ley general del sistema concursal peruano comentado

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InformativoCaballero Bustamante


Ley General delSistema Concursal

CAPACITACIÓN VIRTUAL

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Abril 2012

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CAPACITACIÓN VIRTUAL

El Derecho Concursal, aquel que regula los mecanismos de cobranza cuando concurre más de un acreedor sobre el patrimonio de un mismo deudor, ha atravesado por distintos tra-tamientos legales. La Ley Procesal de Quie-bras Ley Nº 7566 (27.08.32), fue la primera en tocar el tema del concurso de acreedores pero desde una óptica judicial e intervencio-nista (1); por otra parte, ya en la década del noventa del siglo pasado, existió un cambio de rumbo legal en cuanto a la forma de cómo regular la cobranza colectiva, conjunta o su-cesiva de acreedores, buscando mantener en el mercado a las empresas deudoras, en razón a ello se dictó la Ley de Reestructu-ración Empresarial, Decreto Ley Nº 26116 (30.12.92).

Durante la vigencia de la derogada Ley de Reestructuración Empresarial, la posibilidad que una persona natural se acoja a la rees-tructuración económica y financiera, le estaba negada. La imposibilidad de acceder a éste procedimiento por personas físicas se debió principalmente a deficiencias en la regulación, pues estaba diseñada primordialmente para las empresas en falencia económica.

La Ley de Reestructuración Empresarial sirvió de base para la Ley de Reestructura-ción Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845 (21.09.96), la cual se caracterizó por desjudi-cializar y hacer menos engorroso el procedi-miento, teniendo como innovación el regular expresamente el régimen a que se someterán las personas naturales en situación de crisis económica y/o patrimonial.

Con la Ley General del Sistema Con-cursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002), la cual sustituye a la norma sobre reestructuración patrimonial, vigente desde el 8 de octubre del 2002, la cual clasifica a los procesos con-cursales en dos: Procedimiento Concursal Ordinario y Procedimiento Concursal Preven-tivo. Analizaremos los aspectos legales más relevantes del régimen concursal peruano (inicio del Procedimiento Concursal Ordina-rio, exigibilidad de las obligaciones del deu-dor, trámite de reconocimiento de créditos, orden de prelación, la junta de acreedores y la Comisión de Procedimientos Concursales).

En el año 2008, dentro del paquete de modificaciones que se realizaron en virtud de la adecuación al Tratado de Libre Comercio, y luego de una evaluación de los cinco años en los que ha estado vigente la Ley General del Sistema Concursal, se ha afirmado que es ne-

cesario una reforma que defina claramente el objetivo de la legislación concursal, garantice la recuperación de los créditos en resguardo de los derechos de los acreedores, procure el reestablecimiento oportuno de la cadena de pagos y coadyuve a la competitividad econó-mica y mejora del bienestar de los consumi-dores, estableciendo un ambiente apropiado para el fomento del comercio y la inversión privada.

Dado los abundantes cambios introduci-dos por el Decreto Legislativo Nº 1050 publi-cado el 27.06.2008 que aprueba la modifica-ción de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante LGSC), integraremos los prin-cipales cambios efectuados a la explicación que realizaremos sobre la normatividad.

I. El objetivo de la Ley

Mucho se ha discutido sobre el objetivo del Sistema Concursal de la LGSC, el cual es-tablecía tres objetivos principales que resul-taban contradictorios entre sí: 1) Permanen-cia de la unidad productiva, 2) La protección del crédito, y 3) El patrimonio de la empresa.

Este triple objetivo, generaba diversas incompatibilidades, de tal manera que no es posible proteger el crédito si una empresa se encuentra inviable financieramente y a la vez se busca la permanencia de la unidad pro-ductiva.

Entre otras desazones que generó el artí-culo I del Título Preliminar de la LGSC, la nue-va modificación ha cerrado éstas discusiones estableciendo que el objetivo de la Ley es la recuperación del crédito mediante la regula-ción de procedimientos concursales que pro-muevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.

En ese sentido, lo que se busca es que a través de un análisis de la situación del in-solvente, se asigne los recursos de manera eficiente, esto es, si es viable aún mantener el patrimonio del deudor, reasignándose una nueva lista de pagos a sus acreedores o bien liquidar la empresa o patrimonio del deudor y hacer el pago correspondiente a sus acree-dores.

Por lo tanto, el régimen legal vigente so-bre insolvencia de las empresas, tiene como principal objetivo jurídico, la continuidad de la empresa por encima de su liquidación o

quiebra. La tutela de intereses no se restringe al acreedor, sino que busca involucrar a to-dos los agentes vinculados con la empresa, por lo que la decisión sobre el futuro de la fallida debe estar en las manos de los propios agentes interesados.

II. Comisión de Procedimientos Con-cursales

La Comisión de Procedimiento Concursal del INDECOPI y las Comisiones creadas en vir-tud de los convenios que se celebren con las instituciones, son competentes para conocer los procedimientos concursales regulados en la Ley General del Sistema Concursal (LGSC). Corresponde a la Comisión de Procedimien-tos Concursales del INDECOPI regular y fisca-lizar la actuación de las Comisiones creadas en virtud de Convenio, Entidades Administra-doras y Liquidadoras, acreedores y deudores sujetos a los procedimientos concursales en el ámbito nacional, tal como lo señala el artí-culo 3º de la Ley, para lo cual podrá expedir directivas de cumplimiento obligatorio. Por su parte, el Tribunal es competente para co-nocer en última instancia administrativa.

III. Inicio de Procedimiento Concur-sal Ordinario

3.1. Inicio a solicitud del deudor Cualquier deudor podrá solicitar el inicio

del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes supuestos:a) Que más de un tercio del total de sus

obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario;

b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado (2).

Esta solicitud escrita deberá expresar la petición de llevar a cabo una reestruc-turación patrimonial o una disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente:a) Para una reestructuración patrimonial,

el deudor deberá acreditar, mediante

La Ley General del Sistema Concursal

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un informe suscrito por su represen-tante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acu-muladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado.

El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos nece-sarios para hacer viable su reflota-miento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años.

b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a), el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación de concurso del deudor.

Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del literal a), pero tiene pérdi-das acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social, sólo podrá plantear su disolución y li-quidación.

Las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas de-berán cumplir, además, al menos uno de los siguientes supuestos:a) Que más del 50% de sus ingresos se

deriven del ejercicio de una activi-dad económica desarrollada directa-mente y en nombre propio por los mencionados sujetos.

b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarro-llada por los mencionados sujetos y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumi-do el deber de pago de las mismas. Se incluye para estos efectos, las in-demnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad.

El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Or-dinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeu-dadas. Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente documen-tación:a) Copia del acta de la Junta de Accio-

nistas o del órgano correspondien-te en la que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concur-sal Ordinario;

b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio

y las provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice acti-vidades productivas;

c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal;

d) Copias del Balance General; Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo, de los dos (2) últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la fe-cha de presentación de la solicitud. De tratarse de personas cuyo mon-to de obligaciones supera las qui-nientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, los Estados Financie-ros referidos deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen correspondiente;

e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejer-cicios, así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de di-cho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello;

f) Copia de las fojas del libro de plani-llas correspondientes al último mes;

g) Una relación detallada de sus obliga-ciones de toda naturaleza, precisan-do la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gas-tos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones. La rela-ción debe incluir las obligaciones de carácter contingente precisando en estos casos la posición de ambas par-tes respecto de su existencia y cuan-tía. La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud; así como deberá reflejar las obligaciones del deudor conteni-das en el balance presentado según el literal d) referido y encontrarse conciliada con el mismo;

h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La informa-ción referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fe-cha de presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse ajusta-da a valores contables o de tasación, y señalarse cuál de los dos criterios se siguió. Dicha información deberá reflejar los bienes del deudor con-tenidos en el balance presentado según el literal d) mencionado y en-contrarse conciliada con el mismo;

i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilida-des de recuperación. La información referida deberá reflejar los créditos del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) mencio-nado y encontrarse conciliada con el mismo;

j) Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la admi-nistración tributaria (SUNAT); y

k) Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores.

