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GARCÍA JARAMILLO, LEONARDO

LA RENOVACIÓN DE LAS VIRTUDES DEL JUEZ EN EL NUEVO DERECHO SIN

LAGUNAS: Retos de la labor judicial a partir de la Constitución de 1991

Jurídicas, vol. 2, núm. 2, julio-diciembre, 2005, pp. 41-61

Universidad de Caldas

Manizales, Colombia

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Retos de la labor judicial a partir de la Constitución de 1991*

Recibido: oct. 12 / 05Aprobado: oct. 19 / 05

LEONARDO GARCÍA JARAMILLO**

“Tan elevada es en nuestra estimación la misión del juez y tan necesaria laconfianza en él, que las debilidades humanas que no se notan o se perdonanen cualquier otro orden de funcionarios públicos, parecen inconcebibles enun magistrado (…) Los jueces son como los que pertenecen a una ordenreligiosa. Cada uno de ellos tiene que ser un ejemplo de virtud, si no quierenque los creyentes pierdan la fe”

Piero Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por abogados

* Esta ponencia corresponde a una ampliación y revisión, donde integro las críticas recibidas,de la que presenté en el IV Foro de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, oct. 27 de2004. Agradezco a mis comentaristas en ese evento, Daniel Bonilla y Henrik López, asícomo a Isabel Cristina Jaramillo y Francisco J. Ayala, por sus detalladas observacionescríticas; y a Diego López Medina, Eduardo López y Rodrigo Uprimny, por su disposición acomentar las hipótesis preliminares.** Estudiante de Derecho, Universidad de Caldas. Ha publicado ensayos sobre filosofíapolítica, derecho constitucional, filosofía del derecho y pedagogía jurídica. Editor y coautorde John B. Rawls. El hombre y su legado intelectual.

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Leonardo García Jaramillo

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La renovación de las virtudes del juez en el nuevo derecho sin lagunas

Revista Jurídicas. Vol. 2, No. 2, Julio – Diciembre, 2005, págs. 41-62

RESUMENRESUMENRESUMENRESUMENRESUMEN

En primer lugar expondré brevemente unadefinición y caracterización de las lagunasjurídicas y de los casos difíciles, para (i)analizar la tesis de Carlos Cossio sobre lainexistencia de lagunas en el derecho, tesisintroducida en nuestro país por la CorteConstitucional; (ii) sugerir una hipótesis deltipo de juez que necesita un derecho sinlagunas, a partir de las ‘virtudes’profesionales o ‘cualidades personales’ queimplícitamente se le exigen en laConstitución y, particularmente, en lo quese ha llamado en estos quince años devigencia de la Constitución de 1991 y por elpapel de la Corte, ‘nuevo derecho’, para,finalmente (iii) criticar la exigencia de queun buen juez debe ser un juez filósofo delderecho, como se sostiene en algunosámbitos judiciales y académicos.

Palabras clave: Derecho sin lagunas, casosdifíciles, “nuevo derecho”, teoría jurídica,virtudes judiciales.

ABSABSABSABSABSTRATRATRATRATRACTCTCTCTCT

Firstly, the following article briefly exposesa definition and characterization of the legalvoids and the hard cases, in order to (i)analyze Carlos Cossio’s thesis on thenonexistence of voids in law, which wasintroduced in our legal system by theConstitutional Court; (ii) suggest ahypothesis about the kind of judge neededby a law without voids, stressing the‘professional values’ or ‘personal qualities’implicitly demanded by the Constitutionand, particularly, by what has been called,during these fifteen years since thepromulgation of the Constitution of 1991,and due to the Court’s role: ‘new law’, tofinally (iii) criticize the demand that a

competent judge should be a philosopherof law, as maintained in certain judicial andacademic settings.

Keywords: Law without voids, hard cases,“New Law”, jurisprudence, judicial virtues.

Lagunas jurídicas y casosdifíciles

“La aplicación de la ley no se agotaen la subsunción, sino que exige engran medida valoraciones delaplicador”. Karl Larenz

De conformidad con lo dispuesto en elartículo 230 constitucional, los jueces ensus sentencias encuentran una exclusivasujeción al imperio de la ley con miras agarantizar la imparcialidad de susdecisiones, pero entonces qué debehacer el juez ante los casos de penumbracuando hay lagunas o donde sepresentan defectos lógicos en el sistemajurídico (contradicción, redundancia oinoperancia entre normas jurídicas). Losproblemas que surgen al momento deinterpretar las leyes, especialmente enlos casos difíciles para los cuales el juezcuenta con criterios auxiliares explícitos:la equidad, la jurisprudencia, losprincipios generales del derecho y ladoctrina (despojadas de cualquierposibilidad de servir como fuentesdirectas y principales de las providenciasjudiciales)1, presuponen dudas acerca delas consecuencias lógicas que se puedeninferir de ciertos textos jurídicos,quedando sin determinar la calificaciónnormativa que ellos estipulan paradeterminados casos.

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En relación con el principio deintegración normativa, al regular lasdiversas situaciones que le plantea lacompleja realidad social, económica,política e institucional, el legislador noestá en capacidad de prever en las leyestodas las situaciones que se le puedenpresentar al juez para su composición,por lo que inexorablemente siemprequedarán vacíos en la legislación.Escribe Portalis en su Discursopreliminar al proyecto de Código Civilfrancés: “Es imposible que el legisladorlo prevea todo (…) una masa de cosasqueda necesariamente abandonada alimperio de los usos, a la discusión delos hombres instruidos y al arbitraje delos jueces (…) Cuando la ley es clara,hay que seguirla, cuando es oscura hayque profundizar en sus disposiciones”2.Circunstancia que, junto con laprohibición al juez de rehusarse a decidirargumentando falta de norma aplicable(laguna), o contradicción entre normas,nos permite decir que el juez tiene queencontrar la norma para la decisión,siendo la analogía el medio principalpara lograr resolver el conflictoplanteado en caso de vacío3. En sentidosimilar, para Herbert L.A. Hart, “Si elmundo en el cual vivimos estuvieracaracterizado sólo por un número finitode rasgos, y éstos junto con todos losmodos en que pudieran combinarse,

fueran conocidos por nosotros, entoncespodríamos establecer por adelantadoprovisiones para toda posibilidad.Podríamos elaborar reglas cuya aplicacióna casos particulares nunca requiriera unaposterior elección. Todo podría serconocido y por todos, y desde que pudieraser conocido, algo podría hacerse yespecificarse por adelantado en unaregla. Éste sería un mundo adecuado parauna teoría jurídica ‘mecánica’.Dolorosamente este mundo no es nuestromundo; los legisladores humanos nopueden tener tal conocimiento de todaslas posibles combinaciones decircunstancias que el futuro puedadeparar” (HART, 1992: 128).

