la responsabilidad institucional en el … · la debacle del “grupo interbolsa” indebido manejo...
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LA RESPONSABILIDAD
INSTITUCIONAL EN EL
MERCADO DE VALORES
Luis Fernando López Roca Lopez Montealegre & Asociados Abogados
Objeto
¿El arreglo institucional es/era
idóneo y suficiente para conjurar
problemáticas como las del Grupo
Interbolsa?
En punto a la regulación del mercado
y la supervisión de éste y sus
agentes
No se trata de hacer juicios de
funcionarios
El desastre que llevó a la liquidación de la Sociedad Comisionista y la Sociedad Comercial, holding de la primera, no se configuró por un solo problema sino por la confluencia de varios.
La debacle del “Grupo Interbolsa”
Indebido manejo de los recursos
de clientes
REPO’s BMC
REPO’s Fabricato
ILIQUIDEZ SCB
Bonos Luxemburgo
Operaciones SAI
INSOLVENCIA Holding S.A.
REPO’s Interbolsa S.A.
Constitución Política de Colombia
Ley 964 de 2005
Decreto 2555 de 2010
Memorando de Entendimiento
Estructura institucional de supervisión
Instituciones constitucional y legalmente facultadas para supervisar los actores del mercado de valores colombiano.
“Vigilantes” de los actores de la debacle
Facultades
Inspección, vigilancia y control
Control y revelación de riesgos
Prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras
Adopten las medidas correctivas y de saneamiento
correspondientes
Facultades
Portafolios de inversiones y los portafolios de terceros
Velar por la integridad y transparencia del mercado
Realizar el seguimiento, monitoreo, y evaluación del riesgo
Facultades
Hacer un seguimiento del mercado
Supervisar el cumplimiento de las funciones de organismos de autorregulación
Supervisar la administración de los riesgos de conglomerados
Facultades
Supervisar el cumplimiento de las políticas y
normas de gobierno corporativo
Consolidación de operaciones y de estados
financieros de vigilados con otras entidades
Evaluar los estados financieros consolidados y
demás información consolidada
Facultades
Estructura de los conglomerados
Supervisar el cumplimiento de las normas contables, las de elaboración, difusión y revelación de estados financieros
Hacer seguimiento a la condición financiera de las entidades a su cargo y verificar el cumplimiento del patrimonio, margen de solvencia, capital mínimo, límites de concentración de riesgo y los controles de ley a que hubiere lugar.
Facultades
Proteger los derechos de los inversionistas
Solicitar a los emisores, a sus accionistas, administradores, revisores fiscales, funcionarios o apoderados, la información que considere pertinente
Funciones
Reglamentaria: facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la actividad que regula.
Supervisión: exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la actividad.
Resolutiva o disciplinaria: potestad para imponer sanciones por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y de las normas del mercado de valores.
Funciones
Actividad de consolidación de la información del
mercado de valores obtenida de los sistemas de
negociación de valores, de los sistemas de
registro de operaciones sobre valores y de los
intermediarios de valores.
Dicha función consistirá, entre otros, en la
recopilación y difusión de la mencionada
información.
Funciones del AMV deberán cumplirse en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional:
Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.3.1.4 Función de supervisión de los organismos de autorregulación.
La función de supervisión de los organismos de autorregulación consiste en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores relativas a la actividad de intermediación, los reglamentos expedidos por los organismos de autorregulación respectivos y los reglamentos de las bolsas de valores, los sistemas de negociación y los sistemas de registro, a través de metodologías y procedimientos de reconocido valor técnico.
Autorregulación:
Funciona en el mercado de valores
No tiene el carácter de función pública.
Organismos de autorregulación responderán
civilmente solo cuando exista culpa grave o dolo.
En estos casos los procesos de impugnación se
tramitarán por el procedimiento establecido para
la impugnación de actos de asamblea, juntas
directivas o socios (artículo 421 del CPC).
Características del MVMV (modelo vigilancia
mv):
SFC y AMV son entidades independientes en el
cumplimiento de las funciones y actividades que
les corresponden.
Distribución de las funciones de supervisión por
áreas o aspectos:
al AMV le corresponde la supervisión de “primera
línea” de ciertas materias*
a la SFC se reservan determinadas materias**
Características del modelo MVMV:
El caso excepcional de actuación conjunta
Gravedad de Conductas
Impacto de Conductas
Memorando de Entendimiento
Marco Legal
Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.5.1.2
(Artículo 30 Decreto 1565 de 2006).
