la responsabilidad penal de las personas...
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UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADOS DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR
TÍTULO:
“La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en los Delitos
Vinculados a la Actividad Financiera y Bancaria”
TUTOR:
Ab. Msc. FABRICIO GUERRERO VALAREZO
EGRESADOS:
MARÍA VERÓNICA PAZMIÑO CAÑARTE
PETTER GABRIEL CAMBA HIDALGO
GUAYAQUIL –ECUADOR
2015
2
CERTIFICADO DE AUTORIA Y CESIÓN DE DERECHO DE AUTOR
MARÍA VERÓNICA PAZMIÑO CAÑARTE con cedula ciudanía No 0924202062
PETTER GABRIEL CAMBA HIDALGO con cedula de ciudanía No 0929056893
manifestamos nuestra voluntad de ceder a la Universidad Laica Vicente
Rocafuerte de Guayaquil, los derechos patrimoniales consagrados en la Ley de
Propiedad Intelectual del Ecuador, artículos 4, 5 y 6, en calidades de autores del
trabajo denominado “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en
los Delitos Vinculados a la Actividad Financiera y Bancaria”, que ha sido
desarrollado parta obtener el título de Abogado (a) de los Juzgados y Tribunales
de la República del Ecuador quedando la Universidad, facultada para ejercer
plenamente los derechos cedidos anteriormente. En nuestras condiciones de
autores nos reservamos los derechos morales de la obra citada. Por las
anotadas y para constancia de lo manifestado suscribimos este documento en el
momento que hacemos entrega del trabajo de investigación final en formato
impreso y digital.
MARÍA VERÓNICA PAZMIÑO CAÑARTE
C.C. No. 0924202062
PETTER GABRIEL CAMBA HIDALGO
C.C. No.0929056893
3
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR
Guayaquil, 18 de Agosto del 2015
Ab. Msc. FABRICIO GUERRERO VALAREZO
Tutor
CERTIFICA:
Haber revisado el presente informe de investigación, que se ajusta a las
normas establecidas de la UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE
GUAYAQUIL, Facultad de Ciencias Sociales y Derecho, Carrera de Derecho,
Proyecto de Investigación previo la obtención del Título de Abogado de los
Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador en tal razón autorizo su
presentación y sustentación para los fines legales pertinentes.
…………………………………………………….
Ab. Msc. FABRICIO GUERRERO VALAREZO
4
AUTORÍA
Las ideas, conceptos y contenidos que se exponen en el presente informe
de investigación, son de exclusiva responsabilidad de sus autores.
MARÍA VERÓNICA PAZMIÑO CAÑARTE
PETTER GABRIEL CAMBA HIDALGO
5
DEDICATORÍA
Dedico este proyecto a mis dos maravillosos hijos, ya que son la fuente
inspiradora que me motivó a seguir adelante, y cumplir con mis objetivos, gracias
a ellos me encuentro aquí, por el legado que quiero dejarles porque quisiera
convertirme en su inspiración, que crean y sepan que en la vida todo es posible
con dedicación, esfuerzo y perseverancia.
MARÍA VERÓNICA PAZMIÑO CAÑARTE
6
AGRADECIMIENTO
Agradezco profundamente a Dios, por darme la oportunidad de estar aquí, por
bendecir mi trabajo y de guiarme al camino que me enseña cada día a ser mejor,
ser humilde, y a darme la fortaleza espiritual necesaria para estar en paz y
armonía e iluminándome en todo lo que realizo de mí convivir diario.
Principalmente dedico este agradecimiento a la persona que en todo momento
ha estado a mi lado, aquel que me ha dado la fuerza para seguir adelante,
animándome en los momentos que como ser humano caigo y creo que no lo
podré lograr; es mi esposo de quien yo he aprendido tanto, quien me ha
levantado para que siga luchando, me ha dado el apoyo necesario para poder
cumplir con todas mis responsabilidades, me ha enseñado que soy capaz de
muchas cosas, mi compañero de batalla y de la vida, por este proyecto y por
muchas cosas más, de las que estoy segura que sin su soporte no habría sido lo
mismo.
Agradezco personalmente a todos los que han contribuido en mi formación
académica y profesional, quienes me han dado las bases, que han aportado en
mi proyecto de Tesis, desinteresadamente compartiendo sus conocimientos y
experiencias; a mis maestros, compañeros, jefes y amigos que me hayan
motivado a seguir adelante.
Agradezco a la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, a mi
compañero de Tesis Petter Camba y sobre todo a nuestro Tutor de Tesis el Ab.
Fabricio Guerrero Valarezo, quien con dedicación y paciencia ha sabido guiarnos
y apoyarnos en cada momento de este arduo trabajo. Dios supo poner en
nuestro camino a las personas idóneas para poder alcanzar nuestro propósito.
MARÍA VERÓNICA PAZMIÑO CAÑARTE
7
DEDICATORÍA
La concepción de este proyecto está dedicada a mi madre, pilar fundamental en
mi vida. Sin ella, jamás hubiese podido conseguir lo que hasta ahora. Su
tenacidad y lucha insaciable han hecho de ella el gran ejemplo a seguir y
destacar, no solo para mí, sino para mis hermanos y familia en general.
PETTER GABRIEL CAMBA HIDALGO
8
AGRADECIMIENTO
Este proyecto es el resultado del esfuerzo conjunto de quienes formamos este
grupo de trabajo. Por esto agradezco primero y antes que a nadie a Dios por
brindarme la fortaleza, paciencia y animo suficiente para continuar y cumplir
todos mis objetivos, a mi tutor de tesis Abg. Fabricio Guerrero Valarezo, mi
compañera Verónica Pazmiño. Agradezco a mis padres quienes a lo largo de
toda mi vida han apoyado y motivado mi formación académica, creyeron en mí
en todo momento y no dudaron de mis habilidades. A mi familia, amigos y
finalmente a mis profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos,
gracias a su paciencia y enseñanza.
PETTER GABRIEL CAMBA HIDALGO
9
ÍNDICE DE CONTENIDOS
PORTADA ......................................................................................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO.
CERTIFICADO DE AUTORIA Y CESIÓN DE DERECHO DE AUTOR ............................................ 2
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DEL TUTOR ............................................................................ 3
AUTORÍA ................................................................................................................................................ 4
DEDICATORÍA ....................................................................................................................................... 5
AGRADECIMIENTO .............................................................................................................................. 6
DEDICATORÍA ....................................................................................................................................... 7
AGRADECIMIENTO .............................................................................................................................. 8
ÍNDICE DE CONTENIDOS .................................................................................................................... 9
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................. 16
CAPITULO I .......................................................................................................................................... 18
EL PROBLEMA A INVESTIGAR. ...................................................................................................... 18
1.1. TEMA ............................................................................................................................................. 18
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ....................................................................................... 18
1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ........................................................................................... 20
1.4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA. ............................................................................................ 20
1.5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. .............................................................................. 21
1.6. SISTEMATIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. ......................................................................... 22
1.7. OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN. ..................................................................... 23
1.8. OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................ 23
1.9. LÍMITES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................................. 23
1.10. IDENTIFICACIÓN DE LAS VARIABLES. ................................................................................ 24
1.11. HIPÓTESIS GENERAL Y PARTICULAR. ............................................................................... 24
1.12 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES. .................................................................... 24
CAPITULO II ......................................................................................................................................... 27
FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA ..................................................................................................... 27
2.1. ANTECEDENTES REFERENCIALES Y DE INVESTIGACIÓN.- ............................................. 27
2.2. MARCO TEÓRICO. ...................................................................................................................... 31
2.2.1. PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS. ............................................................................. 31
2.2.2. ORÍGENES DE LA PERSONA JURÍDICA ............................................................................. 35
10
2.2.3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA PERSONA JURÍDICA .......................................... 38
2.2.4. LAS PERSONA JURÍDICA Y EN ENTORNO JURÍDICO EN LA NORMATIVA NACIONAL
............................................................................................................................................................... 38
2.2.5. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA .............................................. 40
2.2.6. EL DELITO. ................................................................................................................................ 46
2.2.7. EVOLUCIÓN DE CONCEPTO DOGMÁTICO DEL DELITO ................................................. 51
2.2.8. EL DELITO CON PARTICIPACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA, EN BENEFICIO
PROPIO O DE SUS ASOCIADOS. .................................................................................................... 56
2.2.9. EL EMPRESARIO Y LA PARTICIPACIÓN EN EL DERECHO PENAL .............................. 59
2.2.10. LA IMPUTACIÓN DEL EMPRESARIO Y FUNCIONARIOS COMO PARTE DE LA
PERSONA JURÍDICA. ........................................................................................................................ 64
2.2.11. EL DEBER DEL CUIDADO OBJETIVO ............................................................................... 65
2.2.11.1 EL DEBER DE VIGILANCIA EN LA EMPRESA .......................................................... 67
2.2.12.1 LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL CON BASE EN ROLES ............... 70
2.2.12.2 LA IMPUTACIÓN PENAL A LOS DIRECTIVOS DE LA EMPRESA. .............................. 74
2.2.12.3. RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS DE OTROS DIRECTIVOS .......................... 79
2.2.12.4. RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS DE SUS DEPENDIENTES: ........................ 80
2.2.13. LA PERSONA JURÍDICA EN EL SISTEMA FINANCIERO Y BANCARIO ....................... 86
2.2.14. LOS DELITOS ECONÓMICOS Y BANCARIOS ................................................................. 88
2.2.14.1. DELITOS CONTRA EL SISTEMA FINANCIERO ............................................................. 89
2.2.14.2. DELITO ECONÓMICO ................................................................................................................ 91
2.2.14.3. DELITO CONTRA LA EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – NO CONTEMPLA
RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL: .............................................................................................. 93
2.2.14.4. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES, USUARIOS Y
OTROS AGENTES DEL MERCADO. ................................................................................................ 95
2.2.14.5. DELITOS CONTRA EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES .................................... 95
2.2.14.6. DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN DE DESARROLLO ................................................... 96
2.3. MARCO LEGAL. ........................................................................................................................ 100
2.3.1. LA CONSTITUCIÓN Y LA NORMATIVA REGULADORA DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS Y DERECHO FINANCIERO Y BANCARIO ............................................................. 100
2.3.2. CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL .......................................................................... 104
2.3.3. CÓDIGO ORGÁNICO MONETARIO Y FINANCIERO ......................................................... 108
11
2.3.4. LEY ORGÁNICA DE LA ECONOMÍA POPULAR Y SOLIDARIA Y DEL SECTOR
FINANCIERO POPULAR Y SOLIDARIO ........................................................................................ 115
2.3.6. NORMATIVA INTERNACIONAL ........................................................................................... 116
2.3.6.1. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS. ........................................................................................................................................ 118
2.3.6.2. CHILE .................................................................................................................................... 119
2.3.6.3. COLOMBIA ........................................................................................................................... 126
2.3.6.4. EL SALVADOR .................................................................................................................... 127
2.3.6.5. ESTADOS UNIDOS ............................................................................................................. 128
2.3.6.6. GUATEMALA ....................................................................................................................... 128
2.3.6.7. JAMAICA .............................................................................................................................. 129
2.3.6.8. MEXICO ................................................................................................................................ 130
2.3.6.9. NICARAGUA ........................................................................................................................ 138
2.3.6.10. PANAMÁ ............................................................................................................................. 139
2.3.6.11. PERÚ ................................................................................................................................... 140
2.3.6.12. REPÚBLICA DOMINICANA ............................................................................................. 141
2.4. MARCO CONCEPTUAL. ........................................................................................................... 141
2.4.1. PERSONA JURÍDICA. ............................................................................................................ 141
2.4.2. DERECHOS ............................................................................................................................. 142
2.4.3. OBLIGACIONES ..................................................................................................................... 142
2.4.4. NORMATIVA ............................................................................................................................ 143
2.4.5. RESPONSABILIDAD .............................................................................................................. 144
2.4.6. DELITO ..................................................................................................................................... 145
2.4.7. EMPRESARIO ......................................................................................................................... 145
2.4.8. DERECHO PENAL .................................................................................................................. 145
2.4.9. DERECHO FINANCIERO ....................................................................................................... 145
2.4.10. IMPUTACIÓN ........................................................................................................................ 146
2.4.11. DEBER ................................................................................................................................... 146
2.4.12. PRINCIPIO JURÍDICO .......................................................................................................... 146
2.4.13. SISTEMA FINANCIERO Y BANCARIO .............................................................................. 147
2.4.14. PROCESO PENAL. ............................................................................................................... 148
2.4.15. SISTEMA ACUSATORIO ..................................................................................................... 148
12
2.4.16. CONSTITUCIÓN .................................................................................................................... 149
2.4.17. DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL. ...................................................... 149
2.4.18. CONDUCTAS DELICTIVAS ................................................................................................. 150
2.4.19. GOBIERNO CORPORATIVO ............................................................................................. 150
CAPITULO III ..................................................................................................................................... 151
FUNDAMENTACIÓN CIENTIFICA ................................................................................................... 151
3.1. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN.- .......................................................................... 151
3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN........................................................................................................ 152
3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA. ....................................................................................................... 152
N = TAMAÑO DE LA MUESTRA ..................................................................................................... 153
3.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS ...................................... 153
3.5. TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN –PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS ....................... 157
3.5.1. PRESENTACIÓN Y RESULTADOS. ..................................................................................... 157
ENTREVISTAS ................................................................................................................................... 169
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: ................................................................................. 180
CONCLUSIONES ............................................................................................................................... 180
RECOMENDACIONES: .................................................................................................................... 181
CAPÍTULO IV ..................................................................................................................................... 182
LA PROPUESTA. .............................................................................................................................. 182
4.1. TÍTULO DE LA PROPUESTA ................................................................................................... 182
4.2. JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA .................................................................................... 182
4.3. OBJETIVO GENERALES DE LA PROPUESTA ..................................................................... 182
4.4. OBJETIVOS ESPECÍFICOS DE LA PROPUESTA ................................................................ 182
4.5. LISTADO DE CONTENIDOS Y FLUJO DE LA PROPUESTA .............................................. 183
4.6. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ...................................................................................... 183
4.7. IMPACTO/PRODUCTO/ BENEFICIO OBTENIDO .................................................................. 202
4.8. VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ......................................................................................... 202
CONCLUSIONES ............................................................................................................................... 202
RECOMENDACIONES ...................................................................................................................... 203
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 204
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RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de investigación denominado ―La responsabilidad penal
de las personas jurídicas en los delitos vinculados a la actividad financiera y
bancaria‖, está dirigido a investigar la normativa penal en relación a la
responsabilidad de las personas jurídicas ha sido tipificada en el Código Orgánico
Integral Penal determinadas en el Art. 49, las penas en el art. 71 y las medidas
cautelares en el art. 550, es decir se instituyo y tipificó la responsabilidad penal de
las personas jurídicas.
Encontramos justificativo al tema de investigación, en la nueva tipificación de
delitos y de personas imputables de delitos como en este caso las personas
jurídicas y su responsabilidad penal.
Las empresas privadas del sector financiero y bancario son personas
jurídicas, que de acuerdo a la nueva orden penal son susceptibles de penas y por
ende aplicables de pena de extinción y liquidación o llamada pena de muerte.
. Teniendo como objetivo general, generar para las personas jurídicas del
sistema financiero y bancario un programa de normas que garantice un buen
Gobierno Corporativo, conteniendo planes y directivas de ―complience‖ o
compromiso para afrontar preventivamente de riesgos de responsabilidad según la
normativa tratamos la investigación definiendo la problemática y de trabajo de
campo cumplir este objetivo, desapegando incógnitas legales, doctrinarias y
filosóficas.
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El estudio del tema investigado nos permite plantear la Hipótesis de que
―Con la elaboración de un Programa de Cumplimiento Legal y Responsabilidad
Corporativa para el sector financiero y bancario; que funcione como un mecanismo
de control interno para la Empresa, en este caso el Banco; para detectar y prevenir
conductas delictivas, o plan de prevención jurídica para las empresas,
contribuiremos al manejo apropiado del personal, en beneficio de la persona
jurídica y los usuarios del sistema financiero‖ hipótesis que va ser comprada o
despejada en el trabajo de campo.
El capítulo II que es el marco teórico referencial, comenzamos definiendo
que son las personas naturales y jurídicas poniendo énfasis en los orígenes de la
persona jurídica, analizamos los derechos y obligaciones de la persona jurídica, en
el entorno jurídico en la normativa nacional, la responsabilidad penal de la persona
jurídica, que es prácticamente el insumo de la investigación.
Para ir introduciéndonos en la tipificación penal definimos que es el delito y
la evolución de su concepto dogmático a la participación de este con la
participación de la persona jurídica, en beneficio propio o de sus asociados.
Definimos al empresario y la participación en el derecho penal su imputación como
parte de la persona jurídica cuando no ejerce el deber del cuidado objetivo lo que
trae consigo la responsabilidad, autoría y participación aplicable al empresario.
Definido el entorno de la persona jurídica la inducimos a un área concreta
materia de nuestro estudio que es la persona jurídica en el sistema financiero y
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bancario así como explicar los delitos económicos y bancarios y el proceso penal
dentro del sistema acusatorio, definimos como la delincuencia organizada
transnacional, adecua las conductas delictivas al Gobierno Corporativo de las
persona jurídicas.
El Capítulo III denominado metodología de la investigación empleando los
métodos necesarios se inscribe en una visión prospectiva y cualitativa del objeto
del estudio y la investigación de campo lo hicimos a través de la técnica de la
encuesta y la entrevistas destinadas a obtener datos de varias personas cuyas
opiniones impersonales interesan al investigador, con una población vinculada al
quehacer de las personas jurídicas del sector financiero. a.) Imprentar una
campaña de difusión a los empleados y ejecutivos y personal de las instituciones
financiaras de la normativa legal que responsabiliza penalmente a la Persona
Jurídica tipificada en el Código Orgánico Integral Penal. b.)Sugerir que las
entidades de control del sector financiero tenga cuidado en las medidas cautelares
contra las instituciones financieras a fin de prevenir un pánico financiero que
afectaría a la institución y al sistema.
Conclusiones y recomendaciones que el capítulo IV denominado propuesta
nos permite proponer y desarrollar la elaboración de un Programa de Cumplimiento
Legal y Responsabilidad Corporativa para el sector financiero y bancario; que
funcione como un mecanismo de control interno para la Empresa, en este caso el
Banco; para detectar y prevenir conductas delictivas, o como se conoce en la
doctrina española, un plan de prevención jurídica para las empresas.
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INTRODUCCIÓN
En la tesis titulada ―LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS EN LOS DELITOS VINCULADOS A LA ACTIVIDAD FINANCIERA Y
BANCARIA‖, se abordarán conceptos básicos en el ámbito penal, civil,
constitucional y bancario, debido al significativo impacto que puede generar la
extensión de responsabilidad penal hacía la persona jurídica, tal como lo
contemplamos en el Código Orgánico Integral Penal, en las instituciones del
sistema financiero ecuatoriano y en su público en general.
Para efectos de determinar una pena para la institución financiera, muchas
legislaciones han dado relevancia a lo que se conoce como un effective
compliance program, algunos incluso al verificar su existencia, se permiten atenuar
la responsabilidad. En Ecuador, aunque no conste expresamente estipulada, podrá
ser alegada ante los órganos de administración de justicia penal.
El Compliance Program no es más que un mecanismo de control interno para
detectar y prevenir conductas delictivas, o como se conoce en la doctrina española,
un plan de prevención jurídica para las empresas.
En primer lugar, aparece el término conjunto de prácticas, lo que viene a señalar
que se trata de estándares concreto, no de grandes principios de difícil concreción
práctica, que siguen además una aproximación sistemática.
En segundo lugar, se señala expresamente que es aplicable a cualquier tipo de
institución, y por tanto, sólo se trataría de realizar las necesarias adaptaciones en
el conjunto de prácticas aplicables para lograr la plena viabilidad y encaje con
cualquier tipo de empresa y tamaño.
En tercer lugar, debemos utilizar los términos adoptar, implementar y cumplir:
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Adoptar, ya que en primer lugar, se trata de que las instituciones financieras
entiendan los beneficios, razones y ventajas que aporta la implementación de cada
práctica del Complieance Program para proteger a la Persona Jurídica de la
extensión de responsabilidad penal que la normativa impone en la actualidad, la
clave para lograr la adhesión de un Programa que comprometa a cada colaborador
de una institución alcanzar su aplicabilidad real e implementación material, ya que
en caso contrario solo se produciría una implementación cosmética de un valor
añadido prácticamente nulo.
Implementar, ya que una vez adoptadas las prácticas del Compliance Program,
hay que realizar su efectiva implementación para que sean de obligatorio
cumplimiento. A través de esta implementación se incorporaran a documentos de
normativa interna de obligado cumplimiento (estatutos, Reglamento de Directorio,
etc.) que efectivamente obligan a la institución con un conjunto de estándares de
gobierno.
Cumplir, ya que una vez adoptadas e implementadas, al haber sido incorporadas
a la normativa interna de la sociedad, ésta se obliga a su cumplimiento y puesta en
práctica y, lo que es más, cualquier tercero podría reclamar a la sociedad en caso
de incumplimiento, desde su implementación devienen eficaces y, por tanto,
oponibles por y frente a terceros.
Adicionalmente, la definición se cierra con la frase ― que permita articular de forma
razonable eficiente el conjunto de intereses difusos y muchas veces contrapuestos
que defienden las distintas partes interesadas en la institución‖ lo que lleva una
vez más al concepto inicial ya discutido en este tema, que el principal motivo que
explica y justifica el Compliance Program es proteger los intereses de la persona
jurídica de las instituciones financiera y salvaguardar los ahorros de los
depositantes.
18
CAPITULO I
EL PROBLEMA A INVESTIGAR.
1.1. Tema
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos
vinculados a la actividad financiera y bancaria.
1.2. Planteamiento del problema.
La normativa penal en relación a la responsabilidad de las personas
jurídicas ha sido tipificada en el Código Orgánico Integral Penal determinadas
en el Art. 49, las penas en el Art. 71 y las medidas cautelares en el Art. 550, es
decir se instituyó y tipificó la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La actividad financiera y bancaria está constituida por personas jurídicas
con fines de lucro, reguladas bajo normas de derecho privado y por ende está
dentro de la regulación penal anotada.
Para la iniciación del proceso contra la persona jurídica, basta
determinar que el delito cometido tenga la finalidad de generar beneficio propio
a personas jurídicas o sus asociados por la acción u omisión de quienes
ejercen su propiedad o control.
La pena puede llegar hasta la disolución y liquidación de su patrimonio,
lo que en otros términos es la muerte de la personas jurídicas, para ello se
somete a un proceso de liquidación que debe terminar en la extinción de la
persona jurídica, sea corporación, fundación o empresa.
La Constitución de la República en el Art. 66 manifiesta que se reconoce
y garantizará a las personas: 11. El derecho a la inviolabilidad de la vida. ―No
1 Asamblea Constituyente, 2008, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Quito,
Registro Oficial.
19
habrá pena de muerte‖, pero la pena mencionada contra las personas jurídicas,
condena a muerte por lo que en análisis apriori podemos decir esta pena es
anticonstitucional.
La pena la podemos definir como el recurso que utiliza el Estado para
reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos del
responsable", por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina
habitualmente Derecho penal. La pena también se define como una sanción
que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en
la Ley e impuesta por el Órgano Jurisdiccional, mediante un proceso, al
individuo responsable de la comisión de un delito.
La pena tiene una finalidad, la cual ha ido evolucionando a lo largo de la
historia, no basta con imponer la pena al delincuente por cometer un ilícito
culpable, sino se requiere de algún argumento adicional, es por eso que la
pena necesariamente debe tener alguna finalidad, ya sea preventiva,
retributiva, enmendadora, protectora y resocializadora.
Existen varias teorías de la pena entre ella las absolutas y las teorías
relativas, los juristas deben llegar a un acuerdo entre estas, buscando la
necesidad de conciliar varios fines de la pena y de llegar a una armonización,
lo que dio origen a las llamadas "Teorías de la Unión"2.
La teoría de la unión se manifestó en la doctrina Alemana que decía: "La
pena debe ser medida de tal modo que se garantice su función compensadora
en cuanto al contenido de injusto y de la culpabilidad, y a la vez, posibilite, por
lo menos, el cumplimiento de la tarea resocializadora para con el autor.
2Citado en: Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la Determinación de la Pena, Ed. AD-HOC SRL
1996, Pág. 46 del libro Cf., por todos, Roxin: Strafrech. AllgemeinerTeil (Lehrbuch), 2º edic.,
Munich, 1994.
20
La teoría resocializadora de la pena, no es aplicable a la extinción y
liquidación por la vía penal, de la persona jurídica, dado que la tipificación
camina a extinguirla y no a reeducarla y reinsertarla a la sociedad.
Lo anotado nos conlleva a mencionar que el problema se presenta no
solo en la tipificación de la responsabilidad penal sino también en los tipos de
pena a la persona jurídica.
La entidad bancaria o financiera que sea procesada por una infracción
como persona jurídica está expuesta a la pena de muerte como persona
jurídica y para garantizar los derechos de los usuarios lo harán bajos los
parámetros de las leyes secundarias de la materia monetaria aunque su pena
de extinción la tiene el Derecho Penal.
1.3. Formulación del problema.
La responsabilidad de las personas jurídicas tipificada en el Código
Orgánico Integral Penal, tiene alcances a las entidades bancarias y financieras
para que sean procesadas por una infracción, exponiéndolas a la pena de
muerte como persona jurídica.
1.4. Delimitación del problema.
Campo: Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Financiero y
Bancario.
Área: Responsabilidad Penal de las personas jurídicas
Aspecto: La responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos
vinculados a la actividad financiera y bancaria
Tiempo: año 2014.
21
Espacio: Sistema Financiero y Bancario de la ciudad de Guayaquil
1.5. Justificación de la investigación.
Encontramos justificativo al tema de investigación, respecto a la
innovación del Código Orgánico Integral Penal, en la tipificación de delitos y de
personas imputables de delitos como en este caso las personas jurídicas y su
responsabilidad penal.
Las empresas privadas del sector financiero y bancario son personas
jurídicas, que de acuerdo al Código Integral Penal son susceptibles de penas y
por ende aplicables de pena de extinción y liquidación, con lo cual se deja
exposición a la vulneración de derechos de los empleados que laboran en
dichas instituciones, pues los mecanismos legales de extinción de carácter
mercantil son distintas a la extinción penal, por lo que encontramos justificación
al tema a investigar en la búsqueda de debelar los riesgo o no de la figura
jurídica a investigar.
La generación de políticas y planes de conocimiento de los riesgos que
están expuestos a las empresas del sector financiero y bancario y que deben
desarrollar frente al nuevo ordenamiento jurídico penal que afronta el país es
otra justificación, dado que la investigación necesariamente tendrá que
llevarnos a trazar propuestas en la búsqueda de blindar la seguridad jurídica a
dichas empresas.
La justificación más personal y que nos motiva, es el hecho de que entre
los investigadores, una de ellos trabaja en el medio bancario y esto nos
permitirá tener un contacto directo con el universo a investigar, trasformado la
investigación en algo personalizado y de interés laboral, lo que garantizará el
éxito en la investigación.
22
1.6. Sistematización de la investigación.
Si consideramos la investigación como la actividad académica que
conduce a la producción de conocimientos, y si tenemos en cuenta que esa
actividad se realiza de manera sistemática y rigurosa a partir, en nuestro caso:
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos vinculados a
la actividad financiera y bancaria, podemos considerar que el tratamiento de la
información de la investigación cuente con ciertos niveles de sistematización y
rigurosidad, y si es posible identificar en esos procesos las rutas que se
siguieron para la producción de la norma penal analizada.
En esta perspectiva, la sistematización se puede considerar como un
modo de investigar que parte de la reconstrucción de una práctica para
identificar en ella sus rasgos constitutivos y las condiciones de su existencia. El
proceso de sistematización debe poderse documentar y comunicar de manera
detallada para reconocer en él las rutas y decisiones metodológicas que lo
orientaron y para poder saber de dónde surgen los conocimientos que se
derivan del análisis del tema.
En este sentido, en un proceso de sistematización orientado a la
producción de saberes, no basta con registrar y describir, se requiere diseñar
construcciones metodológicas consistentes y rigurosas que posibiliten
descomponer y recomponer la experiencia, para avanzar hacia la formulación
de hipótesis y marcos interpretativos de los fenómenos que emergen de dichos
análisis. Así, los conocimientos derivados de la sistematización no se quedarán
en meras caracterizaciones o valoraciones, sean éstas críticas constructivas
positivas o negativas, sino que nos conducirá a una propuesta fruto de los
saberes y conocimientos sistematizados.
23
1.7. Objetivo general de la investigación.
Generar para las personas jurídicas del sistema financiero y bancario
un programa de normas que garantice un buen Gobierno Corporativo,
conteniendo planes y directivas de ―complience‖ o compromiso para afrontar
preventivamente de riesgos de responsabilidad según la normativa.
1.8. Objetivos específicos de la investigación
1. Conocer la normativa legal que rige para las personas jurídicas del
sistema financiero y bancario.
2. Debelar como se produce la pena de extinción y liquidación de las
personas jurídicas a fin de impedir que esto suceda.
1.9. Límites de la investigación
Legal: La investigación se limita al derecho de penal y la responsabilidad penal
de las personas jurídicas.
Área: dentro del derecho penal, la investigación se limitará a analizar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas del sector financiero y bancario
Social: La extinción de la persona jurídica del sector financiero y bancario tiene
implícito una responsabilidad social para con el usuario del sistema o de la
banca, que puede provocar reacciones sociales ya vividas en el país, como lo
ocurrido en la crisis financiera de 1999, cuando se declaró un feriado bancario,
en que varios bancos privados del país cerraron o entraron en proceso de
rescate financiero pasando a manos del Estado, en el año 2000 el Gobierno
decretó la dolarización a una paridad de 25.000 sucres por dólar, por lo cual,
quienes tenían ahorros congelados en sucres, recuperaron sólo la quinta parte,
mientras que los que tenían créditos con entidades financieras vieron reducida
24
su deuda en una quinta parte. Esta inestabilidad económica e institucional
provocó una depresión masiva, y fue el origen de la mayor ola migratoria de la
historia del Ecuador hacia países como España, Italia y Estados Unidos, durante
la siguiente década. Esta investigación tiene como límite el área social del
impacto que sufriría por la extinción de alguna persona jurídica del sistema
financiero y bancario.
1.10. Identificación de las variables.
Variable independiente.
1. Elaborar Código de Conducta Cumplimiento Legal y Responsabilidad
Corporativa para el sector financiero y bancario
Variable dependiente.
1. Detectar y prevenir conductas delictivas, o plan de prevención jurídica
para las empresas.
1.11. Hipótesis general y particular.
Con la elaboración de un Código de Conducta Legal y Responsabilidad
Corporativa para el sector financiero y bancario; que funcione como un
mecanismo de control interno para la Empresa, en este caso el Banco; para
detectar y prevenir conductas delictivas, contribuiremos al manejo apropiado
del personal, en beneficio de la persona jurídica y los usuarios del sistema
financiero y bancario.
1.12 Operacionalización de las variables.
La Operacionalización de las variables la podemos elaborar usando
varios mecanismos o formas, en el presente caso escogemos utilizando una
25
matriz que nos lleva a identificar la variable a conceptualizar o definir por
conceptos que pretendemos indicar en la variable y luego ubicarla en un
indicador de la variable.
Por otro lado, un indicador se define como una medición cuantitativa de
variables o condiciones determinadas, a través de los cuales es posible
entender o explicar una realidad o un fenómeno en particular y su evolución en
el tiempo, de donde se reconoce que los procesos y sus relaciones son
cambiantes en el tiempo y que es posible observarlos y determinar su
evolución. Es prudente aceptar que una misma variable puede presentar uno o
más indicadores, correspondiéndole al investigador proceder con sumo
cuidado en la identificación de éste o éstos, ya que constituyen elementos que
están directamente vinculados con la hipótesis. (Sarabia, 2015)
Variable
Independiente Definición conceptual Indicador
Elaborar Código de
Conducta
Cumplimiento Legal y
Responsabilidad
Corporativa para el
sector financiero y
bancario
Los códigos de
cumplimiento y Ética,
pretenden establecer
esquemas de
prevención a favor de
las empresas y sus
directivos, evitando o
mitigando los daños en
su reputación y en su
patrimonio, por las
actuaciones que
pudiesen implicar
Nivel de
Fortalecimiento los
escenarios de
confianza con las
partes de interés
(empleados,
comunidad, clientes,
proveedores, gobierno);
Puntos de alineamiento
al sector privado con
las políticas
26
sanciones de tipo
administrativo o incluso
penales.
gubernamentales anti-
corrupción
Variable Dependiente Definición conceptual Indicador
Detectar y prevenir
conductas delictivas
Actuar de manera
preventiva y precipitada
ayuda al mejor control
de toda actividad
delictuosa que se
pueda dar en la
empresa.
Control y
sanción para los
empleados que mal
actúen en la institución
financiera
27
CAPITULO II
FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA
2.1. Antecedentes referenciales y de investigación.-
El Código Orgánico Integral Penal, COIP, que fuera publicado en el
Suplemento del Registro Oficial 180, del lunes 10 de febrero de 2014, que rige
en su totalidad, desde el domingo 10 de agosto, es la ley que de modo expreso
regula la temática de la responsabilidad penal de las empresas, pero la reduce
solamente al caso de las que se rigen por el Derecho Privado (es decir,
excluye al Estado y sus órganos), y -se entendería- la aplicaría sólo a los
delitos que se desarrollan en cada uno de sus correspondientes capítulos y
secciones.
Sin embargo, vale aclararse que de la lectura del artículo 49 referente a
la “Responsabilidad de las personas jurídicas, se estaría dejando
peligrosamente un amplio margen de aplicación de esta responsabilidad a
casos en los cuales, dentro de redacción del correspondiente delito, no se
contempla de forma expresa la pena que tendrá la empresa, tal es el caso:
PECULADO BANCARIO – figura general (incisos 4, 5,6 y 7 Art. 278 COIP)
SUJETOS ACTIVOS: funcionarios, administradores, ejecutivos o empleado de
las instituciones del sistema financiero nacional; los miembros o vocales de los
directorios y consejos de administración.
ELEMENTOS DEL TIPO: Abusando de sus funciones:
- Dispongan fraudulentamente
- Se apropien o
- Distraigan
Fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen
28
- Causando con esto un perjuicio económico a sus socios,
depositarios.
PENA:
Persona Natural: Privación de libertad de diez trece años (10-13)
Persona Jurídica: Delito contra la eficiencia de la administración pública:
no contempla esta responsabilidad.
LAVADO DE ACTIVOS – OMISIÓN DE CONTROL: ART. 319
SUJETO ACTIVO: la persona que, siendo trabajadora de un sujeto obligado a
reportar a la entidad competente y estando encargada de funciones de
prevención, detección y control de lavado de activos, omita el cumplimiento de
sus obligaciones de control previstas por la ley.
PENA:
Persona Natural: Privación de libertad de seis meses a un año.
Persona Jurídica: no contemplada para esta modalidad.
Siendo así, es menester señalar el texto del artículo 49, considerando como el
genérico en relación a la responsabilidad penal empresarial:
Art. 49.- “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas
nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por
los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u
omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o
administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios,
representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores,
factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se
inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes
cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general,
29
por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales
citadas.”
Así, una fundación o corporación (personas jurídicas sin fines de lucro),
o una compañía (persona jurídica con fines de lucro), pueden ser responsables
por cualquier delito que se encuentre tipificado en el Código, siempre que se
cumplan las siguientes circunstancias:
A. Que el delito cometido tenga la finalidad de generar beneficio propio a
la persona jurídica o a sus asociados, pues, en caso de que el delito
genere beneficio a un tercero, ajeno a la persona jurídica, esta última se
exime de responsabilidad, de acuerdo con el inciso tercero, del artículo
49, del Código Orgánico Integral Penal:
“No hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona
jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales
indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona
jurídica.‖
B. Que el delito provenga de la acción u omisión de cualquiera de los
agentes enunciados en la norma, los cuales, en todo caso, siempre
serán personas naturales.
Lo curioso de nuestra norma es que los sujetos activos no necesariamente son
exclusivamente los órganos de administración, gestión y decisión de la persona
jurídica, sino que incluso pueden ser terceros con los que se contrata y que no
ostentan ningún cargo y/o función dentro del organigrama empresarial.
En otras palabras, se deberán tener muy en cuenta las acciones y omisiones
(dejar de hacer lo que se tiene el deber legal) de:
1. Los dueños de la persona jurídica.
30
2. Quienes ostentan cualquier cargo de gobierno, administración o
supervisión, entiéndase los ejecutivos principales.
3. Los apoderados, mandatarios o representantes legales o
convencionales.