La función del legislador, enconsecuencia, no consiste en prevercasuísticamente la totalidad de talessituaciones, sino en el establecimientode preceptos de carácter general, porlo que en toda controversia sometida ala decisión del juez, al tener que serresuelta jurídicamente, lo obliga a llenarlos vacíos dejados por la legislación,completando los casos difusos yarmonizando el ordenamiento jurídicocon la dinámica y compleja realidadsocial; el juez está obligado, en palabrasde Benjamin N. Cardozo, a “legislarintersticialmente”, lo que debe serentendido como un bien, y no como un

1 Ver, sobre la costumbre como fuente del derecho, la SC-486 de 1994.2 Esto sucede en materia civil, porque en penal a falta de ley que justifique la condena, el juez debeabsolver al acusado. Cfr.: Portalis, “Discours préliminaire du project de Code civil”, en: Locré, Législationcivile de la France. T. I. Cit. en (PERELMAN, 1988: 30).3 En materia penal, como lo señaló el Ministro de Justicia en la SC-083/95, el problema de la analogíacambia totalmente porque de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29 constitucional, el fundamento de laacción estatal es la propia ley, de ahí el principio “nullum crimen nulla poena sine lege”.

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mal menor. Esta tarea creativa,naturalmente, no puede llevarse a caboen forma arbitraria, sino mediante unadecisión que deberá ajustarse a loshechos, las pruebas y el derecho, y enatención a los principios.

Para Carlos Alchourrón y EugenioBulygin, la laguna jurídica se presentacuando un cierto ordenamiento nocorrelaciona una situación determinadacon un acontecimiento típico (homicidio,robo, etc.), y la respectiva soluciónnormativa (ALCHOURRÓN -BULYGIN, 1982). Ampliamentehablando, se presenta una laguna en elordenamiento jurídico cuando un hechosometido al conocimiento del juez nodispone de una norma aplicable. Peroalgunas precisiones deben seragregadas, especialmente planteando ladistinción entre ‘laguna normativa’ (casosin norma aplicable en el ordenamiento)y ‘laguna axiológica’ (casoefectivamente resuelto por una norma,o sea, no hay laguna normativa), perocuya aplicación en el caso concreto

resulta inadecuada o socialmenteperjudicial. Aquí la laguna es creada porel intérprete o aplicador); y entre la ‘lagunade la ley’ (allí donde es estrictamente laley la que no prevé ninguna solución, perointegrando alguna otra fuente delordenamiento se puede resolver), y la másproblemática pero exótica ‘laguna delderecho’ (el caso que ninguna fuente delordenamiento permite solucionar,debiéndose acudir a otros ordenamientosjurídicos –mecanismo deheterointegración–, o mediante la analogíao los principios generales del derecho –mecanismo de autointegración–).(ATIENZA, 1997: 90 y s.).

Dentro de una de las más reputadasoposiciones a la existencia de lagunasen el derecho, se encuentra la de HansKelsen para quien, desde un punto devista lógico, el derecho no tiene lagunas,sustentando que todo ordenamientojurídico debe atenerse al ‘principio delibertad’ o también llamado ‘principio declausura’: “Todo lo que no estáprohibido, está permitido”4; es decir,

4 (KELSEN, 1991). Alchourrón y Bulygin critican este argumento considerando que la expresión‘permitido’ puede tener dos significados distintos: ‘no prohibido’, lo cual implica la inexistencia de unanorma en el ordenamiento que prohíba una conducta específica. Así, al utilizar la palabra ‘permitido’ eneste sentido, el principio de clausura deberá leerse así: “todo lo que no está prohibido, no está prohibido”;volviéndose tautológico por ser necesariamente verdadero, simplemente por la aplicación del principiológico de identidad. Obviamente, así interpretado dicho principio, no constituye herramienta alguna parala eliminación de las lagunas. Por lo que del hecho de que no exista norma que prohíba tal conducta, nose infiere que exista otra norma que la permita. El segundo significado se refiere a una autorizaciónpositiva, advirtiéndose la existencia de una norma que permita la acción de que se trata, dejando de sermera tautología, para convertirse en un enunciado de contenido empírico. De tal interpretación, elprincipio se leería así: “si en un sistema jurídico no hay una norma que prohíba cierta conducta, esta seencuentra permitida por otra norma que forma parte del sistema”. Con Nino, establezcamos que laverdad de la anterior interpretación es puramente contingente, no pudiéndose aplicar con anterioridadrespecto de todo sistema jurídico, pues depende de que en el ordenamiento jurídico respectivo, existauna norma que autorice toda conducta no prohibida. Ver: (NINO, 1975, Vol. 2).

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cuando las normas positivas no prohíbendeterminada conducta, de todos modosesta recibe su permisión en virtud delprincipio de libertad que permite todaacción no prohibida. Asimismo, dentrode la teoría contractual de ThomasHobbes y en virtud del principio del“silencio de la ley”, las personas sonlibres de actuar según su propio criterioallí donde no existe norma establecida(HOBBES, 1991: 152).

De este principio se desprende que lalegislación tiene una dimensión integralo pretensión de completud que sueledenominarse la “plenitud hermética delderecho”.

