la situación actual de la pensión compensatoria en … · dedicada toda su vida a la atención al...
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Zaida Marín Marín
Roncesvalles Barber Cárcamo
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Grado en Derecho
2013-2014
Título
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
TRABAJO FIN DE GRADO
Curso Académico
La situación actual de la pensión compensatoria en España
Autor/es
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2014
publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]
La situación actual de la pensión compensatoria en España, trabajo fin de gradode Zaida Marín Marín, dirigido por Roncesvalles Barber Cárcamo (publicado por la
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1
LA SITUACIÓN
ACTUAL DE
LA PENSIÓN
COMPENSATORIA
EN ESPAÑA
Zaida Marín Marín
Tutora: Doctora Doña Roncesvalles Barber Cárcamo
TRABAJO FIN DE GRADO EN DERECHO
CURSO 2013/2014
2
ÍNDICE
RESUMEN …………………………………………………………………………….4
ABSTRACT……………………………………………………………………………4
I. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………..5
II. CONCEPTO DE PENSIÓN COMPENSATORIA……………………………..8
1. REGULACIÓN ACTUAL……………………………………………………...8
A) ORIGEN LEGAL: Cambios en la pensión tras la entrada en vigor de la
Ley 15/2005. Del concepto de pensión al de compensación…………….8
B) INFLUENCIA DEL DERECHO COMPARADO……………………..10
C) ESPECIAL ANÁLISIS DEL DERECHO FRANCÉS COMO
PRECEDENTE DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA………………..11
2. TÍTULO DEL DERECHO…………………………………………………….12
A) SENTENCIA JUDICIAL Y CONVENIO REGULADOR APROBADO
POR EL JUEZ………………………………………………………….12
B) ACUERDO DE LOS CÓNYUGES NO SOMETIDO A
HOMOLOGACIÓN JUDICIAL……………………………………….13
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA……….15
1. NATURALEZA Y FINALIDAD……………………………………………...15
2. DIFERENCIAS ENTRE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y
ALIMENTICIA………………………………………………………………..17
3. INDEMNIZATORIA………………………………………………………….18
4. COMPENSATORIA…………………………………………………………..19
5. REEQUILIBRADORA………………………………………………………..20
6. REPARADORA ..……………………………………………………………..21
7. RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y LA
PENSIÓN DE VIUDEDAD…………………………………………………...21
IV. DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN………………………………………...23
1. CRITERIOS DE CUANTIFICACIÓN: Actualización………………………..23
2. FORMA DE PAGO DE LA PENSIÓN……………………………………….25
A) CANTIDAD MENSUAL……………………………………………....26
B) PRESTACIÓN ÚNICA. Su fiscalidad………………………………....26
3. SUPUESTOS DE MODIFICACIÓN: Modificación de medidas……………..28
A) INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
MATRIMONIAL POSTERIOR……………………………………….30
3
B) CAUSAS DE REDUCCIÓN DE LA PENSIÓN
COMPENSATORIA…………………………………………………..32
C) PASIVIDAD DEL ACREEDOR EN LA BÚSQUEDA DE
EMPLEO……………………………………………………………….34
4. DURACIÓN DE LA PENSIÓN. Criterios para temporalizar o no…………...35
A) PENSIÓN COMPENSATORIA DE CARÁCTER TEMPORAL.
Criterios para su otorgamiento…………………………………………35
B) PENSIÓN COMPENSATORIA DE CARÁCTER VITALICIO.
Criterios para su otorgamiento. Transformación de la pensión vitalicia en
temporal………………………………………………………………..39
V. EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN………………………………………………...42
1. CAUSAS DE EXTINCIÓN…………………………………………………..42
A) EXTINCIÓN POR CESE DE LA CAUSA QUE LA
MOTIVO……………………………………………………………….42
B) EXTINCIÓN POR CONTRAER EL ACREEDOR NUEVO
MATRIMONIO………………………………………………………..43
C) EXTINCIÓN POR VIVIR EL ACREEDOR MARITALMENTE CON
OTRA PERSONA……………………………………………………...43
D) OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN…………………………………..47
E) MOTIVOS QUE NO CONSTITUYEN CAUSA DE
EXTINCIÓN…………………………………………………………...47
2. RENUNCIA…………………………………………………………………...48
A) ANTICIPADA………………………………………………………....48
B) EXPRESA. Renuncia a la pensión compensatoria en un convenio
regulador……………………………………………………………......51
C) IMPLÍCITA………………………………………………………….....51
VI. CONCLUSIONES………………………………………………………………..53
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………...55
JURISPRUDENCIA CITADA…………………….………………………………...58
4
RESUMEN
La institución analizada en el presente trabajo se introdujo en nuestro
ordenamiento jurídico en 1981. Desde entonces, y pese a los profundos cambios
sociales acaecidos en España, sólo ha sido reformada por la Ley 15/2005, que introdujo
en ella el concepto de “compensación”. La principal finalidad de esta pensión es
compensar el desequilibrio y reequilibrar la situación económica del cónyuge
perjudicado por la separación o el divorcio, hasta entonces poco común en nuestro país.
Es unánime en la doctrina la consideración de que la pensión compensatoria no es un
mecanismo igualatorio de las economías de los cónyuges, pero existen profundas
discordancias en casi todos los demás aspectos de la misma. Concretamente: la
naturaleza, la duración de la pensión y su temporalidad o no, los supuestos de
modificación y las causas de extinción y renuncia han sido las cuestiones que más
controversia doctrinal han suscitado, y sobre los que este trabajo versa.
ABSTRACT
The institution that we analyze in the present document was introduced in our
legal system in 1981. Since then, and despite the profound social changes in Spain, it
has only been reform by the 15/2005 Act, which introduces the concept of
“compensation”. The main purpose of this allowance is to compensate the imbalance
and to restabilize the economic situation of the spouse injured by the separation or
divorce, not very common until then in our country. It is unanimous in the doctrine the
consideration that the allowance of compensation is not a system which makes the
economy of the spouses equal, but there are profound discordances in almost every
other aspects of it. Specifically: the nature, the length of the allowance and its
temporality or not, the modifications and the causes of termination and renunciation
have been the matters which have caused more doctrinal controversy, and which are the
subject matters of this essay.
5
I. INTRODUCCIÓN.
Desde que en el año 1981 se instaurase la pensión compensatoria como
consecuencia de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del
matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de
nulidad, separación y divorcio, pocos cambios legislativos ha sufrido el art. 97 Cc. y, sin
embargo, muchos han sido los cambios sociales. No obstante, fue la pensión por
desequilibrio económico regulada en los arts. 97 y ss. Cc. una de las cuestiones que más
tempranamente llamó la atención de nuestra doctrina y jurisprudencia, discutiéndose
acerca de su carácter, presupuestos, fundamento, modificaciones, causas de extinción,
disponibilidad o renunciabilidad, etc.
Cualquier persona que se interese por los temas relativos a crisis matrimoniales
debe saber que es prácticamente inevitable la aplicación de los arts. 97 a 101 Cc. A mi
juicio, es poca la regulación legal que nos ofrece nuestro ordenamiento jurídico acerca
de esta figura, lo que nos obliga a acudir a análisis doctrinales y, como no podía ser de
otra manera, resoluciones judiciales que analizan e interpretan los mismos.
Sin embargo, a pesar de los numerosos trabajos y manuales que se ocupan
exhaustivamente de esta institución en el panorama bibliográfico español, todavía
quedan cuestiones no suficientemente tratadas, lo cual justifica el estudio de esta figura
y quizá sea este el motivo por el cual el estudio de la misma no haya perdido interés.
No cabe duda que la pensión compensatoria diseñada por el legislador de 1981
obedecía a un patrón perfectamente definido de destinataria: mujer de mediana edad,
dedicada toda su vida a la atención al esposo y a los hijos y que, de la noche a la
mañana veía como, después de bastantes años de matrimonio, se decreta la separación o
el divorcio y no tenía ninguna perspectiva de trabajo por su edad y su falta de
cualificación, a lo que se añadía el obstáculo de tener que seguir atendiendo a los hijos
hasta que se produjera su emancipación económica.
Aún a pesar de que los tiempos han cambiado y que, en pocos años, se ha
producido una gran transformación social, la única modificación de calado fue
introducida por la reforma del año 2005 (Ley 15/2005), que cambió la expresión "tiene
derecho a una pensión" por "tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en
una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se
determine en el convenio regulador o en la sentencia".
La citada reforma es, a mi juicio, insuficiente en el sentido de que las relaciones
de pareja han tenido en nuestro país una revolución espectacular. Actualmente los
6
matrimonios para toda la vida ya no son el modelo triunfante sino que, como reconocen
las estadísticas del CGPJ, cada cuatro minutos se produce en España una ruptura de
pareja. Además, cada vez se accede más tarde al matrimonio, lo que trae consigo que los
cónyuges, para ese entonces, ya han sentado las bases de su futuro laboral. Por otro lado
hay otra predisposición en la mujer muy distinta a la dedicación exclusiva a la casa e
hijos.
Es este panorama actual el que me lleva a pensar que la reforma llevada a cabo
en la pensión compensatoria en 2005 no se adapta totalmente a los nuevos tiempos. Y
esta necesidad de adaptar dicha pensión a los nuevos tiempos, aunque no se ha
producido legalmente, sí puede observarse en las múltiples sentencias dictadas a lo
largo de los últimos años por las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo, cada
vez más innovadoras y adaptadas a la realidad social que vivimos. Este es el principal
motivo que me llevó a adentrarme en el estudio de este tema y a exponerlo en las
páginas siguientes.
En primer lugar se expondrá la comparación entre la regulación vigente y la que
regía en nuestro ordenamiento jurídico antes de la mencionada reforma introducida con
la Ley 15/2005, con una pequeña exposición de la influencia que ha tenido en nuestro
Estado los ordenamientos jurídicos de países vecinos, con especial atención al análisis
del Derecho Francés como precedente de la regulación española.
En segundo lugar, tras explicar de forma muy breve los distintos títulos en virtud
de los cuales nace el derecho para el acreedor a recibir una pensión compensatoria, nos
centraremos en la naturaleza jurídica de la misma, las distintas tesis que existen al
respecto y los argumentos esgrimidos por los sectores doctrinales que las sostienen.
Asimismo, se abordarán las principales diferencias existentes entre la pensión objeto de
este trabajo y la pensión alimenticia, con respecto a las cuales en muchas ocasiones se
producen confusiones nominativas.
A continuación, una vez concedida la pensión es de vital importancia su
determinación que será tratada en el punto IV del presente trabajo. En este, se detallarán
los criterios que los tribunales españoles siguen para determinar el importe de la misma
(en caso de no haberse producido acuerdo entre los cónyuges) y la forma de pago; así
como, a mi juicio, la cuestión más relevante y que más preocupa tanto a acreedores
como a los deudores de la misma, esto es, la posibilidad de modificación de las medidas
adoptadas si se producen alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge y
la duración de la misma. Y esto porque la situación económica actual que atraviesa la
7
sociedad en su conjunto no es la más deseable. Una coyuntura económica en la cual
prima la inestabilidad laboral pudiendo faltar el trabajo de un momento a otro, con las
consiguientes repercusiones que esto trae consigo de no poder hacer frente a las
necesidades mínimas personales, mucho menos subvenir las del ex cónyuge.
Por último estudiaremos las distintas causas de extinción del art. 101 (punto
particularmente conflictivo, en el que se enfrentan abiertamente el interés del
beneficiario por seguir contando con el soporte económico que le supone la pensión y el
del deudor por demostrar la concurrencia de alguno de sus supuestos), así como la
posibilidad de renunciar a este derecho.
Probablemente sean las vicisitudes posteriores a la concesión de la pensión
(puntos IV y V), a mi juicio, una de las cuestiones más necesitadas de estudio detallado
y pormenorizado y a las que dedicaré mayor extensión en este trabajo.
Con todo ello, el objetivo de este trabajo es proporcionar al lector una visión
completa acerca de esta pensión, la cual ha adquirido en nuestro ordenamiento jurídico
una importancia creciente debido a la proliferación de rupturas matrimoniales que
tienen lugar en la actualidad. Por ello, el último apartado, pretende sintetizar, condensar
y, en último término, facilitar la comprensión, a modo de conclusiones, de toda la
información y controversia doctrinal que en las sucesivas páginas expongo.
8
II. CONCEPTO DE PENSIÓN COMPESATORIA.
1. REGULACIÓN ACTUAL.
A) ORIGEN LEGAL: Cambios en la pensión tras la entrada en vigor de la
Ley 15/2005. Del concepto de pensión al de compensación.
De conformidad con el artículo 97 del Cc., redactado por Ley 30/1981, de 7 de
julio, esta pensión es la cantidad periódica que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la
separación o el divorcio, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge (el
acreedor), en relación con el otro cónyuge (el deudor), como consecuencia directa de
dicha separación o divorcio, que implique un empeoramiento en relación con su anterior
situación en el matrimonio1.
CAMPUZANO2, con la que coinciden PEREDA y VEGA SALA
3, la definen,
incorporando a la definición algunas otras características esenciales de la pensión:
“Aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la Ley
atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la
sentencia de separación o divorcio se encuentre –debido a determinadas circunstancias,
ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial— en una situación
económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la
disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio
entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida
conyugal”.
No obstante, y como ya anunciábamos en la introducción del presente trabajo, la
Ley 15/2005 de 8 de julio, en su artículo primero, párrafo noveno, modifica el art. 97
Cc. introducido en 198. El contenido básico de la reforma de 2005 se centró en:
Sustituir “el derecho a una pensión” por el “derecho a una compensación”. Esta
alteración de su denominación es consecuencia de la posibilidad de que no consista
únicamente en una prestación periódica, por lo que debe dejar de llamarse “pensión”.
1PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M. (1989), Derecho de Familia, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, p. 125. Para este autor “es el derecho de crédito de régimen peculiar que la ley
confiere a uno de los cónyuges (frente al otro) cuando la separación o el divorcio produzca un
empeoramiento económico respecto de su situación en el matrimonio, y que tiene por objeto,
ordinariamente, la entrega de pensiones periódicas”. 2CAMPUZANO TOMÉ, H. (1994), La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y
divorcio, Editorial Bosch, Barcelona, p. 28. 3PEREDA GÓMEZ, F. J. y VEGA SALA, F. (1994), Derecho de familia, Editorial Praxis, SA,
Barcelona, p. 157.
9
Además, con esta modificación nominativa, confirma su naturaleza jurídica
compensatoria, distinta de la alimenticia, cuestión que abordaremos en el punto III del
presente trabajo.
Añadir “que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido”.
A este respecto, se confirma que, al igual que ocurre en el art. 233-17 del libro II del
Código civil de Cataluña y conforme al criterio favorable del Consejo de Europa, la
pensión puede limitarse temporalmente, como también explicaremos posteriormente.
Fue la STS de 10 de febrero de 2005 la que dilucidó la controversia doctrinal existente
acerca de este asunto. A mi juicio, quizá hubiera sido útil determinar algunas de las
circunstancias necesarias para la temporalización, aunque si bien es cierto que existe un
cuerpo doctrinal abundante a estos efectos.
Añadir, “o en una prestación única”. En cuanto a la prestación única también
podrían señalarse los criterios para su determinación.
Añadir, antes de la relación de circunstancias a tener en cuenta para fijar la
pensión (ahora compensación), que el Juez determinará su importe en sentencia, sólo a
falta de acuerdo de los cónyuges. A mi juicio, es muy positiva la consideración de la
posibilidad de acuerdo entre los cónyuges sobre esta materia, en primer lugar, como
excluyente de la facultad del juez de fijarla y no, como en el texto derogado, como una
más de las circunstancias a tener en cuenta para determinar su cuantía. El derecho a la
pensión es plenamente disponible, como ha declarado la STS de 2 de diciembre de
1987, por lo que el convenio entre los cónyuges ha de primar sobre toda otra
consideración.
Añadir una 9ª circunstancia genérica que el juez deberá tener en cuenta para
determinar el importe de la pensión.
No obstante, a juicio de ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA4, llama la
atención que no se acometa la reforma de algunos aspectos de la pensión compensatoria
en los que la doctrina viene detectando fallos desde la promulgación de la ley en 1981.
Considera que deberían estudiarse los siguientes aspectos:
Con respecto al art. 100, la modificación de la cuantía de la pensión
compensatoria, debería dejarse claro que sólo se puede modificar a la baja,
conforme viene concluyendo la doctrina y la jurisprudencia.
4ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L. (2003), La pensión compensatoria de la separación
conyugal y el divorcio, Editorial Lex Nova, Valladolid, p. 48.
10
Con respecto al art. 101, causas de extinción de la misma, sorprende que no se
pierda el derecho cuando el beneficiario hace objeto al deudor de actuaciones
lesivas. Tal es el caso, por ejemplo, cuando le hace víctima de acciones
violentas, incluso atentatorias a su vida, aunque sin éxito. Además, considera el
autor, que debe extinguirse también el derecho por el hecho de la muerte del
deudor. La herencia de esta obligación resulta absurda, máxime cuando pese a
no heredar ni un céntimo del obligado al pago, los herederos tienen que pedir al
juez la extinción o reducción.
Tras esta exposición acerca del origen legal de la pensión compensatoria y de la
reforma acontecida por la Ley 15/2005, a continuación vamos a explicar la influencia
que tuvieron en nuestro derecho aquellas prestaciones compensatorias reguladas por
otros ordenamientos jurídicos.
B) INFLUENCIA DEL DERECHO COMPARADO.
Para determinar el exacto contenido de la institución que accede a nuestro
ordenamiento por medio del art. 97 Cc., resulta ineludible hacer una breve referencia a
las regulaciones vigentes en los países de nuestro entorno cultural en el momento de su
configuración. Entre otros:
Italia: la Ley de 1 de diciembre de 1970 regulaba la pensión en su artículo 5. °,
estableciendo que con la sentencia que acordase la disolución o cesación de efectos
civiles del matrimonio, el Tribunal disponía, habida cuenta de las condiciones
económicas de los cónyuges y de las razones de la decisión, de la "posibilidad" de
imponer la obligación a uno de los cónyuges de suministrar al otro, periódicamente, una
pensión en proporción a sus capitales y rentas.
Inglaterra: el Matrimonial Proceedings and Property Act disponía que el
Tribunal debería esforzarse en colocar a los cónyuges, en la medida de lo posible, en la
misma situación financiera que la que habrían disfrutado si el matrimonio no hubiera
fracasado y cada uno hubiera cumplido sus deberes y responsabilidades respecto al otro.
Canadá: el nuevo Código Civil establece que el apoyo financiero a la disolución
del matrimonio tiene como fin la readaptación por consecuencia de las desventajas
económicas causadas por el matrimonio, no debiendo constituirse como una garantía de
manutención de por vida para los esposos en otro tiempo dependientes entre sí. El
derecho al sustento se deberá prolongar tanto tiempo como exista razonablemente la
necesidad y, en consecuencia, puede ser temporal o vitalicia.
11
Alemania: cada esposo debe subvenir después del divorcio a sus necesidades.
Sólo quién no pueda hacerlo tiene derecho a percibir alimentos del otro cónyuge. El
montante de la pensión alimenticia está determinado por la situación social de los
esposos y las posibilidades financieras del deudor de los alimentos. La exclusión de la
culpa preside la solución del derecho alemán.
C) ESPECIAL ANÁLISIS DEL DERECHO FRANCÉS COMO
PRECEDENTE DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.
En el momento en que se llevó a término la introducción en nuestro derecho de
la figura de la pensión compensatoria el legislador, dada la escasa tradición del divorcio
en nuestro país, tomó como referente el derecho francés, al que la doctrina de manera
unánime señala como precedente de la pensión objeto de nuestro estudio.
A continuación, vamos a hacer una pequeña exposición de la regulación de esta
institución en el Derecho Francés. En primer lugar, Francia mantiene después de la
reforma de 1975 un sistema de pensión por divorcio, en el que mantiene rasgos del viejo
sistema de la pensión fundada en el divorcio-sanción. En efecto, en el Derecho Francés
se regulan tres prestaciones de contenido económico que pueden establecerse como
consecuencia del divorcio5, encontrándose claramente diferenciadas en razón de los
fines que con las mismas se persiguen:
La primera de las medidas es la denominada indemnización de daños y
perjuicios contenida en el art. 266 del Code, y a la que habrá lugar cuando el divorcio es
pronunciado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges.
La segunda de las medidas económicas reguladas en el Derecho Francés es la
denominada prestación compensatoria (art. 270 del Code), que constituye el precedente
inmediato de la pensión que se establece en nuestro ordenamiento en el art. 97 Cc.
En el derecho francés procede cuando el divorcio no es pronunciado por ruptura
de la vida en común (divorcio con consentimiento), y ello porque si bien el
pronunciamiento del divorcio extingue el deber de socorro entre los cónyuges, vigente
hasta el momento de la disolución del vínculo matrimonial, puede uno de los cónyuges
ser obligado a satisfacer al otro una prestación destinada a compensar en lo posible las
diferencias económicas que la ruptura ha creado en sus condiciones de vida.
5En el Derecho francés la pensión compensatoria únicamente puede tener lugar en los supuestos de
divorcio y no es aplicable para los supuestos de separación como ocurre en España.
12
La citada prestación se fija según las necesidades del cónyuge acreedor y los
recursos del deudor, teniéndose en cuenta para su determinación la situación en el
momento del divorcio y su evolución en un futuro previsible (art. 271 del Code), así
como la edad, el estado de salud de los esposos, el tiempo ya dedicado o el que
presumiblemente será preciso dedicar a la educación de los hijos, la cualificación
profesional de cada uno de ellos, etc.
Dado su eminente carácter compensatorio, la prestación se configura a tanto
alzado o aforfait y no puede ser revisada, salvo si la ausencia de revisión tuviera para
uno de los cónyuges consecuencias de una extraordinaria gravedad, conforme al art. 273
del Code, claro precedente del art. 100 Cc. (revisión por circunstancias excepcionales).
La renta se establece con una duración igual o inferior a la vida del cónyuge
acreedor, encontrándose sujeta a actualización, (art. 276.1 del Code) y a la muerte del
cónyuge deudor la obligación se transmitirá a sus herederos (art. 276.2 del Code, claro
precedente del art. 101.2 Cc.).
Como tercera prestación económica posterior al divorcio, el Derecho Francés
establece la del deber de socorro después del mismo, para los supuestos en que el
divorcio se pronunciase por ruptura de la vida en común. El cumplimiento del deber de
socorro reviste la forma de una pensión alimenticia, y cesa de pleno derecho cuando el
cónyuge contrae nuevo matrimonio o vive en estado de concubinato notorio, (art. 283,
precedente del art. 101.1 del Cc.).
Por todo esto, no puede por menos que concluirse que la pensión del art. 97 es
una copia de la prestación que regula el artículo 270 del Code y que se constituye en el
valor que uno de los cónyuges deba de satisfacer al otro a fin de restablecer entre ellos
el equilibrio.
2. TÍTULO DEL DERECHO
A) SENTENCIA JUDICIAL Y CONVENIO REGULADOR APROBADO
POR EL JUEZ.
En cuanto al origen de la obligación concreta en cada caso particular, existía una
cierta controversia acerca de si la sentencia judicial es la única que puede ser la fuente
de ese derecho o si, por el contrario, podía serlo también el convenio regulador
aprobado por el juez o, aún, si puede serlo un acuerdo de los cónyuges, no aprobado o
no sometido a homologación judicial, que analizaremos en el apartado siguiente.
13
El art. 97 Cc. señalaba concretamente, en su redacción originaria, que el derecho
que asiste al cónyuge que padece el desequilibrio económico “se fijará en la resolución
judicial”, en la que además se “fijarán las bases” para actualizar y las garantías
pertinentes. Sin embargo, la vigente redacción del citado artículo, fruto de la reforma de
2005, dispone expresamente la posibilidad de fijar la pensión en el propio convenio
regulador.
B) ACUERDO DE LOS CÓNYUGES NO SOMETIDO A
HOMOLOGACIÓN JUDICIAL.
No obstante, del citado art. 97 Cc., no queda clara la validez de una pensión
convenida por los cónyuges en un convenio que no alcanza la aprobación judicial. La
convención así perfeccionada no constituye un convenio regulador de los comprendidos
en el art. 90 Cc., y al que se refieren los arts. 81 y 86 del mismo texto legal, dada la falta
de aprobación judicial, conditio iuris de su eficacia. Sin embargo, se trata de un negocio
jurídico de derecho de familia que tiene eficacia como contrato de carácter consensual y
bilateral, aceptado y reconocido por las partes, con la concurrencia de mutua anuencia,
objeto y causa, y con carácter obligatorio para los suscribientes, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad del art. 1.255 Cc., siempre que sus estipulaciones o
convenciones no sean contrarias a las leyes, la moral, ni al orden público.
Debe precisarse que su vigencia será la referida al tiempo que dure la separación
de hecho de los esposos y, consecuentemente con ello, el contenido de sus
estipulaciones puede ser modificado en el ulterior proceso matrimonial, siempre y
cuando las mismas estén relacionadas con las medidas del art. 91 Cc., que son extrañas
al principio dispositivo, pudiendo ser apreciadas, incluso de oficio, por el órgano
jurisdiccional.
Además, si la pensión pactada como tal por los cónyuges se califica de
compensatoria, estará regulada por los arts. 97, 99, 100 y 101 Cc. y será variable por
otro convenio, renunciable, sólo modificable a la baja en su cuantía y transmisible a los
herederos.
Asimismo, hay que tener en cuenta la posibilidad, que establece el art. 1323 Cc.,
de que los cónyuges puedan transmitirse por cualquier título bienes y derechos y
celebrar entre sí toda clase de contratos. La jurisprudencia menor ha reconocido la
validez y efectividad de los pactos reguladores de la separación y el divorcio. Hay
resoluciones judiciales que también derivan la eficacia de estos pactos, no homologados
14
judicialmente, de la doctrina de los actos propios. Corrobora la amplitud de la eficacia la
posibilidad que tienen los cónyuges de convenir la sustitución de la pensión por una
única cantidad, en bienes o en dinero, una renta o el usufructo de determinados bienes,
como establece el art. 99 Cc., que les otorga un espectro de posibilidades mucho más
amplio que el que la propia ley otorga al juez. Por ello, son válidos los pactos relativos a
su sustitución (art. 99 Cc.), a una futura reducción o a la extinción de la pensión, sin que
ni siquiera pueda entrarse a valorar, para restarles eficacia, la concurrencia de
cualesquiera circunstancias, tales como el hecho de que la convivencia haya sido corta,
para denegar la eficacia de un convenio estableciendo la pensión. La libertad de los
intervinientes no está condicionada en modo alguno.
No obstante, el convenio regulador precisa de la aprobación judicial para su
validez y eficacia sólo para aquellas estipulaciones que afectan a los hijos y para los
expresamente sustraídos de la autonomía de voluntad, como el derecho a alimentos.
Cuando el convenio en lugar de presentarse en un proceso de mutuo acuerdo se
introduce en un procedimiento contencioso, para avalar o apoyar una petición de
pronunciamiento judicial sobre la pensión compensatoria, los Tribunales vienen
produciéndose de distinta manera.
Así hay resoluciones que califican estas convenciones de no vinculantes o que
las consideran sólo como un elemento más a tener en cuenta, de conformidad con lo
literalmente expresado en el art. 97 Cc. Otras sentencias las califican de orientativas, a
las que hay que dar cierta prevalencia.
En conclusión, si la pensión es disponible, como claramente ha establecido la
sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, y si los cónyuges pueden
celebrar entre sí toda clase de actos y contratos, cualesquiera convenios suscritos entre
ellos son válidos y eficaces, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral o al
orden público (art.1255 Cc.).
15
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.
1. NATURALEZA Y FINALIDAD.
Han existido diversas posiciones doctrinales en cuanto a la naturaleza de la
pensión compensatoria:
Por un lado, alimenticia6. En consecuencia, destinada a satisfacer situaciones de
necesidad del cónyuge que se encuentra en una precaria situación económica tras la
ruptura conyugal; de ahí, la necesidad de mantener los deberes de socorro y ayuda
mutua entre los cónyuges existentes tras el matrimonio.
Por otro, indemnizatoria, ante el daño que produce la separación o el divorcio a
uno de los cónyuges, consistente en un desequilibrio económico con empeoramiento de
su anterior situación en el matrimonio.
Otros autores abogan por un carácter compensatorio7 del desequilibrio
ocasionado por la separación o el divorcio en uno de los cónyuges respecto a la
situación mantenida durante el matrimonio, que tiende a evitar que la ruptura conyugal
suponga para uno de los cónyuges un descenso del nivel de vida respecto al gozado
durante dicha unión.
Lo cierto es que tras la reforma del art. 97 Cc. por la Ley 15/2005 se la califica
de derecho a una compensación, y se consolida, por tanto, su naturaleza esencialmente
compensatoria-indemnizatoria del perjuicio que un cónyuge sufre consecuencia de la
ruptura matrimonial.
El que se opte por una naturaleza híbrida —compensatoria/indemnizatoria— no
significa que sean caracteres excluyentes sino complementarios, habida cuenta que, para
la operatividad de la pensión compensatoria es precisa la existencia de desigualdad entre
los cónyuges a causa de la separación o el divorcio (no hay que probar la existencia de
necesidad), y, en consecuencia, que el cónyuge más desfavorecido pueda ser
considerado acreedor de una pensión porque ha sufrido un empeoramiento en su
6APARICIO AUÑÓN, E. (1999). “La pensión compensatoria”, Revista de Derecho de Familia: Doctrina, Jurisprudencia, Legislación, nº 5, p. 31. Este autor basa la afirmación en dos tipos de argumentos: “1. En
el antecedente histórico de la pensión compensatoria, que es la pensión alimenticia entre divorciados que
arbitró la ley de divorcio republicana, y, 2. En nuestras reservas sobre la idea de que con el divorcio
desaparezcan todas las obligaciones asistenciales que la ley impone al marido y a la mujer”. 7MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (2013). “Régimen común a la nulidad, separación y el
divorcio”, en MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., PÉREZ ÁLVAREZ, M.A., DE PABLO CONTRERAS, P.
(Coord.), Curso de Derecho civil, IV. Derecho de familia (pp. 191-198), Editorial Colex, Madrid, p. 193.
Este autor se inclina por su naturaleza compensatoria ligada al dato puramente objetivo de la existencia de
un desequilibrio económico determinante del empeoramiento de la situación de uno de los cónyuges.
16
situación económica en relación con la que tenía durante el matrimonio y respecto a la
posición que disfrutaba el otro cónyuge (no se trata de equiparar económicamente los
patrimonios)8.
ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA9 considera que cuando se utilizan
conjuntamente términos como indemnizar, compensar y reparar, se está coincidiendo en
una naturaleza jurídica indemnizatoria de la que parten los tres conceptos.
En conclusión, la finalidad de la pensión compensatoria es poner al cónyuge
perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y
económicas respecto de la que hubiera tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Esto
es, una función reequilibradora como la única posible para compensar el efectivo
desequilibrio económico que produce la separación o el divorcio (no la nulidad
matrimonial)10
.
Además, con independencia de la naturaleza que le otorguemos a la pensión
compensatoria, a la hora de presentar una demanda de divorcio o separación, se solicita,
entre otras medidas, la suspensión de la vida en común, por lo que, en el caso de las
parejas de hecho, se solicita la ruptura de una unión convivencial, siendo de aplicación a
través de la analogía lo establecido en el art. 97 Cc11
. Aunque también existen
8La SAP de Córdoba de 25 de marzo de 1999 ha señalado: “En consecuencia la naturaleza compensatoria
o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagónicos sino complementarios, pues para la
viabilidad de la pensión que estudiamos será preciso en primer lugar una descompensación entre los
cónyuges a causa de la separación o divorcio y en segundo lugar que el cónyuge en peor situación tenga
derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión”. 9 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L. (2001), La pensión compensatoria de la separación
conyugal y el divorcio (naturaleza jurídica, determinación, transmisión y extinción), Editorial Lex Nova,
Valladolid, p. 142. En cuanto a la naturaleza alimenticia o asistencial este autor considera que la pensión comprende o puede comprender los alimentos, pero difiere de ellos esencialmente. La pensión
compensatoria puede cubrir los alimentos de futuro, especialmente cuando el beneficiario carece de
medios incluso para cubrir sus necesidades pero fundamentalmente, su naturaleza es indemnizatoria
porque el parámetro que determina su existencia es un desequilibrio de presente y no de futuro. Además,
la pensión del art. 97 es indemnizatoria, que por la extensión de la reparación, no igualatoria, tiene un
carácter compensatorio. Sin embargo, la aleatoriedad de la cuantificación de la indemnización en la
pensión indefinida; la posibilidad de extinguirse cuando el deudor venga a peor fortuna; la transmisión
condicionada de la deuda mortis causa; la cesación del derecho por matrimonio o convivencia, son, todos
ellos, elementos que contradicen la naturaleza indemnizatoria, compensatoria o reparadora de la pensión.
Todo ello lleva al autor a concluir que la naturaleza de esta pensión es un puro desconcierto, y se inclina
por defender que es predominantemente indemnizatoria por compensación, aproximada y aleatoria, del daño, pero falta de todo rigor normativo. 10La STS de 23 de enero de 2012 precisa que: “(…) su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus
miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su
objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar
plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de
colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial
igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el
vínculo matrimonial”. 11 STS de 5 de Julio de 2001.
17
sentencias que desestiman que se aplique dicha analogía para las parejas de hecho. Por
tanto, dependiendo del caso concreto, sí podría llegar a estimarse una pensión
compensatoria en aquellas parejas de hecho que a la hora de proceder a una ruptura de
la unión convivencial se produzca una situación de desigualdad económica, siendo
aplicable la teoría del enriquecimiento injusto. Asimismo, los miembros de la unión de
hecho, con total libertad según el principio establecido en el art. 1.255 Cc., podrán
suscribir aquellos pactos que crean necesarios para regular los efectos patrimoniales de
su unión y, en dichos pactos, podrán establecer una pensión compensatoria en caso de
separación o ruptura de la convivencia.
2. DIFERENCIAS ENTRE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y LA
ALIMENTICIA.
La pensión compensatoria tiene importantes diferencias con la pensión
alimenticia porque, como a continuación se detalla, representan dos instituciones que
responden a presupuestos y finalidades diferentes.
En primer lugar, la pensión compensatoria sólo puede acordarse en beneficio del
cónyuge o ex cónyuge perjudicado por la separación o divorcio, sin que requiera la
persistencia de un vínculo familiar o parentesco en la más amplia extensión del art. 143
Cc.
En segundo lugar, la pensión compensatoria tiene como fin la compensación del
desequilibrio; mientras que la pensión por alimentos se establece para la cobertura de
las necesidades.
En tercer lugar, la pensión compensatoria está sometida al principio dispositivo,
mientras que los alimentos no son disponibles (art. 151 Cc.).
En cuarto lugar, el nacimiento del derecho a compensación nace de la sentencia
de separación o divorcio; y el derecho de alimentos nace desde que existe la situación
de necesidad, deriva del parentesco y puede fijarse en cualquier momento12
.
En quinto lugar, la pensión compensatoria no desaparece con la muerte del
deudor, sino que opera la sucesión mortis causa (y se transmite la obligación de pago a
los herederos del deudor); mientras que la obligación alimenticia cesa con la muerte del
obligado por ser una obligación personalísima.
12SAP de A Coruña de 3 de septiembre de 2008.
18
Asimismo, el derecho de alimentos no se extingue por nuevo matrimonio o
convivencia more uxorio con otra persona distinta del beneficiario; y sí, en cambio, la
pensión compensatoria, en los términos detallados en el punto V del presente trabajo.
Además, los criterios de cuantificación de ambas pensiones son diferentes. Los
utilizados para la compensatoria están fijados en el art. 97 Cc., sin embargo, para la
pensión de alimentos se tiene en cuenta las necesidades del alimentista y los medios del
alimentante (art. 146 Cc).
Por último, el plazo de prescripción de las acciones para reclamarlas son
distintos; la pensión compensatoria ha de reclamarse con la demanda (o reconvención)
de separación o divorcio; el derecho de alimentos es imprescriptible. La pensión
alimenticia no es renunciable (art. 151 Cc.); y si lo es, en cambio, la pensión
compensatoria.
A pesar de todas las diferencias expuestas y aunque ambas instituciones
obedecen a finalidades y causas distintas, son plenamente compatibles13
.
3. INDEMNIZATORIA.
HAZA DÍAZ14
se opone a la calificación de indemnizatoria porque la
jurisprudencia y la doctrina vienen considerando unánimemente que las obligaciones
indemnizatorias se cumplen mediante pago único y, sin embargo, la pensión
compensatoria puede consistir en la entrega de una cantidad de dinero de forma
periódica. Según la autora esta forma de cumplimiento, unido al desequilibrio que
tiende a corregir, hace pensar que pretende no la simple reparación de un daño, sino el
mantenimiento en el tiempo de una determinada forma de vida.
Sin embargo, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO15
manifiesta que la pensión
trata de resarcir el perjuicio causado, idea que no es asimilable a igualar los patrimonios.
13BERROCAL LANZAROT, A.I. (2014), “Criterios para la concesión de la pensión compensatoria. Su
relación con otras medidas”, Derecho de familia, nº 98, p. 547. El autor considera que son pensiones
totalmente compatibles y que ambas se pueden percibir durante la vigencia del vínculo matrimonial. Sin embargo, una vez disuelto el matrimonio por divorcio, desaparece la obligación legal de prestarse
alimentos. No obstante, las partes pueden en virtud del principio de autonomía de la voluntad incluir en
un convenio de separación o de divorcio pactos estableciendo alimentos entre los ex cónyuges. Este pacto
de alimentos tiene naturaleza contractual y, a no ser que se limite solo para el caso de separación,
mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, y, en consecuencia, el alimentista sigue obligado a
prestarlos. 14HAZA DÍAZ, P. (1989), La pensión de separación y divorcio, Editorial La Ley, Madrid, p. 105. 15MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M.T. (1997), La temporalidad de la pensión compensatoria; una
realidad de nuestro tiempo, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 90.
19
Con ello lo que se pone de relieve más claramente es la faceta indemnizatoria de la
pensión por desequilibrio.
ROCA TRÍAS16
considera que la pensión por desequilibrio constituye una
indemnización por la pérdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cónyuge
durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del divorcio. Por tanto,
mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta pérdida a través del deber de
socorro; desaparecido el matrimonio, la pérdida se manifiesta con toda su crudeza y por
ello debe existir la compensación.
En resumen, el derecho a la pensión se configura en nuestro ordenamiento
jurídico a modo de indemnización por los perjuicios que pueden derivar de una
situación de cese de la convivencia conyugal, perjuicios objetivos, porque sólo se tiene
en cuenta el desequilibrio entre los patrimonios de los esposos o exesposos y no la
participación de cada uno de ellos en las causas de la ruptura. Asimismo, para la
doctrina mayoritaria se trata de una indemnización tendente a reequilibrar la situación
económica del cónyuge que, como consecuencia de cesación del vínculo matrimonial,
sufra una disminución patrimonial.
4. COMPENSATORIA.
ZARRALUQUI SÁNCHEZ- EZNARRIAGA17
considera que se trata de una
variante o matización de la calificación de indemnizatoria y, por lo tanto, confiere esta
naturaleza jurídica a la pensión. Su denominación deriva del propio precepto jurídico
(artículo 97 Cc.), que la define como aquella que sirve para compensar el perjuicio que
un cónyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial, utilizando el término
compensar en lugar de indemnizar. La diferencia entre indemnizar y compensar reside
únicamente en la extensión de la reparación18
.
Algunos autores19
, han proporcionado determinadas notas que pueden ayudar a
la comprensión de la naturaleza compensatoria de la pensión. Así se dice que no se trata
de prevenir necesidades futuras sino que se trata de compensar al cónyuge por la
16ROCA TRÍAS, E. (1999), Familia y cambio social (De la casa a la persona), Cuadernos Civitas,
Madrid, p. 235. 17Op.cit. p. 335 18Indemnizar pretende dejar “indemne” al sujeto pasivo e “indemne” es “libre o exento de daño”. O,
dicho de otra manera, en la indemnización el objetivo es neutralizar la totalidad del daño causado, con
identidad, en la medida de lo posible, entre el perjuicio y su reparación. Por contra, compensar tiene un
significado aritméticamente menos igualatorio, aunque su origen semántico sea el mismo. 19PÉREZ MARTÍN, A.J. (1997), Derecho de Familia. El procedimiento contencioso de separación y
divorcio, Editorial Lex Nova, Valladolid, p. 356.
20
pérdida del nivel de vida que gozaba durante la convivencia conyugal, pero no
proporcionarle uno idéntico o igualar rentas o patrimonios.
A pesar de estas consideraciones, hay alguna resolución que se muestra contraria
a que la naturaleza de la pensión sea únicamente compensatoria por considerar que ello
constituiría una fuente de matrimonios guiados sólo por un interés material20
.
5. REEQUILIBRADORA
El concepto “compensación” que utiliza el art. 97 Cc. en la actualidad permite
considerar la pensión compensatoria como un mecanismo básicamente reequilibrador
del empeoramiento, que la separación o divorcio producen en un cónyuge respecto del
otro, en comparación con la posición anterior de ambos en el matrimonio. Con respecto
a esto la jurisprudencia se muestra unánime y, además, declara que la pensión
compensatoria no es un mecanismo igualatorio de economías dispares de ambos
cónyuges21
. Además, para el sector doctrinal que aboga por su carácter reequilibrador,
la configuración actual de la pensión compensatoria se aleja del concepto de pensión
alimenticia22
y del de indemnizatoria.
Asimismo, la mayor parte de la doctrina, así como la línea jurisprudencial
sentada por el Tribunal Supremo23
, viene entendiendo como perfectamente compatibles
la existencia de un régimen económico de separación de bienes y la posibilidad, por
20Así se manifiesta, por ejemplo, la SAP de Córdoba de 25 de marzo de 1999: “De no admitirse esta tesis
y abrazar la puramente compensatoria se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple
celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de
patrimonios, acaecida la separación, lo que indudablemente y dado el carácter primordialmente objetivo
con que se ha concebido dicha pensión, sería una fuente de uniones matrimoniales guiadas por el interés material económicamente débil”. 21La STS de 22 de junio de 2011 declara “siendo así que su finalidad consiste en restablecer el equilibrio
y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr
equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos”.
En la misma línea, entre otras, la STS de 19 de enero de 2010 y la SAP de Salamanca de 20 de junio de
2012. 22
BELÍO PASCUAL, A.C. (2013), La pensión compensatoria (ocho años de aplicación práctica de la
Ley 15/2005, de 8 de Julio), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 96. No obstante, esta autora considera
que aunque existe unanimidad al negar su naturaleza alimenticia, en la aplicación de la norma se estaría
produciendo un enjuiciamiento del desequilibrio a la luz de las circunstancias económicas de cada uno de
los cónyuges, lo cual facilita en la práctica la concesión de la pensión compensatoria cuando se acredita la necesidad del cónyuge acreedor con escasos ingresos económicos, frente al cónyuge con ingresos propios.
En este sentido, la existencia de ingresos propios del cónyuge acreedor o que le permitan subvenir a sus
propias necesidades, va a dificultar o a impedir en muchos casos el establecimiento de la pensión
compensatoria. 23En este sentido la STS de 10 de marzo de 2009 que tiene por origen un recurso de casación que se
planteó, precisamente, por el interés casacional de la procedencia del reconocimiento del derecho a la
pensión compensatoria, en aquellos supuestos en los que los cónyuges establecieron
Capitulaciones previamente al matrimonio o constante el mismo, optando por un régimen de separación
de Bienes.
21
parte de cualquiera de los cónyuges que considerara haber quedado en una situación
de manifiesto desequilibrio frente al otro, de solicitar una pensión compensatoria de su
ex pareja24
. Desde este posicionamiento, se viene reafirmando su clara finalidad
reequilibradora, o en otras palabras, paliativa de un desequilibrio económico producido
con motivo de la separación o el divorcio alguno de los cónyuges.
6. REPARADORA
La naturaleza reparadora de la pensión compensatoria viene contemplada en la
SAP de Barcelona de 1 de octubre de 1998, que razona así: “La pensión compensatoria,
recogida en el art. 97 Cc., es una medida no de índole o carácter alimenticio, sino de
naturaleza reparadora tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o
el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con
el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la
constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace
el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio”.
Según esta consideración la pensión compensatoria es aquella que sirve para
reparar el perjuicio que un cónyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial,
subrayándose de esta forma, aunque empleando un calificativo diferente, el carácter o
naturaleza indemnizatorios.
7. RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y
LA PENSIÓN DE VIUDEDAD.
Con la promulgación de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en
Materia de Seguridad Social, se da nueva redacción al art. 174.2 del Texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social, que venía a regular la pensión de viudedad en los
supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial. Conforme a la anterior
redacción, tenían derecho a la pensión de viudedad, en los supuestos de separación o
divorcio, quienes fueran o hubieran sido cónyuge legítimo y, para el caso de nulidad
matrimonial, el superviviente respecto del que no cupiera la apreciación de mala fe. En
24Distinto es el supuesto de la pensión indemnizatoria del artículo 1.438 del Código Civil, institución
jurídica muy poco conocida en el Derecho español y, en muchos casos, confundida con la pensión del art.
97, aunque su naturaleza jurídica es totalmente diferenciada. Los presupuestos necesarios para el
reconocimiento de ésta compensación son: En primer lugar, que el matrimonio haya estado sujeto,
durante el periodo de convivencia conyugal, al régimen de separación de bienes; que durante la vigencia
del régimen de separación de bienes, uno de los cónyuges haya hecho una aportación personal de su
trabajo a la casa; que se haya producido la extinción del régimen de separación de bienes, siendo a partir
de ese momento cuando nace el Derecho a reclamar esta compensación.
22
cualquier caso, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias y en cuantía
proporcional al tiempo convivido con el cónyuge fallecido. Sin embargo, actualmente25
,
el acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas judicialmente o
divorciadas queda condicionado a la extinción por el fallecimiento del causante de la
pensión compensatoria, y en caso de nulidad matrimonial, al reconocimiento del
derecho a la indemnización a que se refiere el art. 98 Cc.
Además, recientemente, el TS ha modificado su doctrina sobre el requisito de la
percepción de pensión compensatoria para el reconocimiento de la pensión de viudedad.
Antes la Sala de lo Social exigía para la percepción de la pensión de viudedad que la
pensión percibida tras el divorcio o separación se hubiese fijado “de modo nominal y
expresamente” como pensión compensatoria26
. Con este giro jurisprudencial la
exigencia de estar percibiendo pensión compensatoria comprende los importes
reconocidos con finalidad análoga y no solo los expresamente establecidos con esa
denominación27
.
Por otra parte, en cuanto al segundo de los requisitos (que la pensión
compensatoria se extinga a la fecha del fallecimiento del cónyuge), la norma exige que
la persona divorciada o separada tenga reconocida la pensión compensatoria, no que sea
perceptora efectivamente de ella en el momento del fallecimiento, por lo que “la no
reclamación de pensión compensatoria no supone su extinción”28
.
25HERNÁNDEZ ESPINO, F. (2008), “Breve reflexión sobre la importancia de la pensión compensatoria,
como condicionante para el percibo de la pensión de viudedad en su actual regulación”, Abogados de
Familia, nº 49, p. 938. A juicio de este autor, evidentemente, ante esta nueva regulación, es muy probable
que se produzca también un cambio de actitud en las partes a la hora de intentar llegar a un acuerdo
amistoso sobre la cuantía y duración de la pensión compensatoria, como igualmente podrá suceder a la
hora de plantear la solicitud de la referida pensión compensatoria en un procedimiento contencioso. El caso es que habrá que tener mucho más en cuenta a partir de ahora que de la existencia o no de la referida
pensión, y de su extinción con el fallecimiento del ex cónyuge obligado a su pago, dependerá el que el ex
cónyuge superviviente tenga derecho o no al percibo de la pensión de viudedad en la proporción que
corresponda. Además, debemos tener en cuenta la cuestión de la temporalidad a la hora del
establecimiento de la pensión compensatoria y de la dificultad de negociación que supone el hecho de
que, a partir de una determinada época, si efectivamente se hubiera limitado en el tiempo el percibo de la
misma, el ex cónyuge superviviente no tenga derecho a la pensión de viudedad por no ser acreedor ya de
la pensión compensatoria (al haber quedado extinguida ésta con antelación al fallecimiento del causante). 26STS de 14 de Febrero de 2012 y de 17 de Abril de 2012. 27
Más concretamente, en la STS de 29 de Enero de 2014, el Pleno de la Sala de lo Social ha acordado
reconocer la prestación de viudedad a una mujer que tras su separación había percibido un importe
mensual como manutención, sin que en el convenio regulador de la separación se hubiera fijado pensión
compensatoria sino exclusivamente alimentos. La Sala reconoce que, en muchas ocasiones, los conceptos
de las prestaciones económicas que se satisfacen como consecuencia de la separación o divorcio generan
confusión. Por ello, ante el panorama de pensiones innominadas que se presenta en los convenios de
separación y divorcio no es posible ceñirse exclusivamente a la denominación dada por las partes y no
puede exigirse que la pensión compensatoria haya sido fijada con esa denominación para poder acceder
en su momento a la prestación de viudedad. 28STS de 18 de Septiembre de 2013.
23
IV. DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN.
1. CRITERIOS DE CUANTIFICACIÓN: Actualización.
La cuantía de la pensión será la que acuerden los cónyuges o, en su defecto, la
que establezca el juez en la sentencia.
En primer lugar, los acuerdos que puedan alcanzar las partes respecto de la
prestación compensatoria tendrán especial consideración a los efectos de conceder o
denegar la misma. Dichos acuerdos pueden plasmarse en capitulaciones matrimoniales,
en documentos privados o en convenios reguladores no ratificados judicialmente,
entendiendo que los acuerdos que se plasmen en convenio regulador homologado
judicialmente, quedarán integrados en la resolución judicial que los aprueba29
.
En segundo lugar, las circunstancias contenidas en el art. 97 Cc. para la
cuantificación de la pensión compensatoria no son numerus clausus, sino que vienen
establecidas a título ejemplificativo, como lo pone de manifiesto la última de las
enunciadas en el precepto “cualquier otra circunstancia relevante”. Estos parámetros
del art. 97 Cc, que posibilitan la fijación de la cuantía de la pensión cumplen una doble
función:
La de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto
sea posible, según la naturaleza de cada una de las circunstancias;
Una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos
que permitan fijar la cuantía de la pensión.
Estos criterios que venimos anunciando están recogidos en el párrafo II del
citado artículo30
:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges31
.
29DÍAZ MARTÍNEZ, A. (2013), “Comentario al art. 97 del Código Civil”, en BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO, R., Comentarios al Código Civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, pp. 1021-
1022. Al respecto señala este autor: “dichos acuerdos prejudiciales o extrajudiciales de las partes habrán
de tener incidencia en el ulterior procedimiento contencioso, lo que puede encontrar su fundamento en la
doctrina de los propios actos o en la naturaleza puramente patrimonial del acuerdo, que vincula a quienes
lo suscriben libremente, al no estar en juego ningún principio de orden público, según las reglas propias de la autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1323 Cc.)”. 30 MARÍN LÓPEZ, M.J. (2009), “Comentario al art. 101 Código Civil”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-
CANO, R., Comentarios al Código Civil, Editorial Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, p. 1157. A juicio de
este autor, sólo algunas de las circunstancias enumeradas en el precepto tienen verdadera trascendencia.
Importante es la circunstancia número ocho, pues, constituye en verdad el fundamento fáctico del
precepto: habrá de atenderse a los medios económicos y las necesidades de los dos cónyuges. Al margen
de ésta la circunstancia segunda (edad y estado de salud del reclamante) y tercera (cualificación
profesional y posibilidad real de acceso a un empleo) son las que sirven realmente en la práctica para
acordar la cuantía de la pensión.
24
2. La edad y estado de salud32
.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo33
.
4. La dedicación pasada y futura a la familia34
.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal35
.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge36
.
Se trata de una enumeración, como hemos precisado, no tasada, sino
ejemplificativa, y sin que deba seguirse el orden que marca el citado precepto, lo que
permite al juez operar con una amplia discrecionalidad en la determinación de la cuantía
de la pensión. Constituyen, por tanto, criterios orientativos, y no determinativos para el
Juez, que no se excluyen entre sí y deben ponderarse en su conjunto. Por tanto,
consideramos que la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria no es una
tarea fácil puesto que, a diferencia de lo que sucede con la pensión alimenticia,
intervienen numerosos factores37
.
Finalmente, una vez se concrete el montante de la pensión, como prestación de
carácter patrimonial, su concesión supone, a salvo siempre de la posibilidad de su
31La STS de 31 de marzo de 2011 admite la validez de pactos en previsión de ruptura acordado por los
cónyuges tras reconciliarse, con el objeto de prever las consecuencias económicas ante una futura crisis
de pareja. En el mismo, se fijaba una pensión mensual a favor de la esposa. 32La SAP de Lleida de 6 de marzo de 1998, considera que no procede la pensión por desequilibrio por la
juventud, estado de salud, y cualificación profesional que le permite trabajar. En la misma línea se
mantiene la SAP de Badajoz de 23 de noviembre de 2002, esposa de 28 años, acabando sus estudios
superiores y con evidente capacidad laboral. 33La SAP de Las Palmas de 14 de mayo de 2007, no procede la pensión compensatoria por los ingresos de
la esposa como consecuencia de haber estado trabajando constante matrimonio y hacerlo en la actualidad;
y la SAP de A Coruña de 10 de junio de 2009 no procede la pensión por desequilibrio, pues, ambos
esposos tienen fácil acceso al mercado laboral. 34La SAP de Murcia de 11 de noviembre de 2003, considera factor determinante para la concesión de la
pensión compensatoria la dedicación exclusiva a la familia durante 30 años; y, de la SAP de Murcia de 25
de enero de 2008, esposa que durante 45 años estuvo dedicada a las tareas domésticas y cuidado de sus
hijas, sin que en todo ese tiempo prestara trabajo alguno por cuenta ajena, sin que por su edad, setenta
años, quepa considerar la probabilidad de acceso a un empleo. 35La SAP de Las Palmas de 15 de julio de 2002, convivencia conyugal durante 20 años dedicándose a
atender el hogar, y carencia de específica cualificación profesional; y, SAP de Madrid de 23 de mayo de 2007, matrimonio con una duración de 26 años teniendo la esposa 51 años y habiéndose dedicado a las
labores domésticas. 36La STS de 5 de noviembre de 2008, no procede la pensión compensatoria por encontrarse el marido en
el momento de la separación en situación de paro. 37LACRUZ BERDEJO, J.L. (2010), Elementos de Derecho Civil, Tomo IV. Familia, Editorial Dykinson,
Madrid, p. 106. Este autor manifiesta que de los diversos parámetros que contiene el art. 97 Cc., unos
confieren a la pensión el carácter de salario diferido (dedicación a la familia, ayuda en la profesión o
negocios del otro esposo), y hasta, en último extremo, un cierto carácter alimentario (edad, salud,
posibilidades de empleo).
25
sustitución acordada por las partes, la condena al pago de una cantidad líquida, cuya
exigencia puede hacerse valer por la vía del procedimiento ejecutivo, por contener la
concesión de la pensión un título hábil para ello. La fijación de la cuantía incumbe al
Tribunal de instancia, y no puede ser objeto de revisión en casación, salvo que sea
arbitraria, ilógica o irracional.
Además es preciso señalar que el Código Civil regula la actualización de la
pensión compensatoria, pero deja esta cuestión al Juez para que la establezca en su
resolución. Cuando la pensión compensatoria se establece de mutuo acuerdo el Juez
aplica lo establecido por las partes para su actualización. Sin embargo el problema viene
cuando no hay acuerdo, ya que tampoco hay un criterio único aplicable. La práctica más
habitual por los Tribunales es establecer como criterio de actualización el incremento
anual del Índice de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de
Estadística38
, con el objeto de mantener el poder adquisitivo y valor que, en realidad, se
otorga a la pensión en el momento de su concesión. Hay dos formas de actualizarlo, la
primera de ellas es aplicar el último IPC publicado en el momento y la segunda es
actualizar la pensión de forma anual, es decir, si el primer pago se hizo en octubre del
2012, la actualización de la renta hay que realizarla en octubre de 2013, aunque haya
con anterioridad un nuevo IPC.
2. FORMA DE PAGO DE LA PENSIÓN.
En este punto tenemos como objetivo estudiar las distintas formas de pago de la
pensión compensatoria, que el ordenamiento jurídico español contempla, para paliar el
desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges
en relación con el otro. Puede realizarse mediante:
La determinación de una cantidad única (suma a tanto alzado o mediante la
entrega de determinados bienes —muebles: un paquete de acciones; inmuebles:
la vivienda familiar—), cuyo pago pueda ser realizado de una vez o fraccionado
en distintos plazos;
O mediante el pago de unas cantidades periódicas, por un plazo:
Predeterminado (prestación temporal), posición ya admitida por la
jurisprudencia39
y ahora reconocida en el art. 97;
38Así lo establecen casi todas las sentencias que reconocen la pensión compensatoria a favor del acreedor,
por ejemplo, la STS de 8 mayo de 2012. 39STS de 28 de abril de 2005 y de 21 de noviembre de 2008, entre otras.
26
O indeterminado (prestación indefinida), lo que no significa
necesariamente vitalicia, pues, se puede extinguir en los supuestos
previstos en los arts. 99 y 101 del Código Civil;
Puede también fijarse a tanto alzado, lo que se corresponde más claramente con
un propósito indemnizatorio, como se deduce del contenido literal del precepto.
A) CANTIDAD MENSUAL.
La cuantía de la pensión que, como bien hemos expuesto en el epígrafe anterior,
será la que acuerden los cónyuges o, en su defecto, la que establezca el juez en la
sentencia, se puede concretar, en la entrega de una cantidad periódica de dinero, fija,
normalmente mensual, abonable durante los doce meses al año.
No obstante lo anterior se han dictado resoluciones en las que se han tenido en
cuenta períodos de tiempo dispares, atendiendo a la pluralidad de ingresos de quienes
trabajan por cuenta ajena, haciéndose eco de las pagas extraordinarias, por corresponder
éstas también a ingresos del deudor, y, asimismo, teniendo en cuenta las mayores
necesidades de los períodos a que las mismas corresponde (pagos por Navidad o
vacaciones).
La determinación del montante de la pensión puede hacerse por relación a una
cantidad cierta o mediante la fijación de un porcentaje sobre los ingresos del obligado al
pago de la misma.
En cuanto al momento del pago, habrá de estarse a lo dispuesto en el propio
convenio regulador o a la resolución judicial; y, en su defecto, se realizarán por meses
anticipados (aplicación analógica del art. 148.2 Cc.) y, como muchas sentencias
exponen, en los cinco40
o diez41
primeros días del mes.
B) PRESTACIÓN ÚNICA. Su fiscalidad.
Como ya hemos expuesto en la introducción de este epígrafe, es posible que la
pensión compensatoria tenga forma de pago único. Es una forma alternativa y poco
frecuente de pagar la pensión compensatoria establecida, ya que para poder proceder al
pago de dicha pensión en una sola cuota se tiene que tener un patrimonio bastante alto.
Se suele conceder en aquellos casos en que los cónyuges han tenido un matrimonio de
corta duración y uno de ellos tiene un trabajo fijo y estable.
40STS de 16 julio de 2013. 41STS de 31 enero de 2014.
27
Para que se pueda fijar será necesario que ambos cónyuges estén de acuerdo en
el pago de la pensión compensatoria en una sola cuota, o bien, una vez fijada dicha
pensión compensatoria, se deberá realizar un pacto entre los ex cónyuges y
posteriormente dicho pacto deberá ser homologado por el mismo Juez que conoció del
divorcio. Dicho acuerdo necesita la aprobación judicial porque el Juez es el encargado
de que se estén cumpliendo las garantías debidas, protegiendo los intereses de los hijos,
si los hay, y de los ex cónyuges. Si el Juez observa algún motivo por el cual dichas
garantías podrían ser vulneradas, no aceptará el acuerdo del pago único de la pensión
compensatoria. Asimismo cabe señalar que la concreción de la pensión en prestación
única puede sustituirse por la vía del art. 99 Cc. por la constitución de una renta
vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en
dinero. Son tres las posibles prestaciones sustitutorias. Se trata de una simple
enumeración, ad exemplum y no numerus clausus, pues, no existen razones que impidan
a los cónyuges acordar la realización de otra prestación distinta42
.
Una vez que se realiza el pago de la totalidad de la pensión compensatoria en
una sola cuota, el ex cónyuge que se encontraba en esa situación de desequilibrio, podrá
disponer libremente de dicha pensión y por consiguiente, desaparecería la vinculación
económica entre ambos.
No obstante, se debe tener en cuenta las consecuencias fiscales de esta opción,
pues va a generar al deudor de la pensión un beneficio fiscal, ya que el importe de la
misma va a reducir la base imponible del IRPF, por lo que va a pagar menos.
Por el contrario, el acreedor de la pensión va a tener que declararla como un
rendimiento del trabajo. No obstante, se configura como un rendimiento irregular, pues
es una cantidad que, si bien recibe de una sola vez, se iba a generar en varios años, por
lo tanto solo declarará el 60% de dicho importe (estando exento del 40%), si el
matrimonio ha durado más de dos años, pues, en caso contrario, tributará por el 100 %.
En definitiva, pese a que la pensión se fija en euros en virtud de un determinado
desequilibrio que se pretende compensar, en la práctica, la parte beneficiada por esa
pensión va recibir un importe neto inferior, pues se le debe descontar el gravamen que
42Op.cit. p. 446. Pese a la literalidad del precepto, resulta acertada la precisión que lleva a cabo
ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA pues “si la voluntad de los cónyuges puede sustituir la
pensión periódica, también puede fijar desde el inicio la compensación en forma distinta de un pago
regular desde el primer momento. Carece de lógica pensar que, primero, tienen que convenir algo que no
quieren y, luego, sustituir este pacto por el que realmente desean. El juez no puede fijar una cantidad
alzada, porque así lo establece la ley, pero sí puede aprobar la determinación hecha por los interesados a
quienes la ley deja esta facultad. Ello, por otra parte, está en consonancia con la disponibilidad plena que
la pensión tiene para los cónyuges”.
28
tiene que pagar por ella en el IRPF. Sin embargo, el obligado al pago de la misma no va
a sufrir un disvalor equivalente al importe que paga, pues, aunque sea en un pequeño
porcentaje, va recuperar parte de ese pago mediante la deducción que hace del mismo
en su base imponible del IRPF (arts. 25, 55 y 71 de la LIRPF).
3. SUPUESTOS DE MODIFICACIÓN: Modificación de medidas.
Una vez que se haya fijado la pensión compensatoria, el art. 100 Cc. permite que
se modifique dicha pensión si se ha producido una alteración sustancial en la situación
económica de cualquiera de los cónyuges. Esto es, constituye doctrina jurisprudencial
que el reconocimiento del derecho, cualquiera que sea la duración del mismo (incluso
de hacerse con un límite temporal), no impide el juego de los artículos 100 y 101 Cc.
(este último tratado en el punto V de este mismo trabajo).
La pensión admite su modificación, pues, hay que tener en cuenta que tanto su
cuantía como su duración se establecen en función del tiempo, que se estima necesario
para hacer desaparecer el desequilibrio económico y que, por tanto, si éste aumenta o se
reduce podría justificarse un eventual aumento o reducción de la pensión, del mismo
modo que, si desaparece totalmente, la pensión se extingue (art. 101). En consecuencia,
se deberá dilucidar si concurre en cada caso concreto el supuesto de hecho previsto en la
norma.
Sobre tales bases, sólo podrá modificarse la pensión cuando se alteren
sustancialmente la fortuna de uno de los cónyuges, esto es, cuando tenga lugar una
variación de las circunstancias, que se tomaron en consideración a la hora de fijar la
pensión, o ante la imposibilidad constatada del cónyuge deudor de hacer frente a la
pensión inicialmente pactada43
. No basta, un simple cambio cuantitativo, sino que ha de
ser lo suficientemente importante, sustancial o relevante, para justificar un cambio en la
cuantía de la pensión (por ejemplo, la situación de desempleo, o un aumento en la
43ROCA TRÍAS, E. (1991), “Comentario al art. 100 del Código Civil”, en Comentarios al Código Civil,
Boletín del Ministerio de Justicia, tomo I, p. 409. La autora precisa que “parece coherente entender que
estas alteraciones tendrán la virtualidad de modificar la pensión, ya que si se hubiese desplegado toda su eficacia en el momento de la disolución del matrimonio (o la separación), no hubiera existido el derecho a
pensión o la cantidad acreditada hubiera sido menor. Cuando las alteraciones se producen con
independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio
(adquisición de una herencia, premio de lotería, etc.), no existe derecho a pedir la modificación de la
pensión”. Añade la autora, “por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con
posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el
deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un
momento concreto por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento
previsto por la Ley”.
29
situación patrimonial del cónyuge acreedor). Tal modificación ha de solicitarse en el
procedimiento de modificación de medidas (art. 775 de la LEC)44
.
Asimismo, debe descartarse que el hecho de que el cónyuge beneficiario de la
pensión fuera adjudicatario de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de
gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en
consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la
misma, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial. Es decir, el
cónyuge ve concretado en determinados bienes y derechos el haber ganancial que ya le
correspondía vigente el matrimonio. En consecuencia, debe atenderse exclusivamente al
dato objetivo de si se superó o no el desequilibrio para pedir una modificación de
medidas45
.
Ahora bien, en este contexto, cabe preguntarse sobre la posible incidencia de la
herencia recibida por el cónyuge perceptor de la pensión, en orden a apreciar la
concurrencia de la alteración sustancial a que se refiere el artículo 100 Cc., la doctrina
de las Audiencias se ha mostrado dividida entre quienes consideran que sí ha de
considerarse como un cambio sustancial determinante de la modificación46
, y quienes
mantienen el criterio contrario47
. En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una
herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en
cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. Entendida pues como una circunstancia
sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir
favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la
percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de
aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el art. 100 Cc.
para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida.
Sin embargo, en la práctica no es posible afirmar que tal alteración tenga
44La STC de 17 de marzo de 1997 señala que “no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva
histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se
dictó, si se produjera una alteración sustancial en la fortuna de uno o del otro cónyuge (arts. 91 y 100
Cc.). Es ostensible, por tanto, que el replanteamiento de la cuestión con el mismo fundamento resultaría
inviable. No puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación, y, por tanto, ha de considerarse agotada en sí misma”. 45STS de 3 de octubre de 2008, establece que no ha lugar a modificar la pensión, por las resultas de la
liquidación de la sociedad de gananciales dado que “Las circunstancias determinantes del desequilibrio y
de la subsistencia del mismo (…) no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la
medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de
desequilibrio que justificó la concesión del derecho”. 46En esta línea, SAP de Barcelona de 13 de abril de 2011, SAP de Gerona de 26 de octubre de 2010, entre
otras. 47SAP de Madrid de 15 de octubre de 2010 y SAP de La Coruña de 15 de septiembre de 2010, entre otras.
30
efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la
herencia aceptada, sino tras examinar las circunstancias del caso concreto48
.
A continuación vamos a adentrarnos en supuestos específicos que pueden traer
como consecuencia la modificación de las medidas adoptadas en sentencia sobre la
pensión compensatoria.
A) INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
MATRIMONIAL POSTERIOR.
El legislador prevé la fijación de la pensión compensatoria del art. 97 Cc. sólo
para los supuestos de divorcio y separación, mientras que el art. 98 Cc. establece una
indemnización a favor del cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado
nulo, siempre que haya existido convivencia conyugal.
En primer lugar, ha de observarse que el articulado del Código civil fruto de la
Ley 30/1981, de 7 de julio, no contempla expresamente previsión alguna en referencia
al ejercicio de la nulidad matrimonial posterior al divorcio o separación.
Ante este panorama, son las Audiencias Provinciales las que se han planteado el
advenimiento de la nulidad matrimonial tanto tras la separación como tras el divorcio;
ciertamente, con mayor frecuencia tras éste último. Sin embargo, ello no ha motivado
una diferente aproximación y resolución del problema: antes bien, la argumentación de
las Audiencia se refiere indistintamente tanto a la previa situación de separación como
de divorcio. Las resoluciones de las Audiencias coinciden en reconocer efectos civiles a
las nulidades canónicas49
, pero difieren en lo relativo a las consecuencias económicas,
adscribiéndose a una de las dos siguientes opciones:
La declaración ulterior de nulidad acarrea la extinción de la pensión
compensatoria fijada en sentencia previa de separación o divorcio y la fijación
por el juez civil, si se dan sus requisitos, de la indemnización ex art. 98 Cc., que
también puede ser periódica50
. Estas sentencias, que practican una lectura literal
48En particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos
económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en
una mejora de la situación económica). 49Criterio excepcional presenta la SAP Málaga de 19 de Julio de 1995, que resulta casada por la STS de 5
de marzo de 2001: al considerar la primera que lo pretendido realmente por el demandante es la extinción
de la pensión, deniega la eficacia civil de la nulidad aun reconociendo su procedencia, por apreciar mala
fe y abuso del derecho en aquél. 50SAP de Málaga de 9 de junio de 1998, SAP de Zaragoza de 24 de Diciembre de 1999 y SAP de
Baleares de 6 de junio de 2002.
31
del Código, se fundan en el diferente supuesto de hecho previsto en él para la
pensión y la indemnización, entendiendo que no cabe mantener la primera
cuando ha sido declarado nulo el matrimonio.
La nulidad ulterior no conlleva, per se, la alteración de lo fijado en las sentencias
previas de separación o divorcio. Es la corriente jurisprudencial mayoritaria,
recae en general tras sentencias previas de divorcios (aunque también tras alguna
de separación) y se funda en argumentos variados:
La exclusividad de la jurisdicción civil: si el reconocimiento de la
nulidad canónica acarreara la modificación de lo determinado
previamente en una sentencia civil, supondría prácticamente la
subordinación de la jurisdicción civil a la canónica51
.
El reconocimiento de la nulidad canónica no se contempla en el art. 101
Cc. como causa de extinción de la pensión compensatoria ni supone la
“alteración sustancial de las circunstancias” referida en el art. 91 Cc.52
.
La doctrina constitucional al respecto53
.
La doctrina del matrimonio putativo: las medidas fijadas en la sentencia
de separación o divorcio subsisten, para el cónyuge de buena fe, como
efectos ya producidos del matrimonio, que al ser de tracto sucesivo se
proyectarán en el tiempo en tanto no se alteren las circunstancias54
.
La eficacia de cosa juzgada de las sentencias de separación y divorcio55
.
A juicio de BARBER CÁRCAMO56
estamos en presencia de una regulación
desafortunada, por las excesivamente rígidas consideraciones dogmáticas que la
animan, de los efectos económicos subsiguientes a la nulidad matrimonial lo que viene
provocando, en nuestro país, una indeseable instrumentalización del reconocimiento
civil de las nulidades canónicas como fuente de extinción de pensiones previamente
fijadas en procesos de divorcio. La jurisprudencia española (Constitucional, de casación
y menor) ha admitido unánimemente la posibilidad de reconocer efectos civiles a las
51SAP de Sevilla de 9 de octubre de 1998, SAP de Madrid de 9 de Octubre de 2001. 52SAP de Zaragoza de 24 de Julio de 2000, SAP de Navarra de 3 de Noviembre de 2000, SAP de Madrid
de 9 de Octubre de 2001. 53SAP de Murcia de 28 Febrero 2000 y SAP de Madrid de 9 octubre de 2001. 54SAP de Murcia de 28 de febrero de 2000. 55AAP de Asturias de 10 de Noviembre de 1998. 56BARBER CÁRCAMO, R. (2004). “La eficacia civil de la nulidad canónica posterior al divorcio”, en
GONZÁLEZ PORRAS, J.M., MÉNDEZ GONZÁLEZ, F.P. (Coords.), Libro Homenaje al Profesor
Manuel Albaladejo García, I (pp. 489-512), Editorial Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, Servicio de Publicaciones, Universidad de Murcia, p. 511.
32
nulidades canónicas recaídas con posterioridad a la firmeza de una sentencia de
divorcio, pero, tanto el TS como con mayor claridad la mayoría de las resoluciones de
las Audiencias Provinciales han negado aptitud a tal reconocimiento para extinguir las
pensiones compensatorias fijadas previamente en los procesos de divorcio.
Continua la autora diciendo que tales decisiones merecen un juicio positivo
desde una aproximación de justicia, al impedir el éxito de la denunciada
instrumentalización, pero conducen a una situación que cabe calificar de esquizofrénica
desde un punto de vista técnico: la admisión en el orden civil de una nulidad carente de
los efectos de tal, por incapaz de extinguir los del divorcio previo. Para llegar a este
resultado, los Tribunales han debido recurrir a un variado catálogo de argumentos
jurídicos, en ocasiones forzados, y no demasiado convincentes.
Según BARBER CÁRCAMO57
mejoraría sustancialmente la regulación de los
efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio el que, efectivamente, fueran
comunes las consecuencias económicas entre los cónyuges subsiguientes a tales figuras,
desapareciendo la indemnización del art. 98 Cc., cuya defectuosa e insuficiente
configuración viene provocando importantes disparidades de entendimiento y aplicación
en la doctrina y la jurisprudencia. Tal y como el proyecto de la Ley 30/1981 recogía, es
deseable contemplar la pensión compensatoria, en los términos previstos en el art. 97
Cc., también para el caso de nulidad, cuando tras ésta, por haber existido convivencia
matrimonial, se ha generado “una situación análoga” a la provocada por el divorcio o la
separación, lo cual es compatible con la tradicional consideración a la buena o mala fe
de los cónyuges en sede de nulidad. Esta unificación de efectos, por otra parte, ya se ha
recogido en otros textos de nuestro ordenamiento jurídico58
. A falta de tal reforma, los
expuestos argumentos jurisprudenciales no ofrecen fundamento bastante para justificar
la existencia de una nulidad carente de sus efectos propios.
B) CAUSAS DE REDUCCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.
Al contrario que la pensión alimenticia que, a tenor del artículo 93, habrá de
acomodarse a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada
57Op.cit.p. 512. 58La regulación del Código civil de Cataluña: su art. 233-14 concede la pensión compensatoria, en caso
de separación, divorcio o nulidad (en este caso, sólo al cónyuge de buena fe) al cónyuge “cuya situación
económica, (…), resulte más perjudicada”, pensión “que no exceda del nivel de vida de que gozaba
durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago”. También en materia de
pensiones de viudedad los cónyuges cuyo matrimonio ha resultado anulado son tratados como los
separados y divorciados, en virtud de la redacción dada al art. 174.2 LGSS por la ley 66/1997, de 30 de
diciembre, que otorgó refrendo legal a lo que hasta entonces venía siendo doctrina jurisprudencial.
33
momento, la compensatoria reviste, una vez fijada sin limitaciones apriorísticas,
características de una mayor estabilidad, de tal modo que, conforme al artículo 100 Cc.,
sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro
litigante, eliminándose además, de tal forma, la referencia genérica a la alteración
sustancial de “las circunstancias” que, para los demás medidas complementarias,
incluidos los alimentos, recogen los artículos 90 y 91, in fine.
En principio, la redacción del art. 100 Cc. podría hacer pensar en la posibilidad
tanto de un incremento como de una aminoración del quantum inicialmente establecido;
sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de
dichas alternativas, pues el citado precepto no puede desligarse, en modo alguno, del 97
Cc., dado que el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse, en la medida de lo
posible, es el existente al tiempo de la separación o divorcio, operando la cuantificación
entonces realizada como tope máximo para el futuro, y ello sin perjuicio de las
actualizaciones correspondientes.
El posible incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá, en la mayoría
de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge, por
lo que éste no puede participar en la bonanza económica sobrevenida, que además
podría situarle en un nivel superior al disfrutado durante el matrimonio, lo que, en
definitiva, rompería uno de las bases en que se asienta la figura examinada, a tenor del
inciso inicial del art. 97.
En definitiva, la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la
modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja, y ello bien por el empeoramiento de
fortuna del deudor (notorio y sustancial) o por mejora de la del acreedor, siempre que
tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho, en los
términos que contempla el inciso inicial del art. 101. Opera, en tal aspecto, el efecto de
cosa juzgada formal y material, no sólo de cara a un procedimiento de modificación de
medidas, sino inclusive respecto del de divorcio en relación con el antecedente de
separación matrimonial en que se fijó la cuantía del derecho.
No obstante lo expuesto, tal criterio, generalizado en la praxis judicial, puede
quebrar en algunos supuestos de carácter excepcional:
El primero de ellos viene determinado, sin necesidad de procedimiento alguno
de modificación, por el establecimiento inicial de un criterio de actualización en
base a “los ingresos del obligado al pago”. De esta manera, un sustancial
incremento de los ingresos determinaría, de modo automático, la revalorización,
34
en la misma proporción, de la pensión por desequilibrio, de conformidad con las
normas que, sobre ejecución de sentencia, contiene el artículo 18.2 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
El segundo afectaría a aquellas hipótesis en que siendo merecedor el beneficiario
de una superior cuantificación de la pensión, en consideración al nivel de vida
mantenido por la familia durante la convivencia, aquélla no ha podido alcanzar
su justo baremo, al coincidir la sustanciación del pleito con una situación de
coyuntural crisis económica del obligado al pago que impide,
momentáneamente, fijar la pensión en su correcto y justo nivel. Por lo que
superado tal pasajero momento de precariedad, el cumplimiento de la finalidad
propia del art. 97 exigiría un importante incremento de la aportación económica.
Lo mismo podría predicarse de aquellos otros casos en que las pensiones
alimenticias de los hijos impiden situar la compensatoria en un nivel más alto y
justo, a tenor de las prescripciones del art. 97, por lo que independizados los
comunes descendientes se impondría un reajuste de esta última.
De todos modos, principios de seguridad jurídica exigirían en tales supuestos un
específico pronunciamiento en la sentencia que pone fin a la litis que reconoce el
derecho, abriendo la posibilidad futura de tal incremento, ya en ejecución de sentencia,
bien en procedimiento de modificación de medidas, valorándose en tales fases
procesales el contexto de las circunstancias que entonces pudieran concurrir.
C) PASIVIDAD DEL ACREEDOR EN LA BÚSQUEDA DE EMPLEO.
Actualmente constituye doctrina jurisprudencial que la pasividad, esto es, el
insuficiente interés demostrado por el cónyuge beneficiario de la pensión compensatoria
con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una
situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la
situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo59
.
La razón es porque no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador
59SAP Córdoba de 18 de diciembre de 2003: "Se mantiene la pensión compensatoria a favor de la esposa,
fijándose un plazo de cinco años, no para su extinción automática, sino para que puedan revisarse todas
las circunstancias que motivan ahora la fijación de la pensión, y en particular el interés y empeño de la
esposa en la búsqueda y obtención de trabajo".
35
de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo
por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención60
.
El TS ha considerado en diversas ocasiones que tiene interés casacional que se
diga si es compatible con el derecho a la pensión compensatoria que el beneficiario no
haga nada para revertir su peor situación y, asimismo, en numerosas sentencias, ha
fallado que la situación de desequilibrio debe valorarse en el momento del divorcio, y
que de subsistir, es evidente que solo se debe a la pasividad del cónyuge perceptor de la
pensión.
4. DURACIÓN DE LA PENSIÓN. Criterios para temporalizar o no la
pensión compensatoria.
Acreditada la existencia de desequilibrio económico, el tema controvertido será
determinar si procede o no fijar una pensión temporal o por tiempo indefinido. En el art.
97 Cc. no se establece ninguna pauta para decidir esta cuestión, si bien el Tribunal
Supremo, nos facilita esta tarea en las múltiples sentencias que ha dictado en este
sentido.
Autores como CABEZUELO ARENAS61
consideran que sí se debe imponer la
temporalidad, por constituir un criterio acorde a la realidad social del momento en que
se aplica la norma, como se suele insistir con frecuencia cuando se determina “ex ante”
cuál habrá de ser la duración de la pensión.
No obstante, a continuación, nos vamos a adentrar más en esta problemática
tratando en dos apartados diferenciados aquellos argumentos que se esgrimen doctrinal
y jurisprudencialmente para la concesión de una pensión de carácter temporal o, por el
contrario, vitalicia.
A) PENSIÓN COMPENSATORIA DE CARÁCTER TEMPORAL.
Criterios para su otorgamiento.
La posible temporalidad de la pensión no la contemplaba expresamente el
Código civil en su versión original (actualmente sí); sin embargo, la opinión judicial
60La STS de 15 de Junio de 2011, entiende que el hecho de inscribirse como demandante de empleo en el
INEM y realizar cursos de formación por tiempo no superior a seis meses es insuficiente para apreciar un
auténtico interés y empeño de la esposa en superar el desequilibrio causante de la pensión, lo que permite,
sino su extinción, si al menos limitar su percepción a un plazo de tres años, con el fin de incentivar la
búsqueda efectiva de empleo de la perceptora. No obstante, la SAP de Córdoba de 25 de Mayo de 2000
había considerado lo contrario. 61CABEZUELO ARENAS, A.L. (2002), La limitación temporal de la pensión compensatoria en el
Código Civil, Editorial Aranzadi, Cizur Menor, p. 18.
36
más generalizada fue poco a poco, como a continuación vamos a exponer, limitando
temporalmente la pensión cada vez más. Los tribunales, aunque con alguna excepción,
venían señalando que no puede admitirse con carácter general e indiscriminado la
concepción de la pensión como una pensión vitalicia. Por este motivo, uno de los
aspectos más importantes de la interpretación judicial de los arts. 97 a 101 en los
últimos años, si bien se mantienen en las Audiencias Provinciales posiciones
contradictorias, es el de la introducción de la figura de la pensión temporal,
caracterizada por tener un período de disfrute limitado en virtud de una resolución
judicial a un plazo concreto. Lo determinante, según el TS, es si la pensión
compensatoria temporal puede cumplir la función reequilibradora que persigue la
institución.
La cuestión que aquí nos ocupa ha sido planteada acertadamente por RUIZ-
RICO RUIZ MORÓN62
. A su juicio, si se interpreta literalmente el art. 101 Cc. y se
entiende como “causa que motivó la pensión” al desequilibrio mismo, sólo cuando se
corrija efectivamente el desequilibrio apreciado en la sentencia de separación o divorcio
podrá solicitarse el cese de la pensión. Sin embargo, si se conecta la pensión con el
fundamento que le corresponde, la causa que la motivó no es exactamente el
desequilibrio económico sino las circunstancias que provocaron tal resultado, por lo que
la extinción ha de proceder por desaparición del desequilibrio y también cuando éste
quede desconectado de las causas que lo originaron. Si es posible prever esta
desconexión, concluye la autora citada, el Juez, con apoyo en el art. 101, tendrá a su
alcance la posibilidad de limitar temporalmente la pensión que reconoce. Asimismo,
algunas sentencias de las Audiencias, han relacionado la pensión temporal con el
supuesto extintivo del cese de la causa que motivó la pensión, al considerar que, en la
medida en que el desequilibrio se presenta como coyuntural, sería desproporcionado
establecer pensiones con carácter vitalicio63
.
Al limitar en el tiempo la pensión concedida, se considera que el período que se
fija es más que suficiente para que el beneficiario pueda proveer a lo necesario en orden
a su situación económica, que suponga una mejora de la que actualmente tiene. De esta
forma se compensa su situación desfavorable en relación con la situación anterior al
62 RUÍZ-RICO RUIZ MORÓN, J. (1995), “La concesión temporal de pensión por desequilibrio”,
Aranzadi Civil, nº 1, p. 126. 63 A modo de ejemplo, la SAP Madrid de 5 de junio de 1991 ya señaló la conexión entre esta causa
extintiva y la introducción del concepto de pensión temporal: “El art. 101 habla de su extinción por el
cese de la causa que la motivó y no hay razón alguna para entender excluida como tal causa el mero
transcurso del tiempo, si era temporal”.
37
matrimonio y se evita una situación que alargada en el tiempo podría considerarse
contraria a la equidad y cómoda para el acreedor. Debe tenerse en cuenta que, en
definitiva, la finalidad de la temporalización es colocar al cónyuge perjudicado por la
ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades
a la que habría tenido de no haber mediado el anterior matrimonio. Cada cónyuge,
dentro de sus posibilidades, debe procurarse un medio autónomo de subsistencia, en
cumplimiento de la obligación que impone el artículo 35 CE, en consonancia con los
elementales principios de autoestima y de valoración de la propia dignidad, sin que el
hecho del matrimonio y la duración del mismo sirvan para una determinación
automática e indefinida del derecho a la pensión compensatoria.
Aquellos que se muestran partidarios de la temporalización consideran que no
sería equitativo el mantenimiento indefinido del derecho a la pensión ya que puede
considerarse una restricción del deudor a rehacer su vida. El carácter ilimitado en el
tiempo, constituye, sin duda, una carga insoportable para el deudor y un beneficio o
enriquecimiento injusto para el acreedor, que debe conseguir un status económico
autónomo. Algunos de los argumentos que se esgrimen en las resoluciones judiciales a
favor de la temporalización son los siguientes:
No es un derecho absoluto ni vitalicio, sino por el contrario, relativo y limitado.
Tampoco una póliza de seguro vitalicia; debe estar limitada en el tiempo, salvo
casos excepcionales. Ni es una renta vitalicia.
La propia ley (art. 101 Cc.) prevé la extinción, entre otras razones, cuando el
desequilibrio haya desaparecido, por lo que cabe posibilidad de que el propio
juez fije en la sentencia la duración de la pensión, como tiempo en el que el
desequilibrio ha de permanecer.
No es ilegítima la coacción judicial a través de la limitación temporal para que el
beneficiario se sitúe en posición de ganarse la vida por sí mismo, sino que es
una aplicación de los principios de los artículos 14 CE (igualdad) y 35 CE, que
no sólo establece el derecho, sino también el deber de trabajar.
La temporalización está conforme con la naturaleza de la institución y con el
principio de buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos (art. 7.1 Cc).
La limitación temporal se corresponde con una interpretación conforme a la
realidad del tiempo actual (art. 3.1 Cc.).
38
El riesgo que en la práctica presenta la atribución de pensiones compensatorias
indefinidas que incentivan la dejadez, la pereza y ociosidad del favorecido, que
pudiendo acceder al mercado de trabajo no lo hace.
Además, en la jurisprudencia menor valoran positivamente, para limitar
temporalmente la pensión compensatoria, circunstancias tales como la corta duración
del matrimonio, la inexistencia de hijos, la juventud del acreedor, la asunción de la
custodia de los hijos por el deudor o la posibilidad de mercado de trabajo. En relación
con ésta, la cualificación profesional y la capacidad de acceder a un empleo.
Con respecto a las dudas suscitadas en alguna sentencia en cuanto a adoptar
entre una pensión vitalicia de cuantía más reducida o una temporal mayor, GARCÍA
MANCEBO, M. y LLERANDI GONZÁLEZ, N.64
consideran: “En el dilema entre
pensión vitalicia reducida, o temporal de mayor entidad, es favorable siempre a ambas
partes —acreedor y deudor— la segunda de las fórmulas, pues el acreedor dispone de
una suma mayor cuando realmente lo necesita, y el deudor se ve exonerado de la
obligación económica en un determinado momento, pudiendo rehacer su situación
personal y patrimonial con mejor acomodo”.
En este punto resulta controvertido y han sido diversas sentencias las que se han
pronunciado de forma contradictoria, el hecho de poder fijarse limitación temporal a
pesar de no haber sido solicitada por ninguna de las partes. Como señaló la SAP
Córdoba de 26 de enero de 2009: "No es incongruente la sentencia que fija una pensión
compensatoria temporal cuando ninguna de las partes solicitó dicha temporalidad". No
obstante, como ya anunciábamos, también podemos encontrarnos con resoluciones en
sentido contrario. Por ejemplo, la SAP Jaén de 28 de abril de 2005 estableció: "La
temporalidad de la pensión compensatoria debe ser pedida por las partes".
No obstante, el TS ha confirmado que la posibilidad de establecer la pensión
compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias es en la actualidad
una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones del TS que reiteran la
doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y
28 de abril de 2005, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo
sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ha dado una
nueva redacción al art. 97 Cc.
64GARCÍA MANCEBO, M. y LLERANDI GONZÁLEZ, N. (1995), “La pensión compensatoria entre
cónyuges: su limitación temporal”, Número 6 de Cuadernos de Jurisprudencia, Colegio de Abogados de
Oviedo, Tomo I, p. 24.
39
De todos modos debemos señalar que no quiere decirse en estas sentencias que
las pensiones compensatorias tengan que ser temporales, sino que el establecimiento de
un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el
órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el
equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a
tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso concreto. En particular, aquellas
que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el
desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es
preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la
superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de
actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.
Atendiendo a estas premisas, a mi juicio, el órgano judicial deberá analizar las
circunstancias concurrentes en la persona beneficiaria de la pensión, y ser consciente de
los tiempos en que vivimos, en los cuales si ya es complicado que una persona joven y
preparada encuentre actividad laboral, con mayor razón aún lo es que lo haga una
persona de mayor edad, sin experiencia en el mundo laboral por haber dedicado toda su
vida a los cuidados de la familia. Sin embargo, no cabe duda que en alguna ocasión nos
enfrentaremos a supuestos en los que determinar a priori si la pensión temporal
reequilibra la situación entre ambos cónyuges será una cuestión muy complicada, y
tanto fijando una pensión compensatoria temporal o sin limitación podrá correrse el
riesgo de ser una sentencia injusta.
B) PENSIÓN COMPENSATORIA DE CARÁCTER VITALICIO.
Criterios para su otorgamiento. Transformación de la pensión vitalicia
en temporal.
Actualmente la regla general ya no es el carácter vitalicio de la pensión, sino que
se ha consolidado la temporalidad de la misma, expuesta anteriormente, en una
interpretación legal acorde a la realidad social de nuestro tiempo (previsto como
elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 del Cc.). Sin embargo, esto no
impide que, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, se pueda determinar que
la duración de la pensión sea indefinida65
.
65ALBERRUCHE DÍAZ-FLORES, M. (2014), “Extinción de la pensión compensatoria por modificación
sustancial y permanente de las circunstancias que justificaron su establecimiento”, Actualidad Civil, nº 7-
8, p. 829. A su juicio es claro que la pensión temporal sólo debería admitirse cuando en el momento de
40
Corresponde, en este apartado, exponer los argumentos que se esgrimen en
contra de la limitación en el tiempo:
Las modificaciones en la pensión han de ser por alteraciones sustanciales en la
fortuna de uno y otro cónyuge, pero sobrevenidas, no adivinadas.
La ley no autoriza, en precepto alguno, una restricción temporal ni caben otras
causas de extinción que las establecidas en el artículo 101 Cc.
Nada se opone a que la pensión compensatoria pueda ser vitalicia y esa
posibilidad se desprende de las normas contenidas en el Código Civil.
La ratio de los art. 97, 99, 100 y 101 no era la de dar un carácter temporal a la
pensión compensatoria.
No es posible para un Tribunal determinar a priori el momento de extinción por
encontrar el acreedor un empleo o pasar a mejor fortuna.
Salvo excepciones en que pueda dilucidarse, de forma cierta y determinada, el
tiempo de persistencia del desequilibrio, no puede juzgarse apriorísticamente el
período de vigencia del derecho.
El criterio sostenido de la perpetuidad por vida debe ir acompañado de una
racionalidad imprescindible al tiempo de establecer el importe de la pensión, que
deberá hacerse con criterios de moderación acordes con el caso concreto en que
proceda fijarla.
En conclusión, para las resoluciones judiciales que se pronuncian en esta línea,
la temporalización es excepcional66
. Sólo es procedente si se dan causas que lo
justifiquen, esto es, cuando existan expectativas laborales o de obtención de ingresos,
claras y terminantes, lo que dependerá de la cualificación profesional y de la posibilidad
real del ejercicio de una profesión, que concurren cuando sea posible atisbar con cierta
seguridad que en determinado plazo habrá una mejora económica y laboral. En caso
contrario, limitarla entrañaría el riesgo de provocar y hacer renacer el desequilibrio
fijarse existe la suficiente certeza en torno al alcance del empeoramiento que se pretende compensar, y
sea posible realizar anticipadamente una acotación temporal de la pensión; asimismo, es preciso que
conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, que propicie una temporalidad en la pensión; en definitiva, siempre que con ello se cumpla la función reequilibradora de la
pensión por concurrir presupuestos conocidos que, vengan a acreditar una base real para realizar una
limitación temporal. 66SAP de Valencia de 28 de mayo de 1999: “La pensión compensatoria puede establecerse para un plazo
determinado, siempre con carácter excepcional y sólo para aquellos supuestos en que la corta duración del
matrimonio así lo aconsejaba por criterios de justicia y equidad, que en absoluto pueden propiciar que de
una breve relación conyugal pueda derivarse el derecho a recibir una pensión con carácter vitalicio, y en
aquellas en que el cónyuge pensionista se hallaba en situación, tanto por edad como por cualificación
profesional, de poder acceder al mercado de trabajo”.
41
económico pasado ese plazo. Coincide la jurisprudencia en estimar que no procede la
limitación temporal (y por tanto sí la indefinida) respecto del cónyuge dedicado toda su
vida al sostenimiento y cuidado de una familia, sin actividad laboral remunerada y ya en
edad madura, sin cualificación profesional suficiente, que ve frustrado su proyecto vital,
por la separación o el divorcio. En estos supuestos hay que conceder una pensión
ilimitada en el tiempo, que le permita hacer frente a sus necesidades vitales, a cargo de
quien se benefició de sus trabajos y esfuerzos67
. Tampoco consideran los Tribunales que
se debe temporalizar en base a expectativas hereditarias del beneficiario.
Asimismo, se han dictado algunas sentencias en las cuales, si bien se fija la
pensión compensatoria con carácter temporal, se admite la posibilidad de que ésta se
prorrogue o subsista si, una vez transcurrido el plazo inicialmente señalado, perdura el
hecho determinante de su concesión en contra de las iniciales previsiones del Juzgador.
Además, hay supuestos en los que el carácter intemporal de la pensión procede del
acuerdo de los propios interesados, limitándose el Juzgador a declarar el carácter
absolutamente decisivo de la voluntad de las partes reflejada en el convenio regulador.
La propia normativa aplicable excluye la concepción de dicha pensión como una
especie de renta vitalicia, y la configura como pensión por tiempo indefinido, esto es,
que no tiene término señalado o conocido, lo cual nada tiene que ver con la posibilidad
de fijación de un límite temporal por la autoridad judicial, como propugnan las
tendencias actuales. Cuestión distinta es que la actual regulación de la pensión
compensatoria en el Código civil deba ser objeto de reforma legislativa, añadiéndose
una nueva causa de extinción: el vencimiento del plazo señalado a la pensión.
Por último, es importante reseñar que el cambio de circunstancias determinantes
del desequilibrio que motivaron su reconocimiento puede también convertir una pensión
vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el art. 100 del Cc, como porque la
normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de
duración indefinida (vitalicio). Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia
en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio
económico y alcanzarse, por tanto, la convicción de que no es preciso prolongar más
allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este
desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con
prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre68
.
67SAP de Cuenca de 17 Febrero de 1998. 68STS de 20 de Junio de 2013, STS de 27 de junio 2011, STS de 23 de octubre de 2012, entre otras.
42
V. EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN.
1. CAUSAS DE EXTINCIÓN.
A) EXTINCIÓN POR CESE DE LA CAUSA QUE MOTIVO LA
PENSIÓN.
La pensión compensatoria se extingue, en primer lugar, por el cese de la causa
que motivó la pensión, y esta causa es tanto la separación y el divorcio como el
desequilibrio económico. En consecuencia, se extingue la pensión cuando cesa la
separación, por reconciliación de los cónyuges, o cuando los ex cónyuges divorciados
vuelven a contraer matrimonio entre sí. Igualmente opera la extinción cuando
desaparece el desequilibrio económico, porque el cónyuge acreedor ha mejorado su
situación económica, o porque el cónyuge deudor ha empeorado la suya.
Al amparo del art. 101 Cc., el TS ha venido a considerar como causa de
extinción de la pensión compensatoria por el cese de la causa que la motivó (en este
caso el desequilibrio), la posibilidad real de la esposa de acceder al mercado laboral,
reincorporándose a su puesto de trabajo fijo como personal estatutario69
.
No obstante, la STS de 20 de Abril de 2012, dispuso el mantenimiento de la
pensión compensatoria aunque la beneficiaria hubiese accedido al mercado laboral. La
diferencia radica en que son las propias partes las que en el convenio han fijado el
mantenimiento de dicha pensión. Y el TS sostiene el mantenimiento de la pensión en
estos casos porque ha sido expresa decisión de las partes que esto suceda así. Lo
justifica en atención a que:
La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda
afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su
reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.
En este sentido si el deudor accede por pacto a seguir abonándola aunque la
beneficiaria obtenga un trabajo deberá mantenerse en su pago.
69STS de 23 de enero de 2012: “pese a haberse apreciado una situación inicial de desequilibrio, que
generó derecho a pensión, pueda también después apreciarse que el tiempo transcurrido entre la sentencia
de separación y la de divorcio ha sido suficiente para que la esposa, dadas las circunstancias, se
reincorpore a su puesto de trabajo fijo como enfermera, y con ello subvenir por sí misma a sus
necesidades. (...) Y pese a los argumentos expuestos en sentido contrario, lo cierto es que la sentencia
recurrida no aprecia ningún impedimento o incapacidad física o psíquica de la recurrente para trabajar
como enfermera (al disponer de puesto fijo como personal estatutario en la Clínica Puerta de Hierro de
Madrid), lo que implica que la superación del desequilibrio estaba a partir de entonces en su mano y no
dependía, tan siquiera, del éxito en la búsqueda de empleo”
43
Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la
regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la
separación.
El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de
acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos
típicos como atípicos (como es el caso de que la beneficiaria mantenga la pensión
habiéndose reincorporado a su puesto de trabajo). Caso distinto sería que se pactara que,
en el caso de reincorporación de la beneficiaria al mercado laboral, se seguiría pagando
pero en la diferencia que faltare hasta seguir manteniendo la misma cantidad de la
pensión, o incluso con un determinado porcentaje.
B) EXTINCIÓN POR CONTRAER EL ACREEDOR NUEVO
MATRIMONIO.
Igualmente, es causa extintiva de la pensión compensatoria el matrimonio del
cónyuge acreedor. Puede tratarse de matrimonio civil o religioso, si bien, este último, ha
de ser reconocido como válido y eficaz en el orden civil. La nueva unión viene a
proporcionar al cónyuge acreedor un modus vivendi distinto, ligado al nacimiento de un
nuevo deber de socorro como consecuencia del nuevo vínculo, que viene a reequilibrar
la posición económica del ex cónyuge acreedor. Además, no sería razonable que el
nuevo cónyuge del acreedor se beneficie de la pensión que éste obtiene de su ex
cónyuge.
Esta causa de extinción ha de producir efectos automáticos. Asimismo, la
doctrina señala que únicamente es posible decretar la retroactividad de la extinción de la
pensión compensatoria cuando, como manifiesta la SAP Madrid de 5 marzo 2002, el
cónyuge beneficiario contraiga un nuevo matrimonio. En este caso, deberá el cónyuge
beneficiario restituir las cantidades indebidamente recibidas desde la fecha en que
contrajo matrimonio.
C) EXTINCIÓN POR VIVIR EL ACREEDOR MARITALMENTE CON
OTRA PERSONA.
El art. 101 Cc. contempla, de forma expresa, como una de las posibles causas de
extinción de la pensión compensatoria el hecho de “vivir maritalmente con otra
persona”. En principio el precepto no deja lugar a dudas. Sin embargo, en la práctica,
una de las principales dudas que suscitaba la aplicación de esta causa venía dada por la
44
interpretación y extensión del concepto “vida marital”, que constituye un concepto
jurídico indeterminado. En las Audiencias Provinciales se dilucidaban dos tesis
diferenciadas70
:
Por una parte, entre las que venían sosteniendo su equiparación a convivencia
matrimonial. Algunos de los argumentos esgrimidos por las Audiencias
Provinciales que se posicionaban en esta primera tesis son los siguientes:
Cualquier relación no puede servir como causa extintiva de la pensión
compensatoria.
No queda demostrada de forma suficiente la existencia de una
convivencia continuada y estable, propia de una relación matrimonial;
Para la existencia de una relación equivalente a la marital, debería
haberse probado “la existencia de un modo de vida en común que
evidencie o exteriorice un proyecto compartido”.
“Una relación de amistad íntima, incluso con mantenimiento de
relaciones sexuales y de cierta duración, no puede ser calificada de
marital si no va acompañada de ese detalle calificador de tener un
proyecto común de presente y de futuro que no se constata en la relación
mantenida [...]. Lo probado sobre dicha relación solo faculta para
considerarlo como un ejercicio de su derecho a desenvolver su vida tras
la separación matrimonial de manera libre, pues el percibo de una
pensión compensatoria no le obliga a realizar una vida de aislamiento
social, estándole permitido efectuar cualquier actividad que sirva a su
realización personal, entre la que debe incluirse el pleno
desenvolvimiento de su libertad sexual sin conllevar la sanción del art.
101 Cc., solo reservada a la celebración de un nuevo matrimonio o a la
convivencia marital caracterizada por ese propósito[...]”.
Y por otro, las que, al contrario, venían entendiendo que bastaba para colmar la
previsión del precepto cualquier tipo de convivencia estable de pareja.
70Diferentes criterios habidos en las Audiencias al respecto, puesto que algunas consideran que para que
haya convivencia matrimonial, es suficiente la estricta convivencia, como las SAP de Asturias de 13 de
septiembre de 2006´y 8 de junio de 2007, mientras otras exigen que exista una comunidad de vida en lo
patrimonial, un proyecto global de vida en común (SAP León de 16 de marzo de 2005, y de 24 febrero
2006).
45
Ante esta panorámica el Alto Tribunal71
se ha visto obligado a abordar esta
cuestión y ha venido a ponderar diferentes criterios interpretativos:
El de la finalidad de la norma. De acuerdo con este criterio, la razón por la que
se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar
que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de
estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio,
precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se
preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del
cónyuge acreedor.
Y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada.
Utilizando este segundo canon interpretativo, debe señalarse asimismo que la
calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde
dos puntos de vista distintos:
Uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los
miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero,
basado en la fidelidad, con ausencia de forma;
Otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general,
el Tribunal Supremo sostiene que se produce este convivencia cuando
los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce
una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.
Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina
"vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del
matrimonio, en la actualidad, no permite un acercamiento entre las dos instituciones
sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque
es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma
y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la
forma del matrimonio.
Estas premisas, recogidas en la STS de 9 de febrero de 201272
, llevan a concluir
que una convivencia, con una cierta estabilidad, de un año y medio de duración,
71Veremos que el criterio interpretativo del Tribunal Supremo viene a cambiar la posición doctrinal de la
Audiencia y alcanzar una interpretación extensiva a lo que deba entenderse por el hecho de “vivir
maritalmente” con otra persona, incluso sin anudarlo al hecho hasta ahora entendido de la relación
convivencial, sino admitiendo que la relación de estabilidad lo sea sin la convivencia objetiva conforme
se entiende tradicionalmente como tal. 72Esta sentencia es el resultado de una larga batalla judicial. En el caso analizado se suscita un supuesto
en el que un Juzgado de Primera Instancia había estimado en parte la demanda de modificación de
46
realizada de forma conocida y pública, aunque no desarrollada bajo un mismo techo,
tuvo los efectos de “vida marital” a los efectos del art. 101 Cc, precisando que: “La
extinción de la pensión por la causa del art. 101.1 Cc. no puede considerarse una
sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo
de una persona que no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de socorro para con su
ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente si el divorcio ha
producido un desequilibrio”.
Por tanto, podemos observar que la clave está en si debemos darle una
interpretación extensiva o restrictiva a la expresión convivir maritalmente con otra
persona73
. Y, por ello, el TS apunta que actualmente muchas de las características del
matrimonio han desaparecido con la nueva regulación de la Ley 15/2005 y, muy
especialmente, la permanencia ha perdido carácter calificativo del matrimonio.
En conclusión, el Alto Tribunal está dando un significado de lo que debe
entenderse por “convivencia”, distinto de lo que se sobreentiende por vivir bajo el
mismo techo dos personas; y, en consecuencia, autores como VELA SÁNCHEZ74
critican este cambio jurisprudencial y propone una reforma del art. 101 Cc. consistente
en añadir un tercer apartado: “Tampoco se extingue el derecho a la pensión en caso de
contraer nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona si:
Ésta tiene ingresos inferiores al 50% del SMI (32) o el Juez lo estima procedente
atendidas las circunstancias que dieron lugar a la prestación.
El prestador de la pensión ha sido condenado por violencia de género en el
ámbito familiar ejercida sobre la perceptora de la misma”.
Finalmente, esta causa de extinción de la pensión no opera automáticamente,
sino que debe ser alegada y probada en juicio. En este sentido, la SAP Córdoba de 25
abril 2002 manifiesta que la acción encaminada a suprimir tal derecho económico tiene
igualmente carácter constitutivo y provoca, por lo tanto, una sentencia constitutiva, cuya
medidas adoptadas en sentencia de divorcio, aceptando la extinción de la pensión compensatoria
reconocida a la esposa. Sin embargo, la Audiencia Provincial (con los argumentos expuestos
anteriormente) revocó la sentencia del Juzgado y desestimó la demanda. Pero el Tribunal Supremo estima en esta sentencia el recurso de casación presentado por el demandante, casa en parte la sentencia recurrida
y repone la de primera instancia acordando la extinción de la pensión compensatoria. 73MAGRO SERVET, V. (2012), “La extinción de la pensión compensatoria por la razón de vivir
maritalmente con otra persona, la receptora de la misma. Análisis de la STS de 9 de febrero de 2012”,
Actualidad Civil, nº 10, p. 2288. A este respecto, considera que las connotaciones de lo que debe
entenderse por relación semejante o afín a la marital no son fáciles de resolver con una exactitud
matemática y se debe aplicar la respuesta a este problema analizando caso por caso. 74VELA SÁNCHEZ, A.J. (2010), “La extinción de la pensión compensatoria por matrimonio o
convivencia marital: el amor en los tiempos de la cólera”, Diario La Ley, nº 7459, p. 256.
47
principal característica es que sólo producen efectos "ex nunc", es decir desde la fecha
de la sentencia. Por ello, la extinción por esta causa no puede tener efectos retroactivos
y menos de devolución de las cantidades percibidas en tal concepto75
.
D) OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN.
Fuera de la enumeración de las causas de extinción de la pensión que propone el
citado precepto, existen otras distintas: la muerte o declaración de fallecimiento del
cónyuge acreedor, la renuncia del derecho, el acuerdo entre cónyuges de dar por
extinguida la pensión, o su sustitución en la forma prevista en el art. 99, y la
prescripción de la acción para reclamar las pensiones devengadas y no percibidas en el
plazo de cinco años en virtud de la aplicación del art. 1966.3.ª Cc.. El plazo debe
empezar a contarse desde el momento en que se produzca el desequilibrio, es decir, la
separación o el divorcio.
E) MOTIVOS QUE NO CONSTITUYEN CAUSA DE EXTINCIÓN.
El simple transcurso del tiempo no constituye una causa de extinción de la
pensión compensatoria, salvo que se haya establecido forma temporal, según ha
declarado tanto el TS en diversos pronunciamientos76
como la doctrina77
.
Tampoco se ha considerado causa de extinción a los efectos del art. 101 Cc. el
hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidación de la
sociedad de gananciales, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber
ganancial en bienes y derechos determinados que ya le correspondía vigente el
matrimonio, siendo así que su fortuna no varía ni dicha liquidación afecta a la situación
de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la
familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se
encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación.
75Aunque posteriormente la pensión fuese revocada, no procede la devolución de las cantidades abonadas,
ya que hasta que una resolución no establezca la finalización de la pensión, debiendo pronunciarse el juez
sobre la misma, expresando las causas y razones de tal extinción, no es posible afirmar que la pensión haya perdido su vigencia. 76STS de 23 de enero de 2012: “Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión
compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la
pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron
lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye
una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto
judicialmente de forma temporal”. 77PARDILLO HERNÁNDEZ, A. (2013), “La pensión compensatoria en la jurisprudencia de la Sala 1.ª
del Tribunal Supremo”, Diario La Ley, nº 8010, p. 125.
48
Atendiendo al último inciso del art. 101 Cc. deducimos que no es causa de
extinción de la pensión la muerte del cónyuge deudor (a diferencia del derecho a recibir
alimentos que se extinguen con la muerte del alimentante), ya que se transmite la
obligación a sus herederos, quienes deberán seguir pagándola en los términos
establecidos. El pago de la pensión, por tanto, se configura como una carga de la
herencia, aunque no podrá nunca provocar una lesión de los derechos de los
legitimarios. De ahí que, el citado precepto, posibilite a los herederos que puedan
solicitar la reducción o supresión de la pensión cuando el caudal hereditario no pudiera
satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.
Como podemos observar de lo expuesto el legislador considera preferentes los
derechos de los legitimarios y de los acreedores de la herencia frente a los intereses
económicos del excónyuge o del cónyuge separado. La reducción o supresión de la
pensión no opera de forma automática, sino que ha de establecerla el juez, previa
solicitud de los herederos, sustanciándose la demanda por el procedimiento previsto en
el art. 770 LEC.
Los obligados al pago son los herederos del causante-deudor, y responden de
acuerdo con la forma en que hayan aceptado la herencia. No obstante, si con
posterioridad al fallecimiento del deudor se produjera la extinción de la pensión por
alguna de las causas previstas en el art. 101.1 Cc., ésta se extingue frente a los
herederos.
2. RENUNCIA.
A) ANTICIPADA.
En este epígrafe vamos a adentrarnos en la posibilidad de que los cónyuges
renuncien a la pensión compensatoria de forma anticipada mediante acuerdo o
capitulaciones matrimoniales. A priori no existe un criterio unánime en la doctrina y la
jurisprudencia en relación a la validez y eficacia de la renuncia a la pensión
compensatoria efectuada en un pacto prematrimonial o incluido dentro de las
capitulaciones matrimoniales otorgadas antes de contraerse el matrimonio.
Por ende, la renuncia anticipada a la pensión compensatoria es una materia sobre
la que existen tres posturas claramente diferenciadas:
49
Para una primera postura la renuncia anticipada a la pensión compensatoria es
plenamente válida y eficaz78
, si bien, hay sentencias que añaden un requisito:
que no se haya producido en el momento de la ruptura un cambio sustancial de
las circunstancias bajo las cuales se concluyó el original acuerdo abdicativo79
.
Los partidarios de esta postura argumentan que la pensión compensatoria es un
derecho dispositivo de las partes, y que su renuncia no contraría el interés o el
orden público80
. Además hay que tener en cuenta que en el texto del art. 6 Cc. en
ningún momento se hace referencia a la condición futura del derecho
renunciado.
En cuanto a la postura contraria81
, el argumento jurídico de los partidarios de
esta tesis es que la renuncia a los derechos o beneficios otorgados o concedidos
por las leyes, solo cabe respecto de los que tienen por objeto algún concreto
elemento de los que se hallen en el patrimonio jurídico del renunciante. Además,
el fundamento esgrimido por alguna sentencia es la imposibilidad de renunciar a
un derecho que aún no ha nacido82
. Frente a este argumento caben, a juicio de
MORENO VELASCO83
, dos objeciones:
La renuncia a la pensión compensatoria no es en puridad una renuncia de
derechos, sino una exclusión voluntaria de la Ley aplicable (art. 6.2 Cc.),
78En esta línea la SAP Madrid de 27 de noviembre de 2002, no fijó pensión compensatoria al constar la
renuncia previa en capitulaciones matrimoniales, si bien hay que aclarar que además, basó dicho
pronunciamiento en la escasa duración del matrimonio. La SAP A Coruña de 4 de abril de 2006 es muy
clara respecto a esta cuestión admitiendo abiertamente que la renuncia efectuada antes de contraerse
matrimonio es plenamente eficaz y debe producir todos sus efectos en el posterior procedimiento de
separación o divorcio que se siga entre las partes. La SAP de Madrid de 27 de febrero de 2007 analizó la
renuncia a la pensión compensatoria en capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad a
celebrarse el matrimonio estableciendo el criterio de que no se trata de una renuncia anticipada a un derecho, sino más bien ante una renuncia a la ley, a la que se refiere el art. 6.2 Cc, al hablar de la
exclusión a la ley aplicable, lo que supone excluir voluntariamente, mediante un negocio jurídico, el
régimen regulador de un determinado derecho. 79Ésta es la postura de la SAP Granada, de 19 de mayo. De la lectura de esta sentencia podemos extraer
que, aún cuando se ha renunciado a la pensión compensatoria por ambas partes, si las circunstancias
acaecidas en el momento en que se redactó la cláusula y las que devienen posteriormente son muy
diferentes, cualquiera de los dos tendrán derecho a solicitar dicha pensión. 80
Como señaló la STS de 2 de diciembre de 1987 en relación con el art. 97 Cc., "es claro que no nos
encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser
renunciada por las partes no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, respecto de las cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los
requisitos legales como derecho concurrente". 81En contra de la validez de la renuncia se pronuncia CABEZUELO ARENAS, A.L. (2004), “¿Es válida
la renuncia a una eventual pensión compensatoria formulada años antes de la separación en capitulaciones
matrimoniales?”, Aranzadi Civil, nº3, pp. 2375-2394. 82SAP Asturias, de 12 de diciembre de 2000. En el mismo sentido, la SAP Girona de 1 de marzo de 2004,
SAP Málaga de 18 de febrero de 2008 y la STS de 10 de marzo de 2009. 83MORENO VELASCO, V. (2010), “Principio dispositivo y la pensión compensatoria: expresiones en la
práctica judicial”, Diario La Ley, nº 7467, p. 271.
50
que, como mantiene la STS de 7 de junio de 1983, es perfectamente
posible siempre que no contraríe el orden público, ni perjudique a
terceros. Además, cuando el Código Civil se refiere a Ley aplicable se
refiere no solo al bloque de normas que configura la norma, sino también
a cada una de las reglas del bloque normativo84
.
Tampoco cabría la renuncia en el Convenio Regulador de un
procedimiento de mutuo acuerdo, que, necesariamente, siempre es previo
a la propia sentencia que hace nacer el derecho a la pensión
compensatoria.
Tesis intermedia85
: los partidarios de esta tesis admiten la validez de la renuncia
previa a la pensión compensatoria si bien entienden que a pesar de ello no debe
excluirse un control judicial a posteriori que tendría lugar cuando se produce la
crisis de la pareja y que estaría dirigida a evitar resultados gravemente
perjudiciales para los derechos de uno de los cónyuges, evitando que tras la
convivencia uno de ellos quede en una situación de no poder atender a sus
propias necesidades.
El sector doctrinal que aboga por esta tesis intermedia considera que sólo si la
renuncia conlleva que uno de los cónyuges no pueda, dentro de los límites que
marca un decoro mínimo, atender a su subsistencia, debe estimarse que el
acuerdo es gravemente perjudicial y el juez debe negarse a darle eficacia86
.
Distinto a lo expuesto hasta el momento es el hecho de que el consentimiento
prestado se encuentre viciado, por lo que resulta muy importante, como señala PÉREZ
MARTÍN87
, no desligar la validez de la renuncia al propio consentimiento, ya que
puede ser fruto de una voluntad que no se encuentre bien formada o prestada por error.
No obstante, debemos tener en cuenta que el consentimiento que se otorga cuando se
suscriben unas capitulaciones matrimoniales es informado merced a la intervención
notarial evitando posiciones negociadoras desiguales. Obviamente la renuncia a
derechos en las capitulaciones matrimoniales debe ser recíproca, ya que atentaría contra
84DÍEZ PICAZO, L., y GULLÓN BALLESTEROS, A. (2006), Sistema de Derecho Civil, vol. IV
Derecho de familia. Derecho de sucesiones, Editorial Tecnos, Madrid, p. 346. 85 La SAP de Granada de 19 de mayo de 2001 se alineó con esta tesis y la SAP de Las Palmas de Gran
Canaria de 12 de noviembre de 2003 mantiene también este criterio. 86Op.cit.p. 278. En el mismo sentido se pronuncia ROCA TRIAS, al señalar que si el Juez considera la
renuncia gravemente perjudicial para el renunciante podría rescindirla en todo o en parte. 87PÉREZ MARTÍN, A.J. (2009), Tratado de Derecho de Familia, Pactos prematrimoniales.
Capitulaciones matrimoniales. Convenio Regulador. Procedimiento concursal, Editorial Lex Nova,
Valladolid, p. 73.
51
el principio de igualdad que aquella fuese unilateral, o que no afectase de igual modo a
ambas partes.
En síntesis, por pacto cabe no sólo la procedencia (como apuntábamos en el
epígrafe II) sino también la renuncia, teniendo en cuenta la controversia doctrinal
existente y las objeciones expuestas en las líneas anteriores.
B) EXPRESA. Renuncia a la pensión compensatoria en un convenio
regulador.
Debemos hacer hincapié en que la materia que venimos analizando es de libre
disposición, por lo que es extendida la opinión acerca de la posibilidad de renuncia a la
pensión compensatoria en el convenio regulador. En este caso el derecho a la pensión
compensatoria ya ha nacido (a diferencia de lo que ocurría en el supuesto anterior con la
renuncia anticipada), porque los cónyuges están en proceso de separación o divorcio, y
es en dicho momento cuando debe verificarse el desequilibrio. De esta forma si, aun
existiendo desequilibrio el cónyuge renuncia a la misma, de forma expresa, dicha
renuncia será válida y eficaz salvo que quede afectado el consentimiento por alguna
razón88
.
Como excepción al criterio general de no fijar pensión compensatoria cuando ha
existido una renuncia previa debemos destacar aquellos supuestos en los que el otro
cónyuge no ha cumplido con lo pactado en otra de las cláusulas89
y aquellos en los que a
pesar de la renuncia a la pensión compensatoria se ha accedido a su fijación en el
divorcio al apreciarse una conducta fraudulenta en el esposo90
.
C) IMPLÍCITA.
Se plantea también la eficacia de la renuncia tácita, reconocida en general por el
Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 24 de julio de 1989, sobre la que no
existe doctrina pacífica. Se considera como tal el no ejercicio del derecho a reclamar la
fijación de la pensión.
88 En esta línea se pronuncia la SAP de Navarra de 22 enero de 2001, SAP de Navarra de 4 septiembre de
2001 y SAP Granada de 26 de abril de 2005. 89 SAP Valencia de 24 de septiembre de 2007 y SAP Tenerife de 10 de mayo de 2004. 90 Así la SAP Zamora de 21 de abril de 2005, entendió que aunque en el convenio regulador la esposa
renunció a la pensión compensatoria, es procedente fijarla en el procedimiento de divorcio habida cuenta
que aquella renuncia estaba justificada porque la esposa accedía a un empleo en una empresa del esposo,
siendo despedida al poco tiempo por el mismo.
52
Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987,
repetidamente citada, ha señalado que: “... es claro que no nos encontramos
ante una norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho
dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer”.
Además, como señala la STS de 17 marzo de 2006, la renuncia tácita es
admitida jurisprudencialmente, como recuerda al decir: “Si bien la renuncia ha de ser
clara, terminante e inequívoca, el ordenamiento jurídico, concretamente, el artículo 6.2
Cc. que la regula, no la sujeta a una forma especial, por lo que puede producirse de
forma tácita o implícita”.
La jurisprudencia menor ha contemplado distintos supuestos en los que sí ha
considerado la renuncia tácita, por no reclamar la pensión oportunamente. Así se ha
estimado, por ejemplo, cuando nunca la pidió el acreedor después de la cesación de la
convivencia, e incluso no lo hizo en la demanda de separación91
. También se ha juzgado
que la no inclusión en el convenio de la separación constituye una renuncia92
.
Así, a juicio de MORENO VELASCO93
, si en el convenio regulador no se hace
mención a la misma, debe entenderse que: o bien no existe desequilibrio, o bien, aun
existiendo, se renuncia a la pensión.
Sin embargo, ROCA TRÍAS94
no se muestra favorable a considerar como
renuncia tácita la ausencia de pacto sobre la pensión en el convenio regulador.
Considera que no será suficiente el silencio del acreedor, sino que debería deducirse
muy claramente la voluntad del afectado. La realidad es que estando sujeta a
prescripción, mientras no transcurra el término de ella, podrá pedirse la pensión. En esta
línea se pronuncian diferentes resoluciones judiciales que exigen algo más para que el
silencio se valore como renuncia tácita: que de las circunstancias se deduzca tal
renuncia, sin que la simple ausencia del pacto sea suficiente para deducirla.
91SAP de Sta. Cruz de Tenerife de 9 de octubre de 1990 y SAP de Granada 10 de diciembre de 1998. 92SAP de León de 15 de enero de 1997. 93Loc.cit. p. 34. 94ROCA TRÍAS, E. (1982), “Comentario al art. 97 del Código Civil”, en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, artículos 42 al 107 Cc., Revista de Derecho Privado/Edersa, tomo II, p. 644.
53
VI. CONCLUSIONES.
1ª Es la Ley 30/1981, de 7 de julio, la que introdujo una modificación de amplio
calado en el régimen matrimonial español existente hasta entonces. Además, en ella se
reconocieron y regularon normativamente los efectos de la separación y el divorcio,
estableciéndose una serie de previsiones comunes a ambas, entre las cuales se
encontraba una figura ya ampliamente extendida en el Derecho comparado: la pensión
compensatoria.
2ª La pensión compensatoria es una cantidad dineraria que uno de los cónyuges
ha de satisfacer al otro, normalmente bajo la forma de una renta periódica, y que tiene
su origen en el desequilibrio económico que este último ha sufrido respecto del
acreedor, como consecuencia directa de la separación o divorcio. Para apreciar la
oportunidad o no de su concesión, habrá de tenerse en cuenta los parámetros señalados
en el art. 97 Cc. sin que sea relevante a estos efectos el régimen económico matrimonial
elegido por los cónyuges.
3ª Existe un cierto consenso doctrinal a la hora de descartar su posible carácter
indemnizatorio o alimenticio, afirmándose que ésta tendría más bien una naturaleza
resarcitoria o compensatoria; si bien en numerosas sentencias se hace un uso indistinto
de todos estos términos. En todo caso, pocas dudas se plantean a la hora de señalar su
finalidad primordialmente reequilibradora.
4ª Actualmente viene poniéndose cada vez mayor énfasis en su carácter
primordialmente temporal, que viene reforzado por la modificación normativa
introducida por la Ley 15/2005. Se trata, en definitiva, de que el cónyuge beneficiario
pueda situarse, potencialmente, ante las mismas oportunidades que hubiera tenido de no
haber existido ese vínculo matrimonial. Así pues, se entiende hoy por hoy que su
concesión con carácter vitalicio ("indefinido" en los términos de la norma) sería la
excepción a la regla general, pudiendo ésta incluso tener lugar a través de un pago
único.
5ª Establecida la pensión por resolución judicial, queda condicionada a las
circunstancias de las vidas de ambos cónyuges o excónyuges (lo que no hace sino
reforzar su fuerte componente de carácter temporal) de forma que si se produjeran
cambios en las mismas que afectaran a la estabilidad económica de alguno de ellos, la
pensión compensatoria podría ser objeto de modificación o, incluso, de extinción.
6ª A mi juicio, la extinción de la pensión, regulada en el art. 101 Cc, no puede
considerase una sanción, sino simplemente el cese de la obligación de mantener una
54
prestación a cargo de una persona que, no debe olvidarse, ya no tiene ningún deber de
socorro para con su ex cónyuge, y que mantiene la obligación de la pensión únicamente
si el divorcio ha producido un desequilibrio.
7ª A diferencia de lo que sucede con otras instituciones (por ejemplo, la pensión
alimenticia), la pensión compensatoria tiene carácter indudablemente disponible. Por
ello, es la propia parte interesada quien puede optar por hacer valer o no su Derecho,
siendo posible realizar una renuncia expresa e inequívoca (también se admite la
implícita y un sector doctrinal incluso la anticipada) a este Derecho en el convenio
regulador de la separación o el divorcio una vez que éste es homologado judicialmente.
55
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58
JURISPRUDENCIA CITADA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
STC de 17 de marzo de 1997…………………………….(RTC 1997\54)
TRIBUNAL SUPREMO
STS de 31 enero de 2014 …………………………………(RJ\2014\813)
STS de 29 de enero de 2014 ……………………………...(RJ 2014\1293)
STS de 18 de septiembre de 2013…………………………(RJ 2013\8097)
STS de 16 julio de 2013………………………………….. (RJ\2013\4639)
STS de 20 de junio de 2013……………………………….(RJ\2013\4377)
STS de 23 de octubre de 2012…………………………….(RJ\2012\10114)
STS de 8 mayo de 2012……………………………………(RJ\2012\6115)
STS de 20 de abril de 2012………………………………..(RJ 2012\5911)
STS de 17 de abril de 2012………………………………..(RJ 2012\5713)
STS de 14 de febrero de 2012…………………………….(RJ 2012\3351)
STS de 9 de febrero de 2012………………………………(RJ 2012\2040)
STS de 23 de enero de 2012……………………………….(RJ 2012\1900)
STS de 27 de junio 2011…………………………………..(RJ\2011\4890)
STS de 22 de junio de 2011……………………………….(RJ 2011\5666)
STS de 15 de junio de 2011……………………………….(RJ 2011\4634)
STS de 31 de marzo de 2011………………………………(RJ 2011\3137)
STS de 19 de enero de 2010……………………………….(RJ 2010\417)
STS de 10 de marzo de 2009………………………………(RJ 2009\1637)
STS de 21 de noviembre de 2008………………………….(RJ 2008\6060)
STS de 5 de noviembre de 2008…………………………...(RJ 2009\3)
STS de 9 de octubre de 2008………………………………(RJ 2008\5685)
STS de 3 de octubre de 2008………………………………(RJ 2008\7123)
STS de 17 marzo de 2006………………………………….(RJ 2006\2967)
STS de 28 de abril de 2005………………………………...(RJ 2005\4209)
STS de 10 de febrero de 2005……………………………...(RJ 2005\1133)
STS de 5 de julio de 2001………………………………….(RJ 2001\4993)
STS de 5 de marzo de 2001………………………………..(RJ 2001\2727)
STS de 24 de julio de 1989………………………………...(RJ 1989\3894)
59
STS de 2 de diciembre de 1987…………………………….(RJ 1987\9174)
STS de 7 de junio de 1983…………………………………(RJ 1983\2992)
AUDIENCIAS PROVINCIALES
SAP de Salamanca de 20 de junio de 2012………………...(JUR 2012\243108)
SAP de Barcelona de 13 de abril de 2011………………….(JUR 2011\198684)
SAP de Gerona de 26 de octubre de 2010………………….(JUR 2010\382736)
SAP de A Coruña de 15 de septiembre de 2010…………...(JUR 2010\343180)
SAP de Madrid de 15 de octubre de 2010………………….(JUR 2011\17648)
SAP de A Coruña de 10 de junio de 2009………………….(JUR 2009\311341)
SAP de Córdoba de 25 de mayo de 2009…………………..(JUR 2009\312360)
SAP de Córdoba de 26 de enero de 2009…………………..(JUR 2009\199156)
SAP de A Coruña de 3 de septiembre de 2008……………..(JUR 2008\361874)
SAP de Málaga de 18 de febrero de 2008…………………..(JUR 2008\252274)
SAP de Murcia de 25 de enero de 2008…………………….(JUR 2008\208456)
SAP de Asturias de 8 de junio de 2007……………………..(JUR 2007\301597)
SAP de Madrid de 23 de mayo de 2007…………………….(JUR 2007\312997)
SAP de Las Palmas de 14 de mayo de 2007………………...(JUR 2007\288605)
SAP de Valencia de 24 de septiembre de 2007……………...(JUR 2008\6023)
SAP de Madrid de 27 de febrero de 2007…………………...(JUR 2007\151411)
SAP de Asturias de 13 de septiembre de 2006………………(JUR 2006\251955)
SAP A Coruña de 4 de abril de 2006………………………...(JUR 2007\135060)
SAP de León de 24 febrero 2006…………………………….(JUR 2006\144948)
SAP de Zamora de 21 de abril de 2005………………………(JUR 2005\114222)
SAP de León de 16 de marzo de 2005……………………….(JUR 2005\89738)
SAP de Jaén de 28 de abril de 2005………………………….(JUR 2005\148995)
SAP de Granada de 26 de abril de 2005……………………..(JUR 2005\137942)
SAP de Tenerife de 10 de mayo de 2004…………………….(JUR 2004\185857)
SAP de Girona de 1 de marzo de 2004……………………….(JUR 2004\118887)
SAP Las Palmas de 12 de noviembre de 2003………………..(JUR 2004\27329)
SAP de Murcia de 11 de noviembre de 2003…………………(JUR 2004\76499)
SAP de Madrid de 27 de noviembre de 2002…………………(JUR 2003\92083)
SAP de Badajoz de 23 de noviembre de 2002………………...(JUR 2003\78105)
SAP de Las Palmas de 15 de julio de 2002……………………(JUR 2003\6124)
60
SAP de Baleares de 6 de junio de 2002………………………..(JUR 2002\210211)
SAP de Córdoba de 25 abril 2002……………………………...(JUR 2002\156548)
SAP de Madrid de 5 marzo 2002……………………………….(JUR 2002\118545)
SAP de Madrid de 9 de octubre de 2001……………………….(JUR 2001\294963)
SAP de Navarra de 4 septiembre de 2001……………………….(AC 2002\341)
SAP de Granada de 19 de mayo de 2001……………………….(AC 2001\1500)
SAP de Navarra de 22 enero de 2001…………………………...(AC 2001\698)
SAP de Asturias de 12 de diciembre de 2000…………………...(AC 2001\151)
SAP de Navarra de 3 de noviembre de 2000……………………(JUR 2001\28546)
SAP de Zaragoza de 24 de julio de 2000………………………..(JUR 2000\273196)
SAP de Córdoba de 25 de mayo de 2000……………………….(AC 2000\996)
SAP de Murcia de 28 de febrero de 2000……………………….(AC 2000\863)
SAP de Zaragoza de 24 de diciembre de 1999………………….(JUR 1999\37489)
SAP de Valencia de 28 de mayo de 1999……………………….(AC 1999\5396)
SAP de Córdoba de 25 de marzo de 1999………………………(AC 1999\597)
AAP de Asturias de 10 de noviembre de 1998………………….(AC 1998\4578)
SAP de Sevilla de 9 de octubre de 1998………………………...(AC 1998\630)
SAP de Barcelona de 1 de octubre de 1998……………………..(JUR 1999\4330)
SAP de Málaga de 9 de junio de 1998…………………………..(JUR 1998\2478)
SAP de Lleida de 6 de marzo de 1998…………………………..(AC 1998\3846)
SAP de Cuenca de 17 de febrero de 1998……………………….(AC 1998\150)
SAP de Málaga de 19 de julio de 1995…………………………..(AC 1995\228)
SAP de Madrid de 5 de junio de 1991…………………………...(AC 1991\651)