Memorando de Entendimiento
Marco Legal
Mecanismos que permiten la coordinación entre la
Superintendencia Financiera de Colombia y los
organismos de autorregulación en materia
disciplinaria, de supervisión y de investigación.
Memorando de Entendimiento
Marco Legal
Entre otros aspectos, pueden incluir:
Determinar las actividades de supervisión a cargo del
organismo autorregulador, sin perjuicio de que en
cualquier tiempo SFC pueda entrar a verificar.
Criterios objetivos que permitan establecer casos en que
AMV podrá abstenerse de adelantar determinadas
acciones por hechos irregulares.
Establecer los eventos y el procedimiento para la
realización de traslados de procesos disciplinarios a la
SFC
Memorando de Entendimiento
Marco Legal
SFC y AMV promoverán la conformación de comités
conjuntos, con el fin de verificar el desarrollo de sus
actividades y coordinar investigaciones conjuntas.
Memorando de Entendimiento
No genera ningún derecho ni impone vínculos
legalmente exigibles a las partes
Alcance legal del Memorando
Supervisión de los organismos de
autorregulación
“La Superintendencia Financiera de Colombia velará
porque los organismos autorreguladores lleven a
cabo sus funciones de forma coordinada y cumplan
con los criterios de autorregulación.” (Decreto 2555
de 2010, Artículo 11.4.5.1.1)
La Corte Constitucional dijo
“(…) quien es titular de la función pública de inspección,
vigilancia y control sobre la actividad bursátil, a la luz de
la Ley 964 de 2005, es la Superintendencia Financiera
de Colombia, en representación del Gobierno Nacional.
Frente al mecanismo de autorregulación previsto en la
citada ley no hay delegación, ni tampoco duplicidad de
funciones, pues unos y otros transitan por senderos
jurídicos sustancialmente distintos”
La actividad que desarrolla la Superintendencia Financiera
responde al cumplimiento de una función pública
definida directamente en la Constitución y la ley,
mientras que la labor desarrollada por el ente
autorregulador se desenvuelve en el escenario del
derecho privado, aunque dentro del marco del
ordenamiento jurídico, por tratarse de una actividad de
interés público.
“(…) resulta irrelevante que el autorregulador proceda de
uno u otro modo respecto de alguno de los agentes
sometidos a su competencia, pues, en todo caso, la
Superintendencia Financiera está habilitada para ejercer
su función pública respecto del mismo sujeto o asunto, sin
que se comprometa el principio de non bis in idem, ya que
se trata de competencias distintas que operan en
escenarios diferentes. La primera en el ámbito del derecho
privado, la segunda en el campo del derecho público”
“ existe una zona gris entre las
competencias de supervisión del AMV y
de la SF, lo cual pronto deberá
despejarse.”*
(ANIF, centro de estudios económicos, y
DECEVAL. Diciembre 19 de 2012)
* Sobre los contratos por los que se dan autorizaciones para operaciones
repo.
Régimen de responsabilidad
Autorregulación
La Autorregulación y la supervisión oficial van
por caminos PARALELOS (nunca se
encuentran)
Si no fueran PARALELOS la autorregulación,
como está prevista, no sería constitucional
Principio “Cada alcalde manda en su año” (y
en su pueblo)
SFC (Público)
AMV (“Club” privado)
Autorregulación
El arreglo del MoU no libera a la SFC del
100% de sus responsabilidades
La SFC responde totalmente por la Primera
Línea
Supuestamente le corresponde a la AMV
La SFC responde totalmente por la Segunda
Línea
En la práctica……
Si la AMV no cumple perfectamente con la
Primera Línea la responsabilidad es total de la
SFC
Autorregulación
El modelo de DELEGACION tiene la ventaja
de transferir la responsabilidad al
DELEGATARIO
Es un modelo lógico
El modelo de Autorregulación (SFC/AMV) es
de NO-DELEGACION
Luego no se transfiere la responsabilidad
estatal
Entonces….¿?
¿Cual es la responsabilidad de AMV?
Autorregulación
NON BIS IN IDEM
Corte NO SE VIOLA
¿Si será…..?
Si la SFC multa con 100MM y la AMV multa
con 100MM por la misma conducta y la misma
norma violada…..no se viola?
