puntos sealados, debe dejarse mencionadoque las legislaciones locales deben sujetarse estrictamente al mandatoconstitucional, sin embargo, su margen de aplicacin se ampliar en lamedida en que el catlogo de delitos graves sea o no ampliado en losrespectivos cdigos procesales.En el Cdigo Modelo, el artculo 193 reproduce en su literalidad,algunos de los lineamientos constitucionales. As, por ejemplo: La prisin preventiva slo podr ser ordenada mediante resolucinjudicial fundada. Se ejecutar del modo que perjudique lo menos posible a losafectados. Deber ser proporcional a la pena que pueda imponerse enel caso, sin que pueda ser superior a dos aos, para lo cual sedeber considerar el plazo mximo de duracin del proceso y suposible prolongacin debida al ejercicio del derecho de defensa. No puede ordenarse la prisin preventiva de una persona mayorde setenta aos, si se estima que, en caso de condena, no leresultara aplicable una pena mayor a cinco aos de prisin.Las Medidas Cautelares 43en el Nuevo Proceso Penal Mexicano No procede ordenarla en contra de mujeres embarazadas, demadres durante la lactancia o de personas afectadas por unaenfermedad grave y terminal.En los dos ltimos casos, se seala que si es imprescindible larestriccin de la libertad, se deber decretar el arraigo en un domicilio oen un centro mdico o geritrico.A. Excepcionalidad de la medidaLa prisin preventiva es una medida cautelar excepcional. Comohemos afirmado, el sistema penal acusatorio delineado en la CPEUMbusca privilegiar el principio de libertad, a partir de el otro principioexpresamente reconocido: la presuncin de inocencia, junto con elreconocimiento del debido proceso, consagrado en otros preceptos de laCPEUM numerosas disposiciones del Cdigo Modelo estn orientadaspor tales prescripciones.La excepcionalidad de la prisin preventiva se observa en el hecho deque, adems de estar listada al final del catlogo de medidas cautelarespersonales, se seala expresamente que la procedencia de la solicitud delMinisterio Pblico est sujeta a que las otras medidas cautelares no seansuficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, eldesarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos ode la comunidad, as como en los casos en que el imputado est siendoprocesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de undelito doloso (Art. 189.4 del Cdigo Modelo). Es, por decirlo de algunamanera, el ltimo de los recursos a que debe acudir el juzgador paragarantizar la existencia y desarrollo adecuados del proceso.Asimismo, est la prohibicin de que cuando se ordene la prisinpreventiva, se pueda combinar con otras medidas cautelares. A nuestroparecer, si bien esta disposicin alude a privilegiar la libertad, debeentenderse limitada slo a las medidas cautelares de carcter personal,pero no a las reales.44B. Criterios para ordenar la prisin preventivaDe acuerdo con el Cdigo Modelo, el juez de control al momentode decidir si est garantizada la comparecencia del imputado en elproceso y la proteccin de vctimas, testigos y la comunidad, tomar encuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: a) la existencia deantecedentes penales por hechos de la misma naturaleza o de mayorgravedad o de otros procesos pendientes; b) el arraigo que tenga en ellugar donde deba ser juzgado, determinado por el domicilio, residenciahabitual, asiento de la familia, y las facilidades para abandonar elpas o permanecer oculto; c) la magnitud de las penas que podranllegarse a imponer en el caso; d) la magnitud del dao que debe serresarcido; e) el comportamiento del imputado durante el proceso o enotro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse ono a la persecucin penal; f) la inobservancia de medidas cautelarespreviamente impuestas; g) el desacato de citaciones para actos en quesea significativa su asistencia y que, conforme a derecho, le hubierandirigido las autoridades investigadoras o jurisdiccionales; h) destruir,modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba; i) resulte unpeligro para la salud, la tranquilidad o la seguridad de la vctima, por lascircunstancias del hecho, la gravedad de los mismos, o sus resultados;j) influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamenteo se comporten