LEY DE PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Y LA EFICIENCIA EN LOS MERCADOS PARA LA

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

P.L. N° 972/2011-CR

Junio de 2012

Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos

Reguladores de los Servicios Públicos

¿Legislación pro competencia o efectismo anti desarrollo?

Lima, junio de 2012

¿Es efectivo el Control?

• Objetivo ideal: “Proteger el funcionamiento

eficiente del proceso competitivo para el bienestar

de los consumidores.” (INDECOPI)

• Pero y… ¿Qué sucede en la práctica?

• ¿Dónde esta la evidencia?

• ¿Los beneficios superan los costos?

Protección Competencia

• Control Ex-ante: supone empresas caerán en

conductas anticompetitivas

• Análisis: Predicción del futuro, supuestos, modelos

• Control Ex-post: persigue conductas reales,

carteles, abusos, boicot, etc.

• Análisis: búsqueda evidencia, pruebas hechos

• Comprobada evidencia de beneficios

• Carteles sólo generan daño no eficiencias

Control Ex ante: Acto de Adivinación del

Futuro

Procesos de autorización:

1997-2011 Año Empresa 1 Empresa 2

1998 ETECEN Consorcio Transmantaro

1998 Compañía Eléctrica del Cono Sur Consorcio Generandes

1999 Endesa Enersis

2001 Tractebel Electroandes

2001 PSEG Global Inc. Electroandes

2002 Tractebel Egasa y Egesur

2002 Electroandes Proyecto Yuncán

2002 Interconexión Eléctrica ETECEN-ETESUR

2006 PIDC Aguaytía Energy

2006 Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla Edegel

2006 Interconexión Eléctrica Consorcio Transmantaro

2009 Enel Endesa

2009 Electro Sur Este Central Hidroeléctrica Hercca

2011 Sempra Energy

Luz del Sur S.A.A.

Distribución de Cañete S.A.

Proyecto de generación Central

Hidroeléctrica Santa Teresa

Fuente: Resoluciones CLC-INDECOPI

¿Se puede predecir el futuro?

• En el año de 1999 se produce una operación de concentración en el extranjero que involucra un cambio en el control del Grupo Endesa con distintas operaciones en el mercado eléctrico de Sudamérica.

• La operación en el Perú involucraba a las empresas Edelnor, Edegel y Empresa Eléctrica de Piura, empresas todas previamente vinculadas.

• La operación es notificada al INDECOPI, quien al evaluar el impacto futura de la operación den la industria concluye: “en el futuro es de esperar una mayor competencia entre las empresas de generación por mantener contratos con empresas de distribución, más aún considerando la situación de exceso de oferta existente”.

La predicción INDECOPI (1999)vs. realidad

Fuente: Resolución 012-99-INDECOPI/CLC de fecha 3 de diciembre de 1999

LA PREDICCIÓN

LA REALIDAD

La Evidencia Control Ex-ante

• “la evidencia de las decisiones del control de fusiones …

dejan dudas acerca de su eficacia general”(Duso, 2008)

• “un asunto de fe, más que una conclusión basada en

evidencia ”(Sims, 2009)

• “no han conseguido aumentar el bienestar del

consumidor en forma sistemática, y en algunas

circunstancias la intervención puede incluso haber

reducido el bienestar” (Winston, 2003)

“En la duda, abstente.”

Zaratrustra

Altos Costos para el Estado: descuido de

tareas mas importantes

• Fuera de duda efecto + bienestar consumidores: eliminación barreras y sanciona carteles.

• El control concentraciones hace que se deje de hacer lo importante …?

• Mayoría operaciones NO presentan riesgos:

• EE.UU.: 4,8% (2da F), 0,4% cuestionadas (00-10)

• EU: 4,8% (2da F), 0,4% cuestionadas (90-12)

• EE.UU.: 70% de recursos de la agencia en el proceso de control de fusiones (Rockefeller, 2007)

• En Latinoamérica: mayoría de recursos dedicados a controlar fusiones y no conductas: México (5 veces) y Brasil (22 veces)

• Control ocasiona descuido de tareas mas importantes: control carteles y de barreras

Descuido de tareas mas importantes

“Para muchas agencias, una porción significativa de sus presupuestos es dedicada a la revisión de fusiones, y sólo un pequeño porcentaje de las transacciones revisadas son potencialmente problemáticas. En el año 2008 en la encuesta de eficiencia de la ICN, las agencias miembros de la ICN indicaron restricciones de recursos debido al mandato de revisar las notificaciones como una de las principales razones por las cuales ellas no pueden determinar proactivamente sus prioridades de cumplimiento y promoción ”. Coppola, Maria, ICN Best Practice: “Soft Law, Concrete Results”, 2011. Antitrust Chronicle, 7, issue, num 1.

Número de casos de control de fusiones y otras conductas monopólicas.

México (1994-2006) y Brasil (2000-2007)

Op. Concentración

----- Otras Cond. Monop.

Fuente: De León, I; “An Institutional Assessment of Antitrust Policy, The Latin American Experience”, 2009

Altos costos para el mercado

• EE.UU: • 5 Mill U$ por operación

• 6-7 meses (2da Fase) (Clarke, 2010)

• Chile: • 136 días (NC) y 7-8 meses (C)

(Ferrada, Nehme, 2005)

• Multi jurisdicción: • 1ra fase: 3,3 Mill Euros, 1-2 meses

• 2da fase: 10 Mill Euros, 7 meses (PWC, 2003)

Tiempo duración promedio

País Duración Prom (meses)

Brasil 11,9

USA 8,8

Hungría 8

Romania 8

Argentina 7,5

Finlandia 6

Polonia 6

EC 4,8

Alemania 3

Mexico 3

Duración promedio en la jurisdicción que tomó más tiempo, PWC, 2003

Proyecto subestima costos

• “…el control de concentraciones supone ligeros

costos para las partes notificantes…”

• Beneficios “sólidamente fundamentos en la teoría y

práctica económica y en la experiencia de más de

90 países”(pág. 17-18)

– y la evidencia, estimación?

– Comprobados altos costos públicos y privados

– Beneficios hipotéticos, teóricos

– Debate internacional

Proyecto subestima costos

¿Sólo 11? Operaciones superiores a 100 000 UIT en el

año anterior

• Escisión, Join Venture, Consorcios,

Adquisiciones de Capital….

Proyecto subestima costos: umbral

notificación

• Sólo se refiere a tamaño empresas, no tamaño

operación.

– Fuerza a notificar operaciones no

significativas.

– Otros: test tamaño empresas y tamaño

transacción.

– ¿Sólo 11? Número mayor

Incluso si fueran 11…

2,8 veces

N casos resueltos 2011

Añadir “sólo” 11

2,1 veces

N casos resueltos

promedio 2006-2011

2006 2007 2008 2009 2010 2011 Prom

7 7 13 10 7 5 8

11 9 13 10 10 6 10

Iniciados

Resueltos

Procedimientos

Fuente: Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi.

Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.

Subestima costos: duración

OPERACIONES SIMPLES

“30” días hábiles

OPERACIONES COMPLEJAS

“90” días hábiles • En teoría pero….

• La Comisión podrá solicitar más información al solicitante y a terceros. Plazos para presentar información suspenden plazo (pág. 20)

• Mas allá del papel: ver Argentina

• A más demora … más costos de operación, más incertidumbre y más riesgo de que se frustre la operación

Argentina: Duración Efectiva

2005

Maximo 16 meses

Minimo 1 mes

Promedio 4 meses

2006

Maximo 48 meses

Minimo 1 mes

Promedio 6 meses

2007

Maximo 12 meses

Minimo 2 mes

Promedio 7 meses

2008

Maximo 57 meses

Minimo 2 mes

Promedio 10 meses

Fuente: Del Pino, Miguel (2009). Argentine Antitrust Law Overview and Current Issues

Elaboración: Bullard Falla Ezcurra +

Proyecto subestima riesgo: candados

institucionales?

• Para un control eficiente, es indispensable que la autoridad

tenga “autonomía e independencia” (INDECOPI)

• Control de fusiones sin candados institucionales: intromisión

política

– “Los programas de pre notificación de fusiones y mecanismo de

autorización podrían entregar tentadoras invitaciones para la

corrupción en países con una larga historia de coimas y mala

conducta en la aplicación de las leyes regulatorias.” (Kovacic, 1998)

• En el pasado, INDECOPI no ha esto libre de cuestionamientos

• Sistema de designación de funcionarios? Sigue siendo a dedo

!!

• Proyecto: asume un blindaje que no existe ..no propone nada

Proyecto candados …?

• ¿AUTORIDAD DE COMPETENCIA

FORTALECIDA??

¿Donde está en el Proyecto?

• Institucionalidad sólida? Designaciones a dedo

• Mayores recursos físicos y humanos (U$?)

• Incentivos agilizar proceso, considerar eficiencias

como contrapeso?

Justificación:“Muchos países lo tienen…”

• ¿Esto significa que Perú debe imitarlos? No lo hemos hecho en gastronomía .y no nos ha

ido tan mal !!

• En los 80s controles de precios eran el “estandar regulatorio” de la epoca. Hoy sabemos

que estaban equivocados.

• Los paises que tienen control han crecido menos que el Perú y han tenido menores

niveles de inversión.

• Países tienen distinta institucionalidad, prioridades, nivel de productividad de sus

empresas, nivel desarrollo….

• No todos tienen el mismo tipo de control:

– algunos voluntario y no obligatorio (UK, Chile)

– No todos centrados en bienestar consumidores: algunos focalizados en mejora de

competitividad de empresas nacionales (Canadá)

• Y allí donde existe, ¿cuáles son los resultados? altos costos, aún debate de conveniencia

y necesidad

MERCADOS ALTAMENTE CONCENTRADOS

Mercado de : IHH Empresa 1 % Empresa 2 %

Cerveza 9,100 UCPBJ 95 Ambev 5

Soda cáustica 7,200 Quimpac 85 Pequeños importadores

Jabón de lavar 7,100 Alicorp 84 Pequeños importadores

Gas natural 5,500 Pluspetrol 73 Aguaytis 12

Lácteos 4,900 Gloria 68 Nestlé 13

Combustibles 4,600 Petroperú 51 Repsol 45

Detergentes 4,300 Procter & Gamble 60 Alicorp 26

Gaseosas 4,200 Corp. J.R. Lindley 61 Ajeper 21

Aceites comestibles 3,800 Alicorp 46 SAO 20

Fideos 3,700 Alicorp 46 Molitalia 20

Avícola 3,300 San Fernando 54 Chimú Agropecuaria 12

Harina de Trigo 3,000 Alicorp 45 Molitalia 19

GLP 3,000 Pluspetrol 50 Repsol 19

Petróleo 2,700 Pluspetrol 37 Repsol 32

Cemento 2,600 Cementos Lima 40 Cemento Andino 21

Hierro y acero 2,100 Aceros Arequipa 38 Siderperú 25

Fuente: Informe Consultora Maximixe

-Leyenda.-

IHH: Índice de Herfindahl-Hirschman (valores superiores a 1,800 corresponde a un mercado altamente concentrado, entre 1,000 y 1,800 a

uno moderadamente concentrado.

¿Justificación?:“alta concentración”

MERCADOS MODERADAMENTE CONCENTRADOS

Mercado de : IHH Empresa 1 % Empresa 2 %

Azúcar 1,700 Paramonga 21 Cartavio I 9

Siembras de caña de

azúcar 1,400 CasaGrande 26.5 Pomalca 14.3

Útiles de escritorio 1,300 Faber Castell 30 Carvajal 17

Embutidos 1,300 Razzeto 20 Supemsa 16

Fuente: Informe Consultora Maximixe

-Leyenda.-

- Índice de Herfindahl-Hirschman: El IHH tiene en cuenta el tamaño y la distribución de las empresas en un mercado.

Documento Maximice

• Datos Maximice año 2005¡ • Cambios en el mercado

• Tratados Libre comercio: A partir del año 2006 Perú ha firmado 21

acuerdos y protocolos .

• importaciones crecieron un 146% entre los años 2006 y 2011

• Definición mercados muy amplia: ¿lácteos?,

¿útiles de escritorio?

• NO son sustitutos

Concentración no necesariamente

implica poder

• “La concentración es una condición necesaria

pero no suficiente para que se reduzca la

competencia” (Maximice, 2006)

• Las empresas enfrentan competencia de

importaciones y compiten entre sí.

• Ganancias en eficiencia de fusiones permiten

mayor productividad y competencia efectiva.

La intervención debe justificarse

• “La existencia de fallas en el funcionamiento de un

mercado no es una condición suficiente para

justificar la intervención ni la no intervención. Esa

justificación sólo puede sustentarse en evidencia

suficiente de que la intervención generará

beneficios netos en términos de bienestar

social ”.(Maximice, 2006)

Mercado de la Cerveza

• Entrada Nuevos competidores y marcas:

• Ambev: Brahma (2005), Zenda (2008)

• AJE Group: Franca (2007), Caral (2008), Club

(2009)

• Torvisco: Ampay (2009)

Consumo creciendo

• El consumo per cápita de cerveza en Perú se

ha incrementado de 20 litros en el año 2000 a

39 litros en 2010. (SIN, 2011)

• incursión de nuevas empresas en la industria

de la cerveza, con una estrategia de precios

menor a la que presentaban los competidores

uno de los factores (RPP, 2011)

• ¿Precios abusivos?

Abuso de Posición de Dominio

Precio promedio al consumidor de cerveza blanca

(botella de 620 ml)

Causa de la Demora de Entrada de

Nuevas Empresas

• Cambio en esquema tributario permitió la entrada.

• Selectivo al consumo paso de gravar litro de cerveza a ser ad valorem, permitiendo la competencia por precio de entrantes.

• ¿El problema era la concentración o las barreras impuestas por el Estado?

Y entonces,

QUE MÁS PODRÍA SUCEDER

SIN QUE NADIE DIGA NADA……

¿Y cuáles son los riesgos?

• Se apruebe un Proyecto de Ley sin fundamento

técnico (costo beneficio)

• Grandes costos para el Estado y las empresas

• Gran espacio a la discrecionalidad de la

autoridad

• Limita el desarrollo económico del Perú

Límites al desarrollo económico

• Aleja Inversión (incertidumbre y costos)

• Limita crecimiento interno (aumenta costos adquisición K y eco. escala)

• Perjudica desarrollo sector exportador (desecha eficiencias y eco. escala)

• Trabas a ejecución proyectos alto riesgo e inversión (JV, Consorcios, asociaciones)

• Reduce dinamismo económico

No adoptar un Control…

• NO implica que se permitirá que las

empresas abusen de su posición de

dominio:

• Decreto Legislativo 1034

• Autoridad de competencia alerta

• Proceso y sanción basado en evidencia y arbitro

imparcial

Si aún se desea controlar….

• El diseño es ¡fundamental!

• Proyecto de Ley mal diseñado

JV y Consorcios:

No se justifica

• No involucran una alteración permanente en la

estructura de los mercados. Naturaleza temporal.

• Asociadas al desarrollo de un proyecto

determinado (ej.: construcción carretera).

• Inclusión complica realización de proyectos

riesgosos y con alto nivel de Inversión.

Actos notificables:

Adquisición activos • “c) la adquisición de activos productivos de cualquier

empresa que desarrolle actividades o cualquier otro acto, contrato o figura jurídica incluyendo legados, por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general, que se realice entre competidores, proveedores, clientes, accionistas o cualesquiera otros agentes económicos” (Art. 4.3. c)

– ¿Toda adquisición de activos? Limita crecimiento interno empresas¡

– ¿Solo entre competidores? Con clientes o proveedores !!

– No importa valor de activo o vinculación con el giro del negocio.

– No hay excepciones: ¿inmuebles para oficinas?

Estándar Evaluación

• “Los actos de concentración empresarial estarán sujetos a la aprobación previa de la Comisión. En caso la Comisión determine que el acto … genere o pueda generar una disminución sustancial de la competencia efectiva, no autorizará dicho acto. Sin perjuicio de ello, la Comisión podrá autorizarlos siempre que las empresas solicitantes demuestren la existencia de eficiencias que compensen los efectos restrictivos a la competencia identificados y mejoren el bienestar de los consumidores”(Art.6)

• Eficiencias = ahorros en costos, no son suficientes !!

• Deben ser alegadas: no hay obligación de analizarlas.

• Deben ser traspasadas a consumidores

• Deben compensar los potenciales efectos restrictivos

• Y si no mejoran las condiciones de los consumidores (efecto neutro)?

Estándar Evaluación:

Eficiencias

• Eficiencias es clave en Fusiones.

• Enfoque No apropiado para economías en desarrollo.

• Impacto en competitividad empresas peruanas:

crecimiento en base a exportaciones.

• Baja productividad Perú (67/142, Canadá 12/142, Global

Competitiveness Report 2011 – 2012)

• Ahorro en costos debe ser promovido no castigado

Objetivo competitividad • Global Competitiveness Report 2011 – 2012:

Perú 67/142 …… Canadá 12/142.

• “El Acta de Competencia de Canadá contiene de manera explícita un “defensa en eficiencia”

• “…, economías pequeñas deben esforzarse en alcanzar eficiencias económicas como meta principal porque no pueden darse el lujo de una política de competencia que está preparada para sacrificar eficiencias por objetivos de política más amplios”

• “La existencia de grandes brechas de productividad es una razón objetiva para dar relativamente más peso a las ganancias en eficiencia…” (Soloway, 2012)

Operaciones sectores regulados

• Sólo INDECOPI

• No claro rol regulador sectorial (SBS, OSIPTEL, OSINERGMIN): ¿Obligación consulta?

• Régimen eléctrico: derogado – ¿Umbrales notificación?

– ¿Operaciones notificables?

– ¿Prohibición integración? (Art. 122 LCE)

• Telecomunicaciones: – Elimina facultad aplicar Ley Competencia / Competencia

Desleal

Temas ausentes

• Coordinación con Normas que regulan Mercado Valores

• Operaciones transfronterizas deben ser notificadas?

• Participación terceros?

• Proceso negociación ajuste operación para lograr aprobación: quien y cómo se hace?

• Límites solicitud información?

• Fortalecimiento independencia INDECOPI: riesgo de captura política y uso de instrumento para chantaje !!

LEY DE PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Y LA EFICIENCIA EN LOS MERCADOS PARA LA

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

P.L. N° 972/2011-CR

Junio de 2012

Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos

Reguladores de los Servicios Públicos