Respecto a los diversos tipos de casosque se le pueden presentar al juez parasu composición, con la teoría jurídicacontemporánea distinguimos entre los‘casos fáciles’, los ‘casos difíciles’ y, porinventiva de Manuel Atienza, los ‘casostrágicos’. En estos últimos resultaimposible tomar una decisión que novulnere algún principio o valorfundamental del ordenamiento jurídico,resultando singularmente problemáticoponderar5 un principio u otro en unasituación determinada, encontrándoselos jueces ante la dicotomía dilemáticade aplicar la ley o proferir justicia. En elcaso del insumiso, por ejemplo, resultaimposible impedir que se sacrifique elprincipio de legalidad o el de libertad de

conciencia, o más dramáticamente, loscasos de desalojo a familias que,literalmente, se mueren de hambre, puesen un Estado de Derecho como éste sien el caso de la restitución de inmueblearrendado, o por vencimiento de pagosbancarios, se debe proceder por mandatolegal al desalojo, la respuesta, aunquetrágica, es incontroversial. Atienzaadvierte que estos casos se presentancon más frecuencia en los Estadossociales de derecho que incorporan enla cúspide de su pirámide normativa ungran número de normas de fin, lo cualaumenta la posibilidad de su ocurrencia(ATIENZA, 1989: 101 y s.).

El ‘caso fácil’ es aquel que, al aplicaruna “racionalidad formal”, produce unadecisión incontroversial, donde noresulta problemático establecer laspremisas del argumento y cuyaconclusión no reviste de singularreflexión porque las normas jurídicasconstituyen la única razón de la decisión.

De otra parte, los casos en donde existemás de un alternativa razonableaplicable, o ‘casos difíciles’, sepresentan cuando el caso sometido a lacomposición del juez no se puedesubsumir claramente en una normaporque las leyes no son siempre exactasy dejan unas “zonas grises” o “camposde juego incierto” (KAUFMANN, 1999:107 y s.), o cuando no obstante existir

5 Sobre la ponderación, consúltese (ALEXY, 1993: 90 y ss.) y (BERNAL, 2003).6 Sobre los casos difíciles frente a los cuales no es claro si procede o no la acción de cumplimiento, ysi de lo que se trata es de la aplicación directa de la Constitución para la protección de derechos derango constitucional o del cumplimiento de la ley y de los actos administrativos para exigir larealización de un deber omitido, ver: SC-1194 de 2001. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.

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varias normas aplicables resultan no sóloincompatibles, sino inclusocontradictorias6. Más precisamente,cuando en la situación concreta (a)existe más de una norma pertinenteaplicable, como cuando se da unacolisión entre principios7, (b) hay unalaguna8, (c) los hechos y las normasrelevantes permiten más de una solución(norma aplicable lingüísticamenteambigua o, como dice Hart, de “texturaabierta”)9, (d) de haberse establecido unprecedente, debe ser modificado[overruling, como se conoce en lospaíses del Common Law], o cuando (e)no obstante existe una sola normapertinente y su enunciado es claro, suaplicación puede ser perjudicial,circunstancia que le permite al juez elrecurso excepcional al criterio auxiliarde decisión de la equidad, la cual “es elretorno a la ley natural ante el silencio,la oposición o la oscuridad de las leyespositivas”10.

Para Ronald Dworkin el juez, contrarioal realismo jurídico, no crea derecho,

sino que es un buen conocedor delmismo y de sus fundamentos morales,y está dotado de cualidades comoerudición, conocimiento profundo delordenamiento jurídico, habilidad,paciencia y perspicacia. Sobre todo enlos casos difíciles, el juez en su decisiónse ve en la obligación de trascender lasleyes y atender las fuentes auxiliares,especialmente los principios generalesdel derecho (general principles oflaw). Incluso, el juez tiene que llevar elderecho al diálogo con otras disciplinas(economía, sociología) al resolver loscasos difíciles11.

Inexistencia de lagunas enel derecho

Aquí radica –no sé si ya se advierte–que la existencia de lagunas se predicarespecto de la legislación vigente, no delderecho. El derecho no tienen lagunas,pues en último término, la inclusión dela normatividad extranjera permiteresolver el caso sometido a lacomposición del juez, ya que su deber

7 Ver, por ejemplo, SC-221 de 1994.8 Los casos difíciles a y b, que se resuelven por medio de mecanismos de integración (analogía), losseñala Dworkin en “Judicial Discretion”, en: The Journal of Philosophy. No. 60, 1963, pp. 627 y ss.9 “La textura abierta del derecho significa que hay, efectivamente, áreas de conducta donde muchodebe dejarse a ser desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar unbalance, a la luz de las circunstancias particulares, entre los intereses en conflicto cuya variación enel peso se da de caso a caso. No obstante ello, la vida del derecho consiste en gran medida en la guíade funcionarios judiciales y de particulares mediante reglas determinadas que, a diferencia de lasaplicaciones de estándares variables, no requieren de aquellos un nuevo juicio de caso a caso (…); enel margen de las reglas (…), los tribunales llevan a cabo una función productora de reglas [rule-producing function]”. (HART, 1994: 135). Ver (HART, 1994: 124 - 136. “The open texture of Law”).10 Portalis, “Discours préliminaire du project de Code civil”, en: Locré. Législation civile de laFrance. T. I. Cit. en (PERELMAN, 1988: 30).11 Sobre la postura de Dworkin y su polémica tesis de la respuesta correcta en el derecho, ver (DWORKIN,1984. “Is there no right answer in hard cases?”). En nuestro medio, (ARANGO, 1999).

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primordial es, mediante su decisión,garantizar real y efectivamente elprincipio constitucional de acceso a laadministración de justicia (consagradoen el artículo 229 Constitucional), porquelos jueces no pueden abstenerse dedecidir, rehusando la administración dejusticia, argumentando falta de normaaplicable (laguna), redundancia (casoresuelto por varias normas de formacoincidente) o contradicción (casoresuelto por varias de formaincompatible). Si en la legislación tal ocual conducta no está tipificada, no espor ello justificable que sea judicialmentedesamparada.