de manera reticente, o inducir a otros a realizar talescomportamientos; k) est siendo procesado o haya sido sentenciadopreviamente por la comisin de un delito doloso.Este conjunto de criterios, con ratios diferentes, son orientadoresde la labor que debern desarrollar los rganos legislativos a la hora dedisear su propio ordenamiento procesal penal.C. OficiosidadDebe llamarse la atencin al hecho de que el Cdigo Modelo hadesarrollado algunos de los aspectos que slo se mencionan en formagenrica en la CPEUM. Tal es el caso de la procedencia de oficio de laprisin preventiva.Las Medidas Cautelares 45en el Nuevo Proceso Penal MexicanoLa CPEUM reconoce la facultad del juez de actuar oficiosamentepara imponer la prisin preventiva, cumplidos los requisitos exigidos porla ley, en los casos en que se investigue homicidio doloso, violacin,secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas yexplosivos y delitos contra el libre desarrollo de la personalidad.En el Cdigo Modelo se propone definir los delitos que son cometidospor medios violentos y aquellos que se considera atentan contra el libredesarrollo de la personalidad. De los primeros, el Cdigo Modelo sealaque slo podrn considerarse delitos cometidos por medios violentoslos siguientes: homicidio doloso, secuestro, desaparicin forzada depersonas, tortura, robo cometido con armas de fuego. En el segundorubro, el mismo documento seala que se considerarn delitos contrael libre desarrollo de la personalidad: trata de personas, pornografa,lenocinio de menores de edad.Esta figura plantea serios retos a la tradicional concepcin del juez ennuestro pas, toda vez que la oficiosidad no deja de verse como un activismono deseado en la figura del juzgador, mismo que se supone debe ajustarsu actuar al principio de imparcialidad y por tanto debe abstenerse de talproceder. La Reforma Constitucional tuvo como uno de sus puntos de debatela discusin sobre la inclusin de tales facultades al juzgador, mismas queaparecen justificadas ante los nuevos fenmenos de criminalidad.D. CesacinDe acuerdo con el artculo Cdigo Modelo la prisin preventiva finalizar:a) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurrenlos motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitucin porotra medida; b) cuando su duracin supere o equivalga al monto de laposible pena por imponer, se considerar incluso la aplicacin de reglaspenales relativas a la suspensin o remisin de la pena, o a la libertadanticipada; y, c) cuando las condiciones personales del imputado seagraven de tal modo que la prisin preventiva se traduzca en tratoscrueles, inhumanos o degradantes.46E. Prrroga y suspensin de plazosFinalmente, conviene mencionar lo relativo a las disposiciones quepermiten la ampliacin o suspensin de la prisin preventiva. En talescasos, las resoluciones que se dicten deben ajustarse a los requisitos yamencionados en el apartado sobre el dictado de las medidas cautelares.1. Prrroga del plazo de prisin preventivaTratndose de la prrroga del plazo de la prisin preventiva se prev quea solicitud del Ministerio Pblico, el plazo fijado para la prisin preventivapodr ser prorrogado hasta por un ao ms, siempre que fije el tiempoconcreto de la prrroga y el mismo se justifique.Este supuesto lleva aparejadas ciertas exigencias, adems de laconocida resolucin fundada y motivada. A saber, se impone al juez otribunal la obligacin de indicar las medidas necesarias para acelerarel trmite del proceso.Cuando se haya dictado sentencia condenatoria, y sta no haquedado firme, por estar pendiente algn recurso intentado, se prevque la prisin preventiva slo se podr prorrogar por seis meses ms.Tras el cumplimiento de los plazos de prrroga de un ao y de seismeses, respectivamente, el Cdigo Modelo seala que no se podrnacordar nuevas ampliaciones. La nica excepcin a esta disposicines que la correspondiente Sala Penal del tribunal local que conozcade los recursos planteados, podr, de manera excepcional y de oficio,autorizar una prrroga de la prisin preventiva ms all de los plazosanteriores y hasta por seis meses ms, cuando dispongan el reenvoa un nuevo juicio.2. Suspensin del plazo de prisin preventivaEl Cdigo Modelo seala que la suspensin de los plazos previstos parala prisin preventiva se suspendern en los siguientes casos: a) duranteel tiempo en que el proceso est suspendido a causa de la interposicinde un recurso o accin; b) durante el tiempo en que el debate se encuentresuspendido o se aplace su iniciacin por impedimento o inasistencia delimputado o su defensor, o a solicitud de estos, siempre que la suspensino el aplazamiento no se haya dispuesto por necesidades relacionadascon la adquisicin de la prueba o como consecuencia de trminos paraLas Medidas Cautelares 47en el Nuevo Proceso Penal Mexicanola defensa; y, c) cuando el proceso deba prolongarse ante gestiones oincidencias evidentemente dilatorias formuladas por el imputado o susdefensores, segn resolucin del juez o tribunal.El tema de la prisin preventiva, como ltima medida cautelar enel proceso penal, amerita un extenso tratamiento, lo que exige unaamplitud que rebasa los lmites de este trabajo, destinado apenas a darun panorama general del tema.VII. Otras medidas cautelaresTanto el Cdigo Modelo, como los ordenamientos procesales penalesque a la fecha se han dictado en algunas entidades federativas, handedicado diversas disposiciones a otras medidas cautelares, tanto decarcter personal como real. Aqu hacemos eco de algunas de ellas.A. Internamiento en un centro de salud mentalEntre las medidas cautelares de carcter personal se encuentra elinternamiento del imputado en un centro de salud mental. Para ello,debe existir solicitud del Ministerio Pblico. El juez queda obligado aque se compruebe, mediante dictamen pericial, que el imputado padeceo experimenta una grave alteracin o insuficiencia de sus facultadesmentales, lo que le torna peligroso para s o para terceros.En este caso, el artculo 192 del Cdigo Modelo impone la exigenciade que medien las mismas condiciones que autorizaran la aplicacinde la prisin preventiva. Asimismo, en el artculo 159, el Cdigo Modeloprev el internamiento previo para elaborar el informe pericial sobre sucapacidad, y que no podr prolongarse por ms de diez das y slo seordenar si no es posible realizarla con el empleo de otra medida menosrestrictiva de derechos.48B. ArraigoDe acuerdo con la CPEUM, la autoridad judicial, a solicitud del MinisterioPblico y tratndose de delitos de delincuencia organizada, podr decretarel arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que laley seale, sin que pueda exceder de cuarenta das. Se condiciona estamedida cautelar a que sea necesaria para el xito de la investigacin, laproteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundadode que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia.La referencia a las modalidades de lugar y tiempo, se debencomplementar con otras circunstancias. As, tratndose del lugarel arraigo puede ser en el domicilio del imputado o en uno distinto;respecto del tiempo, se seala expresamente que no puede excederde cuarenta das; mientras que es posible que a estas modalidades seagregue, como lo establece el artculo 189.1.f) del Cdigo Modelo, lacaracterstica de que se realice o no con vigilancia, segn lo dispongael juez de control. Al respecto, cuando se trata de un domicilio distintoal del imputado, el Cdigo Modelo lo presenta como un arraigo encustodia de otra persona.Seala Gonzlez Chvez que el arraigo que se impone en el domiciliodel imputado, tiene como finalidad asegurar la presentacin de ste paralos fines probatorios y en su caso para la ejecucin de la pena, ante elpeligro de que se sustraiga a la accin de la justicia, representando unamedida menos gravosa que la prisin preventiva, pero que tambin puedeser igualmente efectiva para lograr los fines del proceso penal.29 Al respecto,habra que cuestionar tales finalidades, especialmente la del peligro deque se sustraiga a la accin de la justicia, toda vez que una consideracinsimilar sirve al juez de control para imponer la prisin preventiva.En lo atinente a la ejecucin de la pena, habra que preguntarnossobre la duracin de los procedimientos que conducen a la emisinde una sentencia (sin olvidar la posibilidad de los recursos). Si bien, laCPEUM prev que el plazo de cuarenta das podr prorrogarse, siemprey cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten las causas quedieron origen al arraigo. Sin embargo, no existen