FERNANDO ATRIAEUGENIO BULYGINJOS JUAN MORESOPABLO E. NAVARRO

JORGE L. RODRGUEZJUAN RUIZ MANERO

LAGUNAS EN EL DERECHOUna controversia sobre el derecho

y la funcin judicial

MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES, S. A.MADRID BARCELONA2005

NDICENDICENDICE

Pg.

INTRODUCCINEugenio Bulygin ..................................................................................................... 11

1. SOBRE LAS LAGUNASFernando Atria....................................................................................................... 15

2. CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHOEugenio Bulygin ..................................................................................................... 29

La doctrina tradicional................................................................................................. 29Normas generales y normas individuales ................................................................... 32La justificacin de la decisin judicial........................................................................ 33Lagunas normativas...................................................................................................... 35La teora de Atria ......................................................................................................... 37Creacin judicial del derecho...................................................................................... 43

3. CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO: ENTRE FORMALISMOY ESCEPTICISMOFernando Atria....................................................................................................... 45

Sistemas normativos institucionalizados y jurisdiccin............................................. 51Lagunas normativas y discrecin judicial ................................................................... 57Conclusin: buscando El Dorado ............................................................................... 70

4. EN DEFENSA DE EL DORADO. RESPUESTA A FERNANDO ATRIAEugenio Bulygin ..................................................................................................... 73

Modificacin de la norma y adecuacin de su aplicacin ........................................ 73

8 NDICE

Pg.

Caracterizacin de la funcin judicial ........................................................................ 76Lagunas normativas y discrecin judicial ................................................................... 77Anlisis de los ejemplos ............................................................................................... 79El problema de la relevancia....................................................................................... 80Lagunas normativas y conductas no reguladas.......................................................... 82

5. CASOS DIFCILES, LAGUNAS EN EL DERECHO Y DISCRECINJUDICIALPablo E. Navarro ................................................................................................... 87

Introduccin.................................................................................................................. 87Desacuerdo jurdico y teora del derecho .................................................................. 88Casos genricos, casos individuales y casos judiciales .............................................. 91Lagunas en el derecho y discrecin judicial............................................................... 95Lagunas en el derecho y relevancia normativa.......................................................... 97Conclusiones ................................................................................................................. 100

6. ALGUNAS CONCEPCIONES DEL DERECHO Y SUS LAGUNASJuan Ruiz Manero.................................................................................................. 103

Introduccin.................................................................................................................. 103Sobre las relaciones entre casos y reglas.................................................................... 104Una visin alternativa .................................................................................................. 116

7. LA IMAGEN ACTUAL DE LAS LAGUNAS EN EL DERECHOJorge L. Rodrguez ................................................................................................. 127

Introduccin.................................................................................................................. 127Positivismo, bivalencia y lagunas ................................................................................ 129Casos sin regulacin jurdica y discrecionalidad ....................................................... 134La paradoja de la pareja escocesa .............................................................................. 139Lagunas normativas y casos no regulados.................................................................. 144Lagunas axiolgicas y un dilema para el positivismo................................................ 150

8. RPLICA: ENTRE JUECES Y ACTIVISTAS DISFRAZADOS DE JUECESFernando Atria....................................................................................................... 159

Funcin judicial, la discrecin y el positivismo jurdico ........................................... 159Los lmites del derecho ................................................................................................ 162De los casos: genricos, especficos y judiciales ........................................................ 165La idea de laguna normativa ................................................................................... 168La caracterizacin de la jurisdiccin .......................................................................... 170Decisiones judiciales: normativas y declarativas ....................................................... 172Modificar una norma/adecuar su aplicacin.............................................................. 175Entre formalismo y escepticismo ................................................................................ 177

NDICE 9

Pg.

9. A BRILLIANT DISGUISE: ENTRE FUENTES Y LAGUNASJos Juan Moreso ................................................................................................... 185

Introduccin.................................................................................................................. 185El positivismo jurdico de nuevo................................................................................. 186Las lagunas en Normative Systems .............................................................................. 192Lmites del derecho y discrecin judicial ................................................................... 201Conclusiones ................................................................................................................. 202

REFERENCIAS............................................................................................................ 205

RELACIN DE AUTORES ........................................................................................ 211

NDICE ANALTICO .................................................................................................. 213

INTRODUCCIN

Eugenio BULYGINUniversidad de Buenos Aires

EUGENIO BULYGININTRODUCCIN

Este libro es inslito por varias razones. En primer lugar, no escomn que un libro tenga seis autores. Y no se trata de una coleccinde artculos, sino de un libro escrito por seis personas distintas. Sinembargo, y sta es la segunda nota inusual, aunque todos los captulosfueron escritos individualmente, estn conectados temticamente entres. Y es que se trata de una discusin entre seis profesores de filosofadel derecho provenientes de diversas universidades de Chile, Argentinay Espaa. La discusin versa sobre algunos temas centrales de la filo-sofa del derecho actual, tales como los distintos tipos de lagunas enel derecho, en particular, las lagunas normativas y las lagunas axio-lgicas, la funcin de los jueces, la fundamentacin de las sentenciasjudiciales, la discrecionalidad judicial, el positivismo jurdico, el papelde los principios y de las reglas en el derecho y muchos otros temasligados entre s.

La historia del origen de este libro tampoco es comn. Sus racesdatan de hace ms de treinta aos, concretamente de 1971, fecha enque aparece Normative Systems, libro que parece haber tenido algunainfluencia en la filosofa jurdica de los ltimos aos. Mucho tiempodespus Fernando ATRIA, actualmente profesor de la UniversidadAdolfo Ibez, Chile, publica su libro On Law and Legal Reasoning,en el cual critica la concepcin de las lagunas de ALCHOURRN y BULY-GIN y atribuye su error a una inadecuada caracterizacin de la funcinjurisdiccional. Un resumen de estas crticas se encuentra en el captulo 1de este libro. En el captulo 2 BULYGIN contesta las crticas de ATRIA

12 EUGENIO BULYGIN

y el captulo 3 contiene una rplica de ATRIA, que, a su vez, es con-testada en el captulo 4.

ALCHOURRN y BULYGIN sostuvieron en Normative Systems que enel caso de una laguna normativa, es decir, en un caso genrico queno est regulado por las normas generales, el juez puede resolver dis-crecionalmente el conflicto entre el actor y el demandado en un casoindividual correspondiente a ese caso genrico. Decir que el juez tienediscrecionalidad significa que puede hacer lugar a la demanda o recha-zarla, pero en ambos casos la norma individual que dicta en su sentencia(al obligar al demandado a hacer lo que el actor pretende o al permitiral demandado no hacerlo) tiene que estar fundada en una norma gene-ral, so pena de ser arbitraria. Como tal norma general por hiptesisno forma parte del derecho, el juez debe crearla. El que el juezcrea la norma general que resuelve el caso de laguna normativa quie-re decir que esa norma es producto de la valoracin del juez. Estavaloracin no necesariamente es expresin de sus preferencias per-sonales: puede estar basada en valoraciones compartidas por el gruposocial o en normas morales que el juez cree objetivas. Cualquiera quesea la decisin del juez, sta tiene que contener una norma individualque resuelva el conflicto y esta norma individual para no ser arbi-traria debe estar fundada en una norma general.

Para ATRIA, en cambio, una explicacin positivista del derecho nopuede concluir que en casos de laguna el juez tiene discrecin, sinoque debe de rechazar la demanda. La alternativa, cree ATRIA, llevaal positivista a una postura escptica respecto del deber del juez defallar conforme a derecho. La funcin judicial no consiste en solucionarconflictos, sino en determinar en forma dotada de autoridad el hechode la violacin de reglas primarias (HART) y la resolucin de conflictoses un mero subproducto de la aplicacin de las reglas o normas jur-dicas. En consecuencia, cuando no se ha violado ninguna norma co-mo ocurre en el caso de una laguna normativa el juez est obligadoa rechazar la demanda. Y para ello no necesita ninguna norma general,porque al rechazar la demanda no dicta ninguna norma individual.

Otros puntos de discrepancia son la distincin entre lagunas nor-mativas y casos no regulados que el derecho no pretende regular yla distincin entre la adecuacin de la norma al caso que no es sufi-cientemente normal y la no aplicacin de una norma jurdica porel juez que la considera muy injusta. Estos temas llevan a ATRIA, paraquien hay una conexin necesaria entre el derecho y la moral en elplano de la aplicacin de las normas jurdicas a casos particulares,al rechazo del positivismo jurdico (defendido por BULYGIN), cuyo ejecentral es la distincin entre el derecho que es y el derecho que debeser. Ms an, ATRIA sostiene que el positivismo no puede dejar decaer en alguna de las dos posiciones que pretende evitar: formalismoo escepticismo ante las reglas.

INTRODUCCIN 13

Los tres captulos siguientes constituyen otros tantos comentariosa los temas de debate entre ATRIA y BULYGIN.

Pablo NAVARRO, profesor de la Universidad del Sur, Baha Blanca,Argentina, introduce en su intervencin (captulo 5) la interesantenocin de caso judicial, distinto de caso genrico y caso individual ymuestra que un caso individual sometido al conocimiento de un juezpuede, por razones institucionales, tener una solucin diferente de laque las normas generales atribuyen al caso genrico correspondiente.Aduce adems varios argumentos a favor de la discrecin judicial yhace muy interesantes observaciones sobre el tema de la relevanciay la distincin entre lagunas y casos no regulados. Termina mostrandoque los argumentos de ATRIA contra el positivismo no son concluyentes.

Juan RUIZ MANERO, profesor de la Universidad de Alicante, argu-menta con vehemencia en el captulo 6 contra el positivismo jurdico,tanto de ALCHOURRN y BULYGIN, como de RAZ. Considera que la carac-terizacin de la relacin entre reglas y casos y las definiciones de lagunay antinomia o contradiccin normativa de Normative Systems, que BULY-GIN insiste en defender, no slo estn muy alejadas de las creenciascompartidas por los juristas, sino fuertemente contrastantes con estasltimas. En contraposicin a tales deformaciones, RUIZ MANERO pre-senta una versin alternativa de cmo funciona el derecho en sus dosniveles, el de las reglas y el de los principios. Los principios constituyenlas razones subyacentes a las reglas y sirven para su justificacin.

En el captulo 7, el profesor de la Universidad de Mar del Plata,Jorge L. RODRGUEZ, se ocupa de aclarar varios malentendidos quesubyacen a los ataques al positivismo jurdico. Sostiene que la crticade Dworkin, quien ataca las tesis de las fuentes sociales y de la dis-crecionalidad judicial (compartida en alguna medida por ATRIA), estbasada en la falta de una distincin adecuada entre normas y pro-posiciones normativas. Frente al desafo de ATRIA de distinguir entrelas lagunas y los casos que el derecho no regula y no pretende regular,RODRGUEZ sostiene que la caracterizacin de las lagunas normativasen Normative Systems permite trazar la distincin entre a) lagunas,b) casos no regulados que, sin embargo, pueden tener alguna relevanciajurdica y c) casos jurdicamente irrelevantes, que el derecho no regula,ni pretende regular. Muestra una interesante semejanza estructuralentre lagunas normativas y lagunas axiolgicas y seala la necesidadde distinguir entre el problema de la identificacin del derecho y elde la aplicacin de las normas jurdicas para resolver casos individuales.El positivismo se limita a sostener que el primer problema no requierede ninguna valoracin moral, pero no pretende decir que el derechodebe ser aplicado sin valorar su contenido.

El captulo 8 contiene una extensa rplica de ATRIA, quien aun-que se encuentra en desventaja numrica se defiende con gran bro

14 EUGENIO BULYGIN

de los ataques de BULYGIN, NAVARRO y RODRGUEZ y propina severosgolpes a sus adversarios.

El libro termina con un Eplogo a cargo de Jos Juan MORESO,profesor de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. MORESOcomienza sealando que el tema de las lagunas no es ms que undisfraz (a brilliant disguise) y lo que est en juego en el trasfondo dela discusin es la viabilidad del positivismo jurdico como teora delderecho, que BULYGIN, NAVARRO y RODRGUEZ afirman y ATRIA y RUIZMANERO niegan. Sin enrolarse en ninguna de las dos posiciones, MORE-SO propone una solucin intermedia, que si bien no cabe calificar deneutral, es al menos equidistante de los dos bandos. Es la posicindel llamado positivismo suave o incluyente. Esta postura permite aMoreso coincidir con ATRIA en que el derecho es un sistema insti-tucional regulativo y no autnomo que recurre en la esfera de su apli-cacin a razones sustantivas de carcter moral. En coincidencia conRUIZ MANERO, MORESO acepta el doble nivel el de las reglas y elde los principios jurdicos en que se desenvuelve el derecho. Peroal mismo tiempo, acepta si bien en sendas versiones debilitadaslas tesis de las fuentes sociales y de la discrecin judicial. Con lo cualno queda excluida la posibilidad de que en vez de quedar bien conlas dos partes contrincantes despierte la ira de ambas.

Tal es el contenido de este libro. Queda para el lector la arduatarea de decidir cul de los dos bandos sale victorioso de esta con-frontacin. Pero a diferencia del ftbol lo verdaderamente importanteen una discusin filosfica no es perder o ganar, sino aclarar los pro-blemas y en este sentido el presente libro constituye un buen ejemplo.

El texto Sobre las lagunas de Fernando ATRIA es una traduccinde las pginas 76-86 del libro del mismo autor On Law and LegalReasoning (Oxford: Hart Publishers, 2002), y se reproduce aqu conla amable autorizacin de Hart Publishers. Fernando ATRIA tambindesea agradecer el apoyo financiero del Fondo Nacional Chileno deDesarrollo Cientfico y Tecnolgico, por cuanto sus contribuciones aeste volumen son parte de la ejecucin del proyecto FONDECYT1010461 que dicho fondo financia.

1 KELSEN, Teora pura del Derecho (1960): 251-252.

1. SOBRE LAS LAGUNAS

Fernando ATRIAUniversidad Adolfo Ibez

FERNANDO ATRIASOBRE LAS LAGUNAS

Hay tres respuestas que una teora del derecho podra dar al pro-blema de las lagunas:

1) Los sistemas jurdicos son necesariamente completos.2) Los sistemas jurdicos necesariamente tienen lagunas.3) La cuestin de si existen lagunas en un sistema jurdico es

contingente.

Comencemos con 1), cuyo defensor ms famoso fue Hans KELSEN.KELSEN crea que, para cualquier caso concebible:

O bien el tribunal determina que el demandado o el acusado hacometido el delito determinado en una norma jurdica general, segnafirma el demandante privado o el acusador pblico y, por ende, quehabra lesionado con su conducta una obligacin que le estaba impuestapor el orden jurdico, en cuyo caso el tribunal tiene que hacer lugara la demanda o querella, ordenando la sancin estatuida por esa normajurdica general; o bien el tribunal determina que el demandado o acu-sado no ha cometido el delito, no habiendo lesionado, por ende, consu conducta ninguna obligacin que el orden jurdico le impusiera [...]Entonces corresponde que el tribunal rechace la demanda o absuelvaal acusado, es decir, que ordene que no se debe imponer sancin algunacontra el demandado o acusado 1.

2 Ibid., 255.3 NS 125; IMCJS, 178.4 NS 126; IMCJS, 178.

16 FERNANDO ATRIA

El derecho es siempre aplicable: lo que se denomina laguna enel derecho no es una laguna jurdica, sino una situacin en la cualla aplicacin del derecho a un caso particular es tan absurda o injustaque el juez asume que el derecho no debe ser aplicado al caso. Enlas palabras de KELSEN:

La existencia de una laguna slo es admitida cuando la falta desemejante norma jurdica es considerada por el rgano de aplicacincomo indeseable desde un punto de vista jurdico-poltico, poniendode lado, por esta razn jurdico-poltica, la aplicacin lgicamente posi-ble del derecho vlido, en tanto visto como inconveniente o injusto porel rgano de aplicacin 2.

De acuerdo con ALCHOURRN y BULYGIN, el ejemplo de KELSENes instructivo porque l trat de apoyar su argumento sobre la ine-xistencia de lagunas de dos maneras diferentes. ALCHOURRN y BULYGINsostienen que sas son las dos maneras en que esta tesis podra serjustificada. Las consideraremos en cierto detalle.

Para que un sistema sea cerrado (sin lagunas) debe contener algunaregla de clausura de acuerdo a la cual si el sistema no asigna unapropiedad dentica a cierta accin le asigna una propiedad denticaa esa accin. El candidato obvio para esa regla (o principio) de clausuraes lo que ALCHOURRN y BULYGIN llaman el principio de prohibicin:todo lo que no est prohibido est permitido. De acuerdo al significadoque le sea asignado a la palabra permitido, ALCHOURRN y BULYGINdistinguen dos versiones de este principio, una dbil y una fuerte. Enla versin fuerte, permitido significa positivamente permitido, mien-tras en la versin dbil significa slo no-prohibido. En esta versin(cuando permitido slo quiere decir no-prohibido) el principio deprohibicin es analtico y, por consiguiente, necesariamente verda-dero, porque afirma que si una accin no est prohibida entoncesno est prohibida 3.

A pesar de que el principio de prohibicin en su versin dbiles necesariamente verdadero (i. e., es lgicamente verdadero sostenerque es parte de cualquier sistema jurdico), para ALCHOURRN y BULY-GIN es compatible con la existencia de lagunas, porque no cierra nin-gn sistema normativo y, por consiguiente, no excluye la posibilidadde sistemas incompletos 4. De hecho, como ellos afirman, una lagunaes un caso en el cual hay una accin p que est dbilmente permitida(y no permitida en sentido fuerte) por el sistema (NS 126; IMCJS178). La versin fuerte del principio de prohibicin, por otro lado,es suficientemente fuerte como para cerrar cualquier sistema, pero

5 KELSEN, Teora pura del Derecho (1960): 252.6 IMCJS, 187.7 Para una posicin similar, vase RUIZ MANERO, Jurisdiccin y normas: 42-3: de acuerdo

[con KELSEN], en caso de inexistencia de norma que determine el status dentico de la conductadel demandado, el juez s tiene una obligacin especfica: la de rechazar la demanda. KELSENciertamente distingue entre el permitir en sentido negativo [i. e., dbil] y el permitir en sentidopositivo [fuerte], pero ello no implica, en su opinin, que slo cuando haya una permisinpositiva de la conducta del demandado tenga el juez la obligacin especfica de rechazar la

SOBRE LAS LAGUNAS 17

lejos de ser necesario, es una proposicin contingente (NS 127;IMCJS 179). Como KELSEN no ofreci ningn argumento para mostrarcmo y por qu una norma poda tener la misteriosa propiedad depertenecer a todos los sistemas jurdicos (NS 132; IMCJS 187), ellospueden ser cerrados o abiertos de acuerdo a si contienen, de hecho,un principio fuerte de prohibicin. Esto implica rechazar 1), la tesisde KELSEN, y aceptar 3).

En la obra temprana de KELSEN, de acuerdo con ALCHOURRN yBULYGIN, la tesis de que los sistemas jurdicos eran necesariamentecerrados se basaba sobre la versin fuerte del principio de prohibicin.Precisamente para evitar tener que sostener que haba una norma queexista en todos los sistemas jurdicos posibles, KELSEN abandon laversin fuerte y adopt, en la segunda edicin de su Teora Pura delDerecho, la versin dbil del principio de prohibicin. ParaALCHOURRN y BULYGIN KELSEN, habiendo hecho esta concesin, yano poda sostener que los sistemas jurdicos eran necesariamente cerra-dos, y debi aceptar la posibilidad de lagunas aunque fuera a rega-adientes:

Es enteramente posible que la conducta no prohibida, y en estesentido, permitida de un individuo [...] se contraponga a la de otro indi-viduo cuya conducta tampoco est prohibida y, por ende, sea permitida.Tendremos entonces [...] un conflicto de intereses que el orden jurdicono previene; ningn orden jurdico puede prevenir todos los conflictosde intereses 5.

ALCHOURRN y BULYGIN ven en esto un reconocimiento implcitode la existencia de lagunas, porque qu otra cosa son las lagunassi no son conflictos de intereses que el orden jurdico no previene? 6.Esto es muy implausible. Considrese el caso siguiente: no hay regladel derecho escocs que especifique dnde una pareja de recin casa-dos debe pasar sus vacaciones. Imaginemos que l quiere ir a Francia,pero ella quiere ir a Sudfrica. Ellos tienen un conflicto de intereses,porque (imaginemos adicionalmente) ambos tienen que y quieren via-jar juntos. Imaginemos por ltimo que l la demanda, y solicita a lajueza que falle en su favor imponindole a ella la obligacin de ira Francia. Qu dir la jueza? Ella probablemente dir que no existeninguna regla aplicable, por lo que debe rechazar la demanda 7.

demanda, mientras que cuando se trate de una permisin negativa tenga slo la obligacingenrica de juzgar y cumpla con ella juzgando de cualquiera de las dos maneras posibles. Dichode otra forma, la inexistencia de una norma que determine el status dentico de la conductadel demandado tiene para KELSEN [...] exactamente las mismas consecuencias que la existenciade una norma que autorice positivamente la conducta correspondiente. No es claro, sin embargo,si RUIZ MANERO est o no de acuerdo con ALCHOURRN y BULYGIN en relacin con la posibilidadde lagunas. l sostiene que Alchourrn y Bulygin tienen razn, desde luego, en su afirmacin [...]de que las lagunas son conflictos de intereses no solucionados por el orden jurdico; perono parecen advertir que puede admitirse la existencia de conflictos de intereses no solucionadospor el orden jurdico sin que ello implique en modo alguno la admisin de la posibilidadde lagunas (ibid., 44). No soy capaz de ver cmo RUIZ MANERO puede compatibilizar estasdos afirmaciones: si las lagunas son conflictos de intereses... (etc.), entonces ciertamente decirque existen esos conflictos de intereses es lo mismo que decir que existen esas lagunas. Comoquedar claro luego, en mi opinin, la solucin correcta es reconocer que la existencia de conflictosde intereses no previstos por el derecho no es suficiente para la existencia de una laguna.

8 Digo parcialmente porque incluso si esta caracterizacin es aceptada habra, a mi juicio,espacio para rechazar la conclusin de ALCHOURRN y BULYGIN. Pero si su caracterizacin delos rganos jurisdiccionales es errada, como creo que es (al menos si es ofrecida como unacaracterizacin lgica) la importancia de distinguir a) de b) es ms evidente.

18 FERNANDO ATRIA

El ejemplo muestra que hay dos cuestiones diferentes queALCHOURRN y BULYGIN no distinguen: a) qu dispone el derechoescocs en relacin con el lugar en que una pareja de recin casadosdebe pasar sus vacaciones?; b) cul es la solucin correcta para estecaso? En trminos de RAZ, a) es una pregunta sobre un enuncia-do jurdico puro, mientras b) es una sobre enunciados jurdicos apli-cados. ALCHOURRN y BULYGIN creen que una respuesta a a) es unarespuesta a b):

Cuando hay una laguna, qu debe hacer el juez? Debe fallarcontra el demandado o rechazar la demanda? La respuesta es clara:si el sistema primario no dice nada sobre la accin en disputa, el juezno tiene una obligacin especfica ni de fallar contra el demandado nide rechazar la demanda. Slo tiene la obligacin genrica de decidirel caso y cumple su obligacin decidiendo en una de dos formas posibles:a favor del demandado o rechazando la demanda (suponiendo que stasson las dos nicas formas de decidir). En otras palabras, el juez tienela obligacin de decidir, esto es, de admitir o rechazar la demanda,pero no tiene una obligacin ni de admitirla ni de rechazarla (NS156-57; IMCJS 215).

El error de ALCHOURRN y BULYGIN, en mi opinin, se explica par-cialmente por su caracterizacin de la funcin jurisdiccional 8. Sin ofre-cer argumentos adicionales, ellos asumen que solucionar conflictosde intereses es la funcin primaria de los tribunales (NS 147; IMCJS204). Si esto es aceptado, entonces hay un argumento poderoso parasostener que todo conflicto de intereses no solucionado por el sistemajurdico es una laguna. En otras palabras, un fiat definitorio arbitrarioconstituye el vnculo entre a) y b) para ALCHOURRN y BULYGIN.

9 DAMASvKA, The Faces of Justice and State Authority: 84; vase adicionalmente OLLR, 216 s.10 HART, The Concept of Law: 97.

SOBRE LAS LAGUNAS 19

No quiero sostener que las decisiones judiciales, de hecho, no solu-cionan, en la mayora de los casos, conflictos de intereses (una idea,incidentalmente, que ha sido desarrollada por la reflexin dogmticasobre el derecho privado en pases capitalistas). Pero desde un puntode vista lgico o conceptual, que es el asumido por ALCHOURRN yBULYGIN, sta es una manera equivocada de caracterizar la funcinjudicial. ALCHOURRN y BULYGIN toman la funcin que los jueces tienenen el contexto de sociedades liberales modernas y suponen que saes la funcin estructural que tienen en relacin con el funcionamientode sistemas jurdicos institucionalizados.

De hecho, ni siquiera en los sistemas jurdicos occidentales moder-nos es siempre el caso que las decisiones judiciales solucionan conflictosde intereses, porque no siempre hay un conflicto a la espera de serresuelto. En muchos pases, por ejemplo, una decisin judicial es reque-rida para condenar a un acusado de un delito penal, incluso si steha confesado ser autor del delito: el hecho de que el acusado estdispuesto a ser sancionado no siempre hace de la decisin judicialalgo superfluo. Pero incluso si de alguna manera uno pudiera encontrarun conflicto en estas circunstancias, eso no sera suficiente para jus-tificar la posicin de ALCHOURRN y BULYGIN. Mirjan DAMASvKA, porejemplo, ha sostenido que el vnculo entre jurisdiccin y resolucinde conflictos es fuerte en pases liberales pero menos importante ensistemas en los que el derecho es visto como un mecanismo de imple-mentacin de decisiones polticas 9.

Cmo hemos de caracterizar la funcin judicial, si no es sobrela base de la resolucin de conflictos? Una respuesta plausible es carac-terizarla como lo hizo Hart al introducir su nocin de reglas secundariasde adjudicacin. Desde este punto de vista, lo que es distintivo dela actividad jurisdiccional no es que soluciona conflictos de intereses,sino que provee determinaciones autoritativas del hecho de la vio-lacin de reglas primarias 10. La resolucin de conflictos aparece comouna funcin caracterstica de los rganos jurisdiccionales slo si sesupone que sa es la funcin caracterstica de las reglas que los tri-bunales aplican. Pero si esas reglas tienen como finalidad principaluna diferente (implementar decisiones polticas, maximizar la utilidad,etc.) entonces la resolucin de conflictos podr ser entendida comoun simple sub-producto de la aplicacin de las reglas.

Si esto es correcto, no es posible transitar de a) a b), al menosno sin una justificacin adicional. Para ver esto, puede ser til con-siderar un ejemplo propuesto por ALCHOURRN y BULYGIN, y comentadopor Aleksander PECZENIK:

11 PECZENIK, On Law and Reason: 25.12 En OLLR 72 haba estipulado que el significado de la pregunta cul es la solucin

jurdicamente correcta para este caso? es idntico al de la pregunta qu debe hacer el juezen este caso?.

20 FERNANDO ATRIA

Supongamos que una ley dispone que: 1) la restitucin de uninmueble es obligatoria, si el adquirente est de buena fe, la trans-ferencia es hecha a ttulo oneroso y el transferente est de mala fe;y 2) que la restitucin del inmueble es obligatoria si la transferenciase hace a ttulo gratuito. Supongamos ahora que el transferente estde buena fe, y la transferencia se hace a ttulo oneroso pero el adquirenteest de mala fe. Es la restitucin obligatoria? La norma no proveeuna respuesta. Existe una laguna. Uno puede establecer la existenciade esas lagunas de una manera objetiva, valorativamente neutra, peropara integrarlas uno debe complementar la ley con una norma adicional,como la siguiente: una accin est permitida, si no est explcitamenteprohibida por el derecho [...] Una norma como sa puede encontrarseen la ley o en otra fuente del derecho. En caso contrario, la integracinde la laguna exige que uno tome una decisin valorativa 11.

En relacin con la pregunta a), podemos decir con seguridad: elderecho argentino (al menos en 1971) no se refiere a la restitucinde bienes inmuebles por el adquirente cuando el adquirente la adquiride mala fe (llamemos a esta propiedad del caso A), el transferenteestaba de buena fe B) y la transferencia fue hecha a ttulo onerosoC). Podemos desde luego, como sostiene PECZENIK establecer la exis-tencia de esas lagunas de una manera objetiva, valorativamente neu-tra.

Las cosas son, sin embargo, diferentes si de lo que se trata es deresponder la segunda pregunta, b). Aqu el problema es qu debehacer el tribunal? 12. La respuesta genrica es: aplicar el derecho.Supongamos que el dueo legtimo demanda al poseedor exigiendola restitucin. No hay regla aplicable, en el ejemplo deALCHOURRN-BULYGIN-PECZENIK (sta fue nuestra conclusin en rela-cin con la pregunta a) ms arriba). En consecuencia, el juez debedecir no hay regla que deba ser aplicada, es decir, no hay reglacuya aplicacin sea provocada por las propiedades ABC. Pero estoes precisamente lo que el demandado sostendr, que l no tiene obli-gacin de restituir porque no hay regla cuya aplicacin sea condicionalrespecto de las propiedades ABC. Como hemos supuesto que la cortetiene el deber de proveer determinaciones autoritativas de la violacinde reglas primarias, la corte debe decir que en un caso como steno hay regla que deba ser aplicada, i. e., que debe fallar a favor deldemandado (sta era precisamente la conclusin de KELSEN). Se siguede lo anterior que la existencia de una laguna no es suficiente paraestablecer que el tribunal tiene discrecin para solucionar el caso. Lue-

13 La distincin entre lagunas axiolgicas y normativas es introducida por ALCHOURRNy BULYGIN en el siguiente pasaje: la expresin laguna en el derecho es usada a menudoen el lenguaje jurdico (y especialmente en el lenguaje judicial) para referirse a situacionesen las que hay una solucin (por lo que esas situaciones no son lagunas normativas en nuestrosentido), pero una que es axiolgicamente inadecuada. Sin embargo, no cualquier solucin malao injusta es considerada una laguna; los juristas hablan de lagunas en este nuevo sentidoque estamos tratando de caracterizar cuando la solucin es inadecuada porque el legisladorno tom en cuenta alguna distincin que debera haber considerado. Este tipo de lagunas pre-supone la existencia de alguna propiedad relevante (relevante en el sentido prescriptivo) quees, sin embargo, irrelevante (en el sentido descriptivo) para el sistema en cuestin. En otraspalabras: una propiedad que debera ser relevante es irrelevante para el sistema. Este tipode lagunas ser llamada una laguna axiolgica, para distinguirla de las lagunas normativas(NS, 106 s.; IMCJS, 158).

14 Vase MACHAN, Legal Questions: What are they, and how are they answered?: 125,respecto de lo que l llama decisiones que prevalen por defecto.

SOBRE LAS LAGUNAS 21

go, no es necesariamente verdadero que la integracin de la lagunaexige que uno tome una decisin valorativa.

No estoy sosteniendo ahora que los sistemas jurdicos son nece-sariamente completos, sino slo que la existencia de una laguna nor-mativa (que debe ser distinguida de una axiolgica) no es suficientepara concluir que el juez tiene discrecin 13. En el caso de la parejade recin casados en Escocia es posible hablar de una laguna, ya quela respuesta a la pregunta a) debe ser que el derecho escocs no disponenada al respecto (al menos en 1998). Y esto es, creo, lo queALCHOURRN y BULYGIN diran (vase NS 161s; IMCJS 220s). Lo quehe estado argumentando es simplemente que si esto es una laguna,entonces la distincin entre casos regulados y casos no regulados notiene nada que ver con la distincin entre casos difciles y casos claros:podemos realmente decir que este caso es difcil porque no est regu-lado, queriendo decir que la corte tiene, de acuerdo con el derecho,discrecin para decidirlo? Si falla a favor del demandante, no estarviolando el derecho? Por supuesto que s: el caso est regulado, yla solucin al problema jurdico que representa es es derecho regulael caso, instruyendo al tribunal a desechar la demanda 14.

Ronald DWORKIN ha sostenido tambin que una concepcin delderecho como un hecho institucional necesariamente implica la exis-tencia de lagunas (el argumento est claramente diseado para apli-carse tambin a cualquier teora del derecho que acepte la tesis delas fuentes). l tambin colapsa la distincin de KELSEN entre lagunasdel derecho y conflictos de intereses no regulados por el derecho,porque:

La lgica interna de una regla permite tres valores de verdad por-que permite la distincin entre lo que los lgicos llaman negacin in-terna y externa. Esto es, hay una diferencia entre decir no hay reglaque me permita andar en bicicleta por el parque y hay una reglaque no me permite o me prohbe. Como sa es una caracterstica lgica

15 DWORKIN, On Gaps in the Law.16 ste es el ejemplo de KELSEN, un ejemplo comn en la dogmtica alemana de la primera

mitad del siglo XX: KELSEN, Teora pura del Derecho (1960): 255.

22 FERNANDO ATRIA

de las reglas, si pensamos en el derecho como hecho institucional, pen-saremos que hay muchos casos en los cuales no es verdad ni que seha sido creado una regla que me permita entrar al parque ni que seha creado una regla prohibindomelo, y en estas circunstancias la pro-posicin se me permite hacerlo no es verdadera ni falsa 15.

Esta tesis sufre del mismo defecto que la de ALCHOURRN y BULY-GIN: ella considera slo lo que DWORKIN llama la lgica interna delas reglas, pero no los efectos que sobre dicha lgica tiene la existenciade rganos aplicadores del derecho. Un rgano aplicador del derechotiene el rol de aplicar reglas jurdicas una vez que sus hechos operativoshan ocurrido. Si no hay una regla cuyos hechos operativos hayan ocurri-do, no hay una regla que pueda ser aplicada. Esto significar quemuchos conflictos de intereses no sern solucionados por el derecho,pero no significa que los tribunales tendrn discrecin. Si no existeninguna regla que se refiera a las bicicletas en el parque, entoncesDWORKIN no puede ser multado por un rgano aplicador del derechosi anda en bicicleta por el parque. Si es procesado por ello, hay unarespuesta jurdicamente correcta: debe ser absuelto. En ambos casoslo que la corte debe hacer se sigue de su caracterizacin: un rganoaplicador del derecho.

De acuerdo con la posicin que estoy criticando, un juez argentinoen 1971 tendra discrecin para resolver un caso caracterizado por laspropiedades ABC, porque el derecho no ofreca solucin para el caso.Me parece que esta posicin es plausible porque, como sostena KEL-SEN, aplicar el derecho de acuerdo a su tenor literal es (suponiendoque el dueo legtimo demanda al poseedor) moral o polticamenteobjetable. Yo seguira a KELSEN y dira que si en un caso como steel juez tiene discrecin, no es porque haya una laguna normativa, sinoporque hay una laguna axiolgica. Para apoyar esta posicin yo sim-plemente recordara los muchos casos (como el de la pareja de recincasados en Escocia) de lagunas normativas en las cuales, como nohay laguna en el sentido axiolgico, no pensaramos que el juez tienediscrecin. En breve: es imposible discriminar, sin argumentos evaluativos(de esos que la tesis de las fuentes excluye) entre casos que deben sertratados como casos en los que el demandante simplemente careca defundamento plausible para litigar y casos de lagunas normativas. Cmopodremos decir (sin usar esos argumentos) si el derecho no sancionael robo de electricidad hay una laguna 16 sin decir si el derecho nosanciona la ingesta de jugo de naranja hay una laguna? Una lagunanormativa (i. e., lo que por hiptesis es comn a estas acciones, i. e.,el hecho de que ninguna de estas acciones figura en los hechos opera-

17 Cfr. supra p. 21, n. 13.18 RAZ, Legal Reasons, Sources and Gaps: 77.19 RAZ, Law and Value in Adjudication: 181.20 RAZ, Legal Reasons, Sources and Gaps: 73.21 Ibid.22 Vase ATRIA, Las circunstancias de la derrotabilidad, OLLR, 89 ss.23 Vase HART, Problems of the Philosophy of Law: 106.

SOBRE LAS LAGUNAS 23

tivos de regla alguna) no es suficiente para que el juez tenga discrecin.Slo las lagunas axiolgicas pueden ser una fuente de discrecin parael juez. Pero las lagunas axiolgicas no son lagunas jurdicas, de acuerdoa la tesis de las fuentes, ya que ellas son definidas como casos enlos cuales hay una solucin pero ella es axiolgicamente inadecua-da 17. Luego, la existencia de lagunas no nos provee de una explicacindel desacuerdo jurdico compatible con la tesis de las fuentes.

Quiero considerar ahora las razones por las cuales RAZ cree quelas lagunas existen. De hecho, l cree que las lagunas deben existir,es decir, l suscribe la tesis 2) identificada al principio. El caso deRaz es interesante porque l no cree que una respuesta a a) es unarespuesta a b): a pesar de lo que mucha gente se ha imaginado, nohay laguna cuando el derecho calla 18. Pero esto no significa que lossistemas jurdicos sean completos. Raz parece creer que las lagunasson una consecuencia inevitable de la tesis de las fuentes:

Una disputa es regulada si las preguntas de la forma en estecaso, debe la corte decidir que p? tienen una respuesta jurdica correc-ta. Es no regulado si algunas de estas preguntas no tienen respuestacorrecta, i. e., si hay una laguna en el derecho aplicable al caso 19.

Son estas lagunas inevitables? Parece que la tesis de las fuenteslas hace inevitables porque hace que el derecho dependa de la accinhumana con sus indeterminaciones concomitantes 20.

De acuerdo con RAZ, hay tres razones independientes por las cualesla tesis de las fuentes hace a las lagunas inevitables:

1. Textura abierta. Una causa de lagunas jurdicas [...] es la inde-terminacin del lenguaje, de la intencin y de otros hechos 21. El pri-mer tipo de lagunas jurdicas que la tesis de las fuentes hace inevitablesse explica por la textura abierta del lenguaje. Espero que a estas alturases claro por qu esta explicacin no puede funcionar como explicacindel desacuerdo jurdico: por un lado, la textura abierta (en el primerode los dos sentidos en que HART utiliz la expresin, que sern dis-tinguidos ms abajo 22) no implica por s misma el tipo de indeter-minacin que es caracterstico del desacuerdo jurdico, como sostuveen el captulo anterior y HART mismo reconoci 23. La indeterminacinno es un problema interesante en instituciones autnomas (p. ej., aje-drez); luego, el hecho de que una institucin sea lo que he denominadoregulatoria supone una diferencia que una explicacin basada en

24 RAZ, Legal Reasons, Sources and Gaps: 75.25 Ibid. Ronald DWORKIN ha hecho una distincin muy similar entre estos dos casos de

reglas en conflicto, DWORKIN, On Gaps in the Law. Como l no acepta la tesis de las fuentes,su argumento no exhibe el problema comentado aqu.

26 Dos respuestas comunes a Por qu debe uno hacer f? son porque hay una nuevaley en ese sentido o porque el ao pasado el Parlamento decidi eso. Ambas significanlo mismo (RAZ, Legal Reasons, Sources and Gaps: 65).

27 RAZ, The Morality of Freedom: 326; RAZ contina: Esto es obvio cuando un valor seasigna en funcin de varios criterios, de modo que, por ejemplo, un buen novelista puede serjuzgado por su humor, su agudeza, su imaginatividad, etc. Es posible que nuestras comparacionesde los diferentes criterios no establezcan un orden completo de todas las posibles combinaciones.

28 Ibid., 327; as, Supongamos que uno est juzgando un letrero por su visibilidad. Suvisibilidad depende, simplificando, slo de su tamao. Mientras ms grande es ms visible es,hasta que alcanza un cierto tamao ms all del cual su visibilidad desciende. Es probableque haya un rango de tamaos respecto de los cuales no ser ni verdadero ni falso ni queletreros distintos son de la misma visibilidad ni que uno es ms visible que el otro.

29 Ibid.

24 FERNANDO ATRIA

la textura abierta no puede justificar. Lo mismo puede decirse de laindeterminacin de la intencin: a quin le importa, cuando se tratade aplicar la regla del fuera de juego, cul era la intencin de la FIFA?

2. Reglas en conflicto. El segundo tipo de lagunas se debe a laposibilidad de conflictos entre disposiciones jurdicas. Por un lado, pue-de haber conflicto porque dos razones jurdicas estn balanceadas:ellas se cancelan mutuamente y es falso que hay una razn conclusivapara un acto y falso que hay una razn conclusiva para su omisin [...]este tipo de situaciones no envuelve un conflicto no resuelto, ni unalaguna jurdica 24. Completamente distinta, sin embargo,

es una situacin de conflicto no resuelto. Surge cuando las razonesen conflicto no se superan unas a otras, no porque sean iguales, sinoporque no son iguales en absoluto: por cualquier razn, las razonesen conflicto son inconmensurables en cuanto a su fuerza. En tal casosera equivocado decir que al agente le est autorizado realizar el acto.Pero sera igualmente equivocado decir que no le est permitido rea-lizarlo 25.

Es esta situacin posible? Ntese el vocabulario especial que estusando RAZ: l no habla de reglas o disposiciones jurdicas enconflicto, sino razones jurdicas en conflicto. Considerar ambasexpresiones, sin embargo, como sinnimas 26.

En The Morality of Freedom, RAZ identifica tres fuentes indepen-dientes de inconmensurabilidad: 1) la definicin incompleta de lacontribucin de un criterio al valor 27; 2) la vaguedad y la ausenciade lmites precisos que infecta generalmente al lenguaje y en conse-cuencia tambin al valor medido por un solo criterio 28, y 3) el hechode que el valor suele estar determinado por la probabilidad de quela opcin producir ciertos efectos. Los juicios de probabilidad pre-sentan considerables inconmensurabilidades propias 29.