4. Los agentes.
5. Los operadores de la empresa.
6. Los delegados de la persona jurídica para actos concretos
7. Los terceros que por contrato o sin contrato, están dentro de cualquier
actividad de gestión; y
8. Cualquier persona que actúa bajo órdenes o instrucciones de los antes
citados.
En conclusión, se deberá tener un total y completo nivel de vigilancia y
control respecto a la conducta de todos quienes forman parte de toda
institución financiera, así como de las personas con las cuales se contratan
servicios y hasta del personal de apoyo de los mismos.
En este sentido, el inciso segundo del artículo 49 señala:
“La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la
responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus
acciones u omisiones en la comisión del delito”.
A partir de esta normativa legal en el Ecuador contamos con la
tipificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero este no
es el principio de los antecedentes pues a nivel internacional existe el
Convenio de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, también denominado Convención de Palermo, del año 2000 y la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, denominada
Convención de Mérida del año 2003, los que han sido suscritos y ratificados
por la mayoría de Estados; sin embargo, el hecho de que se legisle en esta
dirección es reafirmar un desarrollo legislativo en el campo.
31
2.2. MARCO TEÓRICO.
2.2.1. Personas naturales y jurídicas.
La persona natural
La persona, legalmente hablando, es todo ser capaz de tener y contraer
derechos y obligaciones. Cuando los derechos y obligaciones los ejerce un
individuo en forma particular se habla de persona física o natural.
Según nuestro Código Civil las personas naturales son "todos los individuos de
la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición".
La existencia legal de la persona natural comienza al nacer y termina con la
muerte.
Los requisitos para la existencia legal son:
1) Que haya nacimiento. Es decir, que la criatura sobreviva al parto.
2) Que el niño sea separado completamente de su madre. Es decir, que su
cuerpo salga íntegramente del vientre de su madre.
3) Que la criatura haya sobrevivido de la separación un momento siquiera.
Estos requisitos se tornan significativos en muchas instancias legales como los
relativos a la herencia.
Atributos de personalidad en la persona natural
Atributo de personalidad es la cualidad que poseen los seres y que los
diferencian de los demás siendo esenciales e inherentes a cada persona. Sin
ellos, la vida del hombre sería confusa. Los atributos de personalidad de las
personas físicas o naturales son:
32
Nombre: Es la denominación por la cual se individualiza a una persona.
Está formado por el nombre propio (nombre de pila) y el nombre
patronímico o apellido (o de familia). El primero es determinado por los
progenitores a su libre voluntad, sin embargo el patronímico está ligado
a la filiación y revela los orígenes del individuo.
Domicilio: Es el lugar de permanencia del individuo. Es de carácter libre
y ayuda a completar la identificación de la persona. Existen tres tipos de
domicilio:
El voluntario, el convencional, que lo fijan las personas para
determinadas obligaciones, y el domicilio legal, el cual es
determinado por la ley o una persona para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de obligaciones.
La residencia es el lugar de hecho donde una persona
habitualmente vive, en tanto que la habitación es el lugar donde el
individuo tiene asiento ocasional y transitorio.
Capacidad jurídica: Es la aptitud que tienen las personas para ser
sujetos pasivos o activos de relaciones jurídicas. Esta capacidad puede
ser de goce, la cual surge en el momento del nacimiento y está
indisolublemente ligada a la personalidad, y la capacidad de ejercicio, la
cual poseen las personas aptas con discernimiento para actuar por sí
mismas, ejerciendo sus derechos y obligaciones como también
administrar sus bienes.
Estado civil: Situación particular de las personas en relación con la
institución del matrimonio (soltero, casada, viuda, etc.) y con el
parentesco (padre, madre, hijo, hermano, abuelo, etc.). El estado civil de
una persona tiene las siguientes características: toda persona tiene un
estado civil, es uno e indivisible, es permanente (ya que no se pierde
33
mientras no se obtenga otro) y las leyes del estado civil son de orden
público, es decir, no se transfieren, no se transmiten y no se renuncia.
Nacionalidad: Es la situación o vínculo de carácter jurídico, que tiene la
persona con el Estado, pudiendo ser nacional o extranjero. De allí se
desprende su calidad de ciudadano o no. La nacionalidad puede ser
originaria o adquirida. La nacionalidad puede perderse cuando se
cometen delitos contra la dignidad de la patria o por cancelación de la
carta de nacionalización entre otras.
Patrimonio: Es el conjunto de derechos y obligaciones que son
susceptibles de valorarse económicamente.
La persona jurídica
La persona, legalmente hablando, es todo ser capaz de tener y contraer
derechos y obligaciones. Cuando unos individuos se unen con el fin de lograr
un objetivo en común, dispuestos a cumplir obligaciones y ejercer derechos, se
habla de persona jurídica o moral, un ente ficticio creado por la ley.
Como requisito para la creación de una persona jurídica es necesario
que surja como una entidad independiente y distinta de los miembros
individuales que la forman y que a esta entidad le sean reconocidas por el
Estado sus derechos y obligaciones. Existen dos tipos de personas jurídicas:
1) Personas jurídicas de derecho público: Aquéllas que representan a la
autoridad en sus funciones administrativas (el Estado, las
municipalidades, etc.).
2) Personas jurídicas de derecho privado: aquéllas que dependen de la
iniciativa particular, siendo de dos tipos:
I. Las que persiguen fines de lucro llamadas sociedades civiles y
comerciales.
34
II. Las que no persiguen ganancias, como las corporaciones y las
fundaciones.
Las corporaciones son personas jurídicas que no persiguen fines de lucro y
que están formadas por un cierto número de personas asociadas para
conseguir la realización de un fin o interés común.
Las fundaciones si bien tienen un fin lícito de interés general, éste se realiza
por medio de bienes determinados afectos permanentemente a su
consecución. Ambas requieren la autorización del poder público.
Atributos de personalidad de las personas jurídicas
Atributos de personalidad son aquellas propiedades o características
propias a la persona y que son únicas a cada una de ellas. Estos atributos son:
Nombre: Denominación con la cual se distinguen las personas morales.
Normalmente corresponde a la razón social.
Domicilio: Corresponde al lugar donde la persona jurídica tiene la
administración de su sociedad.
Nacionalidad: Se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico.
Patrimonio: Son los recursos o medios que les permite a las
sociedades realizar sus fines, sin los cuales no podrían desarrollar sus
funciones, pues quebrarían.
Diferencias entre persona natural y jurídica
Una persona natural es una persona humana que ejerce derechos y
cumple obligaciones a título personal. Al constituir una empresa como persona
natural, la persona asume a título personal todos los derechos y obligaciones
de la empresa. Eso implica también que la persona es personalmente
responsable para las deudas u obligaciones que puede tener la empresa.
35
Al constituir una empresa como persona jurídica, es la empresa y no el
dueño quien asume todos los derechos y las obligaciones de la empresa. Lo
que implica que las deudas u obligaciones que pueda tener la empresa se
limitan sólo a los bienes que la empresa tiene a su nombre. En este caso, la
empresa tiene su propio RUC. La persona jurídica puede ser formada por una
o más personas naturales o jurídicas (Revolucion Empresaria, 2015)
2.2.2. Orígenes de la persona jurídica
En las legislaciones modernas las expresiones persona y sujeto de
derecho se emplean como sinónimos. Kelsen nos da un concepto jusfilosófico
del sujeto de derecho definiéndolo como ―un centro de imputación de normas‖.
En los sistemas legislativos actuales es sujeto de derecho todo ente sea
humano o no, que es titular de derechos y obligaciones; aunque tal expresión
no es de origen romano, en efecto, no aparece en la obra de los juristas ni en
las constituciones imperiales ni en la compilación justinianea.
En Roma se usaron otras expresiones que aluden al sujeto de derecho
pero no deciden con claridad este concepto, tales como ―caput‖ y ―capax‖; la
primera significa cabeza, cuya acepción es el individuo que goza de los
derechos civiles, no obstante haber existido personas que no eran
consideradas sujetos de derecho como los esclavos. ―Capax‖ es una palabra
más restrictiva y se refiere específicamente a la aptitud que tiene un individuo
de efectuar negocios y actuar jurídicamente.
La persona física: Persona deriva de la expresión latina ―per-sonare‖
con la cual se denominaba a la máscara utilizada por los actores en escena
para dar mayor amplitud a la voz. Por eso en sentido figurado se empleaba el
término para señalar el papel que desempeñaba el individuo tanto en la
sociedad como en la familia. En Roma no bastaba ser hombre para ser
persona ya que debían reunirse dos circunstancias: la existencia física del ser
36
humano y poseer los tres ―status‖ que se relacionaban con la libertad (status
libertatis), con la ciudadanía (status civitatis) y con la situación dentro de la
familia (status familiae).
Las personas jurídicas: el hombre, por estar inmerso en una sociedad,
debe alcanzar fines no precisamente individuales y para ello es necesaria la
actividad asociada de otros hombres y que se desarrolle por cierto tiempo o
que perdure en la historia.
El ordenamiento jurídico dispone de un conjunto de normas que
extiende la personalidad a estos entes formados por varias personas
asociadas como si fueran una sola e imperecedera, lo mismo que un
patrimonio afectado a tal fin. También la ley les reconoce la capacidad de
derechos y obligaciones a estos entes denominados personas jurídicas o
morales o ideales.
La noción de ―persona no humana‖ es el producto de un proceso mental
mediante el cual alguien atribuyó a los entes ideales la ―personificación
jurídica‖. La expresión ―persona jurídica‖ es extraña a las fuentes romanas
donde se utilizaron términos como ―collegium‖, ―corpora‖, ―universitas‖,
―sodalitas‖, ―societas‖. La doctrina general sobre las personas jurídicas no es
de origen romano si nos hacemos eco de un texto del Código Hermogeniano
recopilado en el Digesto que dice: ―hominum causa omne ius costitutumest‖
(todo el derecho fue establecido por causa de los hombres); lo que significa
que el destinatario final es siempre el hombre y sus intereses sean humanos o
colectivos. El concepto sobre las personas jurídicas en Roma dio lugar a
polémicas entre los intérpretes; Albertario sostiene que los textos del Digesto
son interpolaciones posteriores de los juristas de la época post-clásica y por
eso la idea de ente jurídico corresponde a ese período histórico.
Elguera afirma que para los clásicos el único sujeto de derecho era el
hombre y que las agrupaciones que surgieron como colectividades se
37
constituyeron como tales para facilitar su acción, pero jurídicamente no
responden al concepto de persona ideal. Otros romanistas también sostienen
que los juristas de la época clásica no habrían formulado el concepto de ente
abstracto como sujeto de derecho. En la Roma antigua el único sujeto de
derecho propiamente dicho era el ―pater familias‖, es decir el individuo que
además de ser libre y ciudadano tenía independencia familiar, era ―sui iuris‖. El
origen de la noción de ―sujeto de derecho no humano‖ habría que ubicarlo en
otro período histórico como los fines de la época republicana y comienzos de la
imperial en que los juristas señalaron la diferencia entre las relaciones del
cuerpo colectivo y de los miembros en los ―municipios‖ y se pronunciaron
acerca de la posición que ocuparon en el ámbito del ―iusprivatum‖.
Algunos autores afirman que eran escasas las asociaciones netamente
privadas, ya que la mayoría de las mismas tenían carácter oficial, como por
ejemplo las ―societates publicarorum‖. Sin embargo no se encuentra formulada
en el derecho romano una rigurosa distinción entre asociaciones públicas y
privadas (Juan Iglesias ―Derecho Romano‖). (IGLESIAS, 1983) Para la lógica
jurídica romana, el problema consistía en vencer la idea de la persona natural y
aplicar a las asociaciones e instituciones ideales los principios que rigen al
hombre.
Se les atribuye capacidad jurídica a personas que no son físicas, o sea
que pueden comprar y vender, tener patrimonio propio, recibir donaciones
entre otras. En algunas partes del Edicto del Pretor se encuentran vagas
referencias a las corporaciones. Para los juristas clásicos el término
―universitas‖ representaba una unidad que obraba como colectividad, pero sin
atribuirle subjetividad propia, por lo tanto no constituía un ente jurídico
propiamente dicho; fue la doctrina cristiana de la patrística la que introdujo la
idea de ―ente abstracto‖ independiente de sus miembros.
38
Las fuentes justinianeas para clasificar a las personas jurídicas hablan
de ―universita tem personarum‖ que eran las asociaciones y agrupaciones y
―universita tem rerum‖ que eran las fundaciones y herencias. En realidad,
recién los glosadores de la Edad Media completaron la teoría acerca de las
personas jurídicas, pensando sobre todo en la Iglesia Católica; Bartolo de
Sassoferrato emplea por primera vez el término ―persona ficticia‖.
2.2.3. Derechos y Obligaciones de la persona jurídica
La persona jurídica es un ente ficticio, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles y de ser representada judicialmente y
extrajudicialmente.
Las personas jurídicas pueden para los fines de su instituto, adquirir los
derechos y contraer las obligaciones que no son inherentes a la condición
natural del hombre.
Al ser la persona jurídica un sujeto de derecho, por antonomasia, es un
sujeto capaz, sin más limitaciones que la naturaleza misma de esta particular
forma de persona.
2.2.4. Las persona jurídica y en entorno jurídico en la normativa nacional
La persona jurídica es una realidad en nuestra sociedad y legislación, el
otorgarle el ordenamiento jurídico, atributos que eran sólo del ser humano,
motivó la creación de la teoría de la personería jurídica como la conocemos
hoy en día. Esta persona jurídica que se desarrolla como un nuevo sujeto de
derechos y obligaciones no sólo en el derecho ecuatoriano sino en muchas
más legislaciones, ha sido motivo de estudio a lo largo de la historia desde la
época romana, donde se dieron los primeros pasos de la persona jurídica en el
sector público. En el sistema jurídico ecuatoriano la persona jurídica debe
39
responder por sus actos ya sean civiles, mercantiles e inclusive en el ámbito
tributario, dejando de lado por razones doctrinarias y de normativa la
responsabilidad penal. Pero en estas últimas décadas esa visión de no
responsabilidad penal de las personas jurídicas ha fomentado un debate,
llegando incluso a que se acepte en algunas legislaciones el extender la
responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal creando
tipificaciones para estos sujetos de derecho que antes no las poseían.
La persona jurídica o también llamada moral por la doctrina, al igual que
una persona natural posee capacidad, nombre, nacionalidad, domicilio e
inclusive su propio patrimonio exceptuándose únicamente el estado civil, que sí
lo tiene la persona natural. Al analizar la capacidad como uno de los atributos
que también posee la persona jurídica en nuestra legislación como en algunas
más, la persona jurídica tiene capacidad relativa pues necesita de otro sujeto
de derechos, persona natural quien realice actos en su nombre. No se pueden
dejar de lado las aportaciones doctrinarias que hacen diferentes autores como
Savigny, Dusi y López Wong, persuadiendo algunos a volver a la razón, de que
no puede hacerse responsable a una persona jurídico. Por otro lado otros
autores como Ferrara, Basabe, Regis y Gierke buscan esclarecer lo sensato
que resulta otorgarle responsabilidad penal a un ente que es activo en la
sociedad; viendo como margen de partida, la imputación de delitos
económicos.
Todo lo antes mencionado muestra que existen diferentes corrientes y
teorías, unas en contra y otras a favor de una responsabilidad penal a las
personas morales.
40
2.2.5. Responsabilidad penal de la persona jurídica
La responsabilidad penal de las personas jurídicas constituye uno de los
temas de política criminal más importantes a debatir actualmente‖ 3por lo que
la intención en este punto de la investigación, es recopilar la mayor información
jurídica doctrinaria, incluidas diversas teorías en referencia a la responsabilidad
penal de la persona jurídica. Las teorías antes mencionadas por Ihering,
Jellinek, Savigny, Gierke, Duguit, Ferrara y Kelsen, entre muchos más, son
quienes abordan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, partiendo
desde la teoría de la ficción.
Debemos tener en claro que esta teoría de la ficción ―recibe esta
denominación debido a que según ella es necesario fingir el fin al cual está
destinada la persona jurídica por parte de la ley, para de esta manera atribuirle
un estatus de persona‖ 4La teoría de la ficción expuesta por Savigny ha sido
poco a poco modificada, como el tema de la responsabilidad de la persona
moral, ya no sólo civilmente como en un principio lo fue, sino que en la
actualidad se ha otorgado a la persona jurídica una responsabilidad penal. Es
preciso definir el concepto de estas colectividades ya que nos ayuda a percibir
los alcances de dicha conceptualización; para Cabanellas5la persona jurídica
es un: ―ente que, no siendo el hombre o persona natural es susceptible de
adquirir derechos y contraer obligaciones‖. Al igual que Aguilar llama ―persona
jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente‖.
3 Ortiz, Esteban, Nuevo Arte, Quito, Ecuador, “¿SocietasDelinquere Non Potest? Replanteamiento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas”, 2012.
4 Aguilar, Isabel, Revista Jurídica, “Persona Juridica”, 2010, http: //www.gerencie.com/persona-
juridica.html, 16 de Julio de 2012.
5 Cabanellas, Guillermo, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, “Diccionario Jurídico Elemental”, 2003.
41
Pero por años se ha negado la responsabilidad penal de la persona
jurídica con el fundamento presentado por Savigny (teoría de la ficción), quien
enuncia que el Derecho penal es sólo para la persona natural, pues aquella es
consciente de sus actos, es un ente pensante a diferencia de la persona
jurídica, la cual carece de ello. Siguiendo la línea de Savigny, López Wong (s.f,
pág. 1) manifiesta que ―la opinión doctrinaria mayoritaria aún sostiene que las
sanciones punibles deben afectar sólo a las personas naturales y no a los
entes corporativos o mejor dicho, a las personas jurídicas‖. López Wong es
partidaria de que la única persona de sanción penal y de una verdadera
responsabilidad es la natural pues sólo ella tiene la voluntad del acto. Pero lo
manifestado por los precitados se contrapone a lo que ocurría en la Edad
Media, donde el Derecho Canónico, sancionaba a las personas jurídicas,
mediante la excomunión y los interdictos religiosos y se lo podía aplicar a
ciudades y municipios 6(Ferrara, 2002, pág. 352). También podemos ampliar la
normativa punitiva a colectividades con las ―ordenanzas penales de Francia en
1670 tienen un título entero consagrado a los procesos contra ciudades,
burgos y villas‖ (Ferrara, 2002, pág. 352). Pero esta corriente es cambiada por
nuevas posturas como las de Malblanc, Feuerbach y Savigny, quienes
mantuvieron que el Derecho penal y sus sanciones son exclusivamente para
personas naturales, por lo que la persona jurídica queda fuera del ámbito de la
responsabilidad penal.
Es decir que la línea de sanción a las agrupaciones sea pública o
privada, se podía efectuar hasta la exposición de la teoría de la ficción, la que
hace parecer que es una mentalización del legislador y no una realidad, como
Gierke lo expresa. Gierke, civilista alemán, es quien afirma ―…que la persona
moral es una persona real, que tiene existencia propia, legalmente distinta a la
de sus miembros, formada por seres humanos o personas de existencia visible
6 Ferrara, Francesco, Editorial Jurídica Universitaria, México D.F, México “Teoría de las Personas Jurídicas”,
2002.
42
que se reúnen y organizan para la consecución o logro de fines que van más
allá de la esfera de los intereses individuales, mediante una única y común
fuerza de voluntad o de acción, que no resulta ser una suma de voluntades
humanas, sino una voluntad nueva y supra individual‖7 (Almeida M. F., 2009,
pág. 6). Esta persona jurídica que goza de independencia de sus integrantes
cobra vida en el momento que la autoridad pública realiza la manifestación
expresa de su nacimiento y ésta va interactuar en el mercado, en la sociedad
misma y que por cualquier fin o actuación puede lesionar derechos de otra
persona; por ello es que se ha otorgado responsabilidades en ciertas materias
como:
Responsabilidad civil: un claro ejemplo de ello son los casos de
indemnizaciones de daños.
Responsabilidad administrativa: cuando la autoridad mediante resolución da
una imposición de alguna coactiva, por ejemplo.
Responsabilidad tributaria: en la que se puede llevar al cierre de la empresa
de encontrarse dicha responsabilidad. En referencia a la Teoría de la Ficción,
basada en las ideas de Savigny, se niega rotundamente el que se le atribuya
alguna responsabilidad penal a un ente ficticio y en contraposición a esta tesis,
tenemos la Teoría de la Realidad la cual acepta la posibilidad de punir a los
entes ideales, la cual es fruto de los aportes conceptuales de Otto Gierke.
Tenemos a Ferrara (2002) quien logra expresar que las personas jurídicas son
una realidad más que una ficción, pues tiene su desenvolvimiento en la
sociedad cumpliendo actividades reales y no abstractas. Para Basabe8(2003,
pág. 28), desde el punto de vista de la teoría de la realidad ―la persona jurídica
7 Almeida, Marcela, Las Cumbres, 2ª ed. Buenos Aires, Argentina, 2008 “Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas: Su cuestionada aceptación en nuestro Derecho penal”, 2009.
8Basabe, Santiago, Corporación Editora Nacional, Primera Edición, Quito, Ecuador, “Responsabilidad penal
de las personas jurídicas desde la teoría de sistemas”, 2003.
43
es una elaboración de la norma legal que, una vez que adquiere fisonomía
propia e independencia para generar actos en el mundo de los negocios
jurídicos, goza de individualidad y se desliga de las personas que la
componen‖. Esta Teoría de la Realidad va de la mano con los actos que
pueden ser realizados por las personas colectivas, los cuales pueden caer en
imputaciones de algún delito. Para ello Dannecker9 (2001, pág. 41) sostiene
que las ―modernas sociedades industriales vienen caracterizadas porque de
una manera creciente, los actos con relevancia penal no son cometidos ya solo
por personas particulares, que actúan de forma autónoma, sino por
agrupaciones de personas, caracterizadas habitualmente por sus estructuras
organizativas complejas, construidas en torno a la división del trabajo y que
reúnen una gran capacidad de poder‖. Y estas personas morales han visto su
desarrollo en la vida económica y que las mayores afectaciones realizadas por
estas son delitos económicos y ambientales; lo que lleva a que estas sean
responsables penalmente de esas afectaciones económicas y ambientales. ―En
este sentido, la sociología enseña que la agrupación crea un ambiente, un
clima que facilita e incita a los autores físicos (o materiales) a cometer delitos
en beneficio de la agrupación‖ (Tiedemann, 1999, pág. 3), por lo que no basta
con sólo sancionar a la persona natural quien va a ser removida o
reemplazada, sino que también se debe sancionar a la persona jurídica.
Tiedemann, al igual que Dannecker, concuerda en que deben ser sancionadas
las personas jurídicas en los delitos económicos y contra el ambiente pero
aumenta un delito más, que es del crimen organizado.
9Dannecker, Gerhard, Universidad de Bayreuth, Bayreuth, Alemania, “Reflexiones sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas”, 2001.
44
Para López Wong10 (2003, pág. 6) ―no cabe duda que actualmente el tema de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas se halla íntimamente
vinculado al ámbito de los delitos económicos, vale decir, a todas aquellas
acciones punibles y a las infracciones de índole administrativo que se suelen
cometer en el marco de la intervención de un ente colectivo en la vida
económica y en el tráfico jurídico‖. A esto debemos sumar que cada persona
jurídica ofrece numerosas oportunidades de evitar una sanción individual por
comportamientos incorrectos, de modo que las indagaciones penales por
buscar un responsable fracasan en el camino 11(Dannecker, 2001). De igual
forma puede ocurrir que en las grandes empresas la ejecución de ciertos actos
perseguibles penalmente, impidan determinar la persona que los ejecutó o que
tomó las decisiones, pues dependen de varias personas la ejecución de ese
acto o la toma de dicha decisión, lo que ocasionaría una irresponsabilidad
individual y pérdida del carácter del Derecho Penal como institución de
restablecimiento social y de justicia. Estos delitos económicos han sido vistos
como un fenómeno que se ha dado en la sociedad, sin consideración de la
clase social económicamente hablando; pues dicho fenómeno delincuencial
alcanza a los hombres de negocios que ejercen su actividad desde el interior
de una persona jurídica, lo que Sutherland ha denominado como la
delincuencia de cuello blanco(López Wong, 2003). Esta delincuencia de cuello
blanco que perturba el orden social y económico es uno de los factores que
motiva el debatir si las infracciones cometidas por la persona jurídica son de
ella o de las personas naturales que la integran. ―En contraparte, para impedir
la persecución penal a la persona jurídica, se acude y evoca, en política
criminal, el proverbio societas delinquere non potest que por lo visto resulta hoy
10
López, Rosario, Revista de Análisis Jurídico, Lima, Perú, “Acerca de la de responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Determinación de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias: ¿Sanción
penal o medida administrativa?”, 2003.
11Dannecker, Gerhard, Universidad de Bayreuth, Bayreuth, Alemania, “Reflexiones sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas”, 2001
45
en día más surrealista que irreal‖ 12(Enrico Paliero, 1996). Estas propensiones
criminales económicas de las personas jurídicas han presentado frente al
Derecho penal un problema, al ver estas infracciones desde el principio de
societasdelinquere non potest, por lo que es necesario extender la
responsabilidad penal a dichas agrupaciones, mediante la teoría de la realidad
de la persona jurídica. ―Japón ha seguido esta tendencia a partir de los años 30
y lo mismo ha hecho Rusia hacia finales de la década del 80‖ (Tiedemann,
1999, pág. 3). Para el catedrático Nieto Martín (2008), el principio
societasdelinquere non potest ha pasado a pertenecer a la historia del derecho
para los países de la Unión Europea, pues han ido implementando reformas en
sus legislaciones para incorporar la responsabilidad penal colectiva,
destacando que ha bastado una década para incorporar dichas sanciones
penales a la persona jurídica en el continente europeo. Lo planteado en líneas
anteriores busca no sólo sancionar a la persona natural sino también a la
persona colectiva aunque esto se podría tomar como una violación al principio
non bis in idem y al modelo de la doble imputación donde Mestre es el
representante más visible en la tradición francesa penal, quien ―defiende que la
pena corporativa, atribuible a la persona jurídica, no impide la imposición de
sanciones en la esfera de lo penal a la persona física, pues solo de esa forma
se plasma la autenticidad de la voluntad corporativa propugnada por dicha
escuela‖13 (Basabe Serrano, 2003, pág. 29).
Para concluir, Mir Puig (142004) catedrático de la Universidad de
Barcelona coincide en que es la voluntad del legislador el admitir
responsabilidad penal para la persona jurídica por el peligro de daño ya que de
12
Enrico, Carlo, Universitas Friburgensis (Anuario de Derecho Penal), Fribourg, Suiza, “Problemas y
perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho Italiano”, 1996.
13Basabe, Santiago, Corporación Editora Nacional, Primera Edición, Quito, Ecuador, “Responsabilidad
penal de las personas jurídicas desde la teoría de sistemas”, 2003.
14 Mir, Santiago, Euros Editores S.R.L, Buenos Aires, Argentina, “Derecho Penal - Parte General”, 2008.
46
no haber sanción a la persona jurídica se puede incurrir en una
irresponsabilidad penal al no encontrar un responsable del ilícito, ya que estas
entidades son utilizadas para la comisión de delitos a través de sus órganos.
2.2.6. El delito.
En la antigüedad, para establecer la responsabilidad penal, sólo se
tomaba en cuenta el daño ocasionado, Pero ciertos autores se han empeñado
tercamente en formular aquel concepto en los términos siguientes: "El delito es
la violación de un deber jurídico, de un derecho subjetivo": finalmente "el delito
es la negación del derecho objetivo".
El concepto de delito. La idea del delito toma su origen en la ley penal.
Entre la ley penal y el delito existe un nexo indisoluble, pues el delito es
propiamente la violación de la ley penal o, para ser más exactos, la infracción
de una orden o prohibición impuesta por la ley; en consecuencia, delito será
todo hecho al cual el ordenamiento jurídico penal le adscribe como
consecuencia una pena, impuesta por la autoridad judicial por medio de un
proceso.
En el delito, para su existencia, deben de incidir dos sujetos: el sujeto activo y
el sujeto pasivo, en ocasiones intervienen otros en conjunción con el activo, ya
sea antes o después de la comisión o realización del delito, que para los
efectos de este estudio no revisten mayor relevancia, por el momento.
El sujeto activo del delito será toda persona que, en términos generales,
infrinja la ley penal, ya sea por su propia voluntad o sin ella; es decir, el delito
puede ser cometido, por el sujeto activo, con pleno conocimiento de la acción
que va a realizar, esperando el resultado de ése, o, en caso contrario, sin la
voluntad de ese sujeto, cuando la acción, que da origen al delito, no es
deseada y se comete por imprudencia o sucede por un accidente. Sin
47
embargo, este sujeto será el que realice la acción de la conducta o la omisión
de la misma que están previstas y sancionadas por la ley penal.
En el caso del sujeto pasivo del delito, éste será toda persona que
resienta el daño que ocasiona la comisión del delito, la consecuencia de la
conducta delictiva, ya se trate de su persona, en sus derechos o en sus bienes.
La persona a quien se le afecta en su esfera personal de derechos e intereses.
El delito formal se perfecciona con una simple acción u omisión,
haciendo abstracción de la verificación del resultado. Los delitos de lesión o
daño y de peligro. Según el objeto o fin que persiguen, la perturbación, daño,
disminución o destrucción del bien jurídicamente protegido, son delitos contra
la cosa pública o el Estado mismo o sus Instituciones y delitos contra las
personas privadas, delitos políticos y no políticos.
Según los sujetos que los realizan, los delitos individuales y colectivos,
comunes y especiales según la ley que los contenga; y ocasionales y
habituales según la constancia con que delinque el sujeto que los realiza.
Según los requisitos para la procedibilidad o persecución de los delitos,
conforme al bien jurídico protegido que afecta, de acuerdo a la naturaleza del
daño afectación del bien, los delitos son de acción pública (denuncia) o de
acción privada (querella).
La teoría del delito a los fines del siglo XIX y bajo la influencia de las
ideas científicas, imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de
identificar los "elementos naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron
de naturaleza síquica o biológica. De ser necesario fijar una fecha para indicar
-más o menos arbitrariamente- el origen de la "teoría del delito", debemos
referirnos, sin duda, a la publicación del Lehrbuch de Franz von Liszt, realizada
diez años después de la entrada en vigencia del Código Penal alemán de
1871. En esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre las
nociones de culpabilidad y antijuridicidad.
48
En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen,
un tercer elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como
un comportamiento humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y
culpable. Por típico, se entiende de "conforme a la descripción contenida en la
disposición penal" (Tatbestand). Esta última, llamada entre nosotros tipo legal,
fue considerada un descubrimiento revolucionario.
La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento
(evento físico exterior) que consistía en la relación psicológica existente entre
el autor y su acción. El carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al
positivismo jurídico que reducía al derecho a un conjunto de normas dictadas
por el legislador. El acto realizado era, en consecuencia, considerado ilícito
cuando contradecía el derecho positivo. La descripción naturalista de la
infracción deviene -apoyada en el sistema conceptual del positivismo jurídico-
la base de las investigaciones penales. Su esquema (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora.
Se puede sostener que esta concepción clásica del delito proviene del
positivismo que se caracteriza, en el ámbito del derecho y en la resolución de
problemas penales, por la utilización exclusiva de nociones jurídicas (p. ex.
Begriffjurisprudenz).El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio
penal por la pérdida de crédito por parte de la concepción Liszt-Beling. El
progresivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las críticas formuladas,
primero, desde la perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente de ideas
denominada "teoría neokantiana del conocimiento".
La idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad (Sien) del
mundo normativo (Sollen).El primer efecto de esta idea fue la constatación que
del análisis empírico de la realidad no es posible extraer criterios normativos
que nos permitan apreciar axiológicamente esta realidad. La noción de delito
es, entonces, revisada de acuerdo a los fines axiológicos de derecho penal que
49
no son contrariamente a lo admitido por el positivismo jurídico previsto
completamente en la ley.
La nueva definición del delito, denominada neoclásica o teológica, se
funda en tres "descubrimientos" esenciales:
Primero: En el dominio de la tipicidad, aquel de la identificación de los
elementos normativos del tipo penal.
Segundo: La constatación que la antijuridicidad es tanto material (violación de
los bienes jurídicos) como formal (violación de las normas).
Tercero: El reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que
consiste en un reproche formulado contra quien obra libremente, contra el
orden jurídico.
Las insuficiencias de la concepción neoclásica fueron criticadas por la
teoría finalista. A la idea de distinguir, con nitidez, el mundo normativo y la
realidad concreta (defendida por los neokantianos), Hans Welzel opone, de un
lado, la idea de las "estructuras lógico-objetivas" previas a toda regulación
jurídica y, de otro lado, la idea de la "naturaleza de las cosas". Según Welzel,
el comportamiento humano debe ser comprendido desde una perspectiva
ontológica. Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni alterado por el
legislador al elaborar las normas legales. La base de la concepción de Welzel
es, precisamente, el comportamiento humano, caracterizado, esencialmente,
por su estructura finalista.
Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse
diferentes objetivos y de orientar su comportamiento en función de uno de
estos fines. Su capacidad está en relación con las posibilidades que tiene de
prever las consecuencias de su acción y del conocimiento que posee respecto
a la causalidad. La aceptación de los criterios de Welzel comporta una
50
modificación profunda de la sistemática del delito. La tipicidad no puede ser
más considerada como la descripción objetiva de la acción.
Debe comprender, igualmente, la estructura finalista del
comportamiento. Resulta así necesario, con la finalidad de tener en cuenta el
aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado del tipo legal objetivo,
otro de naturaleza subjetiva. En las infracciones intencionales, la finalidad de la
acción -que no es diferente del dolo o intención- constituye el elemento central
del tipo subjetivo. Los elementos subjetivos que caracterizan la finalidad de la
acción y que eran considerados extraños al tipo legal, se transforman en partes
intrínsecas de la tipicidad. Los cambios en el dominio de las infracciones
culposas han sido también fundamentales.
La nueva estructura de la tipicidad hace necesario separar, claramente,
las infracciones dolosas de las culposas. El carácter ilícito de estas últimas no
puede ser reducido al hecho de causar un daño a terceros. Para corregir esta
deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la violación del deber de
cuidado destinado a evitar dicho perjuicio. De esta manera, el finalismo logra
depurar a la culpabilidad de los elementos psicológicos conservados por la
concepción neokantiana. La culpabilidad es, por tanto, definida como un puro
reproche dirigido contra el autor del acto típico. De otra parte, el finalismo ha
conducido a explicar, separadamente, las infracciones omisivas; pues, su
peculiar estructura requiere un análisis especial. Así, se afirma la diferencia
substancial entre las infracciones de comisión y las de omisión. Estas últimas
constituyen siempre la no realización de una acción exigida por el orden
jurídico.
Los elementos del delito omisivo deben ser entonces revisados tomando
en cuenta este aspecto normativo Las "innovaciones" del finalismo han
permitido la rectificación global de las imprecisiones y contradicciones propias
al neoclasicismo. En los últimos años, se ha producido una renovación de la
51
teoría del delito. Se caracteriza, principalmente, por el abandono del
procedimiento axiomático-deductivo del finalismo. Autores como Roxin tratan
de innovar el análisis del delito mediante criterios que estarían en la base de un
sistema, penal racional y liberal. Con este objeto, recurre a los innegables
aportes de los modernos trabajos en el ámbito de la política criminal y de la
criminología.
Definición de delito de acuerdo al principio de la legalidad, nadie puede
ser penado si no ha cometido un acto descrito previamente en la ley. Se
designa a tal acción con el nombre de delito (lato sensu) y a la parte de la
disciplina jurídica que lo estudia se llama teoría del delito. Tradicionalmente, el
delito ha sido definido como la acción u omisión penada por la ley. Esta
definición puramente formal figura frecuentemente en los antiguos códigos
penales. Como lo venimos constatando, las diferentes concepciones
doctrinales hacen referencia a un esquema básico de la infracción acción
típica, ilícita y culpable.
2.2.7. Evolución de Concepto Dogmático del Delito
Conforme a lo que hoy plantea la Teoría Dogmática, el delito es una
conducta típica (acción u omisión), antijurídica y culpable, añadiéndose
frecuentemente que, además, sea punible. Sus elementos son, entonces, la
tipicidad (la adecuación de un hecho determinado con la descripción que de él
hace un tipo legal), la antijuridicidad (la contravención de ese hecho típico con
todo el ordenamiento jurídico) y la culpabilidad (el reproche que se hace al
sujeto porque pudo actuar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico)
esencialmente.