ampliaciones ilimitadas:la duracin total del arraigo no podr exceder los ochenta das, en ningncaso, segn predica el texto constitucional.29 Hctor Gonzlez Chvez, Las medidas cautelares en el proceso penal, Mxico, Ediciones Coyoacn, 2009, p. 232.Las Medidas Cautelares 49en el Nuevo Proceso Penal MexicanoC. Embargo precautorioEl Cdigo Modelo prev la figura del embargo precautorio, cuya finalidades la de garantizar la reparacin de los daos y perjuicios provocadospor el hecho punible. Se prev que el rgimen aplicable a la figura es elcontenido en el ordenamiento procesal civil.Respecto de la competencia, cabe sealar que ser el juez decontrol competente para conocer del proceso penal quien ser tambincompetente para decretar el embargo precautorio. Sin embargo, seconsidera que en casos de urgencia, calificado por el propio juez al quese ocurra, tambin podr decretarlo el juez de control del lugar dondese encuentran los bienes cuyo embargo se solicita. Cuando se da esteltimo supuesto, el Cdigo Modelo constrie al juez que adopte la medidacautelar en referencia, a remitir las actuaciones al juez competente, unavez que sea ejecutado el embargo.La solicitud de esta medida cautelar puede ser solicitada porlas partes al juez de control, quien resolver en audiencia privada.A dicha audiencia concurrir el MP si ste hubiere solicitado tal medida.SI hubiere sido solicitada por la vctima u ofendido, a la audienciacomparecern tanto el MP como la vctima u ofendido.La consideracin principal para que se decrete el embargo precautorioes que de los antecedentes que se expongan en la audiencia privada, sedesprenda el posible dao o perjuicio, as como la probabilidad de quela persona en contra de la cual se solicit el embargo precautorio searesponsable de reparar dicho dao.Cuando se de el supuesto de que el embargo sea decretado antesde la formulacin de imputacin en contra del responsable de reparar eldao, se constrie al Ministerio Pblico a formular imputacin, solicitarla orden de aprehensin correspondiente o, si fuere el caso, a solicitaraudiencia para formular imputacin. Lo anterior en un plazo que noexceda los dos meses, de lo contrario, la omisin trae aparejada ellevantamiento del embargo.En los supuestos en que la vctima u ofendido impugne las determinacionesde archivo temporal, la aplicacin de un criterio de oportunidad o el noejercicio de la accin penal, se suspender el plazo de los dos meses, hastaen tanto se resuelve de manera definitiva la impugnacin.50Como se ha mencionado la medida cautelar no requiere de laintervencin de quien se ve afectado por la misma, sea en el planopersonal o real. Para garantizar la contradiccin en el procedimiento,se reconoce que una vez decretada la medida cautelar, a peticin delimputado o de terceros interesados, podr ser revisada. Para ello, el juezde control citar a audiencia, a la cual comparecern el imputado, el MP yla vctima u ofendido. El resultado de la revisin puede ser la confirmacin,modificacin, sustitucin o cancelacin del embargo precautorio.El levantamiento del embargo procede en los siguientes supuestos:a) Cuando la persona en contra de la cual se decret el embargogarantiza o realiza el pago de la reparacin del dao o perjuicio.Aqu se entiende que tambin debe levantarse el embargo,cuando la garanta o el pago corre a cuenta de un tercero, pues elinters pblico de la figura es que su finalidad es la de garantizarel pago de los daos y perjuicios provocados por el hecho punible.b) En los supuestos en que se dicte el embargo precautorio antesde que se formule la imputacin, cuando el MP no formule laimputacin, solicite la orden de aprehensin o solicite fecha deaudiencia para formular la imputacin, dentro de los dos mesessiguientes a la fecha en que se haya decretado el embargo. Entales casos, debe considerarse la posible suspensin de dichoplazo, tal y como se mencion lneas atrs.c) Cuando sometida revisin la medida cautelar, se encuentrefundada la solicitud de cancelacin. Esta solicitud puede serrealizada por el propio imputado o por un tercero.d) Cuando sea dictada una sentencia absolutoria, se decrete elsobreseimiento o se absuelva de la reparacin del dao alimputado.La consecuencia de que en el proceso tengan lugar estos tresltimos casos, tratndose de la garanta del pago de la reparacin, esla de dejar las cosas en el estado que guardaban antes de que el juezde control resolviera sobre la peticin del embargo. As, la garanta serdevuelta a quien la haya presentado.En el caso contrario, cuando la sentencia condene al pago de lareparacin del dao, el embargo precautorio se convertir en embargodefinitivo. Aqu debe considerarse que para que ello acontezca, se prevque la sentencia debe causar ejecutoria.Las Medidas Cautelares 51en el Nuevo Proceso Penal MexicanoSe prev que en la ejecucin del embargo precautorio no se admitirnrecursos ni excepciones.Una excepcin a lo anterior, es la previsin de que no se llevar acabo el embargo precautorio, si en el acto de la diligencia la persona encontra de la cual se decret consigna el monto de la reparacin del daoreclamado o da garanta por el monto total del mismo. Supuesto que,como es fcil de comprender resulta prcticamente imposible de darseen la prctica, atento a las circunstancias particulares del proceso penal.Mxime en los casos en que el embargo se decreta de manera previa ala imputacin.D. Separacin del domicilioUna de las medidas cautelares de carcter personal es la separacindel domicilio. El artculo 189.1.i) del Cdigo Modelo seala que estaseparacin ser inmediata en los supuestos de agresiones a mujeres,nios o delitos sexuales. Aunque el texto del proyecto no lo menciona,queda la cuestin si debe entenderse en todos los casos o slo enaqullos en los cuales las vctimas u ofendidos fueran los integrantes delncleo familiar. Esto en sintona con la medida cautelar establecida en elartculo 189.1.h), relativa a la prohibicin de convivir o comunicarse conpersonas determinadas.El artculo 201 del propio Cdigo Modelo establece que la separacindel domicilio como medida cautelar deber establecerse por un plazomnimo de un mes, sin que pueda exceder de seis; pero podr prorrogarsepor perodos iguales, si as lo solicita la vctima u ofendido y no hancambiado las razones que la justificaron. Aqu cabe mencionar que laredaccin del Cdigo Modelo alude a abandono y no a separacin.Esta medida cautelar puede suspenderse en los casos en que existareconciliacin entre la vctima y el imputado, siempre que aqulla lomanifieste ante el juez de control que revisar y en su caso suspenderla medida cautelar. Si la vctima u ofendido es un menor de edad (nioo adolescente), adems del imputado y el juez, para la procedenciade la cancelacin de la medida cautelar, se exige la asistencia deun representante de la procuradura de la defensa del menor o de lainfancia, segn se trate en cada entidad federativa.52En ambos casos se impone al imputado la obligacin de rendirpromesa de que no reincidir en los hechos. Se trata de un requisito quedebe atenderse para que el juez de control levante la medida cautelar.E. Pensin alimenticiaEstrechamente relacionada con la figura de la separacin del domicilio, lapensin alimenticia es una medida cautelar impuesta por el juez de controlde manera prudencial, a peticin de parte, que consiste en la fijacin deldepsito mensual de una cantidad de dinero, a cargo del imputado.Esta obligacin deber ser cubierta dentro de los ocho dassiguientes al da que se le seale para tal efecto, a fin de sufragar losgastos de alimentacin y habitacin de los miembros integrantes delgrupo familiar que dependan econmicamente de l.De manera similar a lo que ocurre en el embargo precautorio,respecto de un rgimen diferenciado, el artculo 202 del Cdigo Modeloprev que se acuda a las normas y autoridades propias de las pensionesalimenticias en todo lo relativo a este rgimen, especialmente, en lo relativoa la ejecucin de lo debido por el imputado, en caso de incumplimiento.F. Garanta econmicaEn el listado de medidas cautelares, y atendiendo a la vocacinpro libertatis mencionada, se propone la presentacin de unagaranta econmica suficiente, cuya finalidad principal es asegurar lacomparecencia del imputado, el desarrollo del proceso y el pago de lasposibles reparaciones. Todo ello, sin menoscabo del derecho de libertad.En el Cdigo Modelo se seala que cuando se ordene una garantaeconmica, sta ser presentada, sea por el imputado o por otrapersona, mediante el depsito de dinero, valores, con el otorgamientode prendas