LEGISLACION LABORAL

OBSERVATORIO DE MERCADO DE TRABAJO

CAPITULO I

DEL TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO

1. DEFINICIÓN DE TRABAJO El trabajo es una actividad exclusiva del hombre, donde quienes intervienen en la relación lo hacen bajo el interés de recibir algo a cambio. El empleador se beneficia con la tarea realizada y el trabajador con su paga, y los demás favores a que se hace acreedor. Al referirse al trabajo, el tratadista colombiano DOMINGO CAMPOS RIVERA manifestó: ―No es posible concebir al hombre sin asociarlo a alguna actividad productiva, ni se concebiría el estado actual de desarrollo de la sociedad si no se tuviera presente el papel que el trabajo ha desempeñado en la creación de todo el conjunto de bienes de que disfruta la humanidad para la satisfacción de su múltiples necesidades. Todo el progreso que puede admirar la humanidad es fruto del trabajo. Sin la actividad productiva del hombre seguramente fuera muy distinta la realidad que hoy se nos ofrece a la vista‖ 1 Según el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a trabajar ―comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado.‖ Y es que el trabajo, desde su óptica de derecho deber, debe ser humanizado, así lo han sostenido las centrales obreras: “El trabajo como manifestación de las capacidades creativas de hombres y mujeres que se consideran útiles y capaces de contribuir al bienestar social y a la convivencia, requiere un esfuerzo de valoración y humanización en virtud del reconocimiento económico y social, de la garantía y aplicación de derechos plenos, pues la persona trabaja no sólo para satisfacer necesidades propias de la supervivencia, sino también para satisfacer su necesidad de la comunidad, pues, además del desarrollo y realización personal que prodiga, el trabajo facilita a la persona el cumplimiento de su vocación profesional y es un insustituible medio de servicio a la sociedad.2

1 Campos Rivera Domingo, Derecho Laboral Colombiano. Temis, Bogotá, pag. 5

2 Iscod UGT, CUT, FECODE, Los principios y derechos fundamentales en el trabajo, Bogotá, 2007, pag. 11

Respecto de la obligatoriedad de que el trabajo tenga carácter remunerado, la Corte Constitucional, en sentencia T – 174 de 1997 señaló: ―Es propio de la dignidad en que debe desenvolverse la relación laboral que el trabajo se remunere proporcionalmente a su cantidad y calidad. Todo trabajo debe ser remunerado, desde el primer minuto en que se presta, pues del salario depende la subsistencia del trabajador y el sostenimiento de su familia. Que se le pague por vincular su fuerza, su ingenio, su pericia y su tiempo a las finalidades de otro es algo que se constituye en derecho inalienable a partir del trabajo mismo y no por las solemnidades o trámites de índole legal o reglamentario con base en las cuales se haya pactado la prestación de servicios personales. El artículo 53 de la Constitución señala como postulado, insustituible en el Estatuto del Trabajo que debe expedir el legislador, el de la "primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". (Subrayado fuera de texto).

2. DIMENSIÓN SOCIAL DEL TRABAJO Se debe considerar que la dimensión social del trabajo se basa en la capacidad que poseen los seres humanos de relacionarse con sus iguales, en tal sentido, dado que el acto de trabajar vincula al hombre con sus semejantes, dicho valor social exalta tanto el hecho mismo de trabajar, como al ser humano trabajador, con lo que en definitiva, el trabajo agrega un valor importantísimo a la comunidad. Con base en esta dimensión social del trabajo, la misma Corte Constitucional ha concebido al trabajo como un mecanismo de inserción social3, cuyo objetivo específico para el cumplimiento de los propósitos proteccionistas del Estado debe ser el de garantizar tanto la productividad económica de las empresa, así como el desarrollo personal del ser humano. En tal sentido, visto desde el punto de vista de su dimensión social, el trabajo ha sido uno de los pilares fundantes del Estado de Derecho. Así lo ha señalado la Corte Constitucional: ―El trabajo es fundamento del Estado Social de Derecho. Al incluir el artículo 1º de la Constitución el trabajo como uno de los pilares de la república colombiana el Constituyente quiso reconocer el mérito del esfuerzo personal y su contribución a la construcción de una comunidad política integrada por ciudadanos, libres y responsables. El trabajo como aporte al proceso de mejoramiento de las condiciones de vida de todos los colombianos es visto así como presupuesto de un orden económico,

3 Sentencia 1083 de 2007: El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el

cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.‖

político y social justo. De acuerdo a lo anterior, la Corte ha establecido que, en concordancia con la cláusula del Estado Social de Derecho, el trabajo es un derecho cuya satisfacción efectiva debe ser uno de los fines estatales predominantes. Así, el derecho al trabajo no solamente alude a las condiciones en las cuales se desempeñan los empleados, sino también comprende aspectos relacionados con el acceso al empleo de aquellas personas que ofrecen su trabajo pero aún no están empleadas.‖ En igual sentido, la sentencia T – 727 de 1999 expuso:

―El trabajo, valor fundante sobre el cual descansa la estructura del Estado social de derecho colombiano y, a la vez, derecho y obligación social que goza de protección especial estatal en cualquiera de sus modalidades, presenta como presupuesto esencial para su efectividad un desarrollo en condiciones dignas y justas, dentro de las cuales cabe destacar el pago de la remuneración mínima vital, la cual, además de retribuir la labor prestada, permite asegurar, no sólo al trabajador, los medios económicos de subsistencia necesarios sino, de igual manera, a todos los componentes del núcleo familiar que se benefician del mismo. De esta manera, el pago oportuno, periódico y completo del salario se configura en una obligación ineludible e inaplazable del patrono frente al derecho del trabajador a recibirlo, cuyo incumplimiento trae consigo la vulneración adicional de otros derechos, como la seguridad social y la vida, al igual que el derecho a la subsistencia.‖

3. DERECHO DEL TRABAJO

3.1 Concepto general El derecho del trabajo contempla, además de las relaciones entre trabajadores y empleadores, las actividades de las asociaciones profesionales. Este derecho comprende el conjunto de normas legales encaminadas a regir las relaciones entre prestadores de un servicio personal y los beneficiarios de la labor. El derecho del trabajo mira esas vinculaciones en la medida en que el trabajo se realiza bajo la dependencia del empleador, en oposición al servicio autónomo que se ejecuta libremente por cuenta propia.4

3.2 Características del Derecho del Trabajo

a. Dinámico: Se adapta a las situaciones, sociales, económicas, históricas y políticas permitiendo su constante evolución.

4 Guerrero Figueroa Guillermo, Leyer, Bogotá, 1999, pag 43

b. Gran fuerza expansiva: Surgió para proteger a los obreros y hoy regula todas las relaciones jurídicas laborales., inclusive las del sector cooperativo solidario.

c. Imperativo: Son normas de orden público, por lo tanto de obligatorio

cumplimiento para todos. La falta de acatamiento acarrea sanciones de orden patrimonial, disciplinario y administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C – 781 de 2003 en los siguientes términos:

―Acorde con este imperativo, la ley laboral (art. 16 del CST) ha desarrollado como

una de sus normas rectoras el que sus disposiciones son de orden público, por lo

que tienen ―efecto general e inmediato‖ y por tanto afectan los contratos de

trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a

regir, ―pero no tienen efecto retroactivo, esto es no afectan situaciones definidas

o consumadas conforme a las leyes anteriores‖.

d. Universal: A través de la creación de entidades como la O.I.T. Los países deben

ajustarse al cumplimiento de las normas de dichas organizaciones internacionales.

e. Tuitivo: Su esencia la constituye la protección de los derechos de la parte más

débil en la relación de trabajo.

f. Irrenunciables: Los derechos ciertos e indiscutibles otorgados en virtud de la ley no pueden ser negociados por las partes. De acuerdo con el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo ―las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables…‖

4. REGULACIÓN DEL TRABAJO EN EL ORDEN INTERNACIONAL

4.1 La Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas:

Aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 23 previene que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo y el artículo 24 pregona que toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.

4.2 La Carta de la Organización de los Estados Americanos:

(Bogotá, 1948), Proclama que el trabajo es un derecho y un deber social, no se considerará como artículo de comercio y reclama respeto a «la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso».

4.3 El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

Aprobado por la Ley 74 de 1968 dice en su artículo 6o. que los Estados partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo libremente escogido o aceptado y tomarán las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Y en el artículo 7o. los Estados reconocen también que se asegure a los trabajadores «condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias».

4.4 La Convención de Roma de 1950:

Sobre salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales proscriben la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados (artículo 4o.)

4.5 El Pacto de San José de Costa Rica aprobado por Colombia por la Ley 16 de 1972 .

4.6 Convención Americana de Derechos Humanos21 - CADH.

Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que son realmente propósitos políticos cuando afirma:

―Los Estados miembros -dice el articulo 31 de la Carta- a fin de acelerar su desarrollo económico, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al logro de las siguientes metas:

3.6.6.1. Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per cápita 3.6.6.2. Distribución equitativa del ingreso nacional, 3.6.6.3. Sistemas impositivos adecuados y equitativos

3.3.6.4. Modernización de la vida rural, 3.6.6.5. Industrialización acelerada y diversificada,

3.3.6.6. Estabilidad del nivel de precios internos, de la armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social,

3.6.6.7. Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos. (…)‖

5. EN LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO- O.I.T.

Convenio 2. Sobre el desempleo, 1919. Convenio 29. Sobre el trabajo forzoso, 1930. Convenio 88. Sobre el servicio del empleo, 1948. Convenio 111. Sobre la discriminación (empleo ocupación), 1958. Convenio 138. Sobre la edad mínima, 1973

6. AMPARO CONSTITUCIONAL Por su ubicación dentro de la Constitución y la naturaleza del derecho amparado, el trabajo es un derecho fundamental. Por esto, recibe una protección especial, donde el trabajador puede inclusive hacer uso de la figura constitucional de la Acción de Tutela para buscar ayuda cuando considere que su empleador ha vulnerado los intereses derivados del contrato de trabajo. Fue la sentencia T – 230 de 1994, la que definió el derecho al trabajo en la Constitución Política vigente, al respecto mencionó: ―La Constitución Colombiana, por su parte, no sólo consagra todos los postulados esenciales del Estado social de derecho, sino que de manera específica, define al trabajo como uno de los fundamentos del Estado y contempla plenas garantías laborales para la consecución de los fines propuestos. Como características esenciales de esta nueva concepción de las relaciones obrero-patronales sobresalen las siguientes: 1) percepción dialéctica y conflictiva de los intereses que confluyen; 2) carácter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista, solidaria y justa y 3) excepción al principio del derecho romano de igualdad contractual en beneficio de la protección especial de los intereses de los trabajadores.‖ Dada la importancia del derecho al trabajo dentro de la Constitución Política, se procederá a efectuar una breve resumen respecto de las menciones que trae la Carta Magna al respecto:

6.1 En el preámbulo ―El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz (…)‖ (resaltado fuera de texto)

6.2 En el artículo 1º

―Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general‖. (resaltado fuera de texto)

6.3 En el artículo 25 El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección de Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. (resaltado fuera de texto)

6.4 En el artículo 26

Toda persona es libre de escoger profesión u oficio… (resaltado fuera de texto)

6.5 En el artículo 53 ―El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de los trabajadores.‖ Sobre este punto, respecto del Estatuto del Trabajo, vale la pena indicar que ante la omisión del Congreso de la República, en ejecutar las acciones tendiente a su expedición, la cual fue ordenada desde la expedición de la Constitución de 1991, la

Corte Constitucional en varias ocasiones ha exhortado al legislativo para que cumpla con dicha obligación de orden constitucional. Así lo ha señalado: En sentencia C – 1064 de 2001:

Ahora bien, estos elementos básicos de la noción y las implicaciones del derecho al trabajo tienen una materialización concreta en el artículo 53 de la Constitución. Esta norma se ha encargado de señalar un conjunto de principios mínimos fundamentales, a los cuales no solamente debe ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso –obligación que a 10 años de la expedición de la Carta Política del 91 no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que ha hecho posible la aplicación de la Constitución en materia laboral; y que ha permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Política a la realidad reconociendo la necesidad de fundar a la sociedad colombiana ―en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general‖ (artículo 1 C.P.). La importancia que para el ordenamiento jurídico laboral tiene el artículo 53, y su íntima relación con el asunto que ahora es objeto de estudio por parte de la Corte, exige una alusión más detallada a cada uno de los derechos en juego, particularmente, al derecho del trabajador a gozar de una remuneración mínima, vital y móvil.

En el mismo sentido, en sentencia C – 750 de 2008 nuevamente solicitó la expedición del Estatuto de Trabajo, con ocasión del interés en la firma del TLC con Estados Unidos:

―En razón a que el tratado de libre comercio con los Estados Unidos de América impone un mayor compromiso de los Estados Partes en la protección de los derechos de los trabajadores tanto en lo individual como en lo colectivo frente al ordenamiento nacional e internacional en el proceso de liberalización comercial, le permite a la Corte llamar la atención nuevamente del Congreso de la República sobre la necesidad improrrogable que expida el Estatuto del Trabajo que contenga los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, según lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política de 1991.‖

7. El trabajo como principio, deber y derecho

7.1 Como Principio En primer lugar, al referirse al trabajo como principio, debe decirse que desde el preámbulo de la Constitución se anuncia como uno de los fines esenciales y propósitos que animaron la expedición de la Constitución bajo la concepción del Estado como social de derecho, el asegurar (sic) a las personas, la vida, la convivencia, el trabajo, la

justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Por esto en el artículo 1º consagra el trabajo como uno de los principios fundantes de ese nuevo modelo de Estado. 5 Al respecto, la Corte Constitucional señaló que el valor del trabajo se encuentra en el “suelo axiológico” de la Constitución el cual, según el preámbulo se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo. Por ello el Constituyente, en el artículo 1 de la Carta, le otorgó al trabajo el carácter de principio informador del Estado social de derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas y la prevalencia del interés general.6 Un aspecto fundamental del derecho al trabajo, que guarda relación con los derechos civiles y políticos, es la libertad en la elección y realización del trabajo. Concretamente, el artículo 17 de la Constitución prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas en todas formas. En concordancia, el artículo 26 de la Constitución consagra la libertad de escoger profesión u oficio. “Se entiende por libertad de trabajo, de acuerdo con la Carta, una expresión de la personalidad, voluntaria y no sometida a dominio o imposición ni del Estado ni de los particulares, para escoger profesión y oficio.7 El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía.8

7.2 Como deber Es en su esencia, un postulado de armonía social y de racionalización de los recursos humanos que impone a todos los asociados, en condiciones de producir y de aportar sus capacidades al proceso económico o social, la carga de contribuir al bienestar colectivo, mediante su activa participación.9

5 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002

6 Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1992

7 Corte Constitucional. Sentencia T-014 de 1992, C- 107 de 2002, entre otras.

8 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2002

9 Corte Constitucional. Sentencia C-588 de 1997

7.3 Como derecho

Como ya se dijo, dentro de un Estado social de derecho, el trabajo es un derecho individual y una obligación social que goza de especial protección del Estado en todas sus modalidades, tal y como lo establece el artículo 25 de la Constitución. La Corte Constitucional precisó que “no sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercitado de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución, más que al trabajo como actividad abstracta, protege al trabajador y su dignidad. De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado en todas sus modalidades.” El mismo artículo 25 no se detiene en el punto de garantizar a las personas el acceso a un trabajo; va más allá, al establecer que el desempeño de ese trabajo debe darse en condiciones dignas y justas. No es suficiente el obtener un trabajo para entender garantizado ese derecho. Deben también concurrir otras condiciones que complementan el cabal desempeño de las labores que se encomiendan al trabajador. Así mismo, ha dicho la Corte que toda medida, bien sea la adopción de una política pública, la regulación de las relaciones en las empresas del estado o las decisiones de los empresarios privados, que afecte las condiciones de trabajo, debe ajustarse al artículo 25 de la Constitución, que garantiza unas condiciones dignas y justas por fuera de las cuales nadie está obligado a trabajar.10

8. CONCEPTO DE TRABAJO DIGNO O DECENTE No es posible concebir el derecho al trabajo aislado de la dignidad humana. La responsabilidad del Estado va más allá de garantizar el derecho a tener un trabajo, no se trata de que garantice un trabajo o una actividad económica, sino que el empleado se encuentre en condiciones de seguridad, tranquilidad, estabilidad, igualdad, remuneración justa y en fin que se cumplan con los postulados y normas de carácter nacional e internacional. Para satisfacer plenamente este derecho no basta con tener un trabajo u ocupación; también resulta necesario que ese trabajo sea digno. El trabajo digno es entendido como aquel que se realiza en condiciones propicias que garanticen al trabajador la satisfacción más plena posible de todos sus derechos, enunciados de manera exhaustiva en el derecho internacional de los derechos humanos. Un criterio relevante para determinar que el trabajo no es digno es la explotación a la que se ven sometidas las personas en su trabajo y que, generalmente, está relacionada con elementos básicos del derecho como la prohibición del trabajo forzoso, la no discriminación en

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Defensoría del Pueblo, PROSEDHER, Defensoría del Pueblo, Bogotá D.C, 2005.

todos los niveles de empleo, la capacitación, la remuneración, la seguridad y la salubridad, entre otros aspectos. La Organización Internacional del Trabajo (OIT), como principal centro de formulación de normas laborales internacionales, se ha ocupado de promulgar y desarrollar programas en materia de trabajo digno y señalar sus aspectos económicos, sociales y políticos. Infortunadamente, a pesar de que la comunidad internacional aboga por el respeto al derecho al trabajo y a que este sea digno, existen problemas importantes para su efectiva realización en muchos países miembros de la OIT, principalmente por la disminución de oportunidades de empleo y el deterioro de las condiciones laborales.11

8.1 EVOLUCION DEL CONCEPTO DE TRABAJO DECENTE SEGÚN LA OIT12

Una primera aproximación al significado de la expresión "trabajo decente" puede ser la puramente gramatical, no siempre adecuada a conceptos técnicos. Sin embargo, en este caso, el significado literal de la voz "trabajo decente" es, por lo menos en español y en inglés, particularmente apropiado. En efecto, en inglés una de las primeras acepciones de la palabra "decent" es "satisfactory; of an acceptable standard", agregándose en uno de los diccionarios consultados, el siguiente ejemplo: "All she wants is a decent job with decent wages". Y en español, la sexta acepción del adjetivo "decente" es "de buena calidad o en cantidad suficiente". De lo que puede arrancarse con la constatación de que, aún en el lenguaje común, un trabajo decente es, por lo menos, aquel suficiente en calidad y cantidad.

Como va dicho, la primera utilización expresa y formal de la expresión trabajo decente en la OIT y en las ciencias del trabajo, se daría en la Memoria del Director General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, que lleva ese título. Allí aparece una primera definición: trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneración adecuada y protección social.

O sea que, en esta primera -y tal vez preliminar- formulación, el trabajo decente se caracterizaría por los siguientes componentes: a) trabajo productivo; b) con protección de derechos; c) con ingresos adecuados y d) con protección social. De conformidad con lo expuesto luego en el mismo documento, habría que agregar un quinto carácter esencial: e) el tripartismo y el diálogo social.

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Defensoría del Pueblo, PROSEDHER, Defensoría del Pueblo, Bogotá D.C, 2005

12 Tomado de: http://www.oit.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/rct/35rct/doc_ref/doc1/i.htm

Sin perjuicio de esto, ya en el documento comentado aparece la decisión de relacionar esa noción preliminar de trabajo decente con los cuatro objetivos estratégicos fijados para el programa de la OIT para 2000-2001, que se supone, tenderían a la consecución de un trabajo decente. Estos cuatro objetivos estratégicos son: a) la promoción de los derechos laborales; b) la promoción del empleo: c) la protección social contra las situaciones de vulnerabilidad y d) el fomento del diálogo social.

En un documento regional apenas posterior, el trabajo decente aparece definido como un empleo de calidad que respete los derechos de los trabajadores y a cuyo respecto se desarrollen formas de protección social (13). Llaman la atención algunas diferencias: se sustituye la idea de trabajo productivo por la de empleo de calidad; no aparece la referencia a los ingresos adecuados, que puede considerarse subsumida en la de calidad del empleo y tampoco figura la referencia al tripartismo y el diálogo social, aunque ésta también podría considerarse ínsita en el respeto a los derechos de los trabajadores.

Estos caracteres que no figuran en la definición propuesta en el referido documento, son -en cambio- mencionados y desarrollados luego, incluyendo otros de interés, como la formación profesional.

Posteriormente, en el primer informe global correspondiente al procedimiento de seguimiento de la Declaración de la OIT sobre los Principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), referido a la libertad sindical y la negociación colectiva, se relaciona íntimamente a la libertad sindical con el trabajo decente, considerando a aquella como condición y carácter esencial de éste.

En efecto, este documento comienza destacando "el cometido crucial de la libertad sindical y de la negociación colectiva para alcanzar el objetivo de un trabajo decente", concepto que se reitera más adelante.

En otros documentos, el Director General de la OIT ensayó nuevas definiciones análogas a las antes referidas, que ratifican algunos elementos, subrayan otros y añaden otros más.

Así, por ejemplo, la que dice que "por trabajo decente se entiende el trabajo que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana". En ella aparecen nuevos conceptos relevantes, como el de seguridad que, como se verá, ha ido cobrando cuerpo en la formulación del trabajo decente, y los de equidad y de dignidad humana, íntimamente relacionados con el ya referido contenido ético de la idea.

Otra definición formulada por el mismo Director General de la OIT, es la que presenta al trabajo decente como el trabajo productivo en el cual los derechos son respetados, con seguridad y protección y con la posibilidad de participación en las decisiones que

afectan a los trabajadores. En este caso destacan la reiteración de la idea de seguridad en el trabajo y la ratificación de la necesidad de participación.

Como ya se adelantó, se cometió al Instituto Internacional de Estudios Laborales (IIEL) elaborar el paradigma de trabajo decente y formular estrategias para su difusión y promoción. En los primeros documentos oficiales emanados del IIEL luego de recibir este mandato, aparecen algunas reflexiones que interesa reseñar.

Por una parte, se dice que la tarea central del Instituto será ahora la de "crear un paradigma de trabajo decente" y dotarlo de "una estructura teórica". Por otra parte, también el Instituto relaciona ese concepto aún no totalmente definido de trabajo decente con cuatro de los objetivos estratégicos de la OIT para 2000-2001, identificándolos como sus "cuatro componentes básicos" y agregando que el trabajo decente no es la suma de estos supuestos componentes, sino el resultado de su interacción.

Además, en el Programa y Presupuesto del Instituto para 2000-2001 se incluyen dos reflexiones de interés. Una, la de que "el concepto de trabajo decente aúna cierto número de cuestiones que han formado parte de las preocupaciones de la OIT desde sus orígenes. Otra, la de que "el trabajo decente se refiere tanto a la calidad como a la cantidad del empleo"

A la vez, en la Memoria del Director General a la 89ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, se reafirma que el de trabajo decente es un concepto integrativo en cuya realización es necesario combinar aspectos relativos a los derechos, el empleo, la protección y el diálogo en un todo integrado, agregándose que constituye una meta, un marco para la definición y actuación de políticas, un método de organización de actividades y programas, y una plataforma para la asociación con otras entidades.

En conclusión necesariamente preliminar y provisional, puede decirse que el de trabajo decente es un concepto en construcción, de carácter integrativo y de profundo contenido ético.

Puede agregarse también que en el seno de la OIT se le han atribuido los siguientes caracteres:

Trabajo productivo y seguro Con respeto a los derechos laborales Con ingresos adecuados Con protección social Con diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación

La seguridad en el empleo es destacada por algunos documentos ya citados del Director General, pero también en uno de los estudios técnicos, en el cual se sostiene

que "el trabajo decente necesita seguridad". Es claro que la seguridad en el trabajo, que forma parte de la calidad del empleo -también ya referida-, exige cierta continuidad o estabilidad de la relación de trabajo y se vincula estrechamente, en la actualidad, con la formación profesional. Pero ésta, como se verá, tiende a constituirse en un componente esencial del concepto de trabajo decente también por otras razones e incluso puede ser considerada como un requisito o condición de la consecución del objetivo del trabajo decente.

9. POLITICAS DE ESTADO TENDIENTES A PROMOVER LA FORMALIZACION

DEL TRABAJO DECENTE EN EL SECTOR PUBLICO. Mediante Circular 01 del 2 de enero de 2009, el Ministro de Protección Social señala lineamientos sobre “Compromisos y responsabilidades como garantes del cumplimiento estricto de normas legales en materia de contratación con Empresas de Servicios Temporales (EST) y Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA). Igualmente, mediante Decreto 1466 de 2007, se crea la Comisión Intersectorial para Promover la Formalización del Trabajo Decente en el Sector Público y se dictan otras disposiciones.

10. ASPECTOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA LA PROMOCION DEL TRABAJO DECENTE:

1. La contratación de personal a través de Empresas de Servicios Temporales

deberá ceñirse a lo establecido en los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6° del Decreto 4369 de 2006.

2. En la contratación de servicios que se realice con las Cooperativas de Trabajo

Asociado debe observarse que realmente se trate de organizaciones constituidas bajo los parámetros de las disposiciones que rigen el derecho solidario o cooperativo, que se oponen a la utilización de estas formas asociativas para ejercer actividades de intermediación laboral o para ser utilizadas para encubrir relaciones de trabajo subordinado o dependiente, desmejorando las condiciones laborales de los trabajadores.

3. Las Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones autónomas y

autogestionarias, en las que sus asociados ejercen de manera real su doble condición de trabajadores y dueños, participan de manera efectiva en la dirección, organización, gestión y fiscalización de la misma, toman decisiones, intervienen en la repartición de excedentes, obtienen los beneficios económicos en virtud del trabajo que aportan y asumen los riesgos derivados de su condición de empresarios, con plena autonomía administrativa y financiera.

4. Las entidades del sector público que contraten con Empresas de Servicios Temporales o con Cooperativas de Trabajo Asociado, velarán porque éstas cumplan sus obligaciones para con el Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

5. Se determinarán los ajustes necesarios para integrar personal a las Entidades

del Estado del Orden Nacional, de acuerdo con la disposición de recursos y las disposiciones legales vigentes.

6. Para el sector salud se tendrá en cuenta que las plantas de personal deben

responder a criterios poblacionales, epidemiológicos, geográficos, frecuencias de uso de servicios y sostenibilidad financiera.

11. MARCO LEGAL DEL DERECHO AL TRABAJO EN COLOMBIA - Código Sustantivo del Trabajo

11.1 Concepto de trabajo El artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo define el trabajo asi: Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo. 11.2 Libertad del trabajo El artículo 8º del Código Sustantivo del trabajo dice que: Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio. 11.3 Protección al trabajo Por su parte el artículo 9º del Código Sustantivo del Trabajo, establece que ―el trabajo goza de especial protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes…‖ 11.4 Igualdad de los trabajadores Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y, en consecuencia queda abolida toda distinción jurídica entre los

trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley. Artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo. 11.5 Derecho al trabajo De acuerdo con el artículo 11 del Código Sustantivo del Trabajo, toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitución y la ley. 11.6 Del derecho de asociación y huelga El artículo 12 del Código Sustantivo del Trabajo precisa que “El Estado colombiano garantiza los derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la Constitución Nacional y las leyes.‖ 11.7 Mínimo de derechos y garantías Según el artículo 11 del Código Sustantivo del Trabajo, éste en sus artículos contiene el mínimo de derechos y garantías consagrados a favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

CAPITULO II

PRINCIPIOS Y DEBERES FUNDAMENTALES EN EL TRABAJO.

CONCEPTO GENERAL

Como primera medida para construir el fundamento conceptual que respalda la

escogencia de los principios del Derecho del Trabajo es necesario determinar que

entendemos por principios aquellas ―normas que ordenan que se realice algo en la

mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los

principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque

pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su

cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las

posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a

través de principios y reglas que juegan en sentido contrario‖.13

En ese orden de ideas, cada uno de los institutos jurídicos cuyo contenido entraremos a

construir y analizar con soporte en la doctrina y la jurisprudencia, constituye un mandato

de integración, optimización y armonización de los fundamentos del Derecho del

Trabajo, situación que hace indispensable e imprescindible tenerlo en cuenta para el

correcto ejercicio y comprensión de la totalidad de las instituciones propias del Derecho

del Trabajo.

Así, del análisis del marco constitucional y legal dentro del cual se encuentra

enmarcado el Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano es posible

destacar los siguientes principios de carácter general que irradian e informan las

normas de contenido laboral, a saber:

PRINCIPIO FUNDAMENTO

CONSTITUCIONAL

FUNDAMENTO LEGAL

Libertad de Trabajo C.P. 17, 26 y 84. C.S.T. Artículo 8° y 11.

Obligatoriedad del Trabajo C.P. 25 C.S.T. Artículo 7°.

Protección del Estado C.P. 25, 53, 54, 86, 215,

334, 336.

C.S.T. Artículo 9°

Igualdad en materia laboral Artículo 13, 25, 43 y 54. C.S.T. Artículo 10°, 143, Ley

361 de 1997, Ley 931 de

2004, Ley 982 de 2005.

13 ALEXY, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, DOXA, Filosofía del Derecho, Publicaciones

Periódicas N° 5, 1988, página 143.

Primacía de la Realidad C.P. Artículo 53 C.S.T. Artículo 23, 127.

Estabilidad C.P. Artículo 43 y 53. C.S.T. 239, Ley 361 de 1997,

Ley 931 de 2004, Ley 982 de

2005.

Favorabilidad

(Inescindibilidad)

C.P. Artículo 53 C.S.T. Artículo 21.

Protección al Trabajo C.P. Preámbulo, Artículo 1°,

25, 26 y 53

C.S.T. Artículo 56, 239, Ley

361 de 1997, Ley 931 de

2004, Ley 982 de 2005.

Irrenunciabilidad de

beneficios mínimos (normas

de orden público)

C.P. Artículo 53. C.S.T. Artículos 13, 14 y 142,

340.

Reconocimiento de derechos

y garantías mínimas

(mínimo vital y móvil)

C.P. Artículo 53. C.S.T. Artículo 13

De acuerdo con la anterior enunciación, procederemos ahora a definir el contenido y

alcance de cada uno de los mandatos de optimización antes mencionados haciendo

alusión particular a las reflexiones que la jurisprudencia constitucional y de casación y la

doctrina han tenido la oportunidad de realizar al respecto.

1. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE TRABAJO

Este principio se refiere a la posibilidad de los trabajadores de desempeñarse en la

actividad laboral que a su libre albedrío escoja desempeñar. Conforme a la doctrina el

principio de libertad muchas veces se encuentra limitado a la realidad social de cada

nación, es decir si no existe la demanda laboral para cada profesión el trabajador por

más capacitado que se encuentre deberá acudir a realizar otras actividades para

garantizar su mínimo vital. En este aspecto la Corte Constitucional, indicó:

―… En el caso especifico en que se crea una profesión y a ella se le impone como

requisito para su ejercicio obtener un título de idoneidad, el Estado debe ofrecer las

garantías y los medios necesarios para que quien termine la profesión de que se trate

pueda ejercerla libremente. De nada valdría obtener el título si por falta de una licencia

o matricula que el mismo legislador ha impuesto como condición para su ejercicio no se

ejerce la profesión ni se desempeña en las funciones que ella demanda…‖(T-106 del 11

de marzo de 1993)

A manera de ejemplo podemos citar el caso de los vendedores ambulantes, quienes

son perseguidos por las autoridades locales, impidiendo que ejerzan la libertad al

trabajo que se encuentra garantizada como derecho fundamental, considerando que

tiene primacía uno de los derechos llamados de tercera generación (derecho colectivo),

tal como la preservación del espacio público. En este evento consideramos que le

asiste la razón al trabajador informal quien ejerce una modalidad de subempleo

totalmente aceptable en el entendido de que la Administración no le puede garantizar

una mejor posibilidad laboral.

2. PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO

Este principio encuentra su pilar en la necesidad de colaboración que debe existir entre

los miembros de una sociedad para llegar a un desarrollo competitivo internacional y a

su vez, mantener un equilibrio social acorde con las necesidades de los ciudadanos,

este objetivo implica que cada uno de los individuos aporte su fuerza laboral,

conviertiéndose esto en una obligación social adquirida por el individuo en pro de la

comunidad. Al respecto de este principio no encontramos un ejemplo concreto, en

consideración a que es un mandato de optimización y un principio programático que

persigue fines e ideales propios de un Estado Social de Derecho.

3. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DEL TRABAJO

Se define este principio como la garantía ofrecida por parte del Estado a fin de

salvaguardar el desarrollo del trabajo, en el marco del establecimiento de determinadas

garantías, dentro de las cuales encontramos la organización institucional creada a fin de

―prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia

de sus derechos‖.

Al respecto y como un caso práctico, hemos encontrado un antecedente jurisprudencial

en el cual la Corte Constitucional decide tutelar el derecho de los ancianos indigentes,

beneficiarios del subsidio que el Estado otorga para su protección, declarando a la

Alcaldía del municipio y a la entidad responsable del manejo de los recursos

responsables, al no facilitarles la forma del giro de los recursos por no existir entidad

bancaria en dicha jurisdicción, poniendo en peligro la subsistencia de los ancianos. Los

criterios para tomar tal decisión son los que se exponen brevemente a continuación:

―3.1 No basta con que la Constitución Política establezca que Colombia es un Estado

social de derecho (art. 1º de la Carta) y del inmenso contenido que implica esta

definición, ni que este principio, vinculado a los fines sociales del Estado (art. 2º), se

imponga como marco de interpretación de las demás normas constitucionales y legales

que se relacionen con el mismo, si las autoridades de la República, responsables de

hacerlo realidad, no sólo no facilitan que las personas puedan acceder al disfrute de los

derechos fundamentales, sino que, al momento de ponerlos en ejecución, entraban la

labor poniendo en grave peligro la subsistencia de quienes por su estado de debilidad

manifiesta o de pobreza extrema, se convierten en los afectados por el incumplimiento

de las obligaciones estatales. En estos eventos se desconoce, también, el deber de

solidaridad.‖14

4. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHOS

En desarrollo de este principio debemos empezar por recordar que todas las personas

nacen libres e iguales ante la ley. Ahora bien, en el ámbito laboral, se establece que

todos los trabajadores deben ser tratados con las mismas normas y garantías, sin que

exista la posibilidad de preferencias o beneficios de unos frente a otros, por razón de su

carácter intelectual o su labor, es decir, que la normatividad que regula la materia se

debe aplicar íntegramente a los trabajadores sin considerar aspectos subjetivos sino

solamente la condición de trabajar.

Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T-624 de 1995, M.P. Dr. JOSÉ

GREGORIO HERNANDEZ GALINDO) señaló:

―…La igualdad constituye fundamento insustituible del ordenamiento jurídico que se

deriva de la dignidad humana, pues resulta de reconocer que todas las personas, en

cuanto lo son, no presentan entre sí diferencias sustanciales. Todas, en su esencia

humana, son iguales y merecen la misma consideración, con independencia de la

diversidad que entre ellas surge por motivos accidentales como la raza, el sexo, el

color, el origen o las creencias…‖

A pesar de que el artículo 10 del C.S.T., solamente trata de trabajadores, llama la

atención del grupo la forma como el artículo en mención desconoce que el principio de

igualdad resulta igualmente aplicable a las situaciones donde intervengan diversos

empleadores, situaciones en las cuales deberán igualmente analizarse las

14 Corte Constitucional. Sentencia T-1031 del veintiuno (21) de octubre de 2004. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán

Sierra.

particularidades propias de cada uno en orden a establecer criterios diferenciales que

permitan implementar un trato equitativo respecto de cada uno.

Como un ejemplo concreto podemos citar el caso en que una empresa demandada le

incrementó el salario, mediante pacto colectivo, a los trabajadores no sindicalizados,

mientras que para los trabajadores sindicalizados no hubo aumento con el argumento

de que eso se haría cuando la Corte Suprema de Justicia decidiera la nulidad del laudo

arbitral que definió el conflicto colectivo. Consta que en dicho laudo arbitral está incluido

el aumento salarial para trabajadores sindicalizados, pero la empresa no hace efectivo

el aumento porque "ha considerado del caso esperar la decisión judicial"15. En el

mencionado evento la Corte Constitucional decidió conceder la tutela y ordenar el pago

del aumento salarial a los trabajadores sindicalizados basándose en la existencia de

una evidente desigualdad y consecuente discriminación salarial, que atenta contra los

derechos a la igualdad y de asociación sindical.

5. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD

Como claramente lo indica su nombre, de acuerdo con este principio se desplazan a un

segundo plano las formas o apariencias a través de las cuales las partes hayan

pretendido regular su relación de trabajo para dar preponderancia a las reales

circunstancia fácticas que rodean la prestación de los servicios por parte del trabajador,

haciendo que sean tales circunstancias las que produzcan efectos jurídicos dentro de la

relación de trabajo. En este orden de ideas, con prescindencia de las apariencias y

estipulaciones simuladas existentes entre las partes siempre que se configuren los

supuestos de hecho contenidos en las normas laborales (como por ejemplo, los

relacionados con la existencia de un contrato de trabajo o con los factores constitutivos

de salario) se procederá a aplicar la consecuencia jurídica contenida en dicha norma

por cuanto no le es dable a las partes, de manera simulada, celebrar estipulaciones

para desnaturalizar aquello contra lo cual ni siquiera la ley puede disponer en contrario:.

A este respecto ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, que según el principio de

la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el Derecho del Trabajo: ―… en

caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o

acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno

de los hechos‖16

15 Tomado de la sentencia T – 742 del veintiocho (28) de agosto de 2003.

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1° de diciembre de 1981.

Citando a Mario de la Cueva, la Corte manifiesta que según este principio ―la existencia

de una relación de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubieren

pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que,

como dice Scelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una

relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es

independiente del acto de condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo

pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes

hubieren pactado, a que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no

corresponden a la realidad, carecerán de todo valor.‖17

Como un caso práctico podemos citar el vivir diario que afrontan muchos trabajadores

de vigilancia, quienes son contratados bajo la modalidad de prestación de servicios,

pero que en la realidad se configuran la totalidad de elementos que caracterizan el

contrato de trabajo. Resulta apropiado citar como caso practico el expuesto en la

siguiente sentencia:

"La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las

relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de

energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de

subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el

carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo,

las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La

prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor

del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las

normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del

trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera

imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo,

sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le

hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555

del 6 de diciembre de 1994. M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En mérito de lo expuesto se concluye que siempre debe primar la realidad sobre la

formalidad, sin importar la denominación o acuerdo a que previamente lleguen los

sujetos intervinientes.

17 Ibídem. Ver al respecto además las sentencias proferidas el 27 de noviembre de 1957 y el 24 de abril de 1975 por la

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

6. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD

El principio de la estabilidad supone que el trabajador, en desarrollo de su contrato de

trabajo tiene derecho a que mientras se mantengan las causas que dieron origen al

vínculo laboral, puede continuar prestando sus servicios, salvo que el empleador de por

terminado el contrato de trabajo, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho al

reconocimiento de una indemnización. Es pertinente aclarar que en este sentido, las

normas son proteccionistas si se tiene en cuenta que ofrecen una seguridad acerca de

la permanencia de determinados trabajadores que por sus especiales características

gozan de una estabilidad reforzada en sus empleos, dentro de estos trabajadores

encontramos a las mujeres en estado de embarazo, personas discapacitadas o con

algún tipo de limitación, entre otras.

Resulta apropiado señalar como ejemplo importante, un reciente pronunciamiento

jurisprudencial que señala la protección a la estabilidad reforzada de una mujer en

estado de embarazo, en los siguientes términos: ―Esta Corporación ha señalado en

reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo ―conforma una categoría social que,

por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del

Estado‖. Esta conclusión deriva de una interpretación sistemática de los artículos 13, 16,

42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer, como gestadora de vida,

ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como

quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad

familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión pueda ser objeto de

discriminación de género.

La especial protección constitucional a la mujer embarazada y la prohibición de

discriminación por esa razón, tiene un énfasis particular en el ámbito laboral, como

quiera que ―la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad

laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual

ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en

estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal

fenómeno puede implicar para las empresas‖. Por lo tanto, la jurisprudencia

constitucional ha considerado que, como consecuencia del principio de igualdad, la

mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser desvinculada de su empleo

por esta razón.‖18

Sentencia C-373/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muooz.

”Sentencia C-470/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

18 Corte Constitucional. Sentencia T – 727 de 2005. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

Este principio permite dilucidar el conflicto suscitado a raíz de la posibilidad de

aplicación de dos o más normas a un caso concreto, entendiendo que un conflicto de

normas puede presentarse en dos situaciones, ya sea, en el evento en que dos o más

artículos regulen una misma materia, otorgándole efectos divergentes como

consecuencia de su aplicación; o bien, en el caso en que un mismo artículo permita

interpretaciones diferentes. En cualquiera de las situaciones planteadas se elegirá

aquella disposición o norma que resulte más benéfica para el trabajador, pues es éste

el sujeto considerado como débil dentro de la relación laboral.

Este principio contiene una relación directa con la aplicación del principio de la

inescindibilidad del precepto laboral, pues no es permitido generar una nueva norma a

través de la combinación de los contenidos normativos enfrentados, siendo imperativo

aplicar de manera íntegra la norma elegida como la más favorable.

En materia de jurisprudencia nos permitimos citar el siguiente aparte:

―...el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del

trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que

ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la

norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de

manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su

deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos.‖19

Como ejemplo podemos recurrir al caso que se presenta en relación con la forma como

se interpretan las normas relativas al pago de los recargos a los cuales tiene derecho el

trabajador por prestar sus servicios durante los días de descanso remunerado de

manera ocasional, particularmente los artículos 179, 180 y 181 del C.S.T. Así, una

primera propuesta interpretativa parte de la base de que el recargo dominical se paga

teniendo en cuenta en todos los casos un recargo equivalente al 75% sobre el valor de

cada hora de servicios y que adicionalmente el trabajador tiene derecho a escoger que

se le otorgue otro recargo del 75% o un día de descanso compensatorio. De manera

divergente y con base en los mismos artículos otra posición doctrinaria dispone que en

el caso del trabajo dominical ocasional el trabajador tendrá derecho a devengar una

remuneración que, a su elección, podrá ser equivalente a un recargo del 75% sobre el

19 Corte Constitucional. Sentencia T-800/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

valor de cada hora de servicios o un día de descanso compensatorio.20 Teniendo en

cuenta las anteriores interpretaciones, debe prevalecer aquella que implica unas

condiciones de remuneración más favorables para el trabajador, toda vez que las dos

resultan igualmente aplicables mas sin embargo la explicada en primer lugar contiene

un mínimo de derechos por debajo del que concede la segunda interpretación

mencionada.

8. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS MÍNIMOS, Y MÍNIMO DE DERECHOS Y GARANTÍAS.

El principio de irrenunciabilidad de beneficios mínimos toma en consideración que el

derecho del trabajo se construye sobre normas de orden público, lo cual implica que se

imponga la irrenunciabilidad de los derechos otorgados por imperio de la ley, máxime

cuando los mismos se caracterizan por constituir las prerrogativas mínimas a las cuales

tienen derecho las personas como fruto de su trabajo.

Lo que refiere al mínimo de derechos y garantías señala que todas y cada una de las

disposiciones del ordenamiento laboral se dirigen a garantizar al trabajador “un mínimo

de derechos y garantías”, de acuerdo con lo cual es claro que, cualquier pacto en

contrario será nulo, careciendo así, de toda validez. Para el estudio de este principio

debemos tener en cuenta que es la misma Constitución Política la que en su artículo 53

señala que toda norma de carácter debe tener unos límites mínimos, señalando para

tales efectos, una serie de principios fundamentales dirigidos al Derecho de Trabajo,

dentro de los cuales encontramos el de “remuneración mínima vital y móvil”, traducido

lo anterior en que el salario percibido por todo trabajador debe satisfacer las

necesidades básicas y las de su familia, en las condiciones dignas y razonables

proclamadas por la Organización Internacional del Trabajo y en función al costo de vida.

Resulta apropiado referenciar una definición que ha efectuado nuestra Corte

Constitucional sobre el mínimo vital, donde refirió:

―…El mínimo vital ha sido definido en varios fallos como aquella porción de ingresos

indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una

subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo

no es posible asumir los gastos más elementales, como los correspondientes a

20 Ver al respecto GODOY FAJARDO Carlos Hernán y otro, Colegio de Abogados Especialistas en Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social, Homenaje a la Memoria de PEDRO MANUEL CHARRIA ANGULO y MARÍA DEL ROSARIO SILVA, Bogotá

D.C.

alimentación, salud, educación o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta en

forma grave y directa contra la dignidad humana.

La Corte Constitucional21 ha aceptado que debe demostrarse, al menos sumariamente,

que el cese en el pago de los salarios está afectando el mínimo vital. Sin embargo, el

juez de tutela no puede abstenerse de conceder el amparo, argumentando

simplemente que no se demostró la lesión al mínimo vital, pues su deber es, como

garante de los derechos fundamentales, y en uso de la facultad oficiosa que le es

reconocida, agotar los medios que tenga a su alcance para determinar la alteración de

este mínimo…‖(Sentencia T-818/00, Exp. T-298277; M.P. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ

CABALLERO)

De manera ejemplar, hacemos referencia al contrato de trabajo suscrito con una

empleada domestica en el cual se acuerda que se le cancelara una suma inferior al

salario mínimo, además de incluirse en dicha suma las prestaciones sociales a que

haya lugar. En caso de que la trabajadora aceptada dicho acuerdo, el mismo estaría

afectado de nulidad por cuanto vulnera abruptamente derechos irrenunciables como el

acceso al mínimo vital y móvil de ella y su familia.

9. LA CAPACITACIÓN, EL ADIESTRAMIENTO, Y EL DESCANSO NECESARIO.

“La capacitación consiste en la adquisición de conocimiento en busca de la aptitud del

trabajador en una labor distinta a la que normalmente desarrolla, y el adiestramiento

como la misma adquisición de conocimientos para hacer al trabajador más apto en el

desempeño de la labor que normalmente corresponde”22

El artículo 54 de la Carta fundamental establece como obligación del Estado y de los

empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo

requieran. Así mismo, El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en

edad de trabajar y debe garantizarse a las personas con discapacidad el derecho a un

trabajo acorde con sus condiciones de salud23.

El artículo 52 de la Constitución Nacional reconoce el derecho a la recreación, el

deporte y la utilización del tiempo libre de todas las personas, de ahí que la Corte ha

señalado que la jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin periodos de

21 Ver Corte Constitucional, Sentencia del T-259 de 1999, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

22 Guerreo Figueroa. Op. Cit., pag 130

2323 Contenido y alcance del derecho individual al trabajo,pag.76.

descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador,

cercena su libertad , pone en peligro us derechos a la salud y a la vida , y causa daño a

su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior. Así pues, toda relación

laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas

en su condición de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurídico, jornadas máximas

y los periodos de descanso a ellas correspondientes.24

10. PROTECCION ESPECIAL A LA MUJER, A LA MATERNIDAD Y LA

LACTANCIA.

La mujer embarazada y su hijo son sujetos de especial protección del Estado. Las

normas constitucionales protegen a la mujer embarazada y la lactante, buscando de

esta forma con los fundamentos constitucionales una igualdad real y efectiva entre los

sexos en el ámbito laboral, y de otro una protección especial a la vida, a la familia y al

cuidado de los menores cuyo derecho constitucional os derechos prevalecen sobre los

demás.

La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada tiene un derecho

constitucional a una estabilidad laboral reforzada o lo que se ha denominado el “fuero

de maternidad” 25

En desarrollo de la especial protección a la mujer embarazada, se ha establecido una

presunción de discriminación, en todos aquellos casos en los cuales el despido se

produce durante el embarazo o dentro de los tres (3) meses después del parto y sin los

requisitos legales o reglamentarios pertinentes. Esto significa que carece de todo efecto

el despido de una trabajadora que labore, tanto en el sector público como en el privado,

durante el embarazo o en los tres meses siguientes al parto, sin la correspondiente

autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe

o no justa causa probada para el despido.26

24

Cfr. Corte Constitucional sentencia c-024 de 1998.

25 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-568 de 1996, T-373 de 1998, C-470 de 1997, T-315 de 1999, entre otras.

26 Contenido y alcance del derecho individual al trabajo. Defensoría del pueblo, pag.79

2. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1 Sentencia 149-95.- Principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos

laborales.

―El artículo 53 de la Carta Política consagra el principio fundamental de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales - entre ellos el salario-. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificación del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público. Los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonomía de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley. La imposibilidad constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene sustento en el carácter esencial de estos beneficios para la conservación de la dignidad humana.‖

2.2 Sentencia T-589/06.- Protección a la maternidad. ―Por último, es pertinente referirse al estado de gravidez como hecho notorio. Al respecto, esta corporación ha dicho que no se exige como requisito para la protección constitucional del derecho a la maternidad, que la notificación del estado de embarazo que se realiza al empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. Así, la notificación es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única; de esta manera, el juez constitucional debe indagar y establecer si efectivamente, el empleador estaba en condiciones de saberlo. En ese sentido, esta corporación ha admitido que dicho conocimiento se puede establecer mediante la figura del hecho notorio. Para determinar el significado de esta figura, se debe recurrir a la definición de ―hecho‖ en términos jurídicos, lo cual indica una modificación del mundo exterior que produce la creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones. Por su parte ―notorio‖ significa, según la real academia de la lengua, ―Público y sabido por todos – Claro, evidente‖. Así, este concepto se traduce, en virtud de la prescripción dada por la legislación colombiana en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en que este tipo de hechos no requieren prueba dada la claridad con la que se presentan. En el caso concreto de la mujer embarazada, son evidentes los cambios que sufre ésta con el trascurso del tiempo, lo que se traduce en el ámbito jurídico en una condición que afianza, entre más pasa el tiempo de embarazo, la posibilidad que tienen las otras personas de percibirlo. ―

2.3 Sentencia T-449/08.- Estabilidad en el empleo ―En relación con la protección constitucional a la estabilidad en el empleo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se constituye en un principio que rige de manera general las relaciones laborales y se traduce en el cumplimiento estricto de las obligaciones propias que demanda el desarrollo del objeto del contrato. Ello se refleja en la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como ―justas‖ para proceder de tal manera ó, que de estricto cumplimiento a un procedimiento previo.‖

2.4 Sentencia T-1166/04 Derecho de asociación Tiene dicho esta Corporación que el derecho de asociación sindical se caracteriza por ser un derecho subjetivo, de carácter voluntario, relacional e instrumental. En este sentido, ha sostenido que la libertad de asociación sindical comprende tres enfoques, a saber: a) Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el artículo 2º del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo; b) Libertad de sindicalización (o sindicación), ya que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato o a desafiliarse del mismo; en palabras del artículo 358 del Código Sustantivo de Trabajo, inciso 1º: "Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores" y c) Autonomía sindical, que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse, tal como lo dispone el artículo 3º del Convenio 87 de la OIT. 3. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

DEL TRABAJO

En primera medida, es necesario precisar que en orden a realizar un estudio de análisis

jurisprudencial profundo respecto de un tema o cuestión en particular, es necesario

identificar prima facie posibles debates o discrepancias que puedan existir dentro de la

jurisprudencia constitucional y de casación respecto a un tópico particular. Así, resulta

indispensable concretar el desarrollo del estudio jurisprudencial a una problemática

precisa o tópico determinado y concreto que permita establecer tesis particulares

(eventualmente opuestas o divergentes) respecto a un caso específico toda vez que

―una línea de jurisprudencia es una pregunta o problema jurídico bien definido, bajo el

cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas… el campo abierto que generan

las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en sus extremos,

bipolar‖27. En ese orden de ideas, en aras de extraer conclusiones específicas –y en

27 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El Derecho de los Jueces, Editorial LEGIS, Bogotá D.C., 2001, página 56.

aras de claridad del estudio propuesto- concretaremos el estudio jurisprudencial de los

principios del Derecho Laboral en determinar los casos en que dichos principios

constituyen la ratio decidenci de una sentencia que falla a favor de los intereses del

empleador y en que otros son utilizados como argumentación para sustentar una

decisión pro operario, lo cual permitirá ver i) la maleabilidad argumentativa de los

principios del Derecho Laboral, ii) la relación de los principios del Derecho Laboral con

instituciones de carácter constitucional y iii) cómo las intensas reformas laborales (tanto

la normativa de las Leyes 50 de 1990 y 789 de 2002 como la producida como

consecuencia de la “ultraconstitucionalización” del Derecho Laboral como consecuencia

de la Constitución de 1991) han mantenido en gran parte inmodificada la estructura

axiológica del núcleo del Derecho del Trabajo.

De acuerdo con lo anterior, haciendo un análisis inverso de las decisiones más

destacadas dentro de los últimos tres (3) años de jurisprudencia constitucional y de

casación, el esquema gráfico de las decisiones de las dos cortes clasificado de forma

cronológica es el siguiente:

¿De qué manera los principios del derecho laboral constituyen la ratio decidendi de

pronunciamientos a favor tanto del trabajador como del empleador?

Principio Pro - trabajador Pro - empleador

Estabilidad

2004.

T- 063/04

T-469/04

T-470/04

Rad. 22182 CSJ

2005.

T-188/05

Rad. 24127 CSJ

Rad. 23575 CSJ

2004.

T-075/04

T-872/04

T-149/04

T-402/04

T-416/04

2005.

T-793/05

T-727/05

Rad. 23.839/05 C

Rad. 23.658/05 C

Primacía de la realidad

1997.

C-154/97

2004.

T-426/04

T-255/04

T-335/04

T-469/04

2006.

Rad. 25717 CSJ

2005.

T-214/05

Mínimo vital

2004.-

T-501/04

T-529/04

T-335/04

T-550/04

T-586/04

T-362/04

2005.

T-051/05

2006.

C-862/06

Igualdad 2005.

C-100/05

C-065/05

Libertad

2005.

Rad. 24547 CSJ

2004.

T-849/04

Favorabilidad 1995.

Rad. 7392 y 7762 CSJ

1996

Rad. 8030 y 8256 CSJ

2004.

T-0545/04

Rad. 21.223 CSJ

CAPITULO III

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

1. ANTECEDENTES

1.1 Antecedentes remotos y próximos de la Seguridad Social

Teniendo en cuenta que la seguridad social se desarrolla desde una perspectiva tanto sociológica como jurídica, pues según lo manifestado por el tratadista Guillermo Cabanellas, ―(…) el apetito de seguridad social se traduce en conservar el bien logrado y evitar los males que contra él conspiran. En lo personal se concreta en la integridad física y en la salud corporal y mental. En lo familiar se amplía esa misma aspiración para aquellos que de uno dependen. En lo económico consiste en que no merme lo que se posee y lo que se gana, y en estimular las perspectivas de superar los ingresos y de aumentar, en dinero o en bienes, lo que será tesoro y atesoramiento.‖28 En este sentido, y en consideración a la enorme importancia de la seguridad social dentro de las relaciones humanas, hemos encontrado que su desarrollo y evolución se remonta a las culturas del mundo antiguo, en Egipto, por ejemplo, se crearon instituciones de defensa y ayuda mutua, ―(…)que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el servicio de salud pública, financiado con un impuesto especial.‖29 En Grecia, desde tiempos antiguos, se estableció un auxilio para los ciudadanos con limitaciones físicas, de la misma manera, el Estado proveía educación a los hijos de quienes habían perecido en defensa del Estado, estableciéndose instituciones denominadas erans, asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua, así como las hetairas, uniones formadas por artesanos que ejercían el mismo oficio e igualmente abarcaba la asociación de esclavos y los eraices, asociaciones que agrupaban trabajadores con fines de ayuda mutua y práctica religiosa.

En Roma se establecieron los collegia corpora oficie, organizaciones grupales de formación, ayuda mutua, religiosa y asistencia tanto a colegiados como sus familias, cuya fundación se atribuye a NUMA. Estas asociaciones fueron trascendentes tanto por su clasificación como por su número y marcan el nacimiento de la seguridad social y del derecho sindical, dado que llegaron a ―desempeñar un papel importantísimo tanto a nivel gremial como institucional, llegando a contar con grupos perfectamente definidos como músicos, joyeros, carpinteros, forjadores de cobre y tintoreros, entre otros.‖30

28 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Política Laboral y Social, Tomo III. Buenos Aires: Editorial Heliasta

S.R.L, 1983. Página 390.

29 NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: Su historia y sus fuentes. En: http://www.bibliojuridica.org/libros

30 ESCUDERO, Silvio. Curso de Derecho Colectivo del Trabajo. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1993. Página

15.

Dentro de estas instituciones encontramos las sodalitates y collegias, definidas por Cabanellas como “(…) las corporaciones de espíritu piadoso, que pagaban cierta suma de dinero al fallecer uno de sus asociados.‖31 Y los que por ser considerados competitivos con la autoridad legítima, fueron llamados a desaparecer aproximadamente en el año 64 a. de C. Aún cuando, en criterio de otros autores, su desaparecimiento se debió a la caída de Roma como resultado de las invasiones bárbaras. En este sentido, además de los colegios de oficios, es importante señalar el gran aporte del pueblo romano, si tenemos en cuenta que ya a comienzos del siglo II el jurisconsulto Ulpiano, formuló la primera tabla de mutualidad, lo cual pone de relieve la relevancia de las instituciones provisionales desde épocas remotas.

Por otro lado, es igualmente relevante la existencia de las guildas, instituciones de carácter gremial originarias de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaña y los pueblos germanos y anglosajones, creadas con el carácter de ―(…)asociaciones de asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias a los enfermos, apoyadas en el principio de solidaridad.‖32 Estas organizaciones se asimilan a los Colegios Romanos y se crearon además de los fines antes descritos, con funciones de tipo político – militar y laboral, que a través de convites o reunión de grupos, tomaban decisiones tendientes a hacer o perfeccionar una obra, por lo que para los historiadores se ha tornado difícil ―(…)establecer un punto concreto de iniciación para estas agrupaciones, pues bien pudieron girar alrededor de ideas puramente religiosas, mercantilistas, o de otra naturaleza, (…) todas las finalidades [sin embargo], dirigieron su fuerza hacia la defensa de unos intereses grupales o quizá profesionales, y se mantuvieron por algún tiempo hasta abrirle paso a otras organizaciones diferentes en su composición pero identificadas en sus metas.‖33

Coherentes con los colegios de oficios, las cofradías, llevan consigo ―(..)la inquietud religiosa al oficio, que se traduce prácticamente en el mutuo socorro de los cofrades o agremiados cuando alguno de ellos se encontrara enfermo, quedara lisiado o se viera postrado en la vejez, a más de costearse el entierro y el no menos importante funeral de los supérstites.‖34, estos auxilios se entregaban mas a título gratuito que por obligación jurídicamente adquirida y proporcional a la pobreza del cofrade, pues aunque el asociado contribuía, eso no generaba derechos de subsidio o asistencia, aún cuando si se brindaban auxilios de asistencia médica, internación hospitalaria, entrega de subsidios monetarios a desempleados e inválidos y pago de gastos de entierro. En España, se tornaron más relevantes las cofradías gremiales, por encima de las generales y militares, dada su importancia dentro de la vida política del Estado y de

31 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit., página 416.

32 NUGENT, Ricardo. Op. Cit.

33 ESCUDERO, Op. Cit., página 16.

34 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 1.

nuevo, la competencia con la autoridad legítima, el gobierno contrarrestó su eficaz desarrollo, por lo que muchas de ellas terminaron convirtiéndose en gremios y hermandades.

Las hermandades se concibieron como pequeñas sociedades mucho más organizadas, que al igual que las cofradías, adquirían distintos caracteres pues podían ser de carácter profesional dirigidas a ciertos oficios, o abiertas para los habitantes de determinada población. Las prestaciones otorgadas guardaban “(...)adecuada proporción con lo aportado y ajustado específicamente, sin discrecionalidad ni liberalidades de influencia personal para los asociados.‖35, estas instituciones terminaron por bifucarse aproximadamente a mediados del siglo XVIII, en dos instituciones denominadas montepíos y sociedades de socorro mutuos, la primera de ellas definida como “(…)aquella asociación que sin ánimo lucro, ejerce una modalidad de previsión de carácter social o benéfico, encaminada a proteger a sus asociados o a sus bienes contra circunstancias o acontecimiento de carácter fortuito o imprevisible.‖36, estas instituciones se encargaban de asumir riesgos de larga duración como los de vejez e invalidez y se organizaron por gremios, por lo cual surgieron militares, de funcionarios, de artesanos y obreros y de profesiones liberales. Las sociedades de socorro mutuos, nacieron junto con los movimientos de resistencia obrera, en defensa de la lucha de los trabajadores, por lo que en un principio fueron clandestinos aunque posteriormente fueron regulados y protegidos por el Estado y al contrario que los montepíos, asumían riesgos de corta duración, como enfermedades, accidentes e incapacidades, cubriendo la asistencia médica y farmacéutica.37

Posteriormente, con el advenimiento de la Revolución Industrial, la cual ha sido explicada por Marx, señalando que el fenómeno preponderante de ésta fue la presencia de ―(…)una lucha entre dos subclases de los poseedores de la tierra y de la riqueza, la burguesía y la nobleza‖38, situación que luego generaría que la clase trabajadora luchara para vencer un día al capital y organizar el reino de la libertad por el trabajo.39 La revolución industrial estuvo marcada por dos sucesos importantes para la seguridad social, uno de ellos fue el auge del capitalismo moderno, en el que las finanzas mundiales se depositan en su mayor parte, en los grandes mercaderes y banqueros; el segundo suceso, es la decadencia del cooperativismo de las corporaciones de oficios, dada la influencia de hegemonías, monopolios y privilegios, con lo cual los asalariados

35 Ibidem.

36 ENCICLOPEDIA DE LA CULTURA ESPAÑOLA. Madrid: Editorial Plaza & Janes. Página 376.

37 HERRAIZ, César. Las pensiones de las mutualidades de previsión social en España. Madrid: Universidad Autónoma

de Madrid. Página 1.

38 DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo Tomo II. México: Editorial Porrúa, 2003. Pág. 9

39 Ibidem.

tendrán reducidas posibilidades de subsistir de forma independiente. La situación de los artesanos era menos alentadora, si se tiene en cuenta que los talleres fueron reemplazados por grandes fábricas, apareciendo así una organización distinta que agrupa en inmensos centros industriales a masas de proletarios. Estos fenómenos, sumados a que en el año 1791, Le Chapelier propusiera una ley en la que se prohibió todo género de asociaciones que pretendieran defender intereses comunes, apoyada en ―(…) la concepción individualista de la sociedad y del hombre, según la cual, cada ser humano debía obrar por si solo en la búsqueda de su nivel de vida, en el pensamiento de la escuela económica liberal, que afirmaba la existencia de leyes económicas naturales cuyo desarrollo inevitable produciría el progreso de los pueblos y de los hombres, y en las especulaciones políticas de sus teóricos, que exigían el respeto incondicionado de la fórmula fisiocrática y liberal de dejar-hacer y dejar-pasar (..)‖40, lo cual produce la abolición de las corporaciones de oficios y como consecuencia de ello, la desaparición del régimen protector impulsado por las cofradías y las hermandades y llevando a la institución del mutualismo privado, que se basaba en aportes periódicos o particulares, de acuerdo al riesgo que se quisiera amparar.

Dado que las nuevas medidas tendientes a garantizar el derecho al trabajo y la previsión social fueron insuficientes y que esta condición se generalizó en todos los estados europeos y muy a pesar de la presión ejercida por la burguesía, que en las fábricas se comienza a adquirir la convicción verdadera sobre la libertad de trabajo, las mejores condiciones para ejercer la labor contratada y el principio de libertad sindical, naciendo así el interés por los sistemas obligatorios de previsión social con el fin de ―(…)cubrir los riesgos de invalidez profesional y la desocupación, casi siempre con mínimas cuotas semanales, que forman los mismos trabajadores, para las ingratas eventualidades que puedan afectarlos.‖41

Instituciones de Amparo (Ahorro, Jubilaciones, Seguro Social, Asistencia Social y Seguro Privado) como antecedentes de la existencia de la Seguridad Social

Tal como se ha esbozado anteriormente, la seguridad social pretende satisfacer las necesidades del individuo, principalmente aquellas relacionadas con la atención de salud y los ingresos en el momento de vejez e invalidez. Sin embargo, para llegar a ella el hombre ha recurrido a diferentes mecanismos los cuales han ido evolucionando para lograr una mejor y más óptima satisfacción de necesidades.

40 Ídem.

41 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 1.

Es así como debemos referirnos a los diferentes métodos e instituciones utilizadas por la humanidad en la búsqueda de un adecuado sistema de Seguridad Social, para ello mencionaremos las principales características, ventajas y desventajas de cada uno de ellos, analizados desde el punto de vista de su complejidad.

1. LA ASISTENCIA

Conforme a lo planteado por el español Almansa Pastor, la asistencia es la manera más precaria de satisfacer las necesidades sociales, pues se configura con los actos de caridad que suministran unos individuos a otros. Dichos comportamientos constituyen “el instrumento protector del que se vale la sociedad par preservar a los individuos contra la indigencia, es decir, cuando la persona carece de los medios indispensables para satisfacer su subsistencia, ya sea por su indigencia o por depender de su núcleo familiar‖42

La asistencia puede producirse de las siguientes maneras, dependiendo del sujeto que otorga la protección:

a. Asistencia Familiar: Es la que surge de los vínculos familiares existentes entre las personas, por lo cual tiene un sustento ético fuerte derivado en la solidaridad efectiva entre consanguíneos y un sustento jurídico emanado de las obligaciones alimentarias propias del derecho civil. Sin embargo, presenta serias dificultades expresadas principalmente en la dependencia de la efectividad de la medida a la capacidad económica del núcleo familiar.

b. Asistencia Privada: En este tipo de asistencia, el sujeto que se preocupa por otorgar la protección es particular y sus recursos son privados, sin que exista intervención ni apoyo del Estado. Esta forma de satisfacción de necesidades resulta igualmente precaria, toda vez que se enfoca en solucionar de manera temporal las necesidades de los individuos, sin otorgar un verdadero remedio a las causas que originan el estado de indefensión y desprotección de los necesitados, dejando a un lado la dignidad de los mismos.

c. Asistencia Pública o social: También es denominada BENEFICIENCIA, ―se define como el conjunto de mecanismos protectores de necesidades sociales dispuestos por la administración pública para garantizar al ciudadano los medio precisos para atender sus necesidades vitales‖43 (subraya fuera de texto).

42 ARENAS MONSALVE, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Editorial Legis, Segunda Edición,

Bogotá D.C., 2007. Página 5.

43 Ibidem. Página 6

Tal como lo señala Arenas Monsalve, la asistencia pública se caracteriza por un comportamiento activo del Estado, el cual no se limita a tolerar la asistencia privada, sino que contribuye con la creación de políticas sociales que ayuden a la satisfacción de las necesidades humanas. Ello lo realiza mediante la asignación de dinero o servicios a los sujetos dignos de protección, sin que éstos deban realizar ningún tipo de aporte o contraprestación a cambio de los recursos o servicios ofrecidos.

Sin embargo, estas medidas cuentan con las siguientes limitaciones y desventajas:

Debido al otorgamiento de servicios sin contraprestación alguna, la principal limitación de este tipo de mecanismo es la insuficiencia económica o de disponibilidad financiera.

La persona asistida carece de un derecho subjetivo, pues la protección es una facultad discrecional del ente público.

2. LA PREVISIÓN

La previsión constituye un mecanismo más idóneo que la asistencia para la satisfacción de necesidades sociales, pues busca una solución más profunda y relacionada con el origen de la situación de desprotección. Así, supone un análisis previo de la necesidad previsible, para realizar actos tendientes a atender la contingencia.

La previsión puede presentarse desde el punto de vista individual, a través de la institución del ahorro; o de manera colectiva mediante los instrumentos del mutualismo y el seguro privado.

a. Ahorro: Es una medida de protección individual en la cual se sacrifica el consumo actual de bienes y servicios, con el fin de disponer esos recursos económicos en la previsión de necesidades futuras previsibles. Aún cuando el ahorro no es suficiente para la protección de eventuales necesidades, sí constituye un mecanismos idóneo, que combinado con otros, resulta altamente beneficioso para la sociedad y la satisfacción de sus falencias.

Dentro de las ventajas de este mecanismo, destacamos las siguientes:

Es el individuo el que atiende por sí mismo la necesidad, por ello es un instrumento que dignifica al ser humano, pues le otorga la posibilidad de satisfacer por sí mismo sus necesidades, sin recurrir a la caridad de los particulares o del Estado.

Es de fácil disposición para la atención de la necesidad, pues al ser propios los recursos no se requiere ningún tipo de trámite para su consecución.

Reduce el consumo de los individuos, facilitando el control de la inflación y aumentando la renta nacional. Esto debido a que se restringe la circulación de dinero en el país, pues está siendo destinado al ahorro.

En cuanto a las desventajas, se señalan las siguientes:

Las personas subvaloran las necesidades futuras al considerarlas lejanas e inciertas, por lo cual prefieren destinar sus recursos económicos al consumo actual de bienes y servicios. Ello aunado a los bajos niveles de ingreso que impiden destinar parte de ellos al ahorro, hacen que este mecanismo sea uno de los menos utilizados.

En países con economías inflacionarias, existe el riesgo que el dinero ahorrado pierda su capacidad adquisitiva debido a la depreciación monetaria.

Al ser un mecanismo individual se puede presentar el evento en el cual el dinero ahorrado no sea suficiente para la satisfacción de la necesidad futura, haciéndose necesario un reparto del riesgo en la colectividad.

b. Mutualismo: Es uno de los mecanismos colectivos en los cuales se realiza una “difusión del riesgo”. En él ―hay voluntad de pertenencia a un grupo colectivo, en la que cada miembro es la al vez asegurado y asegurador de los demás, y es la misma mutualidad la que percibe las cuotas y reparte las prestaciones. Además no persigue la obtención lucro con su actividad colectiva‖44

La mutualidad supone un conjunto de individuos con intereses comunes, en el cual todos realizan de manera individual un ahorro dirigido a un fondo común, dándose de esta manera una dispersión del riesgo que permite a cada una de las personas del grupo obtener beneficios o prestaciones superiores al ahorro realizado.

Siguiendo lo planteado por Arenas Monsalve en su obra, mencionaremos las principales ventajas y desventajas de este mecanismo:

Dentro de las ventajas encontramos:

A diferencia de la desventaja planteada en la Asistencia, el individuo aquí cuenta con un derecho subjetivo a reclamar su prestación, teniendo en cuenta que realizó aportes al mecanismo de protección.

44 Ibidem. Página 7

A diferencia de lo que ocurre con el ahorro, se reparten las necesidades de cada individuo sin que, en principio, se presenten situaciones en las cuales el ahorro del sujeto no sea suficiente para la satisfacción de la necesidad.

Este mecanismo no persigue objetivos comerciales, siendo su única finalidad el beneficio de los afiliados.

En cuanto a las desventajas, se presentan las siguientes:

Su carácter voluntario, pues no logra grandes coberturas y por ende una suficiente dispersión del riesgo.

La diferencia en la capacidad económica de los miembros del grupo, lo cual genera disimilitud en los aportes y en las necesidades de cada uno de ellos.

c. Seguro Privado: Tal como se mencionó anteriormente, el seguro privado es un mecanismo de previsión colectiva, que recurre a la dispersión del riesgo, diferenciándose del mutualismo en que la dispersión obedece a un procedimiento técnico en el cual el participante no es propietario de su aporte, sino que paga a una entidad una prima que permite financiar el riesgo asegurado en caso de que éste se presente.

MUTUALISMO SEGURO PRIVADO

El beneficiario es propietario de su aporte.

El beneficiario no es propietario del aporte, pues entrega una prima, que constituye un precio reducido que permite financiar su riesgo.

Carece de un carácter técnico para calcular el valor del aporte realizado.

Tiene un carácter técnico que permite calcular el valor de la prima.

Es para un grupo muy reducido, pues los mutualistas se ponen en contacto por sí mismos

Permite que una empresa se encargue del aseguramiento, colocando en contacto más personas y favoreciendo la dispersión del riesgo.

Las principales ventajas del Seguro Privado señaladas son:

El traslado del costo del riesgo a otro sujeto a cambio de un precio significativamente menor.

La posibilidad jurídica de exigir la protección cuando se han cumplido los requisitos establecidos.

El empleo de técnicas actuariales para el cálculo de la prima.

Mayor dispersión del riesgo.

Ahora bien, las desventajas del Seguro Privado son:

Exigir el valor total de la prima al asegurado.

El lucro comercial perseguido por la empresa agrupadora.

3. SEGUROS SOCIALES

Surge a partir de la superación de las deficiencias del seguro privado, acogiendo su técnica básica pero agregándole un criterio social y un a intervención estatal proteccionista. Por ello son definidos como ―seguros obligatorios, de origen legal, gestionados por entes públicos y dirigidos específicamente a proteger necesidades generales derivadas de riesgos que afectan a individuos determinados legalmente‖45

Teniendo en cuenta que los seguros sociales se basan principalmente en la figura de los seguros privados, presentamos a continuación una comparación entre dichas figuras con el objeto de plantear de manera clara las características propias de la institución estudiada en este aparte.

SEGURO PRIVADO SEGURO SOCIAL

Se presenta entre dos sujetos, la empresa y el beneficiario.

Interactúan tres sujetos: El asegurador (entidad pública, el contratante (empleador) y el asegurado y beneficiarios (trabajador y sus familiares)

La totalidad del aporte corresponde al asegurado.

La cotización está a cargo del contratante y el asegurado, superándose los problemas contributivos del mutualismo y el seguro privado.

La afiliación es voluntaria. La afiliación es obligatoria y se encuentra regulada legalmente,

45 Ibidem. Página 9

superándose la autonomía para regular las cláusulas contractuales.

Busca fines individuales lucrativos y comerciales, pues es manejada por entidades particulares.

Naturaleza jurídica de derecho público, derivada del órgano de gestión, de la función económica social y de los fines estatales y de interés general perseguidos.

No está determinado el sujeto digno de protección mediante la afiliación, pues ésta es voluntaria.

Está dirigido a los trabajadores dependientes46

Aún cuando el mecanismo de los seguros sociales implicaron una gran evolución en la satisfacción de las necesidades de los trabajadores, mantuvieron ciertas deficiencias que llevaron a la creación de la seguridad social, dichas desventajas fueron:

Marginación para ciertos sectores de la economía, dignos de la misma protección.

Protección condicionada al aseguramiento o afiliación previa.

Se establece un régimen asegurativo por cada riesgo sin tener en cuenta su origen profesional o común.

No se atiende la totalidad de la necesidad, simplemente en proporción a los aportes realizados.

De esta manera, se dio lugar a la seguridad social como un mecanismo más avanzado de protección y satisfacción de necesidades, buscando cobijar una mayor cantidad de riesgos sociales y un mayor número de población, pues ―supone una cobertura general de riesgos en beneficio de toda la población, mediante una solidaridad general que se realiza a través de la redistribución de la renta nacional‖47

46 Debido a tres razones principalmente: 1.La responsabilidad que el sistema jurídico le impone al empresario con sus

trabajadores. 2. La protección que el sistema le brinda a los trabajadores como sujetos activos de la economía.

47 ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Página 11

Antecedentes próximos de la Seguridad Social

Alemania: En Alemania se encuentra el verdadero origen del sistema de los seguros sociales, en el año 1881 en la Alemania de Bismarck, en nombre del Káiser Guillermo II, se comienza a acuñar un nuevo orden provisional teniendo en cuenta el creciente interés por el bienestar de los obreros, el cual ostentaba además un objetivo oculto, como era el del brindar una relativa estabilidad que mantuviera a los trabajadores tranquilos y no se desataran revoluciones, como la que se produjeron en México en el año 1910 y en Rusia en el año 1917, por lo que ―(…)se insta al Reichtag a instaurar ―una nueva y durable garantía que asegure la paz interior y dé, a aquellos que sufren la asistencia a la cual tienen derecho.‖48, por lo que surge así, un proyecto de ley acerca de accidentes de trabajo, el cual se complementó con un socorro en caso de enfermedad. En este sentido, el 13 de julio de 1883 se aprobó la Ley del Seguro Obligatorio de enfermedad, para posteriormente, el 6 de julio de 1884 aprobar la ley de seguros obligatorios de accidentes de trabajo y el 22 de julio de 1889, la referente al seguro obligatorio por invalidez. De esta manera, y aún, cuando sea paradójico, como producto de la presión de la Iglesia, de los diversos grupos políticos y sectores académicos y posterior a que los trabajadores se organizaran en asociaciones de ayuda y beneficio solidario, en Alemania se desarrolla el sistema de previsión social que ampara riesgos tales como enfermedad, accidente de trabajo, vejez o invalidez total o parcial.

Francia: A pesar del individualismo francés presente durante la Revolución Francesa, y raíz de la emisión de la Declaración del Hombre y del Ciudadano, en este Estado se insertó la protección contra los riesgos sociales de esta manera: ―La asistencia pública es un deber sagrado. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, sea procurándoles trabajo, sea asegurándoles medios de subsistencia a los que estén incapacitados en el trabajo‖49, posición de raigambre finalista que se plasmó en el año 1848, al crearse talleres que pretendían asegurar adecuadamente el derecho a trabajar, los cuales fueron llamados al fracaso si se tiene en cuenta que no había norma positiva que garantizara su estabilidad y su impulso. Sin embargo, el 29 de mayo de 1880, el diputado MARTIN NADAUD presentó en el Congreso, por primera vez en Francia, un proyecto de ley en el que se contemplaba la necesidad de proteger a los obreros víctimas de un accidente de trabajo. En él se establecía la responsabilidad del patrono en todos los supuestos salvo en aquéllos en los que mediase dolo o fuerza mayor. En su único artículo podía leerse:“El jefe de toda empresa industrial, comercial o agrícola es responsable, dentro de los límites de la presente ley, del daño causado a todo obrero o empleado, muerto o herido en el trabajo, ya sea el accidente consecuencia del inmueble o de las instalaciones de la empresa, ya sea consecuencia del trabajo

48 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 418.

49 Ibidem.

mismo.‖50 A este proyecto siguieron otros, como los de Peulevey, Faure, Girard y Lokroy, los cuales se materializaron dieciocho (18) años después del proyecto inicial, concretamente, por lo que el 26 de marzo de 1898, el Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad la Ley de 9 de abril de 1898, “en materia de responsabilidad en aquellos accidentes de los que los obreros son víctimas en su trabajo.” Finalmente, en la Constitución Francesa de 1946 se afirmó en su preámbulo que la ―la nación garantiza al individuo y a la familia las condiciones necesarias para su desarrollo…especialmente al niño, a la madre y a los trabajadores de edad avanzada, la protección de la salud, la seguridad material, el reposo y las comunidades … Todo ser humano que, a consecuencia de su edad, estado físico o mental o situación económica se hallare incapacitado para trabajar, tendrá derecho a obtener de la colectividad los medios para una existencia adecuada.‖51

América Latina: Los antecedentes del sistema de seguridad social en América Latina, se remontan a la época de emancipación americana, en la cual se concedieron pensiones vitalicias por los servicios prestados, tal y como ―(…)se había practicado ya con los soldados de los tercios hispánicos de los siglos XVI y XVII, en sus campañas europeas casi incesantes. Tales beneficios, antecedentes de la Seguridad Social, no la constituyen propiamente para el criterio contemporáneo.‖52 En épocas mas recientes, la previsión y la seguridad social han sido puntos de gran importancia en las constituciones latinoamericanas, así, los ordenamientos de Colombia, Guatemala, Bolivia, Brasil y Cuba, proclaman la misión de asistencia social en cabeza del Estado, quien deberá prestarla a los que carezcan de medios de subsistencia y a quien podrán exigir el cumplimiento, quienes estén incapacitados físicamente para trabajar. En otros textos constitucionales se implantan con carácter obligatorio los seguros sociales, y se les otorga un carácter de derechos irrenunciables e imprescriptibles de los trabajadores, que deben ser asumidos directamente por el Estado, lo cual sucede en países como Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua y Uruguay.

Carta del Atlántico: Este documento hace parte de una declaración conjunta suscrita el día 14 de agosto de 1941, entre los presidentes americanos Franklin Delano Roosevelt y Winston Churchill, en representación de Estados Unidos y Gran Bretaña y en la que se manifiesta conveniente “hacer conocer ciertos principios comunes en la política nacional de sus respectivos países, en los cuales descansan sus esperanzas de

50 PIC, Paul. La Ley de accidentes de trabajo francesa del 9 de abril de 1898. Madrid: Editorial Universitaria Ramón

Areces. 2003.

51 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit. Página 421.

52 Ibídem., Página 418.

lograr un porvenir mejor para el mundo‖, la que posteriormente fue incorporada a la Declaración de las Naciones Unidas de 1942. En lo que atañe a la seguridad social, este documento, pretendió lograr una colaboración entre naciones para mancomunadamente alcanzar metas afines en temas como normas de trabajo, prosperidad económica y evidentemente, en seguridad social. La Carta del Atlántico dio origen a importantes planes de gran importancia para el ámbito de la seguridad social, uno de los más importantes es el Informe de Beveridge, en el cual se plantea la necesidad de que la seguridad social proteja no solo al sujeto trabajador sino también a los trabajadores que independientemente ejercen su labor.

Etapas de la Seguridad Social en Colombia

En este punto analizaremos las diferentes etapas de la seguridad social en Colombia, basándonos en el estudio realizado por Gerardo Arenas Monsalve en su reciente obra. Por ello, hablaremos de cinco periodos a saber:

1. Periodo de Dispersión. 2. Periodo de Organización del Sistema. 3. Periodo de Expansión. 4. Periodo de cambios y crisis. 5. Periodo de reformas estructurales.

1. PERIODO DE DISPERSIÓN (Desde el nacimiento de la República hasta 1945)

En esta etapa se crearon diferentes beneficios propios de la seguridad social, sin la existencia de un sistema ni una planificación establecida, limitándose simplemente a la dispersión de algunas prestaciones. Este periodo se caracterizó entre otras cosas por las siguientes circunstancias e innovaciones:

Se caracterizó por la ausencia de intervención estatal en un primer momento, por lo que predominaron los beneficios asistenciales derivados de prácticas mutuales de los militares, artesanos y organizaciones obreras. Se presentaron mecanismos de “asistencia privada‖ dirigidas a satisfacer necesidades de salud a través de JUNTAS DE SOCORRO, ocupando un lugar especial en este trabajo la iglesia Católica.

No obstante lo anterior, se presentaron algunas obras de “asistencia pública‖ promovidas por el General Rafael Uribe Uribe, las cuales tendieron a eliminar la caridad, para reemplazarla por acciones legítimas del Estado tendientes a cumplir con su deber de asistencia social. Ello llevó a la reforma constitucional de 1936 en la cual se

dispuso ―la asistencia pública es función del Estado. Se prestará a quienes, careciendo de medios de subsistencia o de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar‖.

Por otra parte, se observaron mecanismos de ―mutualismo‖ en los cuales los militares, los artesanos y los movimientos obreros propendieron por una colaboración mutua mediante la implementación de montepíos militares, cooperativas de producción y consumo, y las cajas comunales de ahorro.

Los primeros beneficios normativos se otorgaron para el sector oficial, en un primer momento para el estamento militar y posteriormente para las personas civiles oficiales. Fue así como a través de los decretos de 1821 y 1823 se otorgaron beneficios a viudas, huérfanos y padres de militares caídos en combate y pensiones vitalicias a favor del libertador. Además, los militares contaron con la primera institución de seguridad social en Colombia denominada “Caja de sueldos de Retiro de la Fuerza Militares”

Por su parte, el personal civil recibió jubilaciones que dependían de requisitos de tiempo, éticos y políticos. También resulta importante resaltar que en esta etapa se protegió el gremio de los educadores, quienes a través de la Ley 50 de 1986 obtuvieron la “pensión de Gracia” que existía a favor de los militares. Igualmente los civiles contaron con la creación de un sistema de “Previsión Social para las comunicaciones” aplicado a trabajadores de las ramas postal y telegráfica.

En búsqueda de la participación del Estado, se aprueban leyes aisladas sobre pensiones, maternidad, sindicatos, riesgos profesionales, pagos de salarios durante la incapacidad, enfermos de lepra, trabajadores petroleros y de la construcción, seguro de vida, entre otros temas. Avances que se logran gracias a la combinación de intervensionismo estatal humanitario y los frutos de las primeras reclamaciones obreras.

De esta manera se observa que los beneficios en esta época se otorgaron de manera parcial y restrictiva, privilegiándose ciertos sectores y gremios de la economía y de la industria.

Por último, en este periodo a partir del año 1928 se procuró armonizar los beneficios sociales y crear instituciones de seguros sociales tomando el modelo alemán, tales como la Caja de Previsión Social de RIOCAJA, surgida de la negociación colectiva de Fedenal.

2. PERIODO DE ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA (De 1945 hasta 1967)

En esta época se establece una legislación general y relativamente uniforme para las relaciones laborales del sector público y privado, estableciéndose beneficios de seguridad social como prestaciones sociales a cargo del empleador.

Se expidió el Decreto Ley 2350 de 1944 , acogido posteriormente como legislación permanente a través de la Ley 6 de 1945, en los cuales se estableció que los beneficios de seguridad social quedaban a cargo del empleador a título de prestaciones sociales, razón por la cual se evidencia una diferencia entre los trabajadores públicos y privados.

En el sector privado se establecen las prestaciones en cabeza de los empleadores de manera transitoria, hasta tanto se creara una entidad estatal de seguridad social. Así, el artículo 12 de la Ley 6 de 1945 estableció ―mientras se organiza el Seguro Social Obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores...‖

Ello fue reafirmado por el Código Sustantivo de Trabajo cuando dispuso que las prestaciones sociales ―dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo estatuto‖

En el Sector público se fundó la Caja Nacional de Previsión como entidad

encargada del pago de prestaciones sociales, la cual contaba con personería jurídica autónoma, cuya administración estaba en manos de la Junta Directiva, integrada por representantes del gobierno, de los empleadores y de los obreros. Esta entidad contaba con apoyo financiero de la Nación, quien a su vez garantizaría todas las obligaciones de la Caja.

De la misma manera se autorizó la creación de otras cajas a nivel territorial, por sectores económicos y hasta por entidades, lo cual generó posteriores inconvenientes en el sistema.

Sin embargo, hacia los años sesenta y setenta se empezó a vislumbrar la crisis de estas entidades, conforme a estudios técnicos y análisis oficiales de la época.

En este periodo se crea el Instituto de Seguros Sociales mediante la Ley 90 de 1946, eligiéndose el modelo alemán en el cual se protegía exclusivamente a los asalariados debido a que se creía que la economía capitalista terminaría sometiendo a toda la población al régimen salarial.

La fundación de esta institución recibió apoyo de las diferentes fuerzas sociales (estado, empleadores y trabajadores), por lo cual el Instituto de Seguros Sociales nace como una entidad autónoma de derecho social, con personería jurídica, patrimonio propio distinto de los bienes del Estado e independiente del mismo, motivo por el que se señaló que se encontraría bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.

En este primer momento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales sólo tenía a su cargo prestaciones asistenciales de salud, quedando postergada la asunción de prestaciones económicas, lo cual se veía cada vez más lejano tomando en cuenta las serias dificultades en su desarrollo, derivadas principalmente del déficit hospitalario, las controversias surgidas con el personal médico y el constante agobio presupuestal del Instituto.

Sin embargo, con los Decretos 3169 y 3170 de 1964 se logró poner en marcha el seguro de Riesgos Profesionales, el cual tuvo en general resultados positivos.

Por otra parte, la Ley 90 de 1946 señaló dentro de las funciones del ICSS la de organizar las cajas de compensación destinadas a atender a los subsidios familiares que algunos patronos decidieran asumir en beneficio de los afiliados obligatorios. Así las cosas, surgen las Cajas de Compensación Familiar como un beneficio para los trabajadores y sus familias y además como un alivio para los empleadores quienes podían canalizar algunos pagos de manera que no tuvieran incidencia salarial ni prestacional. En este sentido se expiden los Decreto 118, 249 y 1521 de 1957.

Mediante Decreto 118 de 1957 se creó el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) el cual está estrechamente vinculado a la Seguridad Social y busca capacitar a los trabajadores y tecnificar a los aprendices de acuerdo con las Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.

Con la Ley 171 de 1971 se creó la “Pensión Sanción” como ―mecanismo ideado por el congreso para evitar que los trabajadores del sector privado fueran despedidos injustamente antes de cumplir los requisitos de la pensión patronal de jubilación que se causaba con 20 años de servicios exclusivos al mismo empleador, toda vez que no había entrado en vigencia el sistema pensional del seguro social‖53.

53 ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op cit. Página 85

3. PERIODO DE EXPANSIÓN (Desde 1967 hasta 1977)

Esta etapa “se caracteriza por la ampliación de los beneficios del sistema de seguridad social, así como la expansión geográfica de su cobertura. Es también la etapa que marca el preámbulo de la crisis del sistema de seguridad social que se evidenciará en el siguiente periodo‖54

En esta etapa se pone en marcha el seguro de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, pues hasta antes del 1 de enero de 1967 el Instituto sólo cubría los riesgos de enfermedad y maternidad(EGM) y de Riesgos Profesionales (ATEP).

A partir de la ampliación de la cobertura surgen nuevos problemas económicos

para el Seguro Social, originados en el déficit de los aportes realizados por el Estado, en la falta de transparencia en el manejo de los seguros económicos y en la politización de la administración de la entidad.

Se genera una ampliación geográfica de la cobertura del Sistema, con la creación del Seguro Social Campesino que otorga prestaciones a la población del sector rural. Igualmente se amplía la cobertura con la creación del “Seguro Médico Familiar”.

En esta etapa se fortalecen los servicios prestados por las Cajas de Compensación Familiar, las cuales amplían su campo de acción.

Se da un importante esfuerzo por unificar normativamente el sistema prestacional oficial, con los Decretos Ley 3135 de 1968 y 3130 del mismo año. Igualmente mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro.

En esta etapa se empieza a evidenciar la crisis financiera de la seguridad social en el sector oficial y se buscan soluciones económicas mediante la Ley 4 de 1966 y el Decreto 435 de 1971, las cuales evidentemente no fueron suficientes.

Se da el primer esfuerzo para integrar los deberes asistenciales del Estado con el Sistema de Seguridad Social, por lo que se crea el “Sistema Nacional de Salud”, el cual no logró una integración adecuada, pero mejoró notablemente la atención de salud de la población.

54 Ibidem. Página 85

Por último es importante resaltar que en este periodo se buscó proteger al pensionado y su familia, mediante la expedición de normas tendientes a mejorar su situación. (Ley 10 de 1972, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975 y Ley 4 de 1976).

4. PERIODO DE CAMBIOS Y CRISIS (Desde 1977 hasta 1990)

―Es un periodo en el que se introducen cambios de importancia en el sistema de seguridad social, pero es también un periodo donde los estudios económicos y sociales señalan la magnitud de la crisis del sistema y se proponen los diversos mecanismos estructurales de solución‖55

Este periodo inicia con la expedición de la Ley 12 de 1977 que otorgó al Presidente la facultad de reorganizar el régimen de Seguros Sociales, lo cual realizó mediante el Decreto Ley 1650 del mismo año, en el cual cambió la denominación del Instituto Colombiano de Seguros sociales a Instituto de Seguros Sociales y formuló la separación entre seguros asistenciales y seguros económicos.

En esta etapa se pone fin a los enfrentamientos con el sindicato de trabajadores de los funcionarios del ISS, pues el Decreto 1651 de 1977 creó una nueva categoría de trabajadores denominada ―funcionarios de seguridad social‖, los cuales tenían derecho a la negociación colectiva.

Existe una marcada influencia de la jurisprudencia en el desarrollo del sistema, definiendo temas como el alcance de la pensión sanción y el régimen de transición de las pensiones patronales a las del Seguro Social.

Esta etapa contó con importantes diagnósticos sobre la situación del sistema, destacándose entre ellos el INFORME CHENERY que destacó entre otras problemas que el sistema era disperso y protegía de manera incompleta los riesgos sociales, tenía muy baja cobertura y múltiples inequidades internas y adolecía de problemas financieros.

55 Ibidem. Página 95

5. PERIODO DE REFORMAS ESTRUCTURALES (Desde 1990) De esta manera se ha denominado el ―proceso iniciado en el país hacia 1990, cuya magnitud definitiva es todavía impredecible... en el que convergen cambios radicales en la estructura económica e institucional del país, que determinaron la creación de un nuevo modelo de seguridad social‖56

Este periodo estuvo caracterizado por un ambiente de reformas políticas y

procesos de globalización de la economía con indiscutible predominio del sistema capitalista sobre el socialismo derrocado.

Esta etapa está claramente influenciada por la Constitución Política de 1991, con la cual se supera el modelo asistencial de protección social al definir la seguridad social como un derecho y un servicio público sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente estableció que el Estado tiene la dirección, coordinación y control del sistema; y que la prestación de los servicios está a cargo de instituciones públicas o privadas.

En desarrollo de la nueva constitución se inician reformas dirigidas a una racionalización del tamaño del Estado, suprimiendo y reestructurando entidades. Así, se transformó la naturaleza jurídica del ISS, convirtiéndose en una Empresa Industrial y Comercial del Estado y variando consecuentemente la calidad de sus trabajadores.

El Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993

En desarrollo de lo preceptuado por la Constitución Política de 1990, la Ley 100 de 1993 conformó el Sistema Integral de Seguridad Social por los sistemas de Pensiones, Salud, Riesgos profesionales y Servicios Sociales Complementarios; sin incluir en él las asignaciones familiares o de subsidio familiar.

Las principales características de este sistema son:

Tiene como objetivos garantizar las prestaciones económicas y de salud de los afiliados.

Es dirigido, coordinado y controlado por el Estado

56 Ibidem. Página 100

Consagra la posibilidad de gestión pública y privada, permitiendo la creación de entidades particulares administradoras del sistema.

Conserva la política de obligatoriedad de la afiliación para el reconocimiento de prestaciones, pero otorga la libertad de elección de las instituciones, como medio para asegurar la calidad y competencia.

Promueve la afiliación de trabajadores independientes y de otros sectores de la población que anteriormente estaban excluidos.

En el sistema de Pensiones estableció un régimen dual en el cual coexisten el “Régimen solidario de prima media con prestación definida” y el “Régimen de ahorro individual”, en el cual los afiliados pueden escoger libremente la entidad.

En el Régimen de Seguridad Social en Salud se creó además del Régimen contributivo, un régimen subsidiado para los sectores de la población marginados.

La organización del Régimen de Seguridad Social en Riesgos Profesionales se delegó al Gobierno.

Cambios posteriores a la Ley 100 de 1993

En materia de Salud, el Acto Legislativo No. 1 y la Ley 715 de 2001 rediseñaron las transferencias de recursos alas entidades territoriales para la financiación del régimen subsidiado de salud, creándose el “SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES”

La Ley 789 de 2002 dispuso crear el Sistema de Protección Social como un “conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos‖

La Ley 797 de 2003 constituyó un fortalecimiento para las cotizaciones y un recorte sistemático de los derechos para el régimen de prima media.

La Ley 789 de 2002 y la 828 de 2003 buscaron reducir la evasión en materia de afiliación y cotizaciones.

El Acto Legislativo 1 de 2005: o Estableció el principio constitucional de la sostenibilidad financiera,

asegurándose que en el futuro las Leyes propendan por ella. o Igualmente desmontó los regímenes pensionales excepcionales (salvo los de

fuerza pública y los de los ex presidentes de la República), fijándoles como fecha de expiración el 31 de julio de 2010.

o El acto legislativo prohíbe los acuerdos pensionales y las pensiones extralegales.

o Eliminó la mesada pensional de Junio y generalizó el límite máximo de mesada pensional, estableciendo de esta manera dos deducciones al gasto pensional.

o Estableció reglas para la revisión de pensiones que se adquieran con abuso del derecho o sin los requisitos legales o convencionales.

La ley 1122 de 2007 modifica el Sistema General de Seguridad social en Salud,

para obtener una mejor prestación de los servicios a los usuarios. ―Se ocupa de reestructurar el régimen subsidiado, fija nuevas reglas de financiamiento y fortalece la presencia del Estado en la gestión a través de la red pública. En cuanto al régimen contributivo, se introducen limitaciones a la integración vertical entre administradoras y prestadoras, se aumenta la cotización al 12.5% del ingreso base y se fijan reglas de atención oportuna a los usuarios‖57

2. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL

En virtud del tema sub examine, consideramos pertinente resaltar que si bien en

Colombia a la entrada en vigencia de la Constitución de 1.991 ya existían

legislativamente los principios y normas rectoras que regulaban el ámbito de la

seguridad social, el Máximo Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución no

se termina con el número de su articulado, pues en ella se incluyen normas

internacionales contenidas en tratados ratificados por Colombia. Esta concepción del

“Bloque Constitucional” ha hecho que la Corte Constitucional invoque normas

internacionales relacionadas con la seguridad social y que regulen sus relaciones

dándole el rango de constitucionales, encaminadas a proteger derechos de sus

asociados y beneficiarios. En este orden de ideas, concluimos que los principios de la

Seguridad Social no se agotan con los preceptos de la Constitución, ni con sus leyes y

decretos, sino que involucran también los principios que se hayan establecido en

57 Ibidem. Página 133

Convenios Internacionales debidamente ratificados por Colombia, como por ejemplo los

de la O.I.T., Protocolos y Pactos internacionales, entre otros.58

Consecuente con lo dicho, procedemos a efectuar una presentación y disquisición

sobre los Convenios Internacionales que se han referido a la Seguridad Social, y que

han sido adoptados por nuestro Legislación interna, así:

DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Desde 1919, la República de Colombia ha sido activamente socia de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT). Desde dicha data, la precitada Organización, “en

consorcio tripartito con los gobiernos, empleadores y trabajadores, ha venido laborando

para mejorar las condiciones de trabajo y de vida en todo el mundo, mediante un amplio

esfuerzo de investigación, asistencia técnica, función de iniciativa internacional y la

adopción de Convenios y Recomendaciones en el campo socio-laboral.

El Congreso de la República de Colombia ha ratificado cincuenta de tales Convenios, lo

cual constituye un esfuerzo del Estado colombiano para adaptar su legislación interna a

tales normas. En ese sentido, los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente

ratificados, hacen parte de la legislación interna ...”59

Ahora bien, dentro de las prestaciones o contingencias que se ven incluidas dentro del

marco de la seguridad social, la OIT las ha clasificado en nueve amplios grupos, que el

autor Gerardo Arenas Monsalve enumera, así:

―(…)

58 Diversos han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que se refieren a la adopción de elementos de

derecho internacional que regulan principios sociales en el “bloque de constitucionalidad”, dentro de los cuales

tenemos las sentencias: T-568-99 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 256-00 M.P. José Gregorio Hernández, C-551-03 M.P.

Eduardo Montealegre Lynett, T-642-04 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-666-04 y T-697- 04 M.P. Rodrigo Uprimny

Yepes y T-827-04 MP: Rodrigo Uprimny Yepes.

59 CONVENIOS INTERNACIONALES DEL TRABAJO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Ministerio de Trabajo y Seguridad

Social. Edición: Enero de 1993. Pág.7.

1) Asistencia médica por enfermedad; 2) Prestaciones sociales por enfermedad; 3) Prestaciones de desempleo; 4) Prestaciones por vejez; 5) Asistencia médica y prestaciones económicas por accidente de trabajo y

enfermedad profesional; 6) Prestaciones por invalidez; 7) Prestaciones por muerte; 8) Asistencia médica y subsidios económicos por maternidad; y 9) Asignaciones familiares.

No obstante, como lo ha señalado la misma OIT, el crecimiento de la seguridad

social no se ha detenido ahí, sino que ―hoy en día la seguridad social puede muy

bien comprender desgravaciones impositivas especiales, vivienda o alimentos

subsidiados, e incluso el suministro de transporte‖. Además, agrega, en muchos

―países industrializados estos regímenes se han transformado en complejos

instrumentos para llevar a cabo las denominadas ―transferencias sociales‖, es

decir, para la redistribución del dinero, los bienes y los servicios en beneficio de

los estratos mas necesitados. Al mismo tiempo se reconoce que las aspiraciones

de la población van mas allá de la mera subsistencia y que se requiere que se le

garantice un mínimo de vida básico. (…)‖60

Bajo la anterior perspectiva, en materia de Seguridad Social encontramos los siguientes

Convenios Internacionales de la OIT, que han sido adoptados en nuestro País:

CONVENIO Nº 002 DE 1919 “CONVENIO RELATIVO AL DESEMPLEO” Este convenio fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de

ratificación 20.06.33. y su entrada en vigencia fue el 14 de julio de 1921.

Impone a los Estados miembros la obligación de reportar una estadística ante la

Oficina Internacional del Trabajo en un término máximo de tres meses, donde se

relacionen los datos sobre el desempleo y las medidas que se adopten para

combatirlo. Señala que los países que implementen un seguro de desempleo,

deberán aplicarlo sin discriminación alguna frente a los trabajadores nacionales y

extranjeros que sean nacionales de países que también ratifiquen el convenio.

No obstante, consideramos que este convenio no ha sido exitoso en nuestro

País, pues basta con mirar las cifras del DANE para ver como las políticas que

60 ARENAS MONSALVE, Gerardo; Op. Cit

han venido adoptando nuestros gobernantes no han sido las mas conducentes

para combatir esta afección social.

CONVENIO Nº 003 DE 1919 “RELATIVO AL EMPLEO DE LAS MUJERES ANTES

Y DESPUES DEL PARTO”

Este Convenio igual que el anterior, fue ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el

registro de ratificación 20.06.33. Su entrada en vigor fue el 13 de junio de 1921 y

ha sido revisado en 1952 por el Convenio Nº 103.

Efectúa el convenio toda una clasificación de lo que denomina “empresas

industriales”, y expone una definición de “empresa comercial” para generar unas

directrices que garantizan unas condiciones dignas a la mujer antes y después

del parto, como por ejemplo el derecho a no trabajar durante seis semanas con

posterioridad al parto, el derecho a recibir durante el periodo de ausencia todas

las prestaciones que garanticen un básico de derechos para ella y su hijo, e

incluso los descansos proporcionales para amamantar a su hijo, entre otros.

Consideramos que este Convenio sirvió de pilar para la composición del Código

Sustantivo de Trabajo, pues vemos como genero toda una gama de regulaciones

-incluso un capitulo “V”- en cuanto a la protección especial (como el fuero) de la

mujer en estado de embarazo que hoy en día han evolucionado para ser

mejoradas pero que en su espíritu normativo continúan vigentes.

CONVENIO Nº 012 DE 1921 “REALTIVO A LA INDEMNIZACIÓN POR

ACCIDENTES DE TRABAJO EN LA AGRICULTURA”

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., y su

entrada en vigor fue el 26 de febrero de 1923.

Compromete a todos los Estados adscritos a la OIT que ratifiquen el convenio, la

obligación de cobijar a todos los trabajadores del sector agrícola los beneficios y

leyes que tengan como finalidad conceder una indemnización que se emane de

un accidente “sobrevenidos a causa del trabajo o durante la ejecución del

mismo”. Vemos como este Convenio constituye una especie de preámbulo al

sistema de riesgos profesionales, pues desde su expedición trata el tema de

indemnizaciones derivadas u ocasionadas por la relación laboral, y erradica la

discriminación que pudiera existir sobre su aplicación a los trabajadores

agrícolas.

CONVENIO Nº 017 DE 1925 “CONVENIO RELATIVO A LA INDEMNIZACIÓN POR

ACCIDENTES DE TRABAJO”

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., y

tiene como entrada en vigencia el 01 de abril de 1927.

Coadyuvante con el convenio citado inmediatamente anterior, consideramos que

el convenio sub examine también tuvo influencia directa en el sistema integral de

seguridad social, pues estableció la obligación de conceder al trabajador o a sus

derechohabientes una indemnización como forma de compensar el hecho de

haber sido victima de un accidente de trabajo, especificando a su vez cuales

trabajadores son los beneficiarios de la indemnización, es decir, no efectúa

discriminación entre trabajadores del sector público y privado, pero si excluye un

grupo de trabajadores como los trabajadores ajenos a la empresa del empleador,

trabajadores a domicilio, miembros del núcleo familiar del empleador que vivan

con él, etc. Y señala que el mismo no aplica a la gente de mar, personas de

régimen especial y trabajadores de la agricultura por ya tener un convenio

especial que los regula.

También instituye el pago de la incapacidad por accidente de trabajo y la

obligación de prestarse al trabajador toda la asistencia médica, quirúrgica y

farmacéutica por parte del empleador o de la institución de seguro contra

accidentes o enfermedades (hoy A.R.P., E.P.S., etc.).

Este Convenio tuvo diversas recomendaciones de la OIT, a saber:

Recomendación 22.- “Recomendación sobre importe mínimo de las indemnizaciones por accidentes de trabajo”. El cual básicamente reglamenta una tarifa de indemnizaciones que hoy en día se equiparan a una pensión por invalidez, fijándoles a su vez una equivalencia o proporción según el grado de incapacidad. También hace referencia a la situación en que fallece el trabajador, y establece la calidad de las personas que son catalogadas como derechohabientes.

Recomendación 23.- “Recomendación sobre jurisdicciones competentes para la solución de los conflictos relativos a la indemnización por accidentes de trabajo”. Aconseja que las discrepancias originadas por accidentes de trabajo deben ser de competencia preferente asignada a tribunales especiales o comisiones arbítrales, conformados por magistrados de carrera o sin ellos, pero con un número igual de representantes del empleador y de los trabajadores.

CONVENIO Nº 018 DE 1921 “RELATIVO A LA INDEMNIZACIÓN POR

ENFERMEDADES PROFESIONALES”

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., su

fecha de entrada en vigor fue el 01 de abril de 1927, y ha sido revisado mediante

el Convenio Nº 42 de 1934.

Impone una obligación a los Estados de garantizar a las victimas de

enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnización y

tarifas similares a las establecidas para los trabajadores que son victimas de

accidentes de trabajo. Instituye como enfermedades profesionales, las

enfermedades y las intoxicaciones producidas por substancias determinadas por

la OIT, siempre y cuando dichos padecimientos afecten a los trabajadores

establecidos en el mismo cuadro y que se originen del trabajo de una empresa

que se encuentre sujeta a la legislación nacional.

Este Convenio también tuvo una recomendación de la OIT:

Recomendación 24.- “Recomendación sobre la indemnización por enfermedades profesionales”. La cual da libertad a los países miembros de que además de la lista de enfermedades profesionales de que trata el convenio, puedan efectuar una lista adicional de enfermedades puedan ser incluidas en dicho rango y ser susceptibles de indemnización.

CONVENIO Nº 019 DE 1925 “RELATIVO A LA IGUALDAD DE TRATO

ENTRE LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS Y NACIONALES EN

MATERIA DE INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTES DE TRABAJO”. Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., tiene como fecha de entrada en vigor el 08 de septiembre de 1926.

Constituye un derecho a la igualdad entre trabajadores o sus derechohabientes

nacionales y no nacionales pero que sean originarios de un país que haya

suscrito el Convenio y que hayan sufrido un accidente de trabajo, los mismos

derechos y garantías que tienen los trabajadores nacionales en esta materia.

CONVENIO Nº 024 DE 1927 “RELATIVO AL SEGURO DE ENFERMEDAD DE

LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA, DEL COMERCIO Y DEL

SERVICIO DOMESTICO”

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., su

fecha de entrada en vigor fue el 15 de Julio de 1928.

Ordena crear un seguro de enfermedad obligatorio, en condiciones equivalentes

a las establecidas en el mismo convenio, y las cuales serán aplicables a los

obreros, empleados y aprendices de las empresas tanto industriales como

comerciales y a los trabajadores del servicio domestico y a domicilio. También

determina una limitante de aplicación a un grupo específico de trabajadores.

Establece el convenio, que el seguro deberá estar a cargo de instituciones

especializadas de seguros que tendrán un “control administrativo y financiero de

los poderes públicos y no podrán perseguir ningún fin lucrativo”, y que en caso

de haber sido creadas por origen privada deberán ser reconocidas por los

poderes públicos. Resaltamos como este convenio no solo da luces al sistema

de seguridad social en materia de salud y riesgos profesionales, sino que

también le impone al Estado la constitución de organismos de control que se

dediquen a la supervisión del manejo de dichas instituciones, en este caso,

podríamos traer a presente las superintendencias y secretarias especializadas.

CONVENIO Nº 025 DE 1927 “RELATIVO AL SEGURO DE ENFERMEDAD DE

LOS TRABAJADORES AGRÍCOLAS”

Ratificado por la Ley 129 de 1.931, bajo el registro de ratificación 20.06.33., su

fecha de entrada en vigor fue el 15 de Junio de 1928.

Vincula a los Estados Miembros a constituir un seguro por enfermedad a todos

los obreros, empleados y aprendices de las empresas agrícolas, el cual es

similar en sus requisitos y limitantes al convenio precitado. No obstante, se

concede el derecho gratuito a que el trabajador reciba una asistencia médica

especializada para el tratamiento de su enfermedad y a la percepción de

medicamentos y medios terapéuticos suficientes de buena calidad.

Consideramos que es una redacción acertada la que integra el convenio, como

quiera que no solamente le concede al trabajador unas protecciones a su

indefensión, sino que se las trata de brindar en condiciones dignas, para que no

se vea afectado del todo en su mínimo vital.

Recomendación 29.- “Recomendación sobre los principios generales del seguro de enfermedad”. Refiere al campo de aplicación del seguro, en el entendido de que no debe existir distinción de los beneficiarios por razón de su edad, sexo, o labor a ejecutar a título profesional, por contrato de trabajo o aprendizaje, sin embargo resalta la conveniencia de fijar unos parámetros de edad en trabajadores que ya son beneficiarios de otra prestación como es el caso de la adquisición de la pensión de vejez.

CONVENIO Nº 081 DE 1947 “RELATIVO A LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO

EN LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO”

Ratificado por la Ley 23 de 1967, bajo el registro de ratificación 13.11.67., su

fecha de entrada en vigor fue el 07 de abril de 1950.

Impone a los Estado miembros, la constitución de un sistema que se encargue

de velar por la inspección del trabajo de los establecimientos industriales, la cual

se deberá realizar por conducto de los inspectores del trabajo que estén a cargo,

quienes deberán supervisar el cabal acatamiento por parte de las empresas de

las disposiciones legales referentes a las condiciones de trabajo y a la protección

a los trabajadores en sus condiciones de trabajo, tales como reglas de higiene y

seguridad industrial. Este convenio tiene una intima relación con las actuales

competencias del Ministerio de la Protección Social, dentro de las cuales se

encuentra el velar por las condiciones dignas de los trabajadores en el desarrollo

de sus labores y la existencia de las medidas de protección para prevenir

posibles accidentes. Desafortunadamente vemos como hoy en día no es posible

dar aplicación a cabalidad a este convenio, no por falta de voluntad de los

funcionarios del Ministerio, sino por la falta de volumen de personal que se

dedique a esta labor, por cuanto es muy reducido el número de inspectores que

pueden atender estos requerimientos frente al creciente y voluminoso número de

empresas que necesitan de estas inspecciones; sin embargo, con la creación de

las entidades que se dedican a la atención y prevención de riesgos profesionales

se les delega en cierta forma la creación de planes y programas que instruyan a

las empresas para que tomen medidas conducentes a evitar cualquier situación

que genere un accidente laboral o enfermedad profesional.

CONVENIO Nº 102 DE 1952 “RELATIVO A LA NORMA MÍNIMA DE LA

SEGURIDAD SOCIAL”

Es adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del

Trabajo el día 28 de junio de 1952, y en ella se establece que el mismo podrá ser

denominado como el “Convenio sobre la seguridad social (norma mínima).

Lo anterior, como quiera que este Convenio recopila unos derechos y garantías

e impone unas directrices para los estados, en lo que refiere al mínimo de

sistemas y normas que deben prever las coberturas que comprende el sistema

de seguridad social integral, tales como atenciones médicas, desempleo,

accidentes y enfermedades profesionales, jubilaciones, etc.

CONVENIO Nº 129 DE 1969 “RELATIVO A LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO EN

LA AGRICULTURA”

Ratificado por la Ley 17 de 1975, bajo el registro de ratificación 16.11.76.

Define el significado de la “empresa agrícola” como “las empresas o partes de

empresas que se dedican a cultivos, cría de ganado, silvicultura, horticultura,

transformación primaria de productos agrícolas por el mismo productor o

cualquier otra forma de actividad agrícola”. Ordena igual que el anterior

Convenio, la implementación de un sistema dedicado a la inspección de las

condiciones de trabajo en el sector agrícola, adicionando que el cumplimiento de

las empresas a las disposiciones legales también debe incluir además de la

legislación, las convenciones colectivas y laudos arbítrales.

DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.-

La expedición del Pacto sub judice, se fundamenta en criterios y pilares catalogados

como fundamentales que son incluidos en la Carta de las Naciones Unidas, tales como

la paz, libertad y justicia en el mundo, que tienen como finalidad el imponer el

reconocimiento de la DIGNIDAD a todas las personas integrantes de una familia

humana. También hace referencia a la Declaración Universal de derechos Humanos, en

el entendido de que no puede tolerarse el constreñimiento a la libertad humana, y la

imposición de políticas basadas en el temor y la miseria, y que por el contrario se deben

generar condiciones que le permitan a las personas convivir en un ambiente

proteccionista de sus derechos económicos, sociales y culturales en concordancia con

su derechos políticos y civiles.

También se acoge en el Pacto, un criterio que parte de la teoría del contrato social en el

entendido de que el individuo al ser beneficiario de ciertas garantías y derechos, se

encuentra de manera reciproca obligado a respetar y atender determinados deberes

con respecto a los demás integrantes de su comunidad y frente al Estado, como son los

contemplados en este Pacto. Es por ello que en materia de Seguridad Social se

establecen algunos artículos que tienen como objetivo garantizar las condiciones dignas

del trabajo y por ende el desarrollo en pro de la sociedad, pues dentro de sus

regulaciones se destacan los siguientes artículos:

Artículo 7.- Reconocen el derecho que tienen todas las personas a tener unas condiciones laborales equitativas y agradables, en las cuales se le asegure su renumeración en proporciones equivalentes a su labor y sin ningún tipo de discriminación, así como la garantía de tener un sitio de trabajo seguro y en condiciones adecuadas de higiene.

Artículo 9.- Tal vez el más relevante con nuestro tema, pues le impone a los Estados el derecho a reconocer a todas las personas su seguridad social, “incluso al seguro social”. Lo anterior, atendiendo nuevamente los criterios de condiciones dignas y justas para todos los asociados, en virtud de la cual el estado debe amparar a todos sus administrados las atenciones mínimas sin importar sus calidades o recursos socioeconómicos. Actualmente nuestro Gobierno, si bien no ha podido implementar el Sistema de

seguridad social integral a todas las clases sociales, por lo menos ha empezado

por atender las necesidades básicas en salud, es por ello que se crea el sistema

denominado “SISBEN” que tiene como objetivo atender en condiciones dignas a

las clases menos favorecidas en lo que refiere al sistema de seguridad social en

salud.

Artículo 10.- Reconoce a la familia como el núcleo esencial de la sociedad, y por ello hace relación a la protección especial a las “madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto” quienes deben ser beneficiarias de una licencia remunerada y con acceso a las prestaciones de seguridad social. Igualmente se efectúa una reseña de los niños y adolescentes, los cuales deben ser protegidos de las formas de explotación económica y social, y que en caso de que lleguen a laborar, su actividad no resulte nociva para su salud y moral, o incluso que atente contra su vida.

Artículo 12.- Nuevamente reconoce el derecho que tienen las personas para disfrutar de los más altos cánones de salud física y mental, reiterando que para incrementar dichos niveles se deben mejorar en todos sus aspectos el medio ambiente y la higiene laboral, así como la prevención de enfermedades y la creación de escenarios que aseguren una satisfactoria atención medica.

Los anteriores artículos son los que tienen relación directa con la Seguridad Social, y

por ello son incluidos en este pacto, pues su finalidad es la de originar unas condiciones

dignas y justas a las personas que integran una sociedad.

PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"

Parte originalmente de la Convención Americana sobre derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, además hace referencia a los principios de la democracia, así como a todos los derechos esenciales del hombre y los derechos y garantías que han sido reseñados en el Pacto de los derechos económicos, sociales y culturales, genera el "Protocolo de San Salvador".

Referente a la Seguridad Social como rama generadora de garantías y derechos irrenunciables de las personas, el Protocolo de San salvador estableció diversos preceptos que son básicamente reiterativos de los expresados en el Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, tales como el derecho a trabajar en condiciones satisfactorias de higiene y seguridad (art. 7), prohibición del trabajo nocturno para menores de 18 años, y el derecho a la seguridad social (art. 9), donde parte que toda persona tiene derecho a ser protegida por la seguridad social con respecto a los riesgos de vejez o incapacidad para adquirir sus medios básicos y llevar una vida en condiciones dignas y decorosas. Así mismo refiere que los trabajadores

activos tendrán derecho a la atención médica y al subsidio de jubilación en casos de accidentes, enfermedades o licencias de maternidad.

De lo anterior concluimos, que la Seguridad Social por ser uno de los pilares fundamentales de la sociedad, debe estar imperiosamente incluida en cada uno de los Convenios, Tratados y Pactos que se encaminen a la protección de los derechos mínimos y fundamentales de las personas, pues su naturaleza garante y consecuente con los factores socioeconómicos actuales, tiene como finalidad preservar las condiciones dignas, justas y básicas de los seres humanos en su entorno social.

2. AMPARO CONSTITUCIONAL En el artículo 48 de nuestra Carta Magna se señala que: ―La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.‖

Siendo este derecho de rango constitucional fundamental, los trabajadores tienen facultad para reclamar a través de la acción de tutela cuando ellos o sus familias consideren vulneradas sus garantías y es así como se ha logrado amparar derechos derivados de los sistemas de salud y riesgos profesionales, esencialmente, esto, dado su íntimo vínculo con el proceso personalísimo de vida de los trabajadores, requiere de un tratamiento preferencial, pues estos derechos no pueden ser sometidos a largas discusiones judiciales cuando está de por medio la vida y la dignidad de las personas.

La seguridad social como derecho fundamental autónomo: En los últimos años la Corte ha dado un último paso más a esta ampliación de los derechos fundamentales y

susceptibles de protección mediante la acción de tutela. Se trata de la idea de la seguridad social como derecho fundamental autónomo.

3. EN LA CORTE CONSTITUCIONAL

En diversas sentencias de tutela sobre aspectos del sistema de pensiones, como las que se ocupan de los bonos pensionales (ver, por ejemplo, las sentencias T-1565/ 2000, T-671/2000 y SU-1354/2000), la Corte se refiere a la seguridad social como derecho fundamental en forma directa, para protegerlo tanto en materia de salud como de pensiones. Además, en las sentencias de tutela en las que la Corte ha resuelto considerar como “vías de hecho” decisiones contenidas en sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, también sobre reconocimiento de pensiones (como la S. T-1306/2001), la Corte ha considerado directamente el derecho pensional como un derecho fundamental.61

―Cuando una persona padece el estado de extrema necesidad, no se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible, incluso otorgarle prelación en la destinación de bienes y servicios, de acuerdo con el artículo 11 superior. Si rige entre nosotros un Estado Social de Derecho, se deben destinar universalmente los bienes y servicios, de suerte que nadie quede excluido de la seguridad social. No puede haber excusa válida para la miseria y el abandono de los asociados. La inspiración social de la Carta Política no es un enunciado abstracto, se repite; es una de las finalidades esenciales del Estado Social de Derecho, y la Corte constitucional tiene el deber de defender la guarda e integridad de la Constitución. Por ello, para esta Corporación la seguridad social implica la coherencia entre validez y eficacia. De nada sirve a la comunidad que estén consagradas las garantías, si éstas no se realizan. La perfección significa realización de las finalidades de un ente. Es la realidad la pauta de la perfección (que viene del latín perfectio, realizado).‖ 62

61

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág.141

62 Corte Constitucional, sentencia No. T-290 de junio 21 de 1994. M.P. D. Vladimiro Naranjo Mesa

4. CONCEPTO

Es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para garantizar a todo ciudadano el amparo de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, así como los derechos a la salud y el amparo de todo riesgo de orden laboral y profesional, a través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del Seguro Social, al que contribuyen los empleadores, los trabajadores y el Estado, o alguno de ellos como subsidios, pensiones y atención facultativa y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos de las dependencias de aquel, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para el sostenimiento de él y de su familia.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo- O.I.T. definió así la Seguridad Social: ―La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.”63

5. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PUBLICO

La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.

Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones64 6. Los prestadores del servicio público de la seguridad social. La primera precisión necesaria implica señalar que servicio público no es sinónimo de servicio estatal. De modo que el carácter de servicio público de la seguridad social supone admitir que se trata de un servicio que puede ser prestado por el Estado o por el sector privado.

63

O.I.T., 1991, “Administración de la seguridad social

64 Ley 100 de 1993 Art. 4

7. La obligatoriedad del servicio público Señala expresamente la Constitución que la seguridad social constituye un servicio público obligatorio. Desde la óptica de los prestadores, este aspecto se confunde con la calidad y continuidad que ya se han mencionado, y desde la de los afiliados, implica que la legislación puede imponer criterios de obligatoriedad. En efecto, se deriva de la obligatoriedad del servicio público de seguridad social, que la afiliación sea obligatoria para los sectores de población que la ley señale. 8. La seguridad social y el derecho de huelga La Constitución de 1991 trajo, dentro de sus novedades normativas, la idea de que se garantiza el derecho de huelga, “salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador‖ (art. 56). La novedad consistió en que la garantía de ese derecho sólo puede tener restricción en los servicios públicos que se consideren esenciales por el legislador. La ley de seguridad social (L. 100 de 1993) definió el asunto en los siguientes términos:

“Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento de las pensiones” (art. 4º).

Desde luego, con base en una interpretación analógica y sistemática, habría que agregar que en el sistema de riesgos profesionales- omitido en la norma que se acaba de mencionar- las actividades directamente relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones constituirían igualmente servicios públicos esenciales. 9. La seguridad social y la continuidad del servicio y de los derechos. Se señala en la teoría administrativa que una característica básica de los servicios públicos es el principio de continuidad en su prestación. La Corte Constitucional ha acogido esa idea para establecer criterios de protección de los afiliados en el sistema de seguridad social, no solamente como continuidad del servicio, sino también como un derecho a la continuidad en el disfrute de las prestaciones. Con base en esta idea, la Corte ha señalado que debe aplicarse el principio de continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes, aun cuando se incurra en mora, cuando el contrato de trabajo se halle suspendido o cuando la empresa esté en liquidación.

10. La seguridad social y el régimen de cotizaciones Debe precisarse también que servicio público no significa servicio gratuito. La Corte Constitucional ha tocado el asunto en forma tangencial, señalando que “es claro que el servicio público puede ser oneroso, tal como lo prevé la propia Carta en su artículo 367, sin exonerar de esa posibilidad a la seguridad social‖ (S. C-408 de 1994). Por lo tanto, la seguridad social puede tener- y efectivamente tiene- un régimen tarifario, que se manifiesta en la obligación del afiliado de pagar unas cuotas periódicas para su financiamiento, que se denomina cotizaciones. Pero igualmente hay aspectos de la seguridad social en los cuales el afiliado no debe pagar cotizaciones: el régimen subsidiado de salud, previsto en la legislación, constituye el caso más evidente. El hecho de que no haya obligación de cotización en estos casos también se origina en que la seguridad social es un servicio público: en efecto, ya se citó la norma constitucional que señala al régimen tarifario de los servicios públicos tener en cuenta criterios de solidaridad y redistribución del ingreso (art. 367). Hay además una norma constitucional más explícita al respecto: en el mismo capítulo de los servicios públicos, al mencionar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como finalidades del Estado, señala que es “objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud‖ y otras (art. 366). 11. La seguridad social y el derecho de petición.

Señala la Constitución que el derecho de petición, es decir el derecho ―a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución‖ es un derecho fundamental (art. 23). El mencionado derecho puede ser objeto de regulación respecto de organizaciones privadas, pero esta reglamentación legislativa aún no se ha producido. La Corte Constitucional ha construido doctrina conforme a la cual el derecho de petición puede ser ejercido frente a entidades que prestan servicios públicos, y de manera muy específica, respecto de las entidades del sistema de seguridad social. Así lo ha señalado en varias sentencias de tutela (T-507/93, T-165/97, etc). 12. La seguridad social y la reserva de ley. Finalmente, de la norma constitucional de la seguridad social como servicio público, que “deberá prestarse en los términos y condiciones que defina le ley‖, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha derivado el criterio de que la regulación del mismo es de reserva del legislador y no puede ser objeto de delegación. Así lo ha señalado en

múltiples ocasiones en pronunciamientos de control constitucional (S. C-263/96, C-542/98, C714/98, y C-1435/00) entre otras.65

13. Marco Legal de la Seguridad Social en Colombia

Ley 100 de 1993 Artículo 3º

El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley. Artículo 4

La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control esta a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley. Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. 14. El Sistema de Seguridad Social en Colombia Fue creado por la Ley 100 de 1993 y comprende: - El Sistema General de Pensiones - El Sistema de Seguridad Social en Salud - El Sistema General de Riesgos Profesionales. - Servicios sociales complementarios (Cajas de compensación)

65

Arenas Monsalve Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, Legis, Colombia, 2006, pág. 142 y s.s.

15. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES 15.1 GENERALIDADES DEL SISTEMA Desde la creación del Instituto de los Seguros Sociales como entidad de previsión de los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en la cual los empleadores podían subrogar el acaecimientos de dichos riesgos, el Sistema de Seguridad Social se encontraba preponderantemente disperso como consecuencia de la existencia de múltiples regímenes pensionales, múltiples entidades de previsión y así mismo la carencia de políticas estatales unificadas que orientaran el Sistema, tal y como se evidenció en el estudio histórico realizado en trabajos precedentes. Así, hasta la expedición de la Ley 100 de 1993 el 23 de diciembre de dicho año existió en Colombia un único esquema de financiación de pensiones estructurado sobre la estructura de fondos comunes a los cuales se realizaban aportes periódicos por parte de los afiliados, aportes que se encontraban encaminados a financiar el pago de las pensiones que ya se estaban reconociendo, es decir, que los afiliados cotizantes contribuían a pagar las pensiones de las personas ya cesantes en disfrute de sus pensiones, más no sus propias pensiones, las cuales estarían financiadas por los aportes que en el futuro realizaran los afiliados cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y semanas de cotización o tiempo de servicios exigidos por las normas regulatorias de las entidades de previsión.

No obstante lo anterior, como consecuencia de la crisis del sistema de los fondos comunes en la financiación de las pensiones, los cuales contaban con grandes dificultades para soportar el pago de las pensiones con los recursos existentes en el fondo común de todos los afiliados, toda vez que de manera progresiva fue disminuyendo la cantidad de personas que era necesario que cotizaran para poder financiar las pensiones que se encontraban pagando las entidades de previsión (como consecuencia del decrecimiento de la tasa de natalidad y del incremento de la expectativa de vida66) y teniendo en cuenta adicionalmente la dispersión existente en cuanto a los regímenes pensionales aplicables, la Ley 100 de 1993 creó un sistema alternativo y paralelo al ya existente (además de unificar y homogeneizar las políticas existentes en el sistema vigente hasta el momento), de acuerdo con el cual las pensiones ya no serían financiadas por los cotizantes que aspiraban obtener el reconocimiento y pago de pensiones en el futuro, sino que cada afiliado construiría su pensión a través del pago periódico de las cotizaciones en una cuenta individual personal en la cual serían depositados los recursos que en el futuro financiarían su propia pensión.

66

Ver al respecto WELCH, Andrew, “Work longer, have more babies”, The Economist (print edition),

Septiembre 25 de 2003.

En ese orden de ideas, el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 dispone que ―El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad‖, los cuales, tal y como el artículo lo dispone, comparten principios comunes pero a su vez cuentan con aspectos del todo autónomos que los hacen plenamente diferenciables e incluso de aplicación excluyente.

15.2 Caracteres comunes a los Regímenes Pensionales.

Como lo manifestamos precedentemente, los regímenes coexistentes en el Sistema son paralelos, mas sin embargo tal situación no implica que sean completamente autónomos en su regulación o en sus principios toda vez que la Ley 100 contempla disposiciones de carácter general que irradian la estructura de los dos regímenes, dentro de las cuales nos permitimos destacar los siguientes (de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993):

1. Libre escogencia y exclusión

Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigentes los dos regímenes y que las contingencias que se están cubriendo son las de los trabajadores dependientes e independientes de manera individual (no como en riesgos profesionales donde la cobertura se extiende sobre el centro de trabajo del empleador), corresponde a los afiliados potenciales determinar de manera previa a cuál de los dos regímenes se van a afiliar o si continúan afiliados al Régimen de Prima Media a través de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales realizada con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994).

Así mismo, la libertad de escogencia se manifiesta en la posibilidad que tienen los afiliados de trasladarse de un régimen a otro sin que tal situación perjudique (en principio) las condiciones de cobertura ofrecidas por el Sistema General de Pensiones toda vez que se han previsto mecanismos para poder trasladar de las administradoras de un sistema al otro los recursos aportados a través de los cuales se financian las pensiones (dentro de los cuales se destaca la emisión de los bonos pensionales en las condiciones reglamentadas principalmente en el Decreto 1299 de 1994). Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la libertad de trasladarse no es absoluta, sino que por el contrario se encuentra sujeta a ciertos condicionamientos impuestos por el legislador “en cuanto su pleno ejercicio pueda comprometer la eficiencia o la universalidad del sistema de seguridad social”.67

67

Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. El derecho a la libre

elección entre los distintos regímenes pensionales previstos en la ley, no constituye un derecho absoluto,

por el contrario, admite el señalamiento de algunas excepciones que, por su misma esencia, pueden

2. Limitaciones a la libre escogencia y traslados

En ese orden de ideas, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa (avalada en la sentencia antes remitida), la ley 797 de 2003 determinó algunas restricciones a los traslados entre regímenes pensionales en atención a la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez los ínfimos periodos de cotización de algunos afiliados al RPM que posteriormente se trasladaban al RAIS, estaba debilitando la financiación del pasivo pensional a cargo del fondo común administrado por el Instituto de los Seguros Sociales.

Al respecto, al Corte Constitucional en el pronunciamiento antes mencionado determinó que “la limitación temporal a los traslados entre regímenes y la permanencia obligatoria de algunos trabajadores en el régimen de prima media con prestación definida, permiten a partir del cálculo actuarial que le da viabilidad al sistema, lograr la financiación de algunas pensiones que en un corto plazo se convertirán en el derecho adquirido de ciertas personas”.68

De acuerdo con lo anterior, las subreglas actualmente aplicables en materia de traslados en el sistema de pensiones (de un régimen a otro) son las siguientes:

i) Una vez efectuada la selección inicial los afiliados sólo podrán trasladarse de RPM a RAIS o viceversa una vez cada cinco (5) años.

ii) Los afiliados no podrán trasladarse de régimen cuando les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; es necesario precisar que este aparte del literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, desconoce por completo que en el RAIS no existe edad alguna para adquirir el derecho pensional de vejez, razón por lo cual podría pensarse que tal restricción resulta inaplicable para trasladarse del RAIS al RPM. No obstante lo anterior, debe adoptarse una interpretación más acorde con el principio constitucional de sostenibilidad financiera (contenido en el acto legislativo 01 de 2005) en el sentido de que la restricción se aplique para todos los traslados entre regímenes teniendo como límite la edad necesaria para pensionarse en el RPM, toda vez que la interpretación contraria podría generar una descapitalización de los administradoras de fondos de pensiones entidades que, además de administrar los recursos propios de la seguridad social, desempeñan un papel fundamental en la economía como inversionistas institucionales.

conducir al establecimiento de una diversidad de trato entre sujetos puestos aparentemente en igualdad

de condiciones, tales como, el señalamiento de límites especiales para los servidores públicos en relación

con la generalidad de los trabajadores.

68 Ibídem.

iii) Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público no podrán trasladarse al RAIS.

iv) Las personas que al entrar en vigencia el sistema (01 de abril de 1994) tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el RAIS, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

3. Efectos de los traslados

La ley 100 de 1993 en su artículo 113 regula de manera expresa los efectos que se

producen en virtud de los traslados entre regímenes pensionales, disposición en la cual

se consagra como efecto principales el traspaso de recursos del ISS hacia la AFP

escogida por el afiliado (caso en el cual se tratará de un bono pensional tipo A de

acuerdo con lo dispuesto en Decreto 1299 de 1994), o el correspondiente traslado de

los saldos existentes en la cuenta individual del afiliado a la AFP hacia el ISS, caso en

el cual se acreditará el saldo total de las cotizaciones en semanas de cotización, unidad

de medida esencial para determinar si el afiliado eventualmente tiene la posibilidad de

adquirir el derecho pensional de conformidad a las condiciones que explicaremos

posteriormente.

Por último, la libertad de escogencia se manifiesta de manera particular en el Régimen de Ahorro Individual (RAIS) en cuanto a la posibilidad que tienen los afiliados de escoger entre cualquiera de las administradoras de fondos de pensiones (AFP) existentes en el mercado que hayan sido constituidas de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y que hayan sido autorizadas por parte de la Superintendencia Financiera.

4. Solidaridad

Si bien podría llegar a afirmarse que el RAIS no contiene manifestaciones del principio de solidaridad por cuanto cada persona financia de manera individual la pensión a la cual tendrá eventualmente derecho, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política la legislación ha determinado mecanismos para garantizar la aplicación del principio de solidaridad en los dos regímenes en dos sentidos diferentes:

i) Mediante el fondo de solidaridad pensional, el cual tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción, tal como lo dispone el artículo 26 de la Ley 100 de 1993.

ii) Mediante la garantía de pensión mínima, la cual es reconocida a aquellos afiliados que no han cumplido con la totalidad de los requisitos consagrados en la Ley para financiarse su propia pensión. Teniendo en cuenta que existe un fondo común a todos los afiliados, en el RPM las pensiones garantizadas se financian con los recursos existentes y con los que suministre la Nación cuando tales recursos no sean suficientes. Por el contrario, teniendo en cuenta que en el RAIS cada afiliada cuenta con una cuenta individual, la ley creó el Fondo de Garantía de Pensión mínima del Régimen de ahorro individual, el cual se financia con un porcentaje específico de las cotizaciones pagadas al Sistema.

5. Obligatoriedad de la afiliación

Si bien en la versión inicial de la Ley 100 de 1993 únicamente se encontraban previstas como afiliadas obligatorias aquellas personas que estuvieran vinculadas mediante una relación de trabajo, bien fuera en virtud de un contrato de trabajo, una relación legal o una relación legal o reglamentaria, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, como un desarrollo del principio de universalidad del Sistema y con la finalidad de contribuir a la financiación del mismo, se determinó que serían afiliados obligatorios no sólo los trabajadores dependientes y los servidores públicos sino también “las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes” (artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003).

En el caso de los trabajadores independientes, corresponderá a ellos realizar directamente o a través de entidades agrupadoras su afiliación al Sistema, así como también estarán obligados a realizar el pago de la totalidad del aporte correspondiente al Sistema General de Pensiones a diferencia de lo que ocurre en el caso de los trabajadores dependientes y servidores públicos quienes realizan de forma compartida el pago de los aportes a dicho sistema de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Además de lo anterior, en la ley 797 de 2003 igualmente se prevé una expansión adicional de la cobertura del Sistema General de Pensiones a aquellas personas que resulten beneficiarias de los subsidios concedidos por la Nación a través del Fondo de Solidaridad Pensional, quienes sin perder el derecho a la libre escogencia deberán afiliarse de manera obligatoria al Sistema de Pensiones. Sin perjuicio de lo anterior, la legislación prevé igualmente que las personas que sin

estar legalmente obligadas a afiliarse al Sistema puedan llegar a hacerlo si así lo

desean, caso en el cual deberán cumplir con la totalidad de las obligaciones derivadas

de la afiliación, particularmente el deber legal de reconocer la correspondiente

cotización. Así, el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 dispone que podrán

afiliarse de forma voluntaria i) las personas naturales residentes en el país, ii) aquellas

personas nacionales colombianas que se domicilien en el exterior y que no se

encuentren cobijadas por el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, es decir,

que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y iii) los trabajadores extranjeros que

permanezcan en el país en razón de su vinculación y no tengan una cobertura análoga

de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el país del cual son nacionales o en algún

otro país en el cual se encuentren afiliados. En este punto es necesario precisar que la

legislación erróneamente (a nuestro juicio) permite la afiliación de los trabajadores

extranjeros al Sistema General de Pensiones, sin que medie una razón jurídica

suficiente que justifique que aquellos extranjeros que se encuentran en el país en virtud

de un contrato de prestación de servicios o de una vinculación diferente a la laboral,

puedan igualmente afiliarse de manera voluntaria al Sistema de Pensiones.

6. Identidad en el cubrimiento de riesgos

Teniendo en cuenta que los dos regímenes son coexistentes y tiene como finalidad garantizar contingencias derivadas de la vida de los afiliados, las cuales no dependen de condiciones particulares de trabajo ni de circunstancias particulares al medio en el que se encuentran, los dos regímenes de pensiones coexistentes cubren exactamente los mismos riesgos, toda vez que independientemente de la elección realizada por el afiliado, se puede ver eventualmente afectado por los mismos riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, de los cuales a su vez se derivan las prestaciones correlativas de Pensión de Invalidez, Pensión de Vejez, Pensión de sobrevivientes y el Auxilio Funerario, cuyos requisitos y características analizaremos de manera detallada posteriormente.

7. Prohibición en la selección adversa

Desde el punto de vista netamente económico, se entiende por selección adversa aquel fenómeno de asimetría de la información en virtud del cual un determinado productor (en este caso las entidades administradoras del sistema general de pensiones) no tiene información suficiente para determinar el precio del bien o producto por lo cual establece un precio igualitario sin tener en cuenta el mercado objetivo, pudiendo incluso llegar a establecer un precio en detrimento de un determinado grupo de consumidores del bien69.

En el caso del Sistema de la Seguridad Social podría presentarse la selección adversa en aquellos eventos en que las entidades administradoras (de ser posible) establecieran requisitos o controles encaminados a afiliar única y exclusivamente a los que puedan ser considerados como clientes rentables del Sistema, dejando sin cobertura aquellas personas que pueden requerir de manera constante las prestaciones derivadas del Sistema o aquellas cuyos aportes no son significativos para la financiación del mismo. No obstante lo anterior, la ley 100 de manera expresa consagra un régimen de afiliaciones y cotizaciones homogéneo y progresivo de acuerdo al ingreso base de liquidación devengado por los afiliados, de manera tal que les está prohibido a las administradoras rehusarse a afiliar a cualquier persona que cumpla con los requisitos de ley para afiliarse (de acuerdo con el artículo 15 de la ley 100 de 1993), toda vez que independiente de sus condiciones particulares tendrá derecho a exigir la cobertura del Sistema Integral de Seguridad Social, incluidos los regímenes de pensiones.

2. PRESTACIONES Y DERECHOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

Derechos económicos en el Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida

Cobertura

Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte

Cobertura

Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Trabajadores

Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Trabajadores

Quienes cotizan: Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

69

Ver al respecto SAMUELSON Paul Anthony y NORDHAUS William, Economía, México D.F., McGraw

Hill, 2006.

independientes

Personas que por cualquier causa de origen no profesional ni provocada intencionalmente, hayan perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

independientes

Población no cotizante por no tener capacidad de pago.

Trabajadores independientes

Beneficios básicos

Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte

Beneficios básicos

&

Garantías mínimas

Monto mensual de la pensión depende de la pérdida de capacidad laboral sufrida por el trabajador, así:

Pérdida del 50% e inferior al 66%, corresponderá al 45% del IBC más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización.

Pérdida del igual o superior al 66%, corresponderá al 54% del IBC más el 2% de dicho ingreso por cada con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización.

A pesar de señalar que la pensión de invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación, se señala que el Monto

Monto mensual de la pensión correspondiente a las 1000 primeras semanas es el 65% del IBC. Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta 1200, se incrementa en un 2% hasta llegar al 73% del IBC. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 y hasta 1400, se incrementa en un 3% hasta completar el 85% del IBC.

A partir del año 2004 se estableció un método decreciente en función del nivel de ingresos y se incrementó el número de semanas requeridas, estableciendo que el valor de la pensión no podrá ser superior al 80% del IBC ni inferior a la pensión mínima.

Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal

Monto mensual de la pensión total de sobrevivientes será igual al 45% del IBC más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas, sin que exceda el 75% del IBC.

Monto mensual será igual al 100% de la pensión otorgada.

Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente.

Se otorgará indemnización sustitutiva a los miembros del grupo familiar del afiliado que no hubiese reunido los requisitos exigidos.

mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente.

Se paga de manera retroactiva desde la fecha en que se produzca tal estado.

Si no cumple los requisitos, se garantiza el pago de una indemnización equivalente a la indemnización sustitutiva en los casos de vejez.

mensual vigente

Se paga de manera retroactiva desde la fecha en que cumplen los requisitos.

Si no cumple los requisitos, se garantiza el pago de una indemnización sustitutiva.

Condiciones de causación, exigibilidad y pago

Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte

Condiciones de causación,

exigibilidad y pago

(Edad)

Invalidez causada por enfermedad. Exige fidelidad para con el sistema al menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Invalidez causada por accidente. Exige fidelidad para con el sistema al menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) si es hombre. (A partir del año 2014, se incrementa a 57 años para las mujeres y 62 para el hombre.

Para quienes se benefician: Miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca. De forma vitalicia, el (la) cónyuge, compañero (a) permanente que tenga 30 o más años de edad, con “vida marital” de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte. De forma temporal, el (la) cónyuge, compañero (a) permanente que tenga 30 o más años de edad y no tenga hijos, mientras viva y duración máxima de 20 años, debiendo cotizar para acceder a su propia pensión.

Hijos menores de 18

años, mayores de 18 y hasta los 25 años, que se encuentren estudiando y los hijos inválidos mientras subsistan las condiciones de su invalidez.

A falta de los anteriores, son beneficiarios los padres del causante si dependen económicamente.

A falta de los anteriores, los hermanos inválidos del causante.

Condiciones de causación,

exigibilidad y pago

(Semanas cotizadas)

Invalidez causada por enfermedad. Cincuenta (50) semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración.

Invalidez causada por accidente. Cincuenta (50) semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores al hecho causante.

Para menores de 20 años, se debe acreditar la cotización de veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante o su declaratoria.

Si se ha cotizado al menos el 75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, se

Mínimo mil (1000) semanas en cualquier tiempo. (A partir del 1° de enero de 2005, el número de semanas se incrementará en 50 y a partir de 2006 en 25 cada año, hasta llegar a 1300 para el año 2015).

requiere que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años.

Otras condiciones Calificación efectuada por el ISS, ARPs, compañías de seguros que asuman este riesgo y EPSs, determinar la pérdida de capacidad laboral y el origen de dicha contingencia.

Beneficios adicionales

Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte

(Auxilio Funerario) En virtud de lo señalado en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, se entregará dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la última mesada pensional, fijando como límite que no sea inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales no superior a diez (10).

Derechos económicos en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

Cobertura

Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte

Cobertura

Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Trabajadores independientes

Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Trabajadores independientes

Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Trabajadores del sector público o privado, vinculados por contrato de trabajo o relación legal o reglamentaria.

Trabajadores independientes

Personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993

Beneficios básicos

Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte

Beneficios básicos

&

Garantías mínimas

Monto mensual de la pensión depende de la pérdida de capacidad laboral sufrida por el trabajador, al igual que lo sucedido en el Régimen de Prima Media.

Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente.

Si no cumple los requisitos, se garantiza la devolución del saldo abonado en su cuenta, más los rendimientos, más el valor del bono pensional, pero el afiliado puede mantener un saldo en su cuenta y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a la pensión de vejez.

Afiliados que a los 62 años si son hombres o 57 años si son mujeres que no han alcanzado a generar la pensión mínima y cotizan más de 1.150 semanas, tienen derecho a que el Gobierno Nacional les complete la parte que falta para obtener la pensión.

Devolución de saldos para quienes a los 62 años, hombres y 57, mujeres, no hayan acumulado el capital necesario para financiar un pensión, al menos con el salario mínimo, tienen derecho a la devolución del capital más los rendimientos financieros y valor del bono pensional o pueden continuar cotizando hasta pensionarse.

Beneficios y garantías mínimas similares a las del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Monto mensual será igual al 100% de la pensión otorgada.

Monto mensual no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente.

Si no cumple los requisitos, se garantiza a los beneficiarios, la entrega del saldo abonado en su cuenta, más los rendimientos, más el valor del bono pensional.

Condiciones de causación, exigibilidad y pago

Riesgo de Invalidez Riesgo de Vejez Riesgo de Muerte

Invalidez causada por enfermedad.

Invalidez causada por accidente.

Condiciones de exigibilidad similares

A la edad que escojan, si el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual les permite obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal

Para quienes se benefician: Miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca. De forma vitalicia, el (la) cónyuge, compañero (a)

Condiciones de causación,

exigibilidad y pago

a las del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

mensual permanente que tenga 30 o más años de edad, con “vida marital” de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte. De forma temporal, el (la) cónyuge, compañero (a) permanente que tenga 30 o más años de edad y no tenga hijos, mientras viva y duración máxima de 20 años, debiendo cotizar para acceder a su propia pensión. Si el pensionado (a) tenía un compañero (a) permanente, con sociedad conyugal no disuelta y derecho a percibir pensión, se divide entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia. Si hubo convivencia simultánea en los últimos 5 años, el (la) beneficiaria será el esposo (a). Si hay separación de hecho, el (la) compañera permanente podrá reclamar su cuota parte.

Hijos menores de 18 años, mayores de 18 y hasta los 25 años, que se encuentren estudiando y los hijos inválidos mientras subsistan las condiciones de su invalidez.

A falta de los anteriores, son beneficiarios los padres del causante si dependen

económicame.

A falta de los anteriores, los hermanos inválidos del causante.

Si no hay beneficiarios, las sumas acumuladas harán parte de la masa sucesoral.

Otras condiciones

Calificación efectuada por el ISS, ARPs, compañías de seguros que asuman este riesgo y EPSs, determinar la pérdida de capacidad laboral y el origen de dicha contingencia.

Beneficios adicionales

Beneficios Adicionales

- Auxilio Funerario: En virtud de lo señalado en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, se entregará dicho auxilio a la persona que compruebe haber pagado los gastos de entierro de un afiliado o de un pensionado. Corresponde al valor correspondiente de la última mesada pensional, fijando como límite que no sea inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales no superior a diez (10).

- Excedentes de libre disponibilidad: El saldo de la cuenta individual es de libre disponibilidad, junto con el bono pensional, que exceda del capital requerido para que el afiliado acceda a una pensión, si la renta vitalicia o el retiro programado sea igual al 70% del IBC, sin exceder 15 veces la pensión mínima vigente a la fecha respectiva.

- Planes alternativos de capitalización y pensiones: Las administradoras de pensiones suelen diseñar planes alternativos tanto de capitalización como de pensiones, vigilados y autorizados por la Superintendencia Financiera.

- Garantía de crédito y adquisición de vivienda: Afiliado que haya acumulado en su cuenta individual el capital requerido para financiar una porción superior al 110% del pensión mínima de vejez puede emplear el exceso de dicho capital ahorrado como garantía de créditos de vivienda y educación.

Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. El artículo 19 de la Ley 797 de 2003 impone a los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público. Y en el caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular, contrario a lo señalado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo que señala que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, como es el caso de una pensión, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso del titular.

Dicha norma se remonta al Decreto 2665 de 1988, reglamento general de sanciones,

cobranzas y procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, que preveía la suspensión

de las prestaciones económicas y de salud al acaecimiento de los siguientes hechos:

cuando se causaran por afiliación ilegal; cuando se comprobara que no tenía derecho a

ellas; cuando el pensionado por invalidez provisional no se sometiera a los exámenes y

revisiones médicas ordenadas; cuando hubiese cesado la invalidez que originó la

pensión y cuando las prestaciones hubiesen sido obtenidas de manera ilegal y

fraudulenta, en este sentido, en varios pronunciamientos de tutela, la Corte

Constitucional manifestó que lo señalado en el Decreto 2665 de 1988 se torna

inaplicable si se tiene en cuenta que los derechos pensionales una vez otorgados,

toman el carácter de derechos adquiridos, a los cuales además se les aplica la regla de

la “cosa juzgada administrativa”, señalando para estos efectos: ―En la doctrina moderna,

ha sido superado el concepto de Bielsa quien sostenía que "el acto administrativo es,

por principio general, revocable" y hoy se admite la inmutabilidad formal que implica que

la revocabilidad sólo procede en circunstancias de excepción y no procede cuando viola

leyes superiores, como ya ha quedado explicado. Para el caso concreto, la cosa

juzgada administrativa se predica del acto administrativo que concedió la pensión. Y el

acto posterior (suspensión de la pensión), hecho extemporáneamente, no tiene la

fuerza suficiente para sostener la opinión de que adquirió la presunción de legalidad

(...)70‖De esta manera, la pensión concedida adquiría un carácter de inmutabilidad, aún

en los eventos planteados.

Posteriormente, con la Ley 797 de 2003 se abrió la posibilidad de revocar, sin el

70

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 355 del nueve (9) de agosto de 1995. Magistrado Ponente:

Alejandro Martínez Caballero.

consentimiento del particular, las pensiones o prestaciones económicas reconocidas de

manera irregular, como previamente se expuso, en tal sentido, y con ánimo de

garantizar no solo la sostenibilidad financiera del sistema sino también los principios de

transparencia, moralidad y eficacia, propios de las actuaciones administrativas, se

impuso el deber de verificación oficiosa de los documentos por parte del funcionario

correspondiente, en este sentido lo señala la Corte Constitucional: “(…) con arraigo en

los principios que informan la función administrativa, al igual que en aras de la legalidad

de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro público, la verificación oficiosa

que el artículo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje

constitucional. Sin embargo, es de observar que la Administración no puede a cada

rato estar revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre

los mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del

artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in idem. Revisado un asunto por la

Administración éste debe ser decidido de manera definitiva y la Administración no

puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez.71‖

Al respecto de los alcances de la revocatoria de las pensiones concedidas de manera

irregular, la Corte Constitucional, señaló que teniendo en cuenta que existen

empleadores que tienen a su cargo el pago de pensiones de sus ex empleados, razón

por la cual, “tales empleadores, junto con sus pagadores, tesoreros o quienes hagan

sus veces, son destinatarios del artículo 19 demandado en los términos prescritos. De

suerte tal que, para efectos de este artículo se pone de relieve la función pagadora de

pensiones que obra tanto en cabeza de las instituciones de Seguridad Social, como en

cabeza de los empleadores que tienen a su cargo el pago de las pensiones de sus ex

empleados. Y por supuesto, se pone de relieve la función pagadora que en general se

predica del Estado y de los particulares frente a las decisiones administrativas o

judiciales que resuelven pedimentos o conflictos pensionales a favor de los trabajadores

y ex trabajadores.72‖. Señalando además que los motivos por los que se puede

promover la verificación oficiosa habrán de fundarse en causas reales, objetivas,

trascendentes y verificables, que no emerjan de la simple intuición, subjetividad

irracional, capricho o animadversión del funcionario, excluyendo así falencias formales

dentro de las que se encuentran las inconsistencias por desactualización de la

información, contrario a lo ocurrido cuando “el incumplimiento de los requisitos aludidos

esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de

la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den 71

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 835 del veintitrés (23) de septiembre de 2003. Magistrado

Ponente: Jaime Araújo Rentaría.

72 Ibidem

los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que

el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el

incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas

tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de

documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal

tales como el cohecho, el peculado, etc. Como que se trata de una circunstancia de

ostensible ilegalidad, respecto de la cual, ―(...) la aplicación del principio de buena fe

deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público,

pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la

actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción

de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias‖

Finalmente, es necesario señalar que para proceder a la mencionada revocatoria, se

habrá de cumplir con el principio del debido proceso, con arreglo a los artículos 74, 28,

14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, por lo que mientras se adelante el

procedimiento y el acto no haya sido revocado, se le deberá pagar de manera normal al

titular o a sus causahabientes la correspondiente pensión o prestación económica.

3. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SEGURIDAD SOCIAL

Corte Constitucional

Sentencia No. T-974/05. M. P. Jaime Araujo Rentería

Constituye esta sentencia de tutela uno de los pronunciamientos mas notables que ha

proferido la Corte Constitucional en lo que refiere al conflicto de aplicación de normas,

por cuanto si bien reconoce que: “las situaciones relacionadas con los derechos,

las prerrogativas, los servicios, los beneficios y en general las situaciones

prestacionales de un trabajador, se resuelven con las normas vigentes al tiempo

del suceso” existen situaciones en las que debe primar la aplicación del principio de

favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Constitucional, cuando ello

configure una aplicación de normas que brinden un escenario mas favorable al

trabajador ―...en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales

de derecho...‖.

En el caso concreto, la Sala acepta que el derecho del causante se configuro en

vigencia de la Ley 797 de 2003 pero que si se le exigen los requisitos allí contemplados

(semanas de cotización) el accionante no los reúne y por ende no tendría acceso a la

pensión de invalidez; en consecuencia observa que al aplicarse los preceptos de la Ley

100 de 1993 el actor consolida su derecho y adquiere el status de pensionado, siendo

ella la razón por la cual acude al principio de favorabilidad y ordena reconocer la

pensión.

Atendiendo la condición del accionante (padece de trombosis que le originó un 73.80%,

como pérdida de la capacidad laboral) compartimos lo esgrimido por el Máximo Tribunal

Constitucional, quien además de aplicar la condición mas beneficiosa al actor, efectúa

una acertada disquisición referente que la mora del empleador en el pago de las

cotizaciones al Sistema, no puede truncar al beneficiario de las prestaciones del mismo,

pues de ser así se le estaría endilgado una responsabilidad que no se origina de la

voluntad del trabajador sino de una omisión del empleador.

Este principio de favorabilidad ha sido un factor primordial para la Corte al momento de

dirimir conflictos en el tema de aplicación normativa y ha sido básicamente reiterativo en

diversas sentencias como en la T-1268/2005 entre otras, dejando así claramente

expuesta su posición frente a estos casos donde claramente expone su protección

especial.

Sentencia No. C-890/99. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa

En esta situación dirime la Corte una problemática referida con la aplicación entre un regímenes, partiendo de la premisa que existen profesiones u oficios que se regulan por una normatividad especial, en este caso un miembro de la fuerza pública quien no obstante tener una regulación especifica, se ve inmerso en una condición de desigualdad si se compara su régimen con el establecido en la Ley 100/93. Es por ello que la Corte considera que “excepcionalmente, cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 Superior‖

Sin embargo explica la Corte que para que se pueda predicar esta desigualdad dada

“la complejidad e independencia” que caracteriza a los regimenes de excepción, y así

evidenciar una verdadera discriminación que origine la aplicación del régimen común y

no especial, se deben presentar tres presupuestos a saber: “1) que la prestación objeto

de análisis sea autónoma y separable del conjunto de beneficios contenidos al interior

del ordenamiento especial, 2) que éste le otorgue un beneficio inferior al reconocido

por el régimen común, y 3) que no esté prevista gracia o dádiva que compense el trato

diferente‖73. Sin embargo en el caso concreto no encuentra viables los argumentos de

la demanda y decide declarar exequibles las normas acusadas (artículos 89, 90 y 91

del Decreto Ley 0094 de 1989).

No consideramos equitativos los criterios que establece la Corte en esta sentencia para determinar un juicio de desigualdad en la aplicación de regímenes, pues es bien sabido que los sistemas de excepción se caracterizan en su mayoría por tener prebendas mas beneficiosas para sus integrantes que las contempladas incluso en el régimen común, es por ello que resulta bastante ambicioso querer ser beneficiario de los dos sistemas, es decir, adoptar lo mejor de cada régimen, pues de ser así se podría estar incurriendo incluso en una contradicción al principio de inescindibilidad de la Ley, por ello pensamos que se debe aplicar el régimen ya sea común o especial en su integridad, es mas, esta tesis ha sido interpretada por la misma Corte en otros pronunciamientos (Sentencia C- 461/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-348/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ―…los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.‖.

Sentencia No. T-229/94. M. P. Alejandro Martínez Caballero

Establece la Corte Constitucional la Viabilidad de suspender la pensión de invalidez

cuando el afectado presenta una evolución favorable que desaparece la causal que la

origino, siendo ello una de las razones por las cuales en la mayoría de prestaciones de

esta naturaleza se concede el derecho provisionalmente y sujeto a revisiones

periódicas. También impone correlativamente la obligación al empleador de estar atento

a la situación de su trabajador porque en el evento que pueda volver a trabajar es

factible que sea reinstalado a su sitio de trabajo, cuando se tratare de un empleo de

carrera administrativa.

A nuestro juicio es acertada la posición de la Corte porque avala la revisión de la

invalidez a efectos de proteger al sistema de un eventual fraude, y crea una especie de

protección para el trabajador que se recupere a su vida laboral y pueda volver a generar

ingresos que le garantice su mínimo vital.

Lo expresado en esta oportunidad fue reiterado posteriormente en la Sentencia No. T-

356/95 por el mismo ponente, quien agrega la posibilidad de reintegrar al trabajador

rehabilitado a su puesto de trabajo por vía de tutela como mecanismo transitorio

73

Criterio reiterativo de lo ya expresado en la Sentencia C-080/99; M.P. Alejandro Martínez Caballero.

mientras la justicia ordinaria dirime la situación, en aras de garantizar la protección al

derecho fundamental al trabajo.

Sentencia T-045/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

Indica la Corte que si bien en algunas oportunidades se le ha conferido el rango de

derecho fundamental a la pensión de invalidez, no siempre es procedente su

reconocimiento por vía de tutela pues de tornarse habitual esta situación estaría

asumiendo competencias que le corresponde dirimir a la Justicia ordinaria, quien debe

calificar los argumentos expuestos en los actos administrativos que deciden un derecho,

máxime cuando no se configuran los requisitos para predicarse la existencia de un

perjuicio irremediable.74

No obstante lo expresado en esta sentencia, existen diversos eventos en los cuales la

Corte a efectos de garantizar los derechos que le asisten a las personas que se

encuentran en una condición de “protección especial” ha concedido el derecho a la

pensión de invalidez por conducto de la acción de tutela, pensamos que estas

decisiones resultan acertadas cuando se evidencia de manera cierta el desamparo de

una determinada persona, mas no deben proceder cuando se invocan de forma

genérica y ausente de un acervo probatorio que acrediten la indefensión.

Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-

Radicación No. 22171 del 23 de septiembre 2004; M. P. Isaura Vargas Díaz.

Ratifica la Corte su posición, que no obstante la fecha en que se inicien las dolencias y

padecimientos físicos de los afiliados al sistema, para efectos de aplicar el régimen

normativo se debe tener en cuenta es la data que la Junta Regional de Calificación de

Invalidez o su Superior dictaminen como estructuración de la invalidez.

74

Sentencia T- 443/05; M.P. Rodrigo Escobar Gil. Se reitera en esta sentencia, cuales son los elementos

que se deben configurar para peticionar de manera excepcional la pensión con el fin de evitar un perjuicio

irremediable, y recalca la improcedencia de la tutela para solicitar un derecho pensional.

Informa la Corte que a partir de la expedición de la Ley 100/93, las Juntas de

Calificación de Invalidez adquirieron la competencia para determinar el grado de

invalidez de un afiliado, debiendo acatar una serie de procedimientos, directrices y

sometidas a un “Manual Único de Calificación de Invalidez”; esta situación resulta

válidamente acertada pues garantiza una mayor transparencia e idoneidad en la

materia, pues vale recordar que anteriormente esta facultad estaba en cabeza de los

médicos del Instituto. Con este criterio se ha definido ampliamente el tema de cual

régimen se debe aplicar en casos de duda en la causación del derecho, siendo

destacable reseñar que el derecho se consolida a partir de la estructuración como tal y

no desde sus inicios.

Radicación No. 23414 del 26 de Julio 2005; M. P. Carlos Isaac Nader y Luís Javier Osorio López.

Previo al estudio del conflicto de que normatividad se debe aplicar, la Corte señala que

para que se pueda causar el derecho a percibir la pensión de invalidez, las cotizaciones

deben sufragarse antes de la ocurrencia de la estructuración de la invalidez, toda vez

que si bien pueden corresponder a periodos anteriores pero su cancelación se efectúa

después de ocasionado el riesgo, no tienen el “anotado poder liberador”, ni vinculan a

la entidad aseguradora. En este caso precisamos que se debe atender la actitud del

empleador, pues si fue él quien omitió efectuar las cotizaciones y con ello ocasiona la

pérdida del derecho a su trabajador es él quien debe asumir la totalidad de prestaciones

que con su negligencia no quiso subrogar en la entidad aseguradora.

Ahora bien, en lo que refiere a la aplicación de normas en el caso concreto del

demandante, acoge criterios expuestos con anterioridad por la misma Sala, los cuales

resultan coincidentes con lo expuesto por la Corte Constitucional, pues señala que si el

afiliado con el número de semanas que válidamente tiene cotizadas para el sistema no

alcanza a adquirir el status pensional con la Ley que se encuentre vigente para el

momento en que se origina la invalidez, puede invocar la norma anterior que rigió la

materia siempre y cuando con ello adquiera el derecho a pensionarse. Todo lo anterior

en aplicación al “principio de la condición más beneficiosa”75. Con lo anterior quiere

expresar la Corte que si bien en la pensión de invalidez no se encuentra contemplado el

75

Este criterio constituye una reiteración de jurisprudencia que había sido expuesta en las sentencias

Rad. 24280 del 5 de Julio de 2005, Rad. 23178 del 19 de julio, Rad. 24572 de la misma anualidad, entre

otras.

régimen de transición, no puede desconocerse las semanas de cotización que ha

efectuado un afiliado en su vida laboral por el simple hecho de no reunir 26 semanas en

el año anterior a la estructuración de la invalidez.

Llama la atención del grupo como son coincidentes los criterios de la Corte Suprema y

la Corte constitucional, al propender dar una amplia protección al afiliado al aplicarle el

principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa, nociones totalmente

considerables si entendemos que la persona que se encuentra en estado de invalidez

se encuentra en una situación manifiesta de indefensión, y por ello requiere un trato

excepcional y protector por parte de la instituciones estatales como materialización de

uno de los objetivos primarios del Estado social de derecho.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES (sustitución pensional y prestación por muerte):

No podemos iniciar el tema de la pensión de sobrevivientes, sin antes referir que al

expedirse la Constitución de 1991, se busco dar una protección especial a la Familia,

entendiéndose la conformada inicialmente por un hombre y una mujer quienes

adquieren derechos y obligaciones conjuntas frente a quien llegue a quedar

desprotegido, al no contar por ejemplo con el apoyo económico de quien sustentaba el

hogar. Debemos entonces partir del concepto de “familia”, que nuestra actual Carta

Constitucional instituyo en forma generosa, donde no sólo la constituye el vínculo

matrimonial, sino también puede generarse de la convivencia - legal o de hecho -,

constituida con el transcurrir del tiempo y motivada en vínculos afectivos, de

colaboración y solidaridad. Es decir, que la unión de un hombre y una mujer, formada

por la voluntad responsable y libre de realizar una convivencia estable para formarse en

familia, son objeto de protección constitucional. La anterior reseña es atendible

efectuarla por cuanto no siempre es la (o el) cónyuge quien tiene la titularidad inmediata

de beneficiarse con respecto a la pensión de sobrevivientes, sino que por el contrario

existen personas como la compañera permanente, menores hijos e incluso ascendentes

que también tienen derecho a percibir el derecho siempre y cuando reúnan con unas

condiciones expresadas en la ley.

Ahora bien dentro del desarrollo legal, encontramos una definición que por su claridad y

concreción quisimos traer a colación pues señala que la pensión de sobrevivientes es

“una prestación económica del Sistema de Seguridad Social que cubre la contingencia

del fallecimiento de un pensionado afiliado por vejez o invalidez común o de un afiliado

al Sistema General de pensiones, en beneficio de los miembros de su grupo familiar‖76.

Consecuente con lo dicho, sea la oportunidad para entrar a desarrollar el marco

jurisprudencial respecto a la pensión de sobrevivientes sobre los cuales se han

presentado divergencias en cuanto la norma que se debe aplicar, pues mientras se

presentan casos en los cuales fallece el pensionado en vigencia de la ley 100 del 1993,

se reclama el reconocimiento acorde al régimen legal que cobijaba al pensionado en el

momento en que adquirió su pensión de vejez (Decreto 758 de 1990).

Conforme lo anterior basta señalar que presentada la situación en mención, ha existido

suficiente pronunciamiento jurisprudencial el cual desata el conflicto antes señalado en

el sentido de que la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho el cónyuge

supérstite y demás beneficiarios de quien se pensionó con anterioridad a la Ley 100 de

1993, debe regirse por las normas vigentes al momento del reconocimiento de la

pensión de vejez.

Radicación No. 10552 del 30 de abril 1998; M. P. Germán Valdés Sánchez.

Jurisprudencialmente vale la pena resaltar el evento en el cual un afiliado fallece a la luz

de la vigencia de la ley 100 de 1993 por causas de origen no profesional; el cual logró

cotizar durante toda su vida laboral un considerable número de semanas para los

riesgos de vejez, invalidez y muerte pero que no cotizó dentro del año inmediatamente

anterior.

Se ha pronunciado la Sala en numerosos fallos sobre el mismo tema (Sentencia del 13

de agosto de 1997, radicación 9758, entre otros), en los cuales deja sentada su

posición, acerca del alcance y evolución de las normas que precedieron la Ley 100/93,

y como tuvo ella como finalidad el disminuir los requisitos para la obtención de la

pensión de sobrevivientes para los beneficiarios, en aras de cubrir las consecuencias

económicas que conllevaba la muerte del afiliado o pensionado al grupo familiar con la

finalidad que no quedaran desamparados; sin embargo establecida la reducción de

semanas de cotización establecidas en la Ley 100 de 1993 se limito el termino en que

se debían efectuar las mismas, es por ello que difiere en el sentido que no seria justo el

haber cotizado tan solo unos meses al sistema dentro del año inmediatamente anterior

76

ACTUALIDAD LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL. Editorial Legis. Septiembre – octubre de 2006; Nº

137. Pag. 25.

al fallecimiento, es decir 26 semanas, con el hecho que se hubiera cotizado al sistema

durante, verbo y gracia, 14 años y que el simple hecho de haber dejado de cotizar el

año inmediatamente anterior al fallecimiento conlleve la perdida del derecho a causar la

pensión de sobrevivente.

Conforme a lo anterior, es indiscutible que si se cumple con el número de cotizaciones al Sistema estatuidas por el acuerdo 049 de 1990, y con posterioridad a la vigencia de dicho acuerdo se ocasiona el deceso del cotizante, nos encontraríamos ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación, (Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993), debiendo el juzgador inclinarse, con arreglo al artículo 53 de la constitución Política (principio de favorabilidad) por aplicar el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió con la fidelidad al sistema de seguridad social. SALVAMENTO DE VOTO (Rafael Méndez Arango)

No obstante lo anterior se presentó sobre el anterior pronunciamiento una discrepancia

de criterio, el cual nos permitiremos argumentar y analizar de la siguiente forma:

Se aduce que por tratarse del fallecimiento de un afiliado al sistema (no de un

pensionado), el derecho se rige por la ley vigente al momento de la ocurrencia del

deceso, por lo que resultan exigibles los requisitos de tal ley, en especial porque para

éste derecho no se contempló un régimen de transición que permitiera la subsistencia

de los requisitos previstos en la ley anterior para algunas específicas situaciones.

También indica que los operadores judiciales se encuentran sujetos al imperio de la ley

y no pueden adoptar criterios de equidad por encima del derecho positivo vigente,

siendo una obligación constitucional imponer la Ley y no crear situaciones de carácter

subjetivo.

Si bien es cierto que las normatividades vigentes son para darles aplicación integral,

compartimos el criterio de la ponencia por cuanto no sería justo para un cotizante que

por el simple hecho de haber dejado de aportar al sistema en el año anterior a su

fallecimiento, pierda todos los aportes de una vida laboral y garantías para su familia.

RESPECTO A LA LEY 797 DE 2003

En desarrollo de la reforma introducida por a ley 100 de 1993 y por la ley 797 de 2003,

respecto de la pensión de sobrevivientes, las cuales ya fueron materia de estudio,

determinaremos entonces, que cambios introducidos por estas fueron objeto de

pronunciamiento jurisprudencial.

Ya establecidos las reformas en cuanto a la variación del total de semanas de

cotización y el lapso de tiempo en que se debían acreditar, tenemos entonces que la ley

797 de 2003 introdujo además un parágrafo en el cual disponía que si la causa del

fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se

aplicará lo prescrito para enfermedad, parágrafo que fue declarado INEXEQUIBLE, por

la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003,

Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

Del análisis de la mencionada sentencia se infiere entonces que lo que se rechaza es

el trato diferente no justificado ni razonable que la ley dispone a los miembros del grupo

familiar de quien muere por enfermedad o por accidente, así como la extensión de los

mencionados porcentajes diferentes a los casos de suicidio y homicidio.

Sentado el problema se llega a la conclusión, conforme lo estudia la Corte, que carece

de fundamento razonable y suficiente la distinción que efectúa el legislador pues

introduce para establecer la densidad de cotización el evento que sea por suicido u

homicidio como causas de fallecimiento del afiliado. Por cuanto el criterio, no es

suficiente para soportar tal tipo de diferenciación entre los miembros del grupo familiar

del afiliado en uno y otro caso.

Así entonces, no se encuentran criterios objetivos que comprueben que la muerte por

enfermedad de un afiliado deba merecer una exigencia superior a la fijada para los

casos de muerte por accidente, cuando se trata de fijar la "densidad de cotización" para

efectos de la pensión de sobrevivientes. Bien lo determina la alta corporación cuando

realiza un paralelo entre los dos casos y enfatiza en que por principio, las muertes por

enfermedad se producen por factores ajenos a la voluntad del afiliado y la ausencia de

argumentos para sustentar la distinción de trato frente a la muerte causada por

accidente, hacen que la referida diferenciación carezca de fundamento razonable que la

justifique desde una perspectiva constitucional. Finalmente seria igualmente

injustificada desde el punto de vista de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes,

a quienes se les impone una condición más gravosa, basada en circunstancias ajenas a

la voluntad.

Finalmente queremos precisar que atendiendo el ámbito temporal de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, si el fallecimiento aconteció entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de enero de 2003, se regulara por lo establecido en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, mientras que si el deceso ocurre después del 29 de enero de 2003, se aplicaran las regulaciones implementadas por la Ley 797 de 2003.

Conflictos entre beneficiarios: Cónyuge y Compañera permanente. Coexistencia de los beneficiarios con igual derecho.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece como beneficiarios de la pensión de sobreviviente, en primera instancia al cónyuge o compañera / ro permanente que haya convivido con el difunto durante los últimos cinco (5) años con anterioridad a su muerte. Igualmente, señala que si existe convivencia simultánea, la pensión será de la esposa o esposo. Y finalmente aclara que en caso de convivir los últimos cinco (5) años con compañera o compañero permanente, manteniendo un vínculo matrimonial anterior, se dividirá la pensión en proporción al tiempo de convivencia. Ahora bien, procederemos a analizar algunos fallos con el fin de analizar la aplicación de la norma anteriormente mencionada.

La Corte Suprema de Justicia en el año de 1999 señaló que ―en caso de convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiara de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir con los requisitos exigidos ...‖77 (negrilla fuera de texto)

En esta sentencia se observa una aplicación completa de la norma, donde no se entra a analizar con un mayor grado de profundidad el caso planteado.

La Corte Constitucional por su lado, ha querido dar un enfoque sociológico, interpretando que lo realmente importante en este tema es identificar que el bien protegido con la figura de la pensión de sobrevivientes es la familia, vista desde los diferentes vínculos que la pueden llegar a conformar, por ello ha manifestado que "El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido... Así (...) no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quien tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge el criterio material -convivencia efectiva al momento de la muerte- y no simplemente formal- vínculo matrimonial- en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida...lo que se trata al momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional es de observar la

77

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 11245 de marzo 2 de 1999.

situación real de vida en común de dos personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse. Es por eso que la compañera permanente puede desplazar a la esposa.".78

El Consejo de Estado frente al conflicto de beneficiarios ha sostenido que "...la ley da preferencia al cónyuge sobreviviente en la sustitución de los derechos pensionales de la persona fallecida sobre la eventual compañera o compañero permanente de ésta, privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía‖.79.

Una vez observado lo anterior podemos concluir que el Sistema de Seguridad Social, al regular los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, fue más allá de lo regulado en la legislación civil, pues otorgó un carácter vinculante a todas las relaciones que una misma persona pueda llegar a entablar en sociedad. De esta manera, encontramos una clara diferencia con las normas sucesorales en materia civil, en las cuales de encontrarse vigente la sociedad conyugal ni siquiera se considera la posibilidad de otorgarle un derecho a la compañera permanente que convivió de manera simultánea con el difunto. Así, tal como lo han manifestado las altas cortes, se impone un criterio de preponderancia de la realidad sobre las formalidades del vínculo, dándole vital importancia a las relaciones interpersonales que efectivamente se construyeron durante la vida del causante.

Derecho a acrecer

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, existen claramente tres órdenes sucesorales para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes: 1. Cónyuge o compañera o compañero permanente junto con los hijos beneficiarios. 2. Padres del fallecido. 3. Hermanos inválidos que dependen económicamente del causante.

De esta manera, resulta clara la posibilidad que diferentes beneficiarios adquieran su derecho de manera simultánea, por cumplir cabalmente con todos los requisitos para ello, evento en cual se distribuirá de manera proporcional la mesada pensional.

78

Corte Constitucional. Sentencia T 660 de 1998

79 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de julio 1 de 1993

Lo anterior, aunado a la verificación constante de los requisitos propios de la calidad de beneficiario, da lugar a eventos en los cuales por la pérdida de las condiciones o por el fallecimiento de uno de los sucesores, se aumenta la cuota parte recibida por los demás beneficiarios.

Esta figura resulta coherente con el espíritu del sistema, toda vez que ante la ausencia de los requisitos mínimos exigidos se perderá el derecho a disfrutar de la pensión, por lo cual habiéndose cotizado para la obtención de una prestación definida, los demás beneficiarios tendrán derecho a aumentar su mesada.

Esta figura adquiere relevancia toda vez que la pérdida del derecho simplemente degeneraría en un enriquecimiento sin causa por parte del Sistema, pues en principio recibió la totalidad de aportes para responder por una mesada completa.

No obstante los argumentos jurídicos que propenden por la figura del acrecimiento del derecho, surge una propuesta poco acogida dentro del grupo de trabajo en la cual se sostiene que la pérdida de dicha cuota parte redundaría en un mecanismo encaminado a la sostenibilidad financiera del sistema. Ello considerando que de cualquier manera el sistema no recibe de manera íntegra el verdadero valor que finalmente reconoce como mesada pensional, por lo cual no se estaría propiamente ante un enriquecimiento sin causa.

Extinción del derecho

Teniendo en cuenta que la calidad de beneficiario supone un cumplimiento integral de

requisitos legalmente establecidos, es evidente que ante la ausencia de uno de dichos

presupuestos se deslegitima la posición de sucesor del causante, razón por la cual

cesará el derecho derivado de ella.

Ahora bien, el grupo observa la extinción del derecho desde dos enfoques. El primero

de ellos desde un ángulo meramente individual en el cual, al existir varios beneficiarios

y ante la pérdida de los requisitos por parte de uno de ellos, se extinguirá el derecho

subjetivo del antiguo beneficiario. Este es el caso por ejemplo del hijo de 20 años de

edad que termina sus estudios, razón por la cual perderá el su derecho a percibir la

cuota parte a él asignada.

Desde un segundo enfoque, observamos que el derecho a la pensión de sobrevivientes

es uno solo, independientemente de cuántos sean los beneficiarios de la misma, razón

por la cual el “derecho” únicamente se extinguirá cuando desaparezcan todos los

sucesores del causante. Lo anterior teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo

46 de la Ley 100 de 1993 en el cual se señala ―Tendrán derecho a la pensión de

sobrevivientes: los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por

riesgo común…‖ (Subraya fuera de texto). De la norma transcrita se colige que la

pensión de sobrevivientes no es susceptible de ser sustituida, razón por la cual al no

existir beneficiarios directos del causante, ésta se extinguirá.

Teniendo en cuenta que la extinción del derecho desde su enfoque subjetivo tiene

plena relación con el derecho a acrecentar el monto de la pensión percibida por los

demás beneficiarios, surge de nuevo el tema tratado en el acápite inmediatamente

anterior. Ello teniendo en cuenta que si se acoge la teoría según la cual el derecho se

extingue de manera individual, resultará más viable la implementación del mecanismo

en virtud del cual una vez perdido el derecho en cabeza de uno de los beneficiarios,

dicha cuota parte se extingue.

16. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Objeto

La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación. Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la ley 10 de 1990 y la ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la ley 9 de 1979 y la ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley.80 16.1 Deberes de los empleadores

El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año

80

Ley 100 de 1993 art. 152

2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud<4> será el contemplado por el decreto-ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica. Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante, el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior, pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley. Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4> diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el Plan Obligatorio del Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año 2.001. En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables. PARÁGRAFO 1o. En el período de transición, la población del régimen subsidiado obtendrá los servicios hospitalarios de mayor complejidad en los hospitales públicos del subsector oficial de salud y en los de los hospitales privados con los cuales el estado tenga contrato de prestación de servicios. PARÁGRAFO 2o. Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia Nacional de Salud verificará la conformidad de la prestación del Plan Obligatorio de Salud por cada Entidad Promotora de Salud en el territorio nacional con lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4> y el Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 4o. Toda Entidad Promotora de Salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social<4> como de alto costo. PARÁGRAFO 5o. Para la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud, todas las Entidades Promotoras de Salud establecerán un sistema de referencia y

contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad se realizase por el primer nivel de atención, excepto en los servicios de urgencias. El gobierno nacional, sin perjuicio del sistema que corresponde a las entidades territoriales, establecerá las normas. 81 16.2Entidades Promotoras de Salud

Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. 82

17. SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES 17.1 Definición

El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan. El Sistema General de Riesgos Profesionales establecido en este decreto forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, establecido por la Ley 100 de 1993. Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevención de los accidentes trabajo y enfermedades profesionales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, con las modificaciones previstas en este decreto, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Profesionales.83

81

Ley 100 de 1993 art. 161

82 Ley 100 de 1993 art. 177

83 Decreto ley 1295/94 art. 1

17.2 Riesgos Profesionales Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional.84 17.3 Accidente de trabajo Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo. Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajos desde su residencia a los lugares trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.85

84

Decreto ley 1295/94 art. 8

85 Ibidem art. 9

CAPITULO IV

CONTRATO DE TRABAJO

1. Diferencia entre Contrato de Trabajo y Relación de Trabajo

Resulta necesario definir que se entiende por relación de trabajo para lo cual vale la

pena traer a colación lo manifestado por Krotoschin quien sostiene que ―todo depende

de que el empleador y el personal se vinculen, no sólo mediante un acuerdo de

voluntades, sino por el lazo real y efectivo de la ―incorporación‖ de éste último a la

empresa. Esta ―incorporación‖ es lo único esencial y la base de la llamada ―relación de

trabajo‖, mientras el contrato sólo es un acto preparatorio que no produce por si mismo

efectos del derecho laboral”86, de lo cual se colige claramente que la diferencia entre

contrato de trabajo y relación de trabajo es el sustrato innegable de lo que actualmente

es ampliamente conocido como el principio de la primacía de la realidad, pues

independientemente de las estipulaciones que hayan podido celebrar las partes, el

momento en que las hayan celebrado o incluso si no las han celebrado, existirá una

relación de trabajo siempre y cuando el trabajador se encuentre prestando el servicio

bajo la subordinación del empleador ya que “la subordinación del trabajador al patrono,

elemento característico del contrato individual de trabajo, cualquiera sea el concepto

que se tenga de ella, no puede derivar de la simple obligación de cumplir el contrato,

sino que sólo realiza, esto es, a través del cumplimiento mismo de la obligación, o sea,

cuando el trabajador queda enrolado en la empresa del patrono‖.87

Si bien no se puede dejar de lado la importancia de la suscripción de un acuerdo de

voluntades mediante el cual de manera libre y espontánea (siguiendo siempre las

directrices impartidas por la normas de orden público) las partes pueden definir el

régimen jurídico al cual van a someter las obligaciones derivadas de la prestación de los

servicios por parte del trabajador, lo cierto es que el contrato de trabajo pasa a jugar un

segundo plano por cuanto el elemento determinante no es ya el acto jurídico contractual

sino el hecho jurídico de la prestación de los servicios del trabajador de manera

subordinada para el empleador.88

86

KROTOSCHIN, Ernesto, Instituciones del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1947, página

280.

87 MOLITOR, Erich, Der Arbeitsvertrag, citado en DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit., página 471.

88 Cfr., KROTOSCHIN, Ernesto. Op. Cit., página 281.

2. Elementos esenciales del contrato de trabajo y de la relación de trabajo

Como lo manifestamos anteriormente, la relación de trabajo y el contrato de trabajo

tienen una naturaleza jurídica ostensiblemente divergente ya que la primera es un

hecho jurídico mientras que el segundo es un acto jurídico, fenómenos propios del

mundo del derecho cuya diferencia estriba en la incidencia que pueda llegar a tener o

no la manifestación de la voluntad de las partes en la producción de los efectos jurídicos

que indefectiblemente se generan.89

Teniendo en cuenta su diferente naturaleza procederemos entonces a identificar los

elementos constitutivos de cada uno (los cuales abordaremos posteriormente de

manera detallada):

ELEMENTOS

RELACIÓN DE TRABAJO

- Hecho jurídico -

1. Subordinación

2. Prestación personal del servicio

3. Remuneración

CONTRATO DE TRABAJO

- Acto jurídico -

1. Capacidad

2. Consentimiento

3. Objeto lícito

4. Causa lícita

A pesar de lo anterior, el hecho de que la relación de trabajo y el contrato de trabajo

sean diferentes especies del mismo género -pues ambos no son más que diversas

manifestaciones del principio de la autonomía de la voluntad privada- hace que a su vez

tengan una estrecha relación entre sí, ya que siempre que se suscriba un contrato de

trabajo entre el empleador y el trabajador se procederá a iniciar la ejecución de una

relación de trabajo, siendo entonces la relación de trabajo el género próximo del

contrato de trabajo puesto que no es posible que exista éste último sin que en

desarrollo del mismo se genere consecuencialmente una relación de trabajo entre los

extremos del vínculo jurídico, conclusión que se refuerza con lo manifestado por en el

artículo 5º del Código Sustantivo del Trabajo que a su tenor reza ―El trabajo que regula

este código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o

transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y

cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de

trabajo‖(Subrayas fuera de texto), de lo cual es dable inferir a su vez, contrario sensu,

89

Cfr., OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría General del contrato y del negocio

jurídico, Bogotá D.C., Temis, 2000.

que existen otras relaciones de trabajo que no se regulan por el Código Sustantivo del

Trabajo por cuanto son especies que no cumplen con los requisitos de subordinación,

prestación del servicio y remuneración en los términos que de manera detallada se

describieron anteriormente.

3. Poder subordinante del empleador.

3.1 Contenido y alcance del poder subordinante del Empleador en contrato de

trabajo.

Previo a entrar en el estudio detallado del concepto de subordinación, consideramos

acertado acatar el método sistémico normativo y citar el artículo 23 del Código

Sustantivo de Trabajo, que reza:

―Artículo 23.- Subrogado Ley 50/90, artículo 1°. Elementos esenciales. 1. Para que haya

contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del

empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

c) Un salario como retribución del servicio…‖

(Subrayado declarado exequible condicionalmente mediante C-386/00).

A su turno, el artículo 56 del mismo estatuto preceptúa una obligación especial del

trabajador, con respecto a la subordinación que le debe a su empleador, así:

“Artículo 56.- Obligaciones de las partes en general. De modo general, incumben al

patrono obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a éstos

obligaciones de obediencia y fidelidad para con el patrono. (Negrillas nuestras).

Ahora bien, en relación con el significado del vocablo "subordinación" en materia de

tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente:

"…Tanto el artículo 86 de la Constitución como el numeral 4º del artículo 42 del Decreto

2591 de 1.991 utilizan los términos "subordinación" e "indefensión" que en su sentido

jurídico significan:

"Subordinación": Condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En el

derecho laboral constituye el elemento característico y el más importante del contrato

de trabajo, de tal manera que cuando existe, comienza hacia esa relación contractual

la tutela del Estado…". (T-202/97)

Es del caso señalar, que en materia de subordinación son diversos y claros los

pronunciamientos efectuados por nuestra Corte Constitucional, quien establece que

dicho precepto es la clave para evidenciar cuando se esta al frente de una verdadera

contratación laboral y no frente a otro tipo de contrato. Consideramos adecuado citar el

siguiente aparte jurisprudencial por ser claro y preciso respecto al tema sub examine:

―… La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor

del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción mas aceptable por la

doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el

empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de

órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como

éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con

miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente

económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de

dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario

que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina

acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y

los derechos de aquél…‖ (C-386/00; M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).

Acorde con la sentencia referida aunado a otros pronunciamientos emitidos por la

misma Corporación, podemos colegir que la subordinación laboral contiene una facultad

o potestad intrínseca del empleador consistente en dar órdenes, dirigir o exigir

sumisión a sus trabajadores en el desarrollo de sus funciones y en virtud del contrato

de trabajo, en el cual el trabajador pierde en alguna proporción su autonomía y

voluntad, para someterse a las directrices del empleador quien propende conseguir un

incremento productivo a favor de la empresa.

No obstante lo anterior, se debe aclarar, que la subordinación laboral contrariamente a

lo que muchos afirman no es una forma de esclavitud, pues esta obligación de

obedecer ordenes aplica únicamente durante la ejecución de la relación laboral, es

decir, para el desarrollo del servicio, actividad o labor contratada. También es claro que

en toda relación laboral se origina para cada uno de los contratantes unos derechos y

obligaciones que se deben acatar, dentro del marco constitucional y legal.

3.2 Alcances, manifestaciones, facultades y límites del poder subordinante del Empleador.

Conceptualizado el contenido y alcance del poder subordinante del empleador en un

contrato de trabajo, es del caso proceder a desintegrar el concepto de subordinación,

así:

3.2.1 Alcances

Respecto al alcance de la subordinación, podemos decir que no es otro si no el de

configurar la relación de trabajo, por cuanto si no existieran ordenes y reglas que

cumplir, el contrato de trabajo perdería su naturaleza al tener el contratante total

autonomía en el cumplimiento de sus funciones y derivaría en otra clase de modalidad

de contratación, ajeno al derecho del trabajo. El empleador, en desarrollo de su gestión

empresarial debe organizar su metodología en torno al objeto social de la empresa, y

para ello requiere exigir a sus trabajadores el cumplimiento de horarios, reglas, normas,

y manuales entre otros para efectos de perfeccionar su ámbito laboral.

También debe indicarse, que la H. Corte Constitucional, en sentencia T- 172/97 M.P.

Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expreso que uno de los alcances de la subordinación

derivada del contrato de trabajo, comprende solamente el término de duración de la

contratación, y que por ello el poder subordinante no se puede extender ni al tiempo

anterior del contrato, como tampoco al tiempo subsiguiente al mismo, y que una vez

finiquitada la relación laboral, la subordinación desaparece.

3.2.2 Manifestaciones y facultades

Como manifestación de subordinación podemos señalar el cumplimiento de órdenes, el

sometimiento del trabajador a un reglamento interno de trabajo, la implementación de

una jornada laboral, y el poder disciplinario del empleador al punto tal de dar por

terminada la relación laboral si observa que el trabajador incurrió en alguna falta, estos

elementos los desarrolla exclusivamente el empleador por encontrarse facultado

legalmente para ello.

3.3.3 Límites

Respecto a los límites del poder subordinante del empleador, es criterio unificado por el

Máximo Tribunal Constitucional, que los empleadores se encuentran sometidos al

acatamiento de los preceptos constitucionales, y en virtud de ello si bien pueden y están

en el deber de impartir ordenes y adoptar medidas disciplinarias, dicha facultad no

puede soslayar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales, es decir,

siempre se encuentra con la limitante de que al ejercer su autoridad no puede en dicho

ejercicio transgredir los derechos mínimos del trabajador.

La subordinación en el contrato de trabajo, tiene un alcance dentro de los parámetros

legales, es decir, el trabajador debe acatar las órdenes siempre y cuando en el

desarrollo de ella no incurra en una vulneración legal o atente contra su propia

integridad, al respecto la Corte Constitucional, preciso:

―… Por lo anterior, el deber de obediencia no es absoluto o ilimite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador, la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una obstinación irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar. De suerte que al empleado le asiste el derecho de rehusar las órdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean ilícitas o irreglamentarias, o que claramente pongan en peligro su integridad física, o que manifiestamente puedan ocasionar daños al empresario, pues en tales casos en rigor -frente a la ley- no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho, pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboración y lealtad. (Sala de Casación Laboral C.S.J., Rad. 7420/95; M.P. Dr. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA)

Otra limitante al poder subordinante del empleador que es importante resaltar, se

encuentra contemplada en el Código Sustantivo del Trabajo, pues el mismo artículo 59

es claro al indicar que si bien el empleador esta facultado para imponer ordenes a sus

trabajadores, no puede acaparar ámbitos personales o subjetivos que estén en

contravia de sus creencias o ideologías. Veamos:

―Artículo 59.- Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos:

… 5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, o

dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho de sufragio.

6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo.

… 9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los

trabajadores o que ofenda su dignidad…‖

Coadyuvando lo anterior, nos resulta pertinente citar un aparte de la ponencia

presentada por el Dr. José Roberto Herrera Vergara, quien expuso:

―Dentro de este concepto (de subordinación) el poder subordinante del empleador no es omnímodo, debe respetar los derechos fundamentales de todo ser humano, y en especial del trabajador, sus creencias y convicciones, su libertad, su dignidad, su honor, su seguridad. Si bien como manifestación del poder subordinante fluye el jus variandi, éste a su turno está restringido por esos mismos postulados, y además, porque su ejercicio debe estar inspirado en razones valederas, aún en el caso de que el trabajador previamente hubiese aceptado en el contrato su modificación, puesto que no es dable una renuncia anticipada. En síntesis, las razones del ejercicio del ius variandi deben ser válidas, objetivas, humanas o técnicas y jamás arbitrarias o con la intención de causarle agravio al empleado. Igualmente en casos especiales es menester analizar aspectos subjetivos del dador del trabajo como por ejemplo cuando su salud se ve amenazada por la alteración de su status locativo habitual. Tampoco cuando con la variación se causa un perjuicio significativo de índole académica, económica o familiar al trabajador.

Por el contrario, cuando las razones empresariales son de organización y de funcionamiento cabal de la unidad de producción, la falta de entendimiento del trabajador con su entorno laboral o con el público, la necesidad de un trabajo calificado en otra región, la necesidad de capacitar al personal de otras zonas, en general son argumentos válidos para el cambio locativo de condiciones laborales.

De igual forma, el poder subordinante debe ejercerse dentro del marco obligacional del contrato, lo que implica que debe encuadrarse en las funciones inherentes al cargo convenido.

Desde el punto de vista del trabajador, también se ha precisado que el correlativo deber de obediencia no es absoluto ni ilímite, por lo que no debe acatar de manera ciega o autómata con una abstención irracional toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot, ―porque la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica como sujeto capaz de discernir y de razonar, de suerte que le asiste el derecho de rehusar las órdenes que lo induzcan a cometer hechos punibles, o que sean ilícitas o irreglamentarías, o que claramente pongan en peligro su integridad física, o que manifiestamente puedan ocasionar daños al empresario, pues en tales casos, en rigor, no se configura un desobedecimiento, sino el ejercicio de un derecho pero ante todo del cabal cumplimiento de sus deberes legales de colaboración y lealtad‖.

De otra parte se ha recabado que el cabal alcance del contrato realidad como derivado de la continuada subordinación objetiva, comporta que es indiferente la denominación

contractual, pues lo determinante son los hechos, la forma como se ejecutó en la realidad el vínculo. Es precisamente la subordinación jurídica lo que diferencia el contrato laboral del de prestación de servicios, en el que el contratista suele actuar de manera independiente, y generalmente asume los riesgos, persigue un fin de lucro, cuenta con una organización propia, una autonomía administrativa, funcional o de gestión…‖ (XXIII CONGRESO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE COLOMBIA; CARTAGENA ABRIL DE 2005).

Concluyendo el tema del poder subordinante del empleador en los contratos de trabajo, tenemos que efectivamente el patrono esta facultado por la Ley para exigirle a sus trabajadores obediencia y disciplina en el desarrollo del contrato de trabajo, a efectos de poder garantizar un desarrollo óptimo y acorde a los requerimientos de la empresa. Pero esta subordinación debe estar revestida de la protección especial al trabajador, en el entendido de que en ninguna eventualidad se pueden vulnerar sus derechos fundamentales que estén en detrimento de su dignidad. Es decir, debe existir una reciprocidad en las obligaciones y derechos de las partes partiendo de la premisa de buena fe que debe operar en toda relación contractual.

2. Amparo constitucional del contrato de trabajo el Colombia

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

3. Marco Legal del Contrato de Trabajo en Colombia

3.1 Código Sustantivo del Trabajo Artículo 22

Contrato de trabajo es ―aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y a cambio de remuneración‖.

―Quien presta el servicio se denomina trabajador; quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario‖. 4. Elementos Esenciales del Contrato de Trabajo 4.1 Prestación personal del servicio Es la realización de una labor o labores por parte de una persona natural en beneficio de una persona natural o jurídica. 4.2 Subordinación o dependencia Este elemento se encuentra en dos vías; la subordinación por parte del empleador consiste en la facultad que tiene de impartir al trabajador órdenes e instrucciones, en cualquier momento, sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo, y a su vez de aplicar condiciones o reglamentos por todo el tiempo de duración del contrato de trabajo. La subordinación por parte del trabajador se fundamenta en la obligación que tiene de acatar las órdenes, instrucciones, condiciones y reglamentos que han sido dados por el empleador. 4.3 El pago de una remuneración o salario Esta retribución se paga por el servicio prestado. El salario, como uno de los elementos constitutivos de la relación laboral es definido como ―la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa

Respecto de los elementos integrantes del contrato de trabajo la Corte Constitucional ha señalado: ―(…) la Corte recuerda que el contrato de trabajo supone la prestación de un servicio personal, bajo dependencia continuada y subordinación, a cambio de una remuneración (art. 22 C.S.T.). Concurriendo los tres elementos esenciales el contrato de trabajo, éste existe, sin que deje de hacerlo por razón del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le impongan. Es lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por lo tanto, al trabajador sólo le bastará con acreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador, que para desvirtuarla tendrá que acreditar que esa relación nunca estuvo presidida por un contrato de trabajo, aportando los elementos probatorios que le permitan al fallador llegar a tal conclusión.‖90

5. Presunción de la existencia del contrato de trabajo

Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.91 Dicha presunción es de orden legal, por lo que al empleador le corresponde demostrar el hecho contrario al presumido. En estos términos lo ha señalado la Corte Constitucional:

―Con relación a la nombrada presunción, la Corte ha señalado que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostración del hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente. En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), tendrá que examinar el ―conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción.‖92

90

Corte Constitucional. Sentencia T- 1264 de 2008. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

91 Código Sustantivo del Trabajo art. 24

92 Corte Constitucional. Sentencia T – 063 de 2006. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

6. Coexistencia de contratos Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más {empleadores}, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.93

7. CLASES DE CONTRATO DE TRABAJO

7.1 Diferentes clases de contrato pactado a término y su tratamiento jurídico

Es el artículo 45 del Código Sustantivo de Trabajo, el que nos proporciona la

clasificación del contrato de trabajo, de acuerdo con su duración, arrojando las

siguientes clases:

Por tiempo determinado (a término fijo) Por el tiempo que dure la obra o labor determinada Por tiempo indefinido Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio

En atención a lo previamente expuesto procederemos a desarrollar cada una de las

clases de contratos, de acuerdo con lo señalado en el artículo antes citado.

7.1.1. Contrato de Trabajo a término fijo

Este contrato es aquel ―cuya duración está signada por escrito en unidades de tiempo o

fecha y fijado su termino en momento dado y cierto (..)‖94, y hace parte de la excepción

al principio general que señala que todo contrato se considera celebrado por un término

indeterminado. Según la afirmación del doctrinante argentino Guillermo Cabanellas,

citado por el tratadista colombiano Alberto López Fajardo, el contrato de trabajo es un

convenio temporal conforme al principio de Derecho Romano Non potest locari opus in

perpetuo, en virtud del cual, se prohíbe el contrato de arrendamiento de servicios hecho

de por vida, dicha prohibición trata de eliminar la posibilidad de que se disfracen, bajo la

norma del contrato de trabajo, prestaciones semejantes a la del esclavo o la del trabajo

servil, tiende este principio entonces a proteger la libertad humana, impidiendo que el

93

Código Sustantivo del Trabajo art. 26

94 VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1996. Página 540.

trabajador, pueda verse forzado a contratar sus servicios por un plazo que signifique

pérdida de esa libertad.

El contrato de trabajo a término fijo, según se enunció anteriormente, es una de las

excepciones al principio laboral que supone la estabilidad del trabajador en el empleo,

pues según lo expuso la Corte Constitucional, “(..)las relaciones laborales no son

perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el trabajador, en las condiciones

previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin. La estabilidad, por lo

tanto, no se refiere a la duración infinita del contrato de trabajo (…)el contrato a término

fijo responde a la idea de la estabilidad en el empleo, porque aun cuando las partes en

ejercicio de la autonomía de la voluntad determinan libremente, acorde con sus

intereses, las condiciones de la durabilidad de la relación de trabajo, ésta puede

prolongarse indefinidamente en el tiempo, más aun cuando se da la circunstancia de

que subsiste la materia del trabajo y las causas que le dieron origen al contrato."95 En el

mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad número 16

del cuatro (4) de febrero de 1998 expresó: "Los contratos de trabajo a término fijo no

son per se inconstitucionales, siempre que de acuerdo con el principio de la autonomía

de la voluntad provengan del acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y no de

la imposición del legislador"96. Y esto es claro, si se tiene en cuenta que como bien lo

señala la Corte, la estabilidad no implica la permanencia definitiva del trabajador en el

empleo, implica que exista cierto margen de confianza por parte del trabajador sobre la

continuidad del vínculo laboral, la cual le permita garantizar su subsistencia y la de su

familia.

El contrato a término fijo ha tenido un tratamiento diferente en la legislación colombiana

a través del tiempo, como veremos en el siguiente cuadro:

Evolución de las

normas del

contrato a

Norma Término Máximo Término Mínimo

Ley 6° de 1945 Cinco años No estableció

Ley 65 de 1946 Dos años No estableció

95

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad 588 del 7 de diciembre de 1995. Magistrado

Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

96 En este mismo sentido hemos encontrado las sentencias C – 483 del 30 de octubre de 1995, mediante la cual se

pretendía la declaratoria de inexequebilidad de normas que señalaban las condiciones de duración de los contratos

de trabajo de profesores de establecimientos privados de enseñanza. Igualmente, la sentencia C – 003 del veintidós

de enero de 1998, en la que se propuso la declaratoria de inexequebilidad de normas del artículo 2° de la Ley 64 de

1946, siendo importante por establecer un régimen diferente para los trabajadores, cuyo término máximo del contrato

de trabajo a término fijo corresponde a dos años, a diferencia de los trabajadores privados, que es de tres años.

término fijo Decreto Ley 617

de 1954 Dos años Cuatro meses

Decreto 2351 de

1965 Tres años Un año97

Ley 50 de 1990 Tres años

Suprimió el

término de un

año98

Características del contrato a término fijo

- Existencia de un plazo cierto, dado que son las partes intervinientes quienes precisan

con exactitud el día en que dicho vínculo está llamado a concluir.

- Deben constar por escrito, por ser contratos de excepción al principio de estabilidad y

como protección al trabajador, la ley exige que estos sean documentados por escrito.

Sobre tal exigencia se han suscitado dos posiciones en cuanto a si dicho requerimiento

legal se debe entender como ad solemnitatem, como validez de la cláusula contractual

o ad probationem, solo como un medio de prueba, para concluirse por la gran mayoría

de la doctrina argentina, que esta exigencia legal tiende solo al efecto probatorio, sin la

cual de ninguna manera se invalida el acto, logrando probarse a través de otros medios.

Teoría de la cual disentimos, pues es claro que el requisito de pactarse por escrito es

un supuesto para la existencia misma del contrato de trabajo a término fijo, pues de no

hacerse de esta manera, el vínculo contractual desembocaría en un contrato de trabajo

a término indefinido.

Desde el año 1977 hasta el año 1984 la Corte Suprema de Justicia sostuvo que dicha

manifestación no debía ser unilateral, debía constar el concurso de ambos

intervinientes. Posteriormente, a partir del fallo del 18 de marzo de 1987, se estableció

que no es necesario que el contrato de trabajo esté suscrito por las partes, basta

entonces con la manifestación de la voluntad de estos, como puede ser por ejemplo, la

aceptación del cargo cuyas condiciones han sido comunicadas al trabajador por escrito.

97

Aclarando que el término podría ser inferior a un años para labores ocasionales, reemplazo temporal de

trabajadores en vacaciones o en uso de licencia, de atender incremento de la producción, al transporte o a las

ventas.

98 Sin embargo, se aclaró que si el término es inferior a un año, solo se podrán hacer prórrogas sucesivas de hasta

tres períodos iguales o inferiores, confirmando que al cabo de un año el término no podrá ser inferior a un año.

- Según la evolución de la norma antes planteada, la duración del contrato a término fijo

no debe ser superior a tres (3) años para las vinculaciones de trabajadores del sector

privado, pero puede ser renovable indefinidamente99, lo cual de ninguna manera

implica que se cambie la naturaleza jurídica del contrato, es decir, que se convierta en

un contrato a término indefinido, lo cual es señalado de manera tajante por la Sala de

Casación Laboral, en sentencia radicada bajo el número 10825 del siete (7) de julio de

1998, en los siguientes términos: ―Ahora, si lo que pretende el censor es sostener que

un contrato a término fijo no puede superar con sus prórrogas un tiempo total de tres

años, su entendimiento resulta equivocado, pues tal tope solo hace referencia al pacto

inicial, ya que la norma en cuestión (art. 46 C.S.T. subrogado hoy por el art. 3 de la Ley

50 de 1990) contempla expresamente la figura de la renovación y su repetición en

forma indefinida, lo cual conduce a concluir que un contrato a término fijo no pierde su

condición de tal por el hecho de ser prorrogado sucesivamente más allá de tres años.‖

- Se impone a las partes la obligación de avisar con treinta (30) días de anticipación su

intención de no prorrogar el contrato, pues de lo contrario, el contrato se entenderá

renovado por un período igual al inicialmente pactado. Con lo cual se concluye que la

simple expiración del plazo acordado no es suficiente para la finalización del contrato,

sino que se requiere que una de las partes exprese su ratificación de no continuar con

el contrato.100

- Como última característica tenemos que existe expresa prohibición legal de prorrogar un contrato de término inferior a un año, por más de tres períodos iguales e inferiores, para lo cual, señala que se debe vincular al trabajador por un período mínimo de un año. Con lo cual ―aunque no se establece como período mínimo del contrato el de un año, como si ocurría en la legislación anterior y salvo alguna excepciones, se busca en la versión del novedoso artículo 46 desalentar la contratación por plazos inferiores a ese, ya que, como se dijo, sólo se permite, si en esta última forma se ha pactado una

99

La expresión “Pero es renovable indefinidamente” fue declarada exequible según la sentencia C- 588 de diciembre

7 de 1995. La celebración de contratos a término fijo, no viola el principio de estabilidad del empleo, el contrato de

trabajo a término fijo reconoce la realidad de la relación laboral en la cual las partes libremente han acordado la

duración de la misma y para efectos de que esta no se prorrogue sin su consentimiento. La Corte Suprema de

Justicia, mediante la sentencia No. 109 del 19 de septiembre de 1991, declaró exequibles los apartes "y así

sucesivamente", pertenecientes a los numerales 1 y 2 del art. 3 de la ley 50 de 1990, que subrogó el art. 46 del

Código Sustantivo del Trabajo. (Código Sustantivo del Trabajo Comentado. www.notinet.com.co).

100 Con lo que se adopta el fenómeno de la tácita reconducción definida por Cabanellas como la renovación o

prosecución del contrato, producida por el hecho de que el trabajador continúe prestando sus servicios luego de

transcurrido el plazo convenido.

renovación automática por igual lapso no superior a 3 períodos o inferiores, luego de los cuales la renovación no podrá ser inferior a un año"101

- En virtud de lo señalado por el parágrafo del artículo 46 del Código Sustantivo de Trabajo y como medio de protección al trabajador se estableció que en los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado, lo cual no requiere una mayor explicación, máxime si mediante sentencias de constitucionalidad, que posteriormente estudiaremos, la Corte Constitucional estableció la misma obligación para los trabajadores ocasionales.

7.1.2 Contrato por obra o labor contratada

La doctrina no es unánime al definir si el contrato por obra o labor contratada se

encuentra sujeto a término o a condición. Al respecto tratadistas como Germán Valdés

Sánchez, sostienen que es un contrato sujeto a una condición, la cual está determinada

por el lapso que demanda la ejecución completa de una determinada obra o labor que

ha marcado el objeto de la vinculación; para otros, como G. Cabanellas, en Argentina y

López Fajardo, en Colombia, se trata sin duda de un contrato a plazo, determinado

solamente por las partes contratantes. En nuestra opinión, se trata de un contrato sujeto

a condición.

La vigencia de este tipo de contrato se encuentra subordinada a un hecho futuro, ya que se entiende celebrado por el tiempo necesario para la culminación de la obra o la labor pactada, para lo cual ha de tenerse en cuenta que ―la duración de la obra depende de su propia naturaleza y no de la de los contratantes, y por ello, cuando para uno de esta clase se contratan trabajadores, la ley entiende que su contrato va a durar tanto tiempo cuanto sea necesario para dar fin a las labores citadas.‖102 De lo anterior nos permitimos concluir que la terminación del vinculación del trabajador no está sujeta a ningún hecho de carácter subjetivo sino más bien, a un hecho puramente objetivo, que depende solamente de las contingencias de la obra o labor desarrollada, en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: ―Si el contrato se ajusta para que perdure tanto como la obra, debe ser el fin de la misma y no la voluntad de las partes la que normalmente debe servir para ponerle término. Razonablemente la duración de una obra o labor especial depende de su propia naturaleza y no de la voluntad de los contratantes (…)‖103 En este punto, la doctrina ha

101

Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C – 588 de 1995.

102 LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogotá D.C., Fondo de Publicaciones Universidad

Sergio Arboleda, 1999. Página 198.

103 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Manual de Derecho del Trabajo. Bogotá D.C., Grupo Editorial Leyer, 1998.

Pág. 254.

sido clara en señalar que la labor del trabajador concluye cuando con la terminación de la obra, en el entendido que no es la totalidad objetiva de esta sino la parte para la que ha sido contratado el respectivo trabajador.

Características del contrato por obra o labor contratada

- Es un contrato sujeto a condición, que se extingue una vez terminada la obra para la cual fue contratado. No es un contrato a término definido pues no se extingue por la voluntad de las partes. Es un contrato de carácter transitorio, que carece de vocación de permanencia.104

- Respecto a la naturaleza consensual o solemne del contrato, encontramos otro desacuerdo en la doctrina, para Guillermo Guerrero Figueroa, puede ostentar una simple naturaleza consensual, atendiendo a la naturaleza de la relación empleaticia que conduce a que sólo por excepción y cuando la ley lo ordene de manera expresa, se debe estipular por escrito, por lo cual, ante la ausencia de precepto legal, concluye que puede ser verbal. Por otro lado, encontramos la posición de López Fajardo, quien siguiendo la corriente española, considera que este contrato debe formalizarse por escrito, debiendo consignarse con precisión el objeto del contrato y señalar que este finalizará al verificarse dicho objeto. En nuestro criterio, dicho contrato es consensual, pues no se encuentra sujeto a formalidad alguna, pues la ley no exige una solemnidad para su existencia, siendo imposible interpretar extensivamente una norma de carácter limitativo.

Ahora bien, sin temor a contradecirnos sostenemos que es recomendable para las partes establecerlo por escrito, para efectos probatorios.

- Estos contratos pueden celebrarse sucesivamente entre las mismas partes sin que pierdan su naturaleza jurídica, en este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia así: ―Tanto el contrato a término indefinido, como el de duración referida a la realización de una obra o labor, tienen entidad jurídica propia, (..) según puede colegirse de los artículos 45 y 47 del Código Sustantivo de Trabajo, motivo por el cual no es posible subsumir un tipo contractual en el otro o desfigurar la naturaleza jurídica de una modalidad de contrato para súbitamente predicar que tiene otra, máxime cuando es incuestionable, al tenor de las probanzas que enseñan los múltiples contratos, que las partes fueron reiterativas en guiar sus relaciones a través de contratos como los discutidos; además en el sub exámine no está demostrado que esa sucesiva vinculación de las partes bajo una misma modalidad contractual provenga del interés de menoscabar o burlar los derechos del trabajador, con la simulación de contratos por la

104

Características indicadas por VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Op cit. Página 1.

duración de una obra o labor, que oculte la realidad de un contrato de trabajo a término indefinido (…)‖105

- Es un contrato de generosa aplicación práctica para los sectores de la construcción, obras públicas, montaje y organización de salones de ferias, contratación de servicios de seguridad en la construcción de una central nuclear, campañas de publicidad y promoción de productos, campañas para la extinción de incendios, entre otros.

Dentro del Derecho Comparado se ha dado un gran desarrollo a este tipo de contratos, particularmente en países como Argentina y España, siendo denominado contrato de trabajo eventual y contrato para obra o servicio determinado, respectivamente. En Argentina, se incluyeron los contratos accidentales, transitorios y suplentes, dentro de la categoría de trabajo eventual, otorgándose, por tanto, la misma regulación para todos, estableciéndose que ―se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento.‖, lo cual ha generado cierto tipo de problemas en su aplicación; por otro lado, en España dicha regulación es más concreta, si consideramos que se establece que este tipo de contratos se erigen con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta; para la celebración de este tipo de contratos siempre debe utilizarse la forma escrita, identificándose plenamente su objeto, so pena de que el contrato se considere a término indefinido, en cuanto a su duración, se estableció en el Real Decreto 2546 de 1994, que esta será solamente el tiempo exigido para la realización de la obra o servicio y requiere la su terminación, denuncia expresa de las partes106, por lo cual si el trabajador es “cesado” antes de haber terminado la obra, resulta lógico que se tratará de un despido. Es interesante el análisis efectuado por la doctrina española en cuanto a que en este tipo de contratos no caben prórrogas, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, pero son enteramente procedentes, al igual que en nuestro país, los sucesivos contratos de obra, incluso sin solución de continuidad.107

105

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 3 de julio de 1997.

106 Que debe ser con una antelación de 15 días, si el contrato ha durado más de un año. El incumplimiento de la

denuncia junto con la continuidad en la prestación de los servicios genera la presunción de que el contrato sea

considerado a término indefinido, lo cual, es claro que admite prueba en contrario.

107 Posición de la República Argentina, tomada de VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Posición de

la doctrina Española tomada de GARCIA ORTEGA, Jesús; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo

blanch, 1998. Páginas 342 a 345.

7.1.3 Contrato por tiempo indefinido

Para definir sus características más importantes basta con retomar las palabras de Guillermo Guerrero Figueroa, quien expresa que ―Es el contrato de trabajo por excelencia‖, es decir, es la regla general de la contratación laboral, por contar en su núcleo con el carácter de permanencia, aquel ha tratado de implantarse como mandato de optimización en las relaciones de trabajo, por encarnar uno de los principios laborales fundamentales como es el de la estabilidad. Para el doctrinante Cabanellas de Torres este contrato es ―el vínculo por el cual el trabajador presta sus servicios a la misma empresa y no posee límite alguno en tiempo que se haya establecido previamente‖, por tanto, se consideran trabajadores permanentes, aquellos que se incorporan a la empresa para trabajar satisfaciendo las necesidades normales, constantes y uniformes de ésta.

En virtud de lo señalado en el artículo 47 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual fue subrogado por el artículo 5° del Decreto 2351 de 1965, podemos señalar las siguientes

Características del contrato a término indefinido

- Es todo aquel que no sea estipulado a término fijo, por duración de la obra o labor contratada, ocasional, transitorio. Mediante esta afirmación, es la ley la que otorga valor a los convenios que hagan las partes en uso de la autonomía de su voluntad y en su sentido proteccionista advierte que en caso de no existir dicha estipulación, el contrato será considerado a término indefinido. En palabras de la doctrina española, este contrato se ha convertido en la fórmula jurídica del desideratum de un empleo estable o fijo, ―(..)como este se prevé en relación con una serie de supuestos – alguno muy amplio -, de ahí que el contrato de duración indefinida comprenda todos los demás, y se pueda decir negativamente que tendrán esta duración todos los contratos que no la tengan determinada.‖108

- En aplicación del principio de la realidad sobre las formas el legislador ha dispuesto en el ordinal 2° del mencionado artículo, que este contrato tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia al trabajo, es decir, los elementos esenciales de causa y objeto respectivamente. En este sentido, podemos señalar que la disposición contenida en el artículo 5° del Decreto 2351 de 1965 se endereza a ―reconocer el carácter de ilimitados en el tiempo a aquellos contratos cuya duración no hubiese sido expresamente determinada por las partes o no resulte de la naturaleza de la respectiva obra o labor, asegurando así para el trabajador su derecho de permanencia en el servicio mientras cumpla con sus obligaciones y no concurra alguna de las circunstancias que, conforme a la ley, termina el contrato o autorizan al patrono para ponerle fin. (..) esta clase de convenciones hacen permanente la relación de

108

DIEGUEZ, Gonzalo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., 1995.

Página 228.

trabajo y ofrecen al trabajador más seguridad y estabilidad de las que se sujetan a un tiempo determinado. Esa fue, sin duda, la intención del precepto comentado al disponer que ―El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.109‖

- En razón a la premisa anterior, este contrato está llamado a terminarse, por parte del empleador, solamente cuando el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión o incurra en una de las justas causas para ser despedido. Sin embargo, y dado que el trabajador no puede queda atado por siempre a su empleador, se dispuso que éste podrá darlo por terminado avisando a su empleador, por escrito sobre tal intención, con una antelación no inferior a treinta (30) días, con el único fin de que el empleador pueda conseguir su oportuno reemplazo.

- Referente a las solemnidades establecidas para este tipo de contratos, es claro que en razón a la concepción garantista en que fue concebido, no exige formalidad alguna, por lo cual perfectamente puede ser de carácter meramente consensual, logrando así una mayor garantía para el trabajador.

- Este tipo de contratos ha venido adquiriendo una importancia fundamental dentro del desarrollo de las naciones, logrando que en países como España se otorguen incentivos a las empresas que suscriban este tipo de contratos con jóvenes menores de 30 años, con mayores de 45 años, que transformen en contratos a término indefinido los contratos temporales vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 8 de 1997. Los incentivos ofrecidos son de dos clases, la primera corresponde a la entrega de bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes: por ejemplo, del 50% en caso de contratación temporales y del 60% en el caso de contrataciones por tiempo indefinido de mujeres embarazadas; el segundo incentivo, corresponde a un tratamiento fiscal favorable.110

7.1.4 Contrato ocasional, accidental o transitorio.

Es el artículo 6° del Código Sustantivo de Trabajo el que define este tipo de contratos como ―el de corta duración, y no mayor de un mes que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono.‖, con lo cual al igual que la legislación foránea, unifica los términos ocasional, accidental o transitorio, en idénticos términos que la legislación argentina, la cual incluyó todas las modalidades de trabajos transitorios dentro de la categoría única de contratos de trabajo eventual (accidentales, transitorias,

109

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 17 de marzo de 1977.

110 GARCIA ORTEGA, Jesús; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Páginas 371.

eventuales, suplentes, etc.).,111 consecuente con esto, todas estas se regirán por el mismo régimen jurídico.

Sin embargo, procuraremos definir cada uno de estos contratos, apoyándonos de las directrices fijadas por la doctrina argentina y española.

7.1.4.1 Contrato de trabajo transitorio, es aquel aplicable a los trabajadores que realizan tareas normales de la empresa, pero cuyos servicios se requieren cuando el ritmo de producción obliga a incrementar el personal (los llamados “picos” de trabajo)112. La doctrina colombiana, particularmente López Fajardo, lo ha considerado como aquel aplicable a los trabajadores que no encuentran vinculados a la actividad permanente de la empresa, pero que prestan sus servicios requeridos por necesidades en el aumento extraordinario de la actividad de la empresa o por razón de una tarea ocasional. Según la doctrina española, el objeto de este tipo de contratos es ―hacer frente a un incremento cuantitativo, incluso de la actividad normal de la empresa, para atender las ―exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos113‖, pero debe tratarse de un incremento coyuntural, de ahí que se fije un límite a su duración.‖114 Este tipo de contratos, al igual que todos los contratos de carácter ocasional, carecen de vocación de permanencia, fundamentados en las especiales necesidades de la empresa.

7.1.4.2 Contrato de trabajo accidental u ocasional. Definido por Alberto López Fajardo como aquel que se realiza por una sola vez, sin que normalmente tenga posibilidad de repetirse en el futuro, dentro del cuadro de actividad de la empresa; este tipo de contratos es aplicable a aquellos trabajadores que prestan su actividad en un servicio que no coincide con la finalidad ejecutada por la empresa y que se dirige a cubrir una necesidad momentánea. En el mismo sentido, la doctrina argentina ha manifestado que este contrato vincula a aquellos ―que prestan servicios que no coinciden con la actividad habitual del empleador, y son requeridos para cubrir necesidades momentáneas de la empresa.‖115

111

Op. Cit. Página 1

112 VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Op. Cit. Pág. 1

113 En España, este tipo de contratos son usados para hacer frente a aumentos en la producción, sustitución de

trabajadores en vacaciones y en la Administración Pública, para cubrir vacancias, debiéndose formalizarse si la

duración del contrato es superior a cuatro semanas y además debe consignarse con claridad y precisión la causa o

circunstancia que lo justifique, la falta de ello originará que el contrato se considere considerado a término fijo. Su

duración máxima será de seis meses en un período de doce, pero se puede prorrogar sin superar el tope de los seis

meses pues si ello sucede se estimará que se ha celebrado en fraude a la ley y el trabajador se le considerará fijo.

Tomado de 113

GARCIA ORTEGA, Jesús; Curso de Derecho del Trabajo.

114 GARCIA ORTEGA, Jesús; Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1998. Páginas 345.

115 Op. Cit. Página 1.

Características de este tipo de contratos

- Su carácter se define por la naturaleza del trabajo en sí mismo considerado, por tanto, si es intrínsecamente transitorio, dará origen a un vínculo eventual, sin vocación de permanencia116, de la misma manera, este tipo de contrato, debe responder a necesidades objetivas de la explotación de la empresa, tales como “picos de trabajo”, temporadas o suplencias de personal, por lo cual, el vínculo laboral con el trabajador, no tiene posibilidad de permanecer en el tiempo y debe durar un tiempo no mayor de un mes.

- El vínculo laboral comienza y termina de manera objetiva, con la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.117

- Aunque no se ha hecho claridad al respecto y aún cuando consideramos que para una mayor seguridad, el contrato debe ser solemne, lo cierto es que la legislación no exige tal formalidad, por lo cual, este podrá celebrarse de manera verbal, deduciendo su plazo solamente del tiempo que duren la actividad específica para la cual fue contratado el trabajador.

- Según la posición de la Corte Constitucional, son dos los factores concurrentes que tomó en cuenta el legislador colombiano para caracterizar el trabajo denominado ocasional, transitorio o accidental. De una parte, el factor temporal, en cuanto se trata de un contrato de corta duración (no mayor de un mes), y de otra, el factor material, en cuanto su objeto es extraño al giro normal o usual de las actividades realizadas por el empleador.118

- En cuanto al régimen jurídico aplicable de este tipo de contratos tenemos que la transitoriedad del vínculo no impide que se apliquen las normas laborales comunes a todo tipo de trabajadores, en este sentido hemos encontrado tres sentencias de la Corte Constitucional119, mediante las cuales se señaló que los artículos 229 literal b, relacionado con la excepción en el pago del auxilio monetario por enfermedad no profesional, artículo 247, pago de gastos de entierro del trabajador y artículo 289 del Código Sustantivo de Trabajo sobre seguro de vida colectivo120, no se encuentran

116

Ibidem.

117 Idem.

118 Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad número 823 del 4 de octubre de 2006.

119 En tal sentido, Corte Constitucional, Sentencias C – 823, 824 y 825 del cuatro (4) de Octubre de 2006.

120 Señala la sentencia C – 823 del 4 de octubre de 2006: ―(...)es claro para la Corte que en la actualidad el seguro de

vida colectivo fue sustituido por la pensión de sobrevivientes o la correspondiente indemnización sustitutiva contemplada en el Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, las cuales deben ser asumidas por el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el causante, tal y como lo entendió en alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia

120. Si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente el artículo 289 del C.S.T., no

vigentes por haber operado el fenómeno de la derogatoria tácita por virtud de la expedición de la ley 100 de 1993, encargada de establecer la aplicación de las normas del Sistema de Seguridad Social Integral. De la misma manera, en la sentencia antes referida, se hizo un amplio análisis sobre la exequibilidad del artículo 251 literal b), conforme al cual el pago del auxilio de cesantía no se aplicaría a los trabajadores ocasionales y transitorios, ante lo cual la Corte expresó: ―El artículo 251 b) del Código Sustantivo del Trabajo, contempla la exclusión de un sector de la población – los trabajadores ocasionales – de una prestación que es inherente a su condición de trabajadores. Esta exclusión vulnera el principio de universalidad de la seguridad social, prevista como una de las garantías mínimas e irrenunciables que conforme a la Constitución (Arts. 25 y 53) debe orientar el estatuto laboral. (...)Así, la exclusión de los trabajadores ocasionales de la prestación social del auxilio de cesantías es contraria al atributo de la universalidad que orienta la garantía de la seguridad social, principio mínimo fundamental que debe guiar la legislación en materia laboral (Art. 53).‖ Por lo que se dispone declarar inexequible el mencionado artículo.

8. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Al empleador le corresponde cumplir con obligaciones de protección y seguridad, pero tiene unas especiales las cuales deben ir incluidas en el Reglamento Interno de trabajo, y son: Pagar la remuneración pactada en las modalidades, periodicidad, y lugar

acordados; La O.I.T.- Oficina Internacional del Trabajo, en reunión 91ª celebrada en el año 2003 y

que fue dedicada a la Protección del salario (Normas y salvaguardias relativas al pago

de la remuneración de los trabajadores), realizó algunas precisiones que vale la pena

recordar:

“El artículo 1 del Convenio define el término ´salario´ como la “remuneración o

ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda

evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un

empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el

trabajo de este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya

prestado o deba prestar”. Los trabajos preparatorios de los instrumentos que se

examinan confirman que la intención de los redactores era utilizar el término “salario‖ no

en un sentido técnico, tal como puede existir en el marco de la legislación nacional, sino

cabe duda alguna que el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral reguló por completo la materia, configurándose así el fenómeno de la derogatoria tácita.‖

en un sentido genérico que comprendiese la totalidad de las diversas formas y

componentes de la remuneración del trabajo.

El párrafo 1, del artículo 12 del Convenio núm. 95 establece que el salario se deberá

pagar a intervalos regulares y que, a menos que existan otros arreglos satisfactorios

que garanticen el pago del salario a intervalos regulares, los intervalos a los que el

salario deba pagarse se establecerán por la legislación nacional o se fijarán por un

contrato colectivo o un laudo arbitral.

El fundamento de estas disposiciones consiste en desalentar los intervalos extensos en

el pago de los salarios de manera de reducir al mínimo la posibilidad de que los

trabajadores se endeuden. En efecto, la razón última de la protección al salario es

garantizar un pago periódico que permita al trabajador organizar su vida cotidiana con

un grado razonable de certeza y seguridad. Por el contrario, la demora en el pago de

los salarios o la acumulación de deudas salariales constituyen una clara violación a la

letra y el espíritu del Convenio y hacen inaplicable la mayoría de las demás

disposiciones. 121

Suministrar al trabajador, salvo que se haya acordado lo contrario, las materias primas necesarias para el trabajo contratado y las herramientas y equipos requeridos para desarrollar el mismo;

Entregar al trabajador elementos de protección contra los accidentes y

enfermedades profesionales y adecuar los locales donde se prestan los servicios procurando condiciones óptimas;

Prestar los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad;

Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio, para

el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso grave de calamidad domestica debidamente comprobada, para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que se avise con la debida oportunidad al empleador o su representante y que en los dos últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa.

Las condiciones de las licencias anteriormente descritas, se deben encontrar señaladas en el reglamento interno de trabajo, en pactos o convenciones colectivas.

121

O.I.T. , Protección del salario, 2003, pág 19

Dar al trabajador que lo solicite a la terminación del contrato un certificado de trabajo donde conste el tiempo de servicio, la índole del trabajo y el salario devengado.

Si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación

sobre el particular si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude o dilata el examen, cuando transcurridos 5 días a partir de su retiro no se presenta donde el médico para la práctica del examen a pesar de haber recibido la orden correspondiente.

Pagar al trabajador los gastos razonables de ida y regreso si para prestar sus

servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren;

Afiliar a los trabajadores a la seguridad social y a las cajas de compensación

familiar, Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o

compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad domestica no incluye la licencia por luto (ley 1280 de 2009).

Cumplir el reglamento y las leyes;

Cumplir con la cuota de aprendices, impuesta por el SENA 122

9. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR Los trabajadores tienen obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador, y las especiales son las siguientes:

Realizar personalmente la labor en los términos estipulados, observar los

preceptos del reglamento, acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de

122

Cartilla Legis, 2009, Colombia, pág. 32 y s.s.

modo particular le impartan el empleador o sus representantes, según el orden jerárquico establecido;

No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que

tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato a las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes;

Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y

útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes; Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y

compañeros; Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime

conducentes a evitarle daño y perjuicio; Prestar la colaboración posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que

afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento; Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del

empleador o por las autoridades del ramo, y Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas

de accidentes o de enfermedad profesional.123

10. PROHIBICIONES PARA LOS EMPLEADORES EN LA LEY COLOMBIANA

Las principales prohibiciones de los empleadores son: Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y

prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita por éstos para cada caso o sin mandamiento judicial, a excepción de lo que sigue:

Respecto de los salarios pueden hacerse deducciones, retenciones o

compensaciones en los casos de multas y otras sanciones disciplinarias previstas en el reglamento interno de trabajo, cuotas sindicales, cuotas de

123

Cartilla Legis, 2009, Colombia, pág. 33 y s.s.

cooperativas o fondos de empleados, retención en la fuente, aportes a la seguridad social, embargos judiciales o préstamos de vivienda;

Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un 50% de salarios y

prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice, y

Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprara mercancías o víveres en

almacenes o proveedurías que establezca el empleador. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en

el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de éste.124 Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su

derecho de asociación. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político o

dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho al sufragio. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo.

Hacer o permitir rifas, colectas o suscripciones en la sede de labores

Emplear en las certificaciones de trabajo expedidas a la terminación del contrato,

signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados; o, adoptar el sistema de lista negra cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no ocupen otras empresas a los trabajadores separados del servicio.

Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de os

trabajadores o que ofendan su dignidad.125

11. PROHIBICIONES DE LOS TRABAJADORES

Sustraer de la fabrica o establecimiento los útiles de trabajo y materias primas o productos elaborados sin permiso del empleador;

Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de

narcóticos o drogas enervantes;

124

Cartilla laboral, Legis 2009, pag. 33

125 Ibidem pág 34

Conservar armas de cualquier clase en el sitio de trabajo, a excepción de las que con autorización legal pueden llevar los celadores;

Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales debe abandonar el lugar de trabajo.

Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores,

promover suspensiones intempestivas del trabajo o incitar a su declaración o mantenimiento, sea que participe o no en ellas.

Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los

lugares de trabajo.

Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato, o para permanecer en él o retirarse.

Usar los útiles o herramientas suministradas por el empleador en objeto distinto

del trabajo contratado.126

12. TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo puede finalizar por diferentes modos, entendidos como ―actos o

hechos jurídicos que tienen por objeto liberar a las partes del cumplimiento de sus

prestaciones‖127. De esta manera, los modos de terminación del contrato de trabajo

pueden originarse en la voluntad de la ley, la voluntad conjunta de las partes o en la

decisión unilateral de uno de los sujetos contractuales.

Resulta lógico que dada la naturaleza consensual del contrato de trabajo, éste pueda

finalizarse por voluntad conjunta de los sujetos contractuales, pues nada impide a las

partes terminar su vinculación en el momento que así lo deseen. Por ello, el Código

Sustantivo del Trabajo recogió como una de las causas legales para dar por terminado

el contrato de trabajo, el mutuo consentimiento.

126

Ibidem, pag 34

127 BECERRA TORO, Rodrigo. El Contrato Individual de Trabajo. Editorial Temis. Bogotá 1983. Página91

Así las cosas, teniendo en cuenta que el mutuo consentimiento se encuentra incluido

dentro de las causas legales para dar por terminada la relación laboral, los modos de

terminación del contrato se encontrarán circunscritos a las causas legales y a las justas

causas para dar por terminado el contrato de trabajo, aún cuando estas últimas también

se encuentran incluidas dentro de aquellas.

Las causas legales para la terminación del vínculo laboral se encuentran reguladas en

el artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo y cada una de ellas contempla un

supuesto de hecho que genera la cesación de las obligaciones contraídas por las partes

en virtud del contrato de trabajo, tal como analizamos a continuación.

12.1 Muerte del trabajador

Esta causa legal se fundamenta principalmente en dos razones: El carácter intuito personae del contrato de trabajo y la prestación personal del servicio como elemento esencial de la relación laboral.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, la prestación personal del servicio es uno de los elementos esenciales de la relación laboral, pues el trabajador se obliga a ejecutar la labor para la cual fue contratado de manera personal. Esto guarda una íntima relación con el carácter intuito personae del contrato de trabajo, pues el empleador vincula al trabajador en razón de sus condiciones y aptitudes propias, sin que le sea permitido al empleado delegar sus funciones en terceras personas.

Así las cosas, en caso de muerte real o presunta del trabajador el contrato se extingue toda vez que la labor contratada no podrá ser desarrollada, pues en este evento el deber no podrá ser transmitido a sus herederos.

No ocurre lo mismo en caso de muerte del empleador, pues tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia ―La razón para que la muerte del patrono no produzca la terminación del contrato de trabajo, estriba en que este ha perdido el carácter de intuito personae para quedar sustituido por la relación entre el trabajador, como factor de producción y la empresa, y esta la razón para que opere el fenómeno de la sustitución patronal, pues al obrero no interesa, de manera fundamental, la persona del propietario, sino el conjunto de derechos que le confiere su permanencia en la empresa‖128

128 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 26 de junio de 1958.

12.2 Mutuo Consentimiento

Teniendo en cuenta el principio general del derecho, según el cual “las cosas se

deshacen como se hacen”, resulta válido que el contrato de trabajo, siendo consensual,

pueda darse por terminado por el mutuo acuerdo entre las partes. De esta manera, las

partes pactan dejar sin efectos el contrato de trabajo válidamente celebrado y en

ejecución, existiendo tres condiciones necesarias para que opere este modo de

terminación del contrato:

1. Que las partes estén en uso de sus facultades mentales y tengan derecho a disponer libremente de sus privilegios y prerrogativas.

2. Que el contrato esté en ejecución, es decir, que el plazo o término de duración ni la obra contratada hayan terminado, pues en este caso operaría otro modo de finalización del vínculo.

3. El consentimiento debe estar libre de vicios, so pena de generarse una nulidad.

La Corte Suprema de Justicia ha señalado ―siendo como es el contrato de trabajo de

carácter consensual y señalando como lo señala la ley como causa de terminación del

vínculo el consentimiento mutuo de las partes, desde el momento en que un trabajador

renuncia a su cargo y el gerente de la respectiva empresa o entidad le acepta la

renuncia, debe considerarse roto el contrato de trabajo entre las partes‖.129

El consentimiento de las partes puede ser expresado verbalmente o por escrito ―..pero

las declaraciones de ambos contratantes deben ser coincidentes en el sentido de que la

relación laboral se deje sin efecto a partir de determinada fecha, sea que se trate de un

contrato por tiempo fijo o por tiempo indeterminado‖130

Esta forma de terminación del contrato ha sido ampliamente criticada por considerar,

que dado el carácter dominante del empleador en el marco de la relación laboral, éste

puede coaccionar al trabajador para suscribir acuerdos de terminación voluntaria. En

este sentido, Antonio Cerón del Hierro manifiesta ―...es frecuente la práctica de hacer

aparecer como un mutuo consenso lo que no es otra cosa que el fruto de la presión

ejercida sobre el trabajador, para que éste acepte, mediante alguna compensación

129 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de junio de 1954.

130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 11 de abril de 1958.

económica, generalmente no compensatoria de los perjuicios que genera la pérdida del

empleo, la finalización de la relación de trabajo.‖131

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de manera acertada ha avalado este modo

de terminación del contrato incluso cuando se trata de planes de retiro compensado,

pues ha establecido que ―ni la ley ni las decisiones judiciales impiden que los

empleadores promuevan planes de retiro compensado, ni es cierto que el ofrecimiento

patronal de sumas de dinero a título de bonificación aceptadas voluntariamente por un

trabajador constituye per se un acto de coacción... el trabajador... goza de libertad para

aceptarla o rechazarla, de manera que esa sola circunstancia no es una presión

indebida, ni error fuerza o dolo, sino un medio muchas veces idóneo y conveniente para

ambas partes de resciliación contractual civilizada y justa de cara a las normales

dificultades surgidas en el diario devenir de las relaciones laborales en la empresa,

evitándose con ello frecuentemente una conflictividad crónica innecesaria entre las

partes, que deteriora la armonía e impide la convivencia pacífica que debe presidir la

ejecución de los contratos de trabajo.‖132. Esta posición de la Corte ha sido sostenida

también en sentencia del 18de mayo de 1988

12.3 Expiración del Plazo Fijo Pactado

Esta causal tiene aplicación en los contrato de trabajo a término fijo, es decir aquellos

en los que las partes al inicio del contrato y por escrito, han determinado la fecha exacta

en la cual finalizará el vínculo. Sin embargo, para que esta causal pueda ser invocada

se requiere que alguna de las dos partes haya manifestado su voluntad de no prorrogar

el contrato, con treinta (30) días de antelación al vencimiento del mismo.

Resulta necesario aclara que si bien las partes deben comunicar de manera oportuna el

aviso de no prórroga, no es tal actuación la que da por terminado el contrato de trabajo,

por el contrario el contrato de trabajo termina por ministerio de la ley.

Ahora bien, para la aplicación de esta causal habrá de tenerse en cuenta lo dicho en la guía No 6 en la cual se explicó detalladamente lo ocurrido en los contratos de trabajo suscritos con aforados, conforme a las distintas posiciones de las altas cortes.

131 CERON DEL HIERRO, Antonio. Introducción al Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales. Bogotá D.C., Derecho Vigente,

1998, página105

132 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 18 de mayo de 1998.

12.4 Terminación de la obra o labor

Esta causal es similar a la del supuesto explicado anteriormente, pues acaece cuando se ha celebrado un contrato de trabajo cuya vigencia se encuentra referida a la duración de la obra o labor contratada, en el cual cumplida la condición, el contrato terminará sin que para ello se deba dar preaviso alguno.

Para poder aplicar esta causa legal de terminación del contrato, resulta indispensable que la obra se encuentre claramente determinada, pues aunque esta modalidad contractual no requiere ser celebrada por escrito, sí es necesario que la labor se encuentre especificada. De no ser así, el vínculo no podrá finalizarse invocando esta causal.

Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia expresó: ―si el contrato se ajusta para que perdure tanto como la obra que lo causa, debe ser el fin de la misma y no la voluntad de las partes la que normalmente debe servir para ponerle término...‖133

12.5 Liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento

La clausura definitiva es la finalización de actividades, la terminación de la gestión o actividad económica que genera el trabajo, por lo cual supone la imposibilidad de continuar con el desarrollo de las funciones propias del trabajador y por ende una sustracción de materia que evidencia una inevitable finalización del vínculo contractual.

La clausura definitiva puede generarse en una decisión autónoma del empleador o en circunstancias ajenas a su voluntad que lo obligan a ello, lo cual hace injusto que el empresario se vea en la obligación de cancelar las indemnizaciones legales por terminación de los contratos de trabajo, además de resultar incongruente con el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5 del Decreto 2351 de 1965 que establece que el contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo.

Frente a este aspecto, Antonio Cerón del Hierro sostiene que ―la liquidación de la empresa, el cierre definitivo del establecimiento, hace que necesariamente se llegue a la conclusión que la causa que le dio origen al contrato y la materia del trabajo, dejaron de subsistir y , por lo tanto, que el contrato termina por haberse verificado la condición resolutoria establecida por la ley‖

Ahora bien, para poder invocar esta causal a la terminación del contrato de trabajo, resulta necesario adelantar el trámite ante el Ministerio de la Protección Social,

133 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de junio de 1956.

tendiente a la obtención del permiso, en aquellos casos en los cuales el cierre no sea ocasionado por fuerza mayor o caso fortuito, tal como lo explicaremos más adelante.

La Corte Suprema de Justicia frente a esta causal manifestó: ―...los fenómenos laborales identificados como despido injusto y cierre de la empresa no pueden ser confundidos, pues legalmente constituyen modos diferentes de terminar el contrato de trabajo, conforme a lo preceptuado por el articulo 61 del C.S.T...‖

12.6 Suspensión de actividades por parte del empleador por más de ciento veinte (120) días

Para que la suspensión de actividades del empleador pueda ser causa legal para dar

por terminado el contrato de trabajo debe ser superior a ciento veinte (120) días, pues

de lo contrario el contrato simplemente se suspenderá tal como lo preceptúa el numeral

3º del artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo.

En este supuesto de hecho, necesariamente deben existir causas técnicas o

económicas independientes de la voluntad del patrono, y se debe contar con el permiso

del Ministerio de protección Social, tal como lo explicaremos más adelante.

Conforme lo expone Antonio Cerón del Hierro, esta norma supone una presunción que

no admite prueba en contrario, pues después de ciento veinte (120) días de suspensión

de las actividades de la empresa o establecimiento ya no es posible mantener vigentes

los contratos laborales, aún cuando vencido el término se reanuden las actividades. No

obstante lo anterior, el trabajador tendrá derecho al pago de la indemnización por

despido sin justa causa, tal como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia ―...de modo

que una cosa es que la susodicha terminación del vínculo motivada en esa causal

especialísima produzca el efecto de ruptura definitiva del nexo laboral y otra muy

distinta es que tal determinación patronal unilateral quede impune frente al trabajador

cumplidor de sus deberes quien no tiene porqué padecer los riesgos que la motivan, ni

mucho menos los efectos perjudiciales de la misma‖134

Adhiriéndonos a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, complementamos su posición señalando que de acuerdo con el artículo 28 del Código Sustantivo de Trabajo, el trabajador no puede asumir los riesgos o pérdidas del empleador, razón por la cual es claro que las indemnizaciones por despido sin justa causa deben ser canceladas.

134 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 3 de mayo de 1999

12.7 Sentencia ejecutoriada

Supone un acto procesal que depende directamente de un organismo jurisdiccional competente, que extingue definitivamente las obligaciones de las partes del contrato de trabajo. Necesariamente debe encontrarse ejecutoriada la sentencia, es decir, en firme, pues de lo contrario no podrá hablarse de cosa juzgada material.

Una sentencia ejecutoriada puede originar una causa legal o ser el fundamento para una justa causa de terminación del contrato de trabajo; lo primero ocurre cuando la sentencia permite al patrono finalizar la relación laboral, como sucede en los casos de levantamiento de fuero sindical; y lo segundo acontece cuando el cumplimiento de una sentencia tiene la característica de una fuerza mayor a la que no es posible resistir, como sucede cuando el trabajador es privado de su libertad mediante sentencia de juez penal.

12.8 Decisión unilateral del empleador en los casos de los artículos 7 del decreto ley 2351 de 1965 y 6 de la ley 50 de 1990.

El artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 consagra las justas causas para dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo por ambas partes, por su parte el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 establece la posibilidad de finalizar el contrato de trabajo sin justa causa mediante el pago de una indemnización.

Este literal del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, establece como modo de terminación del contrato de trabajo, la decisión unilateral de cualquiera de las partes de dar por finalizada la relación laboral, así medie o no una justa causa para ello. En el segundo de los casos, deberá pagar la indemnización establecida legalmente.

De esta manera, cuando la decisión de finalizar el contrato proviene del empleador estaremos frente a un despido con o sin justa causa dependiendo la situación; cuando la determinación sea del trabajador nos encontramos ante un despido indirecto o ante una renuncia. Resulta indispensable para el empleador motivar la carta de despido cuando pretenda invocar una justa causa, toda vez que después no podrá incluir hechos ni sustentos normativos diferentes a los alegados en el momento de comunicar su determinación al trabajador.

Igualmente resulta necesario que la ocurrencia de la causa alegada para la terminación del contrato de trabajo sea reciente, pues de lo contrario se perdería su inmediatez y por ende la justa causa invocada podrá verse afectada.

12.9 No regreso del trabajador al desaparecer la causa de suspensión

Las causales de suspensión del contrato son taxativas, suponen una interrupción en la ejecución del vínculo y se encuentran reguladas en el artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo. Una vez finalizada la causa de la suspensión, las partes deben continuar con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Conforme a lo anterior, en aquellos casos en los cuales el trabajador no se reintegre a sus labores en el término indicado para ello, el empleador podrá dar por terminado su contrato de trabajo, lo cual indica que la ausencia de reincorporación no produce una terminación ipso iure del contrato, simplemente da la posibilidad al empleador de adoptar tal decisión. En conclusión, esta causal opera por voluntad de las partes y no por mandato legal, tal como lo afirma Cabanellas ―el exceso o vencimiento del plazo máximo de suspensión, no produce ipso iure la resolución del contrato de trabajo; pero sí autoriza al trabajador a considerarse en situación de despido‖

La aplicación de esta causal supone que el empleador haya cumplido con su carga de avisar oportunamente a los trabajadores sobre la reanudación de las labores, pues de lo contrario no se podrá exigir a los empleados la reincorporación a los cargos y mucho menos finalizar sus contratos de trabajo como consecuencia de no haberse presentado a laborar.

B). Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engaño por parte del {empleador}, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del {empleador} con el consentimiento o la tolerancia de éste. 3. Cualquier acto del {empleador} o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas. 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el {empleador} no se allane a modificar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la prestación del servicio.

6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del {empleador}, de sus obligaciones convencionales o legales. 7. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y 8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. PARAGRAFO. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos. 13. Determinación de las indemnizaciones por terminación de los contratos de trabajo por su duración.

La extinción del contrato de trabajo supone dos elementos esenciales, el primero de

ellos, ―la ruptura o cesación definitiva del contrato de trabajo, sin posibilidades de

reanudación de la relación salvo en virtud de contrato nuevo y, una ruptura o cesación

del contrato válido y eficaz (...)‖135 Así pues, la terminación del contrato de trabajo

puede producirse por cuatro causas fundamentales: por voluntad del empresario

(terminación unilateral del contrato de trabajo o despido); por voluntad del trabajador

(renuncia, despido indirecto); por voluntad concurrente de ambas partes y por

desaparición o incapacidad de las partes.

De esta manera, como una medida de protección al trabajador y como aplicación al

principio de estabilidad, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por

el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 prevé en razón a la naturaleza bilateral del

contrato de trabajo, una condición resolutoria del mismo, de acuerdo con la cual ―el

incumplimiento de las obligaciones en él generadas hace que la parte afectada por tal

incumplimiento ponga fin al contrato y exija la indemnización de perjuicios a que haya

lugar, de conformidad con los términos del respectivo contrato.‖136 De esta manera, se

135 OLEA, Manuel Alonso y CASAS BAHAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Página

409.

136 RIVERA, Campos. Derecho Laboral. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 2003. Página 258.

señala que en caso de terminación unilateral del contrato sin justa causa comprobada,

por parte del empleador o en el caso de que el empleador de lugar a la terminación del

contrato por alguna de las causas contempladas en la ley, se deberá una indemnización

de acuerdo con la duración del contrato así:

Contratos a término fijo: La indemnización corresponderá al valor de los salarios correspondientes al tiempo que falte para cumplir el plazo pactado por las partes. Este criterio indemnizatorio no fue modificado por la Ley 789 de 2002, lo que en efecto, ocurrió con las indemnizaciones de contratos a término indefinido.

Contratos por obra o labor contratada: La indemnización corresponderá al valor de los salarios correspondientes al tiempo que falte para la finalización de la obra, que en ningún caso podrá ser inferior a quince (15) días.

Contratos a término indefinido: En este tipo de contratos, la indemnización dependerá del tiempo de servicios, de esta manera y según lo establecido en la Ley 789 de 2002, la indemnización se pagará de la siguiente manera:

Indemnización para trabajadores que devenguen un salario inferior a

diez salarios mínimos legales mensuales137

Tiempo de Servicios Indemnización

Un año o menos Treinta días de salario

Más de un año de servicio continuo Treinta días de salario por el primer

año y 20 adicionales por cada año

Indemnización para trabajadores que devenguen un salario igual o

superior a diez salarios mínimos legales mensuales

Tiempo de Servicios Indemnización

Un año o menos Veinte días de salario

Más de un año de servicio continuo Veinte días de salario por el primer

año y 15 adicionales por cada año

137 Cuadro tomado de PLAZAS, Germán Alonso. La Nueva Práctica Laboral, Bogotá: 2004.

Vale aclarar que las tablas anteriormente descritas no se aplican a los trabajadores que

al momento de entrar en vigencia la Ley 789 de 2002 tuvieran diez años o más de

servicio continuo, por lo que en su protección se estimó que los trabajadores que al

veintisiete (27) de diciembre de 2002, tuvieran más de diez años de servicios, les serían

aplicados los siguientes rangos indemnizatorios:

Indemnización para trabajadores que tuvieran más de diez años

continuos de servicio al mismo empleador

Tiempo de Servicios Indemnización

Diez años o más de servicio continuo Cuarenta días de salario, adicionales

a los 45 del primer año

Adicionalmente existe un régimen de excepción para la indemnización por despido sin

justa causa, establecido en los literales b c y d del artículo 6º de la ley 50 de 1990,

exceptuando el parágrafo transitorio que se aplica únicamente para los trabajadores

que tenía diez o mas años al primero de enero de 1991, el cual consiste es el plasmado

en el siguiente cuadro:

Para trabajadores que tuvieren más de diez años de servicios al entrar

en vigencia la ley 50 de 1990

Renuncia al derecho al reintegro No renuncia al derecho al

reintegro

45 días por cada año de servicios, 30

por cada uno de los siguientes y

proporcionalmente por fracción

después del primer año.

Reintegro que supone el pago de los

salarios dejados de percibir y excluye

cualquier tipo de indemnización.

(artículo 8º Decreto 2351 de 1965)

14. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia. PARÁGRAFO 1o. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.138

15. OBLIGACION DE MANIFESTAR EL MOTIVO DE LA TERMINACION El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo establece que: “ La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esta determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.”

16. JURISPRUDENCIA EN LA CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia C-368/00. Elementos esenciales del contrato de trabajo. La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción mas aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente

138

Código Sustantivo del Trabajo art. 65 modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. Sentencia T-889/03 Primacía del contrato realidad sobre las formalidades. La sentencia precitada se abstuvo de efectuar consideración alguna acerca de los mandatos constitucionales y legales respecto del principio de la primacía de la realidad. El juzgador no tuvo en cuenta la presencia de los tres elementos que según la normatividad reseñada integran un contrato laboral. A pesar de que el juez de primera instancia hizo alusión al principio de realidad, la sentencia bajo análisis no aplicó las disposiciones constitucionales y legales que consagran el principio de la prevalencia de la realidad y que, con excepción de los casos en los cuales el supuesto empleador pruebe lo contrario, conducen a verificar la existencia real de un contrato laboral. Así, la sentencia bajo análisis violó el derecho al trabajo de las trabajadoras demandantes, y, a su vez, incurrió en un defecto sustantivo. Sentencia C-1037/07 Terminación de la relación laboral por reconocimiento de pensión. Respecto a la terminación de la relación laboral de servidores públicos y de trabajadores particulares, la Constitución no le indica ninguna pauta o restricción al Legislador para el establecimiento de las causales para la procedencia de dicha terminación. El Constituyente deja librado al Congreso un gran espacio de configuración legislativa para implantar las mencionadas causales, al no establecer directrices especificas para desarrollar esa materia. Empero, esa autorización no debe entenderse como una habilitación para que desconozca derechos, principios y valores reconocidos por la propia Carta Política, debido a que estos sirven de fundamento y de límite a toda la actividad legislativa.

CAPITULO V

SALARIOS, JORNADA LABORAL Y PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL TRABAJADOR

1. SALARIO

1.1 Noción jurídica y evolución jurídica

Es el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo el que señala que el salario es la retribución del servicio prestado por el trabajador. El salario, como uno de los elementos constitutivos de la relación laboral es definido como ―la retribución que debe percibir el trabajador por su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al trabajador y a su familia una existencia decorosa.‖139, en este mismo sentido, se ha definido, de una manera más acertada como ―la remuneración independiente (en principio y en lo principal), del aporte productivo del trabajador y del éxito de la empresa dentro de la cual se desempeña, lo cual representa para él sin duda, una ventaja constituida por una cierta seguridad.‖140; de igual modo, se define como la contraprestación del trabajador dependiente141, encontrando así, que en las diferentes definiciones encontradas se confunden los conceptos de compensación y remuneración como posteriormente trataremos de explicarlo.

De esta manera, ya sea definido como compensación o como retribución de los servicios prestados por el trabajador, el salario, como elemento de la relación de trabajo, goza de ciertas características esenciales, que son las encargadas de definir la naturaleza de este pago, estos son: en primer lugar, la ventaja patrimonial que supone dicho pago; en segundo lugar, el supuesto consistente en que todo pago realizado por el empleador dentro del marco del contrato de trabajo, se presume que posee carácter salarial; y por último, la función alimentaria que posee, condicionado solamente por la existencia de una relación laboral.

El salario, estudiado desde el plano de su concepción jurídica encuentra asidero fundamentalmente en un par de definiciones (compensación y remuneración), cuyo estudio procederemos a abordar. El salario, definido como la compensación entregada por el empleador a su trabajador supone la existencia de una relación sinalagmática en

139

DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México: Editorial Porrúa, 2003.

Página 297

140 VAZQUEZ VIALARD. Tratado de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983. Página

551.

141 Ibidem.

la que existe una reciprocidad de prestaciones y que goza a su vez, de un carácter oneroso, sin embargo, la definición de compensación aplicada al concepto de salario, en el entendido de que se trata de una contraprestación recibida por el trabajador dependiente por los servicios prestados, no es suficiente para explicar el pago que el empleador hace al trabajador por la puesta de su fuerza de trabajo en pro de la empresa al surgir situaciones tales como el pago de salario sin la prestación efectiva del servicio lo cual se presenta en situaciones tales como enfermedades, accidentes de trabajo, vacaciones, licencias especiales, permisos remunerados, casos en los cuales el carácter bilateral no es tan visible, por lo cual, para mantener el carácter sinalagmático (...)la doctrina ha debido recurrir a dar al concepto del deber de prestación un alcance más extenso, ya que se satisfaría con la mera puesta a disposición del empleador (..)‖142 con lo cual se pretendió dar explicación a los fenómenos en que no prestaba el servicio pero aún así el trabajador percibía su salario (imposibilidad de la prestación del servicio imputable al empleador, imposibilidad de la prestación del servicio por hechos que afectan la persona del trabajador, tales como enfermedades, calamidades domésticas, etc), con lo cual el concepto de compensación claramente decaía, por lo que se hizo necesaria la revaloración de tal definición surgiendo el concepto de remuneración.

El concepto de salario remuneratorio se planteó entonces como “(...)la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, o sea, como dice Krotoschin, ―por los servicios prestados, o excepcionalmente, por la mera circunstancia de haber comprometido su fuerza de trabajo‖143, otorgándole así un sentido mucho más amplio al pago efectuado por el trabajador, no limitándolo solamente a una contraprestación por los servicios prestados durante la relación laboral sino dándole un carácter mucho más importante abarcando ―el conjunto de ventajas propias de una función, se preocupa más de las necesidades del trabajador y mucho menos del valor del trabajo que ha prestado aquél:‖144Sin embargo, aún cuando el concepto de salario remuneratorio significó un gran avance, éste fue ampliamente criticado, en tal sentido el tratadista mexicano MARIO DE LA CUEVA expresó: ―(...) un salario remunerador para un caso concreto sólo puede establecerse después de analizar todas las circunstancias que concurran: humanas, técnicas y económicas, lo que a su vez supone una función que únicamente pueden realizar los tribunales de equidad.‖145, lo que se explica por si mismo si se tiene en cuenta que la definición de

142

VAZQUEZ VIALARD. Op. Cit. Página 553.

143 Ibidem.

144 Ibidem.

145 DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Página 300.

remuneración es bastante amplia, muy al contrario de lo sucedido con la estrecha y restringida concepción de salario compensación.

De esta manera es como surge el verdadero concepto de salario, mezcla de los conceptos anteriormente descritos, depurados y certeros, siendo definido por Guillermo Cabanellas como ―(..)el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestación jurídica, y es una obligación de carácter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposición de aquel:‖146 Es este mismo tratadista quien trata de definir y distinguir entre remuneración y salario, señalando que por remuneración se entenderá todo cuanto el empleado percibe por el ejercicio de su trabajo, provenga del empresario o de otra persona, a su vez el término salario se refiere solamente a la retribución abonada directamente por el empleador.

1.2 El salario en la historia

“En las sociedades antiguas, inclusive las épocas clásicas de Roma y Grecia, se desconoció el salario por el concepto mismo que se tenia del trabajo; este era realizado por los esclavos y por los prisioneros de guerra y, en consecuencia, esos servicios no tenia retribución de ninguna naturaleza. Se cree que, excepcionalmente, hubo remuneración para ciertas obras de carácter artístico. Algunos consideran que en esa época existió el salario para los sirvientes domésticos, representado en una determinada cantidad de sal, de donde proviene el origen de la palabra; esto es, la voz “salario” se deriva de la latina salarium y esta, a su vez, de sal.

Posteriormente, y ya en el siglo XVIII, con el desarrollo de la industria, el salario toma cuerpo como sistema y encuentra su máxima importancia en el capitalismo, ya que en esta etapa de la historia es el sostén del individuo y de la familia. El salario ha sido la principal bandera de reivindicación de la clase proletaria en su incesante lucha por una vida mejor. Es la mayor conquista obtenida para su bienestar. El salario se ha convertido, en la vida real, la fuente única de entrada de una gran mayoría de asociados, por lo que se ha considerado de carácter alimenticio; tanto es así que con él se aspira a satisfacer las necesidades del trabajador y su familia.

146

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Tratado de Política Laboral y Social. Tomo III. Buenos Aires:

Editorial Helista, 1982. Página 94.

Por ser el salario el “pilar del orden público, de la familia, de las costumbres, de la grandeza de la raza”, los legisladores se han esforzado por la efectividad de ese derecho.”147

1.3 El salario en los Convenios de la OIT

La Organización Internacional del Trabajo define el salario como “la ganancia evaluada en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación, y debida por un empleador a un empleado en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal por el trabajo que éste último haya efectuado, deba efectuar, o por el servicio que haya prestado o deba prestar.‖ Es así, como múltiples convenios se han encargado de regular este punto, en el siguiente sentido:

1.3.1 Convenio No. 26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928. Ratificado el 20.06.1933

―Artículo 1

1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un régimen eficaz para la fijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excepcionalmente bajos.‖

1.3.2 Convenio No. 99 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos (agricultura, 1959) (núm. 99), Ratificado el 4.03.1969.

―Artículo 1

1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o a conservar métodos adecuados que permitan fijar tasas mínimas de salarios para los trabajadores empleados en las Empresas agrícolas y en ocupaciones afines.‖

147

Manual de derecho del trabajo. Parte General .Derecho Laboral individual. Derecho Laboral Colectivo

1.3.3 Convenio No. 95 Convenio sobre la protección del salario. Ratificado el 7.06.1963.

―Artículo 1

A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.‖

1.4 AMPARO CONSTITUCIONAL

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 53 se refirió al carácter de la remuneración mínima vital y móvil, como uno de los principios a tener en cuenta dentro del Estatuto de Trabajo.

“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.‖

Respecto del concepto de salario mínimo, vital y móvil la Corte Constitucional ha señalado en variada jurisprudencia que a través de dicho concepto se concreta la protección que el trabajo debe recibir del Estado, así se ha señalado:

―El establecimiento del salario mínimo vital y móvil expresa una forma específica a través de la cual se concreta la protección especial que el trabajo debe recibir del Estado y de la sociedad. Si la remuneración que el trabajador obtiene no le permite satisfacer las necesidades - materiales, sociales y culturales - que se reputan indispensables para reponer sus energías y, además, llevar una vida social y familiar normal, ella no estará a la altura de la persona humana y no podrá ser reputada digna, pues, dejará de servir como instrumento para construir una existencia libre y valiosa‖.

También ha manifestado que la institución del salario mínimo se enmarca dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues constituye una medida especial de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de vulnerabilidad manifiesta. ―Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta.‖

Está claro que los trabajadores que reciben hasta el salario mínimo se encuentran en una situación de vulnerabilidad, por lo que es menester rodearlos de una protección superior a la que ordinariamente debe prodigarse a un trabajador en condiciones normales, medida que se justifica en razón de la función que cumple ese tipo de retribución en el Estado Social de Derecho, pues permite que el trabajador que la percibe pueda proyectar una vida digna y decorosa, y alcance así los objetivos que se ha propuesto en los ámbitos social y familiar.

Es así como, para proteger al trabajador que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, el Legislador ha configurado ciertas cautelas orientadas a proteger la importante institución laboral del salario mínimo. De esta manera, ha dispuesto que para fijarlo deben tomarse en cuenta el costo de la vida, las modalidades del trabajo, la capacidad económica de las empresas y patronos y las condiciones de cada región y actividad; y, tratándose de los trabajadores del campo, la ley ordena que el salario mínimo debe fijarse tomando en cuenta las facilidades que el patrono proporciona a sus trabajadores, en lo que se refiere a habitación, cultivos, combustibles y circunstancias análogas que disminuyen el costo de la vida.‖148

148

Corte Constitucional. Sentencia C – 781 de 2003. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

1.5 El Salario en la Legislación Colombiana

El artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo señala: ―Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.‖

1.6 Criterios que determinan el carácter salarial de los pagos efectuados por el empleador

Con respecto al tema del salario resta precisar los criterios que determinan el carácter salarial de los pagos efectuados por el empleador al trabajador por la prestación del servicio, lo cual nos lleva al estudio de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en los cuales se mencionan los pagos que constituyen salario así como los que no lo constituyen, lo cual, aunado al estudio de la jurisprudencia existente sobre el tema nos lleva a concluir los siguientes criterios:

Remuneración directa del servicio: Por disposición legal constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio personal prestado, sin importar la forma o denominación que se adopte. El concepto fundante de este criterio se encuentra determinado entonces por la contraprestación directa e inmediata del servicio efectuado por el trabajador, en este sentido la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 7 de abril de 1994, 21 de abril de 1995 y 13 de octubre de 1989 señaló que “Es obligación que exista una relación laboral; que la suma percibida corresponda a la contraprestación que el empleador debe al trabajador, no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero y que constituya un ingreso personal del trabajador y, por tanto, que no corresponda a lo que éste recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por el empleador.” Sin embargo, señaló la jurisprudencia de la Corte Suprema, que no será salario todo pago recibido por el trabajador con ocasión de la prestación personal de su servicio, de manera tal que ―Para la Corte el anterior razonamiento del recurrente es equivocado al pretender que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecución de una relación de trabajo es constitutivo de salario, pues desconoce que desde antiguo la legislación laboral de nuestro país ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribución directa del trabajo. (..)en rigor, debe entenderse como salario solamente aquella porción que el trabajador recibe como remuneración inmediata

de su servicio. Los beneficios colaterales o subsiguientes no tienen el mismo carácter, no importa que para ciertos efectos algunos de ellos deban ser considerados como tales‖149 De esta manera tenemos que aún cuando los pagos se hagan con ocasión de los servicios prestados por el trabajador, necesariamente habrán de excluirse de los pagos salariales si se tiene en cuenta que fueron pagados no como contraprestación directa del servicio prestado sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador.

Exclusión de los pagos que se hagan por el empleador con ánimo de liberalidad: Del punto anteriormente mencionado se extrae este segundo criterio, el cual consiste en excluir de los pagos que constituyen salario aquellos efectuados por el empleador con ánimo de gratuidad, lo cual se explicará de manera concreta más adelante, sin embargo podemos señalar las apreciaciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia a este respecto: ―(..)la circunstancia de que una suma entregada a un trabajador no tenga causa en la mera liberalidad o largueza del empleador no la constituye en un acto de índole retributiva u onerosa en los términos en que entendió el Tribunal esa esencial característica del salario (que echó de menos), esto es, la de remunerar los servicios laborales en forma directa.‖150

Exclusión de la autonomía de la voluntad de las partes: Resulta claro que el principio de autonomía de voluntad de las partes cobre gran importancia en la determinación de los pagos que constituirán o no salario, pues es evidente que en los casos en que las partes intervinientes en la relación laboral deseen darle una connotación diferente a los pagos de naturaleza salarial, tendientes a restarle eficacia a dichos pagos, es evidente que no producirá efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el carácter del salario si consideramos que este derecho está protegido por el carácter de cierto e indiscutible dentro del ámbito laboral, de igual manera, aunque las partes no acuerden el carácter del pago, su naturaleza procederá aún cuando no haya sido

149

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del ocho (8) de noviembre

de dos mil seis (2006). Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ

150 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del siete (7) de febrero de

dos mil seis (2006). Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza.

fijado directamente por las partes, de esta manera lo señala la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “si dentro de un pacto de sa lario integral las partes acuerdan pagos adicionales por concepto de comisiones y no se ocupan de que éstas queden incluidas dentro de los factores que cubre aquel salario, la l iquidación de la indemnización por despido, de las vacaciones u otro derecho la boral que venga al caso deberá hacerse con base no solo en la suma única convenida sino además en el promedio de las comisiones, sin que tenga ninguna importancia ni constituya impedimento para ello que las partes de común acuerdo hayan resuelto no dar con notación salarial a las dichas comisiones.‖ 151 En igual sentido, sobre el carácter salarial de los premios pactados como no pagos no salariales expresó: ―(..)no sobra agregar que esa primacía de la realidad y la ineficacia de cláusulas ilegales, en la forma ya evidenciada, lleva a que igualmente se descarte aquella según la cual de ―..pretenderse que el valor de los premios tuviere efectos laborales, por la voluntad expresa de las partes, los tendría exclusivamente en la cuantía necesaria para que el valor del salario, sumado a las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes alcanzaren el mismo valor total de los premios recibidos..‖. Ello es así, puesto que advertido que el pago por comisiones es salarial, sin que las partes pudieran pactar lo contrario, la consecuencia necesaria es que él tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales y de vacaciones, sin que puedan imputarse estos conceptos a lo ya sufragado bajo el rubro de ―premios‖, que resultaron ser verdaderas comisiones.‖152

151

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 19 de febrero de 2003.

Magistrado Ponente: Carlos Isaac Náder.

152 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004.

1.7 Criterios que determinan que los pagos efectuados por el empleador NO constituyen salario

El artículo 128 Código Sustantivo de Trabajo señala:

“PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.‖

En tal sentido, como criterios determinadores del carácter no salarial de los pagos tenemos:

1. SUMAS OCASIONALES Y A ENTREGADAS A MERA LIBERALIDAD: Sumas que no constituyen salario por ser recibidas de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador, siendo indispensable que se reúnan ambos requisitos para efectos de considerar un pago como no salarial, pues el simple hecho de tratarse de un pago ocasional no genera la consecuencia de encontrarnos frente a una suma no salarial.

Lo anterior, teniendo en cuenta que existen pagos que se realizan de manera ocasional y que ostentan la calidad de salariales, tal como ocurre con el pago de horas extras laboradas de manera excepcional por el trabajador. En este caso, aún cuando es evidente la característica de ocasional, el pago es considerado salario toda vez que no se realiza por liberalidad del empleador, sino por la obligación legal de efectuarlo.

El artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo trae una serie de ejemplos de pagos que no constituyen salario por este motivo y dentro de ellos menciona las primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades y excedentes de empresas de economía solidaria. Esta enumeración no es taxativa, por lo cual todo pago efectuado al trabajador que reúna los requisitos de ser ocasional y otorgado por liberalidad del empleador, no constituirá salario.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 se refirió específicamente a las primas, por encontrarse estas mencionadas tanto en el artículo 127 como 128 del Código Sustantivo de Trabajo y señaló: ―...la determinación en cada

caso concreto de cuáles primas son o no salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos que motivan el litigio, por los que siempre será necesario enfrentar el problema principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a los que establezcan las pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales..‖153

2. SUMAS ENTREGADAS POR EL EMPLEADOR PARA EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES DEL CARGO ASIGNADO: En el segundo grupo se ubican los pagos que no constituyen salario por ser recibidos por el trabajador no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio; sino para desempeñar sus funciones. Dentro de estos emolumentos se encuentran los gastos de representación, medios de transporte y elementos de trabajo entregados para el correcto y adecuado desarrollo del cargo.

Así las cosas, existen pagos en dinero o en especie, que aunque pueden otorgarse de manera habitual e incluso sin originarse en la mera liberalidad del empleador, no constituirán salario, debido a que no ingresan al patrimonio del trabajador, pues son utilizados en el desempeño de las funciones a su cargo.

Esto ocurre con los gastos de representación o medios de transporte que son otorgados por el empleador para el correcto desarrollo de las funciones o actividades del trabajador, igualmente cabe señalar que la enumeración realizada por el artículo en este punto tampoco es taxativa, simplemente enunciativa.

3. SUMAS EXCLUIDAS POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES: Aquellos beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador que no constituyen salario por así disponerlo las partes. En este punto la Ley facultó a los sujetos contractuales para estipular que algunos de los pagos realizados por el empleador no constituyan factor salarial.

De esta manera lo entendió la Corte Suprema de Justicia al afirmar, refiriéndose a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo: “...dichos preceptos no disponen ..., que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago

153

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 12 de febrero de 1993

que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)".

Esta posición fue retomada y ampliada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia en el año 2004, cuando señaló enfáticamente que si ―el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque... esa natural3eza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo de trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede solo frente a algunos auxilios o beneficios... De allí que no podía, sin trasgredir la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones...‖154

Así las cosas, esta facultad otorgada a las partes por el artículo 15 Ley 50 de 1990, no es una oportunidad para violar las normas legales en materia salarial, es decir que aquellos pagos que por disposición legal tienen naturaleza de salario, no pueden ser desconocidos por los sujetos contractuales so pretexto de la facultad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo.

Ahora bien, los pagos extralegales otorgados convencional o contractualmente por el empleador que son susceptibles de ser calificados como no salariales, deben ser señalados por escrito ya sea en el contrato de trabajo, en un documento adicional, en la convención y/o en el pacto colectivo.

3. PRESTACIONES SOCIALES: Aquellas acreencias laborales que ostentan la calidad de prestaciones sociales tampoco pueden ser consideradas salario y por ende no serán tomadas en cuenta dentro de los salarios base de liquidación de las demás prestaciones sociales o indemnizaciones.

1.8 Pautas para establecer si las sumas en especie o dinero constituyen salario

a) El carácter retributivo u oneroso. El pago debe corresponder en forma directa a la prestación de un servicio, cualquiera que fuere la forma o denominación que

154

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 27 de septiembre de 2004

se adopte, como horas extras, bonificación habitual, comisiones, sobresueldos pagados por fuera de nomina, etc;

b) El carácter de no gratuidad o liberalidad. Este principio guarda correlación con el anterior. En consecuencia, no constituyen salario los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas y bonificaciones ocasionales;

c) El carácter de ingreso personal. Los pagos deben ingresar realmente al patrimonio del trabajador, enriqueciéndolo como dice la ley, de tal manera que con ese ingreso pueda subvenir a sus necesidades. No son salario, de acuerdo con este principio, los medios de transporte o los elementos de trabajo.

Cuando el trabajador reciba sumas por trabajo suplementario adicionales a su salario básico, estas deberán tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, y

d) Habitualidad. En algunos casos, y depende del caso analizado, es un factor determinante para saber si una suma es o no salario.”155

1.9 Salario en especie: “El salario en especie solo puede ser parcial y su equivalente monetario no podrá exceder el 50% de la totalidad del salario. Si el trabajador devenga el mínimo legal, el salario en especie no puede ser superior al 30% del mismo. Siempre que se pacte un salario en especie, debe asignársele un valor en el contrato”156

155

Cartilla laboral. legis. 2009

156 Cartilla laboral. legis. 2009

1.10 Remuneración por unidad de tiempo y por unidad de obra

El salario se puede acordar de acuerdo al tiempo por ejemplo $10.000 por hora, hay denominaciones para el salario cuando este se conviene ya sea por días o por periodos mayores de tiempo como por ejemplo:

Jornal, este es el que se pacta por días y su valor diario se pacta por ejemplo a $20.000 pesos diarios.

El sueldo cuando se pacta por periodos mayores a un día, como por ejemplo un sueldo mensual de un trabajador de $1.500.000 pesos

A destajo o por unidad de obra, se paga un valor determinado por cada excluye el cobro separado de aquellos factores remunerativos.

Por tarea, cuando el trabajador se obliga a realizar una cantidad de obra, como elaborar 4 pares de calzado diarios, el empleador le paga una suma determinada al día por ejemplo $50.000 el día, y el trabajador cumple su jornada cuando termina la obra.

1.11 SALARIO INTEGRAL

Naturaleza Jurídica

Su fundamento normativo se encuentra contemplado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 132 del C.S.T. cuyo tenor dice:

―ARTÍCULO 132.- Subrogado Ley 50 de 1990, artículo 18. Formas y libertad de estipulación.

…2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá se inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía…‖

Es del caso señalar, que el artículo precitado fue reglamentado por el Decreto 1174 de 1991, en los siguientes términos:

“Artículo 1º Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral 2º del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones.

Artículo 2º Factor prestacional para efectos tributarios. Para determinar el factor prestacional no gravado del salario integral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 836 de 1991, se entienden como prestaciones sociales las siguientes: el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima legal de servicios, el suministro legal del calzado y vestido de labor y el auxilio legal de transporte.

Cuando el factor prestacional así calculado fuere inferior al 30%, se aplicará este último porcentaje como valor no gravado del salario integral.‖

De lo anterior concluimos que el salario integral es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el empleador y el trabajador estipulan una remuneración que supera los diez salarios mínimos legales mensuales como contraprestación a los servicios del trabajador. No obstante, acogiendo un concepto mas amplio podemos decir, que el salario integral “es una remuneración, en principio, única que recibe el trabajador como contraprestación directa o indirecta del servicio materia del contrato de trabajo, que debe ser convenida libremente y por escrito, integrada por dos elementos: El salario ordinario y el factor prestacional y referida a trabajadores con niveles específicos de remuneración157”.

Resulta importante aclarar que las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social integral deberán efectuarse sobre la base de cotización correspondiente al 70 % del total del salario integral, sin embargo para la cancelación de las vacaciones se debe tomar el 100% del salario ya que las vacaciones no están incluidas en el salario integral por configurar un descanso obligatorio y no de una prestación social.

Finalmente señalamos que la estipulación del salario integral puede ser de manera indefinida, transitoria o con la limitante de un plazo o condición, así mismo las partes después de haberla pactado de forma indefinida pueden acordar la cesación de sus efectos, siempre y cuando se realice de manera escrita.

157

CARRILLO GUARIN, Julio Cesar. “Salario integral o el drama hermenéutico de las novedades

incipientemente regladas. Artículo publicado en la revista Derecho Social Nª 34.

1.12 Retención, deducción y compensación.

Para efectos de deducir, retener, o compensar suma alguna del salario de los trabajadores, es necesario que exista autorización expresa escrita del trabajador u orden judicial.

Existen algunos casos en los cuales se puede deducir o retener del salario sin la existencia de autorización como son:

1) Las multas que estén previstas en el reglamento de trabajo por retrasos o faltas de asistencia al trabajo;

2) La retención en la fuente por impuestos sobre la renta; 3) Las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias, cuando el sindicato respectivo

ha hecho la solicitud en forma legal; 4) Las cuotas de amortización de préstamos otorgados por las cooperativas y

bancos cuando la deuda conste en libranza debidamente firmada por el socio, y 5) Los aportes o cotizaciones del trabajador para seguridad social ―158

El Salario mínimo legal o convencional no es embargable. Es solo embargable una quinta parte de lo que exceda el salario mínimo legal o convencional. Si el embargo se genera por una demanda en un proceso de alimentos o por una demanda de una cooperativa cuyo fin es el recaudo de obligaciones a favor de dicha entidad, se puede embargar hasta el 50% del salario.

2. JORNADA DE TRABAJO

Aún cuando en el Código Sustantivo de Trabajo no contiene una definición de jornada de trabajo así como tampoco principios expresamente señalados, podemos señalar que la jornada de trabajo es todo tiempo aquel en el cual el trabajador está a disposición del empleador para prestar el trabajo159, en este mismo sentido, el doctrinante español MANUEL ALONSO OLEA señaló: ―Por jornada de trabajo se entiende el tiempo de cada día que debe dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo (...) en tal sentido, la jornada es una primera aproximación para medir la prestación que el trabajador debe.‖160 Siendo este uno de los elementos preponderantes dentro de la relación de trabajo, no resulta extraño que con el transcurrir del tiempo la lucha por la reivindicación

158

Cartilla Laboral 2009. Legis.

159 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. México: Editorial Porrúa, 2003. Página

274.

160 OLEA, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Civitas, 1998. Página 259

de la jornada de trabajo, conforme a la cual, se creó la máxima ocho horas para el trabajo, ocho horas para el sueño y ocho horas para la casa, generándose en los Estados Unidos de América, aproximadamente en el año 1829, un movimiento denominado American Federation of Labor, organización con marcados visos socialistas, que desde sus inicios se propuso que las empresas implantasen la jornada de ocho (8) horas de trabajo, amenazando inclusive con irse a huelga en el caso de que dicha jornada no fuese aceptada, generando finalmente que en el año de 1886, el presidente Andrew Jhonson promulgara la Ley Ingersoll, por medio de la cual se establecieron ocho (8) de trabajo diarias, aún cuando se permitió el establecimiento de cláusulas que permitían laborar jornadas de catorce (14) hasta dieciocho (18) horas, en caso de necesidad, lo que ocasionó que el día primero (1º) de mayo de 1886 el movimiento trabajador se movilizara en una huelga en la que participaron unos doscientos mil trabajadores, fruto de la cual, varios sectores accedieron a otorgar una jornada de ocho (8) horas a sus trabajadores y lo que por supuesto, ocasionó que muchos trabajadores se unieran a la causa sindical.

Consecuente con lo anterior, la inmensa mayoría de las normatividades establecen la duración de la jornada ordinaria máxima de trabajo en ocho (8) horas de trabajo diarias, como protección al trabajador, quien al entregar su fuerza de trabajo al trabajador necesariamente requerirá un término prudencial para que su organismo se reestablezca. En este sentido, el artículo 161 del Código Sustantivo de Trabajo establece: ―la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana (...)‖, directa aplicación del artículo13 del mismo régimen, que se refiere al mínimo de derechos y beneficios que debe respetarse en las relaciones de trabajo, dado que ―(...) la norma no habla de jornada obligatoria de ocho horas, ni siquiera de jornada de ocho horas, sino de jornada máxima, por lo que nada impide que la Ley o los contratos y sentencias colectivos establezcan jornadas más reducidas.‖161

Una vez señalada la evolución de la jornada de trabajo, nos parece importante hacer la precisión relativa al concepto de horario de trabajo, definido por el español Manuel Alonso Olea como la ―determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así a la prestación de tiempo determinado la prestación en tiempo determinado.162 En este sentido, es claro que el horario de trabajo es la especie dentro del género de la jornada laboral, es su elemento principal, es un elemento por medio del cual se puede plasmar de manera clara, la subordinación laboral por parte del trabajador y es, así mismo, el tiempo dedicado al trabajador a prestar su actividad personal, pues por medio de este se determina de

161

DE LA CUEVA, Mario. Op. Cit. Página 272.

162 OLEA, Manuel Alonso. Op. Cit. Página 267

manera clara la jornada de trabajo, de tal manera, que corresponderá al empleador, en uso del poder subordinante, su fijación, sin rebasar los límites legales establecidos.

2.1 Clases de Jornada Ordinaria

El artículo 158 del Código Sustantivo de Trabajo define la jornada ordinaria como ―...la que convengan las partes, o a falta de convenio la máxima legal‖ , de esta manera el legislador otorgó a las partes la posibilidad de establecer la jornada ordinaria en la cual el trabajador desarrollará sus labores.

Teniendo en cuenta que las normas laborales constituyen mínimos de derechos que deben ser respetados por las partes, de conformidad con los principios explicados anteriormente, es fácil concluir que la posibilidad de los sujetos contractuales de establecer la jornada ordinaria, debe entenderse exclusivamente para aquellos casos en los cuales disminuyan las horas de trabajo legalmente establecidas como máximo.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia manifestó desde hace varias décadas que ―la jornada ordinaria no puede exceder el número de horas fijado en la máxima legal, lo cual quiere decir que la ley autoriza a las partes para señalar una inferior a la jornada máxima.‖163

De esta manera podemos concluir que será jornada ordinaria aquella que las partes determinen siempre y cuando no sobrepase las cuarenta y ocho horas semanales establecidas como jornada máxima legal. Ahora bien, sólo en caso tal que las partes no pacten nada al respecto, se tomará como jornada ordinaria, la máxima legal. De aquí que autores como Guillermo González Charry diferencien estos dos tipos de jornada afirmando que se debe ―....tener por jornada ordinaria la que convengan la partes, a diferencia de la llamada legal, o sea, la dispuesta por la ley...‖164.

Por su parte Alberto López Fajardo, establece que ―la ley establece la jornada máxima laboral en ocho (8) horas, pero las partes pueden convenir igualmente, en el contrato de trabajo o en la convención colectiva, una jornada máxima menor, a la que se le denomina como jornada ordinaria, o jornada convencional que puede ser de seis (6) o siete (7) horas, según la clase de trabajo y la naturaleza del servicio que se vaya a prestar. Se trata de una jornada legal en cuanto está amparada por la ley al favorecer al

163

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de 13 de febrero de 1963

164 GONZALEZ CHARRY, Guillemo. Derecho Laboral Colombiano Relaciones Individuales. Bogotá D.C.,

2004, página 469

trabajador, pero si es pactada en convención colectiva o en laudo arbitral, entonces se denomina jornada convencional, distinta a la jornada máxima señalada por la ley.‖165

Resulta lógica la diferenciación realizada, pues el hecho que la jornada máxima legal se entienda como ordinaria en aquellos casos en los cuales las partes no pactan algo distinto, no convierte a estas dos clases de jornada en una misma.

2.1.1 Jornada diurna y jornada nocturna

El artículo 160 del Código Sustantivo de Trabajo, en su redacción original establecía una diferencia entre el trabajo diurno y el trabajo nocturno, señalando que el primero era el desarrollado entre la seis de la mañana (6 a.m.) y las seis de la tarde (6 p.m.); mientras que el segundo era el desempeñado entre las seis de la tarde (6 p.m.) y las seis de la mañana (6 a.m.).

Con la expedición de la Ley 789 de 2002, fue reformado este artículo, diferenciándose entre Trabajo ordinario y trabajo nocturno, para definir aquél como el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.); y el trabajo nocturno como el realizado entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). De esta manera, se sustituyó la expresión “trabajo diurno” por “trabajo ordinario”, lo cual constituye una imprecisión toda vez que el trabajo ordinario tal como lo explicamos anteriormente es el desarrollado durante la jornada ordinaria de trabajo.

Este artículo debe ser interpretado y aplicado de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Sustantivo de Trabajo, en el cual se determina la forma de remuneración en las diferentes jornadas, diurna y nocturna. Este artículo regula la forma de cancelar el trabajo suplementario y además determina el valor del trabajo nocturno desarrollado dentro de la jornada ordinaria, de esta manera estipula ―El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno...‖. Así las cosas, la ratio legis de la norma está constituida por la intención de remunerar de mejor manera el trabajo realizado en horas de la noche, frente al trabajo desempeñado durante el día.

Debido a que la Ley 789 de 2002 amplió la jornada diurna, ésta norma fue objeto de demanda de inconstitucional , por lo cual fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia del año 2004, en la cual señaló: ―...la ampliación de la jornada diurna de las 6PM a las 10PM (art. 25) fue justificada como una medida que permite que ciertos sectores de la economía, en especial las empresas comerciales y de servicios, puedan ampliar sus jornadas de trabajo, sin recargos por trabajo nocturno, con lo cual se

165

LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos del Derecho del Trabajo. Bogotá D.C., 2004, página 346

estimula una mayor ocupación laboral en esos sectores.‖166. De esta manera quedó claro que la Ley 789 de 2002 propende por el fortalecimiento del sector empresarial, el cual necesariamente redunda en un beneficio para los trabajadores.

2.1.2 Ampliación de la jornada ordinaria

El artículo 164 del Código Sustantivo de Trabajo establece la posibilidad de repartir las cuarenta y ocho (48) horas semanales de tal forma que el trabajador logré descansar todo el día sábado. De esta manera, se ampliará hasta por dos (2) horas diarias la jornada ordinaria desarrollada de lunes a viernes, sin que haya lugar al reconocimiento de trabajo suplementario. Esto sólo será posible siempre y cuando exista un acuerdo entre las partes en este sentido.

2.1.3 Distribución de las horas de trabajo

La legislación laboral, con el ánimo de proteger la integridad física y mental del trabajador, ha establecido en el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo la obligación de distribuir las horas diarias de trabajo en por lo menos dos secciones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a dos criterios:

1. La naturaleza del trabajo realizado. 2. Las necesidades de los trabajadores.

De esta manera se busca proteger al trabajador estableciendo descansos obligatorios dentro del horario diario de trabajo, tiempo que no será computado dentro de la jornada laboral.

2.1.4 Actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación

La Ley 50 de 1990 en su artículo 21 estableció la obligación del empleador de dedicar dos horas semanales para realizar actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación cuando quiera que cumplan con los siguientes requisitos:

Que se trate de un empleador que tenga el carácter de empresa

Que la empresa cuente con más de cincuenta (50) trabajadores a su servicio

Que la jornada laboral ordinaria en dicha empresa sea de cuarenta y ocho (48) horas semanales.

166

Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2004.

Conforme a lo establecido en el Decreto 1127 de 1991, las dos horas semanales pueden acumularse hasta por periodos anuales, los cuales conforme a lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia ―...preferiblemente deben entenderse, por simple orden administrativo, concordantes con los años calendarios...‖167 Esta permisión pretende facilitar al empleador la búsqueda de mecanismos adecuados para el cumplimiento de la obligación legal.

En este mismo pronunciamiento la Corte establece ―pero si bien la figura en comento representa un derecho de los trabajadores, también involucra para ellos el deber de participar en las actividades que la materialice, no solo porque su desarrollo se cumple dentro del tiempo de jornada... sino porque consecuentemente se vincula a un tiempo que es remunerado‖168

Es así como dicha obligación supone un deber para ambas partes, por un lado el empleador debe facilitar el escenario y el momento para el desarrollo de las actividades; por su parte, el trabajador deberá asistir a las mismas.

2.2 Remuneración del trabajo suplementario

La jornada extraordinaria o suplementaria, es la que se desarrolla después de la jornada ordinaria o máxima legal, que como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico, es un promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales; La ley 50 de 1990, dispuso varias flexibilizaciones o regulaciones respecto de la duración del tiempo de trabajo. Si bien se mantuvo el límite de las ocho (8) horas diarias y de cuarenta y ocho (48) semanales, se permitió distribuir la duración semanal sobre cinco (5) días y, por consiguiente, extender la jornada diaria hasta diez (10) horas sin bonificación por las dos (2) suplementarias. En consecuencia el trabajo suplementario debe remunerarse en forma especial, como a continuación se establece

Atendiendo a lo anterior es importante señalar que cuando nos referimos a trabajo suplementario cualquiera sea su modalidad, para su desarrollo este no puede exceder de 2 horas diarias y 12 a la semana.

167

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de septiembre de 1997.

168 Ibidem.

2.2.1 TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA DIURNO: Este se desarrolla entre las 6:00 a.m. y las 22:00 p.m., elementalmente después de terminada la Jornada Ordinaria, se genera con un recargo del 25% es decir, que se debe tomar el valor del trabajo ordinario diurno, y adicionarle el porcentaje ya mencionado, así:

Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la máxima legal se obtiene el valor de la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (días) y el salario diario por 8 horas.

En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la jornada máxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora debe obtenerse tomando el número de horas. Al valor hora ordinaria se le suma su 25 %.

Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre sí, es decir son excluyentes

SALARIO DIARIO X 1.25 ----------------------------------------------------------------

8

o = Hora ordinaria X 1.25

2.2.2 TRABAJO SUPLEMENTARIO EXTRA NOCTURNO: Este se desarrolla entre las 22:00 p.m. y las 6:00 a.m., después de terminada la Jornada ordinaria, se paga con un recargo del 75% es decir, que la hora extra nocturna tiene un valor igual al de la hora trabajo ordinario diurno más su 75% , de la siguiente manera:

Cuando la jornada ordinaria de trabajo es la máxima legal se obtiene el valor de la hora ordinaria, dividiendo el salario mensual por 30 (días) y el salario diario por 8 horas.

En caso de que la jornada ordinaria convenida por las partes sea inferior a la jornada máxima legal de 48 horas semanales, el valor del salario ordinario hora debe obtenerse tomando el número de horas. Al valor hora ordinaria se le suma su 75 %.

Los recargos relacionados anteriormente no se acumulan entre sí, es decir son excluyentes.

SALARIO DIARIO X 1.75 ----------------------------------------------------------------

8

o = Hora ordinaria X 1.75

2.3 LIQUIDACION DEL TRABAJO EN DOMINGOS Y FESTIVOS

Trabajo ocasional: el trabajo dominical ocasional es cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario.

“Es de anotar que los días dominicales y festivos son de descanso obligatorio. Excepcionalmente se permite el trabajo en estos días por razones de orden técnico o de interés público y en algunas actividades como las del servicio doméstico y choferes particulares, y en el caso de la jornada especial de 36 horas semanales.

El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario, en proporción a las horas laboradas.

Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado sólo tiene derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.

Se exceptúa el caso de la jornada de treinta seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c de la ley 50 de 1990”.

Trabajo habitual; Cuando el trabajador labora tres o más domingos durante el mes calendario.

“El trabajo habitual en domingo o festivo se remunera con un recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a la horas laboradas y con un día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.

En el caso de la jornada de 6 horas diarias y 36 horas semanales, cuando el trabajador labore en domingo o festivo, sólo tendrá derecho al día de descanso compensatorio remunerado, mas no a los recargos por trabajo dominical.

El descanso dominical o festivo remunerado y el trabajo en esos mismos días, se liquida con base en el salario que el trabajador esté devengando cuando disfrute del descanso o preste el servicio.”

2.3.1 Trabajo extra dominical y festivo:

Hora extra dominical diurna:

Para efectos de su cálculo se puede utilizar la siguiente fórmula:

“(Salario mensual x 2.00) X No. De horas trabajas

240

Se multiplica por 2.00, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 25% de la hora extra diurna. Se divide en 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al día.”

Hora extra dominical nocturna:

“(Salario mensual x 2.50) X No. De horas trabajas en jornada ordinaria

240

Se multiplica por 2.50, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 75% de la hora extra nocturna.

Se divide en 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al día.”

2.3.2 Trabajo nocturno dominical o festivo

“Se remunera con un recargo del 35% más el salario que le corresponde al trabajador por laborar en dominical o festivo, en forma habitual u ocasional

(Salario mensual X 2.10) X No. De horas trabajadas

240

Se multiplica por 2.10, que incluye el 75% del recargo dominical sobre el valor de la hora normal (1.75) y el 35% de recargo nocturno. Se divide entre 240, para aquellas personas que tienen una jornada ordinaria de 8 horas al día.”

3. PRESTACIONES SOCIALES

3.1. Noción y finalidad de las prestaciones sociales.

Las prestaciones sociales son pagos recibidos por el trabajador que no suponen una

retribución directa al servicio prestado, ni una reparación de perjuicios, y mucho menos

una sanción para el empleador, distinguiéndose de esta manera del salario y las

indemnizaciones estudiadas con anterioridad. Así lo ha entendido la Corte Suprema de

Justicia desde el año 1985, pues refiriéndose a las prestaciones sociales ha

manifestado ―...Se diferencian del salario en que no es retributiva de los servicios

prestados y de las indemnizaciones laborales en que no repara perjuicios causados por

el patrono...‖

En la sentencia anteriormente citada la Corte Suprema de Justicia expresó ―Prestación

Social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros

beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o

en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecida en el reglamento interno

de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los

riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o

con motivo de la misma...‖ De esta manera, el máximo tribunal de la jurisdicción

ordinaria estableció que las prestaciones sociales pueden tener origen tanto en la ley

como en la voluntad de los sujetos contractuales, incluso podrán ser fijadas por terceros

imparciales que resuelvan conflictos de índole colectivo cuando quiera que no exista un

acuerdo entre las partes.

Tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, las prestaciones sociales

pueden ser canceladas en dinero (prima de servicios, auxilio de cesantías, etc), especie

(calzado y vestido de labor) o en otros servicios o beneficios para el trabajador;

(escuelas y capacitación, entre otras). Sin embargo, siempre tendrán la característica

de cubrir un riesgo laboral, conforme a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia

―el criterio según el cual las prestaciones sociales son aquellas que cubren riesgos

inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho

concepto –directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad

o previsión social- de lo que se le paga por el empleador como contraprestación a los

servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que éste despliegue en

cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo‖.

De esta manera, la Corte distinguió una vez más la naturaleza jurídica de las

prestaciones sociales, frente a los pagos realizados por concepto de salario y

especificando que la función o finalidad de aquellas es ―... cubrir los riesgos que afectan

el desempleo, la salud y la vida del trabajador...‖

Teniendo en cuenta lo analizado hasta el momento, se concluye que las

prestaciones sociales son todos aquellos pagos, en dinero o en especie, que se

entregan al trabajador para cubrir riesgos y necesidades originadas durante o en

ocasión de la vinculación laboral, siendo ésta su finalidad principal.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la causa del pago de las prestaciones sociales es el

contrato de trabajo, ante la coexistencia de distintas relaciones laborales, se causarán

las prestaciones sociales de manera independiente y sin ser excluyentes, conforme a lo

dispuesto en el artículo 196 del Código Sustantivo de Trabajo. Frente a ello, la Corte

Suprema de Justicia ha precisado que ―el principio de unidad busca evitar una

duplicidad injustificada de beneficios, o sea de amparos o de prestaciones que

obedezcan a una misma causa, mientras que el principio de coexistencia de

prestaciones cuando provienen de contrato (de trabajo) distintos, atiende a la existencia

real de varias causas distintas, no puede hablarse jurídicamente de ―duplicidad‖. Es

apenas una suma o acumulación que, se repite, obedece a una estricta justicia

conmutativa‖

3.2 Enumeración de las prestaciones sociales legales.

Retomando el concepto de prestaciones sociales, conforme al cual, en un sentido

amplio, son “los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, en especie,

servicios y otros beneficios por ministerio de la ley, por haberse pactado en

convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, en el

reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del

patrono, con el fin de cubrir los riegos o necesidades del trabajador, que tienen origen

durante la relación de trabajo o con motivo de dicha relación.‖, igualmente, como

previamente se expuso, son un mecanismo de seguridad social, ideado por el legislador

nacional para cubrir los riesgos laborales que afectan el desempleo, la salud y la vida

del trabajador, siendo claro que dichos pagos pueden correr a cargo del Instituto de

Seguros Sociales o a cargo del empleador.

En consideración a que anteriormente se trató lo atinente a la subrogación de estas

obligaciones en cabeza del Sistema de Seguridad Social Integral, nos permitiremos

efectuar algunas precisiones con respecto a las prestaciones sociales a cargo exclusivo

del empleador:

Auxilio de transporte: Pago obligatorio, establecido en la Ley 59 de 1959,

reglamentada a su vez, mediante el Decreto 1258 de 1959 y dirigido a los

trabajadores dependientes cuya remuneración mensual sea de hasta dos veces

el salario mínimo legal. El auxilio de transporte es aquella cuota que reciben los

trabajadores sus respectivos empleadores en aquellos lugares en donde las

condiciones del transporte así lo requieran y que se traduce en el pago del

desplazamiento en el que tiene que incurrir el trabajador para arribar hasta su

sitio de trabajo, pago que procederá exclusivamente en los días en que el

trabajador preste sus servicios o igualmente, puede consistir en el suministro del

servicio de transporte gratuito para sus trabajadores. Sobre la naturaleza jurídica

de este pago, la Corte Suprema de Justicia expresó: ―(…) es incontrovertible que

su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios, sino,

evidentemente, un medio de transporte en dinero en servicio que se le da al

trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones.(…) cuando el artículo

7° de la Ley 1° de 1963 lo ordena incorporar al salario para efecto de liquidar

prestaciones sociales lo que está es consagrando una ficción para efectos

precisos y determinados. No se modifica, así, el carácter extrasalarial del auxilio

de transporte pues, por el contrario, lo confirma. Como excepción que es, tiene

que interpretársele restrictivamente pues es sólo un privilegio que debe ceñirse a

sus propios casos.‖, en consecuencia, según lo señalado por la jurisprudencia, el

auxilio de transporte posee una naturaleza extrasalarial aún cuando legalmente

se encuentre incorporado al salario.

Sin embargo, es claro que el pago del auxilio de transporte no procede de manera

objetiva para los trabajadores que devenguen hasta dos veces el salario mínimo, si se

tiene en cuenta que para su pago se habrá de tener en cuenta las especiales

necesidades del trabajador, esto implica, según la jurisprudencia, que no hay lugar al

auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el

mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor

esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a

una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones.‖ Finalmente, es

necesario precisar que el auxilio de transporte, por expresa disposición legal no se

incluye dentro de la base salarial para liquidar los aportes al sistema de seguridad social

e igualmente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996,

tampoco hace parte del salario base de liquidación de aportes parafiscales.

Calzado y vestido de labor: Esta prestación social se encuentra establecida en

los artículos 230 a 235 del Código Sustantivo de Trabajo y ha sido reglamentada

por la Ley 3° de 1969, Decreto 686 del 1970, Ley 20 de 1982, Ley 11 de 1984 y

Decreto Reglamentario 982 de 1984, traducida en la entrega, por parte del

empleador y en forma gratuita, de un par de zapatos y un vestido de labor,

apropiados para la naturaleza del cargo desempeñado y el clima de la región en

la que se presta el servicio, ante lo cual ha manifestado la Corte Constitucional:

―Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe

respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le

permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su

imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser

adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste

se desarrolla.‖

Esta prestación exige dos condiciones por parte de los sujetos integrantes de la relación

laboral, por parte del trabajador, que devengue hasta dos salarios mínimos legales

mensuales vigentes y que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del

empleador y por parte del empleador se impone la obligación de este suministro para

aquellos que habitualmente ocupen uno (1) o más trabajadores permanentes. Sobre la

entrega del calzado y vestido de labor la ley ha sido clara en señalar que éstas deben

entregarse cada cuatro meses, fijando como días precisos el 30 de abril, 31 de agosto y

20 de diciembre.

Es clara la ley en señalar que el trabajador queda obligado a destinar el calzado y

vestido de labor a su uso en las labores contratadas y en el caso de no cumplir con tal

obligación, la consecuencia legal será la exoneración del empleador de hacer el

suministro para el período siguiente, lo cual, de ninguna manera implica que se exonere

al empleador durante toda la relación laboral de efectuar dicha entrega y a quien se le

impone la carga de informar al Inspector de Trabajo de la jurisdicción sobre tales

hechos. La finalidad de esta prestación social es múltiple, pues por un lado, trata de

―facilitar (..) la mejor presentación de los trabajadores desde el punto de vista social;

impedir, en cierta proporción el desgaste de su propio vestuario, que para ellos no es de

fácil reemplazo‖, de otro lado, ―(…) implica un factor de mayor capacidad adquisitiva de

salario, pues impide su disminución en la adquisición de elementos que son necesarios

para prestar servicios a otro; prevenir, especialmente con el calzado, cierto tipo de

accidentes y el contagio de algunas enfermedades.‖ Las finalidades antes descritas

explican la prohibición legal existente en el sentido de compensar en dinero el calzado y

vestido de labor, posibilidad permitida solamente al finalizar el contrato de trabajo, a

este respecto la jurisprudencia ha señalado: ―Así, por la naturaleza de esta prestación,

es obvio que ella no pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el

trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se

exime, en el período siguiente, de entregar vestido y calzado, tal como lo preceptúa el

artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con la obligación.

Finalmente, es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige

sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador

podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante

la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella. En este caso, la prestación

incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no

puede renunciar.(…) Además, sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral, se

condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere (..)‖

Finalmente, consideramos importante señalar que teniendo en cuenta la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia, es claro que el incumplimiento en el suministro de

calzado y vestido genera indemnización de perjuicios pero no indemnización moratoria,

la Corte lo ha expresado en los siguientes términos: ―Se observa que el incumplimiento

de la obligación de suministros de calzado y vestido de labor dada su finalidad, no

genera la indemnización moratoria, de manera que es improcedente que se imponga en

este caso aunque haya permanecido la condena que la reconoció en dinero (…) el

empleador incumplido deberá la pertinente indemnización de perjuicios, la cual como no

se halla legalmente tarifada ha de establecer el juez en cada caso y es claro que puede

incluir el monto en dinero de la dotación, así como cualquier otro tipo de perjuicios que

se llegare a demostrar. En suma, el suministro de calzado y de vestido de labor como

obligación laboral en especie no se debe a la terminación del contrato de trabajo, de

forma que su incumplimiento no puede generar la indemnización por falta de pago

prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo en tanto este derecho

supone que el fenecimiento del nexo no se paguen los salarios y prestaciones debidos.

En cambio, la insatisfacción de las dotaciones ocasiona la indemnización ordinaria de

perjuicios, cuyo monto por su propia índole tampoco puede dar lugar a la sanción

moratoria en caso de retardarse su pago una vez culminado el vínculo laboral.‖

Prima de servicios: Se define como el pago efectuado por el empleador,

entregado como participación en las utilidades de la empresa, es por tanto, una

prestación sustitutiva, su origen se encuentra en los decretos 2474 de 1948 y

3871 de 1949, el primero de los cuales estableció la participación de los

trabajadores en las utilidades de las empresas, y el segundo, la prima de

beneficio para ciertos trabajadores que no quedaron amparados en el decreto

anterior, en razón a su ineficacia social, fueron derogados y su contenido

reemplazado por la prestación estudiada. Al respecto de ésta, es importante

señalar que corresponde al valor de un mes de salario por cada año de servicios,

pagadera en quincenas, la primera, el último día de junio y la segunda, en los

primeros veinte (20) días de diciembre, debiéndose tomar como salario base

para su liquidación, el salario promedio devengado por el trabajador, en tal

sentido la Corte Suprema de Justicia señaló: ―Después de intensas discusiones

doctrinarias en torno a si para la liquidación de la prima debe tomarse el salario

fijo o el promedio, no cabe duda de que es este último el que juega en la

liquidación. Pero es obvio que para ello deba tomarse el salario promedio del

respectivo período semestral o del lapso mayor a tres meses, conforme a las

voces del artículo 306, mas no el de otros períodos anteriores.‖El pago de la

prima de servicios comprende a todas las empresas de carácter permanente,

definidas estas por el artículo 291 como aquellas que tienen por finalidad

desarrollar actividades estables o de larga duración, cuando menos por un

tiempo no inferior a un año, de lo cual se desprende que las actividades

meramente transitorias u ocasionales y las actividades domésticas se encuentran

excluidas de este pago.

Tienen derecho al pago de esta prima entonces, todos y cada uno de los trabajadores

sin importar el tipo de contrato y el tiempo laborado para la empresa, en tal sentido lo

expresa la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar: ―(..) si la naturaleza de la

prima de servicios es la de una prestación que tiene como finalidad que el trabajador

participe en las utilidades de la empresa (CST, art. 306 – 2), no resulta razonable ni

proporcionado que en los contratos de trabajo a término indefinido o a término igual o

superior a un año, se condicione el pago de esta prestación a que el trabajador haya

laborado por un periodo fijado por el legislador a su arbitrio. El artículo 53 de la

Constitución Política consagró como derecho del trabajador que su remuneración sea

proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y desde esta óptica, se desconoce el

derecho a la igualdad de quienes en una situación fáctica específica hayan sido

vinculados por ejemplo, mediante un contrato de trabajo a término indefinido en

diferentes fechas y a pesar de haber prestado su servicio en la empresa, uno de ellos

se vea excluido a disfrutar de la prima de servicios. La prima de servicios encuentra su

fundamento y causa en el servicio prestado. Se permite así que todos los trabajadores,

independientemente de la clase de contrato que se haya utilizado para su vinculación a

la empresa de carácter permanente, tengan derecho a dicha prestación patronal

especial.‖

Finalmente, es necesario señalar que en aplicación de lo señalado en el artículo 307 del

Código Sustantivo de Trabajo, la prima no constituye salario, ni podrá computarse en

ningún caso como factor del salario, a este respecto solo nos resta exponer los

señalamientos de la Corte Suprema de Justicia: ―La circunstancia innegable de que

nuestro estatuto laboral también como prenda dentro del título que regula las

prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la

dotación de calzado y vestido de labor —de los cuales podría decirse que no cubren

riesgos— no alcanza a invalidar la argumentación que se viene exponiendo. En efecto,

la referida prima de servicios, bajo la reglamentación anterior a la Ley 50 de 1990,

sustituyó la participación de utilidades y la prima de beneficios que establecía la

legislación anterior (art. 306-2, C. S. del T.), que evidentemente tenían carácter salarial

(art. 127 ibídem), razón por la cual tuvo que disponerse, para guardar armonía con el

artículo 128 que no era salario y que no se computaría como salario en ningún caso

(art. 307) (…)‖

Escuelas y especialización: El artículo 285 del Código Sustantivo de Trabajo

establece una prestación adicional, dirigida a las empresas de capital superior a

ochocientos mil pesos ($800.000), las cuales están obligadas a establecer y

sostener las siguientes prestaciones relacionadas con la educación del

trabajador o de sus hijos:

- Establecimiento de escuelas primarias para los hijos de sus trabajadores, en los

casos en que el lugar de trabajo estén situados a más de dos kilómetros de las

poblaciones en donde funcionen las escuelas oficiales y siempre que en dichos

sitios haya al menos veinte (20) de esos niños en edad escolar,

- Pago permanente de estudios de especialización técnica relacionados con su

actividad característica, en establecimientos nacionales o extranjeros, a sus

trabajadores o a los hijos de éstos, en una proporción de uno por cada quinientos

trabajadores o fracción superior a doscientos cincuenta.

- Establecimiento y sostenimiento de una escuela de alfabetización por cada

cuarenta (40) niños, hijos de sus trabajadores.

Finalmente y con el ánimo de concluir el listado de las prestaciones legales, es

importante señalar que las prestaciones referentes a accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, señaladas en los artículos 199 a 226, los cuales hacen

referencia tanto a prestaciones económicas como asistenciales, fueron asumidas, a

partir de la vigencia de la ley 100 de 1993 por el Sistema de Seguridad Social en

Riesgos Profesionales.

Referente al auxilio por enfermedad no profesional, el cual procedía en caso de

incapacidad comprobada del trabajador para desempeñar sus labores, ocasionada por

enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho al pago de un auxilio monetario

hasta por ciento ochenta días (180) días que se pagarían sobre las dos terceras partes

de su salario durante noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante, además

de la asistencia farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria hasta por seis meses y por

concepto de prestaciones especiales; esta prestación a partir de la Ley 100 de 1993

quedó en cabeza del Sistema de Seguridad Social en Salud, el cual, conforme a lo

señalado en la Resolución 2266 de 1998, equivaldrá a las dos terceras partes del

salario base de cotización y es un subsidio que se podrá reconocer hasta por el término

de ciento ochenta días y a partir del cuarto día de incapacidad.

Al respecto del pago de los llamados “gastos de entierro del trabajador”, establecidos en

el artículo 247 del Código Sustantivo de Trabajo y consistente en un pago de una suma

equivalente al salario del último mes, es importante señalar que con la vigencia de la

Ley 100 de 1993, dichos pagos fueron asumidos por el Sistema General de Pensiones.

Finalmente, al respecto de las prestaciones asistenciales referentes a pensión de

jubilación, auxilio por enfermedad no profesional e invalidez y seguro de vida colectivo,

fueron asumidos por el Sistema General de Pensiones y Sistema de Seguridad Social

en Salud respectivamente.

AUXILIO DE CESANTIA

ARTICULO 249. REGLA GENERAL.: Todo empleador esta obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.

Esta prestación esta a cargo de todo empleador.

“Existen tres sistemas de liquidación diferente y excluyentes entre si:

a) El sistema Tradicional. Se aplica a los trabajadores antiguos vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991, siempre que no se acojan al sistema de liquidación anual;

b) El sistema de liquidación anual y definitiva con destino a los fondos de cesantías. Se aplica obligatoriamente a los trabajadores nuevos, vinculados por contrato de trabajo a partir del 1 de enero de 1991, y a los antiguos que voluntariamente se acojan a el y

c) El sistema de salario integral.”169

Liquidación de la cesantía

El salario base para liquidar esta prestación, es el ultimo salario mensual devengado por el trabajador, pero siempre y cuando este no haya tenido variación en los tres meses anteriores.

Si se trata de salarios variables, se debe tomar como base el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

En el sistema de liquidación anual y definitiva con destino a los fondos, se deben efectuar oportunamente las liquidaciones anuales definitivas de las cesantías a consignar, pues se cuenta con una fecha limite para efectos de su consignación, y que se trata del 15 de febrero de cada año.

Si el empleador consigna el dinero de las cesantías después del 15 de febrero, la ley ha previsto la aplicación de una sanción al empleador, que consiste en un día de salario por cada día de retardo.

“Las sumas abonadas a los fondos de cesantías sólo podrán ser retiradas por el trabajador en los siguientes casos:

a) A la terminación del contrato de trabajo; b) En los eventos en que la legislación vigente autoriza su liquidación su liquidación

y pago parcial para la financiación de vivienda, c) Para pagar los gastos de matrícula del trabajador, cónyuge, compañero(a)

permanente y sus hijos, por concepto de estudios de educación superior, y los empleadores y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías, de las entidades administradoras de fondos de cesantías, para el pago de matriculas en instituciones y programas técnico conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley.

d) Pago parcial de cesantías en el nuevo régimen: la liquidación parcial de la cesantía del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el procedimiento anteriormente descrito.”170

169

Cartilla laboral.

Intereses sobre la cesantía

En atención a la ley 52 de 1975, es obligación del empleador que paga cesantías, la de pagar un interés sobre las mismas equivalente al 12% anual, este porcentaje se paga independientemente del sistema en el que se encuentre el trabajador.

Casos en los que se pagan los intereses sobre la cesantía:

a) “Sobre la cesantía acumulada a 31 de diciembre de cada año, durante la vigencia del contrato de trabajo.

b) Sobre los saldos de cesantía que el trabajador tenga a su favor en la fecha de terminación del contrato;

c) En los casos de liquidación y pago parcial de cesantías; d) Sobre la cesantía acumulada en la fecha de acogerse al régimen de salario

integral, y e) En el caso de los trabajadores que se acojan al nuevo régimen de cesantías.”171

Fórmula para liquidar los intereses de las cesantías

El valor de los intereses se obtiene de multiplicar el saldo de la cesantía por la tasa de interés del 12% anual. Si no ha laborado el año completo, el saldo de la cesantía se multiplica por el tiempo transcurrido en el respectivo año hasta el 31 de diciembre y este factor a su vez se multiplica por la tasa del 12% anual y se divide por 360.

Valor de la cesantía X días trabajados en el año X 0.12

360

170

Cartilla laboral.

171 Cartilla laboral.

CAPITULO VI

INSTRUMENTOS PARA LA PROMOCION DEL TRABAJO

Según informe del BID titulado “Servicios de Intermediación Laboral: Un análisis para los países de América Latina y el Caribe”, los servicios de intermediación laboral ―se usan para mejorar la conexión existente entre la persona que busca empleo y la vacante. Se destinan no solamente a colocar a esas personas más rápidamente en nuevos empleos, sino también a hacer un ajuste de mejor calidad al colocar al trabajador más idóneo en el empleo correcto. Bien hecha, la intermediación laboral ayuda a reducir el desempleo a corto plazo, disminuir la rotación en el empleo, bajar el costo de las nuevas contrataciones, mejorar la productividad y el crecimiento de las empresas y—un asunto importante—disminuir la discriminación en el empleo.‖, es esta la razón para incluir la intermediación laboral como uno de los instrumentos para la promoción del trabajo. 1. LA INTERMEDIACION LABORAL Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están en disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas. 172 La intermediación laboral en nuestro país, se desarrolla a través de las llamadas agencias de colocación de empleo, públicas y privadas; empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, figuras que se examinarán a continuación. 1.1 AGENCIAS DE COLOCACION O EMPLEO Se entiende por Agencia de Colocación o Empleo, las personas naturales o jurídicas que ejercen actividades de intermediación laboral (previa autorización del Ministerio de la Protección Social).

172 Fuente: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/NewsDetail.asp?ID=17744&IDCompany=3

1.1.1 Las bolsas de empleo según la OIT Mediante Convenio 88 de la OIT, relativo a los servicios de empleo y agencias retribuidas de colocación. Dicho Convenio fue ratificado el 31 de octubre de 1967. 1.1.2 Marco Legal de las Agencias de Colocación o Empleo en Colombia LEY 50 DE 1990. Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del

Trabajo y se dictan otras disposiciones. Art. 95 La actividad de intermediación de empleo podrá ser gratuita u onerosa pero siempre será prestada en forma gratuita para el trabajador y solamente por las personas naturales, jurídicas o entidades de derecho público autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Art. 96 EI Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizará a las entidades privadas o públicas que desarrollen actividades de intermediación laboral a fin de establecer un Sistema Nacional de Intermediación. Para tales efectos el Gobierno Nacional expedirá los reglamentos necesarios. Decreto 3115 de 1997. Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de

intermediación laboral.

En este decreto se disponen varias cuestiones importantes respecto de la actividad desarrollada por las llamadas “bolsas de empleo”, las más relevantes son: Para que dichas agencias puedan ejercer la actividad de intermediación laboral,

deben contar con autorización expedida por el Ministerio de la Protección Social. Las agencias de colocación de empleo NO pueden cobrar al trabajador ningún tipo

de dinero por la búsqueda de empleo.

Solamente están autorizadas a cobrar a los demandantes de mano de obra, es decir a las personas naturales o jurídicas interesadas en la contratación de trabajadores, una comisión de hasta el 20% del salario básico que el oferente

postulado devengará, pero solo en el caso de que éste sea aceptado por el demandante.

Dicho cobro se efectuará por UNA SOLA vez.

Las bolsas de empleo que operen si autorización del Ministerio, pueden ser sancionadas con multas de 5 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1.1.3 Registro de Agencias de Colocación o Empleo Actualizado Aquí en encontrará una lista de la agencias de colocación de empleo en Colombia, que cuentan con autorización para operar del Ministerio de la Protección Social www.minproteccionsocial.gov.co/.../ESTADISTICAS%20DE%20EMPRESAS%20DE%20SERVICIOS%20TEM... 1.2 LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES 1.2. 1 Marco Legal en Colombia Ley 50 de 1990

La regulación de las EST se encuentra en la Ley 50 de 1990 a partir del artículo 71 y hasta el 94. Art. 71 Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador. Decreto 1530 de 1996. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de

1993 y el Decreto Ley 1295 de 1994. ARTICULO 10. AFILIACION DE TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

Los trabajadores permanentes y en misión de las empresas de servicios temporales deberán ser afiliados por éstas a una Administradora de Riesgos Profesionales. PARAGRAFO. Igualmente deberán ser afiliados los trabajadores a los Sistemas General de Pensiones y Salud, a través de las Empresas Promotoras de Salud y Administradoras del Fondo de Pensiones que ellos elijan. ARTICULO 14. REPORTE DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL. Para los efectos del computo del Indice de Lesiones Incapacitantes ILI, y la Evaluación del Programa de Salud Ocupacional, las empresas usuarias están obligadas a reportar a la ARP a la cual se encuentran afiliadas el número y la actividad de los trabajadores en misión que sufran Accidentes de Trabajo o Enfermedad Profesional. Decreto 3769 de 2004

Artículo 11-1. Para efecto de la determinación de la cuota de aprendices de que trata el artículo 33 de la Ley 789 de 2003, en las empresas de servicios temporales solo se tendrá en cuenta el número de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican al suministro temporal de personal.

Los trabajadores en misión, por no desarrollar la actividad económica propia de la empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de aprendices.

Decreto 1300 de 2005

Por el cual se modifica la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta aplicable a los pagos o abonos en cuenta que se realicen a las empresas de servicios temporales de empleo a que se refiere el inciso primero del artículo 2° del Decreto 1626 de 2001. Decreto 4369 de 2006

Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones.

Artículo 2°. Definición de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.

Decreto 1466 de 2007

Por el cual se crea la Comisión Intersectorial para Promover la Formalización del Trabajo Decente en el Sector Público y se dictan otras disposiciones.

Artículo 1°. Objeto. Créase la Comisión Intersectorial para Promover la Formalización del Trabajo Decente en el Sector Público, especialmente en relación con la contratación de personal a través de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, con el fin de hacer recomendaciones al Gobierno Nacional en estos aspectos y realizar el seguimiento de su implementación.

1.2.2 Amparo Jurisprudencial

Sentencia T-1058/07

CONTRATOS LABORALES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES-Regulación legal. Asimismo, en sentencia T-550 de 2006, la Corte recordó la normatividad que rige las empresas de servicios temporales y las características propias de este tipo de relación laboral. Al respecto se dijo: ―(…) [D]e conformidad a la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales son personas jurídicas conformadas como sociedades comerciales, cuya objeto social es ―enganchar y remitir personal que requieran otras personas naturales o jurídicas para los siguientes efectos: a) Desempeñar labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es aquellas cuya duración no exceda de un mes y se requieran para cubrir necesidades ajenas a la actividad normal del solicitante de los servicios; b) Reemplazar personal en vacaciones, en incapacidad, en licencia ordinaria y en licencia de maternidad; c) Atender el incremento de la producción, las ventas o transporte; d) Recolectar cosechas; y e) Prestar servicios en general‖[27]. Por su parte, de conformidad con la misma Ley se denominan ―usuarios‖ las personas naturales o jurídicas que contratan con las empresas de servicios temporales, a través de un

contrato mercantil escrito, regulado por el artículo 81 de la Ley 50 de 1990. En virtud de este contrato, las empresas de servicios temporales, a cambio de una remuneración determinada, se comprometen a remitir el personal requerido por el usuario, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la necesidad del servicio y duración de la misión. El artículo 74 de la Ley 50 citada, define los trabajadores en misión como ―aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos‖.[28] En principio, la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un límite, sea en el tiempo, o al culminarse una actividad determinada. La relación laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado. En todo caso, la Ley dispone que esta clase de relación laboral no puede exceder de un año (Ley 50 de 1990, artículo 77[29] y Decreto Reglamentario 24 de 1998, artículo 13), restricción legal que tiene su fundamento en la protección al trabajador respecto a su estabilidad laboral, ya que este tipo de contrato de trabajo temporal no tiene como finalidad garantizar la permanencia ni estabilidad del empleado.‖

Sentencia T-238/2008

―5.2.1. La Ley 50 de 1990 en sus artículos 71 a 94, consagró la posibilidad de que las Empresas de Servicios Temporales contraten con terceros denominados usuarios, - a través de contratos de carácter comercial[6] -, la prestación de servicios laborales realizados por personas naturales vinculadas a las empresas temporales, según lo especificado en la ley. La legislación pertinente define como usuario, a ―toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales‖[7]. A su vez, las personas naturales que desarrollan temporalmente sus labores en las empresas beneficiarias, se denominan trabajadores en misión[8] y resultan ser empleados cobijados por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de la Ley 50 de 1990 - en lo pertinente-, cuyo empleador, por determinación de la ley, es la Empresa de Servicios Temporales a la que pertenecen[9]. No obstante, dado que este tipo de trabajadores realiza labores en las empresas beneficiarias y actúa bajo su dirección y control, la jurisprudencia laboral ha reconocido que el usuario del servicio tiene claramente ―una potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión, de manera que, está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero ésta facultad la ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la EST, pues el personal enviado, depende exclusivamente de ella‖[10].

5.2.2. Ahora bien, para evitar que las Empresas de Servicios Temporales desconozcan los derechos ciertos de los trabajadores, la Ley 50 de 1990 se ocupó de regular algunas limitaciones legales en el ejercicio de este tipo de relaciones laborales. Por ejemplo, se especificó qué trabajos podían ser contratados o no bajo esa figura (artículo 77) y se determinó la prohibición de prorrogar contratos por más de seis meses adicionales con empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para atender incrementos en la producción, el transporte, ventas o períodos estacionales de cosechas (numeral 3, artículo 77), entre otras[11]. En lo concerniente a las limitaciones fijadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para la contratación de empresas de servicios temporales, se especificó que las usuarias sólo podrán incorporar este tipo de trabajadores, (a) cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a las que se refiere el artículo 6º del CST[12]; (b) cuando se requiera para reemplazar personal de vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad, o maternidad, o (c) para atender incrementos de producción, transporte, productos, cosechas, etc., por un término de 6 meses prorrogables hasta por otros seis meses más (Art. 77 Ley 50 de 1990). Sobre este último punto, la sentencia C-330 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía) que estudió el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, precisó que la finalidad de los límites establecidos en la ley, era la de proteger la garantía de estabilidad de los trabajadores permanentes, a fin de evitar un eventual abuso de las empresas usuarias en la contratación temporal, conjurando así el posible desplazamiento de trabajadores permanentes[13] de las empresas usuarias. A su vez, el Decreto 4369 de 2006, - que reglamentó la Ley 50 de 1990 en estas materias -, consagró en su artículo 6º, un parágrafo relacionado con el límite previsto en el inciso tercero del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 sobre la prohibición de continuar con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses más la prórroga, explicando que esa prohibición se mantiene, aún si la causa originaria del servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente de servicios temporales, para la prestación del servicio. En tales casos, si la necesidad del usuario de trabajadores en misión se extiende en el tiempo, se debe evidentemente acudir a otra forma de contratación laboral distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales[14]. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al considerar que existe solidaridad laboral como sanción entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa usuaria, en aquellos casos en que se da ―una contratación fraudulenta, [(a)] por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o [(b)] también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo

permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos de el artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador‖[15]. De estas referencias legales y jurisprudenciales se concluye, que los contratos con las empresas de servicios temporales deben ser de carácter eminentemente temporal, para que con ellos no se desconozcan derechos prestacionales de trabajadores cuyos servicios son requeridos de forma permanente[16].

Sentencia T-367/08

Contratos laborales en las empresas de servicios temporales. Análisis de la causal de despido con justa causa consagrada en el numeral 15 del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965. Reiteración de jurisprudencia. Aplicación al caso concreto.

Las empresas de servicios temporales se han definido como aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios, denominados usuarios, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual adquiere respecto de la persona natural el carácter de empleador.[20]

De acuerdo con lo anterior, la relación laboral entre el trabajador y la empresa de servicios temporales subsiste mientras el usuario necesite de los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado. Sin embargo, es claro que de acuerdo con la ley, ese tipo de relación laboral no puede exceder de un año, para así evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la práctica se conviertan en permanentes y se desconozcan los derechos prestacionales de los trabajadores. En el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misión sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratación, distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales.[21]

Ahora bien, de manera específica, la Corte ha enfatizado respecto a este tipo de contratos y de forma concreta en relación a los contratos con empresas temporales: ―(…) respecto de los contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la realización de la obra o por la naturaleza de la labor contratada, los cuales son suscritos generalmente con empresas de servicios temporales, debe advertirse que, en principio, la labor o servicio que deben prestar estos trabajadores tiene un límite, sea en el tiempo o al culminarse una actividad determinada, de tal suerte que la relación de trabajo subsiste mientras el usuario requiera los servicios del trabajador o se haya finalizado la obra para la cual fue contratado (art. 71 y s.s. Ley 50 de 1990)‖.[22]

Del mismo modo, en sentencia T-889 de 2005[23] se hizo referencia a la protección especial que debe brindar el Estado a los trabajadores vinculados mediante contrato de servicios temporales, a fin de garantizar la estabilidad y justicia que debe existir en las relaciones laborales propias de éste tipo de contratación. En este sentido se señaló:

―El tema de la vinculación laboral en las empresas que prestan servicios temporales, que es el caso de quien demanda, ha ocupado también la atención de la jurisprudencia de esta Corporación, de acuerdo con la cual, cualquiera que sea el tipo de contrato que da origen a la relación laboral, incluida la modalidad de contrato de servicios temporales, exige del Estado una protección especial que incluye no sólo la adopción de políticas macroeconómicas que promuevan la generación de oportunidades de trabajo, sino también la creación de condiciones normativas que garanticen de manera efectiva la estabilidad y la justicia que debe existir en las relaciones entre patronos y empleados[24].

En efecto, con el fin de establecer un marco legal adecuado para las empresas de servicios temporales y proteger debidamente los derechos de los trabajadores, fue expedida la Ley 50 de 1990, que estableció reglas para la constitución y funcionamiento de empresas de servicios temporales y garantías para los trabajadores vinculadas a ellas.[25] Aun cuando las empresas de servicios temporales existen desde 1952 y su marco legal es anterior a la Constitución de 1991, la Corte Constitucional ha declarado en varias sentencias la constitucionalidad de algunas de las disposiciones contenidas en esa regulación.[26] La finalidad de estas normas es la de proteger a los trabajadores de los posibles irregularidades de las empresas que con el fin de reducir sus costos laborales acudan a trabajadores temporales.[27]‖

De otro lado y haciendo relación a la terminación de los contratos laborales, el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 agrupa una serie de causales que, de manera legítima, puede alegar el empleador para dar por terminada la relación laboral que sostiene con el trabajador. Dichas causales, en términos generales, han sido dispuestas con el objetivo de asegurar que la labor del empleado se desarrolle dentro de parámetros que garantizan una eficaz prestación del servicio, un ambiente de respeto laboral y confiabilidad respecto de las condiciones personales y profesionales del trabajador. Sin embargo, como ya lo ha indicado esta Corporación,[28] el empleador no puede recurrir a esta facultad de manera arbitraria, pues resulta forzoso garantizar en estos casos el derecho de defensa del trabajador e, igualmente, se impone el agotamiento de un proceso que se adecue al tipo de infracción y, especialmente, a la obligación de respeto del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 del texto constitucional.

De manera específica y atendiendo el caso que nos ocupa, el numeral 15 de la mencionada disposición establece la siguiente causal como justa causa de despido por parte del empleador: ―15) La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no

tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta días. // El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. // En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días‖.

Esta causal de despido fue sometida a examen de constitucionalidad por esta Corporación en sentencia C-079 de 1996, fallo en el cual se encontró ajustada al texto constitucional esta norma pues consideró esta Corte que el fin al cual se encontraba orientada encontraba pleno asidero en las disposiciones que componen la Constitución, pues busca garantizar, en el caso específico de las enfermedades contagiosas, el interés general y el mantenimiento del estado de salud de los trabajadores que laboran al servicio del empleador de la misma empresa. Al respecto, recordó la Corte que en los eventos de incapacidad temporal que no supera los 180 días, sobre el empleador recae la obligación de reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba, deber que no tiene matiz alguno en los casos de incapacidad permanente parcial, en los cuales no se ha logrado una total recuperación de la salud del trabajador. En tales eventos, el empleador está igualmente obligado a reintegrar al trabajador en el cargo que venía desempeñando, de ser posible de acuerdo al tipo y grado de incapacidad, o a proveer otro cargo de acuerdo a las exigencias que ya fueron señaladas (artículo 16 del Decreto 2351 de 1965).[29] Del mismo modo, en la mencionada providencia la Corte señaló que la consagración de esta causal no es más que el establecimiento de una garantía de estabilidad relativa que beneficia al trabajador, por lo que no puede entenderse como una prerrogativa a favor del empleador que lesiona los intereses de aquel, sino que al contrario es una medida de protección que, al mismo tiempo, ampara la posición del empleador, quien no puede ser sometido a ―derivar perjuicio injustificado como consecuencia de la falta de prestación personal del servicio‖.

1.3COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO

Las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fi n de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Tienen como principales características las siguientes: • Personas jurídicas constituidas con un mínimo de 5 ó 10 asociados, según sean PCTA o CTA. • La Asociación de sus miembros debe ser libre y voluntaria. • Constituidas por asociados, quienes previamente o dentro de los tres (3) meses siguientes a la asociación, hayan recibido un curso básico de economía solidaria, con énfasis en trabajo asociado de veinte (20) horas. • Gestores y con autonomía empresarial. • Aportantes económicos (puede deducirse de las compensaciones). • Aportantes de su capacidad de trabajo. • Producen bienes, ejecutan obras o prestan servicios a los asociados o a la comunidad en general. • Son solidarias en la compensación o retribución. • Están regidas por el principio de la igualdad de los asociados. • No tienen ánimo de lucro. • Su organización es democrática. • Tienen autonomía empresarial. Tienen como Objeto Social generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán. El Gobierno Nacional considera que para los grupos necesitados existe una opción de producción en la economía solidaria, siendo ella un sector de vital importancia en la generación de oportunidades laborales. Al Sector de la Economía Solidaria, pertenecen las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado que se conforman por un número determinado de asociados, caracterizándose por la producción de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios.

Los asociados son trabajadores no asalariados, por esto no existen relaciones laborales, pero sí reciben compensación por la labor que aporten al proceso productivo. Estas empresas se caracterizan por no tener ánimo de lucro. Las cooperativas de trabajo asociado se apoyan en dos principios: el de identidad y el de participación. En las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, el trabajo se rige por estatutos y regímenes adoptados por los propios asociados, quienes laboran en ellas y se caracterizan por aportar fuerza laboral y capital, siendo copropietarios, cogestores y benefi ciarios directos de la gestión económica y social. Acceso al texto completo: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/library/documents/DocNewsNo16867DocumentNo6562.PDF 1.3.1 MARCO LEGAL EN COLOMBIA LEY 79 DE 1988: Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa.

DECRETO 3081 DE 1990. Por el cual se establece el límite en que puede

reajustarse los aportes sociales que efectúen los asociados en las cooperativas, precooperativas, empresas de servicios en las formas de administraciones publicas cooperativas y en fondos de empleados.

DECRETO 4588 DE 2006. Por el cual se reglamenta la organización y

funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado.

Artículo 3. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

1.3.2 Marco Jurisprudencial Sentencia T- 471 de 2008

El Decreto 4588 de 2006173, expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo solidario, prohíbe a éstas entidades actuar como empresas de intermediación laboral, disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, remitir a sus asociados con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio y, en general, permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes –artículo 17-. En desarrollo del artículo 4° de la Ley 79 de 1988, el Decreto al que se hace mención señala que las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin ánimo de lucro, pertenecientes al sector solidario de la economía, que agremian personas naturales, en calidad de gestoras y aportantes directas de recursos y trabajo, para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general174 Señala el artículo 5° del Decreto 4588 de 2006, en armonía con el Capitulo VII de la Ley 79 de 1988, que las Cooperativas de Trabajo Asociado cuya actividad sea la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia, seguridad privada y educación, deberán especializarse en la actividad, adecuar sus estatutos y registrarse en la superintendencia o entidad que regula la actividad. Sentencia T - 780 de 2008

La Corte en este caso ordenó a la empresa beneficiaria del servicio de un trabajador cooperado y a la precooperativa, a reintegrar a la persona, a la cual le fue suspendido su contrato de asociación, encontrándose en incapacidad por un accidente de trabajo.

174 La Declaración Sobre Identidad Cooperativa formulada por la Alianza Cooperativa Internacional, en su congreso

de Manchester, celebrado en septiembre de 1995 i) incluye una definición –“una cooperativa es una asociación

autónoma de personas que se unen voluntariamente para satisfacer sus comunes necesidades y aspiraciones

económicas, sociales y culturales por medio de una empresa de propiedad conjunta, democráticamente

gobernada”-, ii) relaciona los valores que orientan el movimiento cooperativo -igualdad, equidad y solidaridad,

honestidad, apertura, responsabilidad social y preocupación por los demás- y iii) establece un conjunto de

principios -asociación voluntaria y abierta; el control democrático por los asociados; la participación económica de

los asociados; la autonomía e independencia; la educación, capacitación e información; cooperación entre

cooperativas y preocupación por la comunidad. Los primeros tres principios se refieren básicamente a la dinámica

interna típica de cualquier cooperativa; los últimos cuatro afectan tanto el funcionamiento interno como las

relaciones externas de las cooperativas. En igual sentido la Recomendación 193 de 2002 de la OIT sobre la

Promoción de las Cooperativas.

Lo anterior, se dio, entre otras razones, al reiterarse por la Corte la estabilidad reforzada de las personas en incapacidad, por la condición especial de debilidad manifiesta que se genera respecto de su empleador. Adicionalmente, señaló la Corte que la libertad otorgada a las cooperativas y precooperativas de trabajo con respecto a la determinación de sus estatutos, no pueden bajo ninguna circunstancia desconocer las normas del Sistema de Riesgos Profesionales que establecen la obligación del empleador de garantizar el reintegro laboral una vez la incapacidad finalice.

Sentencia T- 467 de 2010

―El cooperativismo en la legislación nacional encuentra su desarrollo en diversas normas que establecen la conformación de las cooperativas, las clases y funcionamiento, dentro de estas se encuentran las cooperativas de trabajo asociado las cuales ―vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios‖.

Estas cooperativas de trabajo asociado basan su aporte en el trabajo de quienes la conforman, así lo ha estableció la Organización Internacional de las Cooperativas de Producción Industrial, Artesanal y de Servicios, en la Declaración Mundial Sobre Cooperativas de Trabajo Asociado[22], la cual establece que este modo cooperativo busca crear nuevas relaciones de trabajo sustentadas en la dignidad y en la sostenibilidad, sin que se presten para desviaciones o indebidas utilizaciones.

En la misma dirección la OIT en la Recomendación 193 ―Sobre la Promoción de las Cooperativas‖, reconoce que estas operan en todos los sectores de la economía y, por tanto, en la recomendación se aplica para todos sus efectos sin distinción del tipo o forma de cooperativa. Asimismo en la determinación de sus fines, establece en el artículo 2, que ―el término cooperativa designa una asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través de una empresa de propiedad conjunta, y de gestión democrática‖.

Con relación al sustento que deben tener las cooperativas, se dijo que en el desarrollo y fortalecimiento de estas deben primar los valores cooperativos de autoayuda, responsabilidad personal, democracia, igualdad, equidad y solidaridad y una ética fundada en la honestidad, transparencia, responsabilidad social e interés por los demás.

En el precitado artículo 2, literal b) de la Recomendación número 193, se expresó que ―los principios cooperativos elaborados por el movimiento cooperativo internacional, son los siguientes: adhesión voluntaria y abierta; gestión democrática por parte de los socios; participación económica de los socios; autonomía e independencia; educación, formación e información; cooperación entre cooperativas, e interés por la comunidad‖.

Teniendo en cuenta la naturaleza de las cooperativas de trabajo asociado, sus miembros tienen la facultad de expedir y aprobar unas reglas con relación al manejo y administración, al reparto de excedentes, aspectos relativos al trabajo, la compensación y demás estipulaciones creadas con el fin de lograr los objetivos propios de cada asociación, que no debe ser otro que ―el de trabajar conjuntamente y así obtener los ingresos necesarios para que los asociados y sus familias puedan llevar una vida digna‖[23] y al cual deben sujetarse quienes hagan parte de ella.

Con relación a estas formas de organización, esta Corporación ha realizado diversos pronunciamientos relativos a las cooperativas de trabajo asociado, en las que ha dejado claro cuál es la función y los principios sobre los que debe realizarse esta actividad asociativa, pero haciendo hincapié en que a pesar de estar regidas por los acuerdos suscritos por sus miembros y fuera de la esfera de la jurisdicción laboral, no por ello pueden transgredirse derechos fundamentales. Así, la sentencia C-211 de 2000 expresó que la libertad de regulación de estatutos o reglamentos no es absoluta, pues debe garantizarse la protección de derechos fundamentales de quienes integran las cooperativas de trabajo asociado.

―La facultad que tienen los asociados de tales organizaciones para autorregularse no significa que el legislador no pueda reglamentar algunos asuntos relacionados con ellas; lo que ocurre es que no puede injerir en su ámbito estrictamente interno, pues ello depende de la libre y autónoma decisión de los miembros que las conforman. Pero tal libertad de regulación no es absoluta pues dichos estatutos o reglamentos, como es apenas obvio, no pueden limitar o desconocer los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, como tampoco contrariar los principios y valores constitucionales, ya que en caso de infracción tanto la cooperativa como sus miembros deberán responder ante las autoridades correspondientes, tal como lo ordena el artículo 6 del estatuto superior. En consecuencia, como algunas de esas regulaciones podrían infringir la Constitución y las leyes, corresponderá a las autoridades competentes analizar en cada caso particular y concreto si éstas se ajustan a sus preceptos y, en especial, si respetan o no los derechos fundamentales del trabajador‖. (Subraya la Sala).

Las relaciones desarrolladas dentro de una cooperativa de trabajo asociado, no están en el marco de las relaciones de trabajo subordinado, por cuanto se entiende que sus miembros son dueños de la misma, por tanto, no existe la dualidad entre empleado y empleador, en consecuencia, en principio no pueden aplicarse las normas del derecho del trabajo. La Corte al estudiar la constitucionalidad de los artículos 59, 135 y 154 de la ley 79 de 1988 y los numerales 6 y 7 del artículo 36 de la ley 454 de 1998, se pronunció en este sentido:

―Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo así no es

posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinación de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribución que se denomina salario. En las cooperativas de trabajo asociado no existe ninguna relación entre capital-empleador y trabajador asalariado pues el capital de éstas está formado principalmente por el trabajo de sus socios, además de que el trabajador es el mismo asociado y dueño. Así las cosas no es posible derivar de allí la existencia de un empleador y un trabajador para efectos de su asimilación con los trabajadores dependientes‖.(Subraya la Sala) [25]

No obstante la regla general, la Corte en esa oportunidad también precisó que en algunos eventos las personas vinculadas con las cooperativas de trabajo asociado les es aplicable la legislación laboral[26]; el primero de ellos se presenta cuando las cooperativas contrataban trabajadores ocasionales o permanentes[27], la segunda se presenta cuando el cooperado no presta su aporte de trabajo de forma directa a la cooperativa, ―sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato de la cooperativa‖.[28]

Se configuran como relación laboral las anteriores circunstancias, en virtud de la protección de derechos fundamentales de quienes no son en realidad socios o cooperados, sino verdaderos trabajadores o que simplemente venden su fuerza de trabajo y ―son mercerizados‖ a través de la utilización de la figura del cooperativismo. Es por ello que dentro de las prohibiciones de las cooperativas de trabajo asociado, se señala la ―de actuar como empresas de intermediación laboral para impedir que se usara la forma asociativa de la cooperativa de trabajo asociado para evadir las cargas prestacionales propias de un contrato de trabajo‖[29].

La jurisprudencia ha sido consecuente al estudiar los asuntos relacionados con las cooperativas de trabajo asociado, realizando un examen juicioso de las características particulares, dando siempre que sea necesario la aplicación a las reglas constitucionales establecidas alrededor del derecho al trabajo, por tanto, el análisis debe disponerse teniendo en cuenta el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, con relación al mismo la sentencia C- 555 de 1994 dijo:

"La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la

trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato".

(…)

Se puede concluir que no es de recibo constitucional la tergiversación del objeto social de las cooperativas de trabajo asociado, con el fin de desnaturalizar las obligaciones propias del derecho laboral, utilizando su amplio margen de autonomía estatutaria. En este sentido, se ha dejado claro que ―no existe autonomía estatutaria absoluta, sino limitada por parámetros constitucionales; en particular por los derechos fundamentales de los trabajadores‖ [32] y asociados, cumpliendo con ―todas obligaciones laborales, incluyendo la protección al trabajador, mas aún si éste ha sufrido una mengua en su estado de salud‖ [33]

1.4 ESQUEMAS CONTRACTUALES ALTERNATIVOS A LA CONTRATACION

LABORAL DIRECTA. Ver anexo

CAPITULO VII

MIGRACION LABORAL 1. La normativa migratoria a nivel suramericano175 1.1 BOLIVIA: En Bolivia, algunos de los objetivos políticos perseguidos por el Régimen Legal de Migración establecido en 1996 surgen del Decreto Supremo 24423. Estos principios marcan una línea de continuidad en las políticas migratorias nacionales, acorde con su histórica naturaleza de país emisor de emigrantes y demandante de población. Se reconoce a la inmigración como factor de crecimiento demográfico y de desarrollo social y económico a través de la inversión y el trabajo y, simultáneamente, se enfatiza la necesidad de evitar la emigración de los ciudadanos nacionales. A los extranjeros que vengan al país con el objeto de radicarse definitivamente, se les ofrece los beneficios de los derechos, libertades y garantías reconocidos a sus nacionales. Al mismo tiempo que estableció el régimen migratorio, el decreto instituyó la estructura orgánica para la regulación y control de los movimientos migratorios. Básicamente, esa estructura está conformada por dos organismos: Uno es el Consejo Nacional de Migración, cuyas funciones se vinculan a la planificación y formulación de programas de inmigración, a la retención de población boliviana, y a la proposición de los convenios y coordinaciones institucionales necesarias para su ejecución. El segundo organismo es la Subsecretaría de Migración, dependiente del Ministerio de Gobierno, encargada de la administración y ejecución de las políticas migratorias diseñadas por el Consejo Nacional de Inmigración, y de las fases operativas de la concesión y cancelación de las radicaciones y de las solicitudes de nacionalidad, entre otras competencias. 1.2 ECUADOR: Los objetivos de política migratoria de Ecuador se encuentran plasmados en dos leyes y sus respectivos decretos reglamentarios: la Ley de extranjería 1897 de 1971 y el decreto 1991 de 1986, y en la Ley de migración 1899 de 1971 y el decreto 1900 del mismo año 46. La ley de extranjería considera como inmigrante a todo aquel extranjero que ingresa en forma legal en el territorio, con el propósito de radicarse y ejercer actividades autorizadas. Dispone que aquellos extranjeros que sean admitidos en territorio nacional tengan los mismos derechos y obligaciones que los ecuatorianos, con las excepciones previstas en la legislación interna del Estado. Establece expresamente el carácter selectivo que han de asumir las directrices de su política migratoria, al señalar que tendrá como objetivo “regular y apoyar la inmigración

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Tomado de OIT, Estudio sobre Migraciones Laborales.

selectiva de extranjeros, sea ésta espontánea o dirigida, para propender al desarrollo económico, social y cultural del país” (art. 1). La selectividad migratoria como política aparece debilitada en la legislación actual cuando es mirada en términos comparativos, si se considera que hasta 1998 tuvo rango constitucional: La Constitución Política de 1979, establecía en forma expresa el fomento y facilitación de la inmigración selectiva (art. 15),47 mientras que esa disposición ya no aparece en el texto de la Constitución sancionada en 1991. La Ley de extranjería se faculta al Gobierno para convenir con los Estados de emigración o con organismos internacionales, la selección física y profesional, el traslado y la radicación de personas especializadas, técnicos de alto nivel o de técnicos o especialistas de nivel medio que sean necesarios para el desarrollo económico, social y cultural del país, y de sus familiares más cercanos. Por vía reglamentaria se otorgan en esos casos facilidades para la tramitación de la radicación y la obtención de visas. Asimismo se establecen los procedimientos para la selección física y profesional y la obligación de mantener un sistema de información permanente sobre oferta y demanda de trabajo, salarios, beneficios sociales, costo de vida y régimen de remesas hacia el exterior . Cuando se trata de personas que entran al país en el marco de programas de inmigración organizada, cuentan con beneficios especiales, como por ejemplo la exención de pago de derechos consulares o impuestos migratorios; facilidades fiscales, pago de los traslados y créditos entre otros. La Ley de migración así como su decreto reglamentario regulan la parte operativa de los servicios relativos a la entrada y salida de nacionales y extranjeros, mediante el examen y calificación de sus documentos y la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales respecto a la permanencia y actividad de los extranjeros residentes en el territorio ecuatoriano. Ambas leyes y sus decretos han sufrido sucesivas modificaciones. Artículo 15: El Estado fomenta y facilita la inmigración selectiva. Exigirá que los extranjeros se dediquen a las actividades para las que estuvieren autorizados. 1.3 PERU: La política de inmigración y de emigración de Perú está contenida en la Ley de extranjería y el decreto legislativo 703 de 1992. En su artículo 5 se establece que es “... parte de la Política General del Estado ...” y como tal es dirigida por el Presidente de la República.

La inmigración pertenece a la política exterior, y hace por lo tanto a la relación del Perú con los ciudadanos extranjeros y con sus respectivos Estados de origen, en forma previa a su ingreso al territorio. La emigración pertenece a la política interior del Estado y se vincula a su relación con los ciudadanos peruanos que egresen del país y con aquellos extranjeros que han ingresado al territorio, salvo cuando se trate de diplomáticos, funcionarios consulares, asilados políticos o refugiados en cuyo caso es competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores. Existe un Consejo Nacional de Extranjería, que es un organismo presidido por el Ministerio del Interior, y conformado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de Trabajo e Industria y de Turismo e Integración, que asesora y apoya al Presidente de la Nación en el desarrollo de las políticas de inmigración. Este organismo tiene otras funciones vinculadas a la propuesta del diseño de la política de inmigración de extranjeros, la planificación de programas selectivos de asentamiento de profesionales, técnicos y mano de obra calificada no nacional y la fijación de los cupos de extranjeros a ser admitidos anualmente en el Perú. La Ley de extranjería se complementa con varias normas, entre otras los decretos legislativos 663 de 1991, que aprueba el programa de migración e inversión y 689 de 1991, referido a la contratación de trabajadores no nacionales. 1.4 VENEZUELA: La Ley de extranjería vigente en Venezuela data de 1937 y declara la apertura del territorio venezolano a todos los extranjeros, haciendo salvedad de las limitaciones y restricciones que surgen de la misma ley o de sus reglamentos. El decreto que habría de reglamentar la Ley de extranjería se sancionó el 7 de mayo de 1942, y en junio del mismo año, se aprobó la Ley sobre actividades de extranjeros en el territorio de Venezuela. Esta ley plantea claramente que los extranjeros no poseen derechos políticos en Venezuela y les prohíbe las actividades que estén vinculadas a la difusión de ideas vinculadas a partidos políticos no nacionales. Se faculta al Poder Ejecutivo para crear campos de concentración destinados a internar aquellos nacionales de los países con que Venezuela haya quebrado su relación diplomática o se encuentre en guerra, y cualquier otro extranjero que se considere que puede ser peligroso para la seguridad nacional. La Ley de inmigración y colonización de 1966, cuya aplicación está a cargo del Ministerio de Agricultura y Cría, promueve y fomenta la entrada de inmigrantes – excluyendo a todas las demás categorías de ingreso – estableciendo beneficios a su favor.

En 1992 se crea la Comisión Presidencial para la Inmigración Selectiva, a la que se consideró portadora de las transformaciones que el aparato productivo precisaba, y respuesta a los requerimientos de capacitación de la mano de obra nacional. Esta Comisión tiene por objetivo marcar los lineamientos generales de los programas de inmigración selectiva, los que deberán servir para cubrir la demanda insatisfecha de mano de obra en Venezuela. Para eso, deberá seleccionar los recursos humanos, previa verificación hecha con las universidades nacionales, los sindicatos y los institutos de educación superior sobre las necesidades existentes en la materia en el territorio. En el mismo año por decreto 2620 se crea la visa de inmigrante, la que será otorgada por las oficinas consulares y las secciones consulares de embajadas a aquellos extranjeros que deseen ingresar al país en el marco del Programa de Inmigración Selectiva. Para ser admitidos como inmigrantes los trabajadores son evaluados y deben alcanzar un puntaje fijado por la Comisión, tener pasaporte de su país válido por lo menos por un año y presentar certificado de falta de antecedentes penales. 2. La normativa migratoria en Colombia y su evolución En Colombia la materia migratoria está regida por el decreto 2268 de 1995. Este decreto sienta las bases de la política migratoria al establecer que la inmigración será regulada de acuerdo con las necesidades políticas, demográficas, laborales, sociales, económicas, científicas y culturales del país, que sean de interés para el Estado colombiano. En esta línea, la promoción y fomento de la inmigración es altamente selectiva, previendo que debe responder a los planes de desarrollo global o sectorial y los planes de inversión pública y privada, con el objeto de estimar el volumen, las características profesionales, las actividades, las zonas de instalación, los aportes de capital y de otro orden que deben efectuar los extranjeros cuando sea conveniente su admisión en el país a través de programas de inmigración planificada. La política pone su foco en aquellas experiencias, calificaciones personales o profesionales de los extranjeros que les permita incorporarse a actividades o programas públicos o privados de diversa naturaleza “… para cuya ejecución no se cuente con nacionales capacitados en el país, o sean insuficientes para satisfacer la demanda” (art. 7). En otros apartados, el mismo artículo señala como características deseables de la inmigración a ser fomentada, el ser capaz de aportar avances científicos y tecnológicos, capital y muy especialmente, que desarrolle actividades que tengan capacidad de generar “... empleo para trabajadores nacionales, incremente o diversifique la exportación de bienes y servicios o sea útil a la comunidad”. Este planteo selectivo se refuerza y se hace restrictivo al disponer que la planificación migratoria debe evitar el ingreso de extranjeros que comprometa el empleo de trabajadores nacionales y la permanencia de extranjeros en el país “… cuando por su cantidad y distribución en el territorio nacional configure un problema con implicaciones políticas, económicas, sociales o de seguridad que afecten al Estado Colombiano”.

El Ministerio de Relaciones Exteriores es responsable del diseño de la política inmigratoria, en coordinación con las entidades de ejecución. El organismo de coordinación es la Comisión Nacional de Migración integrada por los Ministros de Relaciones Exteriores, Interior, Hacienda y Crédito Público, Desarrollo Económico, Trabajo y Seguridad Social, Comercio Exterior, los Directores de los departamentos Administrativos de Planeación Nacional, de Seguridad y el Director de Conciencias. También es el Ministerio de Relaciones Exteriores el encargado de elaborar y ejecutar en el exterior programas para la promoción de la inmigración selectiva mediante la acción de las representaciones diplomáticas y consulares, de otros organismos públicos y privados que actúen en el extranjero o de organismos internacionales competentes de los que sea parte Colombia. En 1987 se creó el Consejo Nacional Laboral en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dependiendo de ese Consejo, se creó la Comisión de Migraciones Laborales (Ley 54 de 1987). El cometido fundamental del Consejo, será el de asesorar al Gobierno Nacional en material laboral y de seguridad social, y entre sus funciones están las vinculadas a las migraciones laborales, tales como: generar y proponer estrategias de control de la migración de mano de obra, tomando como base la información sobre mercados de trabajo; proponer normas y concretar sistemas operativos para el ingreso de trabajadores extranjeros al país y para la contratación de trabajadores colombianos hacia el exterior e intervenir en las políticas de tratamiento de los migrantes irregulares en el territorio colombiano. Finalmente, mediante Decreto 4000 de 2004, proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración.

3. La normativa migratoria en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo

Estudio sobre Migraciones Internacionales

Es el denominado “ Migraciones laborales en Sudamérica: la Comunidad Andina” dedicó a Colombia un aparte donde precisa:

―La OIT sintetiza la situación del empleo en Colombia en el período de referencia de la siguiente manera, equiparada sólo en parte con la de los otros países andinos como culminación del proceso de reformas estructurales, pero con características propias (Reyes et al, 1998):

―En síntesis,... pueden identificarse los siguientes patrones del empleo en Colombia en este período:

1) La desaceleración del crecimiento del empleo en el último cuatrienio [final de presidencia de Gaviria y principio de la presidencia de Samper], generalizado en todos los segmentos del mercado de trabajo, excepto en el sector de empresas formales, por las razones ya aludidas; y en el segmento de empleo independiente informal, que actúa como ―buffer‖, absorbiendo una parte de la caída del empleo en otros segmentos del mercado;

2) El lento crecimiento del empleo en el sector rural de la economía, lo cual está

relacionado con la crisis que vive el sector agropecuario colombiano, causada entre muchos factores por la inseguridad reinante, la revaluación de la tasa de cambio y la ausencia de una política de desarrollo para el sector;

3) El desplazamiento de la dinámica del empleo urbano de las grandes áreas

metropolitanas hacia ciudades menores, inducida por la descentralización del gasto público y la nueva dinámica del crecimiento en pequeños municipios;

4) La reducción del tamaño de la informalidad urbana, inducida principalmente por

la formalización del empleo en el segmento de microempresas;

5) El lento crecimiento del empleo público en las grandes áreas metropolitanas, como resultado de la descentralización del gasto público; y

6) El desplazamiento de la dinámica del crecimiento del empleo hacia los sectores

privados y de trabajadores por cuenta propia informales.‖

Otros cambios no menos importantes son los del empleo por posición ocupacional. En los dos segmentos de trabajadores asalariados se verifican sustanciales cambios. En el segmento asalariado, el incremento de la participación del sector privado y la pérdida de participación del servicio doméstico. En el segmento no asalariado, la reducción de la proporción de trabajadores familiares, como forma precaria de empleo, el aumento de los trabajadores por cuenta propia, y la pérdida de participación del segmento de patrones. En el área rural disminuyen las proporciones de empleo no asalariado, viéndose asimismo reducida la participación de los trabajadores por cuenta propia rurales y de trabajadores familiares. En el nivel de las ramas de actividad económica, por su parte, se reduce el empleo en los sectores primarios y aumenta en los sectores de la industria, el comercio y los servicios. En estos sectores, y particularmente en el sector industrial, los salarios

crecieron más para empleados que para obreros, creándose una situación de inequidad pronunciada. Capacitación y educación son factores que explican en Colombia los diferenciales salariales. La economía colombiana ha seguido un derrotero diferente al de las otras economías latinoamericanas. En ello no poco ha tenido que ver el narcotráfico hasta 1996-1997, en que fue duramente golpeado. Su participación en la demanda agregada fue ciertamente decisiva, y en la actualidad se busca sustituirla a través de otros mecanismos económicos. Ciertamente influyó en la caracterización del empleo y la distribución del ingreso. Sin el auge de la demanda agregada del período 1993-1995, la situación del empleo se deterioró en el corto y mediano plazo. La tasa de desempleo en Colombia experimentó un crecimiento próximo al 100% entre 1990 y 1999, pasando de 10,2 % en 1990 a 20,1% en 1999. En el 2000, la tasa de desempleo llegó al 20,5% de la PEA, en tanto que la tasa correspondiente a las mujeres fue superior a la de los hombres (OIT, 2003). En varios aspectos Colombia presenta un deterioro de la situación laboral, a pesar de la leve mejoría del salario real de la industria y del salario mínimo real aumentó considerablemente el desempleo abierto e informal lo que implica también mayor desprotección de los trabajadores (OIT, 2001). La agudización de los conflictos internos, además, perjudicó el proceso de cambio en las áreas rurales, complicando las posibilidades de absorción de mano de obra en el sector rural y teniendo como consecuencia un proceso masivo de desplazamiento interno. Convenio 21. Relativo a la simplificación de la inspección

de los emigrantes a bordo de los buques. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga, a reserva de las disposiciones siguientes, a aceptar el principio de que el servicio oficial de inspección encargado de velar por la protección de los emigrantes a bordo de un buque de emigrantes no sea realizado por más de un gobierno.

4. La normativa migratoria en la Comunidad Andina

4.1 DECISION 545 INSTRUMENTO ANDINO DE MIGRACION ANDINA ―CAPITULO I OBJETIVO

Artículo 1.- El presente Instrumento tiene como objetivo el establecimiento de normas que permitan de manera progresiva y gradual la libre circulación y permanencia de los nacionales andinos en la Subregión con fines laborales bajo relación de dependencia.

CAPÍTULO II

AMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 2.- La presente Decisión se aplicará a los trabajadores migrantes andinos, quedando excluidos de la misma el empleo en la Administración Pública y aquellas actividades contrarias a la moral, a la preservación del orden público, a la vida y a la salud de las personas, y a los intereses esenciales de la seguridad nacional.‖

4.2 DECISION 583- Sustitución de la Decisión 546, Instrumento Andino de

Seguridad Sociales La presente Decisión tiene como objetivos:

a) Garantizar a los migrantes laborales, así como a sus beneficiarios, la plena aplicación del principio de igualdad de trato o trato nacional dentro de la Subregión, y la eliminación de toda forma de discriminación;

b) Garantizar el derecho de los migrantes laborales y sus beneficiarios a percibir las prestaciones de seguridad social durante su residencia en otro País Miembro;

c) Garantizar a los migrantes laborales la conservación de los derechos adquiridos

y la continuidad entre las afiliaciones a los sistemas de seguridad social de los Países Miembros; y

d) Reconocer el derecho a percibir las prestaciones sanitarias y económicas que correspondan, durante la residencia o estada del migrante laboral y sus beneficiarios en el territorio de otro País Miembro, de conformidad con la legislación del país receptor.

5. La normativa migratoria en la Organización de Naciones Unidas – ONU

5.1 Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias.

En diciembre de 1990, la Asamblea General aprobó la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (véase el anexo).

La Convención abrió un nuevo capitulo en la historia de la labor emprendida para establecer los derechos de los trabajadores migratorios y garantizar la protección y el respeto de esos derechos. La Convención es un tratado internacional de carácter global, inspirado en los acuerdos jurídicamente vinculantes existentes, en estudios de las Naciones Unidas sobre derechos humanos, en conclusiones y recomendaciones de reuniones de expertos y en los debates celebrados y las resoluciones aprobadas en los órganos de las Naciones Unidas en los dos últimos decenios sobre la cuestión de los trabajadores migratorios. Como los demás acuerdos internacionales sobre derechos humanos, la Convención establece unas normas que sirven de modelo para las leyes y los procedimientos judiciales y administrativos de los distintos Estados. Los gobiernos de los Estados que ratifican la Convención o se adhieren a ella se comprometen a aplicar sus disposiciones adoptando las medidas necesarias, así como a garantizar que los trabajadores migratorios cuyos derechos hayan sido violados puedan presentar un recurso judicial. En el presente folleto, tras esbozarse los tipos de problemas que son causa de mayor preocupación para los trabajadores migratorios y sus familias, se describen las medidas adoptadas en el plano internacional para promover y defender sus derechos.

6. Amparo Constitucional en Colombia

6.1 En el Preámbulo El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente… (resaltado fuera de texto) 6.2 Artículo 9 Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe. 6.3 Artículo 24.

Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia 6.4 ARTICULO 96. Son nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:

a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

2. Por adopción:

a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y; c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley. 6.5 ARTICULO 97.

―El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que actúe contra los intereses del país en guerra exterior contra Colombia, será juzgado y penado como traidor. Los colombianos por adopción y los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrán ser obligados a tomar las armas contra su país de origen; tampoco lo serán los colombianos nacionalizados en país extranjero, contra el país de su nueva nacionalidad.‖ 6.6 Artículo 100

―Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá,por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital. 6.7 Artículo 189 Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: …2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso. 6.8 Artículo 227

El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamerica.

6.9 Artículo 289 Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la entidad te rritorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente. 6.10 Artículo 337

La Ley podrá establecer para las zonas de frontera, terrestres y marítimas, normas especiales en materias económicas y sociales tendientes a promover su desarrollo. 7. Marco Legal del Derecho Migratorio en Colombia

7.1 Código Sustantivo del Trabajo

ARTICULO 74. PROPORCION E IGUALDAD DE CONDICIONES

1. Todo empleador que tenga a su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar

colombianos en proporción no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de

trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado

o de especialistas o de dirección o confianza.

Los trabajadores nacionales que desempeñen iguales funciones que los extranjeros, en

una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y

condiciones iguales.

ARTICULO 75. AUTORIZACIONES PARA VARIAR LA PROPORCION.

1. El Ministerio de Protección Social puede disminuir la proporción anterior:

a) Cuando se trate de personal estrictamente técnico e indispensable, y sólo por el

tiempo necesario para preparar personal colombiano; y

b) Cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno.

2. Los empleadores que necesiten ocupar trabajadores extranjeros en una proporción

mayor a la autorizada por el artículo anterior, acompañarán a su solicitud los

documentos en que la funden. El Ministerio la dará a conocer con el fin de que el

público, y en especial el personal colombiano del {empleador} peticionario, pueda

ofrecer sus servicios.

3. La autorización solo se concederá por el tiempo necesario, a juicio del Ministerio,

para preparar personal colombiano y mediante la obligación del peticionario de dar la

enseñanza completa que se requiera con tal fin.

8. Modelo de Migración Laboral, Temporal y Circular (MLTC)176

Modelo de Migración Laboral, Temporal y Circular (MLTC) implantado en Colombia por la Organización Internacional para las Migraciones – Misión en Colombia

El término surge de la contratación de migrantes laborales por periodos que van de 6 a 9 meses para desempeñar exclusivamente labores agrícolas y retornar a los países de origen una vez terminado el contrato, y así tener la posibilidad de ser contratados nuevamente para una nueva cosecha al siguiente año. El modelo MLTC fue inicialmente implementado en el año 2000 por la Unión de Pagesos (UP) y su Fundación Agricultores Solidaris (FAS) para hacer frente a la escasez de mano de obra en la región de Cataluña (España).

La OIM Colombia identificó la necesidad de fortalecer el modelo para potenciar sus alcances e impactar positivamente en las comunidades de origen y destino mediante procesos de codesarrollo. En diciembre de 2006 se inició la consolidación y posterior réplica del modelo, con recursos aportados por el Programa AENEAS de la Unión Europea.

La ejecución de esta iniciativa comprende 4 componentes:

Documentación y sistematización del modelo a través deestudios académicos sobre la dinámica migratoria.

Consolidación y replica del modelo MLTC a través deldesarrollo de políticas públicas y alianzas estratégicas

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Tomado de OIM para Colombia.

Optimización del uso de las remesas y el ahorro como herramienta para el desarrollo socio-económico y mejoramiento de la calidad de vida de los migranteslaborales, sus familias y comunidades de origen.

Creación de alianzas con organizaciones públicas y privadas para la implementación de procesos de desarrollolocal y regional.

El modelo ha formalizado alianzas con organizaciones sociales para identificar comunidades que tengan un perfil asociativo e incluirlas dentro del modelo, fortaleciendo así los procesos comunitarios que impactan en el desarrollo local. De esta forma se está logrando una contribución directa de la migración al desarrollo de las comunidades de origen

Los resultados del MLTC

Durante el año 2007 se enviaron a Cataluña 1400 trabajadores temporales. Para el año 2008 se espera que esa cifra alcance los 2000.

Más de 40 alcaldías y gobernaciones de Colombia se han vinculado al modelo, aportando más de un millón de dólares para el apalancamiento de proyectos de codesarrollo en las comunidades de trabajadores temporales.

90 proyectos productivos individuales y 32 asociativos están en fase de planeación o ejecución en las comunidades de origen de los migrantes que han participado en el modelo.

Los temporeros han recibido capacitación (orientada a proyectos de codesarrollo) en 20 diferentes áreas de formación antes, durante y después de su migración laboral.

9. Jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el tema de migraciones Sentencia C – 288 de 2009

La migración como asunto determinante en el orden mundial. Los principios de dignidad humana y de igualdad sobre las fronteras.

De conformidad con la Real Academia de la Lengua Española, migración se define como ―acción y efecto de pasar de un país a otro para establecerse en él. Desplazamiento geográfico de individuos o grupos, generalmente por causas económicas o sociales‖. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha acogido como concepto de emigrar o migrar ―dejar a un Estado con el propósito de trasladarse a otro y establecerse en él‖.

En la historia de la humanidad este no es un tema nuevo. Con el inicio del Siglo XXI, la comunidad internacional ha catalogado la migración como un asunto que reviste la mayor importancia en el orden mundial dado que cada vez son más las personas que se trasladan de un lugar a otro. De ahí la creación en 1951 de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), que tiene como objetivo ―cerciorarse de una gestión ordenada y humana de la migración; promover la cooperación internacional sobre cuestiones migratorias; ayudar a encontrar soluciones prácticas a los problemas migratorios; y ofrecer asistencia humanitaria a los migrantes que lo necesitan‖. Entonces, la migración en condiciones de humanidad y de manera ordenada viene a beneficiar a los migrantes y a la comunidad.

Actualmente componen esa Organización 125 Estados Miembros y 94 observadores, entre los cuales 18 Estados y 76 organizaciones internacionales y no gubernamentales de alcance mundial y regional. Se constituye en la principal organización intergubernamental en materia de migración que funciona con asociados gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales

Como factores que ocasionan la movilidad mundial, la OIM ha reseñado principalmente: las tendencias demográficas; las disparidades económicas entre los países en desarrollo y los países desarrollados; la liberalización del comercio que hace necesaria una fuerza laboral móvil; las redes de comunicaciones que enlazan a todo el mundo; y la migración transnacional

Según el ―Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2008‖, presentado por la OIM, actualmente existen más de 200 millones de migrantes internacionales. Como aspectos principales se destacan: i) en este siglo la migración girará en torno a la búsqueda de trabajo y a los trabajadores, ii) los movimientos de personas dentro y por medio de las fronteras se efectúan para satisfacer los retos socioeconómicos que conlleva la globalización y que hacen que la búsqueda de trabajo propicie la mayoría de los movimientos en este siglo, iii) las demandas de mayor eficacia en la producción que atiende la fuerte competencia mundial hace que los trabajadores vivan en un mundo laboral interconectado que ocasiona una mayor movilidad laboral, iv) la movilidad humana se ha constituido en una opción de vida motivada por la disparidad de oportunidades demográficas, económicas y laborales, v) las presiones de migración laboral seguirán aumentando toda vez que los países industrializados, que compiten por los migrantes altamente calificados, también carecen de mano de obra poco o semicalificada, vi) la creación de empleos en el país de origen es prioritario para la mayoría de los migrantes que provienen de países en desarrollo, y vii) el disponer de medios planificados y previsibles para combinar la demanda de mano de obra con una oferta segura, legal y humana, garantiza una protección más idónea de los derechos humanos de los trabajadores migrantes y sus familiares.

Incluso, en materia de migración laboral se ha afirmado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que si todos vivieran juntos formarían el quinto país más poblado de la tierra.

Ahora bien, la migración comprende distintos ámbitos como el laboral, la reunificación familiar, la seguridad, la migración irregular, el comercio, los derechos de los migrantes, la salud, la integración y el desarrollo. Adicionalmente, su ámbito en cuanto a los sujetos incluye a los niños, las mujeres, los discapacitados, las personas de la tercera edad, los desplazados, entre otros.

La comunidad internacional consciente de esta situación desde inicios del siglo pasado se ha ocupado por garantizar los derechos de los migrantes en toda su dimensión, como puede apreciarse a continuación:

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966); el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1966); la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969); el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos o Protocolo de San Salvador; la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; el Convenio sobre la inspección de los Emigrantes, 1926; el Convenio sobre la Conservación de los Derechos de los Migrantes, 1935; el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes, 1939; el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes (revisado), 1949; el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias), 1975; la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951); el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (1967); la Recomendación sobre las Estadísticas de Migraciones, 1922; la Recomendación sobre la Protección de los Emigrantes a bordo de buques, 1926; la Recomendación sobre los Trabajadores Migrantes, 1939; la Recomendación sobre los Trabajadores Migrantes (colaboración entre Estados), 1939; la Recomendación sobre los Trabajadores Migrantes (revisado), 1949; la Recomendación sobre la Protección de los Trabajadores Migrantes (países insuficientemente desarrollados), 1955; la Recomendación sobre los Trabajadores Migrantes, 1975; y los Protocolos de Promoción y Protección de los Derechos Humanos del MERCOSUR y la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos. Además, de otros instrumentos internacionales que pueden ser utilizados en relación con las migraciones.

Respecto a la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, debe señalarse que fue aprobada en Colombia mediante la Ley 146 de 1994 y declarada exequible en la sentencia C-106 de 1995.

Para la comunidad de países latinoamericanos este es un asunto de vital importancia. En la VIII Conferencia Sudamericana sobre Migraciones, celebrada en Montevideo, Uruguay, del 17 al 19 de septiembre de 2008, los representantes de las Repúblicas de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú, Suriname, Uruguay y Venezuela, hicieron explícitos su posición común en materia migratoria, al declarar, entre otros aspectos[40]:

―1.- Su absoluta convicción de que el ser humano es el centro de las políticas y programas migratorios y, consecuentemente, se debe priorizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas migrantes.

2.- Que el hecho migratorio tiene una naturaleza multidimensional y que la aplicación de medidas restrictivas por los países de destino no constituye una solución realista a la emigración irregular. Que el hecho migratorio debe ser abordado de manera integral y comprehensiva, con políticas que se dirijan a eliminar los factores que causan la emigración y mediante la promoción del diálogo entre los países de origen, tránsito y destino de la migración.

…

4.- Rechazar la criminalización del migrante, la xenofobia, la discriminación y abuso de autoridad y las deportaciones masivas por parte de algunos países receptores. …

15.- Reafirmar la decisión de los Estados de la región de combatir los execrables delitos de la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes, recordando, al propio tiempo, que el reforzamiento de políticas y medidas migratorias de carácter restrictivo por algunos países de destino, son uno de los factores que propician el incremento de esos delitos, poniendo en mayor vulnerabilidad a nuestras poblaciones. Asimismo, promover la cooperación internacional para la protección a las víctimas en los países de origen, tránsito y destino, que incluya la orientación, la protección jurídica y la asistencia para el retorno decidido libremente.

16.- Destacar los avances logrados rumbo al común objetivo de la libre circulación de las personas, como fundamento del desarrollo y propulsor de la integración regional, e instar a los países que aun no lo han hecho a adherir a los Acuerdos de Residencia y Regularización Migratoria del MERCOSUR y Estados Asociados.

17.- Su decisión de consolidar la Conferencia Sudamericana sobre Migraciones como una instancia permanente de diálogo político y cooperación en la región. La Presidencia Pro Témpore, en consulta con todos los países, presentará en la IX Conferencia un proyecto que proponga los mecanismos de funcionamiento y desarrollo estratégico de la CSM.

18.- En el marco de las buenas prácticas sobre gestión migratoria acuerdan conformar la Red Sudamericana Para la Gobernabilidad Migratoria, con el objetivo de aprovechar y difundir las capacidades desarrolladas por cada país que integra la CSM y potenciarla con base en la cooperación horizontal sudamericana y al fortalecimiento de la integración regional‖.

(…)”

CAPITULO VIII

GENERACION DE EMPLEO PARA POBLACION VULNERABLE.

Se define como población en situación de vulnerabilidad, el conjunto de personas o grupos poblacionales que se encuentran en condiciones de fragilidad, bien sea por su condición étnica, de género, edad, capacidad funcional, nivel económico, cultural y que requieren de una atención especializada por parte de las entidades del Estado, para favorecer los procesos de inclusión social, donde se reconozca la diferencia y se promueva la equidad.177

1. AMPARO CONSTITUCIONAL ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

2. DEFINICION DE GRUPOS VULNERABLES

Son aquellos que por sus condiciones sociales, económicas, culturales o psicológicas pueden sufrir vejaciones contra sus derechos humanos.178

Ellos son:

177

www.sena.edu.co

178 Tomado de: http://www.cedhj.org.mx/

2.1 PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESPLAZAMIENTO

Los desplazados internos (IDPs por sus siglas en inglés) son personas atrapadas en un círculo interminable de violencia que, como una reacción natural ante las amenazas, huyen de las zonas de conflictos o persecuciones civiles, como los refugiados.179 Es preocupante, que para el año 2007, según cifras del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Colombia se encuentra dentro del primer lugar de atención de desplazados por parte de la ONU en el mundo. El siguiente cuadro así lo refleja:

Colombia 3.000.000

Iraq 2.385.900

R.D.C 1.317.900

Sudán 1.325.200

Uganda 1.075.300

Somalia 709.200

Costa de Marfil

686.600

Azerbaiyán 469.200

Sri Lanka 400.000

Serbia 246.000

Georgia 227.600

R.Centroafric. 200.000

Chad 158.900

Afganistán 155.200

Bosnia y H. 147.000

Fed. Rusa 135.500

Fed. Rusa1 129.300

Yemen 112.700

Líbano 100.000

Myanmar 58.500

Timor-Leste 16.200

Georgia1 13.900

Nepal 4.000

Montenegro 3.500

Croacia 2.900

Total 13.740.400

179

Definición tomada de http://www.acnur.org/index.php?id_pag=169

Población desplazada asistida o protegida por el ACNUR, 2007

Respecto del concepto del desplazamiento interno, la misma Corte Constitucional ha señalado que: ―El desplazamiento forzado interno es un hecho y que, por tal motivo, la declaración rendida por la víctima y la posterior inclusión de la misma en el Registro Único de Población Desplazada tienen como único propósito facilitar la asistencia proveniente del Estado o de la cooperación internacional, mas no el de conferir el status o la condición de persona desplazada. Tanto los desplazamientos intraurbanos como los desplazamientos intramunicipales son desplazamientos forzados internos, pues en ninguna de ellas, ni en los Principios Rectores, se exige que quienes se desplazan lo hagan de un municipio a otro o de un departamento a otro, ya que se limitan a determinar qué personas y cuáles hogares tienen derecho a la protección y a la ayuda por el hecho de haber sido forzados a huir.‖180 2.1.1 Marco Legal en Colombia Ley 387 de 1997. Por la cual se adoptan medidas para la prevención del

desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia.

Artículo 1º.- Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad persona]es han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público. Decreto 250 de 2005

Por el cual se expide el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia y se dictan otras disposiciones.

180

Corte Constitucional. Sentencia T – 602 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.

Ley 962 de 2005

Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. "Artículo 32. Tendrán derecho a recibir los beneficios consagrados en la presente ley, los colombianos que se encuentren en las circunstancias previstas en el artículo 1° de la misma y que hayan declarado esos hechos ante la Procuraduría General de la Nación, o ante la Defensoría del Pueblo, o ante las Personerías Municipales o Distritales, en formato único diseñado por la Red de Solidaridad Social. Cualquiera de estos organismos que reciba la mencionada declaración remitirá copia de la misma, a más tardar el día hábil siguiente, a la Red de Solidaridad Social o a la oficina que esta designe a nivel departamental, distrital o municipal, para su inscripción en el programa de beneficios. PARÁGRAFO. Cuando se establezca que los hechos declarados por quien alega la condición de desplazado no son ciertos, esta persona perderá todos los beneficios que otorga la presente ley, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar." .1.2 Amparo Jurisprudencial La Corte Constitucional ha proferido múltiples y reiteradas decisiones que han buscado amparar los derechos y garantías de las personas desplazadas por la situación de conflicto en Colombia Sentencia T – 025 de 2004

―La Sala Tercera de Revisión, al resolver sobre las presentes acciones de tutela, concluye que por las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encuentra la población desplazada, así como por la omisión reiterada de brindarle una protección oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades encargadas de su atención, se han violado tanto a los actores en el presente proceso, como a la población desplazada en general, sus derechos a una vida digna, a la integridad personal, a la igualdad, de petición, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educación, al mínimo vital y a la protección especial debida a las personas de la tercera edad, a la mujer cabeza de familia y a los niños (apartados 5 y 6). Esta violación ha venido ocurriendo de manera masiva, prolongada y reiterada y no es imputable a una única autoridad, sino que obedece a un problema estructural que afecta a toda la política de atención diseñada por el Estado, y a sus distintos componentes, en razón a la insuficiencia de recursos destinados a financiar dicha política y a la precaria capacidad institucional para implementarla. (apartado 6.3) Tal situación constituye un estado de cosas

inconstitucional que será declarado formalmente en esta sentencia (apartado 7 y ordinal primero de la parte resolutiva). A pesar de que en el año 2003 el número de nuevos desplazados disminuyó y que respecto de la población desplazada las autoridades han identificado la urgencia de atender adecuadamente su situación, han diseñado una política para su protección y han desarrollado múltiples instrumentos para su ejecución, las acciones que efectivamente llevan a cabo las autoridades para garantizar los derechos de la población desplazada (apartado 6.1 y 6.2) y los recursos efectivamente destinados a satisfacer estos derechos (apartado 6.3.2), no resultan acordes con los mandatos de la Ley 387 de 1997 que desarrollaron los derechos constitucionales respecto de los desplazados, ni con los decretos que el propio Ejecutivo ha dictado sobre la materia, ni con las previsiones que el CONPES había efectuado al estimar los recursos necesarios para atender tales derechos (apartado 6 y Anexo 5). …Tal vulneración no es imputable a una sola entidad, sino que todas las autoridades nacionales y territoriales con responsabilidades diversas en la atención de la población desplazada, por acción u omisión, han permitido que continúe y, en algunos casos, se agrave la vulneración de los derechos fundamentales de los desplazados.‖ Sentencia T – 229 de 2009

―3.4. La condición de desplazado, la posibilidad de que esta se origine por la acción legítima del Estado y el principio de la buena fe procesal. 3.4.1. Conforme a la definición que trae el artículo 1º de la Ley 387 de 1997: ―Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público. Por otra parte el artículo 2º de los ―Principios Rectores de los Desplazamientos Internos‖[109] define a los desplazados como: "las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, por situaciones de violencia generalizada, por

violaciones de derechos humanos o por catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida" 3.4.2. La Corte Constitucional a su vez concluyó en la Sentencia T- 1346 de 2001[110] lo siguiente: ―Sin entrar a desconocer los diferentes criterios que en relación con el concepto de ―desplazados internos‖ han sido expresados por las distintas organizaciones nacionales e internacionales que se ocupan del tema, de conformidad con lo preceptuado en la Ley y la jurisprudencia constitucional, puede afirmarse que se encuentra en condición de desplazado toda persona que se ve obligada a abandonar intempestivamente su lugar de residencia y sus actividades económicas habituales, debiendo migrar a otro lugar dentro de las fronteras del territorio nacional, por causas imputables a la existencia de un conflicto armado interno, a la violencia generalizada, a la violación de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario y, en fin, a determinados factores que pueden llegar a generar alteraciones en el orden público-económico interno‖. 3.4.3. De estas definiciones se deduce claramente que quienes se encuentran amenazados con ocasión del conflicto armado interno o requieran evitar los efectos del mismo y por ello se hayan visto forzados a abandonar el lugar de su residencia habitual o de sus actividades, se consideran personas en condición de desplazamiento. Vale la pena resaltar, que en ningún momento las definiciones mencionadas requieren que la amenaza provenga de un grupo armado organizado al margen de la Ley para que se configure la situación de desplazamiento interno. 3.4.4. También ha considerado la Corte que ―en un contexto de conflicto armado interno el accionar ilegítimo de las autoridades públicas puede ocasionar una situación de desplazamiento forzado de población civil. De igual manera, bajo determinadas circunstancias, ciertas acciones u omisiones legítimas del Estado pueden conducir al mismo resultado‖. ―En efecto, no cabe duda alguna que cuando las autoridades públicas se apartan del cumplimiento de sus deberes constitucionales, y de contera desconocen tratados internacionales sobre derechos humanos, por acción u omisión, pueden ocasionar desplazamientos masivos de población civil. (…) Ahora bien, la Sala estima que igualmente, bajo determinadas circunstancias, el Estado puede ser considerado responsable por un desplazamiento de población, así su accionar haya sido legítimo‖[111]. 3.4.5. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que en la región del país donde ocurrieron los hechos narrados por el demandante, existe presencia de grupos armados

organizados al margen de la Ley, lo que puede dar lugar a enfrentamientos entre estos y la Fuerza Pública, que sin estar dirigidos a la población civil hagan que ésta tema por su vida e integridad personal. En tal circunstancia, obrando el Estado legítimamente en cumplimiento de su función de combatir esos grupos, puede ocasionar una situación de desplazamiento forzado generada en confrontación armada. 3.4.6. En estos casos, la interpretación que hagan las autoridades sobre las circunstancias que dan lugar al desplazamiento debe tomar en cuenta las especiales condiciones que aquejan a una persona cuyas condiciones de vida se ven necesariamente afectadas por la cercanía de los combates y la intensidad de los mismos, realizar la interpretación de los hechos que mejor favorezca la protección de los derechos fundamentales y presumir la buena fe de quien manifiesta encontrarse en situación de desplazamiento Al respecto ha dicho la Corte: ―Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es apenas prueba de la inmanejable dimensión del problema que hace que en muchas ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no está siendo víctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la necesidad de la presunción de buena fe si se le pretende dar protección al desplazado‖[112].‖ Sentencia T – 869 de 2008

― 2.2. El principio de la buena fe procesal y la condición de desplazado. En lo que respecta al principio de la buena fe procesal y a la condición de desplazados, la Corte Constitucional ha establecido que ante las denuncias elevadas por las presuntas víctimas de la violencia ante el sistema público de atención, el funcionario receptor de las mismas debe ser sensible ante las circunstancias tan extraordinarias que aquejan a una persona cuyas condiciones de vida se han visto inexorablemente afectadas por el conflicto armado nacional[20]. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: ―Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es

apenas prueba de la inmanejable dimensión del problema que hace que en muchas ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no está siendo víctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la necesidad de la presunción de buena fe si se le pretende dar protección al desplazado‖[21]. Si bien una afirmación de esta naturaleza no puede llevar al extremo de considerar que toda prueba sumaria acredita una calidad específica y por lo tanto un beneficio determinado, es prudente señalar que no se pueden desconocer las dificultades bajo las cuales las víctimas del conflicto tienen que desarrollar todo un trámite, muchas veces engorroso y aparentemente infinito, bajo el auspicio legítimo de la búsqueda de una asistencia íntegra por parte del Estado. Así mismo, las autoridades públicas deben conocer las obligaciones que se derivan de la inversión de la carga de la prueba, por cuanto sobre ellas recae la responsabilidad exclusiva de desvirtuar cualquier afirmación que sobre la materia el desplazado realice….‖

Sentencia T- 1115 de 2008. Línea Jurisprudencial respecto de la reubicación de las personas víctimas del desplazamiento forzado.

―En la sentencia T-227 de 1997, la Corte adoptó medidas para proteger a la población desplazada contra actos discriminatorios y de intolerancia cometidos por las autoridades de Cundinamarca, quienes alegando que se generaba una alteración grave del orden público, intentaban impedir la reubicación temporal de un grupo de familias víctimas de desplazamiento forzado en el municipio de la Mesa. La Corte ordenó a la gobernadora de Cundinamarca, entre otras cosas, (i) abstenerse de restringir la libertad de locomoción de estas familias y (ii) darles un trato decoroso y acorde con la dignidad humana.

En la sentencia T-1346 de 2001 la Corte amparó los derechos de una mujer cabeza de familia y de sus hijos, quienes hacían parte del grupo de personas desplazadas que ocupaban un predio de propiedad del municipio de Villavicencio que iban a ser desalojados del mismo, sin ofrecerles una reubicación alternativa en el corto plazo. La alcaldía de Villavicencio había ofrecido a la actora y a sus hijos acceso a las soluciones de vivienda de interés social que el municipio construiría en el mediano y largo plazo, a condición de que accedieran a abandonar voluntariamente el predio. Por lo anterior, la Corte concluyó que las medidas adoptadas por la alcaldía no se dirigían ―a solucionar de manera efectiva e inmediata la situación de desprotección que se generaría como consecuencia de su retiro del lugar.‖ La Corte encontró evidencias que indicaban que la alcaldía no contaba con programas para los desplazados a fin de lograr su reubicación y su estabilización económica, y que, por el contrario, en razón de dificultades económicas, había postergado, para un futuro incierto, el desarrollo de este tipo de

programas. En consecuencia, ordenó, ―constituir el Comité Municipal para la Atención Integral a Población Desplazada por la Violencia, con el objeto de establecer los mecanismos de reubicación y estabilización económica de los desplazados ocupantes del predio ―La Reliquia‖ y en un plazo máximo de 20 días, contados a partir de su constitución, establecer ―un programa de reubicación y estabilización económica‖, así como una solución real y efectiva para los desplazados ocupantes del predio ―La Reliquia‖, y en particular, para la actora y a sus hijos.

En la sentencia T-602 de 2003, la Corte amparó los derechos de una mujer desplazada de la tercera edad, inscrita en el RUPD y quien había solicitado ayuda para un proyecto productivo, atención integral de salud para ella y su núcleo familiar y el subsidio para vivienda, pero había recibido respuesta negativa a sus peticiones de parte de las autoridades responsables. En relación con las medidas necesarias que se debían adoptar para contrarrestar los efectos nocivos del reasentamiento involuntario producto del desplazamiento, la Corte enfatizó que ―siempre que no sea posible el retorno al lugar de origen de los desplazados en condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad, la respuesta estatal debe articularse en torno a acciones afirmativas (...) que garanticen (i) el acceso a bienes y servicios básicos en condiciones de no discriminación, (ii) la promoción de la igualdad, y (iii) la atención a minorías étnicas y a grupos tradicionalmente marginados, ya que no puede obviarse que Colombia es un país pluriétnico y multicultural y que buena parte de la población desplazada pertenece a los distintos grupos étnicos, así como tampoco puede olvidarse que dentro de la población afectada un gran porcentaje son mujeres y, bien sabido es que éstas padecen todavía una fuerte discriminación en las áreas rurales y en las zonas urbanas marginales. Para expresarlo en otros términos, la atención a la población desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales sensibles al género, la generación, la etnia, la discapacidad y la opción sexual. Las medidas positivas, entonces, deben estar orientadas a la satisfacción de las necesidades de los grupos más vulnerables, tales como los niños, los adultos mayores o las personas discapacitadas.‖ La Corte consideró además que el restablecimiento socioeconómico era una vía adecuada para alcanzar la inclusión social, potenciar el desarrollo humano de la población desplazada y como medio para garantizar y proteger el goce de sus derechos y libertades. Sobre este punto dijo:

―Así las cosas, el restablecimiento consiste en el mejoramiento de la calidad de vida de la población desplazada y, para lograrlo, las acciones del Estado, de la cooperación internacional y del sector privado, en desarrollo de alianzas estratégicas con el Estado, deben orientarse a contrarrestar los riesgos de empobrecimiento y exclusión social. Tales acciones, entonces, deben propender por (i) el acceso a la tierra, (ii) el empleo en condiciones dignas, (iii) el acceso a soluciones de vivienda, (iv) la integración social, (v) la atención médico asistencial integral, (vi) la nutrición adecuada, (vii) la restauración de los activos comunitarios, (viii) la reconstitución de las comunidades, (ix) el acceso a la educación, (x) la participación política efectiva, y (xi) la protección de los desplazados frente a las actividades que desgarran el tejido social, principalmente las

asociadas al conflicto armado interno. De manera que, por ejemplo, el desarrollo del componente de generación de ingresos para población desplazada debe ir articulado con el desarrollo de los componentes de vivienda y de alimentación.‖ (Resaltado agregado al texto)

En la sentencia T-078 de 2004, la Corte protegió los derechos de un grupo de víctimas

de desplazamiento forzado interno que se habían reubicado en una zona de alto riesgo

y cuyo desalojo había sido ordenado por la alcaldía, sin que se les ofreciera un

albergue temporal digno. ―Sin embargo, la petición principal de los accionantes tiene

que ver con la situación de indefensión en la cual se ven comprometidos, por estar

habitando una zona de riesgo. En este punto, no resulta aceptable que una entidad del

Estado asegure brindar apoyo para alojamiento, en un territorio que ha sido declarado

como zona de riesgo por inundación o deslizamiento. En estos casos, en virtud de la

posición de garante que tienen estas instituciones, su deber consiste en brindar el

alojamiento transitorio en condiciones dignas, de acuerdo a lo estipulado por el artículo

15 de la Ley 387 de 1997.‖

En la sentencia T-725 de 2008, la Corte abordó un problema similar frente a un grupo

de familias que había invadido un predio ubicado en una zona de alto riesgo y quienes

fueron desalojados por las autoridades locales, quienes además destruyeron las

viviendas improvisadas sin adoptar ninguna medida de protección a su favor, a pesar de

los rumores sobre su condición víctimas de desplazamiento forzado. Ni la alcaldía, ni

los jueces de instancia realizaron actividad alguna para determinar la veracidad de esta

información, desconociendo las obligaciones que recaían sobre ellas en relación con la

población desplazada. Esta Corporación recordó así las obligaciones del Estado frente

a las víctimas de desplazamiento forzado que se han reasentado en terrenos de alto

riesgo: ―(i) reubicar a las personas desplazadas que, debido al desplazamiento, se han

visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii) brindar a estas personas

soluciones de vivienda de carácter temporal y, posteriormente, facilitarles el acceso a

otras de carácter permanente. En este sentido, la Corporación ha precisado que no

basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo si mientras tanto no se provee a

los desplazados alojamiento temporal en condiciones dignas; (iii) proporcionar asesoría

a las personas desplazadas sobre los procedimientos que deben seguir para acceder a

los programas; (iv) en el diseño de los planes y programas de vivienda, tomar en

consideración las especiales necesidades de la población desplazada y de los

subgrupos que existen al interior de ésta –personas de la tercera edad, madres cabeza

de familia, niños, personas discapacitadas, etc.-; y (v) eliminar las barreras que impiden

el acceso de las personas desplazadas a los programas de asistencia social del Estado,

(…)‖.En consecuencia, ordenó a Acción Social la realización de un censo para

determinar quiénes eran desplazados, para lo cual debían tener en cuenta los

lineamientos sistematizados en la sentencia T-328 de 2007, y una vez identificados

quiénes tenían la condición de víctimas de desplazamiento forzado interno, inscribirlas

en el RUPD y asegurar su acceso a los programas de salud, educación, vivienda y

créditos productivos concebidos para tal población.

En la sentencia T-585 de 2006, la Corte protegió el derecho a la vivienda de un grupo

de familias desplazadas que habitaban en barrios subnormales y que no habían podido

hacer efectivos los subsidios de vivienda otorgados, porque por su situación no

cumplían con los demás requisitos que fijaba la ley. La Corte recordó que las

obligaciones de las autoridades en relación con el derecho a una vivienda digna de las

personas desplazadas eran:―(i) reubicar a las personas desplazadas que, debido al

desplazamiento, se han visto obligadas a asentarse en terrenos de alto riesgo; (ii)

brindar a estas personas soluciones de vivienda de carácter temporal y,

posteriormente, facilitarles el acceso a otras de carácter permanente. En este sentido, la

Corporación ha precisado que no basta con ofrecer soluciones de vivienda a largo plazo

si mientras tanto no se provee a los desplazados alojamiento temporal en condiciones

dignas; (iii) proporcionar asesoría a las personas desplazadas sobre los procedimientos

que deben seguir para acceder a los programas; (iv) en el diseño de los planes y

programas de vivienda, tomar en consideración las especiales necesidades de la

población desplazada y de los subgrupos que existen al interior de ésta –personas de la

tercera edad, madres cabeza de familia, niños, personas discapacitadas, etc.-; y (v)

eliminar las barreras que impiden el acceso de las personas desplazadas a los

programas de asistencia social del Estado, entre otras‖.

En la sentencia T-754 de 2006, la Corte protegió a un grupo de jefes de hogar

desplazados por la violencia, quienes habían realizado durante varios años gestiones

para adquirir un inmueble rural ante el INCODER, sin que hasta la fecha de

presentación de la tutela se hubieran beneficiado por alguno de los programas públicos.

La Corte rechazó la inoperancia estatal ante los reclamos presentados por las familias

desplazadas, reiteró que los defectos institucionales identificados en la T-025

continuaban presentándose[32] y resaltó que las instituciones estatales encargadas de la

atención a la población desplazada existían ―para brindar soluciones a las necesidades

sociales y ellas en este caso no han sido el mejor ejemplo de eficacia y celeridad, como

principios que gobiernan la función administrativa (Art. 209 C.P).‖ En consecuencia

ordenó a las autoridades adoptar ―medidas efectivas para proveer a los accionantes con

soluciones en materia de vivienda y una asignación de tierra que (…)les permita

reorientar y desarrollar en ese nuevo lugar su proyecto de vida, advirtiéndose que si

bien, como ya se ha dicho, los desplazados tienen el derecho a la asignación de

predios, ello no significa que necesariamente se les asignarán los escogidos por ellos,

pues dicha determinación debe ser realizada por el INCODER como autoridad

competente, de conformidad con las normas pertinentes‖.

En la sentencia T-966 de 2007, la Corte protegió los derechos de un grupo de 162

familias desplazadas que se habían reubicado de manera improvisada en el municipio

de Aracataca, dado que las condiciones de seguridad en sus lugares de origen hacían

imposible el retorno. Los accionantes vivían en condiciones de pobreza extrema y en

pésimas condiciones de salubridad, sin que recibieran atención adecuada de las

autoridades nacionales y locales, y aun cuando algunos se habían postulado para

subsidio de vivienda, la mayor parte de los tutelantes desconocía sus derechos y los

procedimientos para acceder a los distintos beneficios. Luego de revisar las actuaciones

de cada una de las entidades demandadas, la Corte comprueba ―la reincidencia de los

defectos institucionales que llevaron a la declaratoria del estado de cosas

inconstitucional en contra o en perjuicio de las garantías previstas en cabeza de la

población desplazada por la violencia asentada en el municipio de Aracataca, a

propósito de su derecho fundamental a la vivienda digna.‖ En consecuencia, ordena a

Acción Social promover ―un proceso de difusión de las diferentes garantías y beneficios

a que tienen derecho los desplazados en materia de vivienda, en donde se haga

énfasis en las soluciones, programas y cronogramas vigentes o que estén a punto de

iniciarse‖ y ―coordinar las gestiones necesarias para que la población acceda de manera

idónea e inmediata a la ejecución de los diferentes proyectos de nivelación socio-

económica y habitacional.‖

En la sentencia T-817 de 2008, la Corte protegió los derechos de una mujer cabeza de

familia desplazada y sus 8 hijos, que no habían sido orientados adecuadamente para

acceder a los programas y ayudas previstas en la Ley 387 de 1997 para superar la

situación de emergencia humanitaria que enfrentaban y garantizar su

autosostenimiento. Luego de recordar que el artículo 3 de la Ley 387 de 1997 establece

la responsabilidad del Estado colombiano frente a las víctimas de desplazamiento

forzado como la obligación de ―formular las políticas y adoptar las medidas para la

prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección y consolidación y

estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia,‖ resaltó que

los programas de estabilización socioeconómica debían estar dirigidos a ―generar

condiciones de sostenibilidad económica y social para la población desplazada en el

marco del retorno voluntario o el reasentamiento en otras zonas rurales o urbanas.‖[35]

En consecuencia ordenó a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la

Cooperación Internacional, entregar la ayuda humanitaria requerida por ese núcleo

familiar de manera contínua y hasta lograr la estabilización socioeconómica para lo

cual debía desplegar la actividad necesaria para orientar a la accionante en los

trámites y procedimientos que tuviera que cumplir para acceder a los beneficios

establecidos en la ley, a través de los cuales lograría su autosostenimiento. ‖

.1.3 El desplazado y su vinculación a la actividad productiva Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, las normas disponen de 2 modalidades de vinculación del desplazado, a la actividad productiva ofrecidas por la Red de Solidaridad Social: empleo y trabajo por cuenta propia. Respecto del trabajo por cuenta propia, se ha establecido que los proyectos productivos puedan ser canalizados a través de microempresas, famiempresas, empresas asociativas de trabajo. Respecto de la financiación de este tipo de proyecto, la Corte Constitucional señaló: “ Ahora bien, la normatividad y directrices desarrolladas hasta el año 2002 ofrecen dos esquemas de financiación: capital semilla y crédito. El capital semilla es un recurso no reembolsable que se entrega por una sola vez para la capitalización inicial o de ―despegue‖, consistente en sumas según definición anual realizada por el Consejo Directivo de la Red de Solidaridad Social; los rubros y el estudio para la opción de crédito son aportados por entidades diferentes a la Red de Solidaridad Social. De otra parte, el documento Conpes 3115 de 2001 propuso una alternativa de distribución presupuestal sectorial, y recomendó el ajuste de los mecanismos y procedimientos que facilitaran el acceso de la población desplazada a los programas de las instituciones que hacen parte del Sistema de Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada. Fue así como, considerando estas recomendaciones, el Fondo DRI, el INCORA, el Banco Agrario y el Ministerio de Desarrollo a través del Fondo Colombiano para la Modernización y el Desarrollo Tecnológico de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (FOMIPYME) extendieron sus apoyos, cada una con énfasis diferenciados en la financiación de Proyectos. Así, el Fondo DRI, el INCORA y el Banco Agrario –que posee una línea especial de crédito– apoyan iniciativas en el ámbito rural, mientras que el Ministerio de Desarrollo puede apoyar proyectos productivos urbanos priorizando aquellos articulados a programas de vivienda.

En cuanto a los tipos de proyectos, la Guía de atención estipula tres: (i) proyectos de seguridad alimentaria, (ii) proyectos productivos a pequeña escala y (iii) proyectos productivos integrales. Los proyectos del tipo (i) se orientan a la producción para el autoconsumo; en ellos se debe prever la comercialización de los excedentes generados, con el objeto de reproducir una parte del capital de trabajo para que el sostenimiento alimentario tenga continuidad. Por su parte, los proyectos del tipo (ii) se desarrollan en un municipio o en una micro región están dirigidos a ―crear o fortalecer procesos de producción, servicios, transformación y/o comercialización a pequeña escala alrededor de actividades o renglones productivos viables‖, de manera que los hogares desplazados adquieran independencia productiva, ocupación, ingresos

estables y un refuerzo en su capacidad organizacional y asociativa; este tipo de proyectos se clasifica de acuerdo con el beneficiario directo de los montos y los servicios, es decir, puede ser unipersonal, unifamiliar o asociativo. Finalmente, se encuentran los proyectos del tipo (iii), cuyo diseño y ejecución exige la concreción de requisitos y condiciones especiales de la región o micro –región en el que se desarrollen, de la dinámica comercial, productiva y de demanda, de la presencia y acciones de actores idóneos para desempeñar las funciones de operador.

El proceso que deben surtir los proyectos cubiertos por estos recursos se inicia en la concertación que sobre su naturaleza y apuesta se haga en la región, desde luego, a través de la instancia que allí opere –Comité Departamental, Municipal o Distrital de atención a la población desplazada, o Mesa Permanente de Trabajo[39]–. Su viabilidad y factibilidad debe ser discutida y gestionada con instituciones competentes en el ámbito local, y el componente de alimentos por trabajo o por capacitación, si lo incluye, debe ser avalado por el Consejo Regional del Programa Mundial de Alimentos (PMA) de la zona. Aunque estos proyectos pueden ser propuestos y ejecutados por organizaciones no gubernamentales y entidades territoriales, las primeras tienen un status preferencial. Si es necesaria la cofinanciación para poner en marcha el proyecto, esta debe ser gestionada por el Comité de Atención Integral a la Población Desplazada. Si el proyecto es avalado y aceptado como técnicamente viable, es remitido al nivel central de la Red de Solidaridad Social, donde son verificados los documentos de soporte. Posteriormente se presenta al Comité Operativo del Convenio RSS/ Fondo de Inversiones para la Paz (FIP) donde se decide la asignación de recursos para la contratación respectiva. Y, cuando se trata de recursos del convenio administrado por la Organización de los Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (OEI), la asignación final de presupuesto y financiación es llevada a cabo por el Comité Nacional de Proyectos de la Red de Solidaridad Social.

La alternativa de crédito es sustancial y operativamente diferente. La línea de crédito del Banco Agrario para proyectos productivos del sector rural funciona con recursos del sistema de redescuento de Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (FINAGRO). Ésta, es una línea de cobertura nacional que se financia hasta el 80 por ciento del valor del proyecto productivo, aunque el costo del arriendo de la tierra es un rubro no financiado. De manera que el Fondo Agropecuario de Garantías expide un certificado que respalda el crédito frente al banco, mientras la persona cabeza de familia o jefe de hogar debe pagar al fondo el valor de este aval con una comisión única calculada de acuerdo con el tipo de productor. Para entrar en este último proceso, es necesario que FINAGRO califique al proyecto y al hogar como beneficiarios de la garantía. Ya una vez efectuada la selección el interesado debe cancelar un seguro de vida cuyo costo se incluye seccionado en cada cuota. La vinculación a estas líneas de créditos se da igualmente en las modalidades individual y asociativa, esta última objeto de más requisitos.

Para que un hogar desplazado acceda a una línea de este tipo de créditos es necesario que el aspirante jefe o jefa de hogar, ―sea sujeto de crédito y que tenga definida su residencia o el lugar donde ejercerá la actividad productiva‖. Una vez escogido, el hogar debe pagar al banco la consulta en la Central de Riesgos del Sector Financiero. Luego, el pago del crédito se realiza a través de los desembolsos acordados.

La implementación de la política pública respecto del componente de generación de ingresos ha sufrido empero cambios importantes en la práctica, pues está siendo sustentada básicamente en el crédito. Así, con un gran énfasis en las acciones previstas desde el esfuerzo local, en las alianzas estratégicas institucionales de orden nacional e internacional con la empresa privada, y en la postulación colectiva o asociativa, se tiene que los proyectos productivos para población desplazada, en el ámbito rural, deben ser puestos en marcha a partir de (i) una identificación plena del proyecto, (ii) rigurosos estudios de factibilidad, sostenibilidad y rendimiento, y (iii) respaldo de intermediarios financieros –bancos, corporaciones y demás entidades crediticias– e integradores –organizaciones no gubernamentales, asociaciones y agremiaciones de productores, cooperativas no financieras que desarrollen proyectos agropecuarios con población vulnerable–, a través de los cuales se asegure su comercialización. Además, el programa ofrece capacitación para los grupos poblacionales que estén interesados en participar del mecanismo y que por razones técnicas o formales no han podido identificar su proyecto ni definir su línea de trabajo y acción.

Entre tanto, el programa de capital semilla ha sido abolido. Ahora, la labor de la Red de Solidaridad Social se centra en el aliento al programa Red de Seguridad Alimentaria –RESA–, el cual se articula al desarrollo de proyectos productivos integrales asociativos financiados por FINAGRO. Este programa consiste en la provisión de bienes y servicios entregados por una sola vez, para que los hogares desplazados asociadas dispongan de raciones de alimento diario –pan coger–, hasta tanto el proyecto productivo integral macro ofrezca sus resultados. Entre tanto, en el ámbito urbano la estrategia se traza a través del establecimiento de alianzas con el Ministerio de Desarrollo, entidades internacionales, organizaciones no gubernamentales, la empresa privada y entidades financieras como el Instituto de Fomento Industrial (IFI) y Bancoldex. Estas iniciativas deben surgir del resorte institucional local –municipio y departamento–, de las organizaciones no gubernamentales y de las organizaciones de población desplazada.

Con todo, sigue siendo plenamente vigente lo establecido en la Guía de atención sobre ―capacitación laboral para Jóvenes Desplazados‖ y ―Trabajo a su alcance‖. El primero de ellos está orientado a rehabilitar social y laboralmente a personas desplazadas entre los 17 y los 30 años de edad, que tengan como grado escolar mínimo 8º grado. Este programa, de acuerdo con lo consignado en la citada guía, está diseñado para que los productos se ajusten a la demanda de la empresa pública y privada. El segundo programa persigue estos mismo fines, pero capacitando a población desplazada de

mínimo 17 años de edad y con cualquier grado de escolaridad, aunque está dirigido preferentemente a las personas jefas de hogar que deseen emplearse en empresas públicas o privadas. Cada de uno de dichos programas contempla una fase técnica de aprendizaje y una fase práctica o pasantía.‖

2.2 PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD

2.2.1 Marco Internacional

Declaración de Universal de los Derechos Humanos. Adoptada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Declaración de los Derechos de las personas con retardo mental.

3.- El retrasado mental tiene derecho a la seguridad económica y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a desempeñar un empleo productivo o alguna otra ocupación útil.

Declaración de los Derechos de los Impedidos 6. El impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y social; a la educación; la formación y a la readaptación profesionales; las ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren el aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de su integración o reintegración social.

Declaración sobre las personas Sordos- ciegas.

Decenio de Acción Mundial para las Personas Discapacitadas (Sólo en ingles 1983-1992). Debido a que a pesar de los esfuerzos de las Naciones Unidas "en pro de la igualdad de oportunidades", los discapacitados seguían siendo discriminados, la Asamblea adoptó en 1991 los Principios para la Protección de los

Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental, y apoyó en 1994 una Estrategia a largo plazo para promover el Programa de Acción Mundial para los Impedidos que busca una "sociedad para todos"

Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad. “El propósito del Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad es promover medidas eficaces para la prevención de la discapacidad y para la rehabilitación y la realización de los objetivos de igualdad y de plena participación de las personas con discapacidad en la vida social y el desarrollo. Esto significa oportunidades iguales a las de toda la población y una participación equitativa en el mejoramiento de las condiciones de vida resultante del desarrollo social y económico. Estos principios deben aplicarse con el mismo alcance y con la misma urgencia en todos los países, independientemente de su nivel de desarrollo.”

Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad.

Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones, mediante Resolución 46/96, de 20 de diciembre de 1993 (publicada en el documento A/RES/48/96, de 4/3/94).

Convención sobre los derechos del niño. Artículo 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

2.2.1 Marco Legal de la protección a los discapacitados en Colombia

Ley 361 de 1997 "Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”.

Ley 762 de 2002, mediante la cual se aprueba la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

Ley 982 de 2005 "Por la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras disposiciones

Decreto 2381 de 1993 "Por el cual se declara el 3 de diciembre de cada año como el Día Nacional de las Personas con Discapacidad ".

Decreto 276 de 2000 que establece la conformación, define las funciones y señala el funcionamiento del Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación, fija las funciones del Secretario Técnico, define la coordinación del Comité Consultivo Nacional en la Consejería Presidencial para la Política Social y reglamenta la conformación y funciones de los Grupos de Enlace Sectorial.

2.2.2 Salud, Empleo y Protección Social del discapacitado

Ley 100 de 1993: "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”

Convenio N° 159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas discapacitadas.

Recomendación OIT N° 99, sobre la adaptación y la readaptación profesionales de los discapacitados (disabled), 1955.

Recomendación OIT N° 150, sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975.

Recomendación OIT N° 168, sobre la readaptación profesional y el empleo (personas discapacitadas), 1983.

Decreto N° 2226 de 1996 y Decreto N° 1152 de 1999 que asignan al Ministerio de Salud la función relacionada con la dirección, orientación, vigilancia y ejecución de los planes y programas que en el campo de la salud, se relacionen con la tercera edad, indigentes, minusválidos y discapacitados.

Decreto N° 970 de 1994 que promulga el Convenio sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas.

Decreto N°692 de 1995 que adopta el manual de calificación de invalidez.

Decreto N° 1128 de 1999 reestructura el Ministerio y se incluye la asignación de funciones con respecto al tema de discapacidad;

Decreto N° 2463 de 2001 “Reglamenta la integración, financiación y funciones de las Juntas de Calificación de Invalidez.

Resolución N° 1445 de 2006 "Por la cual se definen las funciones de la Entidad Acreditadora y se adoptan otras disposiciones"

2.2.3 Accesibilidad de discapacitados

Ley 105 de 1993: Disposiciones básicas del transporte.

Decreto N° 1660 de 2003 que reglamenta la accesibilidad en los modos de transporte de la población en general y en especial de las personas con discapacidad.

Decreto N° 1538 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997” para establecer las condiciones básicas de accesibilidad al espacio publico y la vivienda.

Decreto N° 975 de 2004 establece una discriminación positiva para facilitar el acceso de las personas con discapacidad al Subsidio Familiar de Vivienda de Interés Social.

Resolución 003636 de Noviembre 24 de 2005. “Por la cual se establecen los parámetros mínimos para vehículos de transporte colectivo terrestre automotor de pasajeros que permita accesibilidad de personas con movilidad reducida”

2.2.4 Educación para discapacitados

Ley 115 de 1994: Ley General de Educación

Ley 324 de 1996 Por la cual se establecen normas a favor de la población sorda.

Decreto N° 369 de 1994 que modifica la estructura y funciones del Instituto Nacional para Ciegos –INCI-

Decreto N° 2082 de 1996 reglamenta la atención educativa para personas con limitaciones o capacidades excepcionales.

Decreto N° 2369 de 1997 ofrece recomendaciones de atención a personas con limitación auditiva.

Decreto N° 3011 de 1997 sobre adecuación de instituciones en programas de educación básica y media de adultos con limitaciones.

Decreto N° 0672 de 1998 relacionado con la educación de niños sordos y la lengua de señas.

Norma Técnica 4595 que establece los requisitos para el planeamiento y diseño físico-espacial de nuevas instalaciones escolares,acogiendo los temas de accesibilidad, seguridad y comodidad.

Norma Técnica 4596 establece requisitos para diseñar y desarrollar un sistema integral de señalización en las instituciones educativas, que contribuya a la seguridad y fácil orientación de los usuarios dentro de éstas, dispone el uso de señales para personas con discapacidad.

Normas Técnicas 4732 y N° 4733, especifican los requisitos que deben cumplir y los ensayos a los que se deben someter los pupitres y las sillas destinadas para uso de los estudiantes con parálisis cerebral y en sillas de ruedas, respectivamente.

2.2.5 Comunicación e Información

Ley 335 de 1996 relacionada con la Comisión Nacional de Televisión (CNT) y mediante la cual se crea la televisión privada, ordena en su Artículo 12 que “...Se deberá incluir el sistema de subtitulación o lengua manual para garantizar el acceso de este servicio a las personas con problemas auditivos o sordas.

Decreto N° 1900 de 1990 “Por el cual se reforman normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines.

Decreto N° 1130 de 1999 que reestructura el Ministerio de Comunicaciones. En éstos, se plantea entre otros asuntos que: la información es un derecho fundamental, las telecomunicaciones tienen por objeto elevar el nivel de vida de los habitantes, las comunicaciones deben tener un uso y beneficio social, y se debe desarrollar investigación y nuevas tecnologías.

Acuerdo 38 de 1988 crea mecanismos para garantizar el acceso al servicio público de televisión por parte de las personas con limitación auditiva.

Resolución 001080 del 5 de agosto de 2002 fija los criterios aplicables a la programación de televisión para la población sorda.

2.2.6 Cultura

Ley 397 de 1997 “Por la cual...se dictan normas sobre el patrimonio cultural, fomentos y estímulos de la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura...”. En el numeral 13 del Artículo 1º (Principios fundamentales) señala que el Estado, al formular la política cultural tendrá en cuenta y concederá “especial tratamiento a las personas limitadas física, sensorial y psíquicamente...”. E igualmente, en los Artículos 50 y 60, se fija que en los Consejos nacional, departamentales, distritales y municipales, habrá un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales.

2.2.7 Deporte y recreación

Ley 181 de 1995: La Ley para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física.

Ley 582 de 2000: Establece el Sistema Deportivo Nacional de las personas con discapacidad y crea el Comité Paraolímpico Colombiano máximo ente rector del deporte y organiza por modalidad de discapacidad cada una de las federaciones deportivas.

Ley 934 de 2004: Por la cual se oficializa la Política de Desarrollo Nacional de Educación Física y se dictan otras disposiciones.

Decreto 0641 de 2001: Por el cual se reglamenta la Ley 582 de 2000 sobre deporte asociado de personas con limitaciones físicas, mentales o sensoriales.

Resolución 000741 de 2005: Por el cual se reglamenta el Programa "Apoyo al Deportista Paralímpico Colombiano,

Ley 1275 de 2009: Por medio de la cual se establecen lineamientos de política pública nacional para las personas que presentan enanismo y se dictan otras disposiciones

2.2.8 JURISPRUDENCIA CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-449/08.- Estabilidad laboral reforzada de discapacitados ―En este orden de ideas, esta Corte ha dispuesto que los discapacitados gozan de una ―estabilidad laboral reforzada‖ y, por tal razón se les debe garantizar ―la permanencia en el empleo (…) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral‖ Ahora bien, tal como se expresó el líneas anteriores, el legislador en cumplimiento del mandato constitucional que le imponía el deber de establecer políticas públicas para acabar con la marginación social en que había permanecido la población discapacitada a lo largo de la historia y, en esa medida remover aquellos obstáculos que les impedían su adecuada integración social en igualdad de condiciones reales y efectivas, promulgó la Ley 361 de 1997 que en su artículo 26 dispone: ―En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán

derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren‖. Dicha disposición fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de esta Corporación quien, en sentencia C-531 de 2000 declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que el pago de la indemnización al trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si éste no se ha hecho con previa autorización del Ministerio del Trabajo. De tal manera que, la indemnización se constituye como una sanción para el empleador, y no como una opción para éste de despedir sin justa causa a un trabajador discapacitado. Igualmente, en sentencia T-198 de 2006, la Corte señaló que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra lo que puede denominarse protección laboral reforzada positiva y negativa a favor de personas con discapacidad. Así, hay ―protección laboral positiva‖ cuando la limitación de una persona, no es motivo suficiente para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar; por el contrario, hay ―protección laboral negativa‖ cuando, en aplicación de la Ley en mención, la persona discapacitada no puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, sin que medie una autorización de la Oficina de Trabajo. De producirse ese despido, sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, el empleador deberá cancelar una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar de conformidad con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.‖

Sentencia T-575/08. Trabajadores discapacitados Una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la institución policial por ese sólo motivo, ―si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción‖ y ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no es otra que la Junta Médico Laboral, ―para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución‖.

Sentencia 1258/08. Atención especial a las personas con discapacidad.

La Ley 1275 de 2009, al diseñar la nueva política pública sobre enanismo, enunció en primer lugar, que las personas que presentan esta condición, deben gozar de los mismos beneficios y garantías contemplados en las leyes vigentes y otorgadas a favor de la población con discapacidad, entre otras como la anteriormente descrita. Por ende, al incluir a los ciudadanos de talla pequeña en la categoría de personas con discapacidad, lo cierto es que se logró bajo esa calidad que tales ciudadanos sean objeto de un trato constitucional especial, con unas normas concretas y una protección nacional e internacional técnicamente pertinente, que les asegure en muy corto plazo, mayores posibilidades de participación social en condiciones de igualdad. Además, como muchas de las políticas y normas en materia de discapacidad ya están consolidadas y pretenden suplir necesidades relacionadas precisamente con (i) el acceso a la infraestructura; (ii) mejores fuentes de trabajo e (iii) integración social, económica, laboral, educativa etc., que son en gran parte las mismas exigencias de las personas de talla baja, éstas normas, adaptadas a sus condiciones particulares de estos ciudadanos, significan una mayor atención y apoyo a la superación de las limitaciones sociales que sufren las personas de talla baja en la actualidad. Del mismo modo, acceden por ese hecho, a la protección internacional que esa categoría les confiere y pueden de esta forma, hacerse parte de los colectivos de personas con discapacidad en la toma de decisiones relacionadas con las políticas propias de su condición, ya que la discapacidad en cada una de sus formas, -vgr. personas con limitaciones visuales, auditivas, de movilidad, etc. -, requiere una protección particular para los diferentes tipos de discapacidad que debe ser incluida dentro de la política general, y que en cada caso verifica y da respuestas a las necesidades propias de cada limitación. Ello, aunado a las fuentes internacionales y las demás consideraciones ya expuestas sobre el tema de la vulnerabilidad hace explicable que el legislador haya optado por incluir a las personas de talla baja entre los ciudadanos con discapacidad, para asegurar así su protección reforzada. 2.3 PROTECCION AL MENOR TRABAJADOR 2.3.1 Marco Internacional

EN LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO El principio No. 9 consagra que “no deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral‖.

EN LOS CONVENIOS DE LA OIT

Convenio 138. Sobre edad mínima, 1973

Artículo 1 Todo Miembro para el cual esté en vigor el presente Convenio se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. Artículo 2 1. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá especificar, en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo en su territorio y en los medios de transporte matriculados en su territorio; a reserva de lo dispuesto en los artículos 4 a 8 del presente Convenio, ninguna persona menor de esa edad deberá ser admitida al empleo o trabajar en ocupación alguna. 2. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podrá notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que establece una edad mínima más elevada que la que fijó inicialmente. 3. La edad mínima fijada en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años. 4. No obstante las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el Miembro cuya economía y medios de educación estén insuficientemente desarrollados podrá, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, si tales organizaciones existen, especificar inicialmente una edad mínima de catorce años. 5. Cada Miembro que haya especificado una edad mínima de catorce años con arreglo a las disposiciones del párrafo precedente deberá declarar en las memorias que presente sobre la aplicación de este Convenio, en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo: a) que aún subsisten las razones para tal especificación, o b) que renuncia al derecho de seguir acogiéndose al párrafo 1 anterior a partir de una fecha determinada. Convenio 77 sobre el examen médico de los menores (industria), 1946

Artículo 3

1. La aptitud de los menores para el empleo que estén ejerciendo deberá estar sujeta a la inspección médica hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho años. 2. El empleo continuo de una persona menor de dieciocho años deberá estar sujeto a la repetición del examen médico a intervalos que no excedan de un año. 3. La legislación nacional deberá: a) determinar las circunstancias especiales en las que, además del examen anual, deberá repetirse el examen médico, o efectuarse con más frecuencia, a fin de garantizar una vigilancia eficaz en relación con los riesgos que presenta el trabajo y con el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exámenes anteriores; o b) facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repetición del examen médico en casos excepcionales. Convenio 78 sobre el examen médico de los menores (trabajos no

industriales) 1946 Artículo 3 1. La aptitud de los menores para el empleo que estén ejerciendo deberá estar sujeta a la inspección médica hasta que hayan alcanzado la edad de dieciocho años. 2. El empleo continuo de una persona menor de dieciocho años deberá estar sujeto a la repetición del examen médico a intervalos que no excedan de un año. 3. La legislación nacional deberá: a) determinar las circunstancias especiales en las que, además del examen anual, deberá repetirse el examen médico, o efectuarse con más frecuencia, a fin de garantizar una vigilancia eficaz en relación con los riesgos que presenta el trabajo y con el estado de salud del menor tal como ha sido revelado por los exámenes anteriores; o b) facultar a la autoridad competente para que pueda exigir la repetición del examen médico en casos excepcionales. C. 79 sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales),

1946.

Artículo 1

1. Este Convenio se aplica a los menores, empleados en trabajos no industriales, que perciban un salario o una ganancia directa o indirecta. 2. A los efectos del presente Convenio, la expresión trabajos no industriales comprende todos los trabajos que no estén considerados por las autoridades competentes como industriales, agrícolas o marítimos. 3. La autoridad competente determinará la línea de demarcación entre el trabajo no industrial, por una parte, y el trabajo industrial, agrícola o marítimo, por otra. 4. La legislación nacional podrá exceptuar de la aplicación del presente Convenio: a) el servicio doméstico ejercido en un hogar privado; b) el empleo en trabajos que no se consideren dañinos, perjudiciales o peligrosos para los menores, efectuados en empresas familiares en las que solamente estén empleados los padres y sus hijos o pupilos. Convenio 90 Sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948.

Artículo 1 1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales , principalmente: a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase; b) las empresas en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen, adornen, terminen, preparen para la venta, destruyan o demuelan productos, o en las cuales las materias sufran una transformación, comprendidas las empresas dedicadas a la construcción de buques, o a la producción, transformación o transmisión de electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz; c) las empresas de edificación e ingeniería civil, comprendidas las obras de construcción, reparación, conservación, modificación y demolición; d) las empresas dedicadas al transporte de personas o mercancías por carretera o ferrocarril, comprendida la manipulación de mercancías en los muelles, embarcaderos, almacenes y aeropuertos. 2. La autoridad competente determinará la línea de demarcación entre la industria, por una parte, y la agricultura, el comercio y los demás trabajos no industriales, por otra. 3. La legislación nacional podrá exceptuar de la aplicación del presente Convenio el empleo en un trabajo que no se considere nocivo, perjudicial o peligroso para los menores, efectuado en empresas familiares en las que solamente estén empleados los padres y sus hijos o pupilos.

Convenio 124 sobre el examen médico de los menores (trabajo

subterráneo), 1965. Artículo 2 1. Para el empleo o trabajo subterráneo en las minas de personas menores de 21 años se deberá exigir un examen médico completo de aptitud y posteriormente exámenes periódicos a intervalos que no excedan de un año. 2. Podrán adoptarse otras medidas para la vigilancia médica de los menores cuya edad esté comprendida entre 18 y 21 años, si la autoridad competente, después de oír el dictamen médico y después de consultar a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, y con el acuerdo de éstas, estima que estas medidas son equivalentes o más efectivas que las estipuladas en el párrafo 1. Convenio 182. Sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999.

Artículo 1 Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia. 2.3.2 Marco Constitucional Artículo 44 Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás 2.3.3 Marco Legal en Colombia

Ley 1098 de 2006. Código de la Infancia y la Adolescencia Artículo 20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos contra: …. 12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación. 13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT 2.3.4 POLITICAS DE ESTADO

Decreto 0859 de 1995. Por el cual se crea el Comité Interinstitucional de Erradicación del Trabajo Infantil

Compendio del Informe entregado por Colombia, el 5 de mayo de 2005, sobre los Avances del III Plan Nacional de Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador 2003 – 2006

Colombia renovó ante la Organización Internacional de Trabajo su voluntad de continuar sus esfuerzos en la erradicación del trabajo infantil, en especial en sus peores formas, contenidas en el Convenio 182 de la OIT, en el marco de la celebración de los 10 años de existencia del Comité Interinstitucional de Erradicación del Trabajo Infantil, como instancia responsable de la formulación y puesta en marcha de esta política en el ámbito nacional.

Política Nacional para la Erradicación del trabajo infantil y protección del joven trabajador.

Con el Proyecto buscamos contribuir a través de una estrategia de prevención, a la transformación de una cultura que desnaturalice el trabajo infantil en sus prácticas cotidianas institucionales, sociales y políticas, de manera que podamos dar continuidad al desarrollo de la Política Nacional frente al Trabajo Infantil en su tercer Plan, bajo la responsabilidad del Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y Protección del Joven Trabajador. Las actividades están dirigidas a los actores sociales del sector gubernamental, no gubernamental, líderes comunitarios organizados, medios de comunicación comunitaria, así como a gremios de los departamentos del país. Componentes estratégicos del Proyecto Producto de una primera etapa de Transferencia metodológica en 19 departamentos del país durante el año 2004, UN Observatorio realizó este diseño metodológico que consta de 3 componentes estratégicos que, en conjunto, cumplen con las condiciones que amerita una intervención para la Prevención del tema de trabajo infantil en el marco de los derechos de los niños. Estos componentes estratégicos son: Fortalecimiento de trabajo interinstitucional, Comunicación en la transformación de patrones culturales y Prevención del trabajo infantil en medio escolar y comunidades. Es importante señalar que cada componente plantea unos objetivos concretos y unas acciones que buscan dar cumplimiento a más de uno de ellos. Adicional a esto, el proyecto cuenta con una línea de trabajo transversal a los componentes ya mencionados buscando poner las acciones del proyecto en la agenda pública, la cual estará liderada por las direcciones regionales del Ministerio de la Protección Social: la gestión.181 2.3.5 Marco Jurisprudencial

Sentencia C-118/0. Trabajo Infantil 5.2 Mediante sentencia C-535 de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 704 de 2001, por la cual se aprueba el ‗Convenio 182 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación‘, adoptado por la Octogésima Séptima (87ª) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, Ginebra Suiza, el 17 de Junio de 1999. En aquella

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oportunidad la Corte reiteró el carácter especial de los derechos de los niños y niñas, acudiendo a la previsión constitucional establecida en el artículo 44, disposición de la cual se extrae el carácter especial y prevalente los derechos fundamentales de los niños, al señalar que ―serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos‖, y menciona además que ―la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos‖. Explicó la Corte: ―Las razones básicas de esta protección a los niños y a los adolescentes (Art. 45 C.P) son, por una parte, su naturaleza frágil o vulnerable, por causa del desarrollo de sus facultades y atributos personales, en grado inverso a su evolución, en la necesaria relación con el entorno tanto natural como social, y, por otra parte, el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la integridad, salud, educación y bienestar de los mismos‖. Adiciona en este sentido: ―Estas situaciones ponen de presente la necesidad apremiante de que el Estado colombiano procure instrumentos eficaces para cumplir la enorme responsabilidad que entrañan la asistencia y la protección de su población infantil, entre los cuales ocupan lugar preponderante los acuerdos de cooperación internacional‖. 5.3. Mediante Sentencia C-203 de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 782 de 2002, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999. La Corte reiteró lo expuesto en la Sentencia T-514 de 1998, sobre la protección especial de la niñez y la preservación del interés superior y prevalente del menor. Allí menciona la Corte Constitucional que el concepto del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una ―caracterización jurídica específica‖ para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado, la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia ―que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad‖. Se precisó en la misma oportunidad que el principio en mención ―se enmarca en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado‖. En igual sentido, en la Sentencia T-979 de 2001[22] se explicó: ―(…) el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado‖. De

igual manera la Corte hace alusión a la Sentencia T-510 de 2003, explicó que la determinación del interés superior del menor se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto. En la Sentencia se analizó el tema relativo a la edad mínima de responsabilidad penal, o edad mínima para efectos de atribución de responsabilidad penal a los menores, que es abordado por la regla 4.1., del Convenio.

Sentencia C- 325/00. Edad mínima Así pues, existe una clara intención constituyente de proveer las condiciones jurídicas que garanticen el mejor desarrollo físico, intelectual y moral del los niños y los jóvenes colombianos, para lo cual la Carta ha determinado que dichas condiciones se revisten de la categoría de derecho fundamental de los menores. En este contexto, el trabajo infantil que se oponga a su proceso de educación y a sus derechos de acceso a la cultura, a la recreación y a la práctica del deporte, debe ser proscrito por la ley. Por ello, la legislación nacional, en especial el Decreto 2737 de 1989 - Código del Menor-, acorde con este propósito superior contiene normas específicas contra la explotación económica de los niños, y el desempeño de los menores en trabajos peligrosos para su salud física o mental, o que impidan su acceso a la educación. La realidad social y económica de nuestra nación, conduce, como es un hecho notorio, a que el desempleo y el bajo poder adquisitivo de los salarios de los adultos obligue a los niños y a los jóvenes a trabajar para complementar los ingresos familiares. En este contexto, a la normatividad de rango constitucional y legal hasta ahora existente, viene a sumarse este nuevo instrumento internacional, que contribuye a la consolidación de un mecanismo jurídico de protección de los niños colombianos, que da garantía a su proceso educativo y de desarrollo integral. La Corte encuentra que la Convención sobre la edad mínima de admisión al empleo no solo no contradice en manera alguna los propósitos constitucionales de protección del menor trabajador, sino que más bien contribuye a su efectiva concreción y realización. 2.4 MUJER CABEZA DE FAMILIA 2.4.1 Marco Constitucional Artículo 42 La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia… 2.4.2 Marco Legal

Ley 82 de 1993. Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.

ARTÍCULO 2o. JEFATURA FEMENINA DE HOGAR. Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

Decreto 586 de 2004. Por el cual se modifica el Decreto 2340 de 2003, en lo relacionado con las medidas para acceder a los beneficios del Fondo para el Fomento del Empleo y Protección al Desempleado.

ARTÍCULO 1o. Modifícase el artículo 14 del Decreto 2340 de 2003 el cual quedará así: "Artículo 14. Jefes Cabeza de Hogar Desempleados. Para efectos del presente decreto, se considera Jefe Cabeza de Hogar Desempleado, la persona que acredite esta

condición conforme lo señalado en el parágrafo 5o del artículo 13 de la Ley 789 de 2002. Dicha condición se acreditará, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 2o del artículo 15del presente decreto. PARÁGRAFO. Los interesados que sin encontrarse vinculados a una EPS, pero por hallarse en el período de protección laboral de que trata el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, permanezcan en sus sistemas de información, podrán recibir el subsidio al desempleo".

Ley 1232 de 2008. Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 6o. El artículo 8º de la Ley 82 de 1993 quedará así: Artículo 8º. Fomento para el desarrollo empresarial. El Gobierno Nacional ofrecerá planes y programas de capacitación gratuita y desarrollo de microempresas industriales, comerciales y artesanales; empresas familiares, empresas de economía solidaria y proyectos emprendedores, con los cuales la mujer cabeza de familia pueda realizar una actividad económicamente rentable. Para tal efecto, la Dirección Nacional de Planeación (DNP), el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, Dansocial, o quien haga sus veces, y las Secretarías de Planeación departamentales, distritales y municipales, y los demás organismos de naturaleza similar existentes o que llegaren a crearse diseñarán y ejecutarán planes y programas dirigidos especialmente a la mujer cabeza de familia, para lograr la calificación de su desempeño básico y por competencias. Tales entidades deberán: a) Generar estadísticas con perspectiva de género a través de los organismos competentes, que permitan construir y formular planes, programas, proyectos y políticas públicas adecuadas a las necesidades de las mujeres cabeza de familia; b) Generar programas gratuitos de capacitación, flexibles en su duración y adaptados a la disponibilidad de tiempo de las mujeres cabeza de familia; c) Crear redes regionales emprendedoras y productivas que vinculen a las mujeres cabeza de familia en actividades económicas sostenibles y rentables. El Gobierno Nacional determinará cuáles son las entidades que ejercerán la inspección, vigilancia y control en el cumplimiento y ejecuciones de los planes, programas y políticas públicas dirigidas a la mujer cabeza de familia.

PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de la Protección Social fijará los parámetros que permitan la evaluación de estas acciones gubernamentales, a través de indicadores de gestión y resultados. PARÁGRAFO 2o. La Banca de oportunidades financiará de manera prioritaria los proyectos que adelanten las madres cabeza de familia en el marco del fomento para el desarrollo empresarial a que hace referencia el presente artículo. 2.4.3 Políticas de Estado

PROGRAMA MUJER CABEZA DE FAMILIA MICROEMPRESARIA La Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer y el Ministerio de Desarrollo Rural, pretenden promover el empoderamiento y el desarrollo social y económico de las mujeres, a través del programa. Apoyar integralmente el desarrollo y fortalecimiento de las microempresarias cabeza de familia, con posibilidades de vincularse a actividades productivas locales y regionales. Requisitos - Mujer Cabeza de Familia urbana y rural (Ley 82 de 1993). - Pertenecer a estrato 1 o 2 (se prueba mediante recibo de servicios públicos). 1. Contar con un negocio - microempresa en funcionamiento con al menos un año de vigencia comprobable. 2. Ser catalogada como pequeña productora (para el sector rural). Localidades Beneficiarias: A través del programa en su etapa de rediseño (para el año 2004), se atenderán los siguientes departamentos del sector urbano: Antioquia, Bolívar, Caquetá, Cesar, Cundinamarca, Chocó, Córdoba, Huila, Magdalena, Sucre, Vaupés, Vichada y Bogotá. Y del sector rural: Choco, Nariño, Valle, Cauca, Antioquia, Caldas, Santander, Cundinamarca, Boyacá, Huila, Tolima, Meta, Guaviare, Arauca, Caquetá, Putumayo y Vaupés. Córdoba, Bolívar, Sucre, Magdalena y Guajira.

Componentes del Programa: La formación integral se dará básicamente en tres áreas: Desarrollo humano, desarrollo empresarial y capacitación técnica. Comité Local: Se conformará en cada una de las localidades beneficiarias del programa, y estará integrado por delegados-as de la Gobernación, Alcaldía, representantes de las Mujeres, de ONGs Femeninas o que trabajen con Mujeres, entidades descentralizadas: SENA, Cámaras de Comercio, Banco Agrario, Universidades y otras entidades que se definan en cada localidad. El objetivo es el de viabilizar económica y socialmente los proyectos que presenten las mujeres, asesorarlas en su formulación, ejecución y seguimiento. Componente de Crédito: Permitirá la financiación de las inversiones necesarias para el funcionamiento adecuado del negocio, así como el capital de trabajo. A. Para las microempresarias rurales a través del Banco Agrario y Finagro, con una tasa de interés igual a DTF+1, efectivo anual, interés acordado entre el Banco Agrario y Minagricultura. Con montos desde $500.000 hasta 25 salario mínimos mensuales. Y plazos para capital de trabajo hasta 24 meses e inversión hasta 60 meses. B. Para las mujeres cabeza de familia urbanas a través del Banco Agrario a una tasa igual al DTF+6, interés acordado entre el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República D.A.P.R. - La Consejería para la Equidad de la Mujer y el Banco Agrario. Con montos desde quinientos cincuenta mil a dos millones de pesos. Y plazos para Capital de Trabajo hasta 12 meses y para inversión hasta 24 meses.182 2.4.4 Jurisprudencia Corte Constitucional

Sentencia T-1080/06 Protección constitucional especial para las madres cabeza de familia.

La especial protección constitucional establecida a favor de este grupo y las acciones afirmativas que en desarrollo de dicho mandato adopte el legislador, pretenden apoyar a la mujer a soportar la carga que por razones sociales, culturales e históricas ha tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos. Además y de manera primordial, buscan preservar condiciones de vida digna a los menores y a las personas en estado de debilidad manifiesta que se encuentran a cargo de la mujer cabeza de familia. Por expreso mandato constitucional, en los procesos de reforma

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Fuente: http://www.presidencia.gov.co/equidad/prog_famili.htm

institucional existe la obligación del Estado de garantizar de manera especial la permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia en sus empleos. Lo anterior obliga a las entidades públicas a adoptar medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia, de manera que se privilegien aquellos mecanismos que amparen la estabilidad en el empleo de la madre y que garanticen que, de manera continuada, la mujer que se encuentra en esta situación pueda seguir sosteniendo a sus menores hijos o a aquellas personas que dependen económica o afectivamente de ella. En materia de protección laboral reforzada para la madre cabeza de familia, la Ley 790 de 2002 ha previsto el denominado ―reten social‖, figura que se circunscribe a los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional.

Sentencia T-525/09 Especial protección Así se expresó en sentencia T-789 de septiembre 11 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa): ―…en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.‖