L A S E P A R A C I O N D E H E C H O E N EL M A T R I M O N I O

C O N F E R E N C I A

P R O N U N C IA D A EN L A A C A D E M IA

M A T R I T E N S E D E L ' N O T A R I A D O

E L D I A 9 D E M A Y O D E 1 9 4 4

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R A M O N F A U S E S T E V EN o t a r i o d e B a r c e l o n a

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E X P O S I C I O N DEL T E M Ar

IL —BREVE R EFEREN CIA HISTORICA.

a) Derecho romano.b) Derecho canònico.c) Derecho histórico español.

mi.—E L DEBER DE COHABITACION.

M IL —ESTADOS DE NO CONVIVENCIA M ATRIM ONIAL

■a) Separaciones totales:

1. Por causas independientes de la voluntad.2. Por voluntad de uno solo de los cónyuges.3. Por voluntad de ambos cónyuges.

b ) Separaciones parciales :

1. De lecho y no de habitación.2. De habitación y no de lecho.

TV. LOS CONVENIOS DE SEPARACION AMISTOSA.

1. Concepto y antecedentes históricos.2. Sus causas.3. Medios de que se valen las partes para pactar.4. Naturaleza del pacto.

-5. N ulidad de las convenciones:

a) O rden público.b) Buenas costumbres.

•c) Causa ilícita.■d) Transacción.e) Inalterabilidad del régimen económico conyugal.

' 6 . C rítica.

AV.— EFECTOS DE LA SEPARACION DE HECHO.

1. No ejercicio de la jefa tu ra fam iliar:

a) P atria potestad.. b) Consentimiento para el matrimonio.

— 296 -

2. Falta de convivencia:

A) Derecho civil:

a) Derecho al nombre.b) Derecho de control.e) Presunciones ide propiedad.d ) Potestad doméstica.e) Uso y habitación.f) Régimen económico conyugal.

a’) Parafernales.b’) Dote.c’) Gananciales.<?) Separación de bienes.g) Arrendam iento.h ) Derecho sucesorio.

B) Derecho m ercantil.

C) Derecho procesal :

a) Domicilio.b) Depósito.c) H abilitación judicial.

D) Deretfio social.E) Derecho económico.F) Derecho internacional.

3. Quebrantamiento de la fidelidad conyugal:

a) Paternidad.b) Adulterio.

4. Falta de asistencia fam iliar:

a) Alimentos.b) Accidentes del trabajo.c) Abandono de familia.

VI.—EL NOTARTO Y LA SEPARACION DE HECHO..

A n t e c e d e n t e s y j u r is p r u d e n c i a .

Form as de rogación:

a) Escritura pública.b) Acta de protocolización.c) Actas de presencia y referencia.d) Testimonio de legitim idad de firmas.e) Testimonio por exhibición.f) Acta de notoriedad.g) Documento privado.

Señoras, señores, mis viejos amigos:

Al inv itarm e el ilustre Decano de este Colegio y querido- com pañero don Eduardo López Palop, a departir unos m om en­tos con vosotros en el p resente ciclo de conferencias, acepté el encargo, convencido de mis pocos méritos, y anonadado por la calidad científica de los que me precedieron en esta cátedra, pero con la ilusión de que el intercam bio de conferenciantes en­tre colegiados de M adrid v Barcelona, iniciado el curso an terior, perdu re en los años sucesivos, haciéndonos copartícipes de nuestras inquietudes y de nuestros afanes.

Inicialm ente pensé hablaros de la enfiteusis, a cuya m ateria lie dedicado algunos estudios, pero me bastó la indicación de que veríais con agrado que me atrev iera con un tem a de patolo­gía m atrim onial, p ara que cam biara de rum bo, y vaya a dedi­car cuatro palabras a «La separación de hecho en el m atri­monio».

D erogadas las leyes del Divorcio y del M atrimonio civil, v dejando aparte las singulares consecuencias que de ello derivan, la situación norm al de las personas casadas, reviste actualm en­te en E spaña tres aspectos: La vida común, la separación legal (llam ada im propiam ente divorcio en nuestras leyes civiles), v la separación de hecho.

Bien conocidas son las dos prim eras, pero respecto a la úl-

!tim a es escasísim a la lite ra tu ra juríd ica patria, quizá por la poca afición de los ju ristas españoles al estudio del Derecho m atrim onial, como si su aliciente se hubiere agotado en el ú l­timo tercio del pasado siglo con la fórm ula concordada (1), o

(1) J. G o n z á l e z , Formas y ritos matrimoniales, en R. C. de D. I., año V. núni, 56-

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■quisieran hacer buena la afirmación de G u t z w i l l e r , de que se nota una sensación de cansancio en el cultivo de este campo del Derecho.

A pesar de la indiferencia y hostilidad con que se la m ira, la separación de hecho tiene prácticam ente un interés conside­rable. Muchas son las pare jas que hacen vida com ún sin haber contraído m atrim onio, v por el contrario, num erosos son los m atrim onios que viven separados. En nuestros despachos p ro ­fesionales, donde no podem os entregarnos al puro conocimiento contem plativo y m onástico de la ciencia juríd ica, sino a la creación y configuración de un Derecho activo, m ilitante, apto y útil p ara las necesidades de la vida, nos hem os de en fren tar frecuentem ente con estas situaciones, ya p ara resolver p ro b le ­m as de capacidad, ya para asesorar sobre la pretend ida validez v eficacia de convenios de separación en tre cónyuges m al ave­n idos. '

La vida es m ás fuerte que la doctrina, y a pesar de su des­conocim iento legal, la separación de hecho aflora y rezum a a través de la jurisprudencia, de la práctica profesional y en a l­gunos casos del propio texto de la ley.

No voy a fatigar vuestra atención con estadísticas, pero q u ie ­ro daros cuenta de unos datos com parativos, que dem uestran la desproporción existente en tre los m atrim onios que legali­zan su separación y los que se separan de hecho.

En el T ribunal Eclesiástico de la Diócesis de Barcelona, el núm ero de dem andas de separación que se in terponen anual­m ente, gira a lrededor de un centenar. En el año 1943, qué fué el que dió el m ayor contingente, no llegaron a 180.

En cambio, en el T ribunal T u te lar de Menores de la propia .ciudad, el núm ero de niños expedientados, pertenecientes a ho ­gares cuyos padres viven separados de hecho, arro jó un total de 330 en 1940 y 242 en 1941. Según el testim onio de Cuello j Calón, en tre los recuerdos de su actuación como Juez de me- ¡ ñores, es quizá el m ás vivo, la enorm e proporción de niños que vivían en hogares irregulares, llegando a c ifrarla en las .cuatro quintas partes de los tutelados.

Basta con ello p ara dem ostrar que entre las separaciones

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de hecho y las judiciales, las prim eras están en notoria ven­taja.

Aun cuando el tiempo reducido de que dispongo me obli­gará a un desarrollo rapidísim o del tem a propuesto, voy a dividir este modesto ensayo en las siguientes partes:

P rim era: Breve referencia histórica.Segunda: El deber de cohabitación.T ercera: Intento de clasificación de los estados de no con­

vivencia m atrim onial.Cuarta: Los convenios de separación amistosa.Q uinta: Algunos efectos de la separación de hecho en nues­

tro ordenam iento jurídico.Sexta: El N otario ante la separación de hecho y los con­

venios.

La separación de hecho en el matrimonio

I

BREVE REFERENCIA HISTORICA

a) Derecho rom ano .—Se ha dicho con frecuencia que el Derecho rom ano no conoció la separación de hecho, ni siquie­ra la separación legal. Ello se debió a que la convivencia no era requisito esencial p ara la existencia del m atrim onio, pues éste se caracterizaba por la intención, es decir, por la «affectio m aritalis», que lo distinguía del concubinato. La vida común se entendía en sentido ético y no m aterial. Si a pesar de la fa lta de convivencia, los cónyuges m antenían el «honor m atri­monii», éste se estim aba subsistente.

Es más, du ran te la República, los M agistrados del Im perio rom ano no podían llevar consigo sus esposas, cuando iban a gobernar los territorios que se les asignaban. En cambio tal p ro ­hibición debió quedar sin efecto en la época Im perial, siendo uno de los prim eros testim onios históricos que tenemos de ello, la intervención de la m ujer de Pilatos en el proceso de Jesús, según el Evangelio de San Mateo.

Las num erosas disposiciones del libro XXIV del Digesto v del libro V del Código, regulando la prestación de pensiones anuales alim enticias entre m arido y m ujer, en su relación con las donaciones entre cónyuges, estim ando «quia non tan so­lem ne est annum quod m aritus uxori pendit, et quod uxor m a­rito praestat», dem uestran cum plidam ente que la separación no e ra un hecho esporádico.

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En cambio, la vida común y su in terrupción tuvo conse­cuencias jurídicas. Al lado del m atrim onio por la «confarreac- tio» y por la «coemptio» surge el llam ado m atrim onio «per usus» o «sine legibus», fundado únicam ente en la convivencia de los cónyuges duran te m ás de un año; la sim ple separación de lecho duran te tres noches, in terrum piendo la convivencia, producía efectos extintivos (trinocctii usurpatio).

En el Derecho antiguo, la m u jer casada en traba a fo rm ar parte de la fam ilia del m arido, rom piendo todo vínculo con la fam ilia anterior, la esposa se hacía «fili familias».

Contra cualquier tercero, que retuviere ilegalm ente a la m u jer y la im pidiere convivir con su m arido, éste tenía el «in­terdictum de uxore exhibenda et ducenda» y cuando al caer en desuso la «manus» el m arido queda indefenso respecto al «pa­ter familias» de la m ujer, tal interdicto le fué concedido contra éste; adem ás, desde la época de los Antoninos, se concedió al m arido una excepción contra el «interdicto de liberis exhiben­dis et ducendis», in tentado por el «pater».

Tam bién tuvo en cuenta el Derecho rom ano otros casos de separación de hecho, cual el de la locura de la m ujer «furore m uliere constituta», cuando el m arido no quería, por m alicia,- disolver el m atrim onio, pero despreciaba la infelicidad de la m u jer y no se com padecía de ella, a los efectos de regu lar la restitución dotai (1).

Es por la influencia del Cristianism o, que la Novela CXVII, en su párrafo 10, perm ite una separación de hecho, en el caso de hacer los cónyuges voto de castidad, ingresando en un Mo­nasterio, si bien tuvo vida efím era, pues la dejó sin efecto Ju s­tino II en 566.

El glosador Baldo, com entando esta Novela, estim aba que tal separación era perm itida arinque los cónyuges vivieran en el siglo, si prom etían continencia-.

F inalm ente, el Código de Teodosio III perm ite el repudio de la m u jer adú ltera o envenenadora y el del m arido hom icida o violador de sepulturas.

(1) Dig. Libro XXIV, tít. III , 28 § 8 .

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b) Derecho canònico .—Si el Derecho de obligaciones d é ­los rom anos conoció el favor de los pueblos, su Derecho de fa ­m ilia no tuvo larga vida, y pronto fue eclipsado por el Derecho canónico.

En la ley m osaica se concedia el divorcio sólo a iniciativa del m arido (Deuteronom io 24, 1). El libelo de repudio p e r­m itía a la m ujer contraer nuevas nupcias, pero el p rim er m a­rido no podía volver a tom ar consigo la m ujer repudiada, aun­que enviudara o se separara del nuevo cónyuge (D euterono­mio 24, 2-4). Los rabinos consideraban esta facultad como un privilegio concedido por Dios al pueblo de Israel (1).

Pero en las Sagradas Escrituras encontram os ya referencias a separaciones conyugales, como el episodio del levita de Efraim (Jueces, 19, 1 y sigtes.), cuya m ujer se separó de él por cuatro meses, trasladándose a la casa de su padre, después de cuyo plazo el m arido la invitó a rean u d ar la cohabitación.

El Derecho canónico exige la convivencia plena p ara llevar a cabo el fin principal del m atrim onio, la creación de la nueva vida, que hace com patible el instinto genésico con la m orali­zación del am or. Los canonistas clásicos y la lite ra tu ra patrís­tica hablaban en tal sentido de la «m utua servitutis», por lo cual se llam ó inicialm ente a la separación de cuerpos «divortium quoad m utuam servitutem» ( A l b e r i c o , el Hostiense).

Pero esta regla tiene sus excepciones, la principal de las cuales es el Derecho divino y se funda en el famoso texto del Evangelio de San Mateo (19, 3-12), que todos los años nos re ­cuerda la Iglesia en la festividad de Santa Agueda: «Dico autem vobis, quie quicum que dim iserit uxórem suam, nisi oh fornicationem , et áliam dúxerit moechátur».

La in terpretación auténtica de este pasaje evangélico, nos la dan San Pablo (Epístola I Corintios, 7, 10, 11) distinguiendo claram ente en tre la separación de los cónyuges y el repudio de la m ujer —en el sentido en que éste se entendía en el Antiguo

(1) R ic c i o t t i , e n Vida de Jesucristo, Barcelona, 1944. pág. 523, expone las diver­gencias entre las escuelas rabínicas de S h a m m a i e H il l e l respecto a las razones s u f i­

cientes para adm itir el repudio.

304 —

T estam en to—, adm itiendo la posibilidad de la p rim era y recha­zan d o la licitud del segundo.

A p a rtir del siglo x, y como consecuencia de la desm em bra­ción de la soberanía po r el régim en feudal, la Iglesia, partiendo de la idea del Sacram ento ó acto p roductor de gracia, re iv in ­dica su intervención en las causas m atrim oniales, como legis­lado r y juez único.

Es por esta transform ación teológica y política, que la se­paración de cuerpos debe estar dotada de una organización com pleta; es entonces cuando en el m atrim onio hay que dis­tinguir el «vinculum» de la «cohabitatio», o lo que se llam a divorcio «quoad vinculum» y divorcio «quoad thorum ». G ra­ciano distingue en tre separarse «corporaliter» y «sacram enta­li ter». Sólo perm ite la separación por adulterio y apostasia, sin em pero, disolver el vínculo. Al negarse Nicolás I a la p re ten ­s ión del divorcio de Lotario, asegura el triunfo del principio de la indisolubilidad.

La separación «quoad thorum » em pieza a desarrollarse en las Decretales. Los Papas del siglo x i i , fundándose en el texto del Evangelio de San Mateo, ordenan que si una m ujer tem ien­do justam ente por su vida quiere separarse, deberá ser deposi­tad a en casa de una m atrona honrada «usque ad causam deci­sionem» (A lejandro III). Pau la tinam ente van aum entando los casos, hasta com prender todos aquellos en que se hace im posi­ble la cohabitación.

Los efectos personales de la separación, según el libro IV de las Decretales, son la dispensa de la vida común y la sus­pensión total del débito conyugal.

Santo Tom ás de Aquino distingue dos m aneras de d e ja r a la m u jer: una, por propio arbitrio , en caso de fornicación, y o tra , con el juicio de la Iglesia, que es la llam ada propiam ente divorcio.

Si el Concilio de Trento p rofería anatem as y excom uniones con tra los que dijeron que se podía disolver el vínculo del m a­trim onio por la cohabitación molesta, perm itía en cam bio la separación conyugal po r la propia au toridad de los casados, en caso de adulterio.

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El nuevo Código de Derecho canónico, en su canon 1.129, «dispone que por causa de adulterio de un cónyuge pueda el « tro , subsistiendo el vínculo, disolver para siem pre la com u­n id a d de la vida, a condición de que no exista «compensatio de­licti» ni «condonatio delicti», presum iéndose ésta, si después de cerciorado del adulterio, el cónyuge inocente hubiere conti­

n u a d o viviendo espontáneam ente y con afecto m arital, durante seis meses, con el culpable. El consentim iento requerido por la no rm a legal es una expresión de voluntad, reveladora de cierto d ictam en subjetivo de conciencia, al aceptar con libertad de elección un hecho irregular, lesivo de la honestidad y la virtud.

El origen de la facultad de expulsar del domicilio conyu­gal a l adúltero, lo hallan los canonistas en la penitencia que se im ponía al culpable, consistente en la prohibición de toda .comunicación sexual con el inocente, po r cuyo motivo, éste po­d ia abandonarlo, sin tener obligación de adm itirlo de nuevo, aína vez cum plida la penitencia.

Es de observar la rectificación de la antigua doctrina, que .som etía a distinto trato el adulterio del m arido y el de la m u­je r , y que se refleja en la epístola de San Basilio a Amfhiloco, « n cuyo canon IX dice: «es un antiguo sentim iento, recibido p o r costum bre en la Iglesia, que hay una diferencia entre el adu lte rio com etido por la m ujer o por el m arido; el Evangelio h a b la sólo del repudio por parte del m arido, no de la mujer».

Sin llegar a las exageraciones de G u y C o q u il l e , que estima -es tanto m ayor el pecado de adulterio en el m arido, porque él « s el jefe de la fam ilia y debe dar a su m ujer ejem plo de obrar b ien , es plausible la orientación del Código canónico, que equi­p a ra a ambos consortes en tan delicada m ateria, rectificando el 'desafortunado principio dél párrafo 1.° del ari. 105 de nuestro Godigo civil, cuya réform a prom ete la Exposición de motivos d e la Ley de 11 de mayo de 1942, restablecedora del delito de •adulterio, al señalar la conveniencia de identificar en su esencia -el adulterio de ambos cónyuges.

Los canonistas in terpretan dicho canon 1.129 en el sentido de que él cónyuge inocente puede por su propia au toridad des-

jpedh' o abandonar al adúltero, disolviendo la com unidad deC onferencias. 20

306 —

vida, y por lo tanto, crear un estado canónicam ente legar de se­paración de hecho, en caso de adulterio, siem pre que concurram ios siguientes requisitos: que sea consumado, culpable, no con­sentido ni perdonado, no com pensado y m oralm ente cierto, pues-. en m ateria de adulterio la presunción hace las veces de prueba- plena.

E quiparan los autores al adulterio,, la sodomia y la bestia­lidad, y según nuestro S á n c h e z , los actos «contra natura» come­tidos con el propio cónyuge.

La doctrina de la «compensatio», iniciada por el Hostíense,. se funda en que el derecho de abandono se concede sólo al cón­yuge inocente, pero no si ambos son culpables. Claro está que- esto p lan tea el problem a del adulterio posterior cometido p o r­ci inocente, pues en tal caso cesa la razón legal de la separación, y parece que ha de reanudarse la vida común. El Código canó­nico no tra ta de este caso, pero lo había resuelto en sentido afir­m ativo en el párrafo 5.° del título XIX d'el libro IV de las De­cretales.

Al lado de esta separación, que según el canon 1.130 tiene- carácter perpetuo, pues jam ás el inocente que se hubiere se­parado legítim am ente por su propia au toridad vendrá obligada* a adm itir nuevam ente a la com unidad de vida al cónyuge adú l­tero, regula el canon 1.131 una separación tem poral, que puede- ser tam bién por la propia autoridad, si constan con certeza las- causas y hay peligro en la dem ora, a condición de que cesando» la causa de separación la com unidad de vida se restablezca.

Aunque los canonistas aconsejan acudir al Párroco, el cuall p rocurará reconciliar a los cónyuges, y si no es posible llevará- el asunto al T ribunal Eclesiástico, la sentencia de éste, usando» térm inos hipotecarios, será m eram ente declarativa, pues deberá- lim itarse al reconocim iento de un derecho preexistente.

Tam bién caben otras separaciones de hecho en Derecho ca­nónico: cuando los esposos hacen voto de continencia, ingre­sando en un convento, continuando en el siglo como miembros- de una Orden tercera o recibiendo el m arido Ordenes sagra­das. En este últim o caso, es preciso que no existan hijos deT m atrim onio, o éstos puedan valerse po r si solos;, que la m,yjer~

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consienta en ello y preste voto solemne de continencia si es jo- ■ven, o adquiera el com prom iso de no vivir bajo el mismo techo que el m arido, si es de edad avanzada. En tal supuesto, no sólo las leyes canónicas perm iten la separación sino que prohíben en absoluto la nueva convivencia.

Pero si tales separaciones de hecho producen todas sus con­secuencias en el fuero de la conciencia, carecen en principio de efectos civiles, ya que éstos están reservados, según el a r­ticulo 67 del Código civil, a las dem andas y a las sentencias, no a las separaciones por la propia au toridad de uno de los cón­yuges, doctrina que recoge y re ité ra la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros, de 1.° de julio de 1943.

c) Derecho histórico español.—Pocas particu laridades ofre­ce nuestro Derecho histórico, en orden a la separación de he­cho. El libro III, título XVI «De repudii» de la «Lex Romana Visigoturum», sólo perm ite el uso del repudio por una justa causa «non levi objetionem m atrim onium solvere prohiben­tur», castigando a la adúltera con la pérd ida de las donaciones esponsalicias y de la dote y la pena de deportación. Según el testim onio d e Z e ü m e r , en la E spaña visigoda sólo se perm itia el repudio por el m arido en el caso del Evangelio de San Mateo, a diferencia de la «Lez A lam anorum », que perm itía devolver la m u jer a su «sippe», si era incapaz p ara procrear.

Si el divorcio del Fuero Juzgo producía en favor del cón­yuge ofendido todos los efectos de la disolución del vínculo, en cambio, en las leyes de Partidas, el m atrim onio es ya ind i­soluble y sometido exclusivam ente a la A utoridad Eclesiástica.

Insistirem os, al hab la r de los convenios, sobre algunas pe­culiaridades de nuestro Derecho histórico.

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I I

EL DEBER DE COHABITACION

La com unidad de vida conyugal es un deber de los espo­sos. la m ism a palab ra «contrahere», aplicada al m atrim onio, significa no un consentim iento inicial, sino un vinculo durade­ro. E l m atrim onio no sólo im pone deberes m orales, sino la obli­gación garantizada por la ley civil, de que la m ujer debe hab i­tar con su m arido y seguirle, debiendo ser esta convivencia do­m éstica y sexual.

P or lo que respecta a la fam ilia, sus soportes sociales m o­dernos son el hogar y la sucesión. El prim ero no es o tra cosa que la institución im plícita en cada m atrim onio. La segunda convierte a la fam ilia en el órgano de redistribución de los bienes en tre las generaciones que se suceden. En el nuevo Có­digo italiano (art. 153) se considera como causas de separación la negativa del m arido a fijar un hogar estable, y la ley alem a­na de 23 de noviem bre de 1933 declara nulos los m atrim onios cuyo único fin es proporcionar a la m ujer el nom bre de su m a­rido, sin que se quiera constituir entre los cónyuges una comu­n idad de vida m atrim onial.

La legalidad vigente la constituye nuestro Código civil, que en su art. 56 dicta un conjunto de reglas para la convivencia de los que no se am an bastan te y que el secreto pugilato de abnegaciones en la verdadera vida conyugal, hace to talm ente innecesarias (1); v en el 67, dispone que los efectos civiles de Jas dem andas y sentencias sobre nulidad de m atrim onio v sobre divorcio sólo pueden obtenerse ante los T ribunales ordinarios, no refiriéndose jam ás a la separación de hecho, sino únicam ente a la separación legal (párrafo 1.° del art. 182), a la separación

(1) D ualde hace un o rig ina l estudio de este artículo en Una revolución en la lógica clel Derecho, Barcelona, 1933.

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legal efectiva de los cónyuges (art. 111) o a la separación ju ­dicial (art. 1.394).

Si bien el m arido tiene una pretensión para obligar a su esposa a vivir en su com pañía, la sentencia que así lo recono­ciera es prácticam ente inejecutable, so pena de acom pañarla al bogar conyugal «manu m ilitari» tantas cuantas veces se m ar­chara de él, o de retenerla en el mismo a la fuerza, en form a que no constituya delito de secuestro ni de detención ilegal.

Sólo el art. 58 del Código civil perm ite a la m ujer casada vivir separada de su m arido cuando éste traslada su residencia a¡ ex tran jero o a U ltram ar, cuyo precedente hallam os en el a r­tículo 48 de la lev del M atrimonio civil, que lo fundam entaba < n la Exposición de motivos, diciendo: «cuando el m arido vaya a resid ir al extranjero , tan poderosos m otivos podrá tener la m u jer p ara no acom pañarle, que en el proyecto se autoriza a los T ribunales p ara que con pleno conocimiento de causa, que siem pre hab rá de ser m uy grave y excepcional, la exim an de la obligación que el artículo la impone».

El art. 163 del Código civil m ejicano hace extensiva la fa ­cultad de la m ujer de no seguir al m arido cuando se traslade a un lugar insalubre o indecoroso; en cambio, el Código mus- soliniano no contiene excepción alguna al deber de cohabita­ción. El Código de Panam á, reform ado en 1925, establece que el domicilio conyugal lo fijarán los esposos de común acuerdo, presum iéndose, en defecto de declaración expresa, que la m ujer adopta el del m arido, y en caso de disconform idad, resolverá ei Juez después de oírles.

F o n s e c a , com entando el art. 58, estim a que el trám ite es el del juicio de m ayor cuantía y no un acto de jurisdicción volun­taria, porque «a priori» existen actos de contención: volun- tad del m arido, negativa de la m ujer, obligación de hacer del art. 56 v excepción. No abundam os en esta opinión, porque en la casi totalidad de los casos, ni existe resistencia de la m ujer ni voluntad del m arido, sino perfecto acuerdo entre ambos, que hace inoperante la obligación de dem ostrar la ju sta causa, a pesar del art. 58 del Código civil. Como dice L o u z a o , refirién­dose a Galicia, en dicha región la em igración a A mérica es cons-

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tante, la m u jer queda en la aldea y jam ás se les ocurre a los cónyuges recu rrir a los Tribunales p ara que la exoneren de la obligación de acom pañar a su m arido (1).

Es in teresante recoger la doctrina sentada por la Ju risp ru ­dencia argentina, en Sentencia de 22 de abril de 1942 (2), se­gún la cual el requerim iento del m arido reclam ando a la m u­je r su reintegro al hogar, no constituye en sí la intim ación de restitu irse a aquél, sino que es m enester que se dicte sentencia al respecto, aunque la esposa, al contestar la dem anda, haya m anifestado su oposición a rean u d a r la vida en común.

En los casos de ausencia, locura, prisión, etc., es evidente que cesa la obligación de convivencia, y se producen los efectos que en orden a la tu tela y a la adm inistración de bienes deter­m ina el Código civil.

Tam bién los cónyuges quedan liberados del deber de con­vivencia cuando el m atrim onio es incestuoso, aunque penda de ia declaración de nulidad, o ésta no se haya solicitado, pues repugna a la m oral y a la conciencia que uno de los cónyuges pueda reclam ar al otro el restablecim iento de la com unidad de vida y el cum plim iento de los deberes conyugales.

En A lem ania se estim a que esta obligación de convivencia no es exigible cuando sea abusiva subjetivam ente (contra la recta conciencia) u objetivam ente (caso de enferm edad mental) o cuando el m arido obligó con am enazas a la m ujer a sepa­rarse, en cuyo caso carece de pretensión para obligarla a re in ­tegrarse a su hogar.

Esta obligación de convivencia entendem os que es aplicable en caso de coexistencia de m atrim onio civil —inestable— y de m atrim onio canónico —cataléptico—, m ientras el otro cónyuge no pide el restablecim iento de la prim itiva unión ni la nulidad de la sentencia de divorcio, pues el m atrim onio inestable surte todos sus efectos en el Ínterin.

Sin embargo, las obligaciones de convivencia no corren p a­

t i ) De las relaciones jurídicas entre cónyuges, en Rev. de Dro. priv., tomo III, pá­gina 362.

(2) Revista de Derecho Privado, año 1943, pág. 838.

— 311 -

rralelas.en .nuestro ordenam iento jurídico a las instituciones que ie sirven de soporte. SegúmeLart. 155 del Código civil, el padre, y en su defecto la m adre,¡tienen respecto a sus hijos no em an­

cip ad o s el deber de tenerlos en su com pañía, y no obstante el ..art. 160 del propio Código, adm ite la vida independiente del ,b ijo no em ancipado, y por el contrario, el art. 321 prohibe a las .hijas de fam ilia m ayores de edad, pero m enores de veinticinco .años, d e ja r la casa paterna, precepto que re itera el art. 3.° del .Apéndice F o ra i.aragonés.

Veremos luego si tam bién el art. 56 del Código adm ite a l­gunas excepciones, y si a base de ellas puede construirse una

■«doctrina jurídica.

I I I

IN TEN TO DE CLASIFICACION DE LOS ESTADOS DE NO CONVIVENCIA MATRIMONIAL

A pesar del deber de convivencia y de la prohibición legal •de conculcarlo, es evidente que son numerosos los m atrim onios • que sin haber legitim ado su situación viven de hecho sepa- arados.

Sin p retender haber agotado la m ateria n i siquiera acertar «en el propósito, voy a in ten ta r una clasificación de las separa­c io n es de hecho en nuestro ordenam iento jurídico.

Dichas separaciones pueden ser totales o parciales; las to- ia les , por causas que no dependen de la voluntad de ninguno •de los cónyuges, por causas im putables a uno de ellos y por la voluntad de ambos. Las parciales pueden ser de lecho y no de habitación, v de habitación y.no de lecho.

Vamos a hacer una som erísim a indicación de cada una de «estas situaciones:

a ) S e p a r a c i o n e s t o t a l e s .

1. Por causas independientes de la -voluntad de los cón-jyuges.

.Incluim os en este apartado las-separaciones, generalm ente

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tem porales, y no quei'idas por ninguno de los esposos (locura ., prisión, guerra, cautividad, exclaustración nacional, etc.).

La m ayor p arte de estas separaciones no crean arduos, con­flictos, porque norm alm ente —sobre todo si es el m arido eí que ha debido abandonar el hogar conyugal— liabrá resuelto > ios problem as de adm inistración y los actos dispositivos, m e­diante el otorgam iento de poderes y licencias m aritales o en­tra rán en juego las tutelas de los incapacitados o de los su je tos, a interdicción civil que tienen detallada regulación en nuestro" Derecho, o, en el últim o térm ino, proveerán los T ribunales en uso de las facultades que les confiere el art. 1.441 del C ód igo1 civil.

La locura de la m ujer, cuando el m arido, por malicia, no* quería divorciarse, era en las leyes rom anas causa de restitu ­ción de la dote, y en algunos países —Alem ania, po r ejem plo----lá perm anencia del m arido duran te largo tiem po en fren tes d e guerra o prisionero del enemigo, se traduce en una am pliación tácita de las facultades de potestad doméstica de la m ujer.

La cautividad, que en Derecho rom ano disolvía el v ínculo ,, que ni siquiera era rehecho «iure postliminii», como los de­rechos fam iliares o patrim oniales, porque el m atrim onio s e 1 consideraba como una relación ju ríd ica de m ero hecho, que dura m ientras persisten las condiciones de hecho de su :exis-.- tencia, no produce en la actualidad otras consecuencias que las ; derivadas de la forzosa separación de los cónyuges.

2. Por voluntad de uno solo de los cónyuges (ab an d o n o .. expulsión del domicilio conyugal, etc.).

En este caso ha de distinguirse en tre la llam ada por los ■ canonistas «desertio» o ausencia en ignorado paradero y la «cuasi desertio», que exige como requisitos el no vivir en co­m unidad doméstica y el haberse m archado con intención m a- - liciosa y contra la voluntad deh otro cónyuge; tam bién com ­prendem os en él los supuestos de los cánones 1.129 y 1.131, a.*, que antes hemos aludido.

La «desertio» o ausencia en ignorado paradero , tiene su ■ debida regulación en nuestro Código civil, reform ado por Ley de 8 de septiem bre de 1939... No insisto sobre, este particu la r, .

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porque han sido tratados lum inosam ente sus efectos en la m ag­nífica m onografía de don Ignacio Serrano.

La «cuasi desertio» o abandono, produce actualm ente efec­tos en la esfera del Derecho penal, como tendrem os ocasión de ver.

Asimismo, el quebrantam iento de la com unidad dom éstica m erece un trato distinto po r la jurisprudencia, según se tra te de abandono o de expulsión del domicilio conyugal, especial­m ente en m ateria de deuda alim enticia.

3. Por voluntad de ambos cónyuges.—Esta separación pue­de ser paccionada m ediante los llam ados convenios de sepa­ración am istosa, de los que luego nos ocuparem os con m ayor detención; o tácita, obedeciendo a un sim ple acuerdo verbal de los consortes, o al deseo de uno de ellos de eludir la acción de la justicia o las leyes m ilitares con la com plicidad del otro- cónyuge (prófugo y rebelde en causa criminal).

Estos dos últim os casos, y varias situaciones creadas a con­secuencia de la derogación de la ley del divorcio, son de difícil encasillado en este intento de clasificación, por poderse en­cuadrar, según las circunstancias, en uno u otro grupo.

b) S e p a r a c i o n e s p a r c i a l e s .

1. Separación de lecho y no de habitación .—En las Decre­tales se distingue entre la separación de habitación y la de cuerpos con motivo del esposo leproso. El cónyuge sano queda exceptuado de ren d ir el débito conyugal al enferm o. Santo To­m ás de Aquino ya decía «Licet possit ob lepram discedere a cohabitatione non tam en a toro».

Asimismo, la Ley 7, tít. 2, partida IV, preceptuaba «Si a l­guno de los que fuesen casados cegase o se ficiese sordo o con­trahecho, o perdiese sus miem bros por dolores o por enfer­m edad o por o tra cualquier; por ninguna de estas cosas ni aun que se ficiese gafo non debe el uno desam parar al otro; deben- vivir en uno et serv ir el sano al otro et proveerle de las cosas- que m enester son segunt su poder».

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Tam bién pueden incluirse en este grupo los casos de disi­m ulación canónica o vida como herm anos a que antes hemos ;hecho referencia y los m atrim onios de im púberes, po r razones de Estado, como el de don Ram ón Berenguer IV con doña P e­tronila, cuando ésta contaba sólo dos años.

2. Separación de habitación y no de lecho .—A esta curio­sa situación se refiere C o s t a en su Derecho Consuetudinario y Econom ía Popu lar de E spaña (1), al tra ta r de la costum bre exis­te n te en los partidos judiciales de Valencia de Don Juan y Sahagún, en la provincia de León. El m arido y la m ujer no viven juntos desde que contraen m atrim onio más que durante la noche; cada uno perm anece en casa de los padres respec­tivos, en ella y p ara ella trab a jan y en ella comen. D urante el tiempo que los cónyuges viven con sus padres, éstos, adem ás de alim entarles, les señalan una cantidad anual en especie, que en ocasión oportuna les entregan. Cuando conceptúan que se h a ­llan en condiciones de hacer vida independiente, se jun tan de m an era definitiva p ara vivir solos, poniendo casa. M atrimonios hay que cuando com ienzan a hacer vida común tienen 3 ó 4 h i­jos, los cuales hasta entonces han vivido en casa de la m adre.

IV

LOS CONVENIOS DE SEPARACION AMISTOSA

Vamos a en tra r en el punto central de la presente d iserta­c ió n : la separación pactada o estudio de los convenios de se­paración am istosa en tre cónyuges. La separación conyugal por s im p le acuerdo, es un fenóm eno social cieíto e im portante, que •se desarrolla al m argen de la ley, a pesar de su prohibición.

Podem os definirla como el voluntario apartam iento de los -cónyuges, con ru p tu ra de afectos y de vida común, p ara d irig ir ■su existencia por rum bos y en ám bitos distintos a los de una

(1) Tomo II, pág. 251: León, por E l i a s L ó p e z M o r a n .

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in tim a y solidaria convivencia, que caracterizan la com unidad .m atrim onial.

El elem ento subjetivo del libre y mutuo consentim iento se exterioriza y revela, ya po r el acuerdo expreso y coincidente de am bas voluntades, al aceptar y declarar m ediante actos positi­vos y directos la separación de las personas, con manifiesta re ­lajación del vínculo m atrim onial, ya por la adhesión im plícita y pasiva de dichos sujetos a la vigencia continuativa de un es­tado irregular. Aquiescencia activa y paten te en el p rim er caso, conform idad resignada, en el segundo.

La separación convencional apenas tiene precedentes histó­ricos. No obstante, en Cataluña, donde he debido circunscribir mis investigaciones, he hallado antecedentes curiosos que ra ­p idam ente voy a exponer.

Una D ecretal del Papa Inocencio III, dirigida al Arzobispo -de T arragona el 19 de junio de 1203, resuelve el caso siguiente: Dos esposos habían celebrado un contrato, prom etiendo cesar .en toda com unidad de vida v no reanudarla jam ás. El m arido pidió restablecer la convivencia con su esposa, ésta contestó que p refería hacerse sarracena y perder su alm a antes que volver a cohabitar. El O rdinario consultó al Papa, y éste re ­solvió que si ambos esposos prom etían continencia, podrían vi­v ir separados, pero de no ser así, fu lm inaba excom unión contra el que no quisiera volver al hogar conyugal.

En el Archivo de Protocolos de B arcelona se conservan nu­m erosas escrituras de separación convenida entre cónyuges, es­pecialm ente de los siglos xv y xvi. E ntre las más interesantes, y a guisa de ejem plo, podem os citar las siguientes:

Una de 28 de julio de 1413 (1), en la que Francisca y su esposo Menaldo de Podio, hacen constar que solem nizaron su m atrim onio a la faz de la Iglesia, seguido de cópula carnal «non sine rubore máximo». El m arido se obliga a no «inquietar, vejar, ag ravar ni m olestar a su mujer», v le restituye la dote y sus aum entos. Consiente, loa y firma la escritura el padre de Francisca, y todos los otorgantes ju ran cum plir el com prom iso

( 1) J o a n F r a n c h , Tercias liber communis, 12 abril 1413-28 diciembre 1413.

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«per Deum et eius Sancta Q uator Evangelia m anibus nostris- corporaliter tacta».

En otra de 29 de agosto de 1414 (1), se separan Juan de F ron tera y su m u jer A ntonia; el m arido le restituye la dote, menos las arm as «spases, coltells, ganivets, broques y cervelle- res», y le entrega 50 florines de oro de Aragón a cambio de la renuncia a los alim entos; la b ija Eulalia queda en poder de la m adre. Es in teresan te el pacto por el que el m arido entrega a su esposa un cordón guarnecido de p la ta y con una h ilera de «paternosters» en núm ero de 51 granos, p ara que lo venda por m edio de corredor, con la condición de que cuando haya oferta el m arido debe ser consultado y esperado por espacio de un dia, por si quiere p a ra r («aturar») la venta, quedándose dichos bie­nes por igual precio, pero transcurrido dicho plazo la esposa puede venderlos librem ente.

En una de 27 de octubre de 1446 (2), Nicolás Sas Oliveras y su esposa Antigona, se separan porque «el enemigo del gé­nero hum ano ha puesto en tre ellos el rencor» y se lim itan a renunciar a todas las acciones que pud ieran ostentar el uno contra el otro, po r sí y por todos sus herederos y sucesores.

F inalm ente, y p ara no hacerm e pesado con tan tas citas, en escritura de 19 de mayo de 1565 (3), Esteban Benet v Eulalia se separan «considerantes in ter nos quotidie m agnas insurgere discordias, inimicicias et m alas voluntates», pactándose que el m arido satisfará a su m ujer la pensión vitalicia de 8 libras, y le en tregará algunas ropas («un cosalet, una cam isola y unes calses de burrell»).

La frecuencia de los pactos la pone de relieve el hecho de que en un form ulario notarial, del que es autor Andrés Font- cuberta, correspondiente al siglo xvn, y en su folio 830, existe la fórm ula del «Exordium com prom isii in te r coniuges», cuyo encabezam iento, traducido del latín, dice así: En el Nombre de Dios, sépase que vo, X, de una p arte y de otra parte mi esposa

(1) F rancisco Barau, M anuel, II, 1414-1415.(2) P etrus P avesa, Manuale, 30 m ayo 1446-8 m arzo 144-9.(3) G abriel M untaner, Octavum M anuale , 19 m ayo 1565-20 m arzo 1566.

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X, atendiendo a que el diablo ha sem brado la cizaña del odio y de la discordia entre nosotros, de ta l form a que de ninguna m anera podem os pacíficam ente vivir ni h ab ita r juntos sin es­cándalo y grave peligro de alm a y cuerpo, hemos convenido v ivir separados p ara que dichos odio y discordia cesen, y que­riendo, m ientras duren ciertas circunstancias, regular nuestras cuestiones, asesorados por personas notables, com prom ete­m os... (sigue el pacto).

En Bélgica, José II adm ite la validez del pacto en el Edicto de 28 de septiem bre de 1784, a base de que los cónyuges se presenten antes al Eclesiástico, que u tilizará todos los medios de persuasión, v no consiguiéndolo, les dará testimonio de ello, con lo cual harán su presentación al Juez, a los únicos efectos de constatar que han convenido en la sepración de hecho, pero sin tener que dar cuenta del contenido de sus convenciones.

En la época de la Revolución francesa, algunos P arlam en­tos, como los de Douai v D unquerke, reconocieron su validez, pero Napoleón no le dió cabida en su Código, pues tenía puesto el pensam iento en la disolución de su vínculo, sin que le in te ­resara esta situación h íbrida e interm edia.

El Código civil francés contiene una prohibición term inante del pacto en su art. 307, al establecer «la separación de cuerpos no podrá tener lugar por el consentim iento m utuo de los es­posos».

A ctualm ente son num erosas las Legislaciones que la regu­lan. El nuevo Código civil italiano le dedica un artículo, el 158, que dice: «La separación por el solo consentim iento de los cónyuges no su rtirá efecto sin la homologación del Tribunal». En Inglaterra, la llam ada «separation deed» por contraposición a la «separation order», no requiere aprobación posterior y en­tra en el dominio de la voluntad individual (1).

Adm iten tam bién la separación consensúa!, entre otros p a í­ses, Brasil, Costa Rica, H olanda, México, Noruega, Suecia, Po­lonia, Venezuela, etc.

En España, si bien en algún proyecto de ley de Enjuicia-

(1) LÉvy-Ullmann, Le systèrne juridíqwe de l’Anglaterre, tomo I. París, 1928.

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miento civil se trató de darle carta de natu ra leza (1), la ley dei M atrimonio civil de 1870 la proscribia: «los cónyuges no po­drán divorciarse ni aun separarse por m utuo consentim iento; para ello es indispensable en todo caso el m andato judicial».

Aunque el Código civil no contenga precepto sem ejante, la- Ju risprudencia es term inante sobre este particu lar. Una sepa­ración convencional no puede ser apreciada en Derecho, nos dice con reiteración (Sentencias de 7 de enero de 1868, 26 de­junio de 1886, 11 de octubre de 1902, etc.).

Pero a pesar de ello y an te la fuerza de los hechos, vamos a estudiar las causas de tales convenciones, los medios de que se valen las partes p ara conseguir sus propósitos, la natu ra leza ju ríd ica del pacto, los argum entos en que se funda su nulidad, p ara te rm inar preguntándonos si producen algún efecto.

1. Sus causas.—Al adm itir la derogada ley del Divorcio como una de sus causas la separación de hecho en distinto do­micilio, librem ente consentida por m ás de tres años, dió amplio» m argen a la Jurisprudencia p ara fijar la doctrina de la diver­gencia objetiva, que repele todo intento de catalogación.

N uestro Código civil circunscribe, en su art. 105, a seis las- causas legítim as de divorcio no vincular; el Código de Derecho canónico, más generoso, aparte de una enum eración no exhaus­tiva, en el canon 1.131 deja am plio cam po a la labor de la Jurisprudencia , al referirse a «otras del mismo género».

En una pequeña encuesta en tre mis clientes he podido ap re­ciar que los motivos alegados por los cónyuges p ara ju stifi­car su separación son variados y pintorescos (falta de arm o­nía com prensiva, disconform idad de inclinaciones, pérd ida del respeto, diferencia de m entalidad, repugnancia a la vida ín ­tim a m atrim onial, etc.).

G eneralm ente se fundan en lo que con frase gráfica se llam a «la incom patibilidad de humor». En tales situaciones, los cón­yuges m uchas veces no ven o tra salida que la separación silen­ciosa, preocupado el m arido por su reputación y el honor fa ­

ti) Lo cita la Resolución de 1.° de julio de 1943, pero no he podido hacerme- con él.

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m iliar que puede com prom eter el debate y la m ujer por la» consecuencias posibles de un escándalo p ara el porvenir de su» hijos; m ás sensible ella a la m aledicencia, él al ridículo. A ve­ces son consideraciones de tipo religioso y algunas p u ra conve­niencia económica.

2. Medios de que se valen las partes para pactar.—-El pac­to de separación puede nacer unas veces del simple concurso de los dos consentim ientos, cuando los cónyuges reconocen la im posibilidad de vivir juntos, y proceden am istosam ente a su separación, pero otras surge en form a de desistimiento, para dar fin a una reclam ación judicial. De unos datos estadísticos- que he tenido a la vista, referen tes a Francia, y a un período de diez años, resulta que el núm ero de dem andas de separación desistidas sin reconciliación, duplica al de aquellas en que ha habido perdón. Ello parece dem ostrar que en el vecino país la segunda form a tiene tam bién su im portancia práctica (1).

H ay casos en que al em pezar la separación interviene el Juez, a los efectos de depósito de la m ujer, alim entos provisio­nales y guarda de los hijos. A pesar de su carácter tem poral, es­tas m edidas se convierten en un «modus vivendi» de carác ter regu lar y suficiente p ara los esposos.

El m edio directo, el convenio, es el menos frecuente, por ia convicción de los cónyuges o de quienes les asesoran de que no es m ás que un papel mojado. Generalm ente, los esposos no- tendrán la audacia o la candidez de concertar un acto nulo, incapaz de ejecución forzosa. P referirán b u rla r la ley antes que ponerse en contradicción con ella, ensayarán la m anera de ob­tener una resolución judicial en caso de incum plim iento de sus prom esas.

E ntre estos medios indirectos figuran los poderes y licencias m arita les irrevocables, los juicios convenidos, las sim uladas en­tregas de parafernales, la inflación o deflación de bienes ga-

(1) R i c h a r d s o n , Les pactes de séparation amiable entre époux, París, 1930, p á ­

gina 331. De 1900 a 1911 fueron desistidas, sin reconciliacicSn 4.072 demandas de s e p a ­

ración, y sólo 2.134 con reconciliación.

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in a nei a les, la constitución de ren tas vitalicias y seguros de vida y las capitulaciones m atrim oniales después de la unión.

La irrevocabilidad de la licencia m arital, aunque se con­ceda en contrato m atrim onial, 110 partic ipa de la natu raleza de las capitulaciones, pues fundándose en los derechos de potes­tad y autoridad que corresponden al m arido como jefe de la fam ilia, su función es la de un m ero asentim iento dado para el negocio, esencialm ente revocable, como reconoce el T ribu ­n a l Suprem o en Sentencias de 2 de diciem bre de 1915 y 18 de junio de 1917, y pac ta r lo contrario es depresivo a la au to­rid ad que corresponde en la fam ilia al fu turo m arido.

La diferencia legislativa en orden al m om ento del otorga­m iento de las capitulaciones m atrim oniales, ofrece grandes fa ­cilidades p ara bu rla r el espíritu de la lev. Aunque el cambio de regionalidad no modifica el régim en económico-conyugal, la fa lta de p rueba y de un registro regular de pactos m atrim o­niales, trae en la práctica la aplicación de la «lex loci» y 110

del estatuto personal, a las adquisiciones a título oneroso, cons­tan te m atrim onio. En Cataluña, por ejemplo, se inscriben los bienes adquiridos como capital del m arido o paraferna les de la m ujer, prescindiendo de la ley aplicable al consorcio, y al fa llecer uno de los cónyuges el viudo enajena librem ente los b ienes sitos en dieba región sin liqu idar sociedad conyugal. Por e l contrario, los aforados que han adquirido bienes fuera de C ataluña, si no han tenido buen cuidado de justificar su ley personal, los tienen inscritos como gananciales y han de p ro­ceder a la liquidación de una sociedad conyugal que jam ás ha existido.

Aún es más notable lo que ocurre con la asociación a com­p ras y m ejoras del cam po de Tarragona, pues como no se p re ­sum e, aunque los cónyuges la hayan pactado en capitulaciones, al separarse de hecho, silencian la existencia del pacto y com ­p ran bienes como si vivieran bajo el régim en de separación, y a l fallecer uno de ellos la liquidan o no, según cuáles sean las disposiciones de últim a voluntad del prem uerto, y teniendo en .cuenta en muchos casos lo que fiscalmente m ás les conviene.

En Aragón, la libertad de contratación, reconocida en los

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¿artículos 52 y 59 dél Apéndice, y la facultad de o torgar con­tra to s m atrim oniales después del consorcio, ha dado vida a las llam adas po r el vulgo «capitulaciones de divorcio» o «es­c r itu ra s de divorcio», con renuncia al derecho de viudedad, pacto de separación de bienes y concesión de poderes y licen­cia m arital, que no son m ás que separaciones convencionales encubiertas.

T am bién la contratación entre cónyuges obra de espita de escape, por la que se dan apariencias de legalidad a pactos de

¿separación.La aplicación por la Jurisprudencia de la prohibición de

celebrar contratos de com pra-venta entre cónyuges, incluso en C ataluña, por una in terpretación literal del art. 1.458 del Có­digo civil, salvo en él caso de que la separación de bienes fuere pactada, trae en la práctica como consecuencia, v ante la po­sib ilidad de celebrar capitulaciones m atrim oniales después de la unión, que los cónyuges que quieren venderse bienes reci­procam ente o extinguir una com unidad creada por las com­p ras verificadas por ambos, por m itad y proindiviso, recurran

sal procedim iento de o torgar previam ente unas capitulaciones m atrim oniales, a los únicos efectos de pactar el régim en de se­parac ión de bienes, que es el mismo que ya regía entre ellos ¿antes del pacto.

Los famosos argum entos de la unidad de persona y del abuso de L autoridad, se volatilizan mediante la firma de una

¿escritura con otorgam iento no superior a cuatro lineas, y la n ecesid ad de cuya suscripción las partes nunca llegan a com­p ren d er.

Todo ello indica que por tener la contratación m atrim onial e interconvugál resabios de derecho necesario, respetando sus peculiaridades, algunas m uy estimables, hay que dotarla de 'bases uniform es que, dándole m ayor fijeza, obstaculice e im pi­d a él libre juego de la voluntad de los cónyuges, para conseguir a hu rtad illas v de flanco lo que les está vedado lograr de

Trente.3.. Naturaleza del pacto .—Al referirnos al pacto, hablam os

«de convenciones m ejor que de contraltos, porque la tendencia aC onferencias. 21

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circunscribir el concepto de éstos a la vida crediticia o a la es­fera patrim onial que se manifiesta en D e r n b u r g , B r i n z , y sob re­todo en H e c k , por contraposición al amplísimo* concepto de D e —

m o g u e , nos induce a darles tal calificativo.En la doctrina francesa, quizá por la influencia de - P l a n i o l :..

V A u b r y y R a u , se las llam a convenciones de separación a m i s ­

tosa y no contratos, y en Ing la terra se las considera como s i m ­

ples «agreement» por oposición al «contract»-.En Italia, donde tales pactos están sujetos* a la aprobación-

judicial. Lucci (1) los califica de meros contratos; Cien, de ac­tos de jurisdicción, en los que el consentim iento es una simple- condición p ara obtenerlas; S e c h i , de transacciones ( 2 ) ; V i g l ia ­

n e de contratos sobre el estado civil, sem ejantes-a la adopción;: S t o l f i , de acto com plejo (3). Creemos que m ás bien se p are ­cen a los concordatos judiciales en caso de quiebra, pues tie­nen sólo la apariencia de un juicio, la intervención jud icial queda en ellos al m argen de todo litigio, su resolución no tiene- au toridad de cosa juzgada y no son susceptibles de recurso- propiam ente dicho.

Su verdadera natura leza en los países en que carecen de- toda eficacia, es la de ser m eros pactos de honor. Las partes* se han sometido a una obligación que tiene su fuerza no en las- m edidas coercitivas del Poder público, sino en el valor de la palab ra em peñada. Son, en definitiva, una aplicación, de lo ­que llam a P a c c h i o n i la corrección en las relaciones o b l i g a t o ­

rias, fórm ula elástica, susceptible de adaptación a las s i n g u ­

lares situaciones de hecho; pactos entre caballeros, sin m ás v a ­

lor que el que tiene una p rueba de am or o un testim onio de- am istad.

4. Nulidad de las convenciones.—No existe en nuestro o r­denam iento juríd ico un precepto prohibitivo de la separación convencional como el art. 307 del Código civil francés y el 84? de la antigua lev d'el M atrimonio civil.

(1) Contributo allo studio de la separazione per mutuo consensu tra i coniugi1- (Rev. c. d. dir e giur, 1903).

(2) Separazione personale dei coniugi, en Enciclopedia G. italiana..(3) Diritto civile, voi. V. T urin, 1921.

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Pero si no adolecen las convenciones de una nulidad tex­tual, el in térp rete puede fácilm ente deducirla del sistem a le­gislativo, conjugando los artículos 4.° y 1.255 de nuestro Có­digo civil. El conflicto entre la ley y el contrato hay que resol­verlo jerárquicam ente, sobre todo si se tra ta de «leg'es cogen- tes» o im perativas, las cuales han de prevalecer sobre el pacto, puesto que las partes no pueden derogarlas.

Los principales argum entos aducidos contra la validez del pacto de separación conyugal, son el orden público, las buenas costum bres, la ilicitud de la causa, la transacción y la ina lte ra­bilidad del régim en económico-conyugal.

a) Orden público .—Aun cuando V a r e i l l e s - S o m i e r e s ' , en su obra «Les Lois d’ordre public», estim a que en el derecho de fam ilia todas las disposiciones legales tienen el valor de reglas de orden público, son varios los autores que estim an inacepta­ble su invocación como causa determ inante de la nulidad de las convenciones amistosas. S t o l f i cree que en este caso se confunde el orden público con el interés público; C o l i n y C a ­

p i t a n i -, no ven qué motivos de orden público se oponen a la legalidad de un convenio amistoso de separación, y R i c h a r d -

s o n se p regunta ¿qué diferencia hay a efectos de orden público entre la separación jud icial y la pactada? ¿T ienen acaso los cónyuges separados de hecho una existencia menos digna o una conducta menos seria?

La Jurisp rudencia ha fundam entado re iteradam ente en el orden público la nulidad del pacto. Las Sentencias del T ribunal Suprem o de 2 de diciem bre de 1915 y de 26 de enero de 1916 y las Resoluciones de 30 de noviem bre d'e 1916 y de 1.° de ju lio de 1943, estim an que la obligación de vivir juntos, im puesta a los cónyuges como inm ediata consecuencia de la constitu­ción de la com unidad m atrim onial, es, en su generalidad, de orden público o de derecho necesario.

b) Buenas costum bres.—El conocido precepto juríd ico que hace nulo los negocios que atenten a las buenas costum bres, aparecía como un lím ite negativo y proveniente del exterior puesto a un campo, que por lo dem ás quedaba entregado a la actividad discrecional del individuo. Hoy, por el aum ento de

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la receptiv idad ética del Derecho positivo, se estim a como un requisito prim ario de validez, el que la voluntad de las partes se halle de acuerdo con el orden m oral, sobrepasando los lí­m ites intrínsecos de su eficacia al ponerse en contradicción con aquél.

Se ha dicho que el pacto de separación es inm oral por ser contrario a la natu ra leza del hom bre el vivir solo y porque fa ­talm ente conduce al adulterio.

Téngase en cuenta, em pero, que la separación deja subsis­tente la obligación de fidelidad y que en el Derecho inglés la «separation deed» lleva im plícita la cláusula «Dum casta». Asi­mismo, el Derecho canónico estim a en principio lícita la falta de convivencia siem pre que quede a salvo el «ius ad copulam», y en F rancia , se hab ía pronunciado la Jurisprudencia en el sentido de que si dos cónyuges están separados convencional­m ente deben prestarse el débito en su propio domicilio o «in locum honestum ».

Por ello, varios tra tad istas estim an inaplicable a este caso l a nulidad por contravención a las «bonas mores». R i c i i a r d -

s o n , por ejem plo, argum enta en estos térm inos: Cuando dos esposos se dirigen a la Justicia, deben tom ar posición de ad ­versarios, la ley no les pide sólo la alegación de sus motivos, les exige acusar y probar. Es preciso que uno por lo m enos sea declarado culpable por alguna de las causas previstas por la ley. Y dos personas que han tenido entre ellas los vínculos más caros, son forzosas a revelar públicam ente las cosas m ás ín ­tim as de su vida, a buscar testigos de su desunión, general­m ente en tre criadas, lavanderas y porteros, a solicitar el con­curso de profesionales, que les harán los reproches m ás am ar­gos y a hacer revivir ofensas, quizá olvidadas. El m atrim onio no será disuelto por la ley, pero sí definitivam ente en su co­razón. En cambio, dos esposos que creen im posible una vida común, fijan por pacto las condiciones de su alejam iento, h a­ciéndose m utuas concesiones y no dando los secretos de su vida en pasto a la m aledicencia pública (1).

(1) Obra cit., pág. 363.

— 325 —

D e C a s t r o , a l e s t u d i a r l a c o n d u c t a c o m o a c t i t u d a d o p t a d a

o p r o c e d e r g e n e r a l d e u n a p e r s o n a e n l a r e l a c i ó n j u r í d i c a , l a

d i v i d e e n l í c i t a e i l í c i t a , c o n s i d e r a n d o c o m o l í c i t a s p o s i t i v a s

l a s m a n e r a s d e c o n d u c i r s e l a p e r s o n a r e s p e c t o a l a f a m i l i a , p o ­

n i e n d o c o m o e j e m p l o s l a v i d a i n d e p e n d i e n t e d e l h i j o n o e m a n ­

c i p a d o y l a v i d a s e p a r a d a d e l o s c ó n y u g e s (1 ) .

Hay un hecho cierto y es que el pacto lo practican gentes de todas las clases sociales; los profesionales del Derecho pres­tan sn concurso p ara realizarlo y cuando el hom bre se enfrenta con Dios en la sublim e soledad consigo mismo, no lo considera un acto abom inable y repugnante que to rtu re y atorm ente su conciencia.

Los concubinos pueden tener una existencia común digna, un pseudo-hogar parecido al hogar real, observar el uno res­pecto al otro una fidelidad casi conyugal, pero la gente ho­nesta rep robará aquella unión po r su carácter irregular. ¿Sen­tirá en cambio igual adversión a la separación d im anante de un pacto? ¿C onsiderará m ás o menos m oral dicho estado según haya sido o no sancionado judicialm ente?

Quizá, pensando en ello, la Ju risprudencia ha preferido bus­car sus argum entos en el orden público o en el negocio prohi­jado , pues sólo en la Sentencia de 3 de noviem bre de 1905 se alude a una situación incom patible con la m oral del m atri­monio, que exige la convivencia.

c) Causa ilícita .—El concepto de la causa ilícita, tal como lo desenvuelve y aplica con gran am plitud y flexibilidad la doctrina m oderna, perm ite cobijar en él no sólo las convencio­nes ilícitas por razón de su objeto o de su motivo, sino las que no encerrando en sí ningún elem ento de directa an tiju rid ici­dad, son ilícitas por el m atiz inm oral que reviste la operación en su conjunto (2). En ella han hallado los autores base para su argum entación.

D a b i n , en «La teoría de la causa» (3), dedica un apartado

(1) Derecho civÜ de España, tomo I, pág. 535.(2) En estos térm inos se pronuncia la m oderna jurisprudencia del Tribunal Su­

premo.(3) Página 208.

-T 326 —

especial a los pactos de separación am istosa entre cónyuges. Es ilícito, dice, el contrato por el que la m u jer desiste de su dem anda de divorcio, m ediante la obligación contraída por el m arido de consentir una separación am istosa y voluntaria, lo mismo que aquel en virtud del cual consienten los esposos en separarse con la obligación asum ida por uno de ellos de pasar al otro una pensión alim enticia. Toda estipulación cuyo objeto sea regu lar sus condiciones tendrá una causa ilícita, por lo que no podrá producir efecto juríd ico alguno. Es el objeto ilí­cito de la obligación de una de las partes lo que constituye la causa ilícita de la contraída po r la otra. La operación es ilícita en su conjunto, bastando p ara ello apreciar el vínculo sinalag­m ático que hay en tre am bas obligaciones p ara com prender el porqué deben ser anuladas de la m ism a m anera.

Asimismo, C a p it a n t , en su «Tratado de la Causa» (1 ) , co­m entando una sentencia de casación de la Cám ara civil, de 2 de enero de 1907, declarando nulo por ilicitud de la causa un contrato en tre dos esposos que habían determ inado separarse am istosam ente, dice que le parece inatacable la doctrina y que hubiera sido desconocer en absoluto la realidad de los hechos querer ap rec iar la institución contractual como un acto inde­pendiente del convenio de separación am istosa en virtud de la cual se había verificado.

Como hace observar N ú ñ e z L a g o s , los fines subjetivos se objetivan por el «consensus» de am bas partes contratantes, y pertenecen tácitam ente a la declaración de voluntad; por ello la Jurisprudencia , obedeciendo a un intuitivo sentido histórico, hace cada día m ayor aplicación de la doctrina de la causa ilícita.

El T ribunal Suprem o ha invocado la doctrina de la ilicitud de la causa, tratándose de separaciones convencionales, en las Sentencias de 24 de enero de 1898 y 8 de m arzo de 1918, entre otras.

d) Transacción .—Se ha alegado tam bién en pro de la n u ­lidad de las convenciones entre cónyuges, la infracción del a r­

ti) Página 473.

- 32.7 —

i aculo 1.814 del Código, civil, que prohibe transigir sobre cues­tio n e s m atrim oniales.

Aun cuando califiquen algunos autores a la transacción como un negocio juríd ico de 'carácter m aterial desprovisto de todo

..matiz procesal (1), siem pre las concesiones recíprocas entre i cónyuges en trañarán • abandono de posibilidades procesales e incluso pueden operar en form a de desestimiento.

La locución «cuestiones m atrim oniales», usada por el a r­ticulo 1.814, no es lo suficientem ente clara. Como hace observar M a n r e s a , cabe la posibilidad de adm itir transacciones en m a­

tteria de convivencia m atrim onial. El art. 58 del Código civil ¡perm ite a los T ribunales exim ir con justa causa a la m ujer de la obligación de seguir al m arido, cuando traslade su residencia

: a U ltram ar o a país extranjero , pero puede el m arido renunciar a l derecho de ser acom pañado por su m ujer sin necesidad de

^pronunciam iento judicial, y prácticam ente ocurre siem pre así.Algunos autores, contem plando la reconciliación, estim an

-válidas las convenciones, porque si los cónyuges pueden tran ­s ig i r restableciendo la com unidad de vida m ediante la recon­ciliación, no-hay razón p ara que de m utuo acuerdo no puedan "hacerla cesar. Pero olvidan los que así arguyen, que el perdón n o es propiam ente un acuerdo de voluntades, ni siquiera un negocio juríd ico y prueba de ello es que no les son aplicables Jas norm as sobre im pugnación por vicios de la voluntad.

En las Sentencias del T ribunal Suprem o de 25 de junio <de 1909, 5 de junio de 1926 y la citada de 19 de diciembre • de 1932, se fundam enta la nulidad de convenciones m atrim o­n ia les en la infracción, entre otros, del art. 1.814 del Código «civil. i

e) Inalterabilidad del régim en económico conyugal.—Otro -argum ento esgrimido p ara com batir los convenios de separa­c ió n am istosa es que im plican una alteración del régim en eco­nóm ico conyugal. Pero este argum ento, m uy reiterado en la «doctrina francesa, tiene poco valor en nuestra patria por la fa ­c i l id a d que algunas legislaciones forales conceden a los cón-

.<-(1) En este sentido, G uásp en sus Comentarios a la ley de Enjuiciam iento civil.

\

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yuges p ara pac tar su régim en después de celebrado el m atri­monio. Precisam ente en este pacto posterior hem os hallado uno*- de los procedim ientos m ás usados p ara dar eficacia en cuanto a los bienes, a ciertas separaciones de hecho.

El «leit motiv» de L a u r e n t , en la doctrina francesa, p a ra com batir los convenios de separación am istosa, es Fa ina lte ra­b ilidad del régim en m atrim onial, si bien S a e e it .l e s cree que quedando asegurado el derecho de los terceros la inm utabi­lidad no puede defenderse. En cambio, en A lem ania, donde se - perm ite a lte ra r las capitulaciones m atrim oniales después de la unión, tales modificaciones, en opinión de K i p p , se usan casi' siem pre p ara regular separaciones de hecho.

En principio, no vemos inconveniente en que puedan alte­rarse después del m atrim onio las capitulaciones, dejando a salvo el derecho de los terceros, y tom ando las m edidas opox-- tunas, p a ra su debida publicidad, en evitación de fraude.

Don Felipe Clemente de Diego, en una consulta publicada en la «Revista de Derecho Privado» (1), opina que en térm inos- de Derecho constituyehte, no se explica por qué no ha de per­m itirse la modificación de los pactos nupciales cuando sea con­veniente a los intereses de la fam ilia, ni se alcanza por qué a la sociedad conyugal no le ha de ser perm itido como a las o tras sociedades, in troducir alteraciones en su estatuto y régim en de vida. Y mi difunto padre, que en opinión de P o r c i o l e s , ha ago­tado la m ateria al tra ta r de las capitulaciones m atrim oniales, . era decidido partidario de su posible alteración, fundándose en que perm ite v a ria r el estatuto fam iliar cuando se modifican las condiciones de existencia de la fam ilia, evitándose la discor­dancia entre los estados de hecho y el régim en económico con­yugal (2).

Esta es la tendencia de las m odernas legislaciones (M éxico,- Brasil, Argentina, etc.) y la del Derecho internacional, que en .

(1) Tomo XI, pág. 349.( 2 ) J o s é F a u s C o n d o m i n e s , Las capitulaciones matrimoniales en la comarca de

Guissona (Lérida). Conferencias pronunciadas en la Academia de Jurisprudencia y , - r

Legislación de Barcelona en mayo de 1907.

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la Convención de 17 de julio de .1905 (li, concerniente a Las' conflictos de leyes relativos a los efectos del m atrim onio en orden a los deberes y derechos de los esposos, establece en su: art. 4.° que la ley nacional de los esposos decidirá si pueden duran te la unión otorgar un contrato m atrim onial o modificar sus convenciones, añadiendo en el art. 5.° que la validez in ­trínseca de un contrato de capitulaciones m atrim oniales y sus efectos se regirán por la ley nacional del m arido en el momento- de la celebración del m atrim onio, o si ha sido concertado des­pués del m atrim onio, por la ley nacional del esposo en el m o­m ento del contrato. Pensem os en las consecuencias de la ap li­cación de estos principios en el campo de nuestro Derecho in­terregional.

Sin embargo, la Sentencia del T ribunal Suprem o de 19 de diciem bre de 1932 declara la nulidad, como incursa en la pro­hibición del art. 1.320 sobre alteración de capitulaciones m a­trim oniales, de lo pactado en una escritura posterior al m a­trim onio, en la que después de acordar los cónyuges vivir se­parados, se establece que el m arido satisfará una cantidad a su m u jer por alimentos.

Como hemos visto, la Jurisprudencia , por muchos y v aria­dos motivos, estim a nulas de pleno derecho las convenciones am istosas; la contradicción; al fundam entarla en razones dis­tintas, es m ás aparen te que real.

¿Orden público?, ¿buenas costum bres?, ¿causa ilícita?, n u ­m eradores de un denom inador común. Como dice D e m o g u e , hay una teoría general que dom ina la de la causa, la del objeto y la de las condiciones o requisitos, y cuyo estudio resu ltaría muy útil al comienzo de la teoría de las obligaciones. Un contra to es ilícito cuando el fin inm ediato que persigue tiene este carác­ter o cuando de hecho conduce a un resultado inm ediato q u e es ilícito; no hay, pues, que buscar las apariencias ni indagar si la condición es ilícita en abstracto o si el hecho prom etido es ilícito en sí mismo, sino que basta exam inar las cosas en

(1) Fueron firmantes en ella, Italia, Bélgica, Francia, Alemania, Países Bajos- Rum ania, Portugal y Suiza.

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xelación unas con otras, puesto que el Derecho no vive de la .abstracción sino que sus raíces profundas S e alim entan de rea ­lidades.

5. Crítica .—Las cuestiones m atrim oniales, por su m arcado •carácter confesional, han sido siem pre objeto de las más ap a­sionadas discusiones en tre los tratadistas.

E n l a d o c t r i n a i t a l i a n a , S t o i .f i n o c o m p r e n d e p o r q u é s e h a

d e p r o h i b i r a l o s e s p o s o s l a s e p a r a c i ó n p o r m u t u o a c u e r d o ;

“R u g g i e r o l a c o n s i d e r a ú t i l a l o s i n t e r e s e s d e l a f a m i l i a ; C i c c a -

-g l t o n e l a a c o n s e j a , p o r q u e l a a c c i ó n j u d i c i a l e x c i t a e n e l d e ­

c u r s o d e l p r o c e s o l a a n i m o s i d a d d e l o s e s p o s o s y d i f i c u l t a s u

• r e c o n c i l i a c i ó n (1 ) , v S e c h i l a d e f i e n d e p o r q u e p e r m i t e h u i r d e l

e s t r e c h o m a r c o d e u n a c a t a l o g a c i ó n d e c a u s a s .

En Francia, B a u d r y - L a c a n t i n e r i e propugna por s u regula­ción; P l a n i o l opina que las separaciones am istosas ganan te­rreno y quizá serán un día válidas, y C o l í n y C a p i t a n t añaden • q u e en m ateria fiscal se tiene va en cuenta si el m arido vive o no con la m ujer.

E n tre sus detractores, cabe señalar a P i s a n e l l i , que a rre ­m ete contra los convenios porque con la ligereza con que se hacen se deshacen y crean un estado de in certidum bre; V i ­

g l i a n e que estim a que no puede abandonarse a la a rb itra rie ­dad de las partes el poder de destru ir la vida común, que si ha creado su voluntad, se asienta sobre un interés de orden su­perio r; Cicu, que al re ite ra r el m atrim onio del dominio del D erecho privado, estim a tales separaciones como incom patibl?s ■con una institución de Derecho público; M a s o l , L o u e t , etc.

En España, aunque la lite ra tu ra ju ríd ica no ha abordado -este problem a, P é r e z y G a s t a n , en sus notas al Derecho de fa ­m ilia de K i p p y W o l f , estim an que es indudable la nulidad de -estas convenciones.

Las ideas de los canonistas sobre la separación convencional han evolucionado notablem ente. Si el Panorm itano pudo decir en su tiempo «Non possunt esse coniuges sine peccato communi

«consensu separati», en cambio G a s p a r r i , en su «Tratatus ca­

d i Separazione personale en II Digesto italiano.

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:nonicus de m atrim onio», que tiene el valor de ser obra de uno d e los que m ayor participación tuvieron en la elaboración del nuevo Codex, dice en algunos de sus pasajes «Communio hab i­tatione thori et m ensae non pertinet ad substantiam m atrim o­nii». «Valere m atrim onium cum pacto non habitandi in eadem domo, eadem quae m ensae et thoro non utendi, salvo utrique parti iu re coniugali».

Además, en los acuerdos de Letrán, entre el Romano P ontí­fice y el Gobierno italiano, las causas de separación conyugal se estim aron de la única com petencia del poder civil. Y es que ia Iglesia, si bien ha reivindicado siem pre el conocimiento de cuanto hiciera referencia al vínculo por el carácter sacram en­tal del m atrim onio, ha consentido o tolerado que el poder civil in terv in iera en los asuntos relacionados con la separación de los cónyuges, ya legal, ya pactada.

Son razones de orden público las que se oponen con m ayor fuerza a la adm isión de la validez de las separaciones conve­nidas. No soplan precisam ente los vientos por el cuadrante de las concesiones a nada que signifique debilitam iento de los vín­culos fam iliares. Toda la legislación del Nuevo Estado está im ­pregnada de un gran sabor de protección fam iliar. La vuelta de la m ujer al hogai’, que recom ienda el Fuero del T rabajo v la copiosa legislación de tipo penal y social dictada en esta época, son lo bastan te elocuentes. Por su parte , la Santa Sede intensifica en estos últim os tiempos su clam or en defensa del núcleo fam iliar (Encíclicas «Arcanum», «Casti Gonnubii» y «Quadragesim o Anno») v ú ltim am ente Pío XII, en su Mensaje de N avidad a todo el Universo, dijo, entre otras cosas: «quien desee que la estrella de la paz nazca y se detenga sobre la so­ciedad, defienda la indisolubilidad del m atrim onio, dé a la fa ­m ilia, célula insustituible del pueblo, espacio, luz y desahogo p ara que pueda atender a la misión de perpetuar la vida y edu­car los hijos en un espíritu que esté en consonancia con las p ro­pias y verdaderas convicciones religiosas; y conserve, fortifique y reconstruya, según sus fuerzas, su peculiar unidad económica, ‘espiritual, m oral y jurídica».

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Y

ALGUNOS EFECTOS DE LA SEPARACION DE HECHO

A pesar de lo dicho, la separación de hecho y como una d e ­sús m odalidades la separación consensual, con o sin pacto, produce ciertos efectos en los campos del Derecho civil, m er­cantil, penal, social, económico, procesal e internacional.

Prescindirem os de los casos que tienen adecuada regulación en nuestras leyes (interdicción civil, ausencia, incapacidad, et­cétera), y nos ceñiremos a dar una visión cinem atográfica de ciertos efectos que la separación de hecho puede producir, re ­duciendo al m ínim o las citas de sentencias p ara no fatigar más vuestra benévola atención.

P ara proceder con cierto orden, clasificaremos estos efectos en cuatro grupos, a saber: derivados del no ejercicio de la je fa tu ra fam iliar; de la falta al deber de cohabitación; del quebrantam iento de la fidelidad conyugal y de la inasistencia fam iliar.

1. No ejercicio de la je fa tura fam iliar.

a) Patria potestad .—Aunque en los convenios de separación se contienen pactos que afectan a la guarda y educación de ios hijos, éstos quedan fuera del ám bito de la autonom ía de la voluntad, pues la pa tria potestad im plica una serie de trabas legales de inm ediata aplicación al régim en fam iliar, enérgica­m ente separado en nuestro Derecho de la órbita de disposición p rivada por referirse a una tu tela ju ríd ica de intereses superio­res a los contractuales.

Pero si por pacto no se producirá el desplazam iento de las facultades tuitivas, éste puede venir a consecuencia de la se­paración.

En efecto, adem ás de los casos de pérd ida o suspensión de

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la pa tria potestad, regulados en los artículos 169, 170 y 171 del Código civil, que com prenden algunos supuestos de separación de hecho (condena en causa crim inal, incapacidad, ausencia y abandono de fam ilia), la desem peñará tam bién la m adre siem ­pre que haya una im posibilidad de hecho para que el pad re la ejercite, pues lai derecho no adm ite interm itencias en su e je r­cicio y por tanto los T ribunales se la podrán conferir cuando el m arido estuviese pi’ófugo, declarado rebelde en causa cri­m inal o im pedido p ara la adm inistración (art. 1.441 del Có­digo civil).

La reciente Resolución de la Dirección General de los Re­gistros de 10 de m arzo de 1944, ante la necesidad perentoria de proveer a un hogar pasajeram ente privado de un legítimo representan te, abre el cauce a la doctrina sentada va por la Ju ­risprudencia de algunos países hispano-am ericanos (1) de que en la separación de hecho p ierde el pad re el derecho prefe­rencia! que adm ite du ran te la subsistencia norm al del m atri­monio.

A ctualm ente la ley de abandono de fam ilia por un lado y por otro la facultad de los T ribunales Tutelares de Menores de suspender los derechos de guarda y educación, dejando subsis­tente la patria potestad, producirán ciertos efectos en esta m a­teria.

b) Consentimiento para el m atrim onio .—La facultad con­cedida a la m adre p ara dar licencia a su hijo m enor de edad p ara contraer m atrim onio cuando el padre se halle impedido, si bien tendrá aplicación en varios supuestos de separación de hecho (ausencia, residencia en el ex tran jero con comunicación difícil, situación de prisionero de guerra, etc.), no podrá ser delegada por pacto en un convenio de separación, aunque que­pa la posibilidad de au torizar a la m ujer p ara concederlo o de­negarlo en nom bre del m arido, en previsión de un largo viaje.

La Jurisprudencia francesa (Cortes de París y Lyón) em ­pieza a configurar una aplicación de la doctrina del abuso del

i ' l ) D í a z d e G u i j a r r o e n R. de D. P. c o m e n t a v a r i a s s e n t e n c i a s a r g e n t i n a s e n t a l

: s e n t i d o .

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Derecho respecto al pad re que niega sistem áticam ente dicho- consentimiento.

2. Falta de convivencia .—Los efectos derivados de la no cohabitación pueden ser de tipo m eram ente objetivo, fundados en la fa lta del necesario presupuesto, o de carácter subjetivo,, atendiendo a la culpabilidad o fa lta de colaboración. Los p ri­m eros se aplicarán a todas las separaciones de hecho sin ex­cepción, los segundos, únicam ente su rtirán efecto cuando con­curran determ inadas circunstancias, y aun en tales casos sólo respecto a uno de los cónyuges.

Estudiarem os estos efectos en los Derechos civil, m ercantil, procesal, social, económico e internacional, prescindiendo de las consecuencias de tipo m eram ente penal, que nos a le jarían del verdadero tem a de esta conferencia.

A) D e r e c h o c iv i l .

a) Derecho al n o m b re —E ra frecuente, hasta m ediados del siglo pasado, por lo menos en Cataluña, que la m u jer casada perd iera su apellido y usara únicam ente el del m arido. A ctual­m ente la m u jer casada conserva su apellido de fam ilia y acos­tum bra a usar después del paterno el del m arido, separado con la partícu la «de».

En el antiguo Derecho germ ánico si un hom bre se casaba con una m u jer de condición desigual, la unión se llam aba «in disparagium » y la m u jer no podía usar el nom bre de su m a­rido. Algo parecido ocurre actualm ente en ciertos m atrim onios m organáticos. En la propia Alemania, si bien la m u jer con­serva el nom bre del m arido, se concede validez al pacto en contrario , según el testim onio de W o l f .

En opinión de C o l í n , el uso por la m u jer casada del ape­llido de su esposo se estim a subordinado a la convivencia em un mismo bogar, citando al efecto una decisión del T ribunal del Sena de 15 de noviem bre de 1897, reconociendo al m arido el derecho de p rohib ir a su m u jer separada de hecho el uso de su apellido para exhibirse como cantan te en un lugar público.

Creemos que en E spaña la m ujer separada de hecho puede-

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seguir usando el apellido de su m arido e incluso tiene una p re­tensión contra él, si presenta o tra m u jer como propia. Recien­tem ente en B arcelona se ha publicado varios días consecutivos- un suelto en la prensa, por el cual la esposa de un título no­biliario, advertía que la única que tenía derecho a usarlo era ella, y no la m u jer que con tal nom bre se habia instalado con* su m arido en un hotel de dicha ciudad.

b) Derecho de control.—El discutido derecho de control del m arido, no sólo sobre la correspondencia de la m ujer, sino res­pecto a sus visitas, horario , salidas, etc., evidentem ente se es­fum a y desvanece al fa lta r la com unidad de vida, por im posi­bilidad de ejercitarse.

c) Presunciones de propiedad .—A fectará la separación de* hecho a las presunciones de propiedad de determ inados bienes^- G eneralm ente, al separarse los cónyuges, la m ujer llevará con­sigo determ inados elementos del m obiliario que eran de su uso» personal (piano, m áquina de coser, etc.), así como aquellos que“ aunque adquiridos con cargo a la sociedad conyugal formen, por decirlo así, partes integrantes de su persona (anteojos, den­tad u ra postiza, peluca, etc.).

Más discutible es lo referen te a las prendas de vestir, pues se estim a que los vestidos, adornos v alhajas no son propiedad de la m ujer, sino una concesión p recaria de disfrute, según la opinión de F a d d a . Prueba de ello la tenem os en el art. 1.440’ del Código civil, que ni siquiera en caso de separación judicial autoriza a los cónyuges p ara e jerc itar el derecho que les con­ceden los artículos 1.374 y 1.420 del propio cuerpo legal, o sea, la entrega de las ropas y vestidos de uso ordinario , y no hem os de hacer de m ejor condición a la m u jer separada de’ hecho. No hay, sin embargo, unanim idad en la doctrina, es­tim ando algunos que la m u jer puede llevar consigo las ropas- de su uso personal al igual que el m arido, pero no las de «mesa» y «casa». •

Respecto a los muebles, en opinión de E n d e m a n n , los q u e

se hallen localm ente en la esfera del poder doméstico del jefe de la casa son poseídos por él en v irtud de la presunta vo­luntad de ser el dueño de cuanto en la m ism a exista. No obs-

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"tante, cabe que en un convenio de separación se proceda a la p a rtic ió n del m obiliario entre m arido y m ujer, creando entonces a favor de ésta las presunciones posesorias del art. 464 del Có­digo civil con todas las consecuencias que de ello derivan. La presunción de propiedad de los m uebles de la vivienda conyu­gal, estudiada m agistralm ente en A lem ania po r S c h o o l z en una recien te m onografía, podrá desvirtuarse 110 sólo por la p ru e­ba docum ental sino por la testifical e incluso por la notoriedad -o fam a pública.

Es curiosa la presunción del Derecho catalán de que per­tenecen a la «pubilla» todos los m uebles y enseres de la casa excepto los vestidos y las arm as de su m arido. Así como en estos casos se inv ierten los térm inos de las aportaciones dota­les, tam bién la presunción M uciana opera al revés.

d ) Potestad dom éstica .—La separación de hecho producirá indiscutiblem ente efectos en cuanto a la potestad dom éstica o poder de las llaves, am pliando el ám bito de facultades que la m u je r tiene norm alm ente respecto a los actos relacionados con las cosas que por su natu ra leza están destinadas al consumo ■ordinario de la fam ilia (art. 62 del Código civil).

Si adm itim os la doctrina del m andato tácito o presunto, re ­vocable a voluntad del m andante, es difícil justificar la validez de los actos e iniciativas de la m u jer en la esfera dom éstica, en in terés de su subsistencia y de la educación de sus hij os, si se halla separada de hecho. En cambio, aceptando la doc­trina del m andato legal, propugnada por varios autores patrios, dichos actos son plenam ente eficaces y no constituyen cuasi-de- litos cuya reparación pud iera exigirse sobre los bienes de la m u je r, si no van acom pañados de alguna m aniobra dolosa.

En la Ju risprudencia francesa, en caso de abandono por p a r te del m arido p ara hacer vida m arita l con o tra m ujer, se ha estim ado que aquél queda obligado no sólo por los actos que realiza dentro de la esfera dom éstica su esposa legítim a, sino la concubina, porque el hogar postizo debe serle gravoso y no -constituirle en situación m ejo r que la del m arido que no vive <en form a irregular.

Pin casos de larga ausencia, y dada la urgencia y perento­

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ri edad de muchos de los actos de la vida cotidiana, se entiende -am pliada tácitam ente la facultad de la m ujer en orden a las com pras de las cosas destinadas al consumo ordinario. Claro

-está qu e con el actual sistem a de ta rje ta de abastecim iento, fa- ;m iliar en un principio e individual despiiés, se alteran algunas de las presunciones, hasta ahora adm itidas sin discusión res­p ec to a diéha potestad doméstica.

La Sentencia del T ribunal Supremo de 24 de noviem bre de 1900 reconoce la validez de un arriendo contratado po r la

a n u je r de un ausente po r necesidad aprem iante de habitación y'

an terio rm en te la de 7 de enero de 1868 establece que cuando da m u jer se fuga de la casa y com pañía de su m arido, las deu­das y com prom isos que en esta situación haya contraído no pueden afectar ni im poner obligación alguna a su cónyuge.

e) Uso y habitación.— La. com unidad de vida produce con­secuencias juríd icas respecto a ciertas instituciones que tienen com o base la convivencia fam iliar. Tal ocurre respecto a los

-derechos de uso y habitación. La separación de hecho excluye :al cónyuge no titu la r de estos derechos, po r su naturaleza per- sonalísimos e intransferibles, de toda participación a las con­secuencias d e su ejercicio. M a n r e s a in terp re ta la expresión « y

das personas de su familia» como com prendiendo sólo a los - q u e viven en com pañía del usuario, pues hay que atender más al hecho de la vida en común que a los vínculos fam iliares. E l art. 1.023 del Código italiano define el ám bito de la fam ilia como personas que convivan con el titu la r del derecho de uso -y habitación.

Si el art. 524 del Código civil da derecho al usuario a per­c ib i r los frutos de la cosa ajena, aunque su fam ilia se aum ente, su frirá ta l derecho una reb a ja cuantitativa, cuando aquélla dis­m inuya, por separación del otro cónyuge, que en muchos casos •llevará aneja la de sus hijos.

f) Régimen económico-conyugal.—-Particularm ente intere- -santes son los efectos de separación de hecho en el régim en eco- •inómieo-conyugal.

<$’) Parafernales.—E s respecto a los bienes parafernales «donde la separación de hecho .produce ;mayores efectos, espe-

^Conferencias. 22

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cialm ente por la in terpretación que ha dado la Jurisprudencial a los articulos 1.385 y 1.387 del Código civil.

En estos bienes corresponde la propiedad a la mujer* asíi como la adm inistración, si no los ha entregado notarialm ente- a su m arido, y los frutos a la sociedad conyugal, estando afectos- no sólo al levantam iento de las cargas del m atrim onio sino a las obligaciones personales del m arido, siem pre que redunden en provecho de la fam ilia (art. 1.386). Cuando no existen car­gas m atrim oniales que levantar, quiebra la razón de ser de este- precepto, y por ello la separación de becbo es especialm ente estudiada por los tratadistas, respectó al destiño de los fru tos d é ­los bienes parafernales.

P ara no hacer una larga enum eración de sentencias del T ri­bunal Suprem o que aprecian la separación convencional como- causa bastan te p ara p erm itir a la m ujer, la adm inistración d é ­los frutos de sus parafernales, no entregados, a su m arido ba jo fe de Notario, nos lim itarem os a decir que tienen en cuen ta principalm ente: a) Si hay hijos o no del m atrim onió (Senten­cias de 2 de enero de 1909, 6 de mayo deT91§)*: b) Caso de h a­berlos, si viven con el padre o con la m adre (Sentencia de 12 de julio de 1929); c) Que con los productos de los p a ra fe rn a le s• no deben sufragarse obligaciones contraidas por el marido* si- vive separado convencionalm ente de su esposa (Sentencias de 17 de abril de 1910, 30 de diciem bre de 1915" y 24 de abril' de 1928); d) Que la m ujer, en caso de separación de hecho* io es una m era recaudadora de rentas, sino una verdadera- adm i­nistradora , en el sentido m ás am plio de la pa lab ra (Sentencia: de 14 de enero de 1928).

En cambio, si los bienes paraferna les hubieren sido en tre­gados ante N otario al m arido p ara que los adm inistre, no po d ra exigirse la devolución de la adm inistración duran te el m a tri­monio, a tenor del art. 1.391 del Código civil, que sólo perm ite- restituirlos en los mismos casos y en là p rop ia fórm a que los- bienes dotales inestim ados. No creo pecar de atrevido soste­niendo que la m u jer ha de poder recuperar la adm inistración: de los bienes paraferna les constante m atrim onio, pues esta fa ­cultad de entrega la ha: de. in sp ira r la confianza que tenga ero

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]as cualidades de su m arido, y éstas pueden varia r por hechos posteriores y apreciarse de modo distinto. Sólo podría existir el inconveniente, si la entrega se hubiere verificado en capítulos y se estim ara que con ello se infringe el art. 1.320 del Código civil.

No obstante, la doctrina de la Dirección General de los Re­gistros no m ira con buenos ojos estas posibilidades, como lo refleja la Resolución de 22 de noviem bre de 1932, en la que se dice que la ley quiere d e ja r aplazada la restitución para el m om ento de liquidarse la sociedad conyugal.

b’) D ote .—Los antiguos tratad istas catalanes, fundándose en el Usatge «Mariti uxores» y posteriorm ente in terpretando la célebre Rula «Ad composcendum», de Sixto V, p laticaban la rgam en te 'sobre la pérd ida de la dote por la m ujer adúltera, que algún autor, como P e g u k r a , hacía extensiva a los p a ra ­fernales. Pero si tales disposiciones pueden estim arse deroga­das, subsisten aún casos en que por aplicación del Derecho ro­mano cabe la restitución dotai, constante m atrim onio. Aparte de la locura de la m ujer, a que ya hem os aludido, procede la restitución de la dote si la necesita la m ujer p ara alim entarse ella o los suyos, pues en ta l evento, como dice el libro XXIV, título III, libro XX del Digesto, no se considera que la reciba m al, porque es ju sta y honesta la causa.

H aciendo aplicación de este texto, la Dirección General de los Registros, en Resolución de 10 de julio de 1926, estimó procedente la restitución dotai en Cataluña durante el m atri­monio, por necesitarla la m u jer p ara alim entarse, y este su­puesto im plica el de la vida separada, pues en caso de convi­vencia los alim entos se dan a la m u jer en el domicilio con­yugal y los frutos de los bienes dotables responden del levanta­m iento de las cargas m atrim oniales.

Según los escritores clásicos catalanes ( C á n c e r y M i e r e s )

en caso de separación de los cónyuges, pierde el m arido el beneficio del plazo de un año para hacer la restitución dotai.

c’) Gananciales.—Ofrece algunas dudas, en caso de sepa­ración de hecho, la cuestión de si el cónyuge supèrstite puede reclam ar su participación en los gananciales, no aum entados

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po r su trabajo ni por su economía. Se argum enta a base de que si la dote en nuestro antiguo Derecho debia ser negada a la m u jer que no asiste a su m arido hasta su ú ltim a hora, con m ayor razón el derecho eventual a los gananciales, por fa lta r la «communi collaboralio». Incluso se apunta po r algún autor la teoría del enriquecim iento sin causa, cuya inaplicabilidad e n cuanto a los frutos es notoria, pues como dice N ú ñ e z L a ­

g o s , los frutos de cualquier clase pertenecen al enriquecido, por aplicación a «contrario sensu» del art. 1.896 del Código c i v i l .

Nuestro Derecho histórico parecía exigir la com unidad de v ida p ara tener derecho a la participación en los gananciales. E l Fuero Juzgo los concedía si «pariter viventes»; la L e y ' 205 de Estilo, «estando en uno con su m ujer»; el Fuero Real, «vi­viendo de consuno», y la Novísima Recopilación s e refiere tam ­bién a la cohabitación. Antes de la publicación del Código civil, se había discutido si la fa lta de convivencia im plicaba u n a presunción contraria a la natu ra leza ganancial de las a d ­quisiciones constante m atrim onio, opinando en contra A c e v e -

no, M a t i e n z o y G a r c ía y afirm ativam ente L a s e r n a y M o n t a l -

b á n . Puso fin a las discusiones la Sentencia del T ribunal Su­prem o de 26 de junio de 1876 al declarar que la separación de los cónyuges no priva a la m ujer del derecho que tiene a la m itad de los gananciales, y que al declarar la Sala que a p esar de la separación vivieron de consuno m arido y m ujer, no infringió el Fuero Real.

La Jurisprudencia argentina, según e l testim onio de D ía z

d e G u i j a r r o , se p ronuncia en el sentido de que la separación d e hecho de los esposos, sin voluntad de unirse, supone, cada v e z con m ayor firmeza, la inexistencia del derecho a los ganan­ciales adquiridos por el otro cónyuge después de la separación.

En los supuestos del art. 1.441 (m arido prófugo, rebelde, o absolutam ente im pedido para la adm inistración), los T ribu­nales conferirán la adm inistración de los gananciales a la m u­je r, con las lim itaciones que tengan por conveniente, pero no procederá la separación de bienes. Creemos que hay que in ter­p re ta r este artículo en el sentido de que al hab lar de absolu-

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lam ente im pedido se refiere m ejor a constantem ente im pedido, pues lo prim ero es difícil. Si el m arido está preso, sin que su condena lleve apare jada la interdicción civil, si bien no está im pedido para adm inistrar, no puede hacerlo prestando la de­bida diligencia. Tam poco puede darse un valor absoluto al he­cho de que no hubiere proveído p ara su adm inistración, pues cabe la posibilidad de que habiéndolo hecho, tal adm inistración haya quedado desatendida (m uerte o renuncia del apoderado). Incluso hay que reconocer en este caso el derecho de la m u jer a revocar los poderes concedidos por el m arido, si su ejercicio resulta notoriam ente perjudicial a los intereses comunes. F i­nalm ente hay que in te rp re ta r la falta de m edidas provisorias por parte del m arido, en el sentido de que si las por él adopta­das fueron parciales o circunscritas a un solo aspecto de la adm inistración, no puede decirse que haya proveído a la ad­m inistración de sus bienes, pues esto excluye toda idea parcia- ria o restringida.

La posibilidad de liqu idar la sociedad de gananciales poi pacto durante el m atrim onio, no es factible. Su renuncia sólo puede hacerse en caso de separación judicial. El único derecho que tendrá la m u jer será el de com batir las enajenaciones fraudulen tas desde su realización, sin esperar a que se extinga la com unidad, con el fin de obtener una ejecutoria, que sirva de base p ara cuando llegue el caso de trae r a colación el im ­porte del fraude, v en ciertos casos, el de pedir la declaración de prodigalidad de su m arido, cuyas posibilidades aum enta la reciente Jurisp rudencia del T ribunal Supremo. Si bien la acción especial de la m u jer la libera de la obligación de p robar la com plicidad del tercero en el fraude, a diferencia de la acción P au liana corriente, la falta de una anotación preventiva es­pecial, que le ha sido negada por la Jurisprudencia, h ará ilu­sorio en muchos casos dicho derecho.

En Cataluña la disolución de la com unidad de bienes, creada en tre m arido y m ujer, como consecuencia de adquisiciones ve­rificadas du ran te el m atrim onio, en común y pro indiviso, faci­lita en caso de separación de hecho, la independencia econó­m ica y patrim onial de cada uno de los cónyuges.

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ci) Separación de bienes.—V arías situaciones de separa­ción de hecho producen en Derecho común la separación de bienes de los cónyuges durante el m atrim onio, si bien ésta no opera por m inisterio de la Ley, sino que es un derecho o facul­tad discrecional del cónyuge que la solicite. No insistimos sobre los com plejos problem as de capacidad que presenta la separa­ción de bienes y especialm ente la aplicación del art. 1.444 del Código civil, porque es abundante la litera tu ra juríd ica sobre este particular.

R ecientem ente en la «Revista de Derecho privado», el Re­gistrador don R icardo H ernández Ros planteó el problem a de la disolución de la sociedad conyugal (art. 1.433) o de la sim ­ple transferencia de la adm inistración (art. 1.441), especial­m ente en el caso de incapacidad del m arido, estim ando que en tal situación, la m ujer adm in istrará no sólo sus bienes priva­tivos sino los de la com unidad conyugal, con la m ism a am plitud que el m arido, y salvo lo dispuesto en el art. 1.444.

La separación no será posible establecerla por pacto, pues la disolución de la sociedad legal de gananciales tiene sus m o­m entos determ inados en nuestras leyes, sin que quepa a lte ra r estos preceptos. La posibilidad de c rear situaciones que hagan nacer derecho a pedir separación de bienes, p ara luego a lte ra r el régim en económico conyugal, que es uno de los tem ores de la ju risprudencia francesa, no puede producir efectos en nues­tro Derecho, por tener que regirse los bienes por las mism as reglas que antes de la separación, a tenor del art. 1.439 del Código civil.

En Cataluña no ofrece este problem a tan tas dificultades por ser el régim en de separación de bienes el norm al en dicha Re­gión. A lo sumo, los cónyuges lo pactarán en capitulaciones m a­trim oniales, p ara desem barazarse de las dificultades que para con tra tar entre sí supone el art. 1.458 de dicho Código.

Prescindim os de estudiar las donaciones entre cónyuges, por no ser posible cohonestar el regocijo con la incom patibilidad de hum or.

g) A rrendam iento .—En Derecho alem án se estim a que si uno de los cónyuges ha alquilado la vivienda, la puede re tener

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* -n caso de separación,’pero que si el m arido abandonó el hogar ■conyugal, ; no puede; a su regreso expulsar del mismo a su m u­jer, bajo el pretexto de que el piso iba a su nombre.

El arriendo de locales p ara vivienda no se traducirá en difi­cultades practicas en casos de separación conyugal, dada la capacidad de la m ujer p ara celebrar sin licencia m arita l actos de adm inistración de sus bienes parafernales. T ratándose de fincas rusticas, la ley de A rrendam ientos le reconoce expresa­m ente esta facultad. Y a 'hem os citado la Sentencia de 24 de noviem bre de 1900 que declara la validez de un arriendo con­certado p o r la m ujer de un ausente, por necesidades aprem ian­te s de proporcionarse habitación.

El art. 3.° del Decreto ley de 29 de diciem bre de 1930 auto­rizan d o p ara p ro rrogar el contrato de arrendam iento a los fa­m iliares del inquilino fallecido que vivieren en su com pañía, puede ofrecer una faceta de interés ante el ejercicio de la ac­ción de desáhucio por el propietario y la oposición por el cón­yuge superstite, separado de hecho, que p retenda alegar su cualidad de fam iliar. He aquí un aspecto en que el pacto puede tener un im portante probatorio.

h) Derecho sucesorio.—La falta de com unidad doméstica produce tam bién efectos, que calificamos de subjetivos, por

■ atenderse en ellos, m ás que a la simple ru p tu ra del deber de cohabitación, a la existencia de culpabilidad por parte de uno de los cónyuges. Aquéllos son particu larm ente interesantes en

-el cam po del Derecho sucesorio.T raem os a colación en este punto, el últim o párrafo del

artículo 855 del Código civil que, después de enum erar las cau­sas de desheredación del cónyuge, añade; «Para que las causas

tque dan lugar al divorcio lo sean tam bién de desheredación, es preciso que los cónyuges no vivan bajo el mismo techo». En este artículo vemos un reconocim iento explícito del hecho de la separación, y de las consecuencias legales que de él de­r iv an . Obsérvese que en este caso no hace falta la sentencia ni ■siquiera la interposición de la dem anda, basta la desagrega­

os ción de la vida v la existencia de una causa, que precisará de

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prueba si el desheredado la negare, o si aún dem ostrada,. a le ­gare la no rup tu ra de la com unidad m atrim onial.-

En cambio, el art. 834 al referirse a la leg ítim a 'd eb cón­yuge viudo, exige sentencia de divorcio 'o po r lo menos pleito." pendiente, cuyo resultado ha de esperarse.. P o r ello dice M a n - r e s a , que la separación am istosa no puede producir, en este - caso los mismos efectos que la desheredación, pues el cónyuge tiene siem pre el recurso que le da el art. 855 del Código civil.

En Cataluña, se ha p lanteado la cuestión respecto al «any de plor» y a la cuarta m arital. En cuanto al prim ero la sen­tencia de 13 de m arzo de 1891 reconoce a la viuda separada: del m arido por m utuo acuerdo, derecho a reclam arlo en todo • tiempo. Más discutible es lo referente a. la cuarta, m arital. P ier­de este derecho la viuda que 110 trató a su m arido con el debido > afecto conyugal, y no puede presum irse este afecto si se sepa­ra ro n convencionalm ente por incom patibilidad de carácter o • m utua antipatía.

Abona esta doctrina la Novela 53 que la concede «si - p e r­duraverit sem per cum eis». A pesar de la opinión contraria de Pella y de Borrell, estimam os que si se dem uestra la in ten ­ción de dar consistencia al estado de suspensión de la vida m a­trim onial, la viuda no ha de tener derecho a la cuarta.

En Aragón, a pesar de que la sentencia de 25 de noviem bre • de 1925 estim aba que la viuda perd ía el derecho a là viude­dad en caso de infidelidad m atrim onial, no puede sostenerse - después del Apéndice este punto de vista, ya que sólo se refiere - a la conducta desordenada después de la disolución del vínculo .

El problem a es más hondo en lo referen te a los usufructos universales pactados a favor del sobreviviente en capitulacio­nes m atrim oniales, dada la irrevocabilidad de las mismas. Los- autores, aferrados a la teoría clásica, creen que la separación ' de hecho no produce en tales casos ninguna consecuencia, m;¡ siquiera cuando es debida al abandono. Incluso se ha tra tado ' de ap licar la fam osa Constitución «A fo rag ita r fraus», sin que" se nos alcance a com prender po r qué motivos el «contrarium:: consensus» no puede d e ja r sin efectos un usufructo universal recíproco o un heredam iento m utual, cuando en ello estén con—

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form es ambos cónyuges. Los pactos de convivencia entre p ad res e hijos, tan frecuentes en lo que R o c a S a s t r e llam a «la fam i­lia ru ra l o estable» deberían producir ciertos efectos en caso* de separación conyugal. La m oderna y más flexible ju risp ru ­dencia de intereses convendría que se pronunciase sobre el particular.

F inalm ente, la soldada del «pubill», pacto frecuente en los. capítulos de «cabalerò» con prim ogénita, dejará aquél de p e r ­cibirla, aún antes de los diez años, en cuyo plazo se extingue por costum bre, si vive con independencia de la casa «pairal».

B) Derecho m ercantil.—La separación de hecho producirá, ciertos efectos en el cam po del Derecho m ercantil, sobre todo- con respecto a la m u jer com erciante.

La facultad de rea lizar actos aislados de’ comercio se reg irá por los preceptos generales del art. 62 del Código civil, o por ias reglas de la adm inistracióñ de los parafernales. La au tori­zación táctica o presunta la perm itirá seguir com erciando, pero- su revocación im plicará la cesación de toda actividad m ercan­til, pues aquí no se tra ta de un derecho concedido sólo al m a­rido o a sus herederos p ara ped ir la nulidad, ni es aplicable el artículo 1.304 del Código civil. Estam os ante un caso de au to ­rización m ejo r que de licencia, esencialm ente revocable, aun­que se haya concedido en capitulaciones m atrim oniales, según opinión de Marín Lázaro.

En cambio, a pesar de la separación, no cabe habilitación judicial en defecto de venia m arital, pues como dice T h a l l e r

la m ujer, al com erciar, sale de la esfera doméstica y puede com­prom eter los bienes de la sociedad conyugal, por cuyo motivo* no se adm iten en ta l aspecto autorizaciones judiciales supleto­rias. Ello no obstante, si la m u jer casada tiene intereses o es socio de una determ inada Com pañía m ercantil, de la que es- gerente el m arido, el cual como tal, se niega a ren d ir cuentas- y a darle noticias de la m archa del negocio, podrá ser hab ili­tada judicialm ente, no p ara realizar actos de comercio, sino* p ara e jerc ita r los derechos que la com petan.

D eterm inados derechos concedidos «intuitu personae», como*' el de dar el consentim iento a un socio para transm itir a otra.

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-persona el interés que tenga en la com pañía (art. 143 del Có­digo de Comercio y 1.696 del Código civil), podrá ejercitarlos Ja m u jer casada, separada convencionalm ente de su m arido, a mi juicio, sin el consentim iento de éste.

Creemos tam bién que la m ujer casada podrá ejercer una profesión liberal, discrepando del parecer de nuestro com pa­ñero G ó m e z M o r a n (1), pues en estas actividades no se arries­gan o com prom eten los bienes del m atrim onio como en el e je r­cicio del comercio po r la m ujer casada y adem ás desde el m o­m ento en que la m ujer no sólo ha sido declarada ap ta p ara el desem peño de estas profesiones sino que se la ha adm itido en igualdad de condiciones que el varón a las pruebas de suficien­cia p ara el ingreso en determ inados cuerpos del Estado, la oposición de su m arido podría constituir un abuso de au to ri­dad y crear problem as de excedencia o renuncia no prèvistos por las disposiciones reglam entarias.

En A lem ania, los seguros de vida sólo se pagan al cónyuge que viviere en com unidad doméstica con el m uerto al tiem po de su fallecim iento.

Sin en tra r a discutir si con rigor legislativo el beneficio a favor del sobreviviente recae en la com unidad, aun contra la voluntad evidente de los contratantes o si sólo procede el reem ­bolso de prim as, lo cierto es que no existe en la legislación •española un precepto sem ejante, rigiéndose norm alm ente el se­guro por las condiciones de la póliza, que autoriza el cambio de beneficiario, sin el consentim iento de éste.

Sería in teresante el estudio com parativo del llam ado vulgar­m ente seguro «a dos cabezas», con la com pra con pacto de sobrevivencia, usufructo o ren ta vitalicia a favor del cónyu­ge del donante o transferente, y posibilidad de su revocación, con atisbos de «mortis causa capiones», ribetes de estipulación a favor de tercero y salpicaduras de «ius paenitendi».

C) Derecho procesal.—Tam bién en el ám bito del Derecho procesal la separación de hecho produce sus consecuencias. Las

(1) La mujer en la historia y en la legislación. Madrid. 1944.

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«examinaremos en cuanto al domicilio, al depósito y a la h a b i­litación judicial.

a) D om icilio .—El ari. 64, párrafo 1." de la ley de E n ju i­ciam iento civil, establece que el domicilio de las m ujeres casa­das que no estén separadas legalm ente de su m arido, será el que éste tenga. A pesar de usar la ley R ituaria los térm inos «separada legalmente», es num erosísim a la jurisprudencia que estim a que cuando la m ujer habita con carácter de perm anen­cia en lugar distinto que su consorte, y sin que éste se haya opuesto, se repu ta que ha prestado su consentimiento, ya ex­preso o ya tácito a tal situación, y el domicilio elegido por aquélla no puede menos que calificarse de domicilio rea l para el efecto de decidir las contiendas.

Don M a n u e l d e l a P la za (1 ) encuentra su justificación en que el fuero no constituye ni un derecho del Juez a ejercer su poder jurisdiccional ni una jurisdicción privilegiada, sino que atiende a intereses legítimos del dem andado que aconsejan que el cuidado del negocio jud icial no signifique una pertu rba­ción en su v ida; por ello a veces juegan en su determ inación m eros elementos de hecho; y G u a s p añade, que las norm as sobre domicilio legal quedan derogadas por el hecho de que el interesado tenga un domicilio real efectivo en lugar d is­tinto.

La sentencia de 25 de octubre de 1927 in terp reta la auto­rización tácita del m arido para la vida separada por el m ero hecho de no haber usado de su facultad de im petrar el auxi­lio de la au toridad gubernativa, p ara que la m u jer no abando­nara su domicilio.

b) D epósito .—El depósito no se com pagina con la m era separación convencional, ya que es el p rim er paso p ara llegar a la separación legal. Xo obstante aquélla repercute en este p ro­ceso cau telar innovativo, m ediante el cual se tra ta de establecer una situación de hecho, que perm ita esperar con toda confian­za los resultados de los de cognición y de ejecución. Si esta si­tuación de hecho ya existia, el depósito parece innecesario. La

t'l) D erecho procesal civil español, [omo T. pág. 259.

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sentencia de 22 de m arzo de 1907 sienta la doctrina que sería m anifiestam ente ilógico aplicar las disposiciones que regu lan el depósito de m ujeres casadas a los casos en que existiere un estado de hecho, en virtud del cual vivan los cónyuges du­ran te años separados, haciendo vida independiente, porque en­tonces fa lta la razón de la Ley, y los derechos que sobre esta base o supuesto pudieran alegar uno y otro, no exigen la cons­titución del depósito de la m ujer, el cual im plica una seguri­dad y garantía, que por causa de ta l estado resulta innecesaria.

c) Habilitación judicial.—La capacidad para ser parte o su ­jeto procesal parcial, queda lim itada en cuanto a la m ujer ca­sada, como hom enaje a la soberanía de la autoridad m arital,- a ser represen tada por su m arido (art. 60 del Código civil) en tales térm inos que éste pueda com parecer por la m u jer en cual­quier estado del juicio, y desde este mom ento se entiende re ­vocada la licencia (Sentencia de 26 de enero de 1916), y esta representación no puede renunciarse irrevocablem ente, por se r de orden público (Sentencia de 2 de diciem bre de 1915).

Con tanto rigor se ha aplicado el principio, que incluso tratándose de bienes parafernales, respecto a los cuales el m a­rido no puede e jerc itar acciones de ninguna clase sin la in ter­vención o consentim iento de la m u jer (art. 1.383, Código civil), la ju risp rudencia le ha am pliado sus facultades, sobre todo-' p a ra el ejercicio de acciones de retracto.

No obstante, en caso de negativa del m arido, se faculta a la m u jer p ara ped ir la habilitación judicial, que no tendrá ca­rác te r de acto de jurisdicción voluntaria, aunque la ley de E n­juiciam iento lo califique así, más que en caso de im posibilidad del m arido, pero no cuando surge oposición, que según el a r­tículo 1.999 de dicha lev, se tram itará por el rito de los inci­dentes.

Aun cuando la ley de Enjuiciam iento hab la sólo de hab ili­taciones para com parecer en juicio, la m ujer separada de su m arido , ha recurrido m uchas veces a este expediente, p ara po­der suplir la fa lta de licencia m arital, en actos dispositivos, po r in terp retación del art. 1.387 del Código civil.

Ha sido m uy discutido si la m ujer respecto a los p a ra fe r—

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m iles podrá utilizar el recurso de la licencia judicial. A pesar de la opinión contraria de S á n c h e z R o m á n , el T ribunal Supre­mo, en Sentencias de 27 de m arzo de 1909, 27 de enero de 1912 y 13 de junio de 1913, hace extensivo el procedim iento de la habilitación judicial, a los actos de dominio, que la m u jer e je r­ce sobre sus bienes parafernales, de conform idad con las opi­niones de M a n r e s a y S c a e v o e a , y a la in terpretación g ram ati­cal del art. 1.387.

Claro está que en la m ayor p arte de los supuestos de sepa­ración convencional, la m u jer accionará en uso de licencia m a ­rita l, pero así y todo, no dejarán de haber casos en que esta in terpretación la facu ltará p ara la enajenación o gravam en de sus parafernales.

D) Derecho social.—Esta ram a del Derecho, que cada día cobra m ayores vuelos, nos ofrece el reconocim iento oficial del estado de separación de hecho, como productor de consecuen­cias jurídicas.

Por Decreto de 26 de enero de este año, publicando el texto refundido del Libro 1.° de la ley del Contrato de Trabajo, se autoriza a la m u jer separada de hecho p ara con tra tar la p resta­ción de sus servicios, reputándose concedida la autorización m a­rita l por m inisterio de la Ley p ara todos los efectos derivados del contrato, incluso el percibo de la rem uneración, y en el a r­tículo 58 se declara válido el pago hecho a la m u jer casada de la rem uneración de su trabajo si no consta la oposición de -su m arido, la cual h ab rá de form ularse ante la M agistratura del T rabajo , o en su defecto ante el Juez M unicipal, quienes después de oír a la m u jer la au torizarán o no para recibir pol­si el salario v p ara invertirlo en las necesidades del hogar. Pero en caso de separación de hecho, el m arido no podrá oponerse a que la m u jer perciba la rem uneración de su propio trabajo .

El derecho concedido a la m ujer casada de disponer del producto de su trabajo , se explica fácilm ente cuando rige el consorcio, el sistem a dotai o de separación de bienes, pues si <1 m arido conserva la propiedad exclusiva de los beneficios •que él realiza es equitativo que se conceda igual derecho a la m ujer. Pero es inconciliable con el régim en de com unidad bajo

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el cual todo lo que gana el m arido es com ún de los dos espo­sos. Por ello los redactores del Código alem án de 1896, se de­tuvieron ante este escollo, y 110 aplicaron iguales norm as al ré ­gimen de com unidad que al de separación, a diferencia del Có­digo suizo, que en todos los regím enes reserva a la m ujer el producto de su trabajo. La ley francesa de 13 de julio de 1907 adopta una solución ecléctica, reservando a la m ujer la dispo­sición de sus ganancias, pero a base de estim arlas como fo r­m ando parte de la com unidad.

Las disposiciones del Código del T rabajo , en régim en n o r ­m al de vida conyugal, se lim itan a dar por bien hecho el pago- por p arte del em presario, a pesar de lo dispuesto en el a r­tículo 1.163 del Código civil, y a resolver un problem a de ca­pacidad, sin desplazar el destino del salario, que deberá inver­tirse en las necesidades del hogar. Ello significa que la m ujer casada contribuirá con su im porte a los gastos comunes, y colo­cará el excedente en beneficio de la fam ilia.

¿R egirán iguales norm as en caso de separación de hecho? Si las disposiciones del Código del T ribunal no persiguen o tra fi­nalidad que im pedir la oposición del m arido al pago, debería contestarse afirm ativam ente, pero al equ iparar la separación de hecho a la de derecho, sin distinguir en esta ú ltim a la cul­pabilidad de la m ujer, que en algunos casos lleva aneja la pér­dida de los gananciales ulteriores, el asunto se complica. En la práctica, adem ás, la m u jer separada de hecho, o consum irá la to talidad de su salario —que es lo m ás probable— o colocará sus pequeñas economías en alguna Institución de previsión, cuya legislación especial le perm ite re tira r cantidades sin la au­torización de su m arido. Es más, la Ley de 14 de junio de 1909, sobre creación de la Caja Postal de Ahorros, repu ta sus p ro ­ductos como parafernales, no entregados al m arido cuando la titu la r de una libreta es una m ujer casada, la que podrá dis­pon e í librem ente de ellos m ientras su m arido no haga uso del derecho que le concede el art. 1.388 del Código civil. De ello parece deducirse que tales productos podrían considerarse como parafernales, ya que nuestra legislación no regula los bienes reservados. Estas anom alías son debidas a que algunas dispo-

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siciones de orden social, son fiel trasunto de las dictadas en? otros paises que reconocen la existencia de dichos bienes, y cuyo encaje es difícil en la economía genral de nuestro Có­digo civil.

Hoy por hoy, nos inclinam os por dar la consideración de- ganancial, en donde rige el derecho común, al salario de la m u jer casada, separada de hecho, por las razones siguientes:a) Por no poder derogar una ley de carácter social, el precepto ' general del art. 1.401 del Código civil, que se refiere de una m anera específica a los bienes obtenidos por el sueldo o tra ­bajo de cualquiera de los cónyuges; b) Porque adm itir lo con­trario sería colocar en situación de in ferioridad al m arido, se­parado de hecho, que 110 tiene disposición social en que am ­pararse ; c) Por la tendencia cada vez m ás rigurosa de la ju ­risp rudencia a lim itar el contenido del haber paraferna l de la m ujer; d) Porque el Código del T rabajo no establece otra excepción en caso de separación de hecho, que la prohibición del m arido de oponerse al pago, sin a lte ra r el destino o inver­sión del salario en las necesidades del hogar, a que se refiere en el an terio r párrafo ; e) Porque no reconociendo ni regulando nuestra legislación los bienes reservados, se convertiría el sala­rio en un bien parafern a l privilegiado, en contra de todas las presunciones legales; y f) Porque 110 hay razón para hacer de peor condición a la m ujer casada com erciante, funcionario pú blico o dedicada al ejercicio de una profesión liberal, cuyos ingresos en muchos casos no guardarán desproporción notoria con el producto del trabajo de la m u jer asalariada.

No se nos ocultan las objeciones, algunas de ellas de peso, que podrían form ularse a nuestra tesis y estamos convencidos- de que en estas in terferencias de la legislación social en el cam po del Derecho civil, la contradicción se resolverá forzosa­m ente un día, por la elim inación de uno de los dos principios antagónicos, artificialm ente yuxtapuestos ho3r. Y no es difícil ad iv in inar cuál prevalecerá.

Según el art. 452 del Código del T rabajo, la m u jer podra com parecer como litigante en la M agistratui'a del T rabajo , si ir autorización m arital, en caso de separación de hecho o de d e­recho.

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La ley del Contrato de aprendizaje de 23 de agosto de 1926, •en su art. 97, preceptúa, que el perm iso del m arido a su m u­j e r p ara con tra tar su aprendizaje se h ará constar, salvo el caso de separación de hecho o de derecho, m ediante la firma en el •contrato.

En el Código de obligaciones de la Zona Española del P ro ­tectorado (art. 638) se faculta tam bién a la m u jer casada sepa­rad a de su m arido, p ara con tra tar sus servicios sin su au to ­rización.

La Ley de 27 de febrero de 1908, en su art. 27, y el a rtí­cu lo 101 del Instituto Nacional de Previsión, facultan a la m u­je r separada de hecho de su m arido p ara re tira r cantidades de las libretas de ren ta vitalicia a capital reservado sin au toriza­ción m arital. Lo propio establece el Decreto de 14 de m arzo de 1933, sobre el Estatuto para Cajas generales de Ahorro Po­pular.

La legislación del nuevo Estado parte de la base de con­vivencia o vida común en varias de sus disposiciones. En el R e­glam ento de la Ley de fam ilias num erosas de 16 de octubre de 1941, se entiende por ta l la com puesta por el cabeza de fa ­m ilia y el cónyuge, si con él viviere; a los efectos de la reg u la ­ción del subsidio fam iliar, todo subsidiado deberá dar cuenta <le cualquier variación que se produzca en la situación de hecho de las personas que con él convivan; y en varias disposiciones «obre el traba jo en las m inas de plomo, en la industria m etal- gráfica, en la siderom etalúrgica, etc., se tiene en cuenta p ara Ja asignación de puntos a los productores, la verdadera situa- oción fam iliar de los mismos.

Tam bién en la ordenación m utualista produce la separación de hecho de algunos efectos. P ara citar sólo un ejem plo, el a r ­tículo 62 del Reglam ento de 17 de septiem bre de 1941 del Co­legio N acional de R egistradores de la Propiedad, se refiere al m utualista separado legalm ente por sentencia firme de divor­cio, y en el siguiente párrafo a los dem ás casos de separación, que en m uchas ocasiones serán m eras separaciones de hecho.

E) Derecho económico .—La idea de sociedad o asociación ¡unitaria de persona que tenía en el antiguo derecho la pare ja

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«conyugal, se va perdiendo en el Derecho privado m oderno, pero conserva su fuerza en el ám bito económico, estim ándose que los cónyuges no deben ser objeto de imposición separada, cual­q u ie ra que sea su régim en patrim onial, sino que a las ren tas o patrim onio del m arido bay que acum ular las de la m ujer, a efectos sobre todo de im puesto sobre la renta, a menos que vi­van separados de modo perm anente.

Si en principio, por tanto, hay que estim ar que la obligación del pago del im puesto sobre la ren ta es cargo de la sociedad conyugal porque los ingresos pertenecen a la misma, en la se­paración de hecbo sufre una desviación esta doctrina, ya que generalm ente la m ujer bace suyos los frutos de los p a ra fe rn a­les, y en la práctica las retribuciones de su trabajo.

La legislación, francesa estim a que la presunción de asocia­ción o sociedad en que se funda la imposición fiscal, queda des­tru ida cuando la convivencia no existe de hecho o de dere­cho (1). En cambio, la ley de Reform a tributaria , al modificar en su articulo 54 la contribución sobre la ren ta , atiende única­m ente a si el régim en económico d'el m atrim onio es el de co­m unidad o el de separación de bienes, a los efectos de acum ular los ingresos al adm in istrador legal de aquélla o a la persona del ¡marido, y no adm ite o tra separación de cuerpos que la produ­cida por sentencia de divorcio.

F) Derecho internacional.—Finalm ente, tam bién puede la separación de hecho producir efectos y consecuencias en el -.campo del Derecho internacional, teniendo en cuenta que son num erosas las legislaciones que la adm iten y regulan.

El problem a surgirá cuando dos extranjeros residentes en E spaña quieran recu rrir a la separación convencional autori- .zada por su ley personal. En m aterias de divorcio y separación de cuerpos, en tra en juego la excepción de orden público. Pero ■si esta excepción puede invocarse válidam ente, cuando se tra ta .de negar en E spaña valor al divorcio vincular decretado por ■un T ribunal extranjero , según opinan G e s t o s o , M a n r e s a , C a s -

t á ñ y Covi/VN, no parece que pugne con el principio de la ind i­

(1) Im pot general sur le revenu. 24 o.ciubre 1926, art. 73.

•Conferencias 23

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solubilidad del m atrim onio el hecho de que dos cónyuges ex tran jeros puedan, m ediante pacto, separarse convencionalm en­te en España.

En Bélgica, el Ministro P lenipotenciario de Costa Rica en- Bruselas, pretendió se reconociera la legalidad de una separa­ción convencional, y el T ribunal de L ieja entendió que no era- contraria al orden público esta form a de separación (1). En cam ­bio, en F rancia los Tribunales han invocado reiteradam en te ta l excepción.

Creemos que si a la sentencia de divorcio- d ictada por u n T ribunal ex tran jero no se le debe reconocer otro -valor que el de la m era separación de cuerpos, no hay inconveniente en ad­m itir las consecuencias v efectos de la separación convencional,. por no atender a la indisolubilidad del vínculo.

3. Q uebrantam iento de la fidelidad conyugal.

a) Paternidad .—Numerosos son los problem as que p lan tea la presunción de patern idad en caso de separación de los es­posos. El art. 111 del Código civil faculta al m arido o a sus h e­rederos p ara desconocer la legitim idad del hijo nacido después; de transcurridos trescientos días de la separación legal efectiva de los cónyuges. F ijém onos que en este caso la ley añade a la pa lab ra legal el adjetivo efectiva. Y el art. 108 del propio cuerpo- legal, establece que contra la presunción de legitim idad no se adm itirá o tra p rueba que la de la im posibilidad física del m a­rido p ara tener acceso con su m ujer en los prim eros ciento vein­te días de los trescientos que hubiesen precedido a l nacim iento del hijo.

Es de destacar la im portancia que tiene en este caso el he­cho de la separación. No basta que al tiem po legal de la con­cepción los cónyuges vivieran separados legalm ente, pues ello- no im pide la unión, aunque sea pasajera . Si se atiende sólo a la separación legal, le bastará al m arido ap o rta r la sentencia de separación p ara desconocer la patern idad . Por el con traria .

( 1 ) Hace referencia a este caso R i c h a r d s o n , o b . cit.

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debe probar que a la separación legal ha precedido o seguido la separación de hecho, y los plazos para la concepción deberán contarse no desde la separación legal, sino, usando el térm ino de nuestro Código, desde la separación efectiva.

El T ribunal Suprem o no ha tenido en cuenta esta doctrina, pues en Sentencia de 18 de junio de 1900 ha estimado que es­tando la m ujer depositada judicialm ente, existe un estado de separación legal efectivo, faltando al hijo nacido en este estado la presunción de legitim idad; y que la separación no ha dejado de ser efectiva, a pesar de las entrevistas de los esposos y de la en trada v estancia de la m ujer en casa del m arido, si las entrevistas fueron siem pre en sitios públicos y concurridos.

A tendiendo el corto plazo de dos m eses que el art. 113 con­cede al pad re para im pugnar la legitim idad del hijo desde la inscripción en el Registro civil, si se hallare en el lugar del nacim iento, creemos con D e B u e n que la m ujer separada de hecho debe avisar a su esposo el nacim iento del hijo, v si no lo hiciera habria en contra de ella una poderosa presunción de fraude.

b) A dulterio .—Nos hem os ocupado am pliam ente de esta m ateria al com entar, al principio de esta conferencia, los cáno­nes 1.129 y 1.131 del Código de Derecho canónico. Hemos hecho referencia tam bién a la Ley de 11 de mayo de 1942, que res­tablece este delito. Prescindiendo de sus consecuencias en el orden penal, citarem os una in teresante Sentencia del T ribunal Suprem o (27 de febrero de 1926), que desestimó la querella in terpuesta po r el m arido, que hizo im posible con su conducta el deber de vivir juntos y no cuidó de asegurar por parte de su m u jer el cum plim iento del de fidelidad, ni de saber si la aban ­donada esposa lo acataba o no, estim ando responsable al m a­rido de la conducta irregu lar de su m ujer por sus omisiones e incom prensible pasividad.

4. Falta de asistencia familiar.

a) A lim entos .—En la doctrina francesa se estim a que exis­te una correlación absoluta en tre la vida en común y la obli-

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gación alim enticia, en el sentido de que si uno de los esposos no cum ple con la últim a, no puede pedir al cónyuge con quien se niega a estar, la pensión álim enticia ( P l a n io l ). El cónyuge puede negarse a dar alim entos que se le reclam en fuera del do­micilio común. Con esto se da efectividad a la idea de que cuando dos personas están sujetas a obligaciones recíprocas que derivan de la m ism a causa ju ríd ica (el m atrim onio) ninguna de las dos puede reclam ar de la o tra la ejecución de su obli­gación, si ella a su vez no se presta a cum plir la suya. C o l ín

añade que ello es aplicable a la separación de hecho, no a la separación de cuerpos judicial.

Pero la doctrina española en m ateria de deuda alim enti­cia* como reconoce la tan citada Resolución de 1.° de julio de 1943, da ciertos efectos a la separación de hecho. Es in teresante la doctrina sentada por el T ribunal Suprem o en algunas de sus sentencias. En la de 5 de febrero de 1912 se establece que no habiendo justificado la m ujer el hecho de que duran te varios años vivía separada de su m arido y fuera del hogar legítimo con el consentim iento de este últim o, no procedía que se le señalaran alimentos, a no ser que in terpusiera la dem anda de divorcio; la de 16 de octubre de 1903 determ ina que la m u­je r abandonada de su m arido puede pedirle la prestación ali­m enticia m ientras consienta este estado, y que al no conside­rarlo así el T ribunal sentenciador, po r el fundam ento equivo­cado de ser necesaria la regularización de la situación de h e­cho de los cónyuges, infringe el art. 143 del Código civil, y la de 17 de noviem bre de .1916, estim a que, no probando la m u­je r que vive separada de su m arido con su consentim iento, no puede reclam ar alim entos sin in terponer dem anda de divorcio.

De ello se deduce: a) Que la m ujer separada de hecho con el consentim iento de su m arido, probado este extrem o, puede reclam ar la prestación alim enticia; b) Que no es necesaria la regularización de dicha situación de hecho; c) Que únicam ente precisará la interposición de la dem anda, cuando no se pruebe que la separación de hécho es'consentida.

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Por tales motivos discrepo del parecer de G ó m e z M o r a n (1 ),

que afirma que la prestación alim enticia sólo debe darse en caso de abandono, pues ya hem os visto que se reconoce tal derecho al cónyuge que vive separado convencionalm ente de su con­sorte, siem pre que pruebe este extremo.

El principio de Derecho alem án de que es indiferente que la m u jer tenga necesidad de alim entos o pueda ganarse el sus­tento, no es de aplicación en España, pues la Sentencia de 9 de febrero de 1915 deniega la pretensión a la m u jer que sin motivo legal haya abandonado el domicilio del m arido y disponga de bienes propios y ren tas suficientes que bagan innecesarios aquéllos.

En el Derecho especial de Cataluña ofrece aún m ayor in ­terés este problem a. P e g u e r a , en el capítulo XX de las «De­cisiones Aureae», recoge una Sentencia cíe la antigua Audiencia de C ataluña de 19 de octubre de 1583, obligando al m arido a dar 50 libras a la m ujer en concepto de alim entos, por haberse separado de él por malos tratos, fundando su decisión en que. según el Derecho canónico, si un fraile se ve obligado a cues­tionar con su Abad y a vivir fuera del Cenobio, éste habrá de darle alimentos, y en que es inm oral que el m arido se apro­veche de los frutos de la dote, pues se presta a que contraiga m atrim onio con la intención de ahuyentar a la m ujer del hogar conyugal.

Se ha discutido si la obligación subsiste en caso de adulte- lio. Es in teresante lo acordado por Alfonso III en su Sentencia Real, dada en V alencia a 10 de febrero de 1330, fijando en 18 onzas de pan diarias, com pletam ente cocidas, la pensión de la adúltera. El T ribunal Suprem o estima, en Sentencia de 17 de febrero de 1925, que cesa la obligación de p restar alim entos en caso de adulterio, por ser causa de desheredación y com pren­dida por lo tanto en el párrafo 4.° del art. 152 del Código civil.

Aunque se ha considerado que los alim entos no son de de­recho estricto y que las partes pueden con tra tar p a ra aum entar, dism inuir o rem itir el deber de prestarlos, la deuda alim enticia

Q) Obra cit., pág. 364.

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pactada en convenio de separación no es título bastante para el ejercicio de una acción judicial (Sentencia de 19 de diciem ­bre de 1932 y Resolución de 30 de noviem bre de 1917). T am ­poco el pacto puede servir de base a la fijación de los alim entos provisionales en el caso de la interposición de la dem anda de separación. En varias sentencias se ha reconocido la facultad discrecional del Juez p ara señalar alim entos a la m u jer en la cuan tía que estime conveniente, prescindiendo de la preexis­tencia de un pacto concluido en tre ambos al separarse conven­cionalm ente.

En resum en, la separación consensual no convertirá en obli­gación de base negocia] la im puesta «ex lege» a los cónyuges, V únicam ente sustitu irá la de a lim entar m ediante el efectivo sustento, que exige com unidad de vida, por una obligación de p resta r alim entos, que no es m ás que una form a im propia de sustentación, de la cual queda liberado el obligado pagando la prestación.

Ya hemos hecho referencia, al hab lar de la dote, a la devo­lución de la misma, constante m atrim onio, p ara alim entarse la m ujer.

b) Accidentes del trabajo .—La copiosa ju risprudencia a que ha dado lugar la legislación de accidentes del trabajo , a tien­de preferentem ente, para conceder o denegar la indem nización al cónyuge viudo, al hecho de que haya estado o no al cuidado y asistencia del fallecido hasta el m om ento de su m uerte, esti­m ando que fundándose el derecho de los beneficiarios en la com pensación que deben experim entar los fam iliares que vivan al am paro del accidentado, hay que negar este derecho al cón­yuge que vivia separado de él y con com pleta independencia económ ica del mismo (Sentencias de 23 de octubre de 1916, 12 de m ayo de 1925, 13 de febrero de 1941, etc.).

c) Abandono de fam ilia .—La ley de abandono de fam ilia de 12 de m arzo de 1942, sanciona no sólo el hecho m aterial de la ru p tu ra dolosa de la com unidad doméstica, sino el in ­cum plim iento de los deberes de asistencia fam iliar, uno de los cuales es el de alimentos. E ntiende C u e l l o C a l ó n que el delito desaparece cuando no es posible sum inistrar los medios

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ide subsistencia. E l propio autor cree renunciable, por motivos ■cié dignidad, el derecho a recib ir la asistencia, a pesar del p re­cep to del art. 151 del Código civil, aduciendo las opiniones de los penalistas italianos M a g g io r e y L e o n e .

Según el art. 1.° de dicha ley, la obligación de asisten­c ia al cónyuge necesitado, desaparece en el caso de hallarse .separado por su culpa, entendiendo que aquí no se tra ta ún ica­m ente de la separación legal, sino que com prende la m era se­paración de hecho, cuyo carácter, culpable o no, quedará re ­mitido a la resultancia de la prueba.

La separación pactada, a falta de otro valor, podrá ser u ti­lizada como m edio de prueba y perm itirá calificar si el aban­dono es m alicioso o si obedece a la voluntad de ambos cón­yuges, y el pacto de alim entos en la propia convención dem os­trará si se p resta o no la asistencia indispensable. Asimismo, la falta de pago de las pensiones convenidas, si en el terreno civil no perm itirá el ejercicio de una acción que dé el resultado ape­tecido, podrá, en el campo penal, constituir un nuevo elemento de prueba que se aporte a las diligencias sum ariales para de­m ostrar la inasistencia.

Con ello finalizamos la p arte de este modesto traba jo que tra ta de inqu irir los posibles efectos de la separación de hecho, con o sin pacto, en nuestro ordenam iento jurídico, m ás num e­rosos de lo que a p rim era vista parece.

Hemos prescindido del estudio de disposiciones de tipo ad­m inistrativo (derechos de consorte, clases pasivas, etc.), que atienden, más que a la separación, a la m anera de facilitar la v ida común.

Asimismo, de las situaciones anóm alas provocadas por la derogación de las leyes del M atrimonio civil y del Divorcio, •entre las cuales es de especial m ención la regla 6.a de la ley de 23 de septiem bre de 1939, que considera civilm ente viudo al cónyuge divorciado de un an terio r m atrim onio canónico que haya perdido a su segundo cónyuge civil, vedándole únicam ente la nueva unión.

Estos supuestos no son propiam ente de separación de hecho, y a que m ientras no se haya restablecido el vínculo canónico el

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an terio r m atrim onio está en suspenso en todos sus efectos, in ­cluso el de la venia m arital, si fuere la m ujer la civilmente- viuda. Sobre este particu lar hice ya algunas consideraciones en; la Conferencia que pronuncié en el Colegio N otarial de B ar­celona el 31 de m arzo de 1941.

V I

EL NOTARIO Y LA SEPARACION DE HECHO

Ante los problem as de separación de hecho que se presentare con frecuencia en los despachos notariales, la intervención del fedante puede estudiarse desde un doble punto de vista; su posición ante las convenciones y ante el hecho de la separación en general.

¿Puede el N otario au tenticar pactos de separación am is­tosa en tre cónyuges? ¿Incurre al hacerlo en responsabilidad?

H istóricam ente, los Notarios autorizaban actas de sep ara ­ción. Su origen posiblem ente se halla en que el Juez rem itía los cónyuges separados al N otario p ara la liquidación de la sociedad conyugal, y creyeron que podían em pezar por aquí. Hemos transcrito o hecho referencia a docum entos públicos e incluso form ularios de separación convencional hallados en nuestros Archivos notariales.

La Jurisprudencia del T ribunal Supremo, en algunos casos- en que ha debido pronunciarse, ha hecho referencia no sólo a; docum entos privados, sino a escrituras públicas. En Senten­cia de 25 de abril de 1888, se resolvió el siguiente caso: A raíz de su enlace, el m arido advirtió que su esposa se hallaba encinta. Se redactó un documento privado en virtud dei cual los cónyuges convenían en vivir separados, renunciando la m u­je r al esponsalicio que como prem io de la virginidad se le h a­bía prom etido. El m arido pidió después que se elevara a escri­tu ra pública dicho contrato, e in terpuesto recurso de casación por estim ar que el pacto de v ivir separados tiene causa ilícita y~

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es contrario a los fines conyugales, el T ribunal Suprem o dice en- uno de sus considerandos: «Considerando que en el con tra ta no concurrió ninguna de las circunstancias que invalidan las obligaciones, porque los contrayentes tenían capacidad p ara obligarse y lo resuelto fue hijo de su libre y espontánea volun­tad, la sentencia que m anda elevarlo a escritura pública no in ­fringe las leyes...». Y en la de 29 de octubre de 1894 expresa que la separación am istosa a veces puede ser necesaria o, cuando menos, conveniente p ara el bien de la fam ilia.

El propio T ribunal parece rectificar su criterio en Senten­cia de 8 de m arzo de 1918, al hacer no tar que es inadm isible que por deficiencias del procedim iento y aun por el consenti­m iento de las partes, se im ponga al Juez la necesidad de orde­n a r el cum plim iento de una obligación cuya causa resulta ilíci­ta por la prueba.

No sabemos que en E spaña haya ju risprudencia que espe­cíficamente aquilate la responsabilidad no tarial por su in te r­vención en convenciones de separación amistosa.

En cambio, la Ju risprudencia francesa distingue si las partes conocían la nulidad del acto que iban a realizar, o por el con­trario , si han pactado creyendo que contrataban válidamente.- En una Sentencia del T ribunal civil de Tolosa de 1886 con motivo del ejercicio de una acción de daños y perjuicios contra el Notario, fundada en la nulidad de estos pactos, se dice: «Atendido que el N otario ha cometido una fa lta al p resta r su concurso a una convención prohibida por la Ley. Atendido que sí los N otarios están obligados a p restar su m inisterio cuando sean requeridos, no ocurre lo propio cuando se tra ta de au tori­zar actos que la Ley reprueba. Atendido que si los Notarios- son responsables de sus errores sobre el fondo del Derecho, m u­chos m ás si el acto entero constituye una violación flagrante del m ism o... etc.».

Con estos antecedentes vamos a in ten tar cen trar la cuestión en nuestro Derecho. El art. 1.° de la Lev del N otariado de­fine a éste como funcionario público encargado de dar fe con arreglo a las leyes, y a tenor del art. 2.°, el N otario requerido ' p a ra dar fe de tua lq u ie r acto público o particu lar, incurrirá-.

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•en responsabilidad si negare sin ju sta causa la intervención de -su oficio. ¿Qué deberá hacer el N otario cuando se le proponga la autorización de un pacto de separación am istosa? Su in te r ­vención podrá solicitarse en varios sentidos: escritura pública, acta de protocolización, acta de presencia o referencia, testi­monio de legitim idad de firmas, acta de notoriedad, y final­mente, docum ento privado firmado en la N otaria. Exam inem os brevem ente cada uno de estos supuestos.

a) Escritura pública .—Creemos que el N otario debe negar­se a au to rizar escrituras públicas en que se plasm en contratos de separación am istosa. La consideración que m erecen a la Ju ­risprudencia los encaja en el art. 145 del Reglam ento, que le obliga no sólo a excusar su m inisterio sino a negar la au toriza­ción cuando el acto, en todo o en parte, sea contrario a la Lev.

N a v a r r o A z p e it ia , en su artículo «Teoría de la au ten tica­ción notorial», entiende, con razón, que es obligación del No­tario negar la rogación cuando el acto sea contrario a la Ley, a las buenas costum bres o a las Instituciones fundam entales del Estado.

No salvará su responsabilidad consignando en el in strum en­to una advertencia, pues si tratándose de m inutas p resentadas por los interesados (art. 147) o de defectos de titulación (ar­tículo 172) puede hacerlo, no hay que in terp re ta r esta facultad

-en un sentido tan am plio que perm ite recoger en el Protocolo ■ contratos reprobados por la Ley.

b) Acta de protocolización .—Es niás discutible si el N ota­rio podrá protocolizar convenios de separación entre cónyuges. E l art. 211 del Reglam ento no taria l preceptúa únicam ente que fiebePá ser exam inado por el N otario el docum ento que debe -ser protocolado, pero sin determ inar el alcance de este exa­m en, y en cambio, el 215 le perm ite protocolizar docum entos privados a los solos efectos de ev itar su extravío v dar au ten­ticidad a su fecha, sin ninguno de los efectos de la escritura pública y sólo a los del art. 1.227 del Código civil.

Los contratos de separación surten, como hemos visto, a l­gunos efectos. Pueden valer como in teresantes elem entos de p rueba en sum arios por delitos de abandono de fam ilia y ser

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tenidos en cuenta respecto a adm inistración de bienes p a ra fe r­nales, determ inación del domicilio, dispensa del proceso caute­la r innovativo, etc. Además, estas actas atienden de una m ane­ra directa a la conservación del docum ento v a la autenticidad de la fecha, y ello pueden obtenerlo igualm ente los interesados presentándolo en una oficina pública, a efectos de liquidación del im puesto d'e Derechos reales, por ejemplo. Y, según el a r­ticulo 41 del Reglam ento de dicho im puesto, la liquidación ha de p racticarse a pesar de todos los defectos intrínsecos del docu­mento que afecten a su validez y eficacia, no se nos alcanza la razón por la cual los interesados no pueden obtener por la vía no tarial los propios efectos autenticadores.

Nos consta que muchos com pañeros no com parten este cri­terio. Posiblem ente están en lo cierto. Pero nos perm itim os re ­cordarles, que gracias a las copias simples (an tirreg lam entarias hasta 1935) ha sido posible, después de la ú ltim a contienda, la reconstitución de muchos Protocolos destruidos.

c) Actas de presencia y referencia .—Si no la convención en •su in tegridad, algunos pactos incum plidos de la m ism a pue­den hacer pensar al perjudicado en la conveniencia de utilizar el m inisterio notarial (reclam aciones de pago de la pensión ali­menticia).

Según el art. 206 del Reglam ento notarial, serán m ateria de actas de presencia toda clase de requerim ientos efectuados por una persona a otra, y añade que en ellos se transcrib irá el do­cum ento entregado y al verificar la diligencia de notificación la contestación que diere el requerido. No creemos que el No­tario deba negarse a au tenticar estos requerim ientos, que en a l­gunos casos pueden constituir un valioso elemento probatorio de la no convivencia, con repercusiones en juicios de desahucio, p rueba de la causa de la desheredación, com parecencia ante la M agistratura del T rabajo , etc.

Y lo propio decimos de las actas de presencia propiam ente dichas, o de las de referencia, como constatantes de la fa lta de com unidad de vida.

d) Testim onio de la legitimidad de firm as .—Si los in tere­sados pretenden la legitim idad de firmas puestas al pie de una

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convención, ya no es tan clara la necesidad de atender la ro ­gación. El ari. 258 del propio Reglam ento preceptúa que el No­tario tendrá derecho a en terarse del contenido del docum ento para asegurarse de que no contiene nada contrario a las leves, a la m oral o las buenas costum bres y negarse a da r el testi­monio si los interesados no le consienten la lectura, y aunque el art. 260 libera al N otario de toda responsabilidad por el con­tenido del docum ento privado cuyas firmas legitime, el 258, o no tiene sentido, o im plica una prohibición de dar el testimonio de legitim idad cuando el acto sea contrario a la ley o a la moral.

Esta prevención no se hace respecto a las actas de protoco­lización, porque el testimonio de legitim idad de firmas añade al docum ento un efecto más, la garan tía de que la firma es in ­dubitada y la fe de conocim iento del firm ante, lo reviste, en parte , del ropaje de la publicidad, abrevia reconocim ientos p re­vios en diligencias procesales de tipo precautorio o cautelar, e m yecta e inocula al docum ento m ayor dosis de savia autenti cadora que la protocolización. Por tales m otivos y conside­rando que el art. 258 del Reglam ento p ara algo está, opinam os que el N otario no debe legitim ar las firmas de convenciones de separación amistosa.

e) Testim onio por exhibición .—Creemos sostenible que el N otario puede lib rar testim onios por exhibición de convenios de separación. El art. 251 del Reglam ento le autoriza p ara expedir testim onios de los docum entos que se le presenten por los in­teresados, y no sería lógico que si puede protocolizar docum en­tos de dicho contenido y expedir copias de las actas correspon­dientes, se en tend iera vedada su intervención en el libram iento de testimonios.

/) Acta de notoriedad .—Las actas de notoriedad, por su po­der autenticante, definidor y constitutivo, pueden ser medio eficaz p ara dem ostrar el hecho de la separación, de tan varias consecuencias juríd icas. Y como prueba docum ental del hecho sometido a notoriedad, pueden ser presentados convenios de separación.

g) D ocum ento privado.—Finalm ente, es posible que los cónyuges, convencidos de la im procedencia de au ten ticar nota-

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ria linent e sus pactos, pretendan suscribir en la N otaría el con­venio, como ocurre con tantos documentos privados, por el v a ­lor puram ente psicológico que tiene p ara los otorgantes la firma de un docum ento en el despacho de un Notario. La deslealtad en su cum plim iento parece que en tales casos adquiere carac­teres de m ayor gravedad.

En principio somos contrarios a la firma de documentos pri- 5ados en las Notarías, salvo aquellos que tengan carácter pre- contractual o com plem entario. Pero en los casos en que el No­tario, como tal, no puede prestarles su intervención, tampoco debe facilitar su despacho, que tiene el carácter de oficina p ú ­blica, p ara que las partes los concluyan clandestinam ente.

O tras veces los interesados acudirán a medios indirectos y tra ta rán de conseguir solapadam ente lo que no pueden lograr de frente. ¿Qué actitud adop tará el N otario en estos casos?

En el decurso de esta conferencia hemos hecho referencia a varios supuestos que pueden presentarse. La fórm ula elástica del art. 169 del Reglam ento notarial, en orden a los actos rea li­zados por la m u jer sin licencia de su m arido, facilita g rande­m ente la labor del Notario, cuyo buen criterio quedará de m a­nifiesto al hacer una recta y adecuada aplicación de tales fa ­cultades, en una cuestión tan espinosa y difícil, en la que a falta de principios generales, la casuística dará las soluciones a las m últiples hipótesis que el Derecho ofrece.

Y como norm a y guía de nuestra actuación profesional, de­fendem os el hogar, y cuando vengan a nuestros despachos cón­yuges m al avenidos, hagam os un análisis de sus almas, busque­mos las causas, quizá ligeras y fútiles de su desarm onía, p ro­curem os hacer revivir el am or que les ha unido en otro tiempo y extrem em os nuestra labor arb itral, pacífica y conciliadora, pensando que la psicología ha unido más m atrim onios que el Derecho.

Y cuando p retendan servirse de nosotros y abroquelarse en nuestro signo p ara disfrazar sus intenciones, pongam os a con­tribución nuestras dotes de sagacidad, tino, sensatez y clarivi­dencia, y sobre todo, lo que con frase gráfica decía mi difunto padre —y perm itid que term ine invocando su m em oria—-, «un buen olfato de cazador».

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