o hipotecas sobre bienes libres de gravmenes, con unapliza con cargo a una empresa de seguros dedicada a este tipo deactividades comerciales, con la entrega de bienes, o la fianza solidariade una o ms personas solventes.Esta garanta se har efectiva en el supuesto de que el imputado sesustraiga a la accin de la justicia.Las Medidas Cautelares 53en el Nuevo Proceso Penal MexicanoEn tales casos, si se tratare de un tercero, el juez requerir al garantepara que lo presente en un plazo no mayor a treinta das y le advertirque si no lo hace o no justifica la incomparecencia, se procedera la ejecucin de la garanta. Transcurrido el plazo otorgado, el juezdispondr, segn el caso, la ejecucin en perjuicio del garante o la ventaen pblica subasta de los bienes dados en prenda o de los hipotecados,sin necesidad de embargo inmobiliario previo (Art. 199, Cdigo Modelo).Asimismo, existe la previsin de que esta medida cautelar secancele, y por tanto sean devueltos los bienes afectados, ms losintereses generados, cuando a) Se revoque la decisin que la acuerda;b) se dicte la suspensin, sobreseimiento o absolucin; o, c) el imputadose someta a la ejecucin de la pena o ella no deba ejecutarse.Evidentemente, tratndose de la cancelacin de la garantaeconmica, es requisito indispensable para su procedencia que no hayasido ejecutada con anterioridad.No debe pasar desapercibido que el artculo 203.3 del Cdigo Modeloprev que si la caucin rendida es de carcter real y es sustituida porotra, ser cancelada y los bienes afectados sern devuelto.VIII. El tema de la proporcionalidadUna de cuestiones que llaman la atencin respecto de las funciones quedesarrolla el juez de control, es lo relativo a los criterios argumentativosque debern enmarcar la posible restriccin de derechos, o al menos delos vulnerados en algn mbito de la esfera jurdica del imputado. Algoque mencionbamos lneas atrs.En efecto, el juez de control, tomar y tendr en sus manos asuntos ydecisiones que podran vulnerar derechos fundamentales de naturalezaprocesal, de mayor relevancia por su vinculacin a procesos penales yla posible afectacin al derecho de libertad.La puesta en marcha del nuevo modelo mexicano de justicia penalser uno de los puntos clave para constatar cul es el papel de lajurisdiccin en el estado de derecho, en la democracia, al enfrentar esassituaciones que ponen en riesgo, como ha quedado dicho, un abundante54conjunto de derechos fundamentales, entre los que se encuentran lalibertad, el patrimonio o la convivencia familiar, por citar algunos.Aqu se llama la atencin a la exigencia del juez de ajustar su decisina una ponderacin en la cual se atiendan los principios de necesidad yproporcionalidad, mismos que forman parte de la triada que hoy da seha concebido como teora de los principios y que constituye moneda decurso corriente en las tendencias judiciales contemporneas, a las queno escapa la judicatura mexicana.30El tema de la proporcionalidad que aparece contemplado en el CdigoModelo resulta relevante porque lleva a pensar el tema de las medidascautelares desde una ptica distinta. As, la previsin del artculo 10.3debe llamar la atencin: Las medidas cautelares durante el procesorestrictivas de la libertad, sern slo las establecidas por este Cdigo,tienen carcter excepcional y su aplicacin debe ser proporcional alpeligro que tratan de resguardar; especialmente porque su alcanceno est claro y se reitera en el artculo 180.1, bajo el rubro inequvocode Principio de proporcionalidad: No se podr ordenar una medidacautelar personal cuando sta aparezca desproporcionada en relacincon la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancinprobable. En ningn caso podr sobrepasar la pena mnima prevista paracada delito, ni exceder el plazo de dos aos. Igual ocurre en la previsin30 Al respecto, y slo como muestra, cito dos criterios que muestran este desarrollo en el mbito judicial. El primero esuna jurisprudencia del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, mientras que el segundo es una tesis aisladadel Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito:GARANTAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LMITES Y LA REGULACIN DE SUS POSIBLESCONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RES