Las bases de la moderna teoría del delito fueron sentadas por VON
LISZT que fue el primer autor que deslindó el problema de la consideración
subjetivista del delito y la consideración objetivista de éste, introduciendo en el
52
Derecho Penal la idea de antijuridicidad (que previamente había sido formulada
en el ámbito del Derecho Privado por Ihering) en la segunda mitad del siglo
XIX. Remató la teoría analítica del delito con una clara formulación del
elemento "tipicidad" BELING, por ello se habla del sistema LISZT-BELING para
expresar la moderna y analítica teoría del delito, y que, además, es el sistema
denominado naturalista-causalista. Los dos autores aplicaron en su
investigación del concepto de delito el método utilizado en las ciencias
naturales, consecuentes con sus posturas positivistas. El concepto superior
que delimita el objeto de estudio que acota la parte de la realidad que va a ser
objeto del estudio es la acción, que es la base del delito.
La acción es un hecho natural en la que lo esencial es el movimiento
corporal humano. A este movimiento corporal se le aplica el tipo y la
conformación de la tipicidad es, así, absolutamente objetiva (no es un juicio
valorativo ni tiene en cuenta la subjetividad). La acción objetivamente típica se
hace objeto del primer juicio: si es un ataque a bienes jurídicos (juicio de
antijuridicidad); después, de una segunda valoración: se tiene en cuenta el
contenido de voluntad (culpabilidad). El sistema causalista-naturalista queda
establecido de la siguiente manera:
• La acción es la base del delito, no uno de sus elementos.
• Lo injusto surge como primer elemento que tiene dos aspectos: la tipicidad
(descriptivo-no valorativo), y la antijuridicidad (descriptivo-valorativo).
• Se tiene en cuenta la culpabilidad como elemento subjetivo.
La acción se concibe como un fenómeno puramente causal,
exactamente igual que cualquier otro fenómeno de la naturaleza. Lo que el
sujeto haya querido con su acción (el contenido de su voluntad) solo interesa
en el ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, este modelo fue rápidamente
revisado. En base a las afirmaciones de FISCHER, de que había elementos
53
subjetivos en el injusto que necesariamente habían de tenerse en cuenta para
comprenderlo (p.ej. el ánimo de apropiación en el hurto) y en base a las
afirmaciones de MAYER de que en el tipo había elementos normativos que
exigían una valoración de ciertas circunstancias expresadas en él (p.ej.,
expresiones en la ley como "funcionario público"); MEZGER reconstruyó el
sistema que, sin dejar de ser causalista (seguía estimando la acción como
base o concepto superior de la teoría), pasó a denominarse causalista-
valorativo. Un verdadero cambio del modelo lo supuso la obra de WELZEL,
para quien la acción deja de ser puramente causal y se concibe como acción
final.
La acción humana es siempre tendente a un fin, es finalista este
carácter se fundamenta en que el hombre, que conoce los procesos causales,
representa dentro de ciertos límites los resultados que su conducta puede
acarrear y los quiere, conforme al plan que ha previsto. Este carácter de la
acción no lo desconocían ni negaban los causalistas, pero se diferencian de los
finalistas en que éstos recurren desde el primer momento a los elementos
subjetivos para tipificar la acción, no admitiendo que queden relegados para
posteriores análisis. Según el finalismo, la consideración de la acción nunca
puede prescindir de los fines perseguidos por el actor, ya que la finalidad da
sentido al proceso puramente causal y es, esencialmente, inseparable de éste.
Y todo esto trae las siguientes consecuencias en la elaboración del concepto
de delito:
• La tipicidad tiene aspectos objetivos (tanto descriptivos como normativos y
por lo tanto valorativos) y aspectos subjetivos (como el dolo y la culpa). La
antijuridicidad es un juicio objetivo de valor que contiene elementos subjetivos.
• La culpabilidad es un juicio subjetivo de valor que analiza la posibilidad de un
actuar distinto del sujeto, de un actuar conforme a Derecho.
54
Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos de desarrollar un
sistema "racional-final" (o teleológico) o "funcional" del Derecho Penal. Los
defensores de esta orientación están de acuerdo en rechazar el punto de
partida del sistema finalista y la asunción de la idea de que el sistema única y
exclusivamente pueda basarse en las finalidades del Derecho Penal. Sobre
esta base, ROXIN elabora y desarrolla con un nuevo contenido los puntos de
partida neokantianos, sustituyendo la vaga referencia a los valores culturales
por un criterio de sistematización específicamente jurídico-penal, todo ello con
las siguientes consecuencias:
Respecto del concepto de acción se considera que alguien ha llevado a
cabo una acción realizando una valoración consistente en que ha de podérsele
imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de él o un no
hacer. En el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad
abstracta de pena, independientemente de la persona del sujeto concreto y de
la situación concreta de la actuación. Por tanto, el fin político-criminal de la
conminación penal es preventivo general. En el injusto se enjuicia la acción
típica concreta, incluyendo todos los elementos de la respectiva situación. En
este tercer escalón del delito se desliga el hecho de la abstracta tipificación
situando el hecho en el contexto social.
La última categoría política penalmente relevante es la de la
responsabilidad, mediante la cual se trata de saber si el sujeto individual
merece una pena por el injusto que ha realizado. El sistema funcionalista tiene
dos piezas fundamentales:
En primer lugar, la teoría de la imputación al tipo objetivo. Mientras que
para la concepción casualista el tipo objetivo agotaba el contenido del
tipo, para la concepción causalista valorativa comprendía los elementos
subjetivos del tipo y para el finalismo comprende el dolo, para la
concepción funcionalista hace depender la imputación de un resultado
55
al tipo objetivo de la realización de un peligro no permitido dentro del fin
de protección de la norma, sustituyendo la categoría científico-natural o
lógica de la causalidad por valoraciones jurídicas.
En segundo lugar, la ampliación de la culpabilidad a la categoría de la
responsabilidad. A la culpabilidad se añade la condición ineludible de la
necesidad preventiva, general o especial, de la sanción penal.
Entre los intentos de lograr una fundamentación teleológica del Derecho
Penal destaca la obra de JAKOBS y SCHMIDHÄUSER. El primero, discípulo
de WELZEL, niega contenido pre jurídico a los conceptos básicos (acción,
causalidad, etc.), los cuales sólo se pueden determinar según las necesidades
de la regulación jurídica. La peculiaridad más notable de su teoría del delito
consiste en que para él, en concordancia con su teoría del fin de la pena, la
culpabilidad queda totalmente absorbido por la prevención general, o sea que
no la considera como algo objetivamente dado. El primer elemento del
concepto del delito es el de la acción u omisión. De ello se deduce que no
pueden constituir delito el mero pensamiento ni la mera resolución de delinquir
que no haya sido puesta de manifiesto por hechos externos, ni una mera
disposición de ánimo.
Es de la acción de quien se predican los restantes elementos del delito, y
es la realización de la acción el dato inicial de que el Derecho Penal parte para
intervenir, en cuanto al ordenamiento jurídico penal sólo importa la conducta
externa, esto es, la externa manifestación de la voluntad del hombre. Sin
embargo, los Derechos positivos, incluido el español, no formulan un concepto
de acción (ni de omisión), se limitan a declarar qué acciones u omisiones son
constitutivas de infracción penal.
56
2.2.8. El delito con participación de la persona jurídica, en beneficio propio
o de sus asociados.
La personas jurídicas no están constituidas solamente por las
sociedades mercantiles que tienen fines de lucro, sino también por otros entes
de diferente naturaleza, como las fundaciones, organizaciones no
gubernamentales, cooperativas, etcétera, que se caracterizan por no tener
fines de lucro y no estar necesariamente sujetas a los entes reguladores
tradicionales, como la Superintendencia de Bancos, la Junta Bancaria, el
Consejo Nacional de Valores o la Superintendencia de Compañías, sino a
instituciones estatales diferentes, como el Ministerio de Bienestar Social o el de
Agricultura, por ejemplo.
Entonces cuando la intervención del órgano administrativo regulador o
sancionador llega tarde, no se cumplen las funciones de prevención general ni
especial, ocasionándose un desfase entre derecho penal del riesgo y el
derecho penal de la seguridad. El Estado sencillamente no pudo cumplir su
obligación de prevenir que se cometa un delito y proteger de esta manera a la
colectividad. Lo mismo sucede cuando perpetrado un delito el Estado no puede
garantizar que no se va a violar la ley nuevamente al no imponer medidas
correctivas eficaces, pues le resulta difícil atribuir una sanción por la
complejidad del sistema jurídico utilizado para delinquir o por la
indeterminación de quienes promovieron las decisiones sociales que se
convirtieron en infracción.
El Legislador, considera incapaces relativos a los menores de edad y
por ello los declara inimputables, según el artículo 305 del Código de la Niñez y
Adolescencia. Por ello, según el artículo 306, en lugar de imponerles penas
por los delitos que cometen les aplica las medidas socio-educativas prescritas
en el artículo 307 idem, que no por tener otro nombre dejan de ser lo que son:
penas, como el internamiento institucional, que equivale en realidad a una
57
condena de prisión. Algo parecido ocurre en tales casos con las medidas de
seguridad, como la libertad asistida y la orientación familiar.
De igual manera, de legeferenda (como sugirió Muñoz Conde), deben
aplicarse penas y medidas de seguridad a las personas jurídicas una vez que
la doctrina internacional ha encontrado un derrotero a seguir, con los
problemas que acarreaba el dolo, la culpabilidad y la imposición de una pena
en la responsabilidad individual tradicional aplicada al ámbito social.
La posición correcta es especificar cuáles serían los delitos que las
personas jurídicas están en capacidad de cometer. Además, en estos tiempos
se está considerando ya a la reparación como una especie de pena (La
Tercera Vía en Derecho Penal) por su efecto preventivo general y especial.
Para Danneker, ―en el moderno Derecho penal la pena no es la única
reacción posible ante un comportamiento socialmente dañino, pena que
corresponde a una concepción tradicional de la libertad de la persona y que
encierra una censura ético-social del individuo y el elemento de expiación
de la culpabilidad. Con esta concepción se posibilita, más bien, la
imposición de otras sanciones penales, incluso contra las personas jurídicas,
para lograr el restablecimiento y la seguridad de la paz jurídica dentro del
sistema de control del moderno Derecho penal‖.
Por esta razón, códigos penales como el español contemplan un tipo de
sanciones denominadas consecuencias accesorias (Art. 129) como la clausura,
la disolución, la suspensión de actividades, la prohibición de realizar en el
futuro ciertas actividades, la intervención, etcétera; algunas de las cuales en
nuestra legislación constituyen únicamente sanciones administrativas. El
Código Penal alemán, por su parte no prescribe penas ni sanción alguna para
las personas jurídicas, a diferencia de los ordenamientos de países como
Inglaterra, Dinamarca, Francia, Holanda, Portugal, Finlandia, Estados Unidos,
Australia, Japón y Noruega. Por su parte, el artículo 14 del Corpus Iuris de las
58
reglas penales para la protección de los intereses financieros contra las
personas jurídicas, de la Unión Europea, establece cuáles son los delitos que
pueden ser cometidos también por personas jurídicas y que esta
responsabilidad no desvirtúa la de la persona física que intervino en el delito.
En el ámbito latinoamericano, el artículo 27 del Código Penal para el Distrito
Federal de México aclara que las infracciones penales sólo pueden ser
cometidas por personas físicas, sin embargo de lo cual también prevé
consecuencias jurídicas para las personas morales.
En consecuencia, si simplemente hacemos a un lado las ideas de por
qué no se debería responsabilizar penalmente a las personas jurídicas,
encontraremos que basta un pronunciamiento del Legislador para darle este
nuevo y necesario giro al régimen punitivo ecuatoriano, y de esta manera evitar
la impunidad generalizada en el ámbito financiero y, lo que es peor, la
imposibilidad de la reparación de daños, cuando los delitos se cometen a
través de compañías nacionales cuyos capitales son extranjeros o cuyos
accionistas son compañías de paraísos fiscales. La correspondiente
vinculación entre las empresas nacionales o extranjeras que intervinieron en un
fraude se haría vía teoría de la participación o autoría mediata, de forma que la
compañía ecuatoriana, cuya verdadera dueña de sus activos es otra compañía
o una extranjera o una matriz internacional, deberá responder ante la justicia
ecuatoriana conforme al principio de territorialidad establecido en el artículo 14
del Código Orgánico Integral Penal según el cual ―la infracción se entiende
cometida en el territorio del Estado cuando los efectos de la acción u omisión
que la constituye deban producirse en el Ecuador o en los lugares sometidos a
su jurisdicción‖.
Para terminar, debemos señalar que el Legislador ecuatoriano ya ha
previsto responsabilidad penal para las personas jurídicas en casos de leyes
especiales tales como la de Defensa del Consumidor, en cuyo artículo 2
incluye dentro de los proveedores de servicios a los entes sociales, sujetos
59
activos de las infracciones que se establecen en dicha ley. Otro caso es la
defraudación de tributos en el delito de contrabando, según se desprende de
las disposiciones contenidas en los artículos 347 del Código Tributario y 84 de
la Ley Orgánica de Aduanas, debido a que en el mismo procedimiento penal se
imponen las sanciones personales a las personas físicas y las reales a las
jurídicas.
2.2.9. El empresario y la participación en el derecho penal
La imputación penal en el ámbito de las empresas constituye un tema
fundamental del Derecho penal económico debido al desplazamiento que la
empresa ha hecho del comerciante individual en su papel hegemónico dentro
del mercado. Como punto de partida para llevar del tema de la imputación
penal en el ámbito de la empresa consideramos conveniente seguir la
clasificación, asumida por la doctrina penal de forma casi mayoritaria, que
distingue entre los delitos cometidos dentro de la empresa (Betriebskriminalität)
y los delitos cometidos desde la empresa (Unternehmenskriminalität). Mientras
los primeros se refieren a los delitos cometidos en el seno de la empresa por
un órgano de la empresa contra otros órganos o la empresa misma, los
segundos abarcan los delitos que la empresa realiza como sujeto participante
en el sistema en el económico. Esta distinción influye en la perspectiva de
análisis jurídico-penal. En el caso de los delitos cometidos dentro de la
empresa, la empresa es entendida como una organización dentro de la cual
pueden producirse conductas disfuncionales que vulneren la vigencia de las
normas jurídico-penales. El perjudicado por estas conductas es el propio
sistema empresarial o miembros individuales que operan en la estructura de la
empresa por ejemplo: socios minoritarios, trabajadores, etc. Los miembros de
la empresa no son hechos responsables por aspectos de la esfera de
organización de la empresa misma, sino por aspectos referidos a su propia
esfera de organización y, concretamente, a sus competencias al interior de la
60
empresa. En tanto los miembros de la empresa tienen una esfera de
organización propia, tendrán que observar en su desarrollo personal tanto el
mandato general de no afectar a terceras personas como las competencias
institucionales que les correspondan por su función dentro de la empresa. En
los delitos cometidos desde la empresa, la persona jurídica se presenta como
una unidad y, por tanto, los mecanismos de imputación penal deberían tener
en cuenta esta circunstancia. Las personas individuales, cuyas acciones
pertenecen a la estructura de la empresa, no forman parte del sistema
empresarial, sino de su entorno. Por esta razón, el Derecho penal no podrá
reafirmar adecuadamente la vigencia de la expectativa normativa defraudada
en estos casos si se dirige únicamente a los miembros de la empresa y no a la
empresa misma, quien es la que actúa en el sistema económico y de quien ha
surgido, con independencia de su formación interna, la conducta disfuncional.
La diferenciación de los delitos cometidos en el seno de la empresa que
acabamos de esbozar no tiene simplemente una finalidad expositiva, pues de
la ubicación de un caso concreto en uno u otro grupo de delitos se derivan
consecuencias materiales y procesales decisivas para la imputación de
responsabilidad penal, como, por ejemplo, constituir a la persona jurídica como
parte civil o tercero civilmente responsable, o decidir la imposición de una
consecuencia accesoria.
Vamos a centrarnos en los delitos cometidos desde la empresa.
La determinación de los sujetos penalmente responsables por los delitos
cometidos desde la empresa abarca dos ámbitos distintos: la determinación de
la responsabilidad penal de la empresa misma y la responsabilidad penal de
sus miembros. En el primer ámbito no vamos a entrar, pese a su actualidad no
sólo en el plano de legeferenda (pena a las personas jurídicas), sino ya de lege
lata (consecuencias accesorias, sanciones administrativas impuestas en sede
penal, etc). Nuestra exposición se va a limitar a desarrollar los criterios de
61
imputación penal a los llamados miembros de la empresa por los delitos
cometidos desde la empresa. Aun cuando la empresa sea vista en los delitos
cometidos desde la empresa como una unidad de imputación, las personas
naturales, cuyas prestaciones forman parte de la organización de una
empresa, no pierden su propia identidad, esto es, no se constituyen en simples
partes de la corporación. En consecuencia, pueden también responder
penalmente por la realización de un delito cometido desde la empresa. Los
estudios de Derecho penal de la empresa se ocupan precisamente de
desarrollar los mecanismos dogmáticos de imputación de la responsabilidad
penal a los miembros de la empresa.
1. Criterios de imputación tradicionales, Las construcciones dogmáticas
tradicionales para fundamentar la responsabilidad penal de los miembros de la
empresa parten de la cuestionable idea de una acción individual realizada por
un sujeto individual, lo cual trae consigo una considerable limitación de las
posibilidades de imputación de responsabilidad penal en el ámbito de la
empresa. La imputación penal partiría así ubicando a la persona individual que
ha producido directamente el resultado lesivo penalmente relevante, para luego
ir subiendo la imputación penal hasta alcanzar a los otros miembros. Este
esquema de determinación de la responsabilidad penal que funciona, sin
mayores complicaciones, en la producción individual de un homicidio, apenas
resulta útil en el caso de delitos cometidos en el seno de la empresa. Si acaso,
resultaría suficiente solamente en el caso de una empresa individual, cuyas
estructuras no se han diferenciado y el manejo completo de la actividad
económica se mantiene plenamente en las manos de una persona o una
cúpula dirigencial. No obstante, si la empresa ha diferenciado la propiedad de
la gestión, la decisión de la ejecución, los canales de flujo de la información y
las labores de coordinación, no resulta difícil concluir que el esquema
tradicional de imputación penal llevaría a la llamada ―organizada
irresponsabilidad‖ en el ámbito de la empresa. El sistema penal, sin embargo,
62
se mantiene en la lógica tradicional de imputación de la responsabilidad penal,
por lo que ha ensayado tanto en el plano legislativo como jurisprudencial
mecanismos de imputación para evitar los intolerables vacíos de impunidad
generados por la organizada irresponsabilidad de los criterios de imputación
tradicionales. En concreto, se ha recurrido a técnicas de tipificación como los
delitos de peligro concreto y las diversas formas de culpa, así como la
flexibilización de diversos criterios de imputación como la responsabilidad por
omisión y las diversas formas de autoría y participación. Veamos
detenidamente cómo se ha hecho esto.
A) Los delitos de peligro abstracto En primer lugar, resulta usual
configurar los tipos penales del Derecho penal de la empresa como delitos de
peligro abstracto, de manera que pueda castigarse el solo aporte preparatorio
realizado por un miembro de la empresa que, por sí mismo, no afecta aún el
bien jurídico protegido. Un ejemplo claro de esta forma de proceder son los
delitos contables que castigan el incumplimiento de ciertas disposiciones
mercantiles o administrativas que imponen una determinada manera de llevar
la contabilidad.
Se trata claramente de un acto de desobediencia que, por sí mismo, no
podría fundamentar una responsabilidad penal. Para poder fundamentar esta
responsabilidad penal se vincula este acto de desobediencia con un bien
jurídico, de lo que se encarga la doctrina penal al considerar este acto como
dirigido, por lo general, a afectar patrimonialmente en el futuro a la persona
jurídica o a posibles acreedores de la misma. Esta fundamentación dogmática
se muestra, sin embargo, altamente cuestionable desde la perspectiva de la
lesión de un bien jurídico individual (patrimonio), pues no se está castigando
una conducta que cuando menos ponga en peligro el patrimonio. Tampoco
sirve de mucho la formulación de la lesividad en relación con los llamados
bienes jurídicos intermedios o abstractos, en tanto se mantiene en la misma
línea de interpretación, llevando a cabo solamente un cambio nominal. Si bien
63
la incriminación de conductas de peligro abstracto permite formalmente una
sanción a un sujeto individual, su justificación material resulta apenas
conciliable con la exigencia de incriminar solamente aquellas conductas que
lesionan o pongan en peligro un bien jurídico.
B) Los delitos culposos La ampliación del ámbito de responsabilidad
penal de los miembros de la empresa por delitos cometidos desde la misma, se
ha llevado a cabo también mediante la incriminación de mayores espacios de
culpa, como sucede, por ejemplo, en delitos como el tráfico de productos
nocivos, en los atentados contra el sistema crediticio o en los delitos contra el
medio ambiente. En estos supuestos, los miembros de la empresa no sólo
responderán por haber contribuido dolosamente a la realización de los delitos
económicos mencionados, sino también por haber infringido en general
determinados deberes de cuidado, sobre todo aquellos cuya infracción
configura la llamada culpa por emprendimiento (exigir menor conocimiento
para la imputación penal).
Actualmente se discute incluso sobre la posibilidad de aceptar una
coautoría culposa y el castigo de la participación imprudente, lo que facilitaría
la imputación general de deberes de cuidado en todos los niveles de la
empresa. Esta ampliación de la responsabilidad penal de los miembros de la
empresa a través de la incriminación de la culpa, no resuelve, sin embargo, los
problemas de vinculación de la infracción del deber de cuidado con el resultado
típico, derivados de la compleja organización de las empresas modernas. La
única forma de poder salvar estos inconvenientes sería considerar el resultado
como una simple condición objetiva de punibilidad, centrando el injusto, por
tanto, en la sola infracción de un deber de cuidado. Una comprensión tal del
injusto resultaría, sin embargo, también poco compatible con la idea del delito
como lesión individual de un bien jurídico concreto, pues convertiría el delito en
una simple infracción de deberes del tráfico.
64
C) Los delitos de omisión La responsabilidad penal de personas
naturales por delitos cometidos desde la empresa se ha intentado fundamentar
también a través de la omisión. Por un lado, se ha recurrido a la figura de la
comisión por omisión con base en una posición de garante del titular de la
empresa frente a los delitos cometidos desde la empresa; y, por el otro, se ha
propuesto la creación de un deber de vigilancia del titular de la empresa frente
a posibles delitos cometidos desde la misma.
2.2.10. La Imputación del empresario y funcionarios como parte de la
persona jurídica.
El empresario tanto como propietario del local del negocio en calidad de
autónomo o como responsable de una persona jurídica, bien sea como
administrador, gerente, consejero, con responsabilidad y capacidad para tomar
decisiones, en el ámbito de esas decisiones, puede responder civilmente por
los daños y prejuicios que ocasione personalmente como por la que las
personas a su cargo ocasionaren en la actividad propia de su negocio,
debiendo resarcir de los mismos a las personas que se lo hubieran
ocasionado.
En conclusión, la responsabilidad penal de las personas jurídicas tienen
como presupuesto necesario que una persona física a la que conoceremos
como ―empresario‖, vinculada a aquellas, comete un delito al ejecutar una
conducta con el fin de beneficiarlas; en consecuencia, nos introduciremos de
lleno a lo que se conoce como responsabilidad penal del empresario,
identificando como tal a cualquiera de las personas físicas descritas en el
artículo 49 del COIP.
Las organizaciones empresariales, que son las que con su actividad
impulsan el desarrollo de las sociedades modernas, generan riesgos que son
social y jurídicamente tolerados siempre que sean controlados por las
65
personas que tienen el deber de vitar resultados lesivos (posición de garantes).
Las empresas son consideradas como fuente de riesgos o peligros, por lo que
el Derecho Penal debe intervenir para impedir que se concrete riesgos
jurídicamente desaprobados creados por la no evitación”15de resultados lesivos
por parte del empresario que tiene la posición de garante y que se concretan
en lesiones a bienes jurídicos que constituyen el objeto de su garantía.
Es decir, en una institución financiera y bancaria existen los garantes
que tienen el deber objetivo de cuidado que, al incumplirlo generan el riesgo
prohibido que concreta en el resultado lesivo, por lo que se trata de una lesión
que pudo ser evitada si el garante hubiese prestado la diligencia correcta. El
COIP define la culpa como la conducta ―que infringe el deber objetivo de
cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso‖
(art. 27).
2.2.11. El deber del cuidado objetivo
El deber del cuidado objetivo es la garantía del titular de la empresa, que
es una forma de cubrir los vacíos de punibilidad derivados de la ausencia de
responsabilidad penal de las personas jurídicas consiste en la configuración
jurídico-penal de una posición de garantía del titular de la empresa.
Si bien desde hace mucho se ha reconocido en la discusión doctrinal la
posición de garantía del titular de una empresa por los delitos cometidos por
sus empleados, el debate sobre su fundamento dogmático no tiene mucha
antigüedad. A pesar de los distintos trabajos doctrinales ya emprendidos y la
extensa jurisprudencia en Alemania, tampoco existe suficiente claridad sobre el
15
El deber de garante es de “evitación”, no de evitar, con lo cual se infiere que la acción debida debe ser
realizada intentando evitar el resultado, siendo indiferente que se logre el objetivo de evitación. Es decir,
la conducta se debe realizar con la intención de evitar la lesión a un bien jurídico, así se cumple el rol de
garante, no importa si efectivamente se consigue o no evitarlo.
66
alcance de esta figura. Dos son los aspectos que se presentan especialmente
discutibles: el fundamento y los límites de la posición de garante del titular de la
empresa. En lo que atañe al fundamento de la posición de garantía del titular
de la empresa, existe prácticamente unanimidad en el rechazo a una teoría de
las fuentes formales de la posición de garantía y el recurso, más bien, a teorías
materiales.
El consenso de la doctrina llega incluso hasta su ubicación en la
clasificación de las posiciones de garantía ofrecida por la teoría de las
funciones de Armin KAUFMANN; más exactamente, que la posición de
garantía del empresario no se deriva de una función de protección de un
determinado bien jurídico, sino de un deber de vigilancia sobre una fuente de
peligro. No obstante, esta clasificación de las posiciones de garantía ha sido
objeto de crítica en el sentido de no mostrar con suficiente claridad su
fundamento, por lo que numerosos estudios se han abocado precisamente a
cumplir esta tarea. La mayor investigación sobre el fundamento de la posición
de garantía ha llevado finalmente a que en la actualidad la doctrina penal
configure la posición de garante del titular de la empresa con base en diversos
criterios: la injerencia, la relación de autoridad sobre los dependientes o el
dominio sobre fuentes de peligro.
En función de la asunción de uno u otro fundamento, las consecuencias
penales pueden variar, como se ha puesto de manifiesto en el tema de la
responsabilidad penal por la omisión de las llamadas de retirada de productos
defectuosos. Por otra parte, en determinados delitos, como por ejemplo el
medio ambiente, algunos autores consideran que el fundamento de la posición
de garantía se encuentra en una posición de deber específico, de manera tal
que no se requerirá una forma especial de dominio en el garante, sino
solamente la existencia de un deber institucional específico. La discusión se
torna más polémica cuando se entra en los límites de la posición de garantía.
Por una parte, se plantea la cuestión del círculo de personas por cuyas
67
actuaciones el titular de la empresa resulta garante. Respecto de los miembros
de la empresa se afirma no existe mayores dificultades, pues la relación de
autoridad del titular de la empresa justificaría la posición de garantía. La
discusión se centra en las personas ajenas a la empresa, pero que realizan
actividades dentro de la organización de la misma. La doctrina penal se
encuentra aquí dividida, en tanto se defiende, por un lado, la limitación del
deber de control al personal de la empresa, mientras que, por el otro, se admite
en mayor o menor medida una responsabilidad penal también por hechos de
sujetos ajenos a la organización.
2.2.11.1 El deber de vigilancia en la empresa
En estrecha vinculación con la posición de garantía del titular de la
empresa, se encuentra el castigo al mismo por la infracción dolosa o culposa
de un deber de vigilancia de evitar la realización de delitos o contravenciones
desde la empresa. Desde un punto de vista político-criminal, este castigo
serviría para cubrir los vacíos de punibilidad derivados de las dificultades
probatorias de una responsabilidad en comisión por comisión del titular de una
empresa complejamente organizada. En el plano dogmático, se trataría de un
tipo de recogida que solamente podría aplicarse subsidiariamente en caso de
no ser posible una incriminación directa del empresario o directivos. Esta
configuración dogmática de la infracción del deber de vigilancia permite ahorrar
la demostración de una vinculación del titular o directivo de la empresa con el
hecho cometido desde la empresa, bastando la verificación de un defecto
organizativo en las medidas de vigilancia. Se trata, por tanto, de un injusto
independiente del delito cometido desde la empresa, aunque lo usual es
vincular la infracción del deber de vigilancia con la producción de este delito.
En la legislación penal peruana no existe una incriminación de la infracción del
deber de vigilancia en la empresa, así como tampoco una sanción
68
administrativa general por esta infracción. En cualquier caso, mientras la
infracción de un deber de vigilancia se considere simplemente un ilícito
administrativo, no se presentarán mayores problemas de legitimación. Las
dificultades dogmáticas aparecerán en la medida en que se considere la
infracción del deber de vigilancia un hecho merecedor de responsabilidad
penal, especialmente si el injusto no depende, como tal, del delito cometido
desde la empresa. Resulta claro que una incorrecta administración de la
empresa no se muestra aún suficiente para fundamentar desde la lógica del
bien jurídico una sanción penal, por lo que los defensores de la incriminación
de la infracción de deberes de vigilancia han intentado vincular la sanción de
esta infracción con una protección en el estadio previo a la lesión de bienes
jurídicos por delitos cometidos desde la empresa. Esto, sin embargo, va en
contra del supuesto carácter autónomo de esta infracción y lo vuelve a poner
en relación con los delitos cometidos desde la empresa. Por esta razón, no
cabe más que reconocer que el castigo por la infracción de un deber de
vigilancia solamente podría fundamentarse si tal infracción se vincula como
autoría o participación al delito cometido desde la empresa.
La responsabilidad, autoría y participación aplicable al empresario.
La responsabilidad penal de los miembros de la empresa por delitos
cometidos desde la misma, se ha pretendido finalmente justificar mediante el
uso de las distintas formas de autoría y participación. Como se sabe, la
responsabilidad penal no se reduce a la realización directa del hecho delictivo,
sino que puede abarcar otras formas de participación. En este sentido, se ha
procedido a fundamentar supuestos de autoría y participación en el ámbito de
la empresa atendiendo a las particularidades de la organización empresarial.
En las llamadas estructuras horizontales de la empresa, se ha procurado
rentabilizar los criterios de imputación de la autoría no sólo mediante el
69
desarrollo dogmático de una responsabilidad como coautores en el caso de
decisiones colegiadas, sino también mediante el aligeramiento de los requisitos
de la coautoría, en el que se renuncia al elemento subjetivo del acuerdo
común. En este sentido, se estarían flexibilizando los elementos para
fundamentar la responsabilidad penal a título de coautor en las estructuras
empresariales, pues, por un lado, la aportación del coautor no tendría que ser
esencial (al menos causal del resultado) y, por el otro, bastaría con una simple
distribución del trabajo sin que sea necesario un acuerdo previo para la
realización conjunta del hecho delictivo. En el ámbito de las llamadas
estructuras verticales, se ha recurrido a la figura de la autoría mediata para
atribuir responsabilidad a los miembros de la empresa que ocupan cargos de
dirección, en la medida que sobre ellos recae el dominio sobre la decisión de
las actuaciones de la empresa, y esto con independencia de si los
dependientes resultan penalmente responsables (aparatos organizados de
poder). En este último supuesto, un sector de la doctrina penal sostiene, sin
embargo, que sólo procede una responsabilidad penal por inducción del
superior sobre los dependientes, en tanto éstos (los ejecutores directos)
mantienen aún su responsabilidad penal por el hecho. En cuanto a los
subordinados, una imputación penal no se encuentra excluida, ya que también
puede afirmarse una coautoría entre directivos (decisión) y empleados con
conocimiento del hecho (ejecución). La posibilidad de fundamentar una
responsabilidad de los directivos como cómplices de los delitos cometidos
directamente por sus dependientes también ha sido defendida, al igual que una
posible complicidad del ejecutor directo (trabajador) en un delito cometido por
los directivos. La doctrina penal mayoritaria señala además que todas estas
formas de participación podrían tener lugar igualmente mediante una conducta
omisiva.
Como puede apreciarse del breve esbozo que hemos realizado, las
posibilidades de imputación de un delito cometido desde la empresa a sus
70
miembros mediante las distintas formas de autoría y participación son muy
diversas, lo cual muestra también que en la doctrina penal no reina un acuerdo
sobre el alcance de la responsabilidad penal en el ámbito de la empresa. Esta
situación de falta de consenso se debe seguramente a la insatisfacción de las
distintas propuestas para cubrir las necesidades de imputación en estructuras
empresariales, por lo que al final se opta por aquella formulación que satisface
mejor las exigencias sociales respecto de un determinado delito.
En nuestra opinión, no debe sacrificarse la seguridad que ofrece un
sistema dogmático por puras demandas de sectores de la población motivadas
por la fuerza de conmoción de un caso concreto. Esta afirmación no significa
que la imputación penal no tenga que ajustarse a la sociedad, pues la
imputación de responsabilidad penal de los miembros de la empresa sólo
podrá alcanzarse de manera más completa si se utilizan los roles jurídicamente
relevantes como criterios de determinación. Lo que debe evitarse es el manejo
coyuntural de los mecanismos de imputación penal.
2.2.12.1 La imputación de responsabilidad penal con base en roles
Como hemos podido apreciar de lo anteriormente expuesto, las
construcciones dogmáticas que se han desarrollado para conseguir imputar
responsabilidad penal a los distintos miembros de la empresa por un delito
cometido desde la misma, presentan una complejidad tal que apenas puede
descubrirse con claridad el fundamento de la imputación. El apremio político-
criminal por cubrir las necesidades de imputación penal y las dificultades de
fundamentación dogmática llevan consigo el peligro de motivar finalmente el
recurso a fórmulas simplistas (delitos de peligro o la infracción de un deber de
vigilancia) que, por otra parte, permiten una imposición de sanciones que muy
poco se corresponden con las necesidades reales de imputación penal. Por
esta razón, consideramos dogmáticamente mucho más adecuado construir un
71
sistema de imputación con base en roles y dejar de lado las limitadas
posibilidades dogmáticas de los puntos de partida naturalistas antes referidos.
La reconfiguración de la imputación penal en la empresa que
proponemos debe comenzar por dejar de entender que el punto central de la
imputación penal es la ejecución fáctica del hecho que produjo directamente el
resultado lesivo y, a partir de ahí, definir al autor y a los demás responsables
del delito. La determinación de la responsabilidad penal no se sustenta en el
dominio fáctico-individual sobre la ejecución del hecho, sino en la competencia
por el hecho.
En este contexto de ideas, los miembros de la empresa que intervienen
en las actividades empresariales mantienen sus propias competencias de
organización e institucionales, de manera que en caso de defraudación
deberán responder penalmente por ello. Pero debe señalarse que este ámbito
personal de responsabilidad penal de los sujetos que participan en la
organización de una empresa se ve ampliado en la actual configuración de
nuestro sistema penal, precisamente porque el rechazo de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas deja abiertos considerables vacíos de
punibilidad que deben cubrirse con los ámbitos de competencia de sus
miembros. Se carga así a los miembros de la empresa con mayores
competencias de organización e institucionales que las estrictamente
personales. En cualquier caso, la idea central es que la responsabilidad penal
de los miembros de la empresa no depende del aporte fáctico en el hecho, sino
de la competencia por el mismo, lo que requiere determinar si el delito
cometido desde la empresa es un delito de dominio o un delito de infracción de
un deber, pues el rol atribuido y las competencias infringidas se configuran de
forma distinta. Por las limitaciones de tiempo de mi exposición, me voy a
centrar en los delitos comunes de dominio. No voy a entrar ni en los delitos
especiales de dominio (en donde habría que abordar temas sumamente
complejos como el actuar en lugar de otro), ni tampoco en aquéllos que están
72
configurados como delitos de infracción de un deber (instituciones positivas
específicas).
Delitos de dominio. En el caso concreto de los delitos de dominio, el
criterio central de imputación se encontrará en el rol general de ciudadano que
poseen todos los sujetos que participan en la organización de la empresa. Los
distintos miembros de la empresa que hayan infringido individual o
conjuntamente este rol general, deberán responder penalmente por ello. Los
delitos comunes no exigen en la descripción típica una calidad especial del
autor, de manera que pueden aplicarse, en principio, a todos los ciudadanos.
Todas las personas naturales participantes en el ámbito de la organización de
la empresa pueden ser hechas responsables, siempre y cuando resulten
competentes por el dominio del riesgo que se desprende de la organización
empresarial. En este sentido, resulta necesario que los criterios de imputación
penal se adapten a la realidad empresarial, por lo que debe tenerse en cuenta
el reparto de funciones y del trabajo en la empresa, la distribución selectiva de
la información, el desarrollo de una cultura empresarial, etc.