El juez, en consecuencia –al sercompetente funcional y no encontrarexcusa para el fallo inhibitorio– tiene laobligación de decidir todo caso que sesometa a su consideración, halle o noen el ordenamiento ley aplicable, so penade incurrir en denegación de justicia talcomo lo estipula el artículo 48 de la ley153 de 1887: “Los jueces o magistradosque rehusaren juzgar pretextandosilencio, oscuridad o insuficiencia de la

ley, incurrirán en responsabilidad pordenegación de justicia”12. Norma de laque se desprende el ejercicio de lacoerción sobre las conductas que seestiman judicialmente indeseables, perose debe subrayar que, más allá de lasdisposiciones civiles que exigen al juezfallar en derecho, se encuentra lanaturaleza propia de la función judicial,cual es garantizar que todo hechosometido a su composición reciba lacorrespondiente valoración jurídica.

El derecho mismo existe para resolverconflictos, por lo que sin la posibilidadde proyectar la norma sobre el casoconcreto, el derecho pierde su mismanaturaleza ontológica, y la obligación dedecidir del juez no sólo se deriva de laanterior disposición del derecho positivo,sino que ésta implica el significado deser juez, por lo cual, lógicamente, en elderecho no hay lagunas porquehabiendo jueces que decidan ningunaconducta puede quedar sin la valoraciónjurídica concreta. La respuesta de lajurisprudencia y la teoría jurídicarespecto a la existencia de lagunas en

12 Tal artículo encuentra su origen en el artículo 4 del Código de Napoleón (Code, 1804), en el quese lee: “El Juez que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá serprocesado como culpable de denegación de justicia”. Varias legislaciones adoptaron una provisiónsimilar a esta. Así se lee en el Código Civil español, art. 1: “Los jueces y tribunales tienen el deberinexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan”; en la Ley Orgánica Chilena deTribunales (oct. 16 de 1875), art. 9: “Los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a peticiónde parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervenciónen forma legal y en negocios de su competencia no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún porfalta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”; y en el Código de ProcedimientoCivil italiano, art. 113: “Al pronunciarse sobre alguna causa, el juez debe seguir las normas delderecho, salvo que la ley le atribuya el poder de decidir en equidad”. En el Discurso precitado dePortalis, defiende este artículo aun cuando reconoce que “en virtud de su interpretación el juez se vellevado a contribuir a la elaboración de la ley y a violar en cierto modo el principio de la separación delos poderes”, Portalis, “Discours préliminaire du project de Code civil”. Cit., pp. 29 y ss.

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el derecho es entonces unánime y comose dice en la SC-083 de 199513: “másfácil se concibe un sistema jurídico sinlegislador que sin jueces”. Afirma laCorte que dicha concepción perteneceal iusfilósofo argentino Carlos Cossio,quien subraya el hecho innegable de queel juez constituye un momento esencialdel derecho, ya que la vocacióninherente a las normas jurídicas es laaplicación en todos los casos. Comoafirma Diego López Medina: “Adiferencia de las otras normas quesimplemente se observan o no, lasnormas jurídicas se aplican, ha dichoKelsen en su propósito de discernir elderecho de los demás sistemasreguladores de la conducta humana. Eljuez no puede menos que fallar, halle ono en el ordenamiento elementos que lepermitan justificar su decisión”(LÓPEZ, 2004).

En el Estado social de derecho seacentúa de manera dramática elproblema de la necesidad de adaptar,corregir, acondicionar la aplicación delas normas por medio de la intervencióndel juez, la cual, como se lee en la ST-406 de 1992: “no se manifiesta sólocomo el mecanismo necesario parasolucionar una disfunción, sino también,y sobre todo, como un elementoindispensable para mejorar lascondiciones de comunicación entre el

derecho y la sociedad, es decir, parafavorecer el logro del valor justicia (dela comunicación entre derecho yrealidad), así ello conlleve un detrimentode la seguridad jurídica”.

En definitiva, Eduardo García Maynezsostiene que “si bien es posible que enla ley se encuentren lagunas, el derechono puede tenerlas. Y es aquí en dondeel principio de la integración normativacumple su tarea, justamente integradora,en el campo del derecho”. Lo usual esque el juez al pretender colmar los vacíosfrente a las fuentes formales delderecho, recurra a la ley, la norma queprevea recursos y caminos parallenarlos; de ahí que el primer recurso,la primera fuente de la que debe beberel juez para resolver el caso, es la ley.

Estado Social de Derechoy renovación en la laborjudicial por el nuevoderecho

El Estado Social de Derecho, comomodelo ideológico y fórmula políticadominante en las constitucionesoccidentales contemporáneas, adoptadoen nuestro país en el artículo 1ro.constitucional, ampliado y respaldado através de todo el texto fundamental ydesarrollado por la prolija jurisprudencia

13 Demanda de inconstitucionalidad contra los arts. 8 y 13 de la ley 153 de 1887 por infringir el art.230 constitucional. Como ya se había emitido pronunciamiento de exequibilidad sobre el art. 13 (SC-224/94) se rechazó la demanda contra ese artículo y la Corte decidió estarse en lo resuelto en aquellasentencia por haberse operado el fenómeno procesal de la cosa juzgada constitucional. En estasentencia, asimismo, la Corte adoptó la distinción hartiana entre reglas y principios.

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de la Corte Constitucional, le haimpuesto a los jueces unas estrictasobligaciones (llámenlas si quieren,morales) en su actividad, lo cual hadesembocado en que demandemos unperfil renovado del ‘juez del nuevoderecho’, con lo que quiero significaral juez que imparte justicia teniendocomo referente los postulados de laConstitución de 1991 y actúa en sujurisdicción ideológica y programática.

La implicación de la adopción del EstadoSocial de Derecho en la labor judicial,se encuentra resumida por RodrigoUprimny en el siguiente interrogante:¿Cómo garantizar que unas personasque no son elegidas democráticamente,(los jueces) y que en muchos casos nodeben serlo precisamente para quepuedan ser independientes y garantizarlos derechos de las personas, sinembargo, decidan los casos de maneraobjetiva y justa, garantizando lo liberal,lo democrático, lo social de este tipo deEstado? (UPRIMNY, 1997)14. El juezen el Estado Social de Derecho,derivado de sus principios constitutivos,sostiene Uprimny, debe respetar tresexigencias fundamentales: (I) conformea la filosofía liberal, debe garantizar losderechos de las personas por medio dedecisiones previsibles con base en elprincipio de seguridad jurídica, que esel principal instrumento para que suactividad no sea arbitraria y no vulnerederechos ni libertades. (II) En virtud de

la soberanía popular, el juez deberespetar las decisiones mayoritarias delos órganos políticos, porque debido asu carencia de legitimacióndemocrática, no tiene una fuente depoder autónomo, debiendo respetar losacuerdos sociales mayoritariosexpresados en los órganos políticos deorigen popular. Y (III) debe logrardecisiones materialmente justas, ya queen virtud del principio social, la actividadjudicial debe contribuir al logro de unasociedad materialmente más justa.

Colombia en el nuevoderecho

César Gaviria señaló que en su carrerahabía trabajado con abogados quedividió en dos perfiles: por un lado, losque tienden siempre a decir “no”,reducidos a una interpretación exegéticade la norma, que se quedan amarradosen una coma o una palabra o, como diceGilberto Alzate Avendaño, “abogadosque tienen el alma atada a un inciso”;que concibiendo el derecho como unconjunto de leyes, casi que reducen eltexto mismo de la Constitución a la ley.Por otro lado, abogados que buscan unatransformación dentro del respeto a lasleyes, que miran el sentido de una normadentro de la dinámica realidad social,que entienden cuáles son los valoresdemocráticos que dichas leyes buscanpreservar; en síntesis, losadministradores de códigos, parágrafos

14 Este ensayo corresponde a un desarrollo de “La motivación de las sentencias y el papel de juez enel Estado social y democrático de derecho”, en: Pensamiento Jurídico. No. 4. Facultad de Derecho,ciencias políticas y sociales. Universidad Nacional, Bogotá, 1995.

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e incisos, y los administradores dejusticia. Para Gaviria “una nuevaconcepción del derecho ha permitidocriticar el excesivo formalismo y señalara los juristas como símbolos de la rigidezdel ritualismo (…) Que el derecho nosea un obstáculo para los cambios, sinoun instrumento de la renovaciónpacífica” (GAVIRIA, 1993). El expresidente Andrés Pastrana en unartículo el 20 de sept. de 1998, en ElTiempo, sigue estos mismoslineamientos al expresar que“Afortunadamente tenemos unaConstitución y unas leyes que, aplicadascon lealtad a su espíritu, pero tambiéncon audacia y creatividad jurídica,ayudarán a construir el camino de la paz.(…) La gran esperanza y lo que el paísse propone lograr es, mediante el diálogocivilizado, una síntesis de esasconcepciones. Llegó la hora de ponerel derecho y la legalidad al servicio dela reconstrucción moral del país”.

Con la expresión ‘nuevo derecho’, seha referido en Colombia,fundamentalmente desde la expediciónde la Constitución del 91, a una serie detrasplantes iusteóricos15, además de losconocidos trasplantes dogmáticos comoleyes o códigos, y a la difusión y

consolidación de una serie deargumentos de corte anti-formalista eideologías anti-tradicionales que hacenuso constante de lecturastransformadoras de la TeoríaTransnacional del Derecho16 comocrítica a la cultura jurídicapreponderante, esencialmenterelacionadas con la interpretación yaplicación del derecho, la reformulaciónde nuestro sistema de fuentes, el papeldel juez en la creación de derecho, larelación derecho-sociedad, el caráctervinculante de los principios, entre otros.Esta nueva sensibilidad iusteórica eideológica se implantó y fortaleció porla labor vanguardista y progresista dela Corte Constitucional, y por eldestacado papel de algunas academiasjurídicas nacionales (o másprecisamente digamos “capitalinas”, enel sentido de Rafael GutiérrezGirardot17) donde se empezó a publicara principios de los 90s una importanteliteratura, propia o por traducciones, queimportaba y adecuaba nuevos abordajesiusteóricos que influyeron también en lamodernización de los programas dederecho.

Se constituye respecto a Colombia yLatinoamérica, a través de una renovada

15 La noción de Luis Recasens Siches de la “Lógica de lo razonable”, por ejemplo, fue implantada ennuestro sistema por la Corte Constitucional en las ST-406/92 y ST-322/96. Ver (BERNAL –MONTEALEGRE, 2004: 234-236. “De la estricta lógica formal a la lógica de lo razonable”) y(LÓPEZ, 2004: 428-434. «”Jueces valientes” y “Jueces timoratos”»).16 Aludimos a la Teoría Transnacional del Derecho, en el sentido de López Medina, para referirnos alos “países prestigiosos”, que son los “sitios de producción” que generan y practican una T. T. del D.17 Rafael Gutiérrez Girardot, “La cultura de viñeta” y “La historia universal desde la Sabana”, en:Manual de historia de Colombia. Bogotá: Colcultura, 1980, T. III.

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versión de diversas tendenciastrasnacionales que se desarrollaron enpaíses como Francia, Alemania, Españay Estados Unidos. Sustenta LópezMedina que podemos identificar sitioslocales de producción de un nuevo modotrasnacional y sitios donde lo que sucedees la recepción con mínima influencia‘retributiva’ hacia el país de influenciatrasnacional. Hay también casos enmedio de estos. Alemania fue el sitiohegemónico de producción entre 1850y 1900, Francia entre 1900 y algúnmomento en la década del 30, y EstadosUnidos, lo fue después de 195018.