Autorregulación
Lo importante es que la esencia de las
sanciones responda a ámbitos diferentes
No que quien ponga una sanción sea
“privado” y otro sea público
Ejemplo: El robo en un Club Privado puede
generar
Expulsión del Club (ámbito privado)
Sanción penal por hurto o robo
Responsabilidad civil por daños
“Entre las dos innovaciones que confluyeron en la configuración de la crisis se cuenta que la BVC abandona el modelo de medición de alta bursatilidad y se imponen criterios subjetivos para asignar esta calificación. Además, se acepta la operación de repos con acciones de muy baja liquidez y persiste la resistencia en la adopción de mecanismos de garantías en dinero y se aceptan en el mismo subyacente transado.” Camilo Romero. Diciembre de 2012, Centro de Estudios de Derecho Financiero de la Universidad Externado de Colombia
Regulación del mercado
Las Operaciones Repo
Definición
Operación de financiamiento
Respaldada en títulos cuya propiedad se transfiere
Pacto de readquisición
Marco Normativo
Ley 964 de 2005
(efectos jurídicos)
Decreto 2555 de 2010
(definición y asignación de facultad reglamentaria)
Reglamento General y Circular Única de la BVC (reglamentación)
Las Operaciones Repo
Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”,
“BMC”
El valor del subyacente
Maniobras de manipulación del mercado
Información asimétrica
Incumplimiento de recompras generalizado: BVC pone a la
venta especies colocadas en garantía
cotización de
Interbolsa S.A.
en $ 980,oo*
Las Operaciones Repo
Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”,
“BMC”
Las garantías
“(…) garantía admisible constituida por parte del Adquirente
Inicial siempre será el título objeto de la operación.”*
Sólo si hay caída en el precio del subyacente al enajenante se
le llama a ampliar su garantía.**
Se ajustan garantías con acciones líquidas*** Las mismas que son objeto de los contratos repo. No están obligados a garantizar con dinero la recompra.
Las Operaciones Repo
Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”, “BMC
En caso de incumplimiento: derecho a vender o a quedarse
con la garantía*
“consolidación de la propiedad” en el REPO
DETRIMENTO cuando el subyacente vale 0
Los conflictos de interés
Interbolsa SCB e Interbolsa S.A. (confusión?)
Interbolsa SCB y la oferta de acciones de
Interbolsa S.A
Interbolsa SCB y los REPOs en acciones de
Interbolsa S.A.
Interbolsa SCB y el contrato de corresponsalía
para el Fondo Premium
Interbolsa SCB (Carteras Colectivas)
La vigilancia de las entidades no financieras
Proyecto de Decreto
Régimen de Garantías*
Tipo de activos objeto de garantía
Diferenciación entre garantía y especie objeto de la
operación
La elusión de normas de OPAs**
La concentración de riesgo por emisor***
La concentración de riesgo por conflicto de interés
en operaciones sobre especies de vinculados****
Conclusiones
El marco legal de la SFC luce suficiente
La supervisión de primera línea en cabeza de
AMV plantea problemas a la SFC.
El modelo autorregulatorio presenta muchas
dudas
La competencia verdadera es de la SFC
Que no haya Non Bis in Idem no es absoluto
Responsabilidad Estatal por falla del servicio
Pero de la AMV…..¿solo culpa grave?
Conclusión
Si al AMV corresponde la supervisión de
primera línea y cuenta con los recursos para
seguir constantemente el mercado –a
diferencia de la SFC-, de una parte, y en
casos excepcionales puede haber actuación
conjunta de la SFC y el AMV –porque no hay
delegación de la función pública-,
¿cómo es que pasó lo que pasó?
Conclusiones
La distribución SFC - AMV no funcionó
adecuadamente. Pero la responsabilidad
jurídica es SFC
Se permitió actuar con conflictos de interés
En cuanto a los REPOs: hubo huecos en la
regulación
No todo lo que trae el proyecto de decreto estaba
permitido antes.
Hubo fraude a la ley.
“(…) es necesario utilizar los
eventos extraordinarios
como un punto de partida y
no tratarlos como una
excepción que se oculte
debajo del tapete.”
Sin embargo, “a pesar de nuestro progreso y el crecimiento de nuestro
conocimiento -o tal vez a causa de ello-, el futuro será crecientemente menos
predecible (…)”
GRACIAS