la regulaciÓn i. límites del derecho y funciones … · a entrar). la figura del estado, y sobre...

CAPÍTULO CUARTO

LA REGULACIÓN

I. Límites del derecho y funciones del Estado . . 141II. La problemática de la autorregulación . . . . . 145

III. Regulación heterogénea . . . . . . . . . . . . . 159

IV. Políticas de estímulo, medios de protección y po-der público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

V. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR © 2004. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas

Libro completo en: https://goo.gl/y9aj1W

CAPÍTULO CUARTO

LA REGULACIÓN

I. LÍMITES DEL DERECHO Y FUNCIONES DEL ESTADO

La evolución y el desarrollo del derecho a lo largo de lossiglos habían perfilado los límites del fenómeno jurídico deuna manera que se podía considerar como estable (si esque se puede considerar que en el derecho existen elemen-tos de ese tipo desprovistos de la azarosidad de lo relati-vo, pero ésta es otra cuestión en la que ahora no vamosa entrar). La figura del Estado, y sobre todo la del Estadoconstitucional, medió de manera pacificadora en esta pro-blemática que merece especial consideración cuando ha-blamos del derecho público. Al mismo tiempo, se definie-ron con cierta claridