las nuevas reglas de juego en los ere y erte

1 CURSO SOBRE ERE: “Las reglas de juego han cambiado…

ahora toca pelear más y mejor”

1 Gabinetes Confederales de la CGT

Introducción

La desregulación del componente público del Derecho del Trabajo y su sustitución

por el poder privado del empresario, se encuentra en la RL en todo lo referente a

la flexibilidad interna y externa, por lo tanto lo relativo al empleo y al trabajo. Se ha

desplazado el poder limitador del Estado y se amplía los poderes empresariales de

manera desorbitante (discrecionalidad empresarial).

El “iusvariandi” del empresario, sustituye al interés general, es decir, el interés

general se trasmuta por el interés privado empresarial.

El sistema de derechos-intervención de la Administración en los ERE-, es decir, el

control por parte del Estado en la extinción del contrato, desaparece y queda a la

simple voluntad empresarial. Entendiendo que dicha voluntad empresarial dispone

del erario público para trasladar trabajadores al desempleo.

El Control y la suficiencia de la causa queda inhabilitado (Exposición de Motivos del

RD 3/2012 y Ley 3/2012).

El libre desistimiento empresarial, es la licencia para matar el contrato al estilo 007,

contraviniendo el Convenio 158 de la OIT, así como la Carta de Derechos

Fundamental de la UE1y la Directiva sobre Despidos Colectivos, además de estos

límites internacionales, se encuentran los límites que ha declarado el Tribunal

Constitucional en la “configuración del derecho al trabajo, que contempla como

derecho constitucional el de no ser despedido sin justa causa”.2

Los DESPIDOS EN LAS AAPP: el artículo 135 CE, exige el equilibrio financiero,

encontrándose aquí la base y la causa del despido en las AAPP, quedando sometido a

este artículo el principio básico del estado social, de los servicios públicos e

inhabilitando el estado social y de derecho.3

1El fundamento del modelo de despido causal se ubicó en elart. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de

la Unión Europea, referido a la protección en caso de despido injustificado, conforme al derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. Se trata de un instrumento con el mismo valor jurídico que los Tratados –art. 6.1 del Tratado-, contemplando el art. 51 de la Carta que se aplica frente a las Instituciones Comunitarias y frente a los Estados miembros cuando se aplica el derecho comunitario. En el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea se contempla la Política Social como una política compartida de la Unión Europea y los Estados –art. 2.2-, pero si legisla la Unión Europea se desplaza la competencia de los Estados. Es ahí –art. 30 de la Carta- donde radica la protección de los trabajadores en caso de rescisión de contratos, de forma que en esta materia, se legisla la Unión Europea, se impone la legislación europea a la de los Estados, poniendo como ejemplo la Directiva de despidos colectivos 98/50 CEE. De esta forma, en el control judicial de los despidos colectivos resultaría aplicable el art. 30 del Tratado de la Unión Europea, aunque quedarían fuera los despidos objetivos individuales. (Rafael López Parada, Magistrado del TSJ de Castilla y León) 2STC de 3 de octubre 1981.

3Ley 2/2012 de “Estabilidad Presupuestaria y Estabilidad financiera”




Las Reglas de juego se han transmutado y, pudiéramos llegar a una conclusión

terrible, las reglas de juego es que no hay reglas y es la ley del más fuerte -en estas

dinámicas “a-políticas”-, instalada en el “sálvense quien pueda”.

1. BREVE CONTEXTO HISTORICO - SOCIAL DE LAS REESTRUCTURACIONES.

Históricamente el ordenamiento laboral4 ha facilitado a los empresarios las medidas

que, tanto en situaciones de crisis económicas, como en procesos de racionalidad

organizativa (reducción de costes, innovaciones tecnológicas, liberalización de

mercados, competitividad, etc.), posibilitan la salida masiva de trabajadores/as del

mercado de trabajo: Los expedientes de Regulación de Empleo (EREs) y los

despidos individuales.

Estas medidas son comunes a todos los sistemas comparados de la UE, con las

diferencias en algunas legislaciones nacionales en lo que se refiere a la tutela

externa –intervención de las Administraciones Públicas- o la autorregulación

contractualizada de las partes –empresarios y sindicatos-.No existe una directiva

que obligue a todos los estados miembros y mucho menos una voluntad de

armonizar legislaciones.

En los períodos recesivos o de crisis, fijándonos en los más significativos (década

del 73/84), siendo el año 1973 el cual marca el inicio en el cambio del ciclo

económico con el incremento del precio de las materias primas (petróleo). La crisis

es general y estructural en la industria europea debido a varios factores: cambio de

tendencia en el desarrollo tecnológico (obsolescencia industrial); incremento de

precios industriales, energéticos y de productos básicos; inflación de costes y

crecimiento de los precios en general.

Las consecuencias son nefastas para todo el sector industrial. Se invierte en aquellos

procesos industriales intensivos en capital y bajo coste de mano de obra lo cual

conlleva que las empresas más dependientes de mano de obra sean expulsadas del

mercado, contribuyendo de esta manera a sumar destrucción de empleo al

4El Estatuto de los Trabajadores en su disposición adicional 5ª, que expresamente fue reconocida y

avalada por la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 22/1981)-con posterioridad por otra muchas: 58/1985, 95/1985 y así hasta 26 más-, reconoce que el Gobierno está facultado para “realizar una política de empleo utilizando como instrumento la jubilación forzosa, en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y de las necesidades del mercado de trabajo” y, así mismo, dentro de este contexto social político, permite el “pacto libre” entre los agentes sociales, de las edades de jubilación en la negociación colectiva. En la década de los 80 y la mitad de los 90, se establecen, bien por ley, bien por negociación colectiva, la jubilación forzosa dentro de determinadas condiciones. La Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 29 de octubre de 1990 declara que “esas condiciones se centran en el cumplimiento de finalidades propias de la política de empleo, sea de ámbito nacional, sectorial o de empresa…”




desempleo estructural. Inflación, estancamiento y paro, son las señas de identidad

de este período.

El desempleo se convierte en estructural y las plantillas aparecen como netamente

excedentarias, siendo el ERE quien por probadas razones económicas, saca fuera del

mercado de trabajo a miles de trabajadores/as que, por lo general, son personas

mayores de 50 años.

Es en los períodos de racionalización5a partir del año 1997, las consecuencias

siguen siendo las mismas que en el periodo anterior: plantillas excedentarias,

expulsión vía EREs del mercado de trabajo además de aprovechar las nuevas

modalidades legislativas como los despidos colectivos –hasta un número determinado

de gente y bajo ciertas condiciones de plazo-, y los despidos individuales.

La norma fue adaptada en la Reforma Laboral de 1994, la cual amplia las causas de la

extinción colectiva. De las propiamente económicas (situación probada de crisis), se

introducen las tecnológicas, las productivas y las organizativas. La reforma del 97

agrava la situación, tanto para los despidos colectivos inferiores a los topes

establecidos en el artículo 51, como los producidos por el ERE, al introducir en el

artículo 52 del ET (Extinción del contrato por causas objetivas), la letra c): (…)

“cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de

trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley, y en

número inferior al establecido en el mismo…”

La norma invoca la razón de la competitividad para la racionalización de las

empresas y así dice, (…) “el empresario acreditará la decisión extintiva en causas

económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas

negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las

dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su

posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de

una mejor organización de los recursos…”

Las bases ideológicas en las que se asienta la reordenación de los mercados de

trabajo, quedan constituidas con bastante anterioridad a estas fases.

El ordenamiento jurídico laboral en el franquismo:

Rastreando la norma nos encontramos que en 1960 se crea el Fondo nacional de

Protección en el Trabajo con la finalidad de…”conceder los auxilios necesarios a

5Racionalidad en el sentido capitalista es buscar siempre la mejor opción, el mejor instrumento para

organizar y reordenar los sistemas productivos, en la consecución del beneficio privado, con independencia de las consecuencias que esta acción cause. En este periodo dicha racionalidad se aplica en situaciones económicas donde la crisis no es el factor o elemento determinante, lo cual no excluye ciclos recesivos de la economía.




aquellos trabajadores que.. cesen en su relación laboral por aplicación de los planes

que para una mayor racionalización del trabajo y para el desarrollo y mejoramiento

de sus instalaciones, presenten las empresas o sectores completos de una rama

industrial y sean aprobados por el Gobierno”.

La intervención del estado aparece, sobre todo, para validar la razón empresarial. No

es muy diferente de lo que sucede hoy en la actualidad.

2. LA MODERNIZACION Y LA UNION EUROPEA: el mercado único europeo, el plan de estabilidad y crecimiento, la ampliación de la UE y la denominada “estrategia de Lisboa”.

La nueva organización del proceso productivo y de distribución, tienen en la

productividad y la modernización su sello de garantía. El objetivo central de las

políticas empresariales desde el Tratado de Maastricht, pasa a ser la competitividad.

La aplicación de las políticas monetaristas en la zona europea, debilita los sistemas

de protección social (prestaciones desempleo, educación, servicios públicos,

pensiones, sistemas sanitarios, etc.), precariza y desregula el mercado de trabajo y

liberaliza los mercados de servicios (la energía, telecomunicaciones), así como se

avanza en la privatización de los servicios públicos con el fin de competir en la

economía globalizada con el bloque económico dominante, los EE.UU.

El Informe de la Comisión Europea de mayo de 2003 insta a los gobiernos de la UE a acometer profundas reformas en los mercados de trabajo siguiendo la lógica del capital la cual determina el como se produce, obligando a adoptar las condiciones sociales y laborales para que los costes sean los adecuados a un mercado global cada vez más competitivo. En los años 2004 y 2005, todos los gobiernos vinieron obligados a presentar los correspondientes planes de empleo y reformas estructurales necesarias –mercados de trabajo incluidos-, para dar cumplimiento a la denominada Estrategia de Lisboa. Estrategia fijada en la cumbre de Lisboa 2000 para hacer de la economía de la UE la más competitiva y dinámica del mundo en el entorno del 2010. Los objetivos marcados en la Cumbre de Lisboa, a conseguir hacia el 2010, son:

- Tasa de empleo total: 70% - Tasa de empleo femenino: 60% - Tasa de empleo de trabajadores/as entre 55 y 64 años: 50% - Edad media de jubilación: 65 años - Potencial de crecimiento económico (sobre el PIB): 3% - Inversión en I + D (sobre el PIB): 3% - Electricidad conseguida a través de energías renovables: 22% - Emisión de gases de efecto invernadero (el año de referencia que parte es el

99 el cual sería igual al 100): 92% (cumplimiento del Protocolo de Kyoto del cual la UE es firmante).




- Escolarización, formación de adultos, conexión a Internet de las escuelas, fracaso escolar, etc. Con porcentajes variables.

Las razones empresariales: ante mercados liberalizados y producción/distribución

de mercancías cada vez más globales, se hace necesario ganar cuotas de estos

mercados donde la competencia cada vez es más desigual.

Para ganar cuota de competitividad e incrementar el margen de beneficios, la

reorganización de las empresas conlleva “necesaria e inevitablemente”, reducción de

costes. La salida masiva de trabajadores/as estables, los cuales imputan costes

salariales y sociales muy altos, posibilita la libertad de movimientos del capital al

flexibilizar las condiciones de trabajo, terminando de esta manera con la barrera de

la rigidez de mercados cerrados6.

La reducción de costes se logra por distintas vías. La vía de reordenación que se

utiliza de forma “más eficaz”, es la de los despidos. Despidos que pueden ser

individuales, colectivos o bien los EREs.

Las consecuencias son dobles. Por una parte de orden interno, sustitución de empleo

fijo y con derechos por empleo precario y vulnerable y, por otra, se externalizan

parte de los costes a los sistemas públicos de prestaciones (desempleo contributivo y

asistencial).

Los ajustes de plantilla ahorran entre un 20% y un 30% en los salarios de los

trabajadores/as regulados/as7. La paradoja aparece en estos períodos de

racionalización al realizarse el ajuste no para salvar o viabilizar las empresas, sino

que el ajuste se lleva a efecto para ganar cuota de mercado y ser más

competitivos.

Empresas con altos beneficios (Telefónica, Altadis, Iberdrola, Repsol, etc.) las cuales

presentan desde hace muchos años, cuentas de resultados muy saneadas, son las que

emplean los sistemas de racionalización (ERES, despidos negociados, etc.) con

mayores garantías jurídicas contractuales.

6Mercados cerrados:Conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector de

bienes las cuales se realizan sin competencia o competencia muy limitada. Si aplicamos esta definición a

las condiciones de empleo: estabilidad, precio de mano de obra, garantías jurídicas de protección,

cualificaciones, condiciones de trabajo, etc., nos encontramos con las señas de identidad de lo que los

empresarios denominan “rigideces de los mercados de trabajo cerrados”.

Mercados abiertos: se rompen los monopolios en casi todos los sectores de bienes y servicios y los

mercados se rigen por la “libre competencia” (Ejemplos: eléctrico, telecomunicaciones, energía, etc.).

Las rigideces laborales “desaparecen” pues las condiciones de producción de esos bienes y servicios,

vienen determinadas por las bajas cualificaciones, las jornadas flexibles, la inestabilidad del empleo, etc.

7 Estos datos están referidos a las últimas reestructuraciones llevadas a efecto por las grandes empresas

–fundamentalmente-, durante el año 2003.




Al INEM (el sistema público de gestión del desempleo), la reducción de plantillas en

las grandes empresas le cuesta unos 240 millones de euros al año en prestaciones de

desempleo –contributivas + asistenciales-. Este coste se incrementa hasta los 600

millones de euros anuales, si se contabilizan todas las empresas. (Datos referidos al

año 2003)

A continuación, se pueblan las Empresas de trabajadores/as precarios/as (contratas,

subcontratas). No sólo se logra una reducción de costes8 sino que, al mismo tiempo se

hace desaparecer casi por completo la responsabilidad política-jurídica de las

empresas principales. Donde antes existía una relación laboral, ahora sólo aparece

una relación comercial.

La razón de la competitividad por una parte destruye el empleo que no le es

necesario (aquel que es reemplazado o absorbido por tecnología) y por otra,

reestructura el mercado laboral con un determinado empleo: el descualificado, de

bajos costes salariales y sobre todo, prescindible.

La otra vía: LA DESLOCALIZACION DE LAS EMPRESAS

La urgencia del capital hacia incrementos añadidos de productividad, da lugar al

nacimiento de un aparato de una sofisticación tecnológica considerable que vuelve la

producción de riqueza material esencialmente independiente del gasto de trabajo

humano directo.

Lo anterior, abre la posibilidad de reducciones a gran escala del tiempo de trabajo

socialmente necesario9 y produce transformaciones fundamentales en la naturaleza y

en la organización social del trabajo10.

8 Las contratas y subcontratas en las nuevas políticas productivas de gestión de la mano de obra –

descentralización, externalización-, son apretadas en los precios de los concursos de las grandes corporaciones, lo cual les fuerza a precarizar y disminuir hasta extremos de reproducción básica el precio de la mano de obra. 9El tiempo de trabajo socialmente necesario es el requerido para producir un valor de uso (producto,

mercancía) cualquiera, en las condiciones normales de producción vigentes en la sociedad en cada momento y el grado social medio de destreza e intensidad del trabajo. Toda innovación tecnológica, conlleva una reducción importante de trabajo. El tiempo de trabajo necesario para la producción de mercancías varía con todo cambio en la fuerza productiva del trabajo. La fuerza productiva del trabajose encuentra determinada por múltiples circunstancias: las cualificaciones de los asalariados, el avance tecnológico, el desarrollo científico de los procesos de producción, la escala y la eficacia de los medios de producción, la coordinación social de los procesos de producción y las condiciones naturales. 10

¿De que hablamos cuando decimos que se transforma la naturaleza del trabajo y su organización

social? Estamos expresando quela nueva organización del trabajo ha exigido cambios en el instrumento

contractual laboral (el estatuto protector del trabajo asalariado) y en su regulación por el Derecho del

Trabajo.

Las nuevas formas de organización empresarial -descentralización productiva, externalización-,

multiplican los centros de imputación de cargas y responsabilidades y diversifican los poderes de




Pero a pesar de esa producción-distribución tecnológicamente sofisticada y la huida

del trabajo manual, no significa una liberación del trabajo fragmentado y repetitivo

de la mayoría de los individuos. De igual manera el tiempo de trabajo no se ve

reducido en un nivel social general, sino que resulta distribuido desigualmente,

inclusive incrementándose para muchas personas (lo que sucede en los países

destinatarios de las migraciones del capital e incluso en los primeros mundos, donde

los asalariados invierten más tiempo de trabajo para obtener rentas suficientes

comparativas a otros momentos históricos).

En la actual dinámica global del capital, contexto de libre mercado para mercancías

y capitales, donde prima la máxima competitividad entre empresas, sectores

económicos y países, no podemos alejarnos de la explicación estructural que muestra

dicha paradoja, que es entender que el capitalismo se encuentra moldeado, tanto en

la producción-distribución como en el consumo, por mediaciones sociales que se

expresan en las categorías de la mercancía y del capital y constriñe la

autodeterminación democrática y la autonomía de los sujetos.

La mundialización (globalización de las economías), fomenta el aumento de los flujos

comerciales, lo cual se manifiesta en la cada vez mayor importancia de los

intercambios de componentes y del comercio intraindustrial.

Los nuevos ajustes en las estructuras productivas en los diferentes países, permiten

que las ventajas comparativas se internacionalicen y aumenten las ganancias en

términos de eficiencia y productividad. Las posibilidades de crecimiento para las

economías se amplifican. Los flujos monetarios y la virtualización de las economías

las hace desligarse de sus vínculos materiales y así, dependen cada vez en mayor

medida de las innovaciones tecnológicas.

La mayor movilidad del capital y su transnacionalización dan lugar a una asignación

más eficiente del ahorro mundial y provoca el deterioro de las condiciones de

trabajo tanto en los países centrales como en los empobrecidos o “en desarrollo”,

con la consecuencia añadida ya comentada: el resquebrajamiento del poder sindical

y la aceptación de la lógica de la competitividad.

organización.La unidad empresarial desaparece y la figura del empresario –sujeto imputable del conflicto

de intereses-se difumina, resultando difícil conocer la identidad y la ubicación del titular de los derechos y

deberes nacidos de la relación salarial y así se pierde la transparencia que el principio de seguridad

jurídica requiere.

El actual mercado de trabajo configura una nueva norma social “donde el individuo, ni como trabajador,

ni como miembro de una clase, ni como generación –menos aún como género-, puede prever de modo

alguno como evolucionará su empleo y sus condiciones de trabajo y de vida”.

La precariedad, la arbitrariedad, “la contingencia y la aleatoriedad” son el lazo que estrangula al

trabajador/a con el empleo, es decir, una seña de identidad del salariado mismo.

Esta precariedad se encuentra inscrita en la escisión entre medios de producción y fuerzas de trabajo y conforma la clave de bóveda de la “inmensa acumulación de mercancías” que caracteriza a las sociedades capitalistas modernas.




Nos encontramos en un escenario en el que los precios a la baja es la tónica general

(eficiencia en el ahorro mundial), cuando lo que se busca es acaparar una porción

mayor de los consumidores. Si los precios bajan, también lo hará la rentabilidad del

capital en cierta medida, a no ser que las ventas se desborden –no suele ocurrir-, o a

no ser que los costes de producción se reduzcan.

Y sin fronteras de por medio ni límites legislativos en la economía globalizada, la

mejor manera de reducir los costes laborales es trasladándose allá donde la mano de

obra sea intensiva y barata, la tecnología suficiente, la jornada de 12 a 14 horas y los

sindicatos o la fuerza contractual de los/as trabajadores/as, no exista o se encuentre

muy debilitada.

La actividad empresarial multinacional o global según establece la teoría de la

localización del capital, depende en su ubicación de distintos tipos de factores. En

primer lugar del bien o mercancía que se trate y al coste que se produzca. En

segundo lugar, depende de los costes de transporte y de los costes de las barreras

aduaneras

Las empresas multinacionales se están volviendo más fuertes que los propios estados

nacionales. Por lo general estas corporaciones internacionales resultan inmunes a los

controles democráticos lo cual limita las acciones de los gobiernos nacionales.

Según NNUU más de la mitad del comercio mundial proviene de empresas

multinacionales y más de un tercio de este comercio se compone de transferencias

de bienes entre distintas ramas de la misma multinacional. Nos encontramos que,

dos tercios de las transacciones internacionales en bienes y servicios combinados

dependen de las operaciones de empresas multinacionales.

En el Estado español la mayor parte de capital “exterior” que llega, procede de la UE

y de EEUU. Es decir, el comercio de capitales –la movilidad de los mismos-, se realiza

entre los grandes bloques económico-políticos y, los propietarios de esos capitales

(multinacionales, grandes corporaciones) los trasladan allí donde sus ganancias

crecen o tienen expectativas de hacerlo, revertiendo el valor añadido a los centros

(países centrales) donde las multinacionales tienen fijadas sus sedes sociales.

LAS REPERCUSIONES, SUS EFECTOS SOBRE EL EMPLEO Y LAS RELACIONES LABORALES.

La inteligencia política de las multinacionales, -representada en este caso por

Guillermo de la Dehesa, Presidente del CEPR (centre foreconomicpolicyresearch) y

consejero del banco Santander-, opina que, si bien es cierto que “aquellos que

pierden su empleo o se ven obligados a reducir su salario en los países desarrollados

a causa de la deslocalización o de la externalización, son perdedores netos a corto

plazo y tienen mucha razón para protestar… no es menos cierto que… desde el punto

de vista de la eficiencia general es mucho más beneficioso para el país que




externaliza, gastarse recursos en asistir, formar y ayudar a los trabajadores

afectados a encontrar un nuevo empleo, que prohibir a las empresas deslocalizar o

externalizar, lo que supondría romper unilateralmente con las reglas de juego del

libre comercio y la inversión internacional de la que tanto se ha beneficiado

anteriormente”.

La nueva organización de la producción y del trabajo ha generado importantes

consecuencias en el ámbito de las relaciones laborales.

La fragmentación de la empresa –externalización de actividades no esenciales,

organización del trabajo por medio de empresas auxiliares o contratas-, fragmenta la

unidad de negociación, rompiendo la misma en ámbitos negociales –salto de

fronteras-, sobrepasando el espacio de la unidad provincial, sectorial y estatal.

Esta fragmentación del espacio de negociación conduce a mayores probabilidades de

discriminación salarial y discriminaciones en el conjunto de las condiciones

laborales.

Los ritmos de trabajo, los tiempos de producción, la disponibilidad de la mano de

obra, las jornadas laborales, son ordenadas con criterios de flexibilidad laboral los

cuales incrementan la temporalidad y la movilidad funcional.

La separación de espacios y la distinción en las pautas organizativas, con distintos

mecanismos reguladores o simplemente, desregulación de las relaciones laborales en

los espacios fragmentados, inciden de forma significativa en la ruptura de las

identidades colectivas, lo cual comporta un debilitamiento de la acción sindical

colectiva.

La pérdida de puestos de trabajo directos e indirectos en el país de origen de la

deslocalización, conlleva además, importantes efectos locales en términos de

desestructuración y destrucción de formas de vida en las zonas geográficas

afectadas.

Tengamos en cuenta que la estrategia de la externalización (relaciones entre los

grupos multinacionales y los Estados), no es que destruya mucho empleo, sino que su

objetivo es un cambio en las características del empleo: los puestos de trabajo

directos destruidos reaparecen bajo nuevas formas y condiciones contractuales.11

La calidad de este empleo es muy precaria y la situación se agrava sustancialmente

en las relaciones colectivas, donde la supresión de los derechos sindicales básicos,

resulta ser el mayor atrayente para los capitales, en los países de destino y, en lo de

11

Un ejemplo a niveles internacionales, lo encontramos en los datos suministrados por la OIT al respecto de las zonas industriales con ventajas especiales para atraer a los capitales extranjeros, lo que denomina zonas francas de exportación (ZFE), que calcula en 43 millones de trabajadores actualmente empleados en las ZFE en todo el mundo, los cuales en su mayoría se encuentran en las zonas especiales de China.




origen, asistimos a un reforzamiento del poder de dirección y negociador

empresarial, sometiendo a las personas asalariadas al puro “chantaje mafioso”: “o te

rumanizas o me llevo la empresa a Rumania”.

Las consecuencias de estas estrategias son nefastas tanto para el colectivo de

trabajadores/as, como para las posiciones sindicales: división, defensa de lo propio

haciendo perder perspectiva sobre lo global y por lo general, facilitando la adopción

de medidas tales como la ampliación de las jornadas laborales, disponibilidad y

flexibilidad horaria, sistemas de trabajo de “justo a tiempo”, congelación de

salarios, dobles escalas salariales, reducciones en la producción, incrementos en la

productividad, etc.

El sector de la automoción y componentes del auto, es un buen ejemplo. Como

Anexo I adjuntamos nuestra intervención sindical en estos sectores

El Derecho Comunitario y La Comisión Europea:

A través del Reglamento General sobre el Fondo Europeo de Desarrollo Regional

(Feder) y Fondo Social Europeo (Fse) y Fondo de Cohesión, ha introducido un nuevo

artículo, el 51 en el citado Reglamento donde se señala que el Estado

correspondiente debe asegurarse de que las ayudas a una empresa sirven para

coofinanciar un proyecto que no sufre modificaciones importantes, en un plazo de

siete años.

Entre las modificaciones, se incluye el cese de la actividad productiva, total o

parcial, derivada de un traslado a otro país. En estos casos la Comisión requerirá a

las empresas la devolución de los fondos recibidos.

Este tema de deslocalizaciones en particular y de reestructuraciones en general, fue

incluido dentro de la Agenda Social (2005-2010), lo cual muestra la relativa

preocupación por parte de las autoridades comunitarias –en especial por algún país

miembro, como Francia y Alemania-, y en cambio, nuestro ordenamiento jurídico y

en especial la Ley 38/2003 General de Subvenciones, no es ni mucho menos

suficiente –menos aún su aplicación práctica-, para ofrecer algún tipo de propuestas

que tengan alguna eficacia y garantía. Y es la existencia de este tipo de legislaciones

laborales bastantes deficientes, donde se asienta la posibilidad de deslocalizaciones –

sobre todo-, hacia países denominados “emergentes o en vías de desarrollo”.

La dinámica de reestructuraciones en la Unión Europea, a partir de la década de

los 90, por medio de reestructuraciones internas en cada uno de los estados

miembros; las fusiones y absorciones de empresas; la expansión del negocio; las

deslocalizaciones; la externalización a países asiáticos y la reubicación de los

negocios, tiene consecuencias muy serias en la estructura social del mercado de

trabajo con pérdidas de empleo importantes.




En el período 2003-2005 según el Observatorio de Reestructuraciones en Europa

(ERM) se han recogido un total de 3.500 casos de reestructuración con importantes

repercusiones en el empleo: se pierden un total de 1.551.828 puestos de trabajo y

solamente se crean 474.807 puestos nuevos.

La Carta Social Europea y la vulneración de la misma por las Reformas Laborales

adoptadas frente a la crisis económica:

Los Tribunales Nacionales vienen obligados a aplicar la Carta Social Europea: en

cuanto a la forma, los artículos 96 y 10.2 de la CE la CSE forma parte del derecho

nacional. En cuanto al fondo, existe jurisprudencia del CEDS aplicable en materia del

periodo de prueba del contrato de emprendedores, articulación de la negociación

colectiva, contratos de formación y Seguridad Social.

3. Por las Reglas comenzamos (las formales):

1. Soporte Normativo que ampara los ERE y los ERTE:

Constitución Española: la interpretación constitucional como concreción de

los límites al legislador ordinario y la cláusula de Estado Social:

o hay derechos plenamente aplicables, alegables directamente ante los

tribunales y claros límites a la actuación legislativa, por ejemplo:

Movilidad Funcional: las posibilidades empresariales son muy

amplias, pero no pueden desconocer el derecho

constitucional a la libre elección de profesión u oficio (Arts.

39 y 41 ET)

Cláusulas de Ultractividad: la fuerza normativa del convenio12

El derecho al trabajo:elemento nuclear en la protección de los

derechos laborales y exige una protección suficiente contra el

despido injusto.

o La eficacia de los principios rectores de la política social y económica: El art.

40.1 CE obliga a una política orientada al pleno empleo y el 40.2 establece la

obligación de los poderes públicos de fomentar unas políticas que garantice la

formación y readaptación profesional, de velar por la seguridad e higiene en

el trabajo y de garantizar el descanso necesario mediante la limitación de la

jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas. El 41 seguridad social,

prestaciones de desempleo…el 50 pensiones adecuadas y suficientes….

Ley 3/2012 y Reglamento 1483/2012 de los Despidos Colectivos, suspensiones

de contratos, reducción de jornada, movilidad geográfica, modificación

sustancial e inaplicación de convenio.

Directiva Comunitaria 1998/59/CE.

12

SS del TSJPaís Vasco de 19/11/13 y 26/11/13




Carta Social Europea.

Convenio 158 de la OIT.

Debemos citar la Directiva Comunitaria 98/59/CE, en cuanto que la misma, además

del Reglamento 1483/2012, establece los requisitos que hay que cumplir

escrupulosamente en procedimientos suspensivos, despidos colectivos, etc. Y así

tenemos que tener muy en cuenta que, el periodo de consultas, tiene que hacerse

con los RRTT y el tiempo de duración del mismo es un tiempo hábily que tiene un

Objetivo, alcanzar un acuerdo que evite, reduzca o alivie la medida empresarial13.

Es decir, no sólo debemos negociar medidas que alivien o reduzcan la minoración de

derechos que las empresas pretenden (ellos lo llaman racionalización y continuar en

el mercado), sino que siempre tenemos una obligación sindical, tratar de evitar las

medidas empresariales en sus pretensiones de reducir o disolver los derechos

(condiciones de trabajo) de las personas asalariadas.

Los procedimientos de Información y Consulta, deben permitir alcanzar los fines

propuestos14.

1.1 Inicio periodo de Consultas (documentación común para todos los

procedimientos del Reglamento):

a) Especificaciones de las causas

b) Número y clasificación de los trabajadores y trabajadoras afectados

centro a centro, cuando afecta a varios centros.

c) Número y clasificación profesional de los empleados habituales en las

empresas en el último año.

d) Periodo previsto para la realización de las medidas a adoptar (despidos,

reducción de jornada).

e) Criterios de Selección: decisivo para el control de las causas15

f) Memoria explicativa: causas, relación de funcionalidad, razonabilidad y

proporcionalidad16, además de la Información pertinente para acreditar

las causas.

1.2 Documentación Específica en Expedientes de Regulación de Empleo

(Art.51 ET):

13

STJCE 16-07-2009, TJCE 2009/237. 14

STJCE 10-09-2009, TJCE 2009/263. 15

STSJ de Madrid 25-06-2012 y SAN 26-07-2012. 16

SAN 21-11-2012, procedimiento 167/2012.




a) El Reglamento 1483/2012 determina esta documentación y cuando la

causa es económica, dicha documentación será la que se establece en

el artículo 4 del Reglamento:

a. Memoria Explicativa (entregada) la cual debe identificar la

causa y acreditar en los términos del ar. 4 del reglamento, sin

que se admita una memoria generica17.Acreditar la causa,

significa “probar su certeza o su realidad”.

b. La Memoria tiene que identificar la relación de funcionalidad

entre las causas y la pérdida de eficacia económica de los

contratos, es decir, deberá demostrar que existe una causa

cierta en relación entre la suspensión de los contratos en un

tiempo determinado de su trabajo y la eficacia económica

perseguida y para ello se debe razonar, motivar la medida a la

vez que demostrar su proporcionalidad18.

c. Cuentas anuales auditadas y en los casos de grupo de

empresas, cuentas consolidadas e informe de gestión

consolidado de la empresa matriz19.

d. Cuando nos encontramos en los supuestos de pérdidas

previsibles, se acompañará Informe Técnico20, el cual debe

acreditar la concurrencia de causas mediante los medios de

los arts. 4 y 5 del reglamento. El art.4.3 dice:

17

STSJ de Madrid de 30-05-2012, rec. 17/2012. 18

SAN 21-11-2012, proced. 167/2012. 19

STSJ de Madrid de 30-05-2012, rec. 17/2012. 20

STSJ de la Rioja 27-02-2012.




1.3 Proceso negociador:

- El periodo será de 30 días para los despidos colectivos, con excepción de las

empresas de menos de 50 trabajadores/as, en cuyo caso será de 15 días

hábiles para los procedimientos de los artículos 40, 41, 47 y 82.3 ET.

- Exige un calendario con fechas de reuniones ciertas.

- Las Actas de cada reunión son muy importantes y deberán ser firmadas por

todos los miembros de la CN21.

Muy importante: La Negociación debe ajustarse a las reglas de la buena

fe. Habrán de acreditarse propuestas y contrapropuestas22, en este

sentido STS de 30-06-2011; STSJ de Asturias 2-07-2010 y SAN 21-11-2012,

proced. 167/2012. Tener en cuenta que si la negociación es inexistente,

donde la empresa se limita a exponer su posición (dada en la Memoria,

Informe Técnico y documentos anexos), la misma es inamovible o

maquilladas con pequeños matices para dar apariencia de negociación, se

entiende que el procedimiento debe declararse NULO, así la STSJ de Madrid

30-05-2012

21

Las Actas tienen que reflejar fielmente las posiciones de las partes y no debe ser alterado los posicionamientos de cada parte, por eso todos tenemos que firmar. 22

En nuestra experiencia sindical jurídica, nos es de mucha utilidad que las propuestas y contrapropuestas estén acreditadas, lo cual quiere decir que pasemos nuestras propuestas-contrapropuestas por escrito, se reflejen en las Actas y exijamos las propuestas - contrapropuestas empresariales por escrito y reflejadas a su vez en Actas, de esta manera vemos si existe o no una verdadera negociación.




- La técnica, que se debe seguir en la negociación en una buena práctica

(artículo 8 del Reglamento), exige descartar todas las medidas de flexibilidad

interna de menor a mayor.

- Las partes pueden solicitar la mediación de la Inspección de Trabajo, previa

comunicación a la Autoridad Laboral.

- Las partes negociadoras, ambas, pueden delegar en un árbitro, cuyo laudo

tendrá la misma eficacia que el Acuerdo en Período de Consultas y podrá

impugnarse conforme al artículo 91.2 ET.

1.4 El Informe de la Inspección de Trabajo (IT):

- IT tiene que emitir Informe en el plazo de 15 días, desde el inicio del período

de consultas en los despidos colectivos.

- La IT tiene la obligación de ver el grado de cumplimiento de los artículos 2 y 3

del Reglamento (1483/2012), relativos a la Comunicación Empresarial y la

Documentación común a los procedimientos de despidos colectivos y

especialmente el cumplimiento de las exigencias de los artículos 4 y 5 del

Reglamento, documentación en los despidos por causas económicas y por

causas técnicas, organizativas y productivas, respectivamente.

- Es muy importante el Informe de la IT, pues viene obligada a examinar si

durante el período de consultas ha existido verdadera negociación, si esta ha

sido de buena fe y si se concurren los supuestos de fraude, dolo, coacción o

abuso de derecho.

- Es de suma importancia que la IT además de examinar los requisitos del

artículo 3 (documentación común a los procedimientos de despidos

colectivos), se pronuncie específicamente sobre los criterios de selección.

- La IT no puede entregar su informe a las partes, y, este Informe carece de

presunción de veracidad, ya que no es un Acta de Infracción, pero atención:

se trata de una prueba de alto crédito23

1.5 IMPUGNACION

- Los acuerdos en los procedimientos de despido colectivo, podrán impugnarse

por el procedimiento del art. 124 LRJS.

- Si se resolvió por el laudo arbitral (misma eficacia que el acuerdo), el laudo

debe impugnarse por el procedimiento y por las causas previstas en el art.

91.2 ET (art. 85.1 ET).

23

SAN 25-06-2012, proc. 94/2012 y SAN 28-09-2012, proced. 152/2012




- Los no acuerdos en los procedimientos de despido colectivo, podrán

impugnarse colectivamente (sindicalmente) y de manera individual.

2. El artículo 51 en los Despidos Colectivos

a) La extensión de las causas del despido de carácter económico, aplicable

tanto al despido colectivo (51.1 ET), como al objetivo (52 c):

El art.51.1 ET dice ahora: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de

los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en

casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución

persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la

disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”

Hasta ahora, se necesitaba la demostración o motivación de la causa (real,

permanente en un tiempo y que fuera necesaria para la viabilidad o continuidad de

la actividad).

La nueva situación:

Objetiva el supuesto sobre el que opera la causa económica.

Elimina cualquier referencia a la relevancia que tiene dicha situación (despido

colectivo), en relación con el mantenimiento del empleo.

Se excluye el control judicial sobre su idoneidad.

Se amplía el supuesto en que las empresas pueden utilizar el despido como

mera medida preventiva (ya legislado en la Ley 35/2010), eludiendo la

utilización de otros mecanismos de gestión de la empresa.

Se elude la conexión que hay entre “esas pérdidas o reducción de ingresos” y,

el número y la individualización de los puestos de trabajo que son objeto de

amortización, lo que significa inseguridad jurídica al no fijarse en módulos

entre el volumen de las pérdidas y los contratos afectados por la extinción.

Se elimina cualquier referencia a la conexión entre la causa y la necesidad de

llevar a cavo las extinciones, dejándolo solamente al arbitrio del

empresario24.

Nuestros criterios para la Intervención:

¿Qué exige la Ley, ante la extinción del Contrato de Trabajo de manera

unilateral?:

Una causa-motivo de la voluntad empresarial.

Una forma determinada de proceder al despido.

Un control judicial para su revisión.

24

Art. 1256 del Código Civil: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.




Es el Convenio 158 de la OIT quien exige estos tres elementos:

Art. 4: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que

exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o

basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o

servicio”

Art. 8: “El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de

trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como

un tribunal, un tribunal de trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro”

Art. 9.1: “Los organismos mencionados en el artículo 8…estarán facultados para

examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de

trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para

pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.

Art. 9.2: 2. A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta

la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de

aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio deberán prever una u

otra de las siguientes posibilidades, o ambas:

a) incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa

justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del

presente Convenio;

b) los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán

facultados para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación

habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los

procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales”.

Art. 9.3: “En los casos en que se invoquen para la terminación de la relación de

trabajo razones basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa,

establecimiento o servicio, los organismos mencionados en el artículo 8 del presente

Convenio estarán facultados para verificar si la terminación se debió realmente a

tales razones, pero la medida en que esos organismos estarán facultados también

para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminación deberá

determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 de este

Convenio.”

La Sentencia del TC 22/1981, define en base al artículo 35 CE, varios principios de

legalidad:

1. Derecho a la igualdad en el acceso al trabajo.

2. No ser despedido sin causa justa

Por lo tanto, dejar el contrato al arbitrio de una de las partes (empresario), vulnera

el principio de legalidad. Ni tan siquiera la causa de “fuerza mayor” justifica el




automatismo del empresario a la hora de despedir, siendo necesaria su constatación

por parte de las Autoridades25.

Artículo 51 y su sustantividad:

En causa Económica: “situación económica negativa”…, esto no es indeterminado

por lo tanto no discrecional y lo que pone a continuación…. en casos tales como

existencia de pérdidas previstas, menores ingresos o ventas… es subjetivo e

indeterminado y una cuestión de fe, y las opiniones subjetivas no pueden ser

tenidas en cuenta en el despido objetivo.

Lo que importa es que la situación económica negativa sea real y esto sólo lo

puede revisar un Juez, que es el que dirá si existe o no causa económica, es decir

situación económica negativa (artículos 138, 24, 35 de CE). El Juez tiene que hacer

una valoración STC 192/2003: control reforzado de la legalidad ordinaria cuando se

encuentra en juego un derecho fundamental, el empleo, que implica que los Jueces

tienen que:

a) Realizar un juicio de idoneidad de acuerdo con los hechos.

b) Que la medida sea adecuada, es decir, a través del Juicio de

adecuación y ponderación, el juez tiene que saber que es “la última

razón”.

c) Que la forma del despido es la correcta o no.

Conclusiones sobre la modificación del art.5126:

25

En definitiva, tanto el Convenio 158 OITcomo la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

imponen límites claros al legislador nacional, destacando el art. 9.3 del Convenio 158 OIT, que exige que el juez compruebe la existencia de la causa, resaltando que el control implica un examen sobre la causalidad eficiente para justificar la extinción del contrato, lo que implica la obligación de motivación del órgano judicial, que ha de realizar una valoración plena de la causa invocada por la empresa. (López Parada) 26

El art. 51 ET, haciendo especial referencia al supuestode despidos por causas económicas y las diversas

cuestiones interpretativas que surgen en su aplicación: 1.- En este punto, resaltó que la causa económica se define a partir de “pérdidas”, lo que viene siendo asimilado a lo reflejado en la cuenta de resultados cuando lo cierto es que la documentación económica de la empresa es única. Además, la cuenta de pérdidas y ganancias tampoco puede evidenciar el supuesto de pérdidas previstas. La “pérdida” se corresponde con un concepto jurídico determinado en el Código de Comercio y el Plan General de Contabilidad, resultando de la contabilidad anual, lo que permite cuestionar el despido sin necesidad de entrar en el examen de su proporcionalidad. También hizo referencia a otras cuestiones, como el control de plazo para realizar los despidos, y sobre el origen de la situación económica negativa invocada para justificar la extinción del contrato analizando si




Se entierra definitivamente la institución de la autorización administrativa

de los “despidos por crisis” establecida en 1944.

El control de legalidad, se traspasa ahora directamente a los Tribunales de

justicia.

Se delimita de forma más rígida y rigurosa la causa del despido colectivo,

pero ojo, -y aquí radica un principio de actuación jurídico técnico-,:

No se puede evitar un control judicial de la medida, ya que,

además, al hacerse referencia al dolo, fraude o al abuso de

derecho puede dar vías para aplicar [como hace la Jurisprudencia

comparada], criterios de buena fe o de proporcionalidad.

En todo caso el legislador, mantiene el carácter causal de este

despido colectivo y se mantiene un control judicial sobre el mismo.

b) El Despido Colectivo y Objetivo en el Sector Público:

La Reforma plantea: “El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de

producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que

forman parte del sector público de acuerdo con el art.3.1 del texto refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el RDL 3/2011 de 14 de

noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del ET…

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas…. Se

entenderán que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una

situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la

pueden actuar como causa válida del despido los supuestos de administración negligente. En este punto, señaló que las decisiones contables ilegales no inciden a la hora de determinar pérdidas. Y respecto a las legales, distinguió los criterios de valoración de las amortizaciones, las provisiones y depreciación de activos, dados los abundantes márgenes que recoge la normativa contable con los que cuentan las empresas y cuya aplicación incide decisivamente en la cuenta de resultados, señalo que el criterio utilizado ha de ser razonable, nunca arbitrario o desproporcionado, y sujeto a control judicial. 2.- Con relación a los ingresos ordinarios o ventas, considera que la clave radica en la cifra de negocios, sin deducir gastos, y sin computar los resultados financieros (excepto en las empresas dedicadas a tal actividad). Señaló la duda acerca de si los ingresos debían de ser brutos o netos, y resaltó el problema de que no existen contabilidades trimestrales. 3.- Finalmente, respecto de los grupos de empresas, valoró la falta de coincidencia del grupo de empresas recogido en el Reglamento de despidos colectivos con el grupo a efectos laborales de la doctrina del Tribunal Supremo, y la especial problemática de los grupos multinacionales y la selección por la matriz extranjera de la filial nacional que presenta las pérdidas.




financiación de los servicios públicos correspondientes… se entenderá que la

insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres

consecutivos…

La Reforma sobre el Despido, pretende la “virtual desaparición” de la causalidad,

la razonabilidad y la proporcionalidad, en los despidos económicos.

EL DESPIDO Y SUS INDEMNIZACIONES:

A) El despido objetivo desde el 12 de febrero, fecha de entrada en vigor del RDL

3/2012, se constituye en el despido normalizado de todos los trabajadores y

trabajadoras, de cualquier sector, incluido el Sector Público para el personal laboral,

con una indemnización de 20 días por año y máximo 12 mensualidades.

B) El despido Improcedente, desde el 12 de febrero, se indemniza con 33 días

por año con un máximo de 24 mensualidades.

C) El despido Improcedente antiguo, sólo afecta a aquellos trabajadores/as con

antigüedades iguales o superiores a 28 años a fecha de 12 de febrero, el resto le coge

el tope de los 720 días.

D) Se suprimen los salarios de tramitación, sólo siendo posible cobrarlos en los

supuestos de despido improcedente cuando el empresario opte por la readmisión en

vez de la indemnización.

E) FOGASA: Sólo cubre la prestación por despido procedente, lo que descarta

que el Fogasa pueda subvencionar despidos improcedentes, injustificados o sin causa

como en alguna medida parecía haber admitido la legislación anterior.

CONSECUENCIAS CONCRETAS en este balance desde febrero 2012:




En la serie histórica que se muestra desde el 2003, los empresarios siempre han

preferido a la hora de las reestructuraciones, “limpiezas” o, simplemente echar a la

calle a la gente, los despidos individuales, por encima de los colectivos. Una razón

obvia con doble lectura, el despido colectivo supone porcentajes significativos de

personas y como la ley posibilita cada 90 días echar de manera individual hasta un

número porcentual, el empresario ha utilizado esta vía y, por supuesto la explicación

política: el despido individual es poco o nada conflictivo.

El despido colectivo desde el 2009, año en el cual se da una pérdida total de empleos

de casi 1,3 millones de personas, significaba un 6% solamente, sobre el total de

despedidos/as, y, sube al doble en el 2012 a septiembre de ese año, lo cual es

doblemente significativo, pues sobre la mitad de despedidos/as en total –comparado

con el 2009-, los procedimientos colectivos de extinción se multiplican por el doble.

La Reforma Laboral al suprimir la autorización de la Administración y no tener que

negociar con los sindicatos para que el ERE sea aprobado, ha utilizado esta vía como

más barata y rápida.

EREs AUTORIZADOS/COMUNICADOS. TOTAL ANUAL

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 201227

201328

4.474 4.329 4.405 3.977 3.481 3.794 6.249 19.434 17.269 21.168 35.521 8.415

El incremento de los ERE en el 2009 se elevó un 310%.

El incremento del 2012 sobre el 2011 fue de un 167%

27

Datos provisionales de enero a diciembre (a junio 2013) 28

Datos provisionales de marzo (a junio 2013)




NUMERO DE TRABAJADORES/AS AFECTADOS POR ERE. TOTAL ANUAL

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

72.563 51.952

58.401

148.088

549.282

302.746

343.629

483.313

112.752

El incremento de trabajadores/as afectados 2009 sobre el 2008 se elevó al 371%.

El incremento de trabajadores/as afectados 2012 sobre el 2011 lo hizo en un 140,64%

EMPLEO (Fuente: Estudio 61 “Un análisis cuantificado de los efectos de la RL sobre el Empleo” de

Fundación 1º de Mayo de CC.OO)

“Los datos aportados por el Instituto Nacional de Estadística (INE) señalan queen el año 2009 el PIB cayó en España el -3,7% y que en 2012 la economía volvióa sufrir una caída del -1,4%.Estas caídas en la actividad provocaron un durísimo ajuste en el empleo que sellevó por delante 1,2 millones de puestos de trabajo en 2009 y de 850 mil en2012. Este es el primer dato básico, la cifra total de empleos destruidos y la caída delPIB, que nos permite definir el primer valor de la relación entre ambos”.




Los Despidos Colectivos y las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia y

Audiencia Nacional:




En el tema de los EREs (Despidos Colectivos), se han producido 34 Sentencias (datos

de prensa), de las cuales 26 han declarado la nulidad o la improcedencia de los EREs

fundamentalmente por29:

a) No cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 51, en lo relativo a

la información debida y el deber de negociar durante el periodo de consultas. (La

mayoría de las mismas)

b) No existencia de la causa o falta de justificación de la misma.

c) No negociar de buena fe.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (DESPIDOS

COLECTIVOS) –datos reales a 20 de diciembre 2012 del presidente del TSJM-:

Se han producido 14 Sentencias, todas ellas con excepción de una, son Despidos

Colectivos en el mercado privado y una de ellas, en un organismo público, la Agencia

del Alquiler Estatal.

En las 14 Sentencias el Despido Colectivo ha sido declarado NULO.

Causas de la NULIDAD:

1. No cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 51 ley 3/2012 y

Reglamento RD 1483/12: STSJM 25/05/12 y 30/05/12 y STSJ de Catalunya

de 23/05/1230

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL (Sala de lo Social):

Introducción: al igual que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, la

legislación comunitaria (Directivas Europeas sobre Despidos Colectivos) y la

legislación de la OIT, han sido fuente normativa en la producción de derecho, a la

hora de las resoluciones. Directiva 98/59/CE y Convenio 158 de la OIT.

Importancia de la Memoria Explicativa en los ERE: la memoria no puede ser un

mero relato de los supuestos hechos; la memoria tiene vocación de acreditar

y convencer de la concurrencia de las causas:

29

Hay que tener cuidado con este dato de prensa y de parte de la Judicatura, pues la mayoría de dichas Sentencias no han entrado en la causa, es decir si existe una causa suficiente, objetiva, proporcional, etc., al respecto de lo establecido en el convenio 158 de la OIT y Directivas Europeas sobre despidos colectivos. 30

NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONOMICAS TRAS LA REFORMA LABORAL 2012:“insuficiencia de la memoria

explicativa, falta de aportación de la documentación obligatoria exigida e incumplimiento del período de consultas por la empresa, que se limita a exponer su posición inamovible, sin efectuar concesiones u ofrecer otras opciones. GRUPO DE EMPRESAS: responsabilidad solidaria: funcionamiento unitario, prestación indiferenciada de servicios por los trabajadores, confusión de plantillas”…TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), sentencia núm. 415/2012 de 30 mayo. AS 2012\1672 .




o Información suficiente31

o Proporcionalidad y equidad en los sacrificios

Es esencial el Periodo de Consultas

La Comisión Negociadora debe ser la legitimada.

La negociación debe ser real con intercambio de propuestas reales y llevarla

hasta el fin32.

Nulidad por fraude de ley33

Sentencias importantes:

- STS de 30 de Junio de 2012.

- SAN de 7 de Diciembre de 2012

- SAN de 19 de Diciembre de 2012.

Sentencias significativas en causas económicas: SAN 21/11/12 (Justifica el

Despido Colectivo al demostrarse la existencia de causas económicas, con

pérdidas reales); STSJ de la Rioja 27/02/12.34

Sentencias grupos de Empresas: SAN de 26/07/1235

Sentencias del deber de negociar de buena fe: acreditar que hay propuestas y

contrapropuestas: STS de 30 de Junio de 2011. SAN de 21/06/12.

31

DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONOMICAS: nulidad: incumplimiento empresarial de la preceptiva entrega de

documentación económica y del informe técnico, tanto a los representantes de los trabajadores en el período de consultas, como en la vía judicial. TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 584/2012 de 22 junio. AS 2012\1936 32

Sentencia de la Audiencia Nacional 112/2012 de 15 de Octubre “no se aprecia la existencia de buena fe en la negociación: la

empresa adopta su decisión tras un único intento negociador, sin escuchar a partir de entonces las alternativas ofrecidas por los representantes de los trabajadores, al haber notificado el despido a los trabajadores sin finalizar el período de consultas”.(Nulidad de los Despidos Colectivos). 33 NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO: “por fraude de ley al llevar a cabo la empresa, durante el período de consultas, negociaciones paralelas con los trabajadores afectados, vaciando de contenido el proceso negociador del citado período de consultas; cuando el despido afecta a varios centros de trabajo no es posible la parcelación de la negociación por centros de trabajo, sustanciándose tantas consultas como centros con posibles acuerdos de contenido diverso, por lo que la nulidad del despido llevado ... AN Sentencia 90/2012 de 25 de Julio. 34 NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONOMICAS: “incumplimiento empresarial de su obligación de aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios, al haber presentado unos simples estados intermedios del balance de situación sin firma de los auditores, estando en su poder las cuentas formuladas y auditadas; falta de prueba de las causas económicas, organizativas y de producción alegadas, destacando junto con la amortización de puestos de trabajo una masiva contratación de trabajado”... TSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), sentencia núm. 542/2012 de 11 julio. AS 2012\1775y TSJ Murcia (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 546/2012 de 9 julio. JUR 2012\271508 DESPIDO COLECTIVO: “nulidad del cese por incumplimiento de requisitos, falta de razonabilidad en la concreción del personal afectado y omisión de los criterios o pautas objetivas para llevar a cabo su determinación”. 35

DESPIDO COLECTIVO: nulidad, por vulneración del derecho a la libertad sindical, al concurrir discriminación por motivos

sindicales: manifiesta desproporción, en perjuicio de los afiliados a un determinado Sindicato, en el número de los trabajadores afectados por el ERE; falta total de justificación de los criterios de selección de los mismos. GRUPO DE EMPRESAS: existencia: confusión patrimonial, unidad de gestión y de dirección, así como de accionariado: efectos. TSJ País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1ª),sentencia núm. 2033/2012 de 4 septiembre. JUR 2012\366209




TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sentencia 542/12

Despido Colectivo

Empresa: GLOBAL SALES SOLUTIONS, S.L.

NULIDAD

Comentar Hechos Probados y Fundamentación Jurídica.

a) Páginas: 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27,

28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 3736, 38, 39 y 40.

2. EL ANÁLISIS DE LAS EMPRESAS a través de sus Balances, Cuenta de

Resultados e Informe de Gestión (art.64 ET).

Los Sindicatos, las Secciones Sindicales, venimos a estar muy acostumbradas a

revertir a los “técnicos” el análisis de las “cuentas de las empresas” y, además, sólo

nos acordamos de “santa bárbara cuando truena”, es decir que sólo entramos en

contacto con la realidad cuando ésta nos ha arrasado (ERE, despidos, modificaciones

sustanciales, movilidades, suspensiones…).

36

“Los expedientes de regulación de empleo son un coste social para ayudar a empresas en crisis o con dificultades de productividad que afectan de forma real y objetiva a su supervivencia, permitiendo y facilitando tras la aplicación de esa medida extraordinaria su pervivencia en el mercado como garantía de generación de empleo y de riqueza futura para lla sociedad en su conjunto. No son ni deben de ser un medio de destrucción de trabajo para generar más riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades reales acreditadas y objetivas, pues ello perjudica no solo a los trabajadores y a la sociedad, sino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis de tan alto impacto humano y social”.




Los Sindicatos, las Secciones Sindicales tenemos que tener conocimientos sobre

economía de empresa, sí esa economía de “libre mercado”, que es la que determina

nuestras vidas y la de 17.000.000 millones de personas asalariadas + 3,5 millones de

personal en las distintas AAPP, los cuales debemos y deben tener conocimientos

sobre memorias, informes técnicos, cuentas auditadas y no auditadas, a la vez que

sobre presupuestos, estabilidad presupuestaria, déficit, beneficios, resultados de

explotación, resultados operativos y, esa palabreja tan “rotunda” y tan en boga…el

“EDBITA”.

El art. 64 del ET, es una herramienta bastante completa para conocer la realidad

empresarial y en los mercados, mercado en los cuales operan. No hay estrategia

sindical acertada sino conocemos la realidad de nuestra empresa, del sector y de la

economía global.

Por eso dedicamos una parte esencial del curso al Análisis de la Empresa a través de

sus Cuentas (Balance, Memoria, Informe de Gestión).

¿DÓNDE SITUAR LA ACCIÓN SINDICAL? y, ¿SÓLO SINDICAL?

En este contexto de liberalismo y desregulación; de competencia sin límites entre

zonas, regiones, países, bloques, trabajadores del primer mundo compitiendo con los

de los otros mundos… no resulta ni sencillo ni fácil situar la acción sindical-social.

La migración de los capitales, hoy redenominados “deslocalización de empresas”,

han sido un hecho a lo largo de los doscientos años de existencia del capitalismo. Lo

novedoso del efecto deslocalización es el marco político global (mundialización de la

economía) existente. Que las empresas han ido y vienen, que desplazan producciones

intra-fábricas, con independencia en que lugar del mundo se encuentren en función

de la lógica del máximo beneficio, no nos dice mucho si de lo que tratamos es de

comprender porqué este efecto perjudica seriamente no sólo a los trabajadores de

los países centrales sino al conjunto de los salariados.

La nueva organización del trabajo –que ya hemos explicado con anterioridad-

requiere y hace posible obtener ganancias al capital de manera y forma bastante

diferente al modelo anterior. Varios factores –entre otros-, lo explican: la

desaparición del estatuto protector del trabajo y la ausencia de límites –regulación-

en el movimiento de capitales. Aquí se cierra el nudo gordiano a la hora de

enfrentarnos a las deslocalizaciones.

Algunas estrategias sindicales para frenar las deslocalizaciones (ejemplo práctico es

el caso de los sindicatos del metal alemanes, IGC y de los españoles, CC.OO y UGT,

en el sector de automovilismo), los cuales basan su estrategia sindical en la




aceptación de o bien la rebaja de los salario o bien la intensificación en sus ritmos de

trabajo y la flexibilización del tiempo de trabajo.

Considerar que estas estrategias resuelven el problema de la mayoría social es

considerar que la aceptación de la lógica del capitalismo en la actual economía

mundo, es la solución. Es decir, adoptar las medidas más racionales que requiere la

economía para seguir posibilitando el crecimiento de la misma, el cual nos

“garantiza” el trabajo asalariado y/o las prestaciones de renta en los casos de

desempleo.

Estas estrategias se mueven en la lógica del capital pues crean las condiciones para

competir en costes y desaparece la necesidad de la deslocalización de forma

coyuntural hasta que cualquier otro elemento productivo (organización, tecnología,

etc.) posibilite una mayor porción de ganancia (elevar su tasa de ganancia) en el

sector y entonces se vayan. Este es el juego, la lógica “inmutable” del capital.

Seguramente los asalariados de los países destinatarios de las deslocalizaciones

tengan visiones “materiales” radicalmente opuestas, pues sus expectativas de

mejoramiento del precio de su mano de obra y de las posibilidades de empleo, se han

ido al traste con el pacto por cuatro años.

Medidas como la adoptada por la Comisión Europea que hemos señalado más

adelante, se encuentran en esta vía.

Frenar las reordenaciones de los mercados de trabajo por cualesquiera que sean

las vías que el capitalismo utiliza (Expedientes de Regulación de Empleo, despidos

individuales, externalizaciones, deslocalizaciones, etc.), requiere de una voluntad

sindical y política capaz de enfrentarse a la lógica del mercado capitalista o dicho

de otra manera, que las relaciones sociales que conforman y en las cuales se

sustentan las relaciones salariales, tienen que ser bastantes diferentes.

La estrategia sindical tiene que ser capaz, no sólo de mostrar la gravedad de unas

políticas que en nombre de la competitividad y el libre mercado destruyen cualquier

relación social basada en el respeto por la democracia y los derechos colectivos –de

todos y todas- y la libertad, sino que además, tiene que actuar, desplegando fuerza

suficiente como para interrumpir esta barbarie.

Hoy se nos hace necesario dar respuesta a esta nueva ofensiva del capitalismo

globalizado. Respuesta que cada vez en mayor medida debe ser internacional y

solidaria ya que el estatuto protector del trabajo tiene que ser para todos y todas.

Desde CGT tenemos que ser muy claros: queremos trabajos para todos y todas y en

todos los sitios. Queremos y peleamos porque las condiciones de ese trabajo se

desarrollen de forma equivalente (jornadas, salarios, derechos sindicales, derechos

políticos, derechos sociales, etc.) y se respete el estatuto protector del trabajo de

forma internacional.




Nuestro sindicato no puede actuar en la lógica de la segmentación y la flexibilización

de los modelos productivos, pues aumentaríamos y seríamos corresponsales de

incrementar la división del mundo entre zonas de integración (empleo estable,

empleo con derechos y empleo con bienestar) y zonas de vulnerabilidad y

desafiliación social, cada vez se amplia más.

las nuevas reglas de juego en los ere y erte

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