Aunque de modo sumario, bien podemosdestacar las principales iusteoríastrasnacionales que han hecho apariciónen el paisaje de nuestro ‘nuevo’derecho, haciendo antes unaadvertencia expresa: resulta inicialmenteparadójico, y hasta contradictorio,afirmar que es nuestro padre Kelsenquien también inaugura el nuevoderecho en Colombia, cuando es bienconocida la afirmación de Rubén SierraMejía, que una de las tres obras quemarcan la ruptura con la tradición neo-tomista, haciendo posible el inicio de lafilosofía moderna en Colombia y lasubsiguiente actividad filosófica intensa,

es precisamente El ambienteaxiológico de la teoría pura delderecho de Rafael Carrillo Luque, obraque data de 1947 (MEJÍA, 1978)19. Esdecir que es precisamente por el libroque trae a Kelsen a Colombia que seinaugura en nuestro medio el cultivoserio y profesional de la filosofía. Conesta advertencia, destacamos queKelsen está en la trinchera combatiendoal dogmatismo formalista de laConstitución del 86, mediante unarenovada lectura de su teoría20 y enclave del debate con el positivismosuave de Hart.

Otras iusteorías que se han ‘importado’son el realismo jurídico, en sus vertientesnorteamericana y escandinava (respect.,O. Holmes, B. Cardozo, R. Pound, J.Frank, K. Llewellin, y A. Hagestrom,A. Ross, K. Olivecrona); larevitalización de la tópica jurídica (T.Viehweg); la hermenéutica,específicamente en el sentido técnicode la modernidad a partir del siglo XIX(F. Schleiermacher, W. Dilthey, M.Heidegger, H. Gadamer, P. Ricoeur); laneo-retórica (C. Perelman); la analíticapositivista de H.L.A. Hart, y suinfluyente reformulación del positivismocon fundamento en el análisis lingüístico

18 Diego López Medina, Comparative Jurisprudence: Reception and Misreading of TransnationalLegal Theory in Latin America. Tesis doctoral, Harvard Law School, 2001. Cit. en (KENNEDY,2003: 635).19 Las otras dos obras son, Lógica, fenomenología y formalismo jurídico (1942) de Luis EduardoNieto Arteta y Nueva imagen del hombre y de la cultura (1948) de Danilo Cruz Vélez.20 Detallados estudios se han ocupado en analizar la recepción de Kelsen en nuestro medio. Condiferentes matices y enfoques, pueden consultarse: (LÓPEZ, 2004: 341-398. “Kelsen en Bogotá:Lecturas y usos locales de la Teoría Pura del Derecho”). (MEJÍA, 1998: 60-62. “Recepción deKelsen en Colombia y la región andina”). (VILLAR, 1991). (CÁRDENAS, 1982: 345-362, “HansKelsen y su influjo en el pensamiento jurídico colombiano”).

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y en la descripción sociológica; elresurgimiento del pensamiento políticoliberal en el liberalismo social-progresista de J. Rawls; la propuestajurídico-democrática de Habermas y suteoría discursiva; el trialismo jurídico deN. Bobbio; la teoría de los campossociales de P. Bourdieu; el cambio en elparadigma interpretativo del derecho deR. Dworkin y sus críticas al liberalismopolítico mediante su propuesta del‘liberalismo igualitario’; la dogmática delos derechos fundamentales de R.Alexy; la teoría feminista del derecho(R. West y C. MacKinnon); la teoríade la argumentación jurídica21 (R. Alexy,S. Toulmin, C. Perelman, N.MacCormick, A. Aarnio, A. Peczenik,M. Atienza, entre otros22); la escuelade los Principios Generales del Derecho(R. Dworkin, N. MacCormick, A.Peczenik y C. Wellman), y los EstudiosCríticos del Derecho (D. Kennedy, R.Unger y M. Tushnet).

El hecho de que estas teorías hayan sidopostuladas y desarrolladas ensociedades con democracias másevolucionadas que la nuestra,industrializadas y, por sobre todo, comosu pretensión no fue hacerse extensiblesa sociedades de una inestabilidad socialcomo la colombiana, con economíascapitalistas incipientes, caracterizadaademás por altos niveles de desigualdad

y subdesarrollo, en esto radica uno delos retos más acuciantes para los juecesen nuestro país: ya que dicho influjodebe concebirse y fortalecerse, más quemediante su adopción: mediante suadaptación al contexto de nuestrasociedad; pues, con Dworkin, digamosque la naturaleza ontológica del derechoestá constituida por cuestiones moralesy, por tanto, los principales problemasse refieren a los principios morales y noa los hechos jurídicos, por lo que lacompleja labor de la interpretación jurídicaentra en el corazón de la labor del juez apartir de la Constitución del 91.

Qué tipo de juez necesitael nuevo derecho

“Cuando se dio la Constitución del91, una de las mayores virtudes queen ella advertí fue la exigenciaimplícita de un nuevo juezcolombiano. Que no se nutra sólo deincisos y parágrafos incitantes a lahermenéutica (¿o no hermenéutica?)exegética, sino de reflexiones que lepermitan descifrar la clave de ununiverso axiológico tan apasionantey complejo como el que acogenuestra Carta” Carlos Gaviria

En primer lugar y de manera expresa,estimo que la expresión filósofo delderecho o filosofía del derecho

21 Seguimos aquí a (ARANGO, 1999: 136, n. 24).22 Teniendo en cuenta la advertencia de Ulfrid Neumann, en su Juristische Argumentationslehre(Darmstad: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1986), de que no existe la teoría de la argumentaciónjurídica como una disciplina sistemática e independiente. Cit. en (KAUFMANN, 1999: 102). Vertambién (ATIENZA, 1993).

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recurrentemente se utiliza, en particularrespecto a los jueces, como una formasesgada de hablar de un juez estudioso,responsable y con unas virtudes quetienen que ver más con sus propioshábitos intelectuales. No obstante elresurgimiento revitalizado de los temasy problemas de la filosofía del derechoen las decisiones de los jueces, laimportancia de su papel en el ‘nuevoderecho’ no es tanto su formaciónteórica o iusfilosófica como muchasveces se sostiene: no es tanto que tenganque ser filósofos del derecho en sentidoestricto, ni formarse en una ramaespecializada de la filosofía del derecho,no es tanto porque uno piense quetengan que estudiar el géneropropiamente dicho, ni adentrarse otomar posición, por ejemplo, en el debateentre H.L.A. Hart y R. Dworkin sobrela discrecionalidad judicial en los casosdifíciles, o la discusión de este últimocontra el realismo jurídico sobre lacreación judicial de derecho. Comosugestivamente se pregunta Dworkin enMust Our Judges Be Philosophers?Can They Be Philosophers?“¿Realmente quisiéramos encontrar anuestros jueces divididos en partidosfilosóficos, con Kant, por ejemplo,dominando el Segundo Circuito, yHobbes el Séptimo? ¿No sería unapesadilla si las decisiones judicialesdependieran de qué filósofo atrapó laimaginación del respectivo juez?”(DWORKIN, 2000).

Se demanda socialmente éste, digamos,perfil, pero porque bien sabemos quequienes estudian concienzudamente23

filosofía del derecho poseen, entre otras,una especie peculiar de densidadintelectual, capacidad de estudio,detenimiento en el análisis conceptual,elaborado sentido crítico, así como unimportante desarrollo de provisionalessíntesis interpretativas.

El juez que responde a las exigenciasdel Estado Social de Derecho y nodesentona con el nivel implícitamenteimpuesto por la jurisprudenciaconstitucional, es el que además deconocer la legislación y aplicarla sinprevaricar, cometer faltas disciplinariaso delitos (cohecho, concusión o tráficode influencias, por ejemplo), hadesarrollado o vinculado a su laborciertas virtudes –o ‘rasgos de carácter’como dice Atienza– tales como valentíay discreción para ejercer debidamentesu función, y coraje para enfrentar losriesgos que acaece; imparcialidad eindependencia respecto a las partes, suscolegas, las otras ramas del poderpúblico y los medios; un juez sinprejuicios ni pactos burocráticos. Unjuez con la capacidad, tanto deconmiseración para aproximarse alproblema, como de considerar másadecuadamente los pros y contras enlos casos donde hay serios costosmorales para una de las partes o parala sociedad; y consciente de la

23 Hago énfasis en concienzudamente porque harto hemos padecido en nuestras academias jurídicasla presencia de ‘ius-filosofastros’ que no hacen más que recordarnos aquella diciente advocaciónnietzscheana: “La ciega ignorancia es menos fatal que el mediocre y confuso saber”.

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necesidad de capacitarsepermanentemente, que rinda en locuantitativo sin ir en demérito de locualitativo.

Virtudes, bien entre otras, sin las queno se puede ser un buen juez, un juezcomo el que demanda la Constituciónde 1991. Un juez concebido, entonces,no como un constructor de grandesmodelos teóricos cuya cultura jurídica(teórica o iusfilosófica) va más allá, oestá por encima, de otras virtudes no-cognitivas, defendidas entre otros porAtienza y Neil MacCormick, que sívendrían a estar en la cúspide de lapirámide kelseniana.

Es particularmente en los casos difíciles,por el ejercicio de la discrecionalidad yla posibilidad de aplicar más de unalternativa razonable (respuestacorrecta), donde los jueces tienen,digámoslo así, una “carga de lajustificación”, pues se pone de relievela cuestión de justificar la elección de ladecisión mediante una argumentacióncorrecta, donde es necesario trascenderla ley y atender las fuentes auxiliares.En la perspectiva hartiana estos casosse presentan, singularmente, por lavariedad de interpretaciones quepermiten las normas de “texturaabierta”. Varias interpretaciones pero nocualquier interpretación, como diceHart, por lo que sustenta que al ejercerla discreción en los casos difíciles, el juezno puede dictaminar el caso de

cualquier forma. Siendo éste el primerlímite que le impone al poder creativode los jueces (RODRÍGUEZ, 1994: 70 yss.). El segundo es precisamente porqueen los casos difíciles los jueces tienen quedejar entrever una serie de virtudes,inexistentes en el proceso legislativo, yal respecto escribe en un breve párrafode The Concept of Law: “Estas virtudesson: imparcialidad y neutralidad alexaminar las alternativas, consideracióndel interés de todos aquellos que seránafectados; y una preocupación pordesarrollar algún principio generalaceptable como base razonada para ladecisión” (HART, 1994: 205).

La inerte función de aplicación de lanorma a través de una interpretaciónliteral y restringida de su alcance y sinver mucho los contextos sociales, lospropósitos políticos y económicos deesas normas, es trascendida por este‘juez virtuoso’ que procura hacerefectivos los derechos, principios yvalores plasmados en la Constitución,lo que se traduce en lograr en cada casoespecífico una equidad real y unascondiciones económicas y socialesjustas. No se limita a plantear elproblema técnico jurídico de mayor omenor complejidad que se somete a sujurisdicción, sino que es también unportador de la visión institucional delinterés general, manteniendo uncompromiso con su despacho, perotambién con la institución querepresenta y con la sociedad.

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El juez característico delnuevo estado constitucional

¿Se requiere al interior del nuevoderecho un juez filósofo del derecho?Estimamos que no, partiendo de lacaracterización hecha de este tipo dejuez en las páginas anteriores. ¿Quécaracterística emblemática, entonces,distingue al nuevo juez? Sugerimos lahipótesis de un juez ‘virtuoso en elderecho’ quien no sólo tiene la boca quepronuncia las meras palabras de la ley(parodiando aquella bien conocidafunción que le atribuyera Montesquieu),sino que crea derecho en la medida enque interpreta las leyes prestandoatención cuidadosa al espíritu de latradición jurídica y cultural. Cumple sutarea atendiendo la validez de lasnormas, pero con miras a su legitimidady a la eficacia social de sus decisiones,para que puedan ser socialmentedeseables y aceptadas, no sólo comoválidas a la luz de un ordenamientojurídico-positivo, sino también comolegítimas según los principiosconstitucionales que sirven de marconormativo a la democracia, tendiendoasí a garantizar que los principios dejusticia consensualmente concertados enla Constitución filtren todo elordenamiento para que en las decisionesjudiciales coincida tanto la perspectivade validez jurídica intrasistémica, comola perspectiva de legitimidad políticaextrasistémica24.

Sólo así es como se puede seguir lapretensión de corrección del derechoque nos enseñara Alexy, en virtud de lacual se indica que la sentencia judicialdebe ser racionalmente fundamentadaen el contexto del ordenamiento jurídicovigente, porque en el discurso jurídiconinguna afirmación puede prescindir dela respectiva indicación de las razonesque se aducen para tomar tal o cualdecisión, así se plantee el problema dela fundamentación de las decisionesjurídicas (ALEXY, 1989:“Introducción”). A este respecto, lajurisprudencia alemana determina que“Las decisiones de los jueces debenbasarse en argumentos racionales”25.La decisión judicial, y todo discurso queverse sobre el derecho positivo, cae bajola pretensión de corrección que implicauna pretensión de justificabilidad. Estapretensión permite al derecho corregir lasdeficiencias del procedimentalismo legalinjusto sin necesidad de vulnerar laestructura del andamiaje jurídico.

Demandamos del nuevo juez ese perfil–implícito en la Constitución del 91–porque el otro, el safarote, descuidado,superficial y hasta irresponsable, nosparece lejano a la evolución que el derechoha venido teniendo en estos trece años denuevo constitucionalismo que les exige alos jueces que “escriban a mano alzada”,que “respondan a mano alzada” en casosmuy complejos en donde no tiene la excusade que ese caso se tipifica en tal norma

24 Consúltese al respecto, (LUHMANN, 1985), (Alfred Büllesbach, “Enfoques de Teoría de sistemas”,en: KAUFMANN – HASSEMER, 1992).25 BVerfGE 34, 269 (289). Cit. en (ALEXY, 1997: 19).

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específica, que ese caso se resuelve, sinmayor inconveniente, con base en loestipulado por el artículo de un códigodeterminado.

Los jueces que no han asumido estademanda implícita, deciden sus casosusando una técnica de argumentaciónque es la tipificación en normas,transfiriéndole la responsabilidad desus consideraciones y decisiones a otroagente jurídico, en este caso allegislador, concibiendo a laConstitución, aun, como un texto dereferencia, como una especie deprincipio de trasfondo (background-principle) . Mientras que laConstitución del 91, y gracias a lajurisprudencia de la CorteConstitucional, se concibe como normadirectamente aplicable, especialmentepor la acción de tutela.

Y si los partidos políticos son (odeberían ser) los brazos de lademocracia, guardando esta relaciónanalógica, la Corte Constitucional,gracias a la Constitución de 1991, seconvirtió en los brazos de laConstitución, para que así el nuevo juezpueda convertirse, en últimas, en elbrazo de la justicia.

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Excurso:

Al advertir en el programa del Congresoque mi amigo y antagonista en otrosescenarios, Francisco J. AyalaSanmiguel será ponenteinmediatamente después con un textoque de seguro rivalizará en no pocospuntos con mi ponencia, deseo exponerbrevemente mi punto de vista sobre lajusticia en Colombia en razón a las doshipótesis defendidas (inexistencia delagunas en el nuevo derecho – juez delnuevo derecho), ya que por laslimitaciones de tiempo y espacio de untrabajo de estas características, no serealizó un detenimiento respecto a lajusticia y la organización burocrática enla que el juez del nuevo derecho ejercesu rol como garante del derechofundamental de acceso a laadministración de justicia; en parte,producto de la investigación depostgrado de Ayala Sanmiguel.

Sólo procuro aquí extender las hipótesisdefendidas para determinar en laposterior discusión hasta qué punto sonfundadas o infundadas.

El juez del nuevo derecho no debe serun juez “neutral” sino un juez conideología y concepción de democracia;un juez imparcial, que es por el que sedemanda en el Estado social ydemocrático de derecho, según estimo.Al respecto podemos sostener que lajusticia en Colombia está partida en dosmodelos: una ‘justicia burocrática’, endonde los jueces tramitan cientos y

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cientos de casos casi idénticos, dondeel problema de fondo es meramente deeficacia instrumental y medidascautelares; en el proceso civil, porejemplo, la sentencia casi que noimporta: el tema central del proceso civiles la medida cautelar. ¿Quién se haencontrado alguna vez una sentenciainteresante de un proceso ejecutivo? ¡Yes que ni siquiera se llama sentencia,sino mandamiento de pago!

El otro modelo de justicia lo llamaremos–atendiendo una indicación de DiegoLópez Medina– de la ‘justiciahonoraria’. Un modelo de justicia distintodonde no es el de una justiciaburocrática en el que la gran mayoríade los casos se resuelven igual, sino elde un modelo en el que se les llevan alos jueces ponderaciones de problemassociales muy complejos, donde se lesexige una mayor profundidad moral,política y social, y que respondan másdirectamente y con más cuidado sobrelas implicaciones de sus decisiones, sinpoder pasarle a un tercero laresponsabilidad del fallo. Aquí el juez,que debe ser más comprometido y yano solamente el burócrata, admiteabiertamente que es él quien decide,frente al primer modelo donde es la leyla que decide.

Debe renovar la ‘caja de herramientas’de la interpretación jurídica y tomar lasmismas decisiones políticas que seadoptan con la otra técnica, pero queaquí precisamente –puesto que serenuncia al argumento de la mera

tipificación– el juez tenga la concienciade escribir más “a mano alzada” en loscasos complejos donde no tiene laexcusa de que el caso se tipifica en talnorma específica de tal código,resolviéndose sin mayor laborinterpretativa.

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