En lo que sigue, vamos a ocuparnos de exponer de manera detallada
cómo debe tener lugar esta determinación de la responsabilidad penal de los
miembros de la empresa, atendiendo precisamente a las competencias
asumidas en la organización empresarial.
La imputación penal a los propietarios de la empresa Para determinar la
responsabilidad penal del titular o socios de una empresa en los delitos de
dominio, no necesitamos fundamentar una especial posición de garantía o la
imposición de un deber ad hoc de vigilancia, sino, más bien, precisar las
competencias por organización derivadas de su rol de ciudadano en la
creación de una empresa.
A partir de esta idea, un sector de la doctrina penal atribuye al titular de
la empresa una competencia general por la organización de la empresa, de
73
manera tal que respondería penalmente por los defectos de organización
realizados directamente por los empleados.
Esta extensión del ámbito de organización de los dueños de un negocio
resulta perfectamente comprensible en el caso de una pequeña empresa
familiar en la que el dueño del negocio lleva de manera directa toda la actividad
empresarial. Pero si se trata de una empresa con una organización compleja,
la ausencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede
justificar trasladar las categorías de imputación de la responsabilidad del dueño
del negocio a las grandes empresas.
Si nos centramos en el principio de autorresponsabilidad, no podremos
aceptar semejante ampliación de las competencias de administración en el
caso de empresas complejamente organizadas.
Los titulares de una empresa, al igual que los socios de una sociedad,
son competentes sólo por la adecuada constitución de la empresa y por las
líneas generales de orientación de la actividad empresarial lo cual se aprecia
claramente en el reconocimiento expreso de su responsabilidad civil y social
durante la etapa de constitución de una sociedad, así como por las decisiones
generales reservadas a órganos como, por ejemplo, la junta general de
accionistas en el caso de sociedades anónimas.
Estos son los aspectos relevantes de la esfera de organización de los
socios de la empresa y por lo que deberán responder en caso de realización de
un hecho delictivo (sea por su propia actuación, sea por la de un miembro de la
empresa), a no ser que voluntariamente asuman la dirección de la empresa u
otros ámbitos de organización específicos dentro de la empresa. Por encima
de estos aspectos, sólo podría admitirse un mayor ámbito de responsabilidad
en caso de creación de un riesgo especial generado por la propia actividad de
la empresa (por ejemplo, por la utilización de sustancias tóxicas), pero hay que
admitir que la competencia se reducirá a este peligro en concreto.
74
Si se impone una responsabilidad penal más allá de estos límites, se
estará afectando el principio de autorresponsabilidad por el dominio del riesgo
y recurriendo a una especie de responsabilidad institucional, aunque sin el
fundamento material para ello: esto es, la existencia de una institución social
específica.
2.2.12.2 La imputación penal a los directivos de la empresa.
Las competencias por organización son mayores, por el contrario, en el
caso de los directivos de la empresa, sean éstos propietarios o no de la
empresa. Un sector de la doctrina penal pretende, por ello, atribuirle una
amplia competencia sobre el negocio de la empresa. No obstante, en los
delitos cometidos desde la empresa las competencias organizativas de sus
directivos se limitan sólo a decidir sobre las actividades globales de la empresa
y no comprenden, por tanto, todas las decisiones y actuaciones realizadas en
la estructura empresarial. En este sentido, su responsabilidad penal debe
abarcar sólo la toma de decisiones antijurídicas en la administración de la
empresa, así como también la ejecución, por ellos mismos o por subordinados,
de los aspectos establecidos en las mismas. Hay que reconocer, sin embargo,
que su posición en la estructura empresarial les impone además competencias
de control y vigilancia generales sobre las prestaciones de sus subordinados
en la empresa, así como también un deber de evitar configurar la
administración general de la empresa de una manera tal que resulten idóneas
para la realización de hechos delictivos de otros miembros. Con base en estas
competencias se debe fundamentar tanto la imputación objetiva como la
imputación subjetiva.
a) La imputación objetiva.- La imputación objetiva del hecho puede tener
lugar de diversas formas en función de la estructura empresarial. La infracción
75
de las competencias por organización puede dar lugar a una responsabilidad
penal del directivo en los siguientes casos:
- Responsabilidad por decisiones colegiadas: La responsabilidad penal de un
directivo se presenta fácil de precisar cuándo se trata de un órgano de decisión
unipersonal. No obstante, en la empresa moderna es muy común que las
decisiones se tomen de manera colegiada, por lo que resulta necesario
determinar la responsabilidad penal en estos casos. De forma unánime la
doctrina penal contemporánea rechaza la posibilidad de configurar un delito
colegial sustentado únicamente en la pertenencia a un órgano colegial,
exigiendo, más bien, un proceso de individualización al interior del órgano
pluripersonal de la responsabilidad penal de cada uno de sus miembros. Para
determinar esta responsabilidad se ha propuesto diferenciar dos planos de
imputación: uno horizontal y otro vertical. Ante esta afirmación, quisiéramos
acotar que la imputación penal se realiza de una sola manera esto es, a partir
de las competencias de cada miembro del órgano colegiado, aunque el ámbito
de organización comprometido pueda abarcar aspectos horizontales o
verticales de la estructura empresarial. En el caso de estructuras horizontales,
la responsabilidad penal se configura con el solo acuerdo del órgano colegiado
de la empresa. Ciertamente se trata de una incriminación excepcional, en tanto
la toma de una decisión constituye normalmente un estadio previo a la
realización del delito, todavía impune. Sin embargo, el recurso usual en el
Derecho penal de la empresa a delitos de peligro abstracto permitiría una
incriminación ya en la fase preparatoria (una toma de decisión), como es el
caso, por ejemplo, del delito financiero de concentración de créditos. En estos
casos, todos los que votan formalmente a favor de la decisión, con
independencia de si su voto al momento de emitirse puede considerarse causal
o no del sentido de la votación, responderán como coautores, pues no se trata
de un hecho propio de cada uno, sino de un hecho del órgano colegiado. En
este sentido, tiene poca relevancia para la imputación de responsabilidad penal
76
el hecho que la votación se haya desarrollado de manera simultánea o
sucesiva. Todos los participantes en la sesión que votaron a favor de la
decisión son competentes por la misma, mientras que no lo serán aquellos que
lo hicieron en contra o no estuvieron presentes. Estos últimos no están ni
siquiera obligados a impedir la realización de tal votación. La situación resulta
un tanto más discutible en caso de una conformidad informal, esto es, aquella
que se ofrece después del acto formal de la votación. No se presenta mayores
problemas para reconocer la responsabilidad penal en caso de una decisión
informal que permite adoptar un acuerdo que no se habría alcanzado en la
sesión formal. Los problemas aparecen, más bien, cuando una conformidad
informal recae sobre un acuerdo que ya se ha tomado en la sesión
correspondiente. Ya que nos estamos refiriendo a los supuestos en los que el
simple acuerdo configura ya el delito, la conformidad informal con una decisión
ya tomada, con mayor o menor convencimiento, no puede configurar ninguna
forma de participación punible en el hecho.
En caso de una imputación de responsabilidad con base en estructuras
verticales, no basta un acuerdo, sino que éste debe necesariamente realizarse
para que tenga lugar una conducta penalmente punible. En estos casos, debe
partirse de la idea de que la responsabilidad de los miembros del órgano
colegiado no surge sino hasta que se comience a ejecutar la decisión
previamente tomada. La responsabilidad penal de los miembros del órgano
colegiado que han votado a favor de la realización del hecho delictivo no ofrece
mayores problemas, en la medida que resultan competentes por los efectos
delictivos de la ejecución de la decisión por ellos tomada. La discusión tiene
lugar, más bien, en la determinación del grado de participación de los
directivos, es decir, si deben responder como coautores directos, coautores
mediatos, instigadores o simples partícipes de los ejecutores de la decisión. En
la estructura empresarial son normalmente los órganos de gestión y finalmente
los trabajadores los que ejecutan las decisiones de los directivos, pero esta
77
circunstancia no tiene por qué fundamentar su responsabilidad penal, en la
medida que sus prestaciones se ajusten a sus obligaciones de subordinación.
En estos casos, las consecuencias derivadas de la actuación de los
subordinados deberán imputarse directamente a la esfera de organización de
los directivos como coautores, concretamente: a los directivos que votaron a
favor de la realización de un hecho delictivo.
A los miembros del órgano colegiado que no votaron a favor de la
decisión, sólo podrá alcanzarles responsabilidad penal por otras razones: un
miembro del órgano colegiado que no participó en el acto de votación y luego
muestra su conformidad informal, podrá responder como cómplice moral en la
medida que refuerza la decisión ya tomada, mientras que a los miembros que
votaron en contra les corresponderá en cualquier caso un deber general de
socorro si se cumplen los presupuestos del artículo 127 del Código penal.
Por el contrario, en caso de existir una situación riesgosa frente a la
cual los miembros del órgano colegiado son competentes, no se necesitará
participar en un acuerdo de no impedir la realización del riesgo para responder
penalmente, sino que el solo incumplimiento de contribuir a un deber de
aseguramiento o salvamento configurará su responsabilidad como autores. -
Delegación de facultades de dirección:
Un tema muy discutido tiene lugar en la responsabilidad penal del
directivo que delega facultades de decisión por los delitos cometidos por el
delegado en el ejercicio de sus funciones. Si se admite, por un lado, que el
delegante se vea liberado de responsabilidad por el simple hecho de la
delegación, se advierte que esto puede llevar a consolidar la llamada
―organizada irresponsabilidad‖ en el ámbito de la empresa. Pero, por otra parte,
se afirma también que si la delegación no produce un descargo de
competencias, no sólo perderá su sentido, sino que aumentará de una manera
78
incontrolable las competencias de control de los directivos sobre sus
dependientes.
Ante esta situación, la solución tiene que ir necesariamente por una
camino intermedio, esto es, por negar una liberación de responsabilidad de los
directivos delegantes, pero sin extender todas las competencias de
organización al dominio del ámbito de organización del delegante. Una
solución satisfactoria debe partir de la base de que en toda actividad de
administración existe un conjunto de competencias indelegables, de manera
que ciertas delegaciones de funciones no tendrán relevancia alguna en la
imputación penal.
Ahora bien, la posibilidad de una delegación de competencias no
significa liberar al delegante de responsabilidad, pues en determinados casos
éste mantiene plenamente sus competencias de organización a pesar de un
acto de delegación o, en todo caso, tiene el deber de reasumirlas. Así,
permanecen en el delegante competencias de organización cuando ha elegido
con conocimiento de causa un delegado incapaz de cumplir con las tareas
encomendadas (deber de selección) o no cumple con darle los medios o las
instrucciones suficientes para que lleve a cabo de manera correcta sus
funciones (deber de dotación de medios y deber de instrucción). Por otra parte,
existe un deber de reasumir sus competencias de organización en caso que el
delegado salga de la organización empresarial, se encuentre reconociblemente
sobre exigido o se muestre posteriormente como incompetente para el
desempeño de las funciones delegadas (deber de intervención). La situación
cambia, sin embargo, respecto del incumplimiento de simples deberes de
vigilancia sobre el delegado, pues con ello solamente se favorece la
configuración delictiva de la esfera de organización del delegado (competente
primario).
79
Por esta razón, el grado de competencia por el incumplimiento de
deberes de vigilancia podrá justificar una responsabilidad penal del delegante
sólo en calidad de partícipe, aunque hay que reconocer que en caso de un
delito culposo la asunción de un concepto unitario de autor llevaría a una
responsabilidad a título de autor. No obstante, debe señalarse que nuestro
Código penal hace mención solamente a que la participación sea dolosa, pero
no exige que también el hecho principal sea doloso, de manera que resultaría
posible diferenciar también en los delitos culposos entre autor y partícipe. Así
las cosas, el delegante respondería penalmente como partícipe también en los
delitos culposos cometidos por el delegado, aunque debe reconocerse que
nuestra regulación positiva obligaría a dejar sin sanción los casos de
participación culposa.
2.2.12.3. Responsabilidad por los hechos de otros directivos
En la empresa moderna resulta usual que el gobierno de las empresas
no se reduzca a un único superior jerárquico, sino que la estructura
organizativa de la empresa asuma ciertos rasgos heterárquicos, es decir, de
coordinación sin jerarquías. La existencia de directivos en un plano de absoluta
coordinación, plantea el tema jurídico-penal de si a un directivo le alcanza
responsabilidad penal y, dada el caso, hasta qué grado por el hecho delictivo
de otro directivo con el que coordina la dirección de la empresa. El punto de
partida en esta estructura horizontal es el principio de confianza, de manera
que no cabrá imputar responsabilidad penal a un directivo por la infracción de
las competencias de administración de otro. No obstante, este principio no
tiene una vigencia absoluta, no siendo aplicable en los casos en los que resulta
objetivamente evidente que el otro directivo no ha cumplido correctamente su
parte del trabajo conjunto. En este sentido, si un directivo contribuye a la
realización de un hecho delictivo derivado de la infracción de competencias de
otro directivo, será penalmente responsable solamente si existen elementos de
80
juicio objetivos que rompan la vigencia del principio de confianza. En este caso
de excepción, habría que decidir si la responsabilidad penal es a título de
coautor o solamente de cómplice. En la medida que el hecho realizado
conjuntamente pertenece a ambos directivos, consideramos que la imputación
penal al directivo no cubierto por el principio de confianza será a título de
coautor.
2.2.12.4. Responsabilidad por los hechos de sus dependientes:
Ya hemos adelantado que las prestaciones de los dependientes de los
directivos forman parte de la esfera de organización de éstos, por lo cual, aun
cuando el delito sea realizado fácticamente por un dependiente, la autoría
directa le corresponderá al directivo.
En este sentido, cabe precisar que los hechos imputados no pertenecen
realmente a sus dependientes, sino al propio directivo. No obstante, existe la
posibilidad de que el hecho realizado por el dependiente no se corresponda
con la organización dispuesta por el directivo, de manera tal que no resulte
posible hablar de aspectos que formen parte del ámbito de organización del
directivo. En estos casos, solamente podrá hablarse de una responsabilidad
penal del directivo si éste no ha cumplido con deberes de control y vigilancia
sobre sus dependientes o ha configurado aspectos de la empresa de una
forma tal que favorecen la realización de delitos por parte de sus dependientes.
En estos supuestos, no es que el dependiente configure la esfera de
organización del directivo, sino que ambos realizan una organización
defectuosa común. Si la aportación del directivo al hecho delictivo de su
subordinado constituye, por el contrario, un acto neutral, su responsabilidad
penal no podrá afirmarse.
La imputación subjetiva.- En cuanto a la imputación subjetiva, la
complejidad de las estructuras empresariales presenta ciertos problemas para
81
fundamentar esta faceta de la imputación penal del hecho al directivo de la
empresa. La imputación del conocimiento requerido para el dolo, por ejemplo,
se presenta problemática debido a la distribución de la base de información en
diversos sujetos. Para poder salir al paso frente a estas dificultades de
imputación de conocimiento, la legislación penal recurre cada vez más a
figuras que mezclan los delitos de peligro y la imputación culposa. No obstante,
como ya lo hemos visto, el recurso a esta técnica de regulación de los tipos
penales resulta cuestionable desde el punto de partida que define al delito
como una lesión del bien jurídico atribuible a una persona individual. En este
sentido, la imputación del conocimiento fundamentado del dolo a los directivos
de la empresa debe reconfigurarse también en atención a las competencias de
conocimiento y las características de la organización empresarial. La división
del trabajo y la canalización de información en las estructuras empresariales
complejas dificultan que los órganos de dirección de una empresa puedan
conocer el alcance y la peligrosidad de las acciones individuales respecto de
determinados bienes jurídicos, así como la antijuridicidad penal del hecho.
Estos problemas de insuficiencia de conocimiento se han pretendido solucionar
con las nuevas formulaciones del dolo basadas solamente en el conocimiento
del riesgo. No obstante, debe reconocerse que las dificultades de imputación
del dolo no se resuelven del todo mediante un recurso al conocimiento del
peligro generado, pues incluso los elementos de juicio de un peligro pueden
faltar en las complejas estructuras empresariales. En este contexto, adquiere
una especial importancia la configuración normativa que hemos dado a la
imputación subjetiva en el sentido de competencias de conocimiento. Por ello,
no interesa si el miembro de la cúpula de dirección de una empresa tiene o no
los conocimientos necesarios para la imputación dolosa, sino si en sus
concretas circunstancias personales debe tenerlos consigo. Si mediante el
manejo de la información remitida y las labores de control o vigilancia exigidas
le resulta posible al directivo acceder a los conocimientos necesarios para
tener un juicio exacto sobre el peligro de su actuación, podremos afirmar una
82
imputación dolosa. Si, por el contrario, el cumplimiento de las competencias de
información y control no le ha permitido acceder a la información necesaria, la
imputación del dolo no podrá llevarse a cabo.
En lo que atañe a la imputación subjetiva de la culpa, resulta de especial
importancia el manejo de la base de información, pues la exigencia de la
cognoscibilidad en los miembros de la empresa se presenta muy difícil en la
complejidad de las organizaciones empresariales modernas.
En este sentido, debe precisarse si la imputación culposa fracasa
completamente en la empresa o, pese a todo, puede imputarse a sus
miembros la realización de ciertos delitos a título de culpa.
En nuestra opinión, la imputación subjetiva culposa en el seno de la
empresa puede tener lugar a pesar de las dificultades derivadas de la
distribución selectiva de la información entre los miembros de la organización.
En la empresa moderna, la responsabilidad penal se configura no sólo por una
contribución activa en la producción cognoscible de un riesgo penalmente
desaprobado, sino también por el incumplimiento de deberes de control y
vigilancia.
En este sentido, puede vincularse a ciertos miembros de la empresa con
la realización de determinados delitos recurriendo a la infracción de estos
deberes. Si para un miembro de la empresa resulta cognoscible que el
incumplimiento de sus competencias de vigilancia y control permitirá la
realización de ciertos hechos delictivos, entonces una imputación culposa
podrá tener lugar.
Pero con ello no se agota la problemática, pues la discusión se traslada
a la cuestión de si todas las infracciones culposas de los deberes de control y
vigilancia pueden castigarse penalmente.
83
Si se asume el parecer doctrinal que defiende un concepto unitario de
autor en los delitos culposos, toda infracción de tales deberes deberá conducir
a su sanción a título de autor. Sin embargo, este punto de partida no se deriva
de la redacción de nuestro Código penal, en donde parece regir, más bien, la
idea de que en los delitos culposos también existe una imputación a título de
partícipe.
En este sentido, la infracción de deberes de control y vigilancia
solamente podrá castigarse si se trata de un competente primario (autor) o si
se contribuye dolosamente mediante el incumplimiento de estos deberes a la
realización imprudente de un hecho. Nuestra regulación penal deja impune la
participación culposa.
Para concluir estas consideraciones generales sobre la imputación
subjetiva del hecho a los directivos de la empresa quisiéramos abordar
brevemente la conformación de la imputación subjetiva en el caso de
decisiones colegiadas antijurídicas.
El supuesto perfecto sería la imputación dolosa a todos los miembros
del órgano colegiado que han participado en la votación penalmente relevante.
No obstante, es bastante posible que a los participantes en la votación sólo
pueda alcanzarles una imputación culposa. Si todos actúan de manera
culposa, cabrá una imputación a todos a título de autores. En caso que uno
actúe dolosamente, se presentarán dos posibles supuestos: en caso que el
autor doloso sea competente por el menor conocimiento de los otros
miembros, se presentará entonces una autoría mediata; por el contrario, si el
autor doloso no es competente por la situación de menor conocimiento de los
otros miembros, concurrirán una autoría dolosa con una culposa.
Para concluir estas consideraciones generales sobre la imputación
subjetiva del hecho a los directivos de la empresa quisiéramos abordar
brevemente la conformación de la imputación subjetiva en el caso de
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decisiones colegiadas antijurídicas. El supuesto perfecto sería la imputación
dolosa a todos los miembros del órgano colegiado que han participado en la
votación penalmente relevante.
No obstante, es bastante posible que a los participantes en la votación
sólo pueda alcanzarles una imputación culposa. Si todos actúan de manera
culposa, cabrá una imputación a todos a título de autores. En caso que uno
actúe dolosamente, se presentarán dos posibles supuestos: en caso que el
autor doloso sea competente por el menor conocimiento de los otros
miembros, se presentará entonces una autoría mediata; por el contrario, si el
autor doloso no es competente por la situación de menor conocimiento de los
otros miembros, concurrirán una autoría dolosa con una culposa.
La imputación penal a los miembros de los órganos de control interno de
la empresa Otro grupo importante de miembros de la empresa respecto de los
que se discute su responsabilidad penal son los órganos internos de control de
la empresa.
La importancia cada vez mayor de la empresa en la vida económica
impone la necesidad de mecanismos de control sobre la misma, lo cuales no
se reducen a la creación de órganos fiscalizadores externos, sino que resulta
también usual constituir órganos de control al interior de la empresa misma
(por ejemplo, un consejo de vigilancia en una sociedad anónima).
En tanto se le atribuyen a estos órganos competencias de control, una
responsabilidad penal de sus miembros por delitos cometidos desde la
empresa podrá discutirse. Pero para poder determinar tal responsabilidad será
necesario que precisemos primeramente el alcance de las mencionadas
competencias de control
En cuanto a los llamados consejos de vigilancia, el silencio que la nueva
Ley general de Sociedades hace respecto de éstos en los artículos
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correspondientes a las sociedades anónimas deja un vacío que tendrá que ser
cubierto por la doctrina y la práctica judicial.
Desde el punto de vista de la responsabilidad penal, puede partirse de la
idea de que a estos órganos de control no les alcanza un deber de control
general sobre todo lo que sucede al interior de la empresa, sino que estos
deberes se limitan fundamentalmente a un control sobre los actos de decisión
más importantes de los directivos. Estos deberes de control autorizan a los
órganos de vigilancia a impedir determinadas medidas de administración, pero
no les permite imponerlas, pues de lo contrario se iría en contra de la
autonomía funcional de los órganos de dirección.
La separación de las competencias al interior de la empresa lleva a la
conclusión de que resultan muy difíciles supuestos de codelincuencia entre los
directivos y los miembros de un órgano de vigilancia.
Una coautoría solamente podría tener lugar si en los estatutos de la
sociedad se estableciera, por ejemplo, la participación necesaria del órgano de
vigilancia en ciertas actividades negociables de los directivos (un derecho de
veto, por ejemplo) o en caso de una asunción fáctica de las competencias de
administración.
Para determinar la responsabilidad en caso de decisiones colegiadas del
órgano de control nos remitimos a lo dicho para los directivos.
Dentro de los órganos de control de la empresa conviene señalar
también a los auditores internos que en una reciente modificación del Código
penal han sido incorporados como posibles autores de los delitos de
administración fraudulenta de persona jurídica y del delito financiero de
ocultamiento de información.
Al igual que lo indicado para los consejos de vigilancia, la
responsabilidad penal de los auditores internos no se fundamenta en actos de
86
administración de la empresa, sino en la específica labor de control que sobre
ellos recae. Por lo tanto, y en la medida que la labor de control de los auditores
internos se refieren a la información económica y financiera de la empresa, su
responsabilidad penal estará vinculada a la falta de idoneidad o veracidad de
los estados financieros elaborados por la administración de la empresa para
informar sobre su situación patrimonial a órganos de supervisión o a terceros
interesados. En estos casos, su competencia específica al interior dela
estructura organizativa los hace autores de los delitos referidos a los estados
financieros y los informes sociales de la persona jurídica.
2.2.13. La persona jurídica en el sistema financiero y bancario
Ya hemos manifestado pero es necesario remarcar, que persona jurídica
a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente pero a este concepto
necesitamos ligarla al concepto la persona jurídica en el sistema financiero y
bancario.
Banco y/o institución financiera, es una persona jurídica debidamente
autorizada, supervisada y controlada, cuyo propósito fundamental, es el de
captar el ahorro en la economía y canalizarlo hacia la inversión, mediante un
numero de instrumentos financieros, teniendo en cuenta las necesidades y
motivaciones de los ahorrantes y las de los inversionistas.
El sistema financiero ecuatoriano está constituido por un conjunto de
principios normas jurídicas, instrumentos y documentos especiales, así como
instituciones que permiten canalizar el ahorro o la inversión de dinero hacia los
diferentes sectores económicos, a fin de constituir en su crecimiento y
desarrollo.
87
El término Banco lo utilizamos para referirse al conjunto del sistema
bancario y para designar la actividad propia o específica de los bancos, su
actividad consistente en captar recursos en los mercados financieros de muy
diferentes maneras (depósitos, emisión de certificados, bonos, obligaciones,
cédulas hipotecarias, etcétera) para prestarlos luego a sus clientes (en forma
de créditos, descuento de papel, etcétera).
Existen diferentes tipos de banca y en cada una de ellas es una persona
jurídica con derechos y obligaciones de conformidad ala su constitución y las
normas que rigen para regular la actividad, según la naturaleza del banco y al
constituirse e persona jurídica banca se clasifica en:
a) banca privada;
b) banca oficial o pública, y
c) banca extranjera. Según la naturaleza de sus operaciones:
a) banca comercial;
b) banca industrial, y
c) banca mixta. Según la demarcación geográfica de actuación:
a) banca local;
b) banca regional;
c) banca nacional, y
d) banca multinacional.
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2.2.14. Los delitos económicos y bancarios
Si bien hay varios delitos que permitirán que una empresa se someta al
Derecho Penal, se citan los más relevantes, en razón de las principales
actividades de las instituciones financieras y bancarias.
Otros delitos que indirectamente se deberán tener en cuenta son:
a) Delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros agentes
del mercado, el artículo 235 castiga a la persona jurídica con multa de
diez a quince salarios básicos unificados del trabajador en general, si
incurre engaño al comprador respecto a la identidad o calidad de las
cosas o servicios vendidos.
b) En cuanto a delitos contra el derecho al trabajo y la seguridad social, la
retención ilegal de aportación a la seguridad social se sanciona con la
clausura de sus locales o establecimientos, hasta que cancele los valores
adeudados si el delito lo comete la persona jurídica, según lo determina el
artículo 242.
c) Otro delito contra el derecho al trabajo, propio de una persona jurídica, es
el de falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la
pena a la persona jurídica es la intervención de la entidad de control
competente, por el tiempo necesario para precautelar los derechos de los
trabajadores y serán sancionada también con multa de tres a cinco
salarios básicos unificados del trabajador en general, por cada trabajador
no afiliado.
d) Dentro de los delitos contra el régimen de desarrollo, en especial, la
defraudación tributaria cometida por una persona jurídica, merece
sanción con pena de extinción y multa de cincuenta a cien salarios
básicos unificados del trabajador en general si, con fines de cometer
defraudación tributaria, se constituye una unidad económica o un
patrimonio independiente de la de sus miembros.
89
En este grupo también estará el Enriquecimiento privado no justificado (Art. 297),
del que vale decir no existe responsabilidad de la empresa.
2.2.14.1. Delitos contra el sistema financiero
Art. 322.- Pánico financiero: La persona que divulgue noticias falsas que causen
alarma en la población y provoquen el retiro masivo de los depósitos de cualquier
institución del sistema financiero y las de la economía popular y solidaria que
realicen intermediación financiera, que pongan en peligro la estabilidad o
provoquen el cierre definitivo de la institución, será sancionada con pena privativa
de libertad de cinco a siete años.
Art. 323.- Captación ilegal de dinero: La persona que organice, desarrolle y
promocione de forma pública o clandestina, actividades de intermediación
financiera sin autorización legal, destinadas a captar ilegalmente dinero del público
en forma habitual y masiva, será sancionada con pena privativa de libertad de
cinco a siete años.
La persona que realice operaciones cambiarias o monetarias en forma habitual y
masiva, sin autorización de la autoridad competente, será sancionada con pena
privativa de libertad de tres a cinco años.
Art. 324.- Falsedad de información financiera: La persona que, en su calidad de
representante legal, directora, administradora o empleada de una entidad
dedicada a la captación habitual y masiva de dinero, proporcione información falsa
al público, con el fin de obtener beneficio propio o para terceros, será sancionada
con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
90
Art. 325.- Sanción a la persona jurídica: En los delitos previstos en esta sección,
si se determina responsabilidad para la persona jurídica se sancionará con las
siguientes penas:
1. Multa de cien a doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general,
si el delito tiene prevista una pena de privación de libertad de menos de cinco
años.
2. Multa de doscientos a quinientos salarios básicos unificados del trabajador en
general, si el delito tiene prevista una pena de privación de libertad igual o menor a
diez años.
3. Clausura definitiva de sus locales o establecimientos y multa de quinientos a mil
salarios básicos unificados del trabajador en general, si el delito cometido tiene
prevista una pena de privación de libertad igual o menor a trece años.
4. Extinción y multa de mil a cinco mil salarios básicos unificados del trabajador en
general, si el delito cometido tiene prevista una pena privativa de libertad mayor de
trece años.
Art. 326.- Descuento indebido de valores: Las entidades del sistema financiero
y las de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera,
que sin autorización del organismo público de control respectivo, sin ningún aviso
previo o mediante notificaciones tardías, descuenten o recorten valores o dineros
de los cuentahabientes y tarjetahabientes, serán sancionadas con multa de diez a
veinte salarios básicos unificados del trabajador en general.
La persona que como directora, administradora o empleada de estas entidades
haya autorizado los descuentos o recortes previstos en el inciso precedente, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
91
2.2.14.2. Delito económico
Art. 317.- Lavado de activos: La persona que en forma directa o indirecta:
1. Tenga, adquiera, transfiera, posea, administre, utilice, mantenga, resguarde,
entregue, transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de
origen ilícito.
2. Oculte, disimule o impida, la determinación real de la naturaleza, origen,
procedencia o vinculación de activos de origen ilícito.
3. Preste su nombre o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o
accionista, para la comisión de los delitos tipificados en este artículo.
4. Organice, gestione, asesore, participe o financie la comisión de los delitos
tipificados en este artículo.
5. Realice, por sí mismo o por medio de terceros, operaciones y transacciones
financieras o económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades
de lavado de activos.
6. Ingrese o egrese dinero de procedencia ilícita por los pasos y puentes del país.
Estos delitos son considerados como autónomos de otros cometidos dentro o
fuera del país, sin perjuicio de los casos en que tenga lugar la acumulación de
acciones o penas. Esto no exime a la Fiscalía de su obligación de investigar el
origen ilícito de los activos objeto del delito.
El lavado de activos se sanciona con las siguientes penas:
1. Con pena privativa de libertad de uno a tres años cuando el monto de los
activos objeto del delito sea inferior a cien salarios básicos unificados del
trabajador en general.
92
2. Con pena privativa de libertad de cinco a siete años cuando la comisión del
delito no presuponga la asociación para delinquir. Con pena privativa de libertad
de siete a diez años, en los siguientes casos:
a) Cuando el monto de los activos objeto del delito sea igual o superior a cien
salarios básicos unificados del trabajador en general;
b) Si la comisión del delito presuponga la asociación para delinquir, sin servirse de
la constitución de sociedades o empresas, o de la utilización de las que se
encuentren legalmente constituidas;
c) Cuando el delito sea cometido utilizando instituciones del sistema financiero o
de seguros; instituciones públicas o dignidades; o, en el desempeño de cargos
directivos, funciones o empleos en dichos sistemas.
3. Con pena privativa de libertad de diez a trece años, en los siguientes casos:
a) Cuando el monto de los activos objeto del delito supere los doscientos salarios
básicos unificados del trabajador en general;
b) Cuando la comisión del delito presupone la asociación para delinquir a través
de la constitución de sociedades o empresas, o de la utilización de las que se
encuentren legalmente constituidas; y,
c) Cuando el delito ha sido cometido utilizando instituciones públicas, o
dignidades, cargos o empleos públicos.
En los casos antes mencionados, el lavado de activos también se sanciona con
una multa equivalente al duplo del monto de los activos objeto del delito, comiso
93
de conformidad con lo previsto en este Código, disolución y liquidación de la
persona jurídica creada para la comisión del delito, de ser el caso.
Art. 318.- Incriminación falsa por lavado de activos: La persona que realice
acciones tendientes a incriminar falsamente a una o más personas en la comisión
del delito de lavado de activos, será sancionada con pena privativa de libertad de
uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena si los actos señalados en el inciso anterior son
cometidos por una o un servidor público.
Art. 319.- Omisión de control de lavado de activos: La persona que, siendo
trabajadora de un sujeto obligado a reportar a la entidad competente y estando
encargada de funciones de prevención, detección y control de lavado de activos,
omita el cumplimiento de sus obligaciones de control previstas por la ley, será
sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año.
2.2.14.3. Delito contra la eficiencia de la administración pública – no
contempla responsabilidad penal empresarial:
Art. 278.- Peculado: Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado,
determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de
terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes
muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen,
piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo,
serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de
terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades
94
del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o
incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco
a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se
aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de
estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de
secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su
conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen
o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos
o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de
economía popular y solidaria que realicen actividades de intermediación
financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos
de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de
su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes,
dineros o efectos privados que los representen, causando directamente un
perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los
bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez
a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o
intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase
de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con
pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento
de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un
tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
95
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán
incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo
público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y
solidaria que realicen intermediación financiera.
2.2.14.4. Delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros
agentes del mercado.
Art. 235.- Engaño al comprador respecto a la identidad o calidad de las
cosas o servicios vendidos: La persona que provoque error al comprador o al
usuario acerca de la identidad o calidad de la cosa o servicio vendido,
entregando fraudulentamente un distinto objeto o servicio ofertado en la
publicidad, información o contrato o acerca de la naturaleza u origen de la cosa o
servicio vendido, entregado una semejante en apariencia a la que se ha
comprado o creído comprar, será sancionada con pena privativa de libertad de
seis meses a un año.
Si se determina responsabilidad penal de una persona jurídica, será
sancionada con multa de diez a quince salarios básicos unificados del trabajador
en general.
2.2.14.5. Delitos contra el derecho de los trabajadores
Art. 242.- Retención ilegal de aportación a la seguridad social: La
persona que retenga los aportes patronales o personales o efectúe los
descuentos por rehabilitación de tiempos de servicio o de dividendos de
préstamos hipotecarios y quirografarios de sus trabajadores y no los deposite en
el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social dentro del plazo máximo de noventa
días, contados a partir de la fecha de la respectiva retención, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años.
96
Para el efecto, la o el afectado, el Director General o el Director Provincial
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en su caso, se dirigirá a la Fiscalía
para que inicie la investigación respectiva.
Si se determina responsabilidad penal de la persona jurídica, será
sancionada con la clausura de sus locales o establecimientos, hasta que cancele
los valores adeudados.
Art. 243.- Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad
Social por parte de una persona jurídica: En el caso de personas jurídicas que
no cumplan con la obligación de afiliar a uno o más de sus trabajadores al
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, se impondrá la intervención de la
entidad de control competente por el tiempo necesario para precautelar los
derechos de las y los trabajadores y serán sancionadas con multa de tres a cinco
salarios básicos unificados del trabajador en general, por cada empleado no
afiliado, siempre que estas no abonen el valor respectivo dentro del término de
cuarenta y ocho horas después de haber sido notificado.
2.2.14.6. Delitos contra el régimen de desarrollo
Art. 298.- Defraudación tributaria: La persona que simule, oculte, omita,
falsee o engañe en la determinación de la obligación tributaria, para dejar de
pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos, en provecho propio o de
un tercero, será sancionada cuando:
1. Utilice identidad o identificación supuesta o falsa en la solicitud de inscripción,
actualización o cancelación de los registros que llevan las administraciones
tributarias.
2. Utilice datos, información o documentación falsa o adulterada en la solicitud
de inscripción, actualización o cancelación de los registros que llevan las
administraciones tributarias.
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3. Realice actividades en un establecimiento a sabiendas de que se encuentre
clausurado.
4. Imprima o haga uso de comprobantes de venta o de retención o de
documentos complementarios que no sean autorizados por la Administración
Tributaria.
5. Proporcione a la administración tributaria informes, reportes con mercancías,
datos, cifras, circunstancias o antecedentes falsos, incompletos, desfigurados o
adulterados.
6. Haga constar en las declaraciones tributarias datos falsos, incompletos,
desfigurados o adulterados, siempre que el contribuyente no haya ejercido,
dentro del año siguiente a la declaración, el derecho a presentar la declaración
sustitutiva en la forma prevista en la ley.
7. Falsifique o altere permisos, guías, facturas, actas, marcas, etiquetas o
cualquier otro tipo de control de fabricación, consumo, transporte, importación y
exportación de bienes gravados.
8. Altere libros o registros informáticos de contabilidad, anotaciones, asientos u
operaciones relativas a la actividad económica, así como el registro contable de
cuentas, nombres, cantidades o datos falsos.
9. Lleve doble contabilidad con distintos asientos en libros o registros
informáticos, para el mismo negocio o actividad económica.
10. Destruya total o parcialmente, los libros o registros informáticos de
contabilidad u otros exigidos por las normas tributarias o los documentos que los
respalden, para evadir el pago o disminuir el valor de obligaciones tributarias.
11. Venda para consumo aguardiente sin rectificar o alcohol sin embotellar y
declare falsamente volumen o grado alcohólico del producto sujeto al tributo,
fuera del límite de tolerancia establecido por el INEN, así como la venta fuera del
98
cupo establecido por el Servicio de Rentas Internas, del alcohol etílico que se
destine a la fabricación de bebidas alcohólicas, productos farmacéuticos y aguas
de tocador.
12. Emita, acepte o presente a la administración tributaria comprobantes de
venta, de retención o documentos complementarios por operaciones inexistentes
o cuyo monto no coincida con el correspondiente a la operación real.
13. Emita comprobantes de venta por operaciones realizadas con empresas
fantasmas, inexistentes o supuestas.
14. Presente a la administración tributaria comprobantes de venta por
operaciones realizadas con empresas fantasmas, inexistentes o supuestas.
15. Omita ingresos, incluya costos, gastos, deducciones, exoneraciones, rebajas
o retenciones falsas o inexistentes o superiores a las que procedan legalmente,
para evitar el pago de los tributos debidos.
16. Extienda a terceros el beneficio de un derecho a subsidios, rebajas,
exenciones, estímulos fiscales o se beneficie de los mismos sin derecho.
17. Simule uno o más actos, contratos para obtener o dar un beneficio de
subsidio, rebaja, exención o estímulo fiscal.
18. Exista falta de entrega deliberada, total o parcial, por parte de los agentes de
retención o percepción de los impuestos retenidos o percibidos, después de diez
días de vencido el plazo establecido en la norma para hacerlo.
19. Exista obtención indebida de una devolución de tributos, intereses o multas.
Las penas aplicables al delito de defraudación son:
En los casos de los numerales del 1 al 11, será sancionada con pena
privativa de libertad de uno a tres años.
En los casos de los numerales del 12 al 14, será sancionada con pena
99
privativa de libertad de tres a cinco años. Cuando el monto de los comprobantes
de venta supere los cien salarios básicos unificados del trabajador en general,
será sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para
estos delitos.
En los casos de los numerales del 15 al 17, será sancionada con pena
privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando los impuestos defraudados
superen los cien salarios básicos unificados del trabajador en general, será
sancionada con el máximo de la pena privativa de libertad prevista para estos
delitos.
En el caso de los numerales 18 y 19, será sancionada con pena privativa
de libertad de cinco a siete años. Cuando los impuestos retenidos o percibidos
que no hayan sido declarados o pagados, así como en los casos de impuestos
que hayan sido devueltos dolosamente, superen los cien salarios básicos
unificados del trabajador en general, será sancionada con pena privativa de
libertad de siete a diez años.
Constituye defraudación agravada y será sancionada con el máximo de la
pena prevista para cada caso, la cometida con la participación de uno o más
funcionarios o servidores de la administración tributaria y acarreará, además, la
destitución del cargo de dichos funcionarios o servidores.
En el caso de personas jurídicas, sociedades o cualquier otra entidad que,
aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un
patrimonio independiente de la de sus miembros, de conformidad con lo
dispuesto en este Código, serán sancionadas con pena de extinción de la
persona jurídica y multa de cincuenta a cien salarios básicos unificados del
trabajador en general.
Las personas que ejercen control sobre la persona jurídica o que presten
sus servicios como empleadas, trabajadoras o profesionales, serán responsables
100
como autoras si han participado en la defraudación tributaria en beneficio de la
persona jurídica, aunque no hayan actuado con mandato alguno.
En los casos en los que la o el agente de retención o agente de percepción
sea una institución del Estado, la o el funcionario encargado de la recaudación,
declaración y entrega de los impuestos percibidos o retenidos al sujeto activo,
además de la pena privativa de libertad por la defraudación, sin prejuicio de que
se configure un delito más grave, será sancionado con la destitución y quedará
inhabilitado para ocupar cargos públicos por seis meses.
Cada caso será investigado, juzgado y sancionado sin perjuicio del
cumplimiento de las obligaciones tributarias, así como del pago de los impuestos
debidos.
2.3. MARCO LEGAL.
2.3.1. La constitución y la normativa reguladora de las personas jurídicas y
derecho financiero y bancario
La Constitución de la República del Ecuador, también denominada
habitualmente como Constitución Política del Ecuador es la norma suprema de
la República del Ecuador. Es el fundamento y la fuente de la autoridad jurídica
que sustenta la existencia del Ecuador y de su gobierno. La supremacía de
esta constitución la convierte en el texto principal dentro de la política
ecuatoriana, y está por sobre cualquier otra norma jurídica. La constitución
proporciona el marco para la organización del Estado ecuatoriano, y para la
relación entre el gobierno con la ciudadanía ecuatoriana.
La actual Constitución define la división de poderes del Estado en cinco
ramas o funciones, los tradicionales son tres: el poder legislativo a cargo de la
Asamblea Nacional, el poder ejecutivo representado por el Presidente de la
República, y el poder judicial encabezado por la Corte Nacional de Justicia;
101
además, se establecen dos nuevos poderes del Estado: la función electoral,
administrada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso
Electoral; y la función de transparencia y control social, representada por el
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.
En relación al tema de investigación debemos de citar lo que la constitución
menciona
Sistema financiero
Art. 308.- Las actividades financieras son un servicio de orden público, y
podrán ejercerse, previa autorización del Estado, de acuerdo con la ley;
tendrán la finalidad fundamental de preservar los depósitos y atender los
requerimientos de financiamiento para la consecución de los objetivos
de desarrollo del país. Las actividades financieras intermediarán de
forma eficiente los recursos captados para fortalecer la inversión
productiva nacional, y el consumo social y ambientalmente responsable.
El Estado fomentará el acceso a los servicios financieros y a la
democratización del crédito. Se prohíben las prácticas colusorias, el
anatocismo y la usura. La regulación y el control del sector financiero
privado no trasladarán la responsabilidad de la solvencia bancaria ni
supondrán garantía alguna del Estado. Las administradoras y
administradores de las instituciones financieras y quienes controlen su
capital serán responsables de su solvencia. Se prohíbe el congelamiento
o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las
instituciones financieras públicas o privadas. (Asamblea Constituyente,
2008)
Art. 309.- El sistema financiero nacional se compone de los sectores
público, privado, y del popular y solidario, que intermedian recursos del
público. Cada uno de estos sectores contará con normas y entidades de
control específicas y diferenciadas, que se encargarán de preservar su
102
seguridad, estabilidad, transparencia y solidez. Estas entidades serán
autónomas. Los directivos de las entidades de control serán
responsables administrativa, civil y penalmente por sus decisiones.
(Asamblea Constituyente, 2008)
Art. 310.- El sector financiero público tendrá como finalidad la
prestación sustentable, eficiente, accesible y equitativa de servicios
financieros. El crédito que otorgue se orientará de manera preferente a
incrementar la productividad y competitividad de los sectores
productivos que permitan alcanzar los objetivos del Plan de Desarrollo y
de los grupos menos favorecidos, a fin de impulsar su inclusión activa en
la economía. (Asamblea Constituyente, 2008)
Art. 311.- EI sector financiero popular y solidario se compondrá de
cooperativas de ahorro y crédito, entidades asociativas o solidarias,
cajas y bancos comunales, cajas de ahorro. Las iniciativas de servicios
del sector financiero popular y solidario, y del micro, pequeñas y
medianas unidades productivas, recibirán un tratamiento diferenciado y
preferencial del Estado, en la medida en que impulsen el desarrollo de la
economía popular y solidaria. (Asamblea Constituyente, 2008)
Art. 312.- Las entidades o grupos financieros no podrán poseer
participaciones permanentes, totales o parciales, en empresas ajenas a
la actividad financiera. Se prohíbe la participación en el control del
capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación
social, a entidades o grupos financieros, sus representantes legales,
miembros de su directorio y accionistas. Cada entidad integrante del
sistema financiero nacional tendrá una defensora o defensor del cliente,
que será independiente de la institución y designado de acuerdo con la
ley (Asamblea Constituyente, 2008)
103
Es necesario enmarcar lo que la Constitución sostiene sobre la economía
social y solidaria donde también existen personas jurídicas de carácter
financiero y bancario materia de nuestra investigación y que citamos como
parte del marco legal
Soberanía económica, Sección primera, Sistema económico y política
económica
Art. 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser
humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y
equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la
naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción
de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir.
El sistema económico se integrará por las formas de organización
económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que
la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará
de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas,
asociativos y comunitarios. (Asamblea Constituyente, 2008)
Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos:
1. Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza
nacional.
2. Incentivar la producción nacional, la productividad y competitividad
sistémica, la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la
inserción estratégica en la economía mundial y las actividades
productivas complementarias en la integración regional.
3. Asegurar la soberanía alimentaria y energética.
104
4. Promocionar la incorporación del valor agregado con máxima
eficiencia, dentro de los límites biofísicos de la naturaleza y el respeto a
la vida y a las culturas.
5. Lograr un desarrollo equilibrado del territorio nacional, la integración
entre regiones, en el campo, entre el campo y la ciudad, en lo
económico, social y cultural.
6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con
respeto a los derechos laborales.
7. Mantener la estabilidad económica, entendida como el máximo nivel
de producción y empleo sostenible en el tiempo.
8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios
en mercados transparentes y eficientes.
9. Impulsar un consumo social y ambientalmente responsable
(Asamblea Constituyente, 2008)
2.3.2. Código Orgánico Integral Penal
El Código Orgánico Integral Penal fue aprobado en el Pleno de la
Asamblea Nacional a mediados de diciembre 2013 y entro en vigencia
definitiva el 10 de Agosto del 2014.
En relación al tema investigado podemos señalar que las personas
jurídicas privadas pueden ser sujeto de responsabilidad penal (se excluye al
Estado y sus órganos). Este nuevo marco normativo, y específicamente la figura
de responsabilidad penal empresarial, constituyen una verdadera novedad y
cambio en relación a la controversia teórica aún mantenida sobre la pertinencia o
no de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; sin embargo, en el
ámbito práctico esta discusión ha sido largamente superada y actualmente dicha
105
responsabilidad se encuentra contemplada en la mayoría de legislaciones del
mundo.
Al ser derecho penal, debe entenderse que solamente los delitos
tipificados como tales en esta ley, pueden y deben ser sancionados por las
autoridades competentes. Es importante recordar que la responsabilidad penal
de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las
personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la
comisión del delito; y que no hay lugar a la determinación de la responsabilidad
penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las
personas naturales involucradas en la empresa, en beneficio de un tercero ajeno
a la persona jurídica.
Las personas naturales involucradas con la empresa, cuyas acciones u
omisiones en el ejercicio de sus cargos determinarán si se vincula a la empresa
o persona jurídica privada en la responsabilidad penal, y están definidas por el
artículo 49 de la ley mencionada.
Como puede apreciarse, los actos u omisiones que involucrarán a la persona
jurídica en la responsabilidad penal, no solamente provienen de sus propietarios,
directores o representantes legales, sino también de sus operadores, terceros
con o sin contrato con alguna actividad de gestión en la persona jurídica, y hasta
los empleados que cumplan órdenes. Todas estas personas cuyas acciones u
omisiones involucren penalmente a la empresa, también serán responsables en
el campo penal a título personal.
Conforme el artículo 50 del COIP, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas no se extingue ni modifica si hay concurrencia de responsabilidades con
personas naturales en la realización de los hechos, así como de circunstancias
que afecten o agraven la responsabilidad. Tampoco se extingue o modifica dicha
responsabilidad si dichas personas naturales han fallecido o eludido la acción de
la justicia, o si se extingue la responsabilidad penal de las personas naturales, o
106
si se dicta sobreseimiento en relación a ellas; es decir, este nuevo Código es
claro e insistente en separar la responsabilidad penal de la empresa, de la de
sus personas naturales involucradas, son responsabilidades independientes pero
no excluyentes.
Tampoco se extingue la responsabilidad de las personas jurídicas cuando
éstas se han fusionado, transformado, escindido, disuelto, liquidado o aplicado
cualquier otra modalidad de modificación prevista en la Ley.
Por otro lado, el mismo Código Orgánico Integral Penal establece el catálogo de
penas propias y aplicables a las personas jurídicas, que son:
1. Multa.
2. Comiso penal. (Comiso es confiscación de carácter especial, de una o
varias cosas determinadas. En el ámbito penal, sirve para designar la
pena en la que incurre quien comercia con géneros prohibidos)
3. Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos, en el
lugar en el que se ha cometido la infracción penal, según la gravedad de
la infracción o del daño ocasionado.
4. Realizar actividades en beneficio de la comunidad sujetas a seguimiento y
evaluación judicial.
5. Remediación integral de los daños ambientales causados.
6. Disolución de la persona jurídica, ordenado por la o el juzgador, en el país
en el caso de personas jurídicas extranjeras y liquidación de su patrimonio
mediante el procedimiento legalmente previsto, a cargo del respectivo
ente público de control. En este caso, no habrá lugar a ninguna modalidad
de recontratación o de reactivación de la persona jurídica.
7. Prohibición de contratar con el Estado temporal o definitivamente, según
la gravedad de la infracción.
Como puede observarse, las penas que pueden determinarse en contra de
personas jurídicas van desde multas o actividades en beneficio de la comunidad,
107
y pueden llegar hasta su disolución y liquidación forzosa, lo cual dependerá de la
gravedad de la infracción y entrará en el campo de la discrecionalidad y
subjetividad de fiscales y jueces.
Así mismo, el COIP también faculta a jueces a ordenar medidas cautelares
en contra de las personas jurídicas, las cuales son:
1. Clausura provisional de locales o establecimientos.
2. Suspensión temporal de actividades de la persona jurídica.
3. Intervención por parte del ente público de control competente.
4. Secuestro, Incautación, retención o prohibición de enajenar de bienes
Esto implica la posibilidad de que el juez de garantías penales, a pedido del
fiscal, dicte medidas cautelares en contra de las personas jurídicas, lo cual
puede ocurrir desde el momento mismo en que se empieza a tramitar una
denuncia por delito, es decir, fase pre procesal de indagación previa.
El PROCESO PENAL en contra de una persona jurídica inicia con una
denuncia, que la podría presentar cualquier persona que se crea afectada por
ésta. La Fiscalía llamará al representante legal para que a través de él, se
evacuen las diligencias que se ordenen, y principalmente para identificar al
órgano (persona o personas) de la empresa relacionadas con el cometimiento
del delito.
La primera fase del proceso es la Indagación previa, que es reservada e
implica solamente investigaciones; si se encuentran méritos se pasará a las
etapas de Instrucción Fiscal, Etapa intermedia, Etapa de juzgamiento y
potenciales Recursos.
En relación a este tipo de delitos, siempre se tratará de una sentencia
doble o dual, es decir la determinación de una pena privativa de libertad a la
persona natural responsable y una pena o sanción a la persona jurídica,
108
considerando que la Investigación y sanción penal es independiente de las
multas administrativas y posibles indemnizaciones por daños y perjuicios.
2.3.3. Código Orgánico Monetario y Financiero
Mediante publicación del registro oficial No 332 del viernes 12 de
septiembre del 2014 entro en vigencia el CÓDIGO ORGÁNICO MONETARIO
Y FINANCIERO.
La norma contiene 520 artículos; divididos en siete capítulos. Cuenta
con 18 disposiciones generales; 42 disposiciones transitorias; 37 disposiciones
reformatorias, 30 derogatorias y una disposición final. Entre los principales
objetivos para los que ha sido elaborado se encuentran: potenciar la
generación de trabajo, la producción de riqueza, su distribución y
redistribución. Así también, asegurar los niveles de liquidez de la economía
para contribuir al cumplimiento del programa económico. Señala también la
protección de los derechos de los usuarios de los servicios financieros, de
valores y seguros, entre otros aspectos.
Para una mayor comprensión de esta nueva normativa jurídica, la
iremos detallando en varias entregas debido a la amplitud de sus competencias
y ámbitos de operación. Iniciaremos con las entidades regulatorias y
responsables del cumplimiento y ordenamiento del sistema financiero nacional.
Estas son, la Junta de Regulación Monetaria y Financiera, el Banco Central del
Ecuador (BCE), la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros, la Corporación de Seguro de Depósitos y la
Superintendencia de Economía Popular y Solidaria.
En su segundo capítulo, el Código crea la Junta de Regulación
Monetaria, entidad que formulará las políticas públicas, así como la regulación
monetaria, crediticia, cambiaria, financiera, de seguros y valores. Este
109
organismo estará conformado por los ministros de la política económica,
producción, finanzas públicas, el titular de la planificación del Estado y un
delegado del Presidente de la República. De igual manera, serán parte de sus
sesiones el Superintendente de Bancos, el Superintendente de Compañías,
Valores y Seguros, el Superintendente de Economía Popular y Solidaria, el
Gerente General del Banco Central del Ecuador y el Presidente del Directorio
de la Corporación de Seguro de Depósitos y Fondo de Liquidez.
El cuerpo legal reconoce un total de 55 funciones específicas para este
órgano. Entre las principales destacan:
Regular la creación, constitución, organización, operación y liquidación
de las entidades financieras de seguros y de valores.
Aprobar la programación monetaria, crediticia, cambiaria y financiera,
que se alineará al programa económico del gobierno.
Planificar, regular y monitorear los niveles de liquidez de la economía.
Establecer medios de pago.
Regular la gestión de moneda electrónica y disponer al Banco Central
del Ecuador su implementación, monitoreo y evaluación, así como de la
moneda nacional metálica.
Determinar los requerimientos aplicables a las entidades financieras, de
valores y seguros, en consistencia con los objetivos de política económica.
Establecer niveles de crédito, tasas de interés, reservas de liquidez,
encaje y provisiones aplicables a las operaciones crediticias, financieras,
mercantiles y otras, que podrán definirse por segmentos, actividades
económicas y otros criterios.
Regular el crecimiento de las entidades financieras, de valores y
seguros, para reducir la vulnerabilidad de la economía.
110
Establecer normas para el funcionamiento de los pagos y transferencias
desde y hacia el Ecuador.
Dictar las normas que regulan los seguros y reaseguros.
Regular los niveles máximos de remuneración y otros beneficios
económicos, sociales y compensaciones de los administradores de las
entidades financieras, de valores y seguros, considerando la rentabilidad, el
riesgo, activos y el capital de la entidad en comparación con el resto del
sistema.
Dictar normas de transparencia y divulgación de información para todas
las entidades del sistema financiero, de regímenes de valores y de seguros,
que funcionan en el país.
El artículo 15 establece además facultades macroeconómicas para este
ente. Entre ellas la capacidad para establecer condiciones y límites a la
posición en activos externos y del endeudamiento externo de las entidades
financieras, de valores y seguros, así como las instituciones no financieras que
otorguen crédito por sobre los límites que establezca la Junta.
Otro de los organismos que forma parte fundamental de la regulación
económica es el Banco Central del Ecuador, cuya finalidad es la
instrumentación de las políticas monetarias, crediticias, cambiarias y
financieras del Estado.
Con un total de 40 funciones, la entidad es la encargada de administrar
el Sistema Nacional de Pagos. Vigila y supervisa, también, los sistemas
auxiliares de pagos y garantiza el suministro y la distribución de las especies
monetarias y del dinero en el país, para que el sistema económico opere con
eficiencia. Así mismo tiene la facultad de sancionar a las entidades a cargo del
sistema de pagos que incumplan lo aprobado en este Código.
111
Queda establecido que todas las transacciones, operaciones
monetarias, financieras y sus registros contables, realizadas en el territorio
nacional se expresarán en dólares de los Estados Unidos de América,
El Banco Central del Ecuador está obligado a determinar las
características y gestionar la provisión, acuñación, circulación, canje, retiro y
desmonetización de monedas. Deberá proveer de forma exclusiva moneda
metálica nacional, así como moneda electrónica, en el marco de la política
dictada por la Junta de Regulación Monetaria.
Dentro de la sección dedicada al Banco Central del Ecuador se destaca
la inembargabilidad de los depósitos de entidades públicas y los recursos del
Seguro de Depósitos y del Fondo de Liquidez en el Banco Central del Ecuador
o en sus cuentas, tanto en el país como en el exterior. La norma consagra que
estos recursos gozan de inmunidad soberana y no pueden ser objeto de
ningún tipo de apremio, medida preventiva ni cautelar.
Se establece además, que las actividades del BCE están sujetas al
control externo de la Contraloría General del Estado y la Superintendencia de
Bancos, en los ámbitos de sus respectivas competencias.
La Superintendencia de Bancos ejercer la vigilancia, auditoría, control y
supervisión del cumplimiento de las disposiciones de la normativa legal y de las
regulaciones dictadas por la Junta de Monetaria, en lo que corresponde a las
actividades financieras ejercidas por las entidades que conforman los sectores
financieros público y privado.
Entre sus principales atribuciones se encuentran: autorizar la
organización, terminación y liquidación de las entidades que conforman los
sectores público y privado, así como sus actividades. La normativa aprueba un
total de 28 funciones bajo su mandato, descritas en el artículo 62.
112
El artículo 63 de este Código determina la potestad de solicitar en
cualquier momento, a cualquier entidad sometida a su control, la información
que considere pertinente, sin límite alguno, en el ámbito de su competencia. De
igual forma, la Superintendencia de Bancos, podrá requerir información de los
accionistas, miembros del directorio y representantes legales de las
instituciones sujetas a su control
De su lado, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros
vigilará y supervisará el mercado de valores, el régimen de seguros y las
actividades de las personas jurídicas de derecho privado no financieras, para lo
cual se regirá por las disposiciones de la Ley de Compañías, Ley de Mercado
de Valores, Ley General de Seguros, este Código y las regulaciones que emita
la Junta Monetaria.
Mientras tanto, la Corporación del Seguro de Depósitos está encargada
de administrar el seguro de depósitos y el fondo de liquidez de los sectores
financiero privado y popular y solidario, así como los recursos que los
constituyen. Se encargará también del pago del seguro de depósitos y el de
seguros privados, en los casos que corresponda.
La Corporación pagará los depósitos asegurados en caso de liquidación
forzosa de una entidad financiera, y gestionará la recuperación de los recursos
del seguro de depósitos utilizados en dicho proceso.
La Superintendencia de Economía Popular y Solidaria también forma
parte de este conjunto de entidades regulatorias. Su ámbito de acción
justamente es el control de las entidades que son parte del sector financiero
popular y solidario. Sus atribuciones están determinadas en este Código (de
acuerdo a las funciones que realiza la Superintendencia de Bancos,
consagradas en el artículo 62) y la Ley Orgánica de la Economía Popular y
Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario.
113
La Ley tiene disposiciones Derogatorias que eliminan normas anteriores
entre leyes y reglamentos que a partir de la fecha de vigencia de este Código,
quedan derogadas todas las normas en cuanto se opongan a las disposiciones
de este Código. Adicionalmente, se derogan expresamente las siguientes leyes
con todas sus reformas y reglamentos:
1. Codificación de la Ley sobre el Banco Ecuatoriano de la Vivienda y las
Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crédito para la Vivienda;
2. Ley de Almacenes Generales de Depósito;
3. Ley de Cheques;
4. Los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 13A, 14, 15, 19 y 20,
disposiciones generales y disposiciones transitorias de la Ley de Creación de
la Red de Seguridad Financiera;
5. Ley de Creación del Sistema de Garantía Crediticia;
6. Ley de Desarrollo Hídrico de Manabí;
7. Ley de Reestructuración de Deudas Pendientes de Pago con el Banco
Nacional de Fomento y Capitalización de la Institución;
8. Ley de Rehabilitación de los Productores que están en mora con el Banco
Nacional de Fomento y Capitalización de la Institución;
9. Ley de Reordenamiento en Materia Económica, en el Área Tributario-
Financiera;
10. Ley Emergente de Apoyo a los Sectores Productivos del Cordón Fronterizo;
11. Ley Especial de Rehabilitación del Banco de Préstamos S.A. En
Liquidación;
12. Ley Especial para la Capitalización y Venta del Banco Continental S.A.;
114
13. Ley General de Instituciones del Sistema Financiero;
14. Ley Interpretativa a la Ley Especial de Rehabilitación del Banco de
Préstamos S.A., en Liquidación;
15. Ley Orgánica de la Corporación Financiera Nacional;
16. Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado;
17. Ley Orgánica del Banco Nacional de Fomento;
18. Ley para la Protección del Capital Social que aporten para la
Rehabilitación, los clientes perjudicados con la Liquidación de una Institución
Financiera;
19. Ley que Regula la Emisión de Cédulas Hipotecarias;
20. Ley Reformatoria a la Codificación de la Ley de Régimen Monetario y
Banco del Estado;
21. Ley Sustitutiva a la Ley del Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y
Becas;
22. El artículo 5 de la Ley de Maternidad Gratuita y la Atención a la Infancia;
23. Ley de Desarrollo de Vialidad Agropecuaria y Fomento de Mano de Obra;
24. Ley Reformatoria de la Ley de Desarrollo de Vialidad Agropecuaria y de
Fomento de Mano de Obra y de Creación del Fondo Nacional de Saneamiento
Ambiental, Fondo Nacional de Forestación y Reforestación;
25. Artículo 6 literal d) y f) de la Ley de Forestación y Reforestación de la
Provincia de El Oro;
26. Ley de Creación de la Comisión para el Desarrollo de la Zona Norte de
Manabí CEDEM;
115
27. Ley No. 70-06, publicada en el Registro Oficial No. 413 de 17 de abril de
1970;
28. Ley 76 publicada en el Registro Oficial No. 457 de 13 de junio de 1990;
29. Ley de Exoneración de Intereses a Deudores de Foncultura;
30. Decreto Supremo No. 623- A publicado en el Registro Oficial No. 155 de
23 de agosto de 1976.
2.3.4. Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector
Financiero Popular y Solidario
Esta ley entró en vigencia mediante publicación del Registro Oficial 444
de 10 de mayo de 2011 y su última reforma el 12 de septiembre de 2014.
La Constitución vigente, con el fin de dar cumplimiento a sus objetivos y
principios, incluye instituciones nuevas y reestructura las existentes, lo que
implica una serie de cambios legales y organizacionales en diversos ámbitos
del servicio público, un aspecto que se ha tomado en consideración es el
relacionado a la economía popular y solidaria para cuyo efecto se ha
estructurado legalmente al sector Financiero Popular y Solidario.
El objetivo de la iniciativa de ejecutar esta ley es reconocer, fomentar y
fortalecer ese sector económico y establecer un marco jurídico para quienes lo
integran.
La ley instituye el régimen de derechos, obligaciones y beneficios de las
personas u organizaciones, y establece la institucionalidad pública que ejercerá
la rectoría, regulación, control, fomento y acompañamiento para el buen vivir y
el bien común.
El control del sector estará a cargo de la Superintendencia de Economía
Popular y Solidaria, organismo técnico con jurisdicción nacional.
116
Ahora el Estado ecuatoriano diseñará políticas de fomento tendientes a
promover la producción de bienes y servicios por parte de las personas y
organizaciones amparadas por la nueva ley.
También se recalca la importancia del micro finanzas y el microcrédito
como un instrumento de política pública para el desarrollo de la economía
popular y solidaria. En ese sentido se recalca que el fortalecimiento del sistema
financiero requiere de: canalización del ahorro a inversiones productivas, la
profundización del sistema financiero y una mayor participación del sector
productivo, la creación de redes de seguridad financiera para la prevención y
solución de crisis y el fomento de instituciones financieras de intermediación y
de supervisión sólidas.
Con esa visión, y en base a la nueva estructura constitucional,
buscamos tener un concepto claro de la economía popular y solidaria y del
sector Financiero Popular y Solidario planteados en la legislación vigente, con
el fin de tener un criterio respecto de los cambios que se están gestando, al
momento en el sector público, y posteriormente en las propias economías
populares y solidarias, para definir si la aplicabilidad de las disposiciones
legales y financieras son las adecuadas, pudiendo incluso proponer los
cambios necesarios para alcanzar los fines propuestos por el buen vivir.
2.3.6. NORMATIVA INTERNACIONAL
En la materia investigada podemos citar alguna normativa internacional
encontrada como:
Convención Interamericana Contra La Corrupción
Artículo VIII, Soborno transnacional con sujeción a su Constitución y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte
prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de
117
otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas
que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él,
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita
cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una
transacción de naturaleza económica o comercial.
Convención De Las Naciones Unidas Contra La Corrupción
Artículo 26. Responsabilidad de las personas jurídicas 1. Cada Estado Parte
adoptará las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios
jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su
participación en delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. 2. Con
sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las
personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa. 3. Dicha
responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a
las personas naturales que hayan cometido los delitos. 4. Cada Estado Parte
velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales
eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las
personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo.
La Responsabilidad De Las Personas Jurídicas Para Los Delitos De
Corrupción En América Latina (Belize)
Ley para la Prevención de la Corrupción de 2007
Sección 22:
(1) Una persona que, por sí sola o conjuntamente con cualquier otra persona o
por medio de un agente, efectúa o intenta efectuar cualquiera de las acciones
especificadas en la Parte 1 del Tercer Anexo, estará cometiendo un acto de
corrupción;
118
(2) Cualquier persona que cometa un acto de corrupción estará cometiendo un
delito y se sujetará:
(a) en procedimiento sumario:
(i) de tratarse de una primera ofensa, a una multa no menor de
diez mil dólares; y
(ii) en segunda ofensa o subsecuentes, a una multa no menor de
veinte mil dólares o a pena de privación de la libertad durante un
período no superior a dos años o tanto a la multa como a la pena
de privación de la libertad;
(b) en caso de condena por resolución acusatoria:
(i) de tratarse de una primera ofensa, a una multa de no más de
veinticinco mil dólares o a pena de privación de la libertad por un
período de no más de dos años, o tanto a la multa como a la pena
de privación de la libertad; y
(ii) en segunda ofensa o subsecuentes, a una multa no menor de
cincuenta mil dólares o a pena de privación de la libertad durante
un período no superior a tres años o tanto a la multa como a la
pena de privación de la libertad.
2.3.6.1. Legislación Internacional sobre responsabilidad de las personas
jurídicas.
Como parte de la investigación y aplicando el derecho comparado nos
permitimos rescatar algunas legislaciones valederas para la investigación
sobre la parte de la responsabilidad penal de las personas Jurídicas
119
2.3.6.2. CHILE
Ley Sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
Artículo 1° - Contenido de la ley. La presente ley regula la
responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos
previstos en el artículo 27 de la ley N° 19.913, en el artículo 8° de la ley N°
18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal; el procedimiento para
la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la
determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas. En lo no
previsto por esta ley serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones
contenidas en el Libro I del Código Penal y el Código Procesal Penal y en las
leyes especiales señaladas en el inciso anterior, en lo que resultare pertinente.
Para los efectos de esta ley, no será aplicable lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 58 del Código Procesal Penal. Artículo 2° - Alcances. Las
disposiciones de esta ley serán aplicables a las personas jurídicas de derecho
privado y a las empresas del Estado.
TÍTULO I. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. De la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas
Artículo 3°.- Atribución de responsabilidad penal. Las personas jurídicas
serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren
cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho,
por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales,
representantes o quienes realicen actividades de administración y
supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del
incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y
supervisión. Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán
también responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos
por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa
de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior. Se
120
considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido
cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica
hubiere adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido,
conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente. Las personas jurídicas
no serán responsables en los casos que las personas naturales
indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito
exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.
Artículo 4°.- Modelo de prevención de los delitos. Para los efectos
previstos en el inciso tercero del artículo anterior, las personas jurídicas
podrán adoptar el modelo de prevención a que allí se hace referencia, el
que deberá contener a lo menos los siguientes elementos:
1) Designación de un encargado de prevención.
a) La máxima autoridad administrativa de la persona jurídica, sea
ésta su directorio, un socio administrador, un gerente, un
ejecutivo principal, un administrador, un liquidador, sus
representantes, sus dueños o socios, según corresponda a la
forma de administración de la respectiva entidad, en adelante la
―Administración de la Persona Jurídica‖, deberá designar un
encargado de prevención, quien durará en su cargo hasta tres
años, el que podrá prorrogarse por períodos de igual duración.
b) El encargado de prevención deberá contar con autonomía
respecto de la Administración de la Persona Jurídica, de sus
dueños, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores.
No obstante, podrá ejercer labores de contraloría o auditoría
interna. En el caso de las personas jurídicas cuyos ingresos
anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, el dueño, el
socio o el accionista controlador podrán asumir personalmente las
tareas del encargado de prevención.
121
2) Definición de medios y facultades del encargado de prevención. La
Administración de la Persona Jurídica deberá proveer al encargado de
prevención los medios y facultades suficientes para el desempeño de
sus funciones, entre los que se considerarán a lo menos:
a) Los recursos y medios materiales necesarios para realizar
adecuadamente sus labores, en consideración al tamaño y
capacidad económica de la persona jurídica.
b) Acceso directo a la Administración de la Persona Jurídica para
informarla oportunamente por un medio idóneo, de las medidas y
planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para
rendir cuenta de su gestión y reportar al menos semestralmente.
3) Establecimiento de un sistema de prevención de los delitos. El
encargado de prevención, en conjunto con la Administración de la
Persona Jurídica, deberá establecer un sistema de prevención de los
delitos para la persona jurídica, que deberá contemplar a lo menos lo
siguiente:
a) La identificación de las actividades o procesos de la entidad,
sean habituales o esporádicos, en cuyo contexto se genere o
incremente el riesgo de comisión de los delitos señalados en el
artículo 1°.
b) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos
específicos que permitan a las personas que intervengan en las
actividades o procesos indicados en el literal anterior, programar y
ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la
comisión de los mencionados delitos.
122
c) La identificación de los procedimientos de administración y
auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad
prevenir su utilización en los delitos señalados.
d) La existencia de sanciones administrativas internas, así como
de procedimientos de denuncia o persecución de
responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que
incumplan el sistema de prevención de delitos. Estas
obligaciones, prohibiciones y sanciones internas deberán
señalarse en los reglamentos que la persona jurídica dicte al
efecto y deberán comunicarse a todos los trabajadores.
Esta normativa interna deberá ser incorporada expresamente en los
respectivos contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos
los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona
jurídica, incluidos los máximos ejecutivos de la misma.
4) Supervisión y certificación del sistema de prevención de los delitos.
a) El encargado de prevención, en conjunto con la Administración
de la Persona Jurídica, deberá establecer métodos para la
aplicación efectiva del modelo de prevención de los delitos y su
supervisión a fin de detectar y corregir sus fallas, así como
actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la
respectiva entidad.
b) Las personas jurídicas podrán obtener la certificación de la
adopción e implementación de su modelo de prevención de
delitos. En el certificado constará que dicho modelo contempla
todos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3)
anteriores, en relación a la situación, tamaño, giro, nivel de
ingresos y complejidad de la persona jurídica. Los certificados
123
podrán ser expedidos por empresas de auditoría externa,
sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas
ante la Superintendencia de Valores y Seguros que puedan
cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para estos
efectos, establezca el mencionado organismo fiscalizador.
c) Se entenderá que las personas naturales que participan en las
actividades de certificación realizadas por las entidades
señaladas en la letra anterior cumplen una función pública en los
términos del artículo 260 del Código Penal.
Artículo 5°.- Responsabilidad penal autónoma de la persona
jurídica. La responsabilidad de la persona jurídica será autónoma
de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistirá
cuando, concurriendo los demás requisitos previstos en el artículo
3°, se presente alguna de las siguientes situaciones:
1) La responsabilidad penal individual se hubiere extinguido
conforme a lo dispuesto en los numerales 1° y 6° del artículo 93
del Código Penal.
2) En el proceso penal seguido en contra de las personas
naturales indicadas en los incisos primero y segundo del artículo
3° se decretare el sobreseimiento temporal de él o los imputados,
conforme a las causales de las letras b) y c) del artículo 252 del
Código Procesal Penal. También podrá perseguirse dicha
responsabilidad cuando, habiéndose acreditado la existencia de
alguno de los delitos del artículo 1° y concurriendo los demás
requisitos previstos en el artículo 3°, no haya sido posible
establecer la participación de él o los responsables individuales,
siempre y cuando en el proceso respectivo se demostrare
fehacientemente que el delito debió necesariamente ser cometido
124
dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de las
personas señaladas en el inciso primero del mencionado artículo
3°.
TÍTULO II.
CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL
DE LA PERSONA JURÍDICA
1.- De las penas en general Artículo 8°.- Penas. Serán aplicables a las
personas jurídicas una o más de las siguientes penas: 1) Disolución de la
persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas
jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya
interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o
daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena.
2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los
organismos del Estado.
3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de
recepción de los mismos por un período determinado.
4) Multa a beneficio fiscal.
5) Las penas accesorias previstas en el artículo 13.
Artículo 9°.- Disolución de la persona jurídica o cancelación de la
personalidad jurídica. La disolución o cancelación producirá la pérdida
definitiva de la personalidad jurídica. La sentencia que declare la disolución o
cancelación designará, de acuerdo a su tipo y naturaleza jurídica y a falta de
disposición legal expresa que la regule, al o a los liquidadores encargados de
125
la liquidación de la persona jurídica. Asimismo, y en iguales condiciones, les
encomendará la realización de los actos o contratos necesarios para:
1) Concluir toda actividad de la persona jurídica, salvo aquellas que fueren
indispensables para el éxito de la liquidación;
2) Pagar los pasivos de la persona jurídica, incluidos los derivados de la
comisión del delito. Los plazos de todas esas deudas se entenderán
caducados de pleno derecho, haciéndolas inmediatamente exigibles, y su pago
deberá realizarse respetando plenamente las preferencias y la prelación de
créditos establecidas en el Título XLI del Libro IV del Código Civil,
particularmente los derechos de los trabajadores de la persona jurídica, y
3) Repartir los bienes remanentes entre los accionistas, socios, dueños o
propietarios, a prorrata de sus respectivas participaciones.
Lo anterior se entenderá sin perjuicio del derecho de los afectados para
perseguir el resarcimiento de los perjuicios sufridos contra los responsables del
delito. En el caso de las sociedades anónimas se aplicará lo establecido en el
artículo 133 bis de la ley N° 18.046. Sin embargo, cuando así lo aconseje el
interés social, el juez, mediante resolución fundada, podrá ordenar la
enajenación de todo o parte del activo de la persona jurídica disuelta como un
conjunto o unidad económica, en subasta pública y al mejor postor. Ésta
deberá efectuarse ante el propio juez. Esta pena se podrá imponer únicamente
en los casos de crímenes en que concurra la circunstancia agravante
establecida en el artículo 7°. Asimismo, se podrá aplicar cuando se condene
por crímenes cometidos en carácter de reiterados, de conformidad a lo
establecido en el artículo 351 del Código Procesal Penal.
Art. 10.- Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del
Estado. Esta prohibición consiste en la pérdida del derecho a participar como
126
proveedor de bienes y servicios de los organismos del Estado. Para determinar
esta pena, el tribunal se ceñirá a la siguiente escala:
1) Prohibición perpetúa de celebrar actos y contratos con los organismos
del Estado.
2) Prohibición temporal de celebrar actos y contratos con los organismos
del Estado. Su duración se graduará del siguiente modo: a) En su grado
mínimo: de dos a tres años. b) En su grado medio: de tres años y un día
a cuatro años.
c) En su grado máximo: de cuatro años y un día a cinco años. La
prohibición regirá a contar de la fecha en que la resolución se encuentre
ejecutoriada. El tribunal comunicará tal circunstancia a la Dirección de
Compras y Contratación Pública. Dicha Dirección mantendrá un registro
actualizado de las personas jurídicas a las que se les haya impuesto
esta pena.
2.3.6.3. COLOMBIA
Ley 1474 de 2011 Artículo 34 – Medidas Contra Personas Jurídicas.
Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que
hubiere lugar, las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de
2004 se aplicarán a las personas jurídicas que se hayan buscado beneficiar de
la comisión de delitos contra la Administración Pública, o cualquier conducta
punible relacionada con el patrimonio público, realizados por su representante
legal o sus administradores, directa o indirectamente. En los delitos contra la
Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades
estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero
civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la
comisión de aquellas. De conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la
127
Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de
quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes
cuando con el consentimiento de su representante legal o de alguno de sus
administradores o con la tolerancia de los mismos, la sociedad haya
participado en la comisión de un delito contra la Administración Pública o
contra el patrimonio público.
Código de Procedimiento Penal Artículo 91 – Suspensión y Cancelación
de la Personería Jurídica. En cualquier momento y antes de presentarse la
acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a
la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales
establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al
cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de
personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan
inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades
delictivas. Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la
sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda
razonable sobre las circunstancias que las originaron.
2.3.6.4. EL SALVADOR
Código Penal Artículo 38. El que actuare como directivo o administrador
de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de
otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones,
cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para
poder ser sujeto activo del mismo, cuando tales circunstancias se dieren en la
persona en cuyo nombre o representación obrare. En todo caso, la persona
jurídica incurrirá en responsabilidad civil subsidiaria especial. No obstante lo
anterior, en el caso de los delitos de cohecho propio, cohecho impropio,
cohecho activo y soborno transnacional, la persona jurídica será solidariamente
128
responsable por los daños causados en los términos establecidos en el Art.
118 de este Código.
2.3.6.5. ESTADOS UNIDOS
Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, 1977 Sección 78dd-1
[Sección 30A de la Ley de Valores y Bolsa de 1934]. Prácticas prohibidas de
comercio exterior por parte de los emisores.
2.3.6.6. GUATEMALA
Código Penal Artículo 38.
En lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los
delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes,
administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido
en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste y serán
sancionados con las mismas penas señaladas en este Código para las
personas individuales. Artículo 442bis. Cohecho Activo Transnacional.
Cualquier persona sujeta a la jurisdicción guatemalteca que ofrezca dádiva o
presente, prometa u otorgue cualquier ventaja pecuniaria o de otra índole,
directa o indirectamente a funcionario público de otro Estado u organización
internacional, para ese funcionario o para otra persona, con el fin de que dicho
funcionario actúe o se abstenga de actuar en la ejecución de sus funciones
para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida de naturaleza
económica o comercial, será sancionada con prisión de cuatro (4) a diez (10)
años y multa de cincuenta mil (Q 50,000.00) a quinientos mil (Q 500,000.00)
quetzales. Cualquier persona natural que ayude, colabore, animare, alentare,
instigue, promueva o conspire en la comisión de los actos descritos en el
párrafo anterior de manera indirecta y que se determine que es cómplice de los
129
actos señalados, será sancionada con la pena señalada en el mismo rebajada
en una tercera parte. Si una persona jurídica participa en las actividades
descritas en el primer párrafo, a través de las personas mencionadas en el
artículo 38 del Código Penal, buscando beneficio para esa persona jurídica,
además de las sanciones aplicables a los participantes del delito, se impondrá
a la persona jurídica una multa de cien mil quetzales (Q 100,000.00) a
setecientos cincuenta mil quetzales (Q 750,000.00) o el doble del beneficio
obtenido, la que sea mayor, en caso de reincidencia se ordenara la
cancelación definitiva de la patente de comercio de esa persona jurídica. Las
personas que de buena fe denuncien los actos mencionados en este artículo,
serán protegidas por las autoridades correspondientes, de conformidad con la
legislación vigente
2.3.6.7. JAMAICA
Ley de Prevención de la Corrupción Sección 14(4). Cualquier ciudadano
o residente de Jamaica o cualquier corporación, en conjunto o
independientemente, cualquier club, sociedad u otro ente de una o más
personas que ofrezca u otorgue directa o indirectamente, a una persona que
esté cumpliendo una función pública en un estado extranjero, cualquier artículo
o dinero u otro beneficio en forma de obsequio, favor, promesa o ventaja en
relación con cualquier transacción económica o comercial por la realización u
omisión de cualquier acto por dicha persona en el desempeño de las funciones
públicas de dicha persona, estará cometiendo un acto de corrupción. Sección
14(9). Cuando un ciudadano de Jamaica comete en otro país un acto de
corrupción de los especificados en las subsecciones (1), (2), (3), (4), (5), (6),
(7), u (8), se verá sujeto a proceso y juicio por dicho acto como si lo hubiera
cometido en Jamaica. Sección 15(1). Cualquier persona que cometa un acto
de corrupción estará cometiendo un delito y se sujetará: (a) por procedimiento
sumario en la corte de un Magistrado Residente: (i) de tratarse de una primera
130
ofensa, a una multa de no más de un millón de dólares o a pena de privación
de la libertad por un período de no más de dos años, o tanto a la multa como a
la pena de privación de la libertad; y (ii) en segunda ofensa o subsecuentes, a
una multa de no más de tres millones de dólares o a pena de privación de la
libertad por un período de no más de tres años, o tanto a la multa como a la
pena de privación de la libertad; (b) en caso de condena en una Corte de
Circuito: (i) de tratarse de una primera ofensa, a una multa de no más de cinco
millones de dólares o a pena de privación de la libertad por un período de no
más de cinco años, o tanto a la multa como a la pena de privación de la
libertad; y (ii) en segunda ofensa o subsecuentes, a una multa de no más de
diez millones de dólares o a pena de privación de la libertad por un período de
no más de diez años, o tanto a la multa como a la pena de privación de la
libertad.
2.3.6.8. MEXICO
Código Penal Federal Artículo 11.
Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de
una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de
las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal
objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a
nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el
juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la
sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime
necesario para la seguridad pública. 19 Ley Federal Anticorrupción en
Contrataciones Públicas Capítulo Primero: Disposiciones Generales Artículo 1.
La presente Ley es de orden público y de interés general y tiene por objeto: I.
Establecer las responsabilidades y sanciones que deban imponerse a las
personas físicas y morales, de nacionalidad mexicana y extranjeras, por las
131
infracciones en que incurran con motivo de su participación en las
contrataciones públicas de carácter federal previstas en esta Ley, así como
aquéllas que deban imponerse a las personas físicas y morales de
nacionalidad mexicana, por las infracciones en que incurran en las
transacciones comerciales internacionales previstas en esta Ley, y II. Regular
el procedimiento para determinar las responsabilidades y aplicar sanciones, y
III. Establecer las autoridades federales competentes para interpretar y aplicar
esta Ley. Artículo 2. Son sujetos de la presente Ley: I. Las personas físicas o
morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que participen en las
contrataciones públicas de carácter federal, en su calidad de interesados,
licitantes, invitados, proveedores, adjudicados, contratistas, permisionarios,
concesionarios o análogos; II. Las personas físicas o morales, de nacionalidad
mexicana o extranjeras, que en su calidad de accionistas, socios, asociados,
representantes, mandantes o mandatarios, apoderados, comisionistas,
agentes, gestores, asesores, consultores, subcontratistas, empleados o que
con cualquier otro carácter intervengan en las contrataciones públicas materia
de la presente Ley a nombre, por cuenta o en interés de las personas a que se
refiere la fracción anterior; III. Las personas físicas o morales de nacionalidad
mexicana que participen, de manera directa o indirecta, en el desarrollo de
transacciones comerciales internacionales en los términos previstos en la
presente Ley, y IV. Los servidores públicos que participen, directa o
indirectamente, en las contrataciones públicas de carácter federal, quienes
estarán sujetos a responsabilidad en términos del Título Cuarto de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley, se entenderá por:
I. Autoridades competentes: La Secretaría, los titulares de los Órganos
Internos de Control y los titulares de sus respectivas áreas de quejas y
de responsabilidades, así como los órganos que al efecto determinen
las Cámaras de Senadores y Diputados del Congreso de la Unión, la
132
Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Consejo de la Judicatura
Federal, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, las Juntas de
Conciliación y Arbitraje, el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje,
los tribunales agrarios, el Instituto Federal Electoral, la Auditoría
Superior de la Federación, la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, el Banco de
México y demás órganos públicos, en los términos establecidos en los
artículos 4 y 5 de la presente Ley;
II. CompraNet: El sistema electrónico de información pública
gubernamental a que se refieren la Ley de Adquisiciones,
Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras
Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.
III. Contrataciones públicas de carácter federal: Los procedimientos de
contratación, sus actos previos, y aquéllos que deriven de la
celebración, ejecución y cumplimiento de contratos en materia de
adquisiciones, arrendamientos, servicios, obra pública y servicios
relacionados con la misma, que lleven a cabo las instituciones públicas
contratantes a que se refiere la fracción VIII de este artículo, en
términos de los ordenamientos legales en materia de contrataciones
públicas y con independencia del régimen especial de contratación o
del esquema que se utilice para su realización. Se considerarán
incluidos los actos y procedimientos relativos a concurso o convocatoria
o licitación pública para el otorgamiento de permisos y concesiones de
carácter federal o su prórroga, así como cualquier otra autorización o
trámite relacionados con las contrataciones públicas;
IV. Convenciones internacionales para la prevención y el combate a la
corrupción: La Convención Interamericana contra la Corrupción de la
Organización de los Estados Americanos, la Convención para Combatir
el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
133
Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económicos y la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción, y las demás que en términos de las disposiciones
jurídicas aplicables sean suscritas por el Estado Mexicano en la
materia; V. Dependencias: Las secretarías de Estado y sus órganos
desconcentrados, así como la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal
y las unidades administrativas de la Presidencia de la República;
V. Entidades: Los organismos públicos descentralizados, las empresas de
participación estatal mayoritaria y los fideicomisos públicos que tengan
el carácter de entidad paraestatal a que se refieren los artículos 3o, 45,
46 y 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal;
VI. Fideicomisos públicos no paraestatales: Los fideicomisos públicos
constituidos por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en su
calidad de fideicomitente único de la Administración Pública Federal
Centralizada o de alguna entidad de la Administración Pública
Paraestatal en términos de las disposiciones legales y administrativas
aplicables, y que no son considerados entidades paraestatales;
VII. . Instituciones públicas contratantes: Las dependencias y entidades de la
Administración Pública Federal; los fideicomisos públicos no
paraestatales, los mandatos y contratos análogos; la Procuraduría; las
entidades federativas y los municipios, incluidos los entes públicos de
unas y otros, así como los órganos político administrativos de las
demarcaciones territoriales del Distrito Federal, que realicen
contrataciones públicas con cargo total o parcial a fondos federales, en
términos de las disposiciones jurídicas aplicables, y las áreas u órganos
competentes de las autoridades que refieren las fracciones II a
VIII. del artículo 4 de esta Ley, encargadas de las contrataciones públicas de
carácter federal;
IX. Intermediario: Las personas a que se refiere la fracción II del artículo 2
de esta Ley;
134
X. Mandatos y contratos análogos: Los mandatos y contratos análogos
celebrados por las dependencias, entidades y, en su caso, la
Procuraduría, en términos de las disposiciones legales y administrativas
aplicables y que involucren recursos públicos federales;
XI. Ordenamientos legales en materia de contrataciones públicas: La Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; la Ley de
Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas; la Ley de
Petróleos Mexicanos y demás ordenamientos jurídicos que establezcan
un régimen, esquema o mecanismo especial de contratación pública;
XII. Órganos Internos de Control: Los órganos internos de control en las
dependencias y entidades, así como de la Procuraduría;
XIII. . Procuraduría: La Procuraduría General de la República;
XIV. Secretaría: La Secretaría de la Función Pública;
XV. Servidor público extranjero: Toda persona que ostente u ocupe un
empleo, cargo o comisión público considerado así por la ley extranjera
respectiva, en los órganos legislativo, ejecutivo o judicial de un Estado
extranjero, incluyendo las agencias o empresas públicas, en cualquier
orden o nivel de gobierno, así como en cualquier organismo u
organización pública internacionales, y
XVI. Transacciones comerciales internacionales: Los actos y procedimientos
relacionados con la contratación, ejecución y cumplimiento de contratos
en materia de adquisiciones, arrendamientos, servicios de cualquier
naturaleza, obra pública y servicios relacionados con la misma; los
actos y procedimientos relativos al otorgamiento y prórroga de permisos
o concesiones, así como cualquier otra autorización o trámite
relacionados con dichas transacciones, que lleve a cabo cualquier
organismo u organización públicos de un Estado extranjero o que
involucre la participación de un servidor público extranjero y en cuyo
desarrollo participen, de manera directa o indirecta, personas físicas o
morales de nacionalidad mexicana.
135
Capítulo Segundo: De las Infracciones Artículo 8. Cualquiera de los sujetos a
que se refieren las fracciones I y II del artículo 2 de esta Ley, incurrirá en
responsabilidad cuando en las contrataciones públicas de carácter federal,
directa o indirectamente, realice alguna o algunas de las infracciones
siguientes: I. Prometa, ofrezca o entregue dinero o cualquier otra dádiva a un
servidor público o a un tercero, a cambio de que dicho servidor público realice
o se abstenga de realizar un acto relacionado con sus funciones o con las de
otro servidor público, con el propósito de obtener o mantener un beneficio o
ventaja, con independencia de la aceptación o recepción del dinero o de la
dádiva o del resultado obtenido. Se incurrirá asimismo en responsabilidad,
cuando la promesa u ofrecimiento de dinero o cualquier dádiva se haga a un
tercero, que de cualquier forma intervenga en el diseño o elaboración de la
convocatoria de licitación pública o de cualquier otro acto relacionado con el
procedimiento de contratación pública de carácter federal; II. Ejecute con uno
o más sujetos a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, acciones que
impliquen o tengan por objeto o efecto obtener un beneficio o ventaja indebida
en las contrataciones públicas de carácter federal; III. Realice actos u
omisiones que tengan por objeto o efecto participar en contrataciones públicas
de carácter federal, no obstante que por disposición de ley o resolución
administrativa se encuentre impedido para ello; IV. Realice actos u omisiones
que tengan por objeto o efecto evadir los requisitos o reglas establecidos en
las contrataciones públicas de carácter federal o simule el cumplimiento de
éstos; V. Intervenga en nombre propio pero en interés de otra u otras
personas que se encuentren impedidas para participar en contrataciones
públicas de carácter federal, con la finalidad de que ésta o éstas últimas
obtengan, total o parcialmente, los beneficios derivados de la contratación; VI.
Obligue sin tener derecho a ello, a un servidor público a dar, suscribir, otorgar,
destruir o entregar un documento o algún bien, con el fin de obtener para sí o
136
un tercero una ventaja o beneficio; VII. Promueva o use su influencia, poder
económico o político, reales o ficticios, sobre cualquier servidor público, con el
propósito de obtener para sí o un tercero un beneficio o ventaja, con
independencia de la aceptación del servidor o de los servidores públicos o del
resultado obtenido, y VIII. Presente documentación o información falsa o
alterada con el propósito de lograr un beneficio o ventaja. Cuando la infracción
se hubiere realizado a través de algún intermediario con el propósito de que la
persona física o moral a que se refiere la fracción I del artículo 2 de esta Ley
obtenga algún beneficio o ventaja en la contratación pública de que se trate,
ambos serán sancionados previo procedimiento administrativo sancionador
que se sustancie en términos de esta Ley. Artículo 9. Incurrirán en
responsabilidad los sujetos señalados en la fracción III del artículo 2 de esta
Ley, cuando en alguna transacción comercial internacional, por sí o a través
de un tercero, prometan, ofrezcan o entreguen dinero o cualquier otra dádiva
indebida, a un servidor público extranjero o a un tercero, a cambio de que
dicho servidor público realice o se abstenga de realizar un acto relacionado
con sus funciones o con las de otro servidor público extranjero, con la finalidad
de obtener o mantener un beneficio o ventaja, con independencia de la
aceptación o del resultado obtenido. Cuando además del Estado mexicano
otro o más Estados extranjeros tengan jurisdicción sobre la infracción a que
hace referencia el presente artículo, las autoridades competentes de dichos
Estados, a solicitud de una de ellas, deberán realizar consultas para coordinar
las acciones y medidas para perseguirla y sancionarla. Capítulo Quinto: De las
Sanciones Administrativas Artículo
Las sanciones administrativas que deban imponerse por la comisión de
las infracciones a que se refieren los artículos 8 y 9 de la presente Ley,
consistirán en: II. Cuando se trate de personas morales: a) Multa equivalente a
la cantidad de diez mil hasta dos millones de veces el salario mínimo diario
general vigente para el Distrito Federal. Tratándose de permisos, concesiones,
137
autorizaciones o trámites relacionados con contrataciones públicas federales o
transacciones comerciales internacionales, la multa máxima prevista en el
párrafo anterior podrá incrementarse hasta en un cincuenta por ciento, cuando
existan elementos objetivos para determinar por parte de la autoridad
competente que el beneficio obtenido por el infractor fue superior a la multa
máxima. Para el caso de contrataciones públicas federales realizadas, en
términos de los ordenamientos legales en materia de contrataciones públicas,
si la multa máxima prevista en el primer párrafo de este inciso resulta menor al
treinta por ciento del monto del contrato, se impondrá una multa de entre el
treinta y hasta el treinta y cinco por ciento del monto del contrato si este último
le fue adjudicado al infractor, y b) Inhabilitación para participar en
contrataciones públicas de carácter federal por un periodo que no será menor
de 3 meses ni mayor de 10 años. Las multas que se determinen en términos
de esta Ley, tendrán el carácter de créditos fiscales y se fijarán en cantidad
líquida, sujetándose al procedimiento administrativo de ejecución que
establece la legislación aplicable.
Tratándose de la infracción prevista en la fracción II del artículo 8 de
esta Ley, sólo resultará aplicable la sanción de inhabilitación, sin perjuicio de
lo que establezcan otras disposiciones aplicables. El plazo de la sanción de
inhabilitación se computará a partir del día siguiente a aquél en que la
autoridad competente publique la resolución respectiva en el Diario Oficial de
la Federación, salvo que la inhabilitación derive de la participación del infractor
en contrataciones públicas de carácter federal cuyos actos deben difundirse
en CompraNet en términos de las disposiciones aplicables, en cuyo caso
dicho plazo se contará a partir de la fecha de su difusión en ese sistema.
Cuando en términos de lo previsto por esta Ley, se impongan a una misma
persona dos o más inhabilitaciones en diversas contrataciones públicas de
carácter federal, dichas inhabilitaciones se aplicarán en forma sucesiva, de
138
manera tal que una vez que se agote el plazo de la primera, comenzará la
aplicación de la segunda inhabilitación y así sucesivamente.
La misma regla se aplicará tratándose de transacciones comerciales
internacionales.
En ningún caso podrá decretarse la suspensión de la inhabilitación, aun
cuando el infractor opte por el juicio contencioso administrativo contra el acto
de autoridad que la ordene o ejecute.
2.3.6.9. NICARAGUA
Código Penal Artículo 113.
Consecuencias accesorias que recaen sobre la persona jurídica Cuando
el hecho delictivo se cometa en el ámbito de una persona jurídica o en
beneficio de ella, el Juez o Tribunal, previa audiencia de las partes o de sus
representantes legales, podrá imponer, motivadamente y cuando en el caso
concreto resulten necesarias, una o varias de las siguientes consecuencias
accesorias:
a) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de
un plazo máximo de cinco años;
b) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter
temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años;
c) Disolución de la sociedad, asociación o fundación;
d) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o
asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años;
139
e) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o
negocios de la clase de aquéllos en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter
temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no
podrá exceder de cinco años. La clausura temporal prevista en el literal b) y la
suspensión señalada en el literal d) del párrafo anterior, podrán ser acordadas
por el Juez también durante la tramitación de la causa. Las consecuencias
accesorias previstas en este artículo estarán orientadas en su imposición y
cumplimiento a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de
la misma.
2.3.6.10. PANAMÁ
Código Penal Artículo 51.
Cuando una persona jurídica sea usada o creada para cometer delito,
siempre que sea beneficiada por él, se le aplicará cualquiera de las siguientes
sanciones:
1. Cancelación o suspensión de la licencia o registro por un término no
superior a cinco años.
2. Multa no inferior a cinco mil balboas (B/.5,000.00) ni superior al doble de la
lesión o al beneficio patrimonial.
3. Pérdida total o parcial de los beneficios fiscales.
4. Inhabilitación para contratar con el Estado, directa o indirectamente, por un
término no superior a cinco años, la cual será impuesta junto con cualquiera
de las anteriores.
5. Disolución de la sociedad.
140
2.3.6.11. PERÚ
Código Penal Artículo 105.
Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de
cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o
encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o
definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o
comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación,
cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de
realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición
temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas medidas fuera
aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la
intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los
trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período
de dos años.
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización
societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.
141
2.3.6.12. REPÚBLICA DOMINICANA
Ley 448-06, Soborno en el Comercio y la Inversión
Artículo 4. Toda persona, ya sea física o jurídica, sujeta a la jurisdicción de la
República Dominicana, que ofrezca, prometa u otorgue intencionalmente,
directa o indirectamente, a un funcionario extranjero, cualquier objeto de valor
pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa, o ventaja, para dicho
funcionario u otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita
cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones oficiales, en asuntos que
afecten el comercio o inversión internacional, se considerará reo de soborno
transnacional.
2.4. MARCO CONCEPTUAL.
2.4.1. Persona jurídica.
Para Hans Kelsen, persona es todo centro común de imputación
jurídica.
La palabra persona deriva del vocablo latino ―personare‖ que significa
mascara, por las que en el pasado usaban los actores en las representaciones
teatrales.
Luego la palabra pasó a significar al mismo actor, al personaje
representado y por último al hombre mismo.
El código civil ecuatoriano menciona en el art. 40 las clases de personas
que existen así tenemos que las personas son: naturales o Jurídicas.
En el título XXX del libro primero de dicho cuerpo legal, se establece la
definición de esta clase de personas, es así que el Art. 564 la define como:
142
―Art. 564.- Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial
y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones, y
fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.‖
También se ha definido la persona jurídica como la unidad orgánica
resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de
bienes, a la cual (a esa unidad orgánica), para la consecución de un fin social
durable y permanente, se le reconoce por el ordenamiento jurídico una
capacidad propia para adquirir y ejercer derechos. (Tratado de derecho civil De
Alessandri y Somarriva)
2.4.2. Derechos
La expresión derechos (del latín directus, directo), en plural, hace
referencia a aquello que se concede o reconoce (independientemente de que
haya sido exonerado o no por él) a un sujeto de derecho; a diferencia de
Derecho, en singular, que puede referirse a la ciencia jurídica, al ordenamiento
jurídico o a un sistema jurídico. (Concepto tomado de esilec profesional,
herramientas)
2.4.3. Obligaciones
Nuestro código civil indica en el 4to Libro, titulo primero, Art. 1453 que
es una obligación:
Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
143
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
Se puede definir asimismo como un vínculo jurídico entre dos o más
personas, por virtud del cual una de ellas el deudor se encuentra en la
necesidad de realizar en provecho de la otra el acreedor una prestación.
2.4.4. Normativa
En cuanto a normativa, encontramos que deberíamos primero conocer
ciertas acepciones de la palabra ―Norma‖:
Se entiende por norma ―una línea o criterio, sea de pensamiento o de
acción, que uno adopta por sí mismo o recibe de otro, especialmente superior,
y en ambos casos en razón del valor implicado en la línea o criterio, aunque no
siempre conocido por el que sigue la norma‖.16
Las normas enuncian lo que debe ser, y singularmente, el
comportamiento de un individuo de determinada manera. Gobiernan toda la
actividad humana. Hay normas morales, estéticas, del trato social, jurídicas.
Nosotros, en su oportunidad, analizaremos los caracteres peculiares y
distintivos de estas últimas.
La validez de la norma como subrayan los tratadistas de filosofía no
resulta del hecho de ser o no ser seguida o aplicada, sino solamente del deber
16
JUAN ZARAGÜETA, Vocabulario Filosófico, Madrid, 1995 p 364.
144
ser que expresa. Y así, por ejemplo, la norma jurídica que prohíbe el homicidio
queda incólume a pesar de todos los asesinatos que se producen.
El término normativa designa a la agrupación de normas que son
plausibles de ser aplicadas a instancias de una determinada actividad o
asunto. En tanto, una norma es aquel precepto que demanda un cumplimiento
ineludible por parte de los individuos, es decir, no solamente deberemos
cumplir las normas sino que la no observación de una supondrá un concreto
castigo que puede acarrear el cumplimiento de una pena ya sea económica o
penal.
2.4.5. Responsabilidad
La responsabilidad es un valor que está en la conciencia de la persona,
que le permite reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de
sus actos, siempre en el plano de lo moral. Dentro del tema realizado podemos
ver que existen diversos tipos de responsabilidad para lo cual hablaremos de
las siguientes:
• Responsabilidad penal: Responsabilidad penal es la consecuencia jurídica
derivada de la comisión de un hecho tipificado en una ley penal por un sujeto
imputable, y siempre que dicho hecho sea contrario al orden jurídico, es decir,
sea antijurídico; además de punible.
• Responsabilidad civil: La responsabilidad civil es la obligación que recae
sobre una persona de cumplir su obligación (responsabilidad contractual) o de
reparar el daño que ha causado a otro (responsabilidad extracontractual), sea
en naturaleza o bien por un equivalente monetario, habitualmente mediante el
pago de una indemnización de perjuicios.
145
2.4.6. Delito
Hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general, culpa,
crimen, quebrantamiento de una ley imperativa.
El COIP indica en el Art. 18, que es una conducta típica, antijurídica y
culpable cuya sanción se encuentra en tal cuerpo legal y siempre y cuando se
sea sancionada con una pena mayor a treinta días.
2.4.7. Empresario
Quien organiza, dirige o explota alguna empresa. El que por concesión o
contrato realiza una obra pública o explota un servicio de igual índole. Patrono.
Contratista. Arrendador de obra o trabajo por precio alzado. Quien ofrece y
explota un espectáculo público.
2.4.8. Derecho penal
Derecho penal es la rama del Derecho Público que regula la potestad
punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la
ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o corrección como
consecuencia.
2.4.9. Derecho Financiero
Derecho financiero, rama del Derecho público, es un conjunto de
normas jurídicas que se ocupa de ordenar los ingresos y los gastos públicos,
normalmente previstos en el presupuesto general del Estado.
146
2.4.10. Imputación
Atribución de una culpa a un agente capaz moralmente. Cargo,
acusación, cosa imputada. Inversión o aplicación contable de una cantidad. DE
PAGOS O DEL PAGO. Determinación que hace el deudor, cuando tiene más
de una deuda pendiente con un acreedor, de la obligación u obligaciones que
deben considerarse parcial o totalmente extinguidas con el pago que efectúa. A
falta de indicación de deudor, se aplican las reglas legales, salvo aceptar el
obligado lo que el acreedor le proponga.
2.4.11. Deber
Como verbo, estar obligado. Adeudar. Estar pendiente el pago de una
deuda, la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, el cumplimiento
de una obligación en general. JURIDICO. Necesidad moral de una acción u
omisión, impuesta por ley, pacto o decisión unilateral irrevocable, para servicio
o beneficio ajeno y cumplimiento de los fines exigidos por el orden social
humano. El fundamento inmediato del deber jurídico se señala en el orden
procedente de las relaciones naturales de la sociedad; y el remoto, como
surgido de la sociabilidad. Se apoya asimismo en la ley positiva o en la natural,
o en ambas a la vez.
2.4.12. Principio jurídico
Respecto a los principios jurídicos, estos se constituyen de aquellos
principios específicos que, desde una cosmovisión dada, fundamentan a un
orden jurídico. Es decir, se constituyen de aquellas proposiciones más
abstractas que dan razón de ser o prestan base y fundamento al Derecho.
A lo largo de la historia, se han propuesto innumerables ordenes o
sistemas de principios jurídicos, que se fundamentan en diferentes
147
cosmovisiones u órdenes de primeros principios, para fundamentar y justificar
el Derecho.
Para el presente trabajo, se toma como principio fundamental, es decir,
como primeros principios, para dar fundamento a los principios jurídicos, el
principio Triunitario, también denominado principio del juego unitriádico. Y
como principios específicos, sea para el Derecho en su totalidad, sea para
cada sector o área del Derecho, deben tomarse los principios de ahí derivados,
inherentes a la regulación triunitaria de los factores sociales en un sistema
jurídico total o en subsistemas del mismo, o bien en sistemas más amplios y
más complejos, que se detallan y se concretizan por los factores operacionales
del tiempo, del espacio, de los personajes y de los procedimientos.
2.4.13. Sistema financiero y bancario
En un sentido general, el sistema financiero (sistema de finanzas) de un
país está formado por el conjunto de instituciones, medios y mercados, cuyo fin
primordial es canalizar el ahorro que generan los prestamistas o unidades de
gasto con superávit, hacia los prestatarios o unidades de gasto con déficit, así
como facilitar y otorgar seguridad al movimiento de dinero y al sistema de
pagos. La citada labor de intermediación es llevada a cabo por las instituciones
que componen el sistema financiero, y se considera básica para realizar la
transformación de los activos financieros, denominados primarios, emitidos por
las unidades inversoras (con el fin de obtener fondos para aumentar sus
activos reales), en activos financieros indirectos, más acordes con las
preferencias de los ahorradores. El sistema financiero comprende, tanto los
instrumentos o activos financieros, como las instituciones o intermediarios y los
mercados financieros: los intermediarios compran y venden los activos en los
mercados financieros.
148
2.4.14. Proceso penal.
El Derecho procesal penal es el conjunto de normas jurídicas
correspondientes al derecho público interno que regulan cualquier proceso de
carácter penal desde su inicio hasta su fin entre el estado y los particulares.
Tiene un carácter primordial como un estudio de una justa e imparcial
administración de justicia: la actividad de los jueces y la ley de fondo en la
sentencia. Tiene como función investigar, identificar y sancionar (en caso de
que así sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las
circunstancias particulares en cada caso y con el propósito de preservar el
orden social. El derecho procesal penal busca objetivos claramente
concernientes al orden público.
2.4.15. Sistema acusatorio
En el derecho angloamericano, el sistema acusatorio es el principal
procedimiento para presentar pruebas en una corte.
Solicita a que las partes opuestas presenten la pertinente información y
que expongan e interroguen a los testigos antes de ir al tribunal y/o con un
juez. Cada parte debe dirigir su propia investigación.
En los procesos penales, la fiscalía representa al estado y tiene a su
disposición al departamento de policía con sus investigadores y laboratorios; la
defensa tiene que organizar y pagar su propia averiguación, habiendo ayuda
legal para los pobres. En los procedimientos civiles el sistema acusatorio
funciona de manera similar, a excepción de que ambas partes contratan
abogados privados para preparar sus casos.
Una hábil indagación produce frecuentemente declaraciones que
pueden ser interpretadas de varias formas; en el interrogatorio, los defensores
buscan alterar la percepción inicial del jurado sobre un testimonio.
149
2.4.16. Constitución
Una constitución (del latín cum- 'con, en conjunto' y statuere 'establecer',
a veces llamada también carta magna, carta o ley fundamental) es la norma
suprema de un Estado de derecho soberano, es decir, la organización
establecida o aceptada para dirigirlo. La constitución fija los límites y define las
relaciones entre los poderes del Estado —tradicionalmente, legislativo,
ejecutivo y judicial y de estos con sus ciudadanos, determinando así las bases
para su gobierno y para la organización de las instituciones en que tales
poderes se asientan, y el reconocimiento de derechos fundamentales.
El término constitución, en sentido jurídico, hace referencia al conjunto
de normas que determinan las bases de un ordenamiento jurídico de un
Estado, especialmente la organización de los poderes públicos y sus
competencias, los fundamentos de la vida económica y social, los deberes y
derechos de sus ciudadanos.
2.4.17. Delincuencia Organizada Transnacional.
Para entender un poco este precepto lo explicaremos de manera
separada, así pues: Delincuencia (del latín delinquentia) es la cualidad de
delincuente (una persona que comete delitos y, por lo tanto, viola la ley). El
término también se utiliza para nombrar al conjunto de los sujetos que
delinquen y mantienen conductas contrarias al derecho.
El adjetivo organizado u organizada, por su parte, está vinculado a una
organización (el sistema diseñado para alcanzar ciertos objetivos y metas).
Denota, por lo tanto, una orientación hacia un fin determinado.
¿Qué es la delincuencia organizada? Se trata de un grupo social con
una cierta estructura y con miembros que se organizan para cometer acciones
delictivas. A diferencia del delincuente que actúa en solitario, los individuos que
150
forman parte de una banda de delincuencia organizada deben responder a la
estructura y cumplir con una determinada función.
2.4.18. Conductas delictivas
Definir la delincuencia es extremadamente difícil ya que el delito, es
aquella conducta definida, las conductas rechazadas por la sociedad se
denominan conductas antisociales. El que comete un único delito, no es
considerado delincuente si no aquel que los comete de forma reiterada y que
es considerado antisocial por la sociedad.
2.4.19. Gobierno Corporativo
El Gobierno Corporativo abarca un conjunto de relaciones entre la
administración de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y
otras partes interesadas. También proporciona la estructura a través de la que
se fijan los objetivos de la compañía y se determinan los medios para alcanzar
esos objetivos y supervisar el desempeño.
151
CAPITULO III
FUNDAMENTACIÓN CIENTIFICA
3.1. Metodología de la investigación.-
Al describir un problema que busca ser resulto, encajamos la
investigación en el método DESCRIPTIVO, en este caso el tema a investigar:
La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en los delitos vinculados a
la actividad financiera y bancaria, su investigación nos conllevará a describir en
el tema mecanismos deductivos e inductivos, es decir partiendo del tema
general a lo particular y de lo particular en este caso al lugar donde se
investigará que es el sistema financiero y concretamente el Banco Guayaquil.
La investigación es de carácter cualitativo y cuantitativo por las
siguientes precisiones.
CUALITATIVO, por el hecho que se investigará en base a técnicas como la
entrevista en este caso a las personas vinculadas en la banca y sistema
financiero de donde recabaremos información que permita llegar a
conclusiones y recomendaciones valederas para la realización de la propuesta.
CUANTITAVO, porque primero haremos un sondeo al sector financiero y
bancario con el fin de determinar quiénes han planteado mecanismos legales
frente al problema investigado es decir cuantificaremos, de igual manera
emplearemos la encuesta como técnica de investigación; examinando en él
una muestra de ejecutivos del sector bancario y financiero sobre el tema
tratado.
152
3.2. Tipo de Investigación.
Es bibliográfica y documental, determinado porque la fuente de la
investigación son los libros tanto físicos como virtuales y en la investigación de
campo se tomará contacto con los Representantes y Funcionarios de las
Personas Jurídicas del sector financiero y bancario a fin de obtener suficiente
información y conocimientos para desarrollar la investigación, de acuerdo a los
objetivos planteados inicialmente.
3.3. Población y muestra.
El universo de estudio de la presenta investigación está constituido por
el conjunto de Bancos e Instituciones del Sistema Financiero Ecuatoriano,
mismo que se encuentra organizado por diversas instituciones entre las cuales
tenemos: Veintisiete (27) Bancos Privados; ocho (8) instituciones públicas;
cuatro (4) mutualistas; tres (3) crediticias; cuarenta y dos (42) cooperativas de
ahorro y crédito; y, cuarenta y siete (47) mutualistas. Y en general la población
la cantidad de usuarios que manejan estas instituciones.
Cuadro No. 1
SEGMENTO N° 1
POBLACIÓN DE ESTUDIO
Empresarios, representante legal, etc. 100
Empleados de personas jurídicas del
sector financiero y bancario
200
Jueces de Garantías Penales 50
Total 350
153
Elaboración:
Muestra
Es un grupo o porción del universo que puede ser utilizado para demostrar las
características de la totalidad. En nuestro caso es una cantidad de personas
que encuestadas y/o entrevistadas para un estudio cuantitativo y cualitativo.
Tamaño de la muestra
Constituye el número de sujetos que se seleccionan de una población o
universo.
Para calcular la población objeto se aplicó la siguiente fórmula:
1)1()( 2 NE
nN
N = Tamaño de la muestra
E = Coeficiente de error (0.09%)
n = Población universo
El tamaño de la muestra fue calculada con el 5% de margen de error lo que
significa que la muestra sea representativa:
N = 152
Calculo de la muestra disponible en:
http://www.surveysoftware.net/sscalce.htm
3.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos
Emplearemos técnicas es instrumentos de investigación que la
sintetizamos en el siguiente cuadro:
154
Cuadro No. 2
MÉTODOS TÉCNICAS INSTRUMENTOS
TEÓRICOS:
Analítico Sintético Fichado bibliográfico Electrónicos
Inductivo Deductivo Fichado bibliográfico Propio del registro de fuentes
Histórico Lógico Fichado bibliográfico Propio de la expresión escrita
Sistemático Informe Propio de la expresión escrita
EMPÍRICOS:
Recopilación de información Entrevistas Guía de entrevistas
Encuestas Cuestionario
Criterio de expertos Encuesta Cuestionario
Entrevista Cuestionario
155
Matriz de encuestas
UNIVERSIDAD LAICA “VICENTE ROCAFUERTE” DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO
ENCUESTA
Información específica
# Pregunta SI
MEDIA-
NAMENTE POCO NO
1 ¿Conoce usted la normativa legal que
responsabiliza penalmente a la Persona
Jurídica tipificada en el Código Orgánico
Integral Penal?
2 ¿Sabe usted que las Instituciones Financieras
son Personas Jurídicas con fines de lucro,
reguladas bajo normas de derecho privado?
OBJETIVOS:
Determinar los niveles de conocimiento de la normativa legal que rige para las
Personas Jurídicas del Sistema Financiero y Bancario que permita plantear
propuestas, conclusiones y recomendaciones que garanticen derechos de este
sector, a sus ejecutivos y colaboradores.
Dar lectura a la pregunta y contestar de acuerdo a su criterio.
La información proporcionada tiene un carácter académico y es estrictamente confidencial.
Gracias por su colaboración.
156
3 ¿Conoce cuáles son los delitos que podrá
responsabilizar penalmente a una Institución
Financiera privada?
4 ¿Sabía usted que para la iniciación del
proceso contra la Persona Jurídica, solo basta
determinar que el delito cometido tenga la
finalidad de generar beneficio propio a la
Persona Jurídica o sus asociados?
5 ¿Considera usted que la Constitución de la
República en el Art. 66 al reconocer y
garantizar a las personas el derecho a la
inviolabilidad de la vida, rechaza la pena de
muerte?
6 ¿Sabe usted que la pena que establece la
normativa penal para la Persona Jurídica
puede llegar hasta la disolución y liquidación
de su patrimonio, lo que en otros términos es
la muerte de la Persona Jurídica?
7 ¿Está usted de acuerdo, que como medida
cautelar aplicable sobre la Persona Jurídica,
Un Juez podrá ordenar la clausura provisional
de locales; o la suspensión temporal de
actividades de la entidad Financiera?
8 ¿Cree usted, que al aplicar las medidas
cautelares mencionadas, se podría generar un
pánico financiero?
157
9 ¿Está usted de acuerdo con la nueva
normativa sobre la Responsabilidad Penal de
la Persona Jurídica, sus penas y medidas
cautelares?
10 ¿Considera usted que se requiere un análisis
de la normativa Penal concerniente a la
ejecución de penas para la Persona Jurídica,
del cómo se produce la pena de extinción y
liquidación (muerte) de ellas a fin de impedir
que esto suceda?
11 ¿Cree usted necesario que se implemente
un mecanismo de control interno para
detectar y prevenir conductas delictivas
dentro de las instituciones del Sistema
Financiero que incluya códigos de conducta,
programas de entrenamiento para
empleados, y hasta medidas preventivas
disciplinarias.?
3.5. TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN –PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS
3.5.1. PRESENTACIÓN Y RESULTADOS.
Pregunta No. 1 ¿Conoce usted la normativa legal que responsabiliza
penalmente a la Persona Jurídica tipificada en el Código Orgánico Integral
Penal?
158
Alternativas / f,1 Fa f.r.
SI 40 26.3 %
Medianamente 20 13.1 %
NO 92 60.6%
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 1 Fuente María Pazmiño C / Petter Camba
Grafico No. 1.
Análisis: la mayoría de los encuestados noconoce la normativa legal que
responsabiliza penalmente a la Persona Jurídica tipificada en el Código Orgánico
Integral Penal y que en el 60.6 % del restante si conoce ya sea en su totalidad o
medianamente, lo que nos lleva afirmar que no hay un conocimiento pleno de la
normativa del COIP.
159
Pregunta No. 2 ¿Sabe usted que las Instituciones Financieras son Personas
Jurídicas con fines de lucro, reguladas bajo normas de derecho privado?
Alternativas / f,1 fa f.r.
SI 140 92.1 %
Medianamente 10 6.5 %
NO 2 1.4 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 2 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No. 2.
Análisis: El 92 % de los consultados en el trabajo de campo respondió
que sabe que las Instituciones Financieras son Personas Jurídicas con fines de
lucro, reguladas bajo normas de derecho privado, por ello que no la vinculan
con responsabilidad penal, creen que solo están regulados por normas civiles y
comerciales.
160
Pregunta No. 3 ¿Conoce cuáles son los delitos que podrá responsabilizar
penalmente a una Institución Financiera privada?
Alternativas / f,1 Fa f.r.
SI 20 13.1 %
Medianamente 22 14.4 %
NO 110 72.5 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 3 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No. 3
Análisis: El 72% de los consultados en el trabajo de campo respondió NO
conocer cuáles son los delitos que podrá responsabilizar penalmente a una
Institución Financiera privada, pregunta que refleja que no hay conocimiento ni
siquiera en los empleados de las instituciones financieras, solo el 28 % conoce
y de ese 14% conoce a medias.
161
Pregunta No. 4 ¿Sabía usted que para la iniciación del proceso contra la
persona jurídica, solo basta determinar que el delito cometido tenga la finalidad
de generar beneficio propio a la persona jurídica o sus asociados?
Alternativas / f,1 Fa f.r.
SI 20 13.1 %
Medianamente 22 14.4 %
NO 110 72.5 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 4
Grafico No. 4 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Análisis: El 72.5% de los consultados respondió NO saber que para la
iniciación del proceso contra la Persona Jurídica, solo basta determinar que el
delito cometido tenga la finalidad de generar beneficio propio a la persona
jurídica o sus asociados es decir no hay un conocimiento de la tipificación
penal en relaciones a normar la actividad de las personas jurídicas.
162
Pregunta No. 5 ¿Considera usted que la Constitución de la República en el
Art. 66 al reconocer y garantizar a las personas el derecho a la inviolabilidad de
la vida, rechaza la pena de muerte?
Alternativas / f,1 fa f.r.
SI 152 100 %
Medianamente 0 0 %
NO 0 0 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 5 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No.5
Análisis: del trabajo de campo los encuestados respondió el 100 %
Considera que la Constitución de la República en el Art. 66 al reconocer y
garantizar a las personas el derecho a la inviolabilidad de la vida, rechaza la
pena de muerte, lo que permite afirmar que todos los ciudadanos saben de la
no existencia de la pena de muerte en el Ecuador.
163
Pregunta No. 6 ¿Sabe usted que la pena que establece la normativa penal
para la Persona Jurídica puede llegar hasta la disolución y liquidación de su
patrimonio, lo que en otros términos es la muerte de la Persona Jurídica?
Alternativas / f,1 fa f.r.
SI 50 32.8 %
Medianamente 2 1.4 %
NO 100 65.8 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 6 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No.6
Análisis: la mayoría el 65 % de los encuestados NO saben que la pena
que establece la normativa penal para la persona jurídica puede llegar hasta la
disolución y liquidación de su patrimonio, lo que en otros términos es la muerte
de la persona jurídica, el hecho de que no exista pena de muerte para las
personas naturales asimila que no existe para las personas jurídicas.
164
Pregunta No. 7 ¿Está usted de acuerdo, que como medida cautelar aplicable
sobre la persona jurídica, Un Juez o Jueza podrá ordenar la clausura provisional
de locales; o la suspensión temporal de actividades de la entidad Financiera?
Alternativas / f,1 fa f.r.
SI 32 21.1%
Medianamente 30 19.7 %
NO 90 59.2 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 7 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No. 7
Análisis: la mayoría CON 18 puntos de ventaja en las encuestas, lo que
manifiesta que un 90% NO están de acuerdo, que como medida cautelar
aplicable sobre la persona jurídica, Un Juez o Jueza podrá ordenar la clausura
provisional de locales; o la suspensión temporal de actividades de la entidad
Financiera, dado que eso cusas alarma social y retiro de fondos de las
cuentas.
165
Pregunta No 8 ¿Consideraría usted, que al aplicar una de las medidas
cautelares mencionadas en la pregunta anterior, se podría generar un pánico
financiero?
Alternativas / f,1 fa f.r.
SI 130 85.5 %
Medianamente 18 11.8 %
NO 4 2.6 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 8 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No. 8
Análisis: El 85 % de los consultados en el trabajo de campo respondió
que si consideraría, que al aplicar una de las medidas cautelares mencionadas
en la pregunta anterior, se podría generar un pánico financiero, es decir el
retiro de fondos de las instituciones financieras que sería como efecto
avalancha como ya sucedió con ciertas entidades en años anteriores.
166
Pregunta No. 9 ¿Está usted de acuerdo con la nueva normativa sobre la
Responsabilidad Penal de la persona jurídica, sus penas y medidas cautelares?
Alternativas / f,1 fa f.r.
SI 30 19. 6 %
Medianamente 12 7.8 %
NO 112 73.6 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 9 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No. 9
Análisis: El 73 % de los consultados en el trabajo de campo respondió
que NO está de acuerdo con la nueva normativa sobre la Responsabilidad
Penal de la Persona Jurídica, sus penas y medidas cautelares, pensamos que
en lo principal es por los efectos en el sistema financiero, como es el retiro de
los ahorros y la desconfianza en la banca que pude ocasionar un impacto de
efectos múltiples en el comercio y en vida de los ciudadanos, acontecimientos
ya vividos el país con el feriado bancario.
167
Pregunta No10 ¿Considera usted que se requiere un análisis de la
normativa Penal concerniente a la ejecución de penas para la Persona
Jurídica, del cómo se produce la pena de extinción y liquidación (muerte) de
ellas a fin de impedir que esto suceda?
Alternativas / f,1 fa f.r.
SI 142 93.6 %
Medianamente 5 3.2 %
NO 5 3.2 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 10 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No. 10
Análisis: El 93 % de los consultados considera que se requiere un
análisis de la normativa Penal concerniente a la ejecución de penas para la
Persona Jurídica, del cómo se produce la pena de extinción y liquidación
(muerte) de ellas a fin de impedir que esto suceda, lo que deja el camino para
buscar reformas legales que no busque proteger a un sector ahorrista sino a
todos.
168
Pregunta No11 ¿Cree usted necesario que se implemente un mecanismo de
control interno para detectar y prevenir conductas delictivas dentro de las
instituciones del Sistema Financiero que incluya códigos de conducta,
programas de entrenamiento para empleados, y hasta medidas preventivas
disciplinarias.?
Alternativas / f,1 fa f.r.
SI 146 96 %
Medianamente 4 2.4 %
NO 2 1.4 %
TOTAL 152 100%
Cuadro No. 11 Fuente María Pazmiño C & Petter Camba Hidalgo
Grafico No. 11
Análisis: El 96 % de los consultados cree necesario que se implemente un
mecanismo de control interno para detectar y prevenir conductas delictivas
dentro de las instituciones del Sistema Financiero que incluya códigos de
conducta, programas de entrenamiento para empleados, y hasta medidas
preventivas disciplinarias lo que afirma nuestra hipótesis y nos deja el camino
para seguir con la investigación.
169
Entrevistas
Entrevistado 1: Ab. Roberto Saltos,
Subgerente Legal, Banco Guayaquil
Pregunta.- 1 ¿Conoce la nueva tipificación de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en los delitos vinculados a la actividad financiera y
bancaria?
R.- si la conozco
¿Podría darnos su opinión al respecto?
r.- yo entiendo que es una innovación de la última reforma que se hizo al código
penal que esta puesto en vigencia al código orgánico integral penal, en donde
se atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas, esto no ha existido
antes, a pesar de que es una innovación es algo que a mi criterio siempre el
derecho penal ha tenido un enfoque que en donde debe ir la pena exclusiva
contra la persona que comete el delito va a ser siempre una persona natural, no
estoy de acuerdo en la extensión que se le ha dado a la responsabilidad hacia
las personas jurídicas que a veces son instrumentos para cometer delitos, pero
no son los sujetos que cometen delitos, en todo caso no estoy de acuerdo a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Pregunta.-2 ¿Cree usted que en el momento que se afecta a una
Institución Financiera como un Banco con esta responsabilidad penal, se
estaría afectando únicamente a la Banco como Sociedad Anónima, o
también podría afectar a sus depositantes?
r.- hay que recordar que los servicios financieros, incluso en la Constitución de la
República se establece que cumplen un carácter de orden público esto quiere
decir que si se ve afectada una institución financiera fuerte por uno de estos
temas, como lo es una sanción de disolución, podría afectar en general a la
sociedad, por lo que también debería de prever esta situación, una institución
170
financiera tiene características totalmente diferente a otras personas jurídicas
porque maneja dinero del público en general, por esta razón debería generarse
otro enfoque también a las sanciones si ya está establecido que la persona
jurídica va a tener responsabilidad penal sobre algún tipo de delito debería
también establecer una diferencia de personas jurídica en general con las
instituciones financieras.
Pregunta 3.- ¿Su recomendación sería únicamente realizar un análisis
sobre la normativa que rige sobre las personas jurídicas en general en
relación a las instituciones financieras?
r.- Así es el servicio es de carácter público y se debería reformar al menos en
ese sentido, aunque yo estoy totalmente en desacuerdo de que se extienda la
responsabilidad penal a la persona Jurídica.
Pregunta 4.- ¿Es cierto que esta ley se reduce únicamente al derecho
Privado, es decir que excluye a las empresas del Estado y sus órganos?
r.- Es correcto y de hecho la personalidad jurídica no solo la tienen las
instituciones de carácter privado hay empresas públicas, hay empresas mixtas,
hay instituciones públicas que tienen personalidad jurídica y que tienen
representantes legales entonces se está discriminando a las instituciones de
carácter privado a las que se les está atribuyendo a que solamente estas van a
tener la responsabilidad penal.
Pregunta 5.- Abogado, Ud. como funcionario de una institución financiera,
considera que el Banco corre algún riesgo en su persona jurídica con
respecto a las acciones que cometen sus oficiales, agentes, supervisores,
apoderados, funcionarios y terceros que contractualmente o no se
inmiscuyen en su actividad o gestión.
Debemos entender que siempre las Personas Jurídicas corren el riesgo de que
su personal incurran en algún tipo de delito o fraude, y eso podría llegar a
171
afectar y ahí quien realmente tuviera la responsabilidad es la persona que
cometiera el delito no debería de afectar a la persona jurídica y peor aún a los
depositantes si la pena generaría una disolución o liquidación.
Pregunta.-6¿Qué piensa usted, al respecto de que en la inicio del proceso
penal, un fiscal podrá solicitar al juez como medida cautelar que ordene la
suspensión temporal de actividades de la persona jurídica?
r.- Al suspender la actividad en una institución financiera, podría afectar no
solo en los depósitos de todos los clientes de cualquier institución financiera, sin
embargo hay algo que habría que observar, la misma constitución determina que
los servicios financieros no pueden ser paralizados por ningún motivo, habría
que ver si un Fiscal va arriesgarse solicitando una medida cautelar de tal alta
magnitud, cuando constitucionalmente esto no debe ocurrir por el servicio de
orden público que cubren las instituciones financieras. Podría ocurrir de acuerdo
al código penal pero habría que ver, hasta la fecha no ha existido pero la
normativa da pie a que pueda ocurrir.
Pregunta.- 7 ¿Qué opina acerca de la Investigación y sanción penal es
independiente de multas administrativas e indemnizaciones por daños y
perjuicios, es decir de que existan varias responsabilidades, tanto
administrativa, civil y penal?
r.- en todo caso se ve por vía diferentes, actualmente ya está vigente, de hecho
actualmente a las personas financieras les sucede, primero reclamamos por la
vía administrativa, si la Superintendencia de Bancos sanciona es probable que
el cliente que el cliente que haya presentado el reclamo por la vía Administrativa
y lo gana, utilice como base en una demanda de daños y perjuicios la sanción
impuesta por el ente de control, en ese caso no habría incongruencia en el
principio de cosa juzgada porque son por vías diferentes.
172
Pregunta.-8¿Considera usted que debe generarse para las personas
jurídicas del Sistema Financiero y Bancario un programa de normas que
garantice un buen Gobierno Corporativo, conteniendo planes y directivas
de “complience” o compromiso para afrontar preventivamente de riesgos
de responsabilidad según la normativa.?
r.- Por supuesto, toda entidad financiera deberá velar por sus intereses y el de
sus clientes, esto generará un beneficio no solo para la institución ya que
beneficiará a la sociedad en general.
Entrevistado2: Ingeniera Comercial, Sheila Chiang,
Auditora Interna, Banco Guayaquil
Pregunta 1.- ¿Sabe usted de la nueva tipificación de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en los delitos vinculados a la actividad
financiera y bancaria?
r.- si lo hemos conocido, es más conjuntamente lo hemos analizado con el área
legal, porque nosotros aquí en Auditoria se revisan muchos temas y debemos
estar enterados de lo que indica la normativa y si involucra a empresa como tal
debemos tener conocimiento
Pregunta 2.- ¿Qué opina acerca de esta normativa al extender la
responsabilidad penal a la Persona Jurídica, cuando anteriormente solo se
sancionaba a la persona natural quien era el sujeto que cometía el delito?
r.- en ese sentido al mi parecer es muy práctico porque muchas personas se
tomaban el nombre de la institución para cometer actos delictivos, y
posiblemente los mismos dueños de las empresa, con esto lo que se busca es
que una empresa está siendo utilizada para un acto ilícito, esta empresa también
tenga la sanción que merece para que se sigan cometiendo más fraudes o más
173
acciones ilícitas, por lo tanto es solo responsabilidad de la persona como tal,
porque anteriormente se cometían delitos porque sabían que solo se sancionaría
a la persona que luego podía ser reemplazada, y ahora la instituciones también
son responsables por los actos que comentan sus funcionarios o empleados.
Pregunta 3.- ¿Qué opina con respecto a que una institución financiera, al
verse comprometida por un acto ilícito ejecutado por uno de sus
empleados o representante legal, cree usted que sólo se verá afectada la
institución como sociedad anónima, o va a depositar a sus depositantes en
general?
r.- Es relativo, como toda persona le asiste el derecho de demostrar su
inocencia, la ley también indica que en el momento que la institución logre
detectar algún hecho ilícito cometido por sus colaboradores, lo primero que debe
hacer es denunciarlo, y la institución tiene que entrar a un proceso de defensa,
ya que no es justo que no por muchos actos que hagan los empleados es
responsabilidad de la empresa, o puede haber ocasiones que la institución si se
encuentra responsable, como tal las personas naturales y también la personas
jurídicas tienen derecho a la defensa y demostrar su inocencia.
Pregunta 4.- ¿Qué piensa usted, al respecto de que en la inicio del
proceso penal, un fiscal podrá s solicitar al juez como medida cautelar que
ordene la clausura provisional de locales o establecimientos de la persona
jurídica?
r.- en el caso de que se llegase a tener sospechas de que una institución está
incumpliendo con alguna normativa, lo que debería hacerse es que se abra una
investigación, no debería ordenar la clausura de la institución, porque
efectivamente eso va a causar un pánico financiero, entre el sistema financiero y
principalmente entre los clientes de esa institución porque todavía no se conoce
que la institución está involucrada. No estoy de acuerdo con este tipo de medida
cautelar, ya que primero debe de haber una investigación y luego determinar qué
174
tipo de medida debo tomar, porque donde cierran temporalmente una institución
y resulta que la misma no es responsable por el delito cometido, primero se
podría generar a la institución un daño moral, y los clientes también se verán
afectados, ya que la primera reacción sería retirar su dinero de ese Banco lo que
podría causar una daño irreparable, ya que es posible que no se permita el retiro
de su dinero y se podría comparar el escenario con un feriado bancario.
Pregunta 5.- ¿Conoce usted cuales son los delitos que puede
responsabilizar penalmente a una institución Bancaria?
r.- claro como el lavado de activos, mal manejo de fondos de la institución,
peculado bancario,
Pregunta 6.- ¿Considera usted que se requiere un análisis dentro de las
personas jurídicas, de cómo se produce la pena de extinción y liquidación
(muerte) de ellas a fin de impedir que esto suceda?
r.- si lo considero, como indique anteriormente ya que no se puede tomar una
decisión como medida cautelar sino se tiene la situación clara o evidencia que
diga que esa institución está cometiendo una irregularidad. Para que se
establezca un mecanismo que determine correctamente cuando se debe cerrar
una institución.
Pregunta 7.- ¿Considera usted que debe generarse para las personas
jurídicas del Sistema Financiero y Bancario un programa de normas que
garantice un buen Gobierno Corporativo, conteniendo planes y directivas
de “complience” o compromiso para afrontar preventivamente de riesgos
de responsabilidad según la normativa.?
r.- Si considero que es importante entablar un compromiso entre el empleado y
la institución muy aparte al código de ética y manuales de prevención de lavado
de activo que es lo que actualmente cuenta el Banco, el empleado o funcionario
debe conocer la importancia que tiene su trabajo y la responsabilidad que
175
conlleva las labores que realiza en la institución las cuales se darían con los
correctivos y medidas disciplinarias necesarias, así se cuida no solo la institución
sino que también se salvaguarda el dinero de los depositantes.
Entrevistado 3: Ingeniera Comercial, Karina Ponce
Subgerente Auditoria
Pregunta 1.- ¿Sabe usted de la nueva tipificación de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en los delitos vinculados a la actividad
financiera y bancaria?
r.- si conozco
Pregunta 2.- ¿Qué opina usted, al respecto de que esta ley se reduce
únicamente al derecho Privado, es decir que excluye a las empresas del
Estado y sus órganos?
r.- Considero que esta sería una norma discriminatoria porque realmente castiga
o contempla como delito penal, únicamente para las instituciones privadas y no
las instituciones públicas, ya que sabemos que el delito puede ser cometido
también en una institución pública
Pregunta 3.- ¿Cree usted que en el momento que se afecta a una Institución
Financiera como un Banco con esta responsabilidad penal, se estaría
afectando únicamente a la Banco como Sociedad Anónima, o también
podría afectar a sus depositantes?
r. Por supuesto, recordemos que la institución financiera es una entidad que
administra dinero del público, se debe al público en general y si en algún
momento se viere afectado y no podría continuar operando, esto también va
afectar al público y también inclusive afectaría al sistema financiero en general,
176
así también las demás entidades se pueden ver afectadas por un pánico
financiero en la sociedad.
Pregunta 4.- ¿Considera usted que se requiere un análisis dentro de las
personas jurídicas, de cómo se produce la pena de extinción y liquidación
(muerte) de ellas a fin de impedir que esto suceda?
r. Justamente eso es lo que nos llama bastante la atención, puesto que con una
medida cautelar que ordene la clausura de una institución ya estoy condenando
o concluyendo que la institución financiera es culpable, cuando en derecho
siempre se señala que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo
contrario, y ahora en la etapa indagatoria ya pueden responsabilizar penalmente
a la institución financiera, cuando el proceso se puede demostrar que la persona
involucrada es inocente de los cargos que se le imputan, sin embargo ya tuvo
una medida cautelar que afecto a la institución y a sus clientes, y eso no lo
puede revertir.
Pegunta 5.- ¿Cree usted que la Constitución de la República en el Art. 66 al
manifestar que se reconoce y garantizará a las personas: El derecho a la
inviolabilidad de la vida, implica que no habrá pena de muerte?
r.- Correcto, porque si una persona que trabaja en una institución financiera ha
incurrido en un delito, estoy afectando a la persona jurídica también estoy
condenándola a la muerte ya que es algo que ya no se podría revertir.
Pregunta 6.- ¿Conoce usted cuales son los delitos que puede
responsabilizar penalmente a una institución Bancaria?
r.- No recuerdo con exactitud. Las malas prácticas de algunos funcionarios que
se involucran en actos ilícitos que responsabilizan a la persona jurídica, ya que
pueden provocar la disolución de la institución, genera el pánico financiero y
afecta a la sociedad en general.
177
Pregunta 7. ¿Cree usted que hay representantes de instituciones que se
pueden tomar el nombre de la misma para cometer delitos, como lo es el
lavado de activos, tal como ocurrió en el Banco Territorial?
r.- Es verdad que hay personas que cometen este tipo de irregularidades, sin
embargo no se puede generalizar y por ende condenar a las personas jurídicas,
cuando lo correcto solo sería retirar ese mal elemento de la institución y no por
ello que todos, tanto empleados, clientes y asociados resulten perjudicados por
el acto ilícito de uno de sus funcionarios.
Lamentablemente estos casos se dan normalmente cuando son empresas
pequeñas o familiares, como fue el caso señalado.
Pregunta 8. ¿Cree que es necesario que se tomen medidas o mecanismo
de control interno para detectar y prevenir conductas delictivas que incluya
códigos de conducta, programa de entrenamiento de empleados y hasta
medidas preventivas disciplinarias?
r.- Así es, considero que cada empleado desde la función que ejerce dentro de
una institución es responsable de que prevenir cualquier tipo de irregularidad y
dentro de toda institución financiera esto solo lo podrá lograr a la mano de un
buen gobierno corporativo y preparando a su personal y comprometiéndolo en
sus labores.
Entrevistado 4: Ingeniero Comercial Arturo Salcedo, Subgerente Auditoría
Pregunta 1.- ¿Conoce usted la normativa penal en relación a la
responsabilidad de las personas jurídicas que ha sido tipificada en el
Código Orgánico Integral Penal determinadas en el Art. 49?
178
r. Si la normativa aparte de haber leído en la prensa, en páginas web también
he recibido charlas de parte de abogados donde nos han detallado ciertas partes
de la norma, según he entendido es bastante exigente con las responsabilidades
que tienen los Administradores y el personal que labora en una institución
donde se cometa un delita ya que ahora también se está penalizando a la
persona jurídica ya que las sanciones y las penas son de cierre temporal,
disolución , liquidación, también multas, comiso penal, etc.
Pregunta 2.- ¿Qué opina usted, al respecto de que esta ley se reduce
únicamente al derecho Privado, es decir que excluye a las empresas del
Estado y sus órganos?
r.- No estoy de acuerdo, creo que si vamos a sancionar con una normativa
fuerte para tratar de prevenir los abusos de ciertas instituciones, administradores
o trabajadores, debería aplicarse para todos, tanto en sector público como
privado, ya que todas son empresas que tiene su personería jurídica y sus
representantes legales y también podrían generar beneficios para la institución y
un perjuicio para un tercero y debería aplicarse la misma sanción para todos.
Pregunta 3.- ¿Cómo usted ya menciono, el tipo de medida cautelares que
se pueden tomar como es la suspensión temporal de sus actividades,
podría causar un pánico financiero en la sociedad?
r.- Yo creo en cualquier empresa una medida cautelar de tal magnitud es
perjudicial y podría causar zozobra, imaginemos que fuera una empresa de
venta de consumo mayor, si alguna de estas empresas se cierra causaría un
perjuicio general en el mercado, causando una inestabilidad en algún sector,
pero con mucha más razón en los Bancos que trabajan con el dinero del
público, si no clausuraran por alguna razón, para los clientes su primer temor
sería no poder retirar su dinero porque el Banco está cerrado y eso causaría un
pánico financiero, provocando que todos los clientes se acerquen al momento a
179
querer retirar su dinero por precaución, y la consecuencia sería un quiebre y en
un mercado tan pequeño como el nuestro podría tener un efecto domino,
provocando que los clientes de otros Bancos hagan exactamente lo mismo por
tratar de proteger sus intereses provocando el retiro masivo de sus depósitos y
los Bancos sin el depósito de sus clientes no pueden funcionar sería un debacle
para todo el sistema financiero de la sociedad.
Pregunta 4.- ¿Cree usted que la Constitución de la República en el Art. 66 al
manifestar que se reconoce y garantizará a las personas: El derecho a la
inviolabilidad de la vida, implica que no habrá pena de muerte?
R.-Desde el punto de vista del cierre de una empresa hablando en el sentido
figurado podríamos decir que estas medidas podrían matar a las instituciones y
si las consideraría anticonstitucionales
Pregunta 5.- ¿Cree que es necesario que se tomen medidas o mecanismo
de control interno para detectar y prevenir conductas delictivas que incluya
códigos de conducta, programa de entrenamiento de empleados y hasta
medidas preventivas disciplinarias?
r.- Si por supuesto, es totalmente necesario ya que mientras la norma no
cambie, todos debemos acatarla y debemos de tener el cuidado necesario para
que no se cometan actos que pongan en peligro a la persona jurídica, por lo
tanto si debe de existir un compromiso, debe haber capacitación al personal y
concientizar a todos, para que cuidemos nuestro trabajo y los intereses de la
empresa que son también los de los depositantes.
180
Conclusiones y recomendaciones:
Conclusiones
El trabajo de campo tanto en las encuestas como en las entrevistas nos arroja
conclusiones que la podemos resumir en los siguientes
1. De las preguntas 1 y 2 concluimos la mayoría de los encuestados no
conoce la normativa legal que responsabiliza penalmente a la Persona
Jurídica tipificada en el Código Orgánico Integral Penal así como saber
que las Instituciones Financieras son Personas Jurídicas con fines de
lucro, reguladas bajo normas de derecho privado, por ello que no
vinculan con responsabilidad penal.
2. De las preguntas 3 y 4 concluimos que no conocen cuáles son los
delitos que podrá responsabilizar penalmente a una Institución
Financiera privada, y que solo basta determinar que el delito cometido
tenga la finalidad de generar beneficio propio a la Persona Jurídica o
sus asociados.
3. De las preguntas 5 y 6 concluimos que hay pleno conocimiento de la no
existencia de la pena de muerte para las personas naturales pero NO
ssaben que hay pena de muerte de la Persona Jurídica, a través de la
extinción.
4. De las preguntas 7 y 8 concluimos que existe rechazo a la aplicación de
medidas cautelares sobre la Persona Jurídica, Un Juez o Jueza podrá
ordenar la clausura provisional de locales; o la suspensión temporal de
181
actividades de la entidad Financiera, dado que eso podría causar alarma
social y retiro de fondos de las cuentas generando un pánico financiero.
5. De las preguntas 9,10 y 11 concluimos que no estamos de acuerdo con
la nueva normativa sobre la Responsabilidad Penal de la Persona
Jurídica y que se requiere un análisis a fin de impedir la muerte de ellas
y es necesario como medida preventiva implementar un mecanismo de
control interno para detectar y prevenir conductas delictivas dentro de
las instituciones del Sistema Financiero que incluya códigos de
conducta, programas de entrenamiento para empleados.
Recomendaciones:
1. Imprentar una campaña a fin de concientizar a los empleados y
ejecutivos de las instituciones financiaras que conlleva la normativa legal
extendiendo la responsabilidad penal a la Persona Jurídica tipificada en
el Código Orgánico Integral Penal.
2. Debe trabajarse en proyectos de ley a fin de suprimir la pena de muerte
de las personas jurídicas.
3. Sugerir que las entidades de control del sector financiero tengan cuidado
de establecer cualquiera de las medidas cautelares contra las
instituciones financieras a fin de prevenir un pánico financiero que
afectaría a la institución y al sistema.
4. Exigir a todos las instituciones financiaras implementar mecanismo de
control interno para detectar y prevenir conductas delictivas dentro de
las instituciones del Sistema Financiero que incluya códigos de
conducta, programas de entrenamiento para empleados.
182
CAPÍTULO IV
LA PROPUESTA.
4.1. Título de la propuesta
Elaboración de un Programa de Cumplimiento Legal y Responsabilidad
Corporativa para el sector financiero y bancario; que funcione como un
mecanismo de control interno para la Empresa, en este caso el Banco; para
detectar y prevenir conductas delictivas, o como se conoce en la doctrina
española, un plan de prevención jurídica para las empresas.
4.2. Justificación de la propuesta
La justificación de la propuesta radica en PROTEGER a la persona jurídica en
forma preventiva, a fin de poder detectar delitos a tiempo y por ende no ser
sujeto de este tipo de sanciones penales, y sugerimos la aplicación de un Plan
de Prevención Jurídica y de Responsabilidad Corporativa, o Effective
Compliance Program, mecanismo de control interno para detectar y prevenir
conductas delictivas, como medidas de autorregulación que incluyen Códigos
de conducta, programas de entrenamiento para empleados, auditorias
periódicas y medidas preventivas disciplinarias.
4.3. Objetivo generales de la propuesta
Elaborar un Código de buena conducta de las personas jurídicas que permita
la exención o atenuación de su responsabilidad penal en el supuesto de que
pueda preverse la comisión de algún delito por parte de alguno de sus
representantes, administradores o empleados.
4.4. Objetivos específicos de la propuesta
1. Evitar la extinción de la persona jurídica
2. Impedir un delito financiero
183
4.5. Listado de contenidos y flujo de la propuesta
Antecedentes.
1.- Reconocimiento del posible efecto eximente del correcto ejercicio de los
deberes de control en todas las vías de imputación de responsabilidad penal a
una persona jurídica.
2. Contenido de un programa de cumplimiento
3. Fundamentación legal para de los delitos en los cuales se podrá
responsabilizar penalmente a una institución financiera privada
4.6. Desarrollo de la propuesta
Antecedentes.
La principal novedad de la reforma del Código Orgánico Integral Penal
es que definitivamente coloca a los programas de compliance o cumplimiento
normativo como una de las principales armas para luchar contra la criminalidad
empresarial.
No hay que olvidar que la preocupación por la ética empresarial se ha
traducido en medidas desde hace décadas y que escándalos han servido para
remover conciencias e intensificar la persecución de delitos en el seno de las
empresas. En cuanto a los programas de compliance que deberán implantar a
partir de ahora las empresas Ecuatorianas, ya sea por convencimiento o
conveniencia, en la reforma del Código Orgánico Integral Penal se establece
un formato específico que contengan.
Reconocimiento del posible efecto eximente del correcto ejercicio de los
deberes de control en todas las vías de imputación de responsabilidad
penal a una persona jurídica.
184
Como es sabido, hasta el día de hoy ha habido cierto debate sobre
cuáles son los efectos que puede producir sobre la responsabilidad de la
persona jurídica la implantación y adecuado desarrollo de un programa de
compliance, es decir, de detección y prevención de delitos.
En efecto: aunque la ley en su redacción originaria dejaba claro que la
adopción e implementación temprana de un programa de cumplimiento
producía un efecto eximente en el caso de delitos cometidos por empleados de
la empresa, sin embargo no decía nada sobre si también podía producirse ese
efecto en el caso de delitos cometidos por administradores y representantes.
Con el texto de la reforma queda claro que si la empresa adopta e
implementa un programa de cumplimiento con los (exigentes) requisitos y
condiciones que recoge la ley, el efecto eximente se extenderá a cualquier
posible supuesto de responsabilidad de la persona jurídica, incluidos los delitos
de los administradores y representantes de la empresa.
Para que se produzca ese efecto eximente para la persona jurídica, aunque
se haya demostrado que alguno de sus administradores, representantes o
empleados ha cometido un delito en beneficio de la empresa, el nuevo texto
legal establece los siguientes requisitos
Previa adopción y eficaz implantación de un modelo de organización y
gestión idónea para prevenir delitos como el cometido, o para reducir de
forma significativa el riesgo de su comisión;
Organismo de vigilancia: la supervisión del funcionamiento y del
cumplimiento de dicho modelo debe haber sido confiada a un órgano
con poderes autónomos de iniciativa y de control dentro de la empresa;
De esta manera, la figura del compliance officer queda definitivamente
institucionalizada.
Los autores individuales hubiesen cometido el delito eludiendo
fraudulentamente los modelos de organización y de prevención; y
185
Diligencia del organismo de vigilancia: la exención está supeditada a
que este organismo no hubiese omitido o ejercido insuficientemente sus
funciones de supervisión y vigilancia.
Código de Conducta
INTRODUCCIÓN
El presente Código describe los principios y normas de conducta instauradas sobre la base de los valores institucionales en materia del Cumplimiento Legal y Responsabilidad Corporativa que rigen para las actividades financieras desarrolladas en la Institución.
El Código de Cumplimiento tiene como principal objetivo fomentar una cultura corporativa que oriente y dirija permanentemente el ejercicio de las funciones de los Directores, funcionarios y empleados como parte integral de la Institución Financiera.
Capítulo 1
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Art. 1.- (Deberes Primordiales): Serán deberes primordiales de los Directores, Funcionarios, y empleados integrantes de la Institución Financiera:
1.1 Guardar absoluta lealtad a la institución.
1.2 Actuar en las actividades a su cargo con rectitud, independencia, imparcialidad y discreción, sin atender a ningún tipo de presión o interés personal;
186
1.3 Mantener en el ejercicio de sus funciones una conducta profesional intachable;
1.4 Evitar cualquier situación que pudiera suscitar conflicto de intereses;
1.5 Aplicar las normas de ética tanto en sus actuaciones personales como laborales;
1.6 Acatar y cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones de las autoridades competentes y reformas de política interna en el desarrollo y ejecución de los negocios, servicios y procesos que le fueren confiados;
Art.2.- (Observancia de la Constitución, leyes, reglamentos y Políticas Internas): Los Directores, funcionarios y empleados para el ejercicio de sus funciones, deberán conocer y aplicar de manera estricta la Constitución de la República del Ecuador, las disposiciones legales, reglamentos y normativa establecidos por parte de las autoridades competentes, por la Superintendencia de Bancos y La Junta Bancaria así como también las políticas internas de la Institución Financiera.
2.1 En cumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales contraídas en su calidad de empleado o funcionario del Institución Financiera, acatará las políticas y reglamentos internos establecidos y las disposiciones impartidas por los funcionarios competentes; siendo responsabilidad del nivel jerárquico inmediato superior velar y asegurar que sus reportes conocen y cumplen con todas las disposiciones establecidas en el este Código de Cumplimiento.
2.2 Por ninguna circunstancia los funcionarios o empleados podrán asesorar al cliente sugiriéndole evitar u omitir cualquier tipo de requerimiento legal o contractual, interno o de cualquier otra naturaleza;
2.3 En general, todos los colaboradores estarán en la obligación de comunicar a su superior inmediato o a un representante interno (de acuerdo a los canales establecidos en este Código) cuando se identifique o se tenga conocimiento de que se está infringiendo alguna ley, reglamento o norma de política interna.
Art. 3.- (Buena gobernabilidad y transparencia): El cumplimiento de los principios de buena gobernabilidad y transparencia, se observaran las siguientes normas de conducta de carácter obligatorio para todos los integrantes de la Institución Financiera:
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3.1 En la evaluación de los procedimientos y controles que competen a las autoridades de supervisión, auditores externos y calificadoras de riesgo, en concordancia con las disposiciones de la ley y la normativa vigente;
3.2 En el suministro de información fidedigna y suficiente respecto de la situación económica y posicionamiento de la Institución Financiera en el sector bancario; de los estados financieros, preparados de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, de manera que reflejen con precisión y exactitud los aspectos de importancia, la situación financiera y los resultados obtenidos por la Institución;
3.3 Proporcionar a través de todos los canales de acceso al público, la información completa respecto de los términos, condiciones y costos inherentes a las operaciones, los productos y servicios que ofrece la Institución Financiera;
3.4 Garantizar la integridad y confidencialidad de la información y registros que estén bajo la administración de la Institución Financiera;
Art. 4.- (Principio de Independencia): La Institución Financiera a través de cuantos lo integran, deberá mantener el principio de independencia en todas sus relaciones financieras y comerciales, sean de carácter interno o externo; igualmente deberá respaldar este principio de independencia y en consecuencia, no podrá recabar ni aceptar instrucciones procedentes de otras organizaciones o personas ajenas a la Institución Financiera.
Art. 5.- (Seguridad y cuidado ambiental): Todas las oficinas de la Institución Financiera contarán con medios de seguridad adecuados y deberán ofrecer un ambiente saludable para los clientes, empleados y público en general, por lo tanto, se exigirá el cumplimiento estricto de las normas relativas a estos temas, así como también, la administración eficiente de los recursos internos destinados para este fin.
En la propuesta y ejecución de los negocios por parte de los integrantes del Grupo Financiero, se deberá identificar y considerar los riesgos de carácter ambiental y cualquier otro que pueda afectar la seguridad, el patrimonio e imagen de la institución.
Art. 6.- (Prohibición de manipular los mercados): Ningún integrante de la Institución Financiera realizará acciones o intentos de manipulación de los mercados financieros, entendiéndose como tales, ejercer presión en los precios de compra o venta de los títulos, valores u otro tipo de instrumentos monetarios.
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Capítulo 2
DE LA RELACIÓN CON LOS CLIENTES
Art. 7.- (Disponibilidad y Cortesía): Los integrantes de la Institución Financiera deberán mantener una conducta de disponibilidad y cortesía con todas las personas nacionales o extranjeras que soliciten información sobre los productos y servicios que ofrece el Grupo Financiero.
Art. 8.- (Trato Equitativo): Deberán así mismo, adoptar como principio fundamental que el negocio financiero es principalmente, un negocio de personas para personas y por lo tanto, estarán comprometidos para con los clientes, proveedores y competidores a un trato equitativo y libre de cualquier tipo de influencia. Consecuentemente, se exigirá de los colaboradores que cumplan con los procedimientos internos establecidos, aplicando la misma agilidad, confidencialidad y prudencia que los clientes demandan.
Art. 9.- (Asesoramiento Profesional): La satisfacción plena de los clientes deberá ser la principal preocupación de todos los que conforman la Institución Financiera. Por lo tanto, se ofrecerán a cuantos soliciten los productos y servicios de la Institución, sin distinción ni condición, el más alto grado de asesoramiento profesional para la realización de las inversiones y negocios bancarios.
Art. 10.- (Diligencia, Eficacia, Responsabilidad): Los Funcionarios y empleados ejercerán sus cargos y realizarán las tareas a ellos asignadas, con un alto grado de responsabilidad, diligencia y eficacia, a fin de mantener y acrecentar la confianza demostrada por los clientes y el público en general.
Art. 11.- (Actividades de Negocios no Autorizados): El Grupo Financiero, directivos, funcionarios y empleados no deberán realizar negocios de ninguna clase con personas naturales o jurídicas que se aparten de las normas éticas y legales mencionadas en este Código.
Está prohibido ofrecer bienes o servicios no autorizados por la Entidad; y, sus funcionarios o empleados se encuentran impedidos de asesorar negocios a empresas competidoras.
Capítulo 3
DE LAS RELACIONES LABORALES
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Art. 12.- (Igualdad de trato y prácticas laborales justas): En cumplimiento de los deberes patronales y con fundamento en las normas establecidas en el Código de Trabajo, se aplicará a los integrantes de la Institución Financiera prácticas laborales justas, basadas en el talento y desempeño de los colaboradores, ofreciendo a todos iguales oportunidades de trabajo y crecimiento profesional.
Art. 13.- (Lealtad y cordialidad): Los integrantes del Grupo Financiero deberán mostrar una permanente actitud de cooperación y de deferencia para los clientes en el desarrollo de las actividades que le incumben, teniendo presente que están obligados a observar las instrucciones que sus superiores les hayan impartido. Similar actitud deberán mantener para con sus compañeros de trabajo.
Art. 14.- (Cooperación e información fidedigna): Los colaboradores cumplirán con el trabajo encomendado con responsabilidad y profesionalismo, además deberán mantener informados del trabajo en curso a quienes tengan relación con el mismo y permitir su contribución. Actitudes como, ocultar información a los superiores o compañeros, especialmente con el propósito de obtener un beneficio personal; proporcionar datos falsos, inexactos y distorsionados, o negarse a colaborar con los proyectos internos presentando cualquier tipo de obstrucción para la realización de los mismos, resultan actitudes contrarias a los principios éticos que cabe esperar de los funcionarios y empleados de la Institución Financiera.
Art. 15.- (Comunicación Interna): Para el envío de comunicaciones internas, se deberá respetar el nivel jerárquico, remitiendo una copia a los colaboradores que tengan relación con el objeto de los mismos.
Art. 16.- (Forma de impartir las instrucciones): Las instrucciones verbales o escritas que impartan los funcionarios a los colaboradores, deberán ser claras y comprensibles.
Art. 17.- (Respeto de la dignidad): La Institución Financiera respeta la libertad, dignidad y privacidad de sus colaboradores y clientes, valorando las identidades y diferencias de las personas. Se prohíben actos de hostigamiento y discriminación basados en la raza, credo, sexo, edad, capacidades diferentes, orientación sexual, color, género, nacionalidad, o cualquier otra razón política, ideológica, social y filosófica. Queda prohibido todo acto de violencia o discriminación dentro de la Institución.
Art. 18.- (Intimidación y acoso): Se reprueba todo tipo de acoso, sea verbal (comentarios denigrantes, burlas, amenazas o difamaciones, entre otros), físico (contacto innecesario u ofensivo), visual (difusión de imágenes, gestos o mensajes denigrantes u ofensivos) o sexual, esto es cualquier acción
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persecutoria o de apremio, tales como solicitar o conceder favores que puedan tener carácter o intensión sexual, prevaliéndose de superioridad laboral o afectando de cualquier modo la dignidad de la mujer o del hombre en el trabajo. Esto puede incluir comportamientos físicos, signos, gestos u otras manifestaciones indeseables.
18.1 No se tolerará el acoso sexual, psicológico o de intimidación de ningún tipo. Actitudes de esa naturaleza, explícita o implícita se considerarán falta grave y podrán ser causa para el despido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a las que queda expuesto el infractor;
18.2 Ningún colaborador de la Institución Financiera podrá sufrir algún tipo de perjuicio por impedir o anunciar actos de acoso o intimidación.
Art. 19.- (Del consumo de sustancias alcohólicas, estupefacientes y psicotrópicas): Es prohibido el consumo, venta, fabricación, distribución, posesión o utilización de drogas ilegales, al igual que el hecho de llevar consigo o encontrarse bajo el efecto de sustancias estupefacientes psicotrópicas. En caso de verificarse tal situación, o hallarse en los lugares de trabajo bajo efecto de bebidas alcohólicas, se realizarán las pruebas necesarias y será razón suficiente para terminar la relación laboral sin perjuicio de las sanciones legales respectivas. De igual manera se prohíbe fumar dentro de las instalaciones de la Institución.
Capítulo 4
CONTROL Y PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DE DELITOS
Art. 20.- (Políticas de Prevención): La Institución Financiera definirá como mínimo las siguientes políticas en relación a la prevención del lavado de activos y financiamiento de delitos:
20.1 Impulsar a nivel institucional el conocimiento de la normativa legal, reglamentaria y operativa en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento de delitos;
20.2 Asegurar el acatamiento de las disposiciones internas relacionadas con la prevención de lavado de activos y financiamiento de delitos por parte de sus órganos internos de administración y control, del oficial de cumplimiento, así como de todos los funcionarios y empleados;
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20.3 Definir factores, criterios y categorías de riesgos de prevención de lavado de activos;
20.4 Establecer los lineamientos que adoptará la institución frente a los factores de riesgo de exposición al lavado de activos y financiamiento de delitos;
20.5 Establecer normas y procedimientos para la identificación, aceptación, permanencia y terminación de la relación comercial de clientes, de acuerdo a la categoría de riesgo definida por la institución controlada;
20.6 Determinar estrictos procedimientos para el inicio de las relaciones contractuales con los clientes; y, para el monitoreo de las transacciones de aquellos clientes que por su perfil transaccional y de comportamiento, por las actividades que realizan, o por la cuantía y origen de los recursos financieros que administran pueden exponer, en mayor grado, a la entidad al riesgo de lavado de activos y financiamiento de delitos;
20.7 Establecer procedimientos para la selección y contratación de personal;
20.8 Designar al (los) responsable (s) de llevar la relación comercial o financiera con el cliente, quien (es) deberá (n) aplicar las políticas de prevención de lavado de activos y financiamiento de delitos;
20.9 Garantizar la reserva y confidencialidad de la información obtenida o generada, como parte del cumplimiento del presente título y conforme lo previsto en la Ley de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y del Financiamiento de Delitos;
20.10 Establecer sanciones por falta de aplicación de políticas o de ejecución de procesos de prevención de lavado de activos y financiamiento de delitos; y,
20.11 Precisar la exigencia de que los colaboradores antepongan el cumplimiento de las normas en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento de delitos al logro de las metas comerciales.
Art. 21.- (De la prevención del lavado de activos): Los empleados y funcionarios de la Institución Financiera, para el ejercicio de sus funciones, deberán conocer e implementar las políticas y procedimientos descritas en la Ley de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento de Delitos, así como el manual de Políticas y Controles Internos.
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21.1 Del reporte de actividades inusuales no justificadas: Los Funcionarios y empleados de la Institución Financiera estarán obligados moral y legalmente a reportar al Órgano de Vigilancia y Cumplimiento, aquellas transacciones de los clientes que por su número, valor y características, se apartan del perfil financiero del cliente y no presentan una justificación financiera o económica razonable;
21.2 Del Informe del Órgano de Vigilancia y Cumplimiento: De conformidad con las normas legales para prevenir el lavado de activos, el Oficial de Cumplimiento deberá realizar las investigaciones de los casos reportados o de las sospechas fundamentadas y presentará un informe detallado de aquellas a fin de que se pueda determinar, previo análisis, el reporte a las autoridades competentes las transacciones inusuales no justificadas.
21.3 De las sanciones por incumplimiento: El incumplimiento de las normas legales, políticas, procedimientos y controles establecidos para prevenir el lavado de activos y financiamiento de delitos, será considerado como falta grave y causal de despido sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que contempla la Ley especial respectiva.
Capítulo 5
TRANSPARENCIA DE LA INFORMACIÓN Y CONFIDENCIALIDAD
Art. 22.- (Información al Público): La Institución Financiera deberá informar en forma completa y veraz a los clientes y usuarios financieros acerca de los productos, servicios y costos de los mismos; difundir información contable y financiera de la entidad fidedigna; así como resguardar la información pasiva de sus clientes, en función de la reserva o sigilo bancario y no utilizarla para beneficio personal o de terceros. En la medida de lo posible, siempre y cuando el marco legal lo permita, los colaboradores deberán cerciorase de que el público ha recibido a satisfacción la información requerida. Tanto la información proporcionada como, en su caso, el motivo que justifique la negativa a proporcionarla, se expondrán en forma clara y comprensible.
Art.23.- (Custodia en integridad de la información): La información, datos, registros y operaciones que realizan los clientes de la Institución financiera, deberán contener la mayor exactitud y precisión posibles, que permita reflejar con transparencia los negocios realizados con la Institución. En general, todos
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los colaboradores serán responsables de la integridad de la información y documentos que se encuentren bajo su custodia.
Art. 24.- (Abuso de Información Privilegiada): Se considerará falta grave el uso arbitrario de información privilegiada. En consecuencia, los funcionarios y empleados se atendrán a las sanciones establecidas en el reglamento interno de trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales contempladas en la ley.
Art. 25.- (Confidencialidad): La Institución financiera exigirá al funcionario o empleado que corresponda, el compromiso de confidencialidad en las cláusulas y condiciones de toda contratación que haya llegado a su conocimiento; durante el ejercicio laboral e inclusive en las actas de finiquito, cuando se termine la relación de dependencia del funcionario o empleado con la institución.
25.1 Confidencialidad de la Información de los Clientes: De conformidad con las normas de Sigilo Bancario que recoge la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, no se podrá revelar información pasiva de los Clientes obtenida a través de cualquier fuente interna. En particular, los colaboradores estarán prohibidos de utilizar los datos de los clientes con fines ilegítimos o para transmitirlos a personas no autorizadas.
25.2 Confidencialidad de la Información Interna: Ningún colaborador integrante de la Institución Financiera podrá divulgar información interna acerca de los empleados, proveedores, planes de negocios, metodologías, sistemas tecnológicos, estrategias de mercado y demás, que puedan perjudicar el normal desenvolvimiento de las actividades financieras de la Institución.
25.3 Confidencialidad de Información de Colaboradores: La Institución Financiera garantizará y protegerá la privacidad y la confidencialidad de los expedientes laborales de un funcionario o empleado. Los expedientes no serán revelados fuera de la Institución, excepto cuando el propio interesado lo solicite, o cuando lo disponga el organismo administrativo o legislativo o el tribunal o la autoridad judicial competente.
En cualquier circunstancia, sólo un representante legal de la institución financiera podrá aprobar, en tales circunstancias, la divulgación legalmente requerida.
La obligación de cumplir con las normas de Sigilo Bancario y el compromiso de confidencialidad se entenderá sin perjuicio del acceso al público de la información y los documentos determinados por las leyes y normativa respectivas.
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Art. 26.- (Generación de Documentos y Comunicaciones): Para la generación de documentos y comunicaciones a los clientes, se deberá considerar la asignación expresa de los límites y atribuciones establecidas por la Institución y su contenido deberá observar las normas de respeto y cordialidad.
Art. 27.- (Publicidad): La Publicidad de la Institución Financiera deberá ser clara, precisa, oportuna, razonable, adecuada, validada, veraz y completa, relacionada con los productos y servicios ofertados por la Institución, conforme a principios de competencia leal y de buena práctica de negocios, preparada con un debido sentido de responsabilidad social y basada en el principio de buena fe. Asimismo, debe ser exenta de elementos que pudieran inducir a una interpretación errónea de las características de los productos y servicios que ofrece la Institución.
Art. 28.- (Rendición de Cuentas): Conforme a los principios de Transparencia y Divulgación de la Información consagrados en este instrumento la Institución Financiera:
28.1 Informará sobre el cumplimiento de los objetivos y responsabilidades otorgados, tanto de las instancias definidas en el interior de la organización como de la organización hacia la sociedad;
28.2 Explicará sobre las acciones desarrolladas por la entidad, incumplimientos y los impactos causados en ambas situaciones sobre cada uno de los grupos de interés:
28.3 Demostrará en sus informes de gestión que sus transacciones han sido efectuadas dentro del marco legal y ético; y,
28.4 Elaborará un informe anual que contenga la rendición de cuentas sobre la gestión y cumplimiento de las prácticas de buen Gobierno Corporativo y el Código de Cumplimiento y ponerlo en conocimiento de la Junta General de Accionistas y al público en general.
Capítulo 6
POLÍTICA CONFLICTO DE INTERESES
Art. 29.- (Política de Conflicto de Intereses): Todos los miembros del Directorio de la Institución; de la Alta Dirección, entendiéndose por ello al
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Presidente del Directorio, Presidente Ejecutivo, Vicepresidentes Ejecutivos, Vicepresidentes; y los Funcionarios y Empleados deben evitar cualquier situación que pueda generar un conflicto de intereses, entendiendo por tal cualquier situación en que los destinatarios tengan intereses privados o personales, capaces de influir en la capacidad e imparcialidad y objetividad en el desempeño de sus funciones. Por intereses privados o personales se entenderá cualquier ventaja que pudiera derivarse en favor o utilidad de los propios colaboradores, sus familiares o su círculo de amigos y conocidos.
De igual manera, no actuarán indebidamente para obtener beneficios personales dentro del cumplimiento de sus funciones, ni participarán en transacción alguna en que un accionista, funcionario, directivo, administrador, cónyuge o conviviente y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, tengan interés de cualquier naturaleza.
Para esta política se observarán las situaciones que pudieran generarse respecto a lo establecido en el Artículo 30 (Prohibición del condicionamiento de transacciones), Artículo 31 (Regalos e Invitaciones) y Artículo 32 (Inversiones Personales), del Código de Ética de la Institución.
Art. 30.- (Prohibición del condicionamiento de transacciones): Será prohibido que se establezcan condiciones de comprar o brindar un producto o servicio a cambio de otro. Los colaboradores deberán cumplir con las disposiciones legales, las políticas y procedimientos establecidos por la Institución.
Art. 31.- (Regalos e Invitaciones): Estará estrictamente prohibido que los funcionarios o empleados soliciten, reciban o acepten de clientes o cualquier otra persona con la que se mantenga alguna relación de negocios con la Institución Financiera, cualquier tipo de ventaja, recompensa, retribución o regalo en dinero o en especies.
En el caso de que se presenten dudas por parte de los funcionarios o empleados acerca del valor del regalo o sobre la decisión de aceptar el regalo o la invitación; deberán someter la situación a consideración del superior inmediato o deberán remitirse al departamento de Talento Humano.
Art. 32.- (Las inversiones personales): Se prohíbe realizar transacciones personales con títulos de la Institución Financiera o de cualquier otra compañía cuando se esté en posesión de información relevante que no tenga un carácter público.
Procedimiento para el Manejo de Situaciones de Conflictos de Interés
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El departamento de Talento Humano propondrá, para la aprobación del Comité de Cumplimiento, un mecanismo de comunicación bajo el cual, cualquiera de las partes interesadas o afectadas podrá notificar de manera formal y documentada cualquier situación que requiriera de la atención, investigación y solución de Conflicto de Intereses.
Este canal de comunicación observará los niveles propuestos en el Código de Cumplimiento:
1. El respectivo Supervisor de Área
2. El Vicepresidente de Talento Humano;
3. El Vicepresidente Ejecutivo – Gerente General del Área respectiva
4. La Presidencia Ejecutiva del banco;
5. El Comité de Cumplimiento
Bajo este mecanismo se puede referir el tema abiertamente o con carácter confidencial o anónimo, según lo estipulado en el Código de Cumplimiento, sin que ello signifique ningún procedimiento disciplinario para los colaboradores por consultas o por emitir su sano criterio, siempre y cuando éste se encuentre debidamente sustentado. De igual manera, se garantiza la confidencialidad de los temas planteados por los colaboradores, así como se prohíbe tomar medidas en contra de cualquier persona que ha presentado situaciones o ha reportado incumplimientos relativos a esta política.
Registros de Casos reportados sobre el Conflicto de Intereses.
El departamento de Talento Humano registrará las situaciones reportadas y las resoluciones adoptadas para cada una de ellas en cualquiera de los niveles propuestos.
Capítulo 7
DE LA RELACIÓN CON LAS AUTORIDADES Y OTROS GRUPOS EXTERNOS
Art. 33.- (Relaciones con las entidades públicas y las autoridades): Las relaciones con las entidades y organismos del Estado como: la Superintendencia de Bancos, el Banco Central y demás, se manejarán a través de los funcionarios autorizados por el Presidente Ejecutivo y deberán estar guiadas por un espíritu
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de estrecha cooperación, cordialidad y respeto; sin perjuicio de mantener la confidencialidad en los casos en que manifiestamente resulte necesario.
33.1 Contactos oficiales y no oficiales: Los contactos oficiales y no oficiales que se mantengan con representantes de instituciones y autoridades nacionales, deben reflejar siempre la posición oficial del Grupo Financiero a través de los funcionarios autorizados;
33.2 Declaraciones Judiciales: El colaborador deberá informar únicamente al Presidente Ejecutivo y los Vicepresidentes Ejecutivos-Gerentes Generales cuando ha sido llamado a prestar declaración como testigo o aportar otro tipo de pruebas en los procesos por causas judiciales.
Art. 34.- (De la relación con otras entidades financieras): Las tareas y actividades de la Institución Financiera entrañan un conjunto de relaciones económicas y de negocios con otras instituciones el sector; también presuponen el análisis previo y la preparación de decisiones que pudieren incidir en la evolución de los mercados. En estas y otras actividades profesionales, los empleados deberán mantener una posición que les permita actuar con imparcialidad y plena independencia.
Art. 35.- (Relaciones y actividades Políticas): Con el objeto de mantener los principios de independencia y neutralidad en la realización de la gestión financiera; se considere conveniente que los Directores, funcionarios y empleados no sean militantes activos de partidos políticos, ni incursionen en actividades políticas.
Art. 36.- (Concesión de Honores de fuente externa): Los miembros de la Institución Financiera deberán poner en conocimiento de la respectiva Vicepresidencia Ejecutiva-Gerencia General, como acto previo a la aceptación de honores, condecoraciones, nombramientos representativos o distinciones de cualquier otra índole de parte de autoridades u organismos nacionales e internacionales ligados a las funciones que realiza el Grupo Financiero.
Art. 37.- (Los proveedores): Para la adquisición de bienes y servicios se deberá aplicar el principio de invertir con prudencia, pagando el justo precio para conseguir la más alta calidad que permita optimizar el destino de los recursos en beneficio de los clientes y accionistas de la Institución Financiera.
37.1 Para el cumplimiento de este objetivo se realizará una prolija selección y calificación de los proveedores y se ejecutarán estrictamente las decisiones adoptadas por el Comité respectivo, de conformidad con las políticas y procedimientos internos establecidos;
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37.2 Está prohibida cualquier forma de ofrecimiento, insinuación o afirmación que sugiera que los funcionarios o empleados ejercerán algún tipo de influencia en la toma de decisiones relativas a la adquisición de bienes y servicios;
37.3 Durante el proceso de adquisición y cierre de las negociaciones con los proveedores, se deberá evitar cualquier situación que pueda generar conflicto de intereses. En el caso de encontrarse ante tal situación, se deberá reportar inmediatamente a la Vicepresidencia Ejecutiva-Gerencia General del área respectiva;
37.4 La información relativa a las adquisiciones tendrá el carácter de privada y confidencial; por lo tanto, no podrá ser divulgada a otras personas que no sean las designadas y autorizadas por la Institución;
37.5 En el curso de los procedimientos de licitación pública de bienes y servicios, los colaboradores utilizarán exclusivamente en sus comunicaciones los canales oficiales y evitarán facilitar información verbalmente.
Art. 38.- (Actividades y trabajos externos no remunerados): Los miembros de la Institución Financiera podrán realizar fuera del horario de trabajo, actividades externas no remuneradas y de índole no financiera, ya sea en el ámbito cultural, científico, docente, deportivo, benéfico, religioso, o en obras sociales y otro tipo de voluntariado, siempre que dichas actividades no entorpezcan el cumplimiento de las obligaciones con el Grupo Financiero ni representen conflicto de intereses.
Art. 39.- (Actividades y trabajos externos remunerados): Para realizar actividades externas de cualquier índole que involucre algún tipo de remuneración, pecuniaria o en especie, se requerirá la aprobación previa del Presidente Ejecutivo y serán debidamente registradas por el Departamento de Talento Humano como ingresos adicionales autorizados al momento de determinar el perfil económico esperado del empleado.
Art. 40.- (Negociación y aceptación de nuevos empleos): Los funcionarios y empleados deberán conducirse con integridad y discreción en las negociaciones que mantengan sobre eventuales empleos ajenos al Grupo Financiero y cuando acepten otros cargos de índole profesional tras el cese de sus funciones en el Institución Financiera; en particular si se trata de puestos ofrecidos por otra institución financiera o por parte de un proveedor del Grupo Financiero.
Desde el momento en que se inicien las negociaciones o surjan perspectivas en ese sentido, los empleados deberán abstenerse de intervenir en cualquier asunto
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que pudiera tener conexión con su futura empresa, siempre que por esta causa se les pudiese atribuir un conflicto de intereses o un abuso del cargo que desempeñen en la Institución Financiera.
Art. 41.- (Contactos con los medios de comunicación): Los funcionarios y empleados no podrán conceder entrevistas o facilitar información de tipo extraoficial, (toda aquella que no esté a disposición del público), por propia iniciativa o previa invitación de los medios de comunicación, sin haber recibido autorización expresa para por parte del Presidente Ejecutivo o de Vicepresidente Ejecutivo-Gerente General del área respectiva.
Capítulo 8
DE LOS RECURSOS INTERNOS
Art. 42.- (Los bienes y recursos internos): Se consideran bienes y recursos internos: el dinero en efectivo, los títulos, los planes comerciales, la información sobre clientes, proveedores, distribuidores, la propiedad intelectual (modelos, programas de computación y otros artículos), los servicios y la propiedad material. La apropiación indebida de bienes de la institución constituye una violación de las obligaciones para con la Institución y un acto de fraude en perjuicio de la Institución Financiera.
Art. 43.- (Utilización de los bienes y recurso internos): Los colaboradores están obligados a respetar y velar por la conservación de los bienes, activos, software, información y herramientas, tangibles e intangibles de la Institución y a impedir que sus medios e instalaciones sean utilizados por terceros en beneficio propio o ajeno. El material y las instalaciones, del tipo que sean, se ponen a disposición de los empleados para uso y fines exclusivos de los negocios del Grupo Financiero.
Art. 44.- (El cuidado y optimización de los recursos internos): Con el fin de optimizar los recursos internos disponibles, los funcionarios y empleados deberán, en la medida de lo posible, en el ámbito de su cargo, adoptar medidas oportunas y razonables para restringir los gastos. En tal sentido, el descuido o despilfarro en relación a los bienes del Grupo Financiero constituye una violación de las obligaciones de los empleados con respecto a esta institución.
44.1 Los sistemas de teléfono, correo electrónico, correo de voz y de computación son herramientas utilizadas únicamente para fines de la Institución y todo empleado está obligado a cuidar la imagen institucional al hacer uso de los mismos. Ningún empleado estará autorizado a hacer uso
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de estos canales para beneficio personal de forma tal que pueda resultar perjudicial para la institución. Se prohíbe descargar en equipos de computación propiedad de la Institución, programas o sistemas ilegales o sin licencia.
44.2 Las comunicaciones personales a través de los sistemas de la Institución deberán mantenerse al mínimo.
44.3 En caso de terminación de la relación contractual, los derechos de propiedad y de información que se hayan generado u obtenido como parte de la relación de trabajo seguirán perteneciendo al Grupo Financiero, y su indebida utilización podrá dar lugar a las acciones legales que sean necesarias.
Capítulo 9
ORGANO DE VIGILANCIA Y SANCIONES
Art. 45.- (Órgano de Vigilancia): La Institución Financiera contará con un órgano de vigilancia, el mismo que tiene como objetivo establecer los lineamientos adecuados para observar el cumplimiento de este Código, analizar los casos de incumplimiento cuando el código así lo disponga, y determinar las sanciones a aplicarse.
El Órgano de Vigilancia lo presidirá el Representante Legal de la Institución, además estará conformado por un miembro del Directorio, el Vicepresidente Legal o su representante, el Vicepresidente de Talento Humano o su representante y el Auditor Interno.
Los miembros del órgano deberán ser profesionales idóneos, comprometidos y alineados con los valores corporativos de la Institución y que deberán acreditar un alto conocimiento y experiencia en materia de gestión y administración en sus áreas, de manera tal que garanticen el adecuado cumplimiento de sus funciones.
Art. 46.- (Atribuciones y Funciones del Órgano de Vigilancia): Sus atribuciones y funciones son;
46.1.- Diseñar y aprobar los canales de comunicación interna que difundan y fomenten el conocimiento de este Código por parte de todos los miembros de la Institución Financiera;
46.2.- Conocer y resolver sobre situaciones que vayan en contra de los valores y principios éticos comprometiendo las relaciones con los
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accionistas, con los Clientes, con los Funcionarios y empleados, con los Proveedores de productos o servicios y con la sociedad en general;
46.3.- Conocer y resolver sobre los casos de conflicto de interés en el que puedan incurrir Funcionarios de la Institución;
46.4.- Además conocer y resolver sobre todos los casos que este Código considere conveniente y adecuada la intervención del órgano;
Art. 47.- (De las sanciones en general): En General, el incumplimiento a las disposiciones y políticas establecidas en el presente Código serán sancionadas de acuerdo a la gravedad de la infracción y en concordancia con lo establecido en el Reglamento Interno de Trabajo, sin perjuicio de las acciones civiles o penales contempladas en la leyes nacionales.
En el caso de que los eventos de incumplimiento de este Código se originen por actos de funcionarios de Alta Gerencia, el órgano competente para evaluar y sancionar será el Órgano de Vigilancia. En los demás casos esta facultad estará a cargo de las respectivas Vicepresidencias, en consenso con el Vicepresidente de Talento Humano.
Fundamentación legal para de los delitos en los cuales se podrá
responsabilizar penalmente a una institución financiera privada
Delitos contra el sistema financiero
Delito económico
Delitos contra los derechos de los consumidores, usuarios y otros agentes del
mercado
Delitos contra el derecho de los trabajadores
Delitos contra el régimen de desarrollo
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4.7. impacto/producto/ beneficio obtenido
El impacto de la propuesta es realmente alentador porque daría
seguridad a las instituciones financieras como persona jurídica y se aportaría a
un bien reclamado como es la seguridad jurídica.
El producto será medible a medida que las instituciones del sector
financiero elaboren su código de conducta para sus colaboradores.
El beneficiario será las instituciones financieras y los mismos usuarios
del sistema financiero es decir los cuentas ahorrista, tarjetahabientes e
inversionistas, sin dejar de un lado la estabilidad que se podría obtener en los
empleados honestos al garantizar la vigencia de la persona jurídica o
institución.
4.8. Validación de la propuesta
La validación de la propuesta se dará cuando las intuiciones financieras
como personería jurídica contemplen en su organización programas de
compliance o cumplimiento normativo, en lo particular el equipo de
investigación validarán indistintamente la propuesta porque una de la
investigadora trabaja en una institución bancaria.
CONCLUSIONES
1. La tipificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
Código Orgánico Integral Penal debe motivar a las instituciones
financieras a tomar medidas preventivas para impedir su sanción que
pude llegar a la extinción o muerte de la institución.
2. Es factible la aplicación de un Programa de Cumplimiento Legal y
Responsabilidad Corporativa para el sector financiero y bancario; que
203
funcione como un mecanismo de control interno para la Empresa, en
este caso el Banco.
3. El Programa Cumplimiento Legal y Responsabilidad Corporativa debe
ser empleado como mecanismo preventivo y detector de conductas
delictivas de funcionario y/o empelados de la persona jurídica del sector
financiero y bancario a fin de impedir que esta sea sancionada por
actuaciones de los individuos.
RECOMENDACIONES
1. Ofertar a los profesionales del derecho esta nueva opción o nicho de
trabajo de realizar programas de compliance o cumplimiento normativo
en el sector de le empresa privada incluida la del sector financiero y
bancario.
2. Incentivar a las personas jurídicas (instituciones) del todo el sector
productivo en especial al sistema bancario y financiero a realizar
códigos de conducta o programas de compliance o cumplimiento
normativo, como medida preventiva en el cumplimiento normativo de las
disposiciones del COIP de responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
3. Sugerir a las instituciones gubernamentales de control como las
superintendencias a fin de que obligue a las personas jurídicas a realizar
programas de compliance o cumplimiento normativo que prevea y
detecte posibles delitos de sus empleados y funcionarios.
204
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