Si el solicitante fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, no acompañará la documentación deta-llada en los literales d), e) y f), que ante-ceden. La información y documentación presentadas deberá ser suscrita por el representante legal del deudor. La do-cumentación señalada en el literal d) que antecede deberá ser suscrita, ade-más, por Contador Público Colegiado. La totalidad de la información señalada debe ser presentada, además, en disco magnético u otro medio análogo según las especificaciones que dé la Comisión.

De cumplirse todos los requisitos esta-blecidos, la Comisión declarará la situa-ción de concurso del deudor.

3.2. Inicio a solicitud del acreedor Si uno o varios acreedores impagos cuyos

créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los trein-ta (30) días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tribu-tarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor. Sin em-bargo, el desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá la continuación del procedimiento.

GARANTÍAS

Los acreedores no podrán promover el Procedimiento Concursal Ordinario por obligaciones impagas que se encuentren garantizadas con bienes del deudor o de terceros, salvo que el proceso de ejecución de dichas garantías resulte infructuoso.

Además, no podrán promover el Proce-dimiento Concursal Ordinario respecto de deudores que se encuentren tra-mitando su disolución y liquidación, al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades.

La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad eco-

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nómica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la existencia o inexistencia de vinculación con su deu-dor. Acompañará copia de la documen-tación sustentatoria de los respectivos créditos e indicará el nombre o razón social, domicilio y, de ser el caso, el nombre y los poderes del representante legal del solicitante.

IV. Publicaciones e inexigibilidad de obligaciones

Consentida o firme la resolución que dispone la difusión del procedimiento, la Co-misión de Procedimientos Concursales del INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el Diario Oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana preceden-te, hayan quedado sometidos a los procedi-mientos concursales.

A partir de la fecha de la publicación, se suspenderá la exigibilidad de todas las obli-gaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novación de tales obligacio-nes, aplicándose a éstas, cuando correspon-da, la tasa de interés que fuese pactada por la Junta de estimarlo pertinente. En este caso, no se devengará intereses moratorios por los adeudos mencionados, ni tampoco procederá la capitalización de intereses.

La suspensión durará hasta que la Junta apruebe el Plan de Reestructuración, el Acuer-do Global de Refinanciación o el Convenio de Liquidación en los que se establezcan condi-ciones diferentes, referidas a la exigibilidad de todas las obligaciones comprendidas en el procedimiento y la tasa de interés aplicable en cada caso, lo que será oponible a todos los acreedores comprendidos en el concurso.

La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubieran constituido garantías reales o personales a su favor, los que se subrogarán de pleno derecho en la posición del acreedor original.

En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse por las vías legales pertinentes con-tra el patrimonio de la principal situada en territorio extranjero.

A partir de la fecha de la publicación, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta ex-trajudicial seguidos contra el deudor, no or-denará, bajo responsabilidad, cualquier me-dida cautelar que afecte su patrimonio y si ya están ordenadas se abstendrá de trabarlas.

Dicha abstención no alcanza a las medi-das pasibles de registro ni a cualquier otra

que no signifique la desposesión de bienes del deudor o las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio, las cuales podrán ser ordenadas y trabadas pero no podrán ser materia de ejecución forzada.

El marco de protección legal no alcanza a los bienes perecibles. En tal caso, el producto de la venta de dichos bienes será puesto a disposición del administrador o liquidador, según corresponda, para que proceda con el pago respectivo, observando las normas pertinentes.

La prohibición de ejecución de bienes no alcanza a las etapas destinadas a determinar la obligación emplazada al deudor. La autori-dad competente continuará conociendo has-ta emitir pronunciamiento final sobre dichos temas, bajo responsabilidad.

V. Reconocimiento de créditos

Los acreedores deberán presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus créditos, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de pu-blicación del aviso, e invocar el orden de pre-ferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho orden, debiendo adjuntar una declaración jurada so-bre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor.

Para el reconocimiento de créditos tributarios, cada entidad del sector público presentará su solicitud a través de los repre-sentantes designados por el Ministerio de Economía y Finanzas o, en forma indepen-diente, según considere conveniente.

Los créditos de origen laboral podrán ser presentados, para su reconocimiento, por su representante titular ante la Junta, desig-nado conforme a las normas de la materia o, en forma independiente, por cada acreedor titular del crédito.

Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaría Técnica notifica-rá al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas.

De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el acreedor, la Secretaría Téc-nica emitirá la resolución de reconocimiento de créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) días de la posición asumida por el deudor respecto del crédito. La falta de pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaría Técnica, dentro del mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de consi-derarlo pertinente.

En un plazo no mayor de cinco (5) días al vencimiento del plazo antes referido, la Se-

cretaría Técnica publicará en su local un aviso detallando, de manera resumida, el contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de los créditos por con-cepto de capital, intereses y gastos y el orden de preferencia. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjun-tando la información y documentación a efec-tos de fundamentar su pedido.

En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y en aquéllos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos créditos sola-mente podrá ser efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legiti-midad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución respectiva.

Los créditos que se sustenten en declara-ciones o autoliquidaciones presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos previsionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por su solo mérito. Asimis-mo, serán reconocidos por el solo mérito de su presentación, los créditos que se sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecu-toriadas o laudos arbitrales, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido liquidados en ejecución de sentencia. La Comisión sólo podrá suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial, Árbitro o Tribunal Arbitral que ordene tal suspensión, o en caso de que exista una sentencia o laudo arbitral que señale la nulidad o ineficacia de la obligación.

Los créditos que se sustenten en títu-los valores o documentos públicos serán reconocidos por la Comisión por el solo mé-rito de la presentación de dichos documen-tos, suscritos por el deudor siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mis-mos, salvo que considere que requiere mayor información.

VI. Importancia del orden de prela-ción de créditos

Cuando una persona natural o una em-presa es sometida a un concurso de acreedo-res (3), resulta importante determinar clara-mente el orden de prelación de los créditos, a fin de determinar la preferencia en el pago de las deudas.

El Derecho busca que los acreedores vean honrados sus acreencias, pero de una manera ordenada, pronta y simplificada, pero para ello se debe de establecer legalmente un rango de preferencia. Este rango u orden de prelación se determina en razón a diversos criterios que van desde preceptos constitucionales (como los créditos laborales que tienen el privilegio de estar en el primer orden de preferencia) o

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la conducta diligente de acreedores (como los créditos con garantías reales que ocupan el tercer orden de preferencia).

A partir del 7 de octubre del 2002, co-rresponderá a la Comisión de Procedimien-tos Concursales (actualmente Comisión de Reestructuración Patrimonial), el reconoci-miento de los créditos y la determinación de su orden de prelación, la misma que tiene por finalidad disponer la prioridad en el pago de los pasivos en el eventual caso en que la Junta de Acreedores acuerde la disolución y liquidación de la deudora sometida a concur-so de acreedores.

La Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002), estipula en su artículo 42º que en los procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos (4) es el siguiente:

• Primer Orden de Preferencia: créditos laborales

Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales adminis-trados por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen expresamente los conceptos a que se refiere el artículo 30º del Decreto Ley Nº 25897 (06.12.92), con excepción de las comisiones cobradas por administración de los fondos privados de pensiones (antes este último concepto se encontraba en el segundo orden).

En esta parte, la norma concursal no hace más que reconocer la prioridad que esta-blece la Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 24º, a los trabajadores (y ex-trabajadores) en el pago de sus re-muneraciones y beneficios sociales sobre cualquier otra obligación del empleador. En la doctrina esta prioridad constitucio-nal, es conocido como un "superprivile-gio" de los acreedores laborales.Siempre se ha debatido si dicho super-privilegio, beneficia realmente a los tra-bajadores, pues cuando las empresas empleadoras entran en crisis financiera, lo que más necesitan es el ingreso de liqui-dez, el mismo que puede ser canalizado por el sistema financiero o brindado por un tercero prestador. Sin embargo estos agentes económicos tienen aversión al riesgo que significa el hecho que el deu-dor concursado, no obstante haberle in-yectado capital, no pueda salir a flote de la crisis y tenga que liquidarse, en este caso

los acreedores laborales serían los prime-ros en cobrar, desplazando a aquellos que proveyeron de liquidez al deudor. Ante esta situación, estos agentes económicos se abstienen a efectuar préstamos al deu-dor por el alto riesgo de recuperación que significa ser desplazados por los acreedo-res laborales.

• Segundo Orden de Preferencia: crédi-tos alimentarios

Los créditos alimentarios, hasta la suma de una (1) Unidad Impositiva Tributaria mensual.

Los créditos alimentarios surgen sobre deudores personas naturales que son so-metidas a concurso, estableciéndose una condición que no establecía en la norma anterior, cual es el requisito de no superar una (1) Unidad Impositiva Tributaria (UIT) mensual.

• Tercer Orden de Preferencia: créditos garantizados

Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautela-res que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32º de la Ley. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferen-cia aún cuando los bienes que los garan-tizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos.

Para un sector resulta polémico que las normas establezcan que si las deudas están respaldadas con garantías reales (hipoteca, prenda, anticresis, warrant, de-recho de retención, además de la factura conformada) o con embargos (medidas cuatelares para futura ejecución forzada), deberían tener prioridad sobre las deudas de naturaleza tributaria. Sin embargo, es-tamos de acuerdo con el orden dado a los deudas garantizadas pues lo contrario ha-ría desaparecer o restringir el crédito a las empresas, por la poca expectativa de re-cuperación, lo cual es de vital importancia más aun cuando las empresas deudoras, que atraviesan crisis económicas, solucio-narían gran parte de sus problemas finan-

cieros con mayores capitales e ingreso de liquidez.

• Cuarto Orden de Preferencia: créditos tributarios

Los créditos de origen tributario del Es-tado, incluidos los del Seguro Social de Salud - ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos.

Este orden de preferencia es, en espíritu, concordante con el artículo 6º del Código Tributario, TUO Decreto Supremo Nº 135-99-EF (19.08.99). Aunque cabe apuntar que el Código Tributario hace referencia que sólo los Derechos reales inscritos tienen prelación sobre las deudas por tri-butos, mientras que la Ley General del Sis-tema Concursal deja abierta la posibilidad, de ser el caso, de considerar un crédito de tercer orden de preferencia a “cualquier otro derecho que garantice la obliga-ción”, no importando si el acreedor tiene su derecho inscrito o no.Creemos que el aceptar la prioridad de tercer orden a los acreedores con de-rechos garantizados no inscritos, va contra un principio de transparencia del mercado, habida cuenta que dichos derechos por adolecer de inscripción re-gistral (esto es de publicidad) tendrían efectos erga omnes contra los demás acreedores tributarios, sino también contra acreedores comunes (acreedores sin derechos garantizados) no habiendo ninguna justificación para establecer la prioridad a estos "derechos ocultos" toda vez que, incluso, pueden ser con-cedidos con posterioridad hecho que no solo aumenta la inseguridad de las tran-sacciones crediticias sino que además promueve el fraude (5).

• Quinto Orden de Preferencia: créditos comunes

Los créditos no comprendidos en los órde-nes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del artículo 48.3 de la Ley, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos.

Al establecer a los acreedores comunes o quirografarios en el quinto y último orden, ha primado la razón por el cual los pro-pios acreedores ordinarios, es decir, aque-llos que no solicitan garantías a la deudo-ra, deberán de evaluar diligentemente el riesgo de pérdida de su crédito al tiempo de otorgarlo.

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presentante acreditado o por cualquier persona a quien éste delegue su repre-sentación mediante carta poder simple con firma legalizada.

Los créditos de remuneraciones y be-neficios sociales serán representados por quien o quienes designe el Minis-terio de Trabajo y Promoción del Empleo conforme al procedimiento establecido para tal efecto. El o los re-presentantes designados contarán con facultades suficientes para la adopción de cualquiera de los acuerdos previs-tos en la Ley General del Sistema Con-cursal.

La representación en Junta de los crédi-tos tributarios será ejercida por un fun-cionario designado por el Ministerio de Economía y Finanzas.

7.4. Instalación de la Junta de Acreedores En el lugar, día y hora indicados en la

convocatoria, se procederá a instalar la Junta. A tal efecto se requerirá en primera convocatoria la presencia de acreedores que representen más del 66,6% de los créditos reconocidos. En la segunda convocatoria, la Junta se instalará con la presencia de los acreedores reconocidos que hubieren asistido.

Convocatoria Quórum Primera 66% del total de Créditos Convocatoria Reconocidos––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Segunda Cualquier porcentaje de Convocatoria acreedores asistentes, debidamente reconocidos

En la reunión de instalación de la Junta, ésta podrá pronunciarse sobre los si-guientes temas:a) Elección de sus autoridades.b) Decisión sobre el destino del deu-

dor.c) Aprobación del régimen de adminis-

tración o designación del Liquidador, de ser el caso.

d) Aprobación del Plan de Reestructu-ración o del Convenio de Liquida-ción, de ser el caso.

e) Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y delegación de fa-cultades.

En el caso de que la disolución y liqui-dación del deudor se haya iniciado en aplicación del artículo 703º del Có-digo Procesal Civil (apercibimiento al deudor de solicitar su disolución y liquidación), o de los supuestos pre-vistos en el literal b) del artículo 24.2º (pérdidas acumuladas mayores al ter-cio del capital pagado) y en el artículo 28.4º (pérdidas acumuladas superen

al capital social pagado), la Junta de Acreedores se desarrollará en el lugar, día y hora señalados en única con-vocatoria. La Junta de Acreedores se podrá instalar con la sola asistencia de cualquier acreedor reconocido.

7.5. Atribuciones de la Junta de Acreedo-res (7)

Como atribuciones de carácter general la Junta de Acreedores tendrá las si-guientes:a) Decidir el destino del deudor, pu-

diendo optar entre cualquiera de las siguientes alternativas:

a.1. El inicio de una reestructuración patrimonial

a.2. La disolución y/o liquidación, con excepción de los bienes inem-bargables

b) Supervisar la ejecución de los acuer-dos que haya adoptado conforme al literal anterior, para lo cual podrá tomar todas las medidas que consi-dere pertinentes;

c) Solicitar al administrador o liquida-dor, según el caso, la elaboración de informes económicos financie-ros que considere necesarios para la adopción de sus acuerdos;

d) Designar de entre sus miembros a un Comité en el cual podrá delegar en todo o en parte las atribuciones que le confiere la Ley, la aprobación del Plan de Reestructuración o Con-venio de Liquidación, según el caso, y sus modificaciones; y

e) En caso de que la Junta de Acree-dores decida por la reestructuración y opte por la capitalización de sus acreencias, podrá en cualquier mo-mento ajustar el patrimonio del deu-dor, previa auditoría económica, realizada por auditores registrados ante el INDECOPI.

7.6. Mayorías requeridas para la adopción de acuerdos

La Ley inicialmente señalaba que los acuerdos de la Junta de Acreedores relacionados al inicio de una reestruc-turación patrimonial del deudor, a la disolución y liquidación del mismo, al acuerdo de aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación y del Acuerdo Global de Refinanciación, y sus modificaciones, así como aquéllos para los que la Ley General de Sociedades exija mayorías calificadas, se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de acree-dores que representen créditos por un importe superior al 66,6% del monto total de los créditos reco-

A raíz de nuestra la experiencia, partici-pamos de la opinión que la prelación de créditos, se establezca guiado bajo el criterio de quién se encuentra en una óptima posición para evaluar y asumir el riesgo de la incobrabilidad de las deudas de la empresa deudora; con lo cual el or-den consagrado en la norma concursal se alteraría ostensiblemente.

VII. Convocatoria y celebración de Junta de Acreedores

7.1. Convocatoria La instalación de la Junta de Acreedores

se efectúa a convocatoria de la Comisión de Procedimientos Concursales. Una vez publicada una relación detallada de los créditos reconocidos por la Secre-taría Técnica respectiva, la Comisión de Procedimientos Concursales dispondrá la convocatoria a Junta de Acreedores poniendo a disposición del responsable un aviso que se publicará por una sola vez en el Diario Oficial El Peruano.

Entre la publicación del aviso de convoca-toria y la fecha de celebración de la Junta de Acreedores en primera convocatoria, deberá mediar no menos de tres (3) días hábiles (6). La citación a Junta debe-rá señalar el lugar, día y hora en que ésta se llevará a cabo en primera y segunda convocatoria. Entre cada convocatoria deberá mediar dos (2) días hábiles.

7.2. Junta de Acreedores Como sabemos en la Junta de Acree-

dores, se decidirá la cuestión más im-portante del procedimiento concursal como es el destino final del patrimonio del deudor sometido a concurso de acreedores. Siendo un tema de vital im-portancia, el deudor tendrá derecho a asistir a las sesiones de la Junta en forma personal o a través de un representante, únicamente para manifestar su posición respecto del procedimiento. Para estos efectos, la representación del deudor persona jurídica podrá ser ejercida por su representante debidamente acredita-do en el procedimiento o por cualquier persona a quien éste delegue su repre-sentación mediante carta poder simple con firma legalizada, la cual deberá ser presentada a la Comisión de Procedi-mientos Concursales con una anticipa-ción no menor de dos (2) días hábiles a la fecha de la primera convocatoria.

7.3. Representación de acreedores en las Juntas

La representación del acreedor persona jurídica podrá ser ejercida por su re-

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nocidos por la Comisión. En segunda convocatoria los acuerdos se adop-tarán con el voto favorable de acree-dores representantes de un importe superior al 66,6% del total de los cré-ditos asistentes.

Convocatoria Acuerdos Primera 66% del total de los Convocatoria Créditos Reconocidos––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Segunda 66% de los Créditos Convocatoria Reconocidos Asistentes

Con excepción de las disposiciones especiales contenidas en la Ley Gene-ral del Sistema Concursal, los demás acuerdos que se sometan a conside-ración de la Junta de Acreedores se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto de los acreedores que representen créditos por un impor-te superior al 50% del monto total de los créditos reconocidos por la Comisión. En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de acree-dores que representen un importe su-perior al 50% del total de los créditos asistentes.

Con la modificación realizada por el De-creto Legislativo Nº 1050 (27.06.2008) se señala en cuanto al acuerdo de los acreedores identificados como vincula-dos, cuando tengan que decidir sobre el destino del deudor, ya sea sobre el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, o el Acuerdo Global de Refinanciación, es suficiente para efec-tos de la votación que representen más del 50%, y no el 66.6%, que señalaba la norma anterior.

Por otra parte, en cuanto al conteni-do del Plan de Reeestructuración, éste debe incluir un cronograma de pagos que comprenda la totalidad de las obligaciones adeudadas hasta la fecha de la difusión del concurso (anterior-mente no se señalaba el momento o fecha de corte para establecer qué obligaciones estaban comprendidas), con prescindencia de si dichas obliga-ciones han sido reconocidas en el pro-cedimiento. El cronograma de pagos deberá especificar el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor. Igualmente, esta-blecerá un régimen de provisiones de los créditos contingentes.

Convocatoria Acuerdos Primera 50% del total de los Convocatoria Créditos Reconocidos––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Segunda 50% de los Créditos Convocatoria Reconocidos Asistentes

VIII. Los Créditos post concursales

Con la anterior LGSC, en relación con los créditos generados con posterioridad al ini-cio del concurso (artículo 16.3), teníamos que en los procedimientos de disolución y liqui-dación eran susceptibles de reconocimiento los créditos generados con posterioridad a la fecha de la publicación de la difusión del procedimiento concursal (artículo 32º). Sin embargo, no establecía hasta qué momen-to se podía realizar el reconocimiento de los créditos luego de esta publicación.

En ese sentido, con fecha 17 de febrero de 2004, la Sala Concursal del Tribunal del INDECOPI, expidió la Resolución Nº 0089-2004/SCO-INDECOPI, recaída en el Expedien-te Nº 197-1999-04-02/CRP-ODI-CCPL, por la que sentó el primer precedente de observan-cia obligatoria vinculado con la LGSC, más concretamente, con la –hasta ese momento controvertida– figura del fuero de atracción de créditos regulado en el artículo 74.6º de la misma.

Fue de este modo que, vía la resolución antes referida, la Sala Concursal estableció que «el fuero de atracción de créditos que opera en los procedimientos de disolución y liquidación comprende todas las obligacio-nes del deudor concursado, con prescinden-cia de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una única masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concur-so. Su vocación es comprensiva de todos los créditos, pues en una empresa en liquidación se debe intentar recuperar los créditos adeu-dados dentro de un solo marco que al mismo tiempo consolide una distribución eficiente de los perjuicios originados por la crisis entre todos los acreedores".

Con ello, claramente, expresó su inclina-ción respecto de la segunda de las opciones interpretativas antes reseñadas ya que, a su juicio, los créditos devengados con posterio-ridad a la fecha en que se efectuara la difusión del concurso –incluidos aquellos devengados durante toda la vigencia del procedimiento liquidatorio y hasta la declaración judicial de quiebra del deudor aunque excluidos los ho-norarios del liquidador y gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo ade-cuado del proceso de liquidación–, siempre eran susceptibles de reconocimiento, devi-niendo todos en concursales.

Cabe señalar respecto del procedimiento liquidatorio en marcha (8) que INDECOPI dis-puso que el fuero de atracción no compren-día las deudas generadas por la implementa-ción del procedimiento en mención, siempre que, tales deudas constituyesen gastos ne-cesarios en que debería incurrir el liquidador para llevar a cabo dicha modalidad liquidato-ria, respetando el plazo de ley.

En esa oportunidad, el INDECOPI justifi-có su opción interpretativa en el sinnúmero de problemas fácticos que la implementación ordenada del procedimiento liquidatorio ha-bía suscitado hasta antes de la entrada en vigencia de la LGSC.

Resulta que la Ley de Reestructuración Patrimonial (LRP) no contuvo nunca regu-lación alguna que permitiese la celeridad y orden necesarias en todo procedimiento concursal de disolución y liquidación; no contuvo nunca, entre otras, reglas en mate-ria de fuero de atracción de créditos. De esta manera, el trato diferenciado entre créditos devengados antes y después de la fecha de publicación de la resolución que sometió al deudor a concurso fue la regla, producién-dose con ello –tal como se ha hecho notar en líneas precedentes– escenarios, por de-más, desordenados, injustos y fraudulentos respecto del pago preferente del crédito debido–según fuese concursal o postcon-cursal; pudiendo afirmarse que los procedi-mientos de disolución y liquidación llevados a cabo durante la vigencia de la LRP fueron antes que ordenados y expeditivos; caóticos y prolongados.

De este modo, lo que el INDECOPI pre-tendió al optar por la interpretación del fuero de atracción que se analiza bajo este acápite, fue dejar atrás los problemas hasta ese mo-mento presentados respecto del pago de los créditos durante el procedimiento liquidato-rio, pues haber interpretado el artículo 74.6º de la LGSC de otra forma –léase, de la manera en que lo sugería la segunda interpretación– no hubiese contribuido en mucho a tal fin, lo-grándose con ello un simple movimiento de la “fecha de corte”, del día de la difusión del concurso al día del acuerdo de disolución y la creación de un nuevo crédito “post concur-sal”, corriente, ya no generado en la primera de las fechas nombradas, sino a partir de la segunda, repitiéndose el defecto regulatorio de la ley concursal derogada, solo que con otro período de tiempo. Razón por la cual, dicha interpretación fue desdeñada.

Con todo, es preciso señalar que el INDE-COPI hacia enero del presente año cambió de opción interpretativa. Hoy –aunque con mati-ces– la autoridad concursal conviene, en ma-teria de fuero de atracción, con la opción que fuese descartada en un primer momento.

El precedente de observancia obliga-toria que acabamos de analizar, fue dejado sin efecto por la Resolución Nº 00882-2004/TDC-INDECOPI expedida por la Sala de De-fensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI el 06 de diciembre de 2006. Esta resolución, sentando nuevo precedente, in-terpretó que acordada o dispuesta de oficio la disolución y liquidación del patrimonio concursado, no era que, la figura del fuero de atracción implicaba la absorción de todos los

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créditos debidos por aquél, a fin que fueran susceptibles de ser reconocidos por la auto-ridad concursal y de allí igualmente tratados bajo idénticas reglas de juego, apuntalando a proteger el crédito colectivo de tal forma, sino que, tal era la nueva e indiscutible “fecha de corte” a los efectos de determinar cuándo un crédito, para el caso de un procedimiento liquidatorio, debía ser considerado concursal o post-concursal dependiendo de su fecha de devengo anterior o posterior a aquella en que propiamente fue acordada o dispuesta la disolución y liquidación del patrimonio antes mencionado.

De este modo, la autoridad concur-sal dispuso que “en aplicación del fuero de atracción de créditos regulado en el artículo 74.6º de la LGSC, los créditos susceptibles de ser reconocidos por la autoridad en los procedimientos de disolución y liquidación iniciados por acuerdo de Junta de Acreedo-res o dispuestos de oficio por la Comisión de conformidad con el artículo 96.1 de la citada Ley, tanto en su modalidad de liquidación con cese definitivo de actividades produc-tivas como en su modalidad de liquidación en marcha, son aquellos devengados hasta la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la disolución y liquidación del patrimo-nio en concurso”; siendo que: (i) para el caso específico de procedimientos de liquidación directa (9), los créditos sujetos al proceso li-quidatorio son aquellos devengados hasta la fecha de difusión de la situación de concur-so (lo cual es fácilmente comprensible si se atiende a que en dicha misma fecha se decla-rará la disolución y liquidación del patrimonio concursado, por lo que se sigue la lógica an-teriormente señalada); (ii) los intereses deri-vados de obligaciones de carácter concursal, aunque devengados con posterioridad a la fecha de la liquidación, serán determinados y pagados por el liquidador al momento de cancelar los créditos reconocidos en el con-curso (lo cual asimismo se entiende si se tie-ne en cuenta su carácter accesorio para con el capital que es crédito concursal).

En este punto, es menester resaltar la lectura que la autoridad concursal tie-ne del artículo antes citado respecto a los pasivos generados con posterioridad a la nueva fecha de corte. En efecto, todos los pasivos post-concursales, a su juicio, nece-sariamente constituyen gastos del proce-dimiento liquidatorio, por lo que su pago deberá efectuarse preferentemente con el producto de la realización de los bienes del concurso.

No nos cabe la menor duda de que el pago de los gastos del procedimiento debe ser preferente al de los demás créditos, pues ello es consecuente con la finalidad –líneas arriba referida– perseguida por el procedi-miento liquidatorio. No obstante –como se

verá más adelante– no es, precisamente, cier-to, que todos los créditos post concursales siempre constituyen gastos del procedimien-to, como la autoridad concursal lo propone. Ello es lo ideal, pero tal cual la LGSC ha regu-lado el tema, ello no necesariamente habrá de ser así.

Pero, ¿en qué sustenta la autoridad concursal su nueva opción interpretativa en materia de fuero de atracción? Al respecto señala el INDECOPI en un apartado de su re-solución, que “su interpretación se sustenta en el hecho de que la adopción del acuer-do liquidatorio conlleva el cese de cualquier actividad productiva y por ende la imposi-bilidad de que se generen nuevos créditos contra el patrimonio concursado, pudiendo surgir únicamente créditos contra el patrimo-nio en liquidación, los mismos que –como ya se señaló– no requieren de reconocimiento administrativo”. Afirmación ésta que, tal cual lo venimos señalando, no resulta ser exacta si se está a lo dispuesto por la propia regu-lación concursal permisiva de la generación de nuevos créditos contra el patrimonio concursado –no resultando todos gastos del procedimiento–, los cuales requieren, a los efectos de hacer eficaz la finalidad para la que se promovió el procedimiento liquidato-rio, su pleno reconocimiento por la autoridad concursal.

Sobre ello, diversas resoluciones del Tribunal del Indecopi, señalaron hasta que momento se podía realizar dicho reconoci-miento, así a través de la Res. Nº 2272-2007/TDC-INDECOPI (14.12.2007), la cual es un precedente de observancia obligatoria, se estableció que en los procedimientos de di-solución y liquidación, la Comisión de Pro-cedimientos Concursales resulta competen-te para reconocer los créditos devengados desde la fecha de publicación de la situación de concurso hasta la declaración judicial de quiebra del deudor.

De tal manera, que la nueva disposición modificatoria precisa, que en los procedi-mientos de disolución y liquidación serán susceptibles de reconocimiento los créditos post concursales, hasta la declaración judicial de quiebra del deudor o conclusión del pro-cedimiento concursal.

IX. Limitaciones a los acuerdos de disposición de acreencias laborales dentro de procesos concursales

La Sala de Defensa de la Competen-cia del INDECOPI mediante Resolución Nº 0707-2006/TDC-INDECOPI (29.05.2006) ha establecido un precedente de observancia obligatoria referido a los acuerdos de dispo-sición de acreencias laborales y previsionales dentro de un procedimiento concursal, espe-

cíficamente a los acuerdos de condonación de dichos créditos, lo que de por sí contra-viene el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales establecidos en el artículo 24º de la Constitución Política del Estado, adoleciendo por lo tanto dichos acuerdos de nulidad.

En el procedimiento concursal inicia-do contra Sociedad Industrial Textil S.A., los acreedores reunidos en Junta acordaron la reestructuración de la empresa, motivo por lo cual y conforme a lo establecido en la Ley del Sistema General Concursal; Ley Nº 27809 (08.08.2002), se presentó un Plan de Rees-tructuración que entre otros aspectos con-templaba la condonación de la totalidad de deudas de dicha empresa, a excepción de las obligaciones tributarias; es decir, incluía tanto la condonación de las deudas de naturaleza laboral como las de naturaleza previsional.

En este contexto, reunidos los acreedo-res en Junta para efectos de aprobar o de-saprobar dicho plan de reestructuración, el mismo fue aprobado por mayoría, habién-dose impugnado por parte de los acreedores previsionales (AFPs) la aprobación de dicho acuerdo, sustentando dicha impugnación en la contravención de lo dispuesto por la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, según la cual las AFP carecen de facultades para condonar bienes distintos al dinerario a efectos de cobrar la deuda previsional; y aun más, se vulnera el principio establecido en el artículo 24º de la Constitución Política del Estado, desde que la mencionada condonación implica una re-nuncia por parte de los trabajadores de sus créditos laborales. En primera instancia dicha impugnación fue declarada improcedente por la Comisión, sustentándose en que las normas que regulan el procedimiento con-cursal permiten la condonación de deudas de cualquier naturaleza con excepción de las de carácter tributario, resultando por lo tanto válido la condonación de las obligaciones la-borales y previsionales, no correspondiendo aplicar las normas contenidas en la Ley del Sistema Privado de Administración de Fon-dos de Pensiones y su reglamento.

Contra la mencionada decisión se inter-puso apelación, resolviendo la Sala revocar la Resolución de primera instancia, decla-rando la nulidad del Acuerdo adoptado y disponiendo que la Junta de Acreedores se reúna nuevamente para adoptar un acuer-do respecto del Plan de Reestructuración. Asimismo, la Sala de Defensa de la Com-petencia en atención al caso planteado ha establecido el siguiente precedente de ob-servancia obligatoria:

"Es inválido cualquier acuerdo adoptado por la Junta de Acreedores, mediante el cual los acreedores titulares de créditos de origen laboral y previsional renuncien o sean priva-

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dos de los derechos de cobro que la Consti-tución Política del Perú y la ley les reconoce, atendiendo al carácter irrenunciable de tales derechos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 26º de la Consti-tución Política del Perú.

En el caso referido en el párrafo anterior, corresponderá a la autoridad concursal de-clarar de oficio la nulidad del acuerdo adop-tado, en ejercicio de la atribución conferida por el numeral 2 del artículo 118º de la Ley General del Sistema Concursal."

Siendo un precedente administrativo de observancia obligatoria que dilucida una controversia suscitada entre la aplicación de diversas normas de naturaleza previsional, laboral, concursal y constitucional, referidos al tratamiento de los créditos laborales y previsionales en una situación de concurso, consideramos conveniente proceder a anali-zar los argumentos de la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, conforme al siguiente detalle:

9.1. La naturaleza del procedimiento con-cursal

Señala la Sala que los procedimientos concursales constituyen mecanismos diseñados por el ordenamiento jurí-dico para la atención y solución de los conflictos que se generan cuando una persona natural o jurídica enfrenta una situación de crisis patrimonial y devie-ne en insolvente; resultando necesario para dicho fin el establecimiento de un régimen transitorio y excepcional para que las partes cuyos intereses de tipo patrimonial hayan sido afectados con la situación de concurso del deudor, puedan actuar colectivamente a fin de tomar decisiones sobre la forma de re-cuperación de sus créditos adeudados.

En este contexto, todos los acreedores del deudor son llamados a participar en el procedimiento concursal, dado que éste es un procedimiento colectivo que no se desarrolla en beneficio de uno o determinados acreedores, sino de la to-talidad de ellos (10).

Esta reunión de los acreedores en Junta está regulada por el principio de igual-dad en el trato, que tiene por finalidad el proteger el legítimo derecho de co-bro de la totalidad de acreedores afec-tados, distribuyéndose los beneficios y pérdidas en función a la proporción que cada crédito represente en la masa concursal (11).

Ahora bien, las decisiones adoptadas en Junta de Acreedores se rigen por el principio mayoritario, por lo que son los acreedores que representan la mayoría de los créditos reconocidos quienes ha-cen prevalecer su voluntad en el proce-

so. Dichos acuerdos deben ser acatados y cumplidos por el deudor y todos los acreedores, incluso aquellos que vota-ron en contra de la decisión mayoritaria y quienes por cualquier motivo no se pronunciaron; mientras tales decisiones no transgredan disposiciones normati-vas de orden público ni desnaturalicen la obtención de los objetivos propios del sistema concursal, siendo estos los límites a la libertad de autorregulación de los intereses que confluyen en el concurso.

9.2. El tratamiento de los créditos labora-les y previsionales en la actual legisla-ción nacional

Conforme a lo señalado por la Sala, en el ámbito concursal se considera que son créditos laborales privilegiados con el primer orden de preferencia, además de las remuneraciones y los beneficios sociales de los trabajadores, aquellas obligaciones adeudadas a los sistemas privados de pensiones (12), en concor-dancia con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 856 (04.10.96). Por lo que se puede concluir que en nuestro orde-namiento legal, las obligaciones adeu-dadas a las entidades Administradoras de Fondos de Pensiones constituyen créditos laborales, gozando de un privi-legio absoluto en su pago frente a cual-quier acreedor, por lo que requieren de una tutela especial a fin de garantizar la efectiva protección de los derechos de los trabajadores como beneficiarios de los mismos.

Este régimen de protección legal de los derechos de los trabajadores en-cuentra su sustento primordial en la Constitución Política del Perú, en cuyo artículo 24º se señala expresamente que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

El Precedente señala que el fin tuitivo perseguido por las normas laborales podría ser fácilmente burlado si el tra-bajador, apremiado por la necesidad de obtener un empleo o conservar su pues-to de trabajo, y ante la incapacidad real de imponer condiciones de trabajo dada su posición de desventaja en la relación laboral, se ve compelido a renunciar a los derechos que la ley reconoce y que ha obtenido como fruto de su trabajo. Con el objeto de evitar dicha situación, la Constitución ha consagrado la irre-nunciabilidad de los derechos laborales como un principio que complementa al principio protector, en el sentido que garantiza la tutela efectiva de los inte-

reses patrimoniales de los trabajadores frente a las pretensiones de su emplea-dor, mediante la ineficacia de todos los actos por los cuales aquellos abdiquen de los derechos que legalmente les co-rresponden.

En este contexto, el numeral 2 del artí-culo 26º de la Constitución Política del Estado establece como uno de los prin-cipios fundamentales en materia laboral el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Ley y por esta norma fundamental.

Pero debe entenderse que lo estableci-do en la norma constitucional no opera como un principio absoluto, pues de acuerdo a la finalidad protectora que subyace en dicho principio, la prohibi-ción alcanza a todos aquellos actos del trabajador que impliquen una renuncia o abandono de sus derechos, lo cual conlleva a la pérdida de los beneficios patrimoniales objeto de los mismos; pero no impide que el trabajador pue-da transferir, compensar e incluso gra-var tales derecho, si es que estos actos de disposición no importan una renun-cia en la medida que la contrapresta-ción que reciban le genere un beneficio económico.

9.3. Los créditos laborales y previsionales en la Ley General del Sistema Con-cursal

La Ley General del Sistema Concursal ha establecido, por ejemplo, en el nu-meral 2 de su artículo 69º, que se san-ciona con invalidez la renuncia de los acreedores laborales a su orden pre-ferente de cobro. Este precepto legal consagra implícitamente la irrenun-ciabilidad de los derechos de crédito de origen laboral, teniendo en consi-deración que la privación de cualquier efecto legal de la renuncia de orden de prelación de pago del crédito labo-ral –el cual está indisolublemente liga-do al derecho del crédito– tiene por objeto garantizar la satisfacción del in-terés patrimonial del acreedor laboral, mediante la protección de su derecho de crédito, incluso contra los propios actos de disposición de su titular.

No obstante lo anterior, cabe señalar que en el procedimiento concursal la voluntad individual de cada acreedor cede ante la voluntad mayoritaria de la colectividad de acreedores reunidos en Junta, la cual, como hemos señalado, tiene en principio, el poder de imponer a la minoría de acreedores decisiones que impliquen la modificación, e in-cluso, la extinción de sus derechos de crédito, en los términos regulados en

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los inciso 68.3 y 68.5 del artículo 68º de la Ley Nº 27809, a fin de implementar los mecanismos elegidos por la Junta de Acreedores para obtener una recu-peración eficiente de los créditos com-prendidos en el procedimiento.

Sin embargo, siendo la Constitución la norma fundamental sobre la cual se eri-ge el ordenamiento jurídico del Estado, sus disposiciones prevalecen sobre la ley y sobre las demás normas de inferior jerarquía. Por tanto, debe entenderse que el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales resulta aplica-ble no sólo en el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 69º de la Ley General del Sistema Concursal, sino que su ámbito de protección se extiende a todos aquellos actos realizados por los acreedores laborales en el marco de la Junta de Acreedores y, en general, du-rante el procedimiento concursal que pudiera significar una renuncia ejercer su derecho de cobro. En consecuencia, precisa el Tribunal que corresponde aplicar la norma constitucional que es-tablece la irrenunciabilidad de los dere-chos laborales con preferencia a las dis-posiciones contenidas en la Ley General del Sistema Concursal, referidas a las atribuciones de la Junta de Acreedores para regular el pago de dichos créditos, por lo que todo acuerdo adoptado por la Junta de Acreedores que signifique una renuncia o pérdida de los derechos de cobro legalmente establecidos a fa-vor de los acreedores laborales carecerá de validez, por contravenir la protección constitucional de tales derechos.

9.4. La condonación de la totalidad de créditos concursados

Precisa la Sala que la finalidad del proce-dimiento concursal es la superación de la situación de insolvencia económica y financiera por la que atraviesa el deudor y que se traduce en la falta de pago de sus obligaciones. La obtención de dicho objetivo, presupone, necesariamente, la satisfacción de los derechos de crédito afectados por la cesación colectiva de pagos, hasta dónde lo permita el patri-monio del deudor concursado.

De acuerdo a lo señalado en el numeral 1 del artículo 66º de la Ley Nº 27809, el Plan de Reestructuración es el nego-cio jurídico mediante el cual la Junta de Acreedores escoge el mecanismo desti-nado a implementar la reestructuración económico financiera del deudor, con el objeto de procurar, a través de la supe-ración de la crisis patrimonial de éste, el pago del íntegro de las obligaciones sometidas al concurso.

En el caso planteado, la Sala en atención a las razones esgrimidas por los acree-dores para aprobar la condonación de sus créditos, supone que éstas están orientados a validar actos de disposi-ción realizados por el deudor a favor de dichos acreedores y que presumi-blemente afectarían en forma ilegítima las posibilidades de pago de los crédi-tos de los demás acreedores, quienes adicionalmente a ello verían frustrado de manera definitiva el ejercicio de sus derechos de cobro por la condonación de los mismos; por lo que esta apro-bación de la condonación de deudas no solo resulta contraria al principio de buena fe que debe regir las relaciones colectivas desarrolladas en el marco del concurso, sino que además, constituye un ejercicio abusivo del derecho de voto de los acreedores, pues impide que el sistema concursal alcance su objetivo de convertirse en un instrumento eficaz de protección del crédito.

X. Disolución y liquidación

Respecto del Sistema Concursal Perua-no, en el específico caso del procedimiento de disolución y liquidación se advierte como objetivo primordial el realizar los activos del patrimonio concursado (13) –cuyo valor se supone mayor fuera del mercado que den-tro del mismo–, a efectos de, rápidamente, pagar con lo obtenido, el pasivo debido, lo-grando de esta manera no solo el recupero del crédito, sino además la salida ordenada del mercado del patrimonio mencionado. Así, –como podrá vislumbrarse– cumpliendo el procedimiento de disolución y liquidación con su objeto inmediato, cumple asimismo, con aquél otro mediato y último que, –por lo demás– lo enmarca, a saber: la protección del crédito.

Siendo ello así, ¿qué es el fuero de atrac-ción de créditos?, ¿en qué consiste? Consi-deramos imprescindible a efectos de dar oportuna respuesta a las interrogantes plan-teadas, esbozar previamente la noción de aquello que autorizada doctrina tiene a bien denominar crédito concursal, por oposición a su par postconcursal, siendo nuestra inten-ción delinear –aún someramente– las distin-tas consecuencias jurídicas que ser titular de uno u otro, entraña.

Sobre la noción de sendos tipos de créditos, concretamente, los artículos 15º, 16º y 32º de la LGSC señalan que el crédito comprendido en el concurso –léase crédito concursal– es aquél proveniente de obli-gaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicación de la resolución que sometió a concurso al citado deudor,

siendo que todo aquél devengado con posterioridad a dicha fecha, resulta siem-pre, postconcursal.

Ahora bien, ¿qué efectos genera ejercer la titularidad de uno u otro? Pues, en vista que los créditos post-concursales nunca se incorporan al procedimiento concursal, los mismos no se atienen a las reglas que rigen éste –suspensión de su exigibilidad, entre otras–, resultando siempre susceptibles de cobro inmediato. A este efecto, el titu-lar de crédito post-concursal, puede siempre afectar, ejecutar y, en general, implementar cualquier acción contra el patrimonio deudor concursado, ya que a éste no alcanza –res-pecto de créditos postconcursales– el marco de protección legal especialmente previsto para el caso en que se vea amenazado –me-diante cualesquiera acciones de cobro– por parte de acreedores titulares de créditos con-cursales.

Por lo demás, en la línea del aludido co-bro inmediato de los créditos post-concur-sales, debe señalarse que su recuperación se torna siempre bastante expeditiva al no respetar el orden de prelación previsto por ley, para el pago de sus similares concursales, pudiendo darse de esta manera, el injusto es-cenario –ya dentro del procedimiento liqui-datorio- en el que un acreedor quirografario post-concursal termine siendo beneficiado con el pago de su crédito a través de la rea-lización del patrimonio del deudor antes que un acreedor laboral o uno garantizado, sien-do estos últimos, acreedores concursales de primer y tercer rango de preferencia.

Nuevamente, entonces, ¿qué es el fuero de atracción de créditos? Pues, es una figu-ra de excepción del Derecho Concursal, de poca data en nuestro medio (14), que ha sido legalmente recogida para el supuesto espe-cífico del procedimiento liquidatorio del pa-trimonio sometido a concurso a los efectos de posibilitar el reconocimiento, por la auto-ridad concursal, de todos los créditos man-tenidos frente a aquél, independientemente de la fecha de su devengo o nacimiento, con el fin de que aquellos créditos que na-cieron luego de la fecha de publicación de la resolución que sometió a concurso al pa-trimonio concursado –créditos post-concur-sales– sean incorporados al procedimiento liquidatorio –deviniendo concursales– para recibir idéntico tratamiento a los que des-de siempre estuvieron comprendidos en el procedimiento.

En otras palabras, dado un procedi-miento de disolución y liquidación del pa-trimonio sometido a concurso –sea por acuerdo adoptado en Junta de Acreedores o por disposición de oficio de la autoridad concursal– en virtud del fuero de atracción, todo crédito existente frente al patrimonio concursado, devendrá, excepcionalmente, a

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la fecha de su reconocimiento por la auto-ridad concursal respectiva, en crédito con-cursal o estructural, sometido a las mismas reglas de juego de aquellos otros que lo fueron –según la regla general establecida en el artículo 32º de la LGSC– desde la fecha de publicación de la resolución que dispuso el sometimiento a concurso del patrimonio antes aludido.

En la LGSC, el fuero de atracción se halla regulado en el artículo 74.6º (15), siendo pre-cisamente que, de la redacción de la parte final del mismo, surgieron dos interpretacio-nes directamente vinculadas con el alcance real del fuero de atracción, discutiéndose el carácter concursal o no de los créditos de-vengados con posterioridad a la fecha en que se había acordado o dispuesto de ofi-cio, la disolución y liquidación del patrimo-nio en concurso.

En efecto, resulta que la parte final del artículo en comentario –enmarcado en el contexto del procedimiento liquidatorio en que procede el fuero de atracción de crédi-tos– dispone que "corresponde a la Comisión emitir las resoluciones de reconocimiento posteriores a la fecha de difusión del concur-so considerando para tal efecto la fecha de la reunión que acuerda la disolución y liqui-dación", siendo que algunas Comisiones del Indecopi, tuvieron una doble lectura de ello, a saber: (i) que el reconocimiento de crédi-tos regulado en tal artículo, debía proceder únicamente hasta la fecha en que la junta

de acreedores adoptase el acuerdo de diso-lución y liquidación, siendo ésta una nueva «fecha de corte» (16) para la determinación de cuándo un crédito resultaba concursal o no, o (ii) que tenían competencia para pronun-ciarse respecto de todos los créditos en tanto no concluyera el proceso de liquidación, no existiendo "fecha de corte" alguna, devinien-do todo crédito reconocido incluso dentro del procedimiento liquidatorio e indepen-dientemente de cuándo se haya originado, en concursal.

A raíz de los precedentes de observancia obligatoria recaídos en la Res. Nº 2272-2007/TDC-INDECOPI (14.12.2007), que citamos anteriormente, y la Res. Nº 0532-2008/TDC-INDECOPI (12.09.2008) se ha establecido y precisado sobre el acuerdo de disolución y liquidación, y concretamente sobre el fuero de atracción, que dicho acuerdo genera un fuero de atracción concursal de créditos, por el cual se integran al procedimiento concur-sal los créditos post concursales, a fin de que todas las obligaciones del deudor concursa-do, con prescindencia de su fecha de origen, sean reconocidas en el procedimiento. El reconocimiento de los créditos otorga a sus titulares derecho de voz y voto en la Junta de Acreedores, así como derecho de cobro en tanto el patrimonio concursal lo permita (artículo 74.6).

Asimismo, establece que los acreedores que obtuvieron el reconocimiento tardío de sus créditos tendrán derecho de voz y voto

en la Junta de Acreedores, una vez que sea adoptado el acuerdo de disolución y liqui-dación. Por otra parte, el artículo 74.8 se-ñala que el fuero de atracción de créditos no comprende las deudas generadas por la implementación de la liquidación en marcha prevista en el numeral 74.2 del artículo 74º de la LGSC, siendo que dichas deudas deben ser canceladas a su vencimiento.

XI. Comentarios finales

Sin duda, las modificaciones introduci-das en la LGSC han precisado algunos con-ceptos que originaban ciertos conflictos en la práctica como es el caso del objetivo de la Ley. Asimismo, ha precisado algunos artí-culos en cuanto a fechas, conceptos y otros temas importantes como el de infracciones y sanciones, las facultades y obligaciones del liquidador, el registro de entidades adminis-tradores y liquidadoras, etc.

Finalmente, cabe señalar que las modifi-caciones introducidas entrarán en vigencia a los treinta (30) días siguientes de su publica-ción en el Diario Oficial El Peruano. Por otra parte, ha derogado de manera expresa los ar-tículos 35º, 49º, 131º y la Sétima Disposición Final de la LGCS, como también el artículo 37º del TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 054-97-EF.

NOTAS

(1) La liquidación del patrimonio era conducido por un funcionario, denominado "Síndico de Quiebras", cuyos intereses usualmente eran opuestos a la conti-nuación de la empresa en el mercado, recuérdese que el Síndico de Quiebras era un liquidador y no administrador. Aquí los acreedores no eran tomados en cuenta en el proceso de quiebra. El Síndico no tenía ningún interés en adoptar la mejor solución (como puede ser la continuación de la empresa) para lograr que los acreedores recobren el íntegro de sus créditos, que los trabajadores no pierdan sus puestos de trabajo, que los socios no pierdan sus empresas, que los bancos no pierdan a un cliente con el cual sigan haciendo negocios o que el Estado no pierda contribuyentes, volviéndose necesario dejar de lado el diseño anterior y reformar el régimen legal de las empresas insolventes. Al respecto puede verse ALDEA CORREA, Vládik. "Quiebra y reflotamiento de empresas insolventes" en la revista Mundo Empresarial, Nº 3, año 2000, págs. 16-19.

(2) En otra oportunidad ya se había advertido, sobre lo no idóneo de esta redacción legal, en cuanto a que la referencia al "capital social" no debe interpretarse de manera restrictiva en el entendido que sólo las empresas constituidas como sociedades (sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, etc.), pueden acogerse al procedimiento concursal ordinario, sino que debe interpretarse de manera extensiva comprendiendo a empresas como la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que cuentan con un capital empresarial. ALDEA CORREA, Vládik. "El nuevo procedimiento general de reestructuración patrimonial". En Gaceta Jurídica, Tomo B, julio, Lima, año 1999, pág. 69.

(3) Al respecto Antonio ANTÓN, “Derecho Concursal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 9, señala “cuando el deudor se halla en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, el ordenamiento jurídico prevé un juicio que involucra todo su patrimonio y todos sus acreedores. A este juicio se lo llama juicio concursal, procedimiento concursal o, más simplemente, concurso, porque todos los acreedores son llamados a concurrir para ser tratados en pie de igualdad a prorrota de sus respectivos créditos, salvo las preferencias de ley”. O como lo ha referido Pinkas FLINT BLANCK, Derecho Concursal, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2000, pág. 177, que “el Derecho Concursal establece las relaciones jurídicas entre el insolvente y sus acreedores”.

En el Perú, se ha optado por que sea una entidad administrativa especializada la que conozca de los procedimientos concursales, a diferencia de otros países en donde el conocimiento de estos concursos está reservado exclusivamente a los jueces, como lo hemos referido la autoridad en el país es la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI.

(4) Como señala Alfredo FERERO DIEZ CANSECO, “ Del Derecho de Quiebra al Derecho Concursal moderno y la Ley de Reestructuración Patrimonial” en Derecho, Nº 47, Lima, 1993, pág. 420-421, “La preferencia de los créditos implica que en el eventual caso de que los activos, los valores y los bienes de la sociedad no puedan satisfacer el total de acreedores, quedarán impagos aquellos que se encuentren al final en el orden de preferencia, ya que el pago a los acreedores se hará donde alcancen los bienes de la empresa.”

(5) Véase Vládik ALDEA CORREA, “Quiebra y reflotamiento de empresas insolventes”, en Mundo Empresarial, Año 3, junio, 1998, pág. 17 y ss.(6) Conforme al Artículo 137.3 de la Ley General del Sistema Concursal, siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se

entiende que son hábiles.(7) Víctor Carlos SCHWARTZMANN LARCO, “La Junta de Acreedores en el régimen de reestructuración empresarial”, en Ius Et Veritas, Nº 9, 1994, pág. 97,

ha señalado al respecto que “la decisión sobre el destino de la empresa es la decisión fundamental del proceso de negociación concursal, ya que esta decisión implica si la empresa permanece en el mercado o si se extingue. Si la Junta de Acreedores optase por la permanencia de la empresa en el

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mercado y la continuación de sus actividades, la empresa ingresará en proceso de reestructuración económica y financiera; en cambio, si opta por su extinción, la empresa saldrá del mercado a través del proceso de liquidación extrajudicial o del proceso judicial de quiebra”.

(8) Procedimiento liquidatorio permitido por la LGSC, alternativo al que normalmente implica el cese definitivo de las actividades productivas del deudor concursado.

(9) Regulados en los artículos 24.2, 28.4 y 30º de la LGSC.(10) Así lo precisa el artículo V del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal - Ley Nº 27809.(11) Artículo VI del Título Preliminar de la Ley Nº 27809.(12) Artículo 42º de la Ley Nº 27809, modificado por la Ley Nº 28709 (12.04.2006).(13) Ello sin perjuicio de la posibilidad de liquidar en marcha a la persona concursada, siempre en miras de maximizar el valor del patrimonio para favorecer

la mayor y mejor recuperación del crédito.(14) Atendiendo a que recién es reconocida por la actual LGSC.(15) Artículo 74.6.- Conforme lo establecido en el artículo 16.3 con el acuerdo de disolución y liquidación se genera un fuero de atracción concursal de todos

los créditos, debiendo incluso, los titulares de créditos generados con posterioridad a la fecha establecida en el Artículo 32º, presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos, para efectos de su participación en Junta y su cancelación en el procedimiento, de ser el caso. Corresponde a la Comisión emitir las resoluciones de reconocimiento posteriores a la fecha de difusión del concurso considerando para tal efecto la fecha de la reunión que acuerda la disolución y liquidación".

(16) Pues la primera está dada por la fecha de publicación de la resolución que somete al patrimonio a procedimiento concursal, según una lectura concor-dada de los artículos 16º y 32º de la LGSC. n

ley general del sistema concursal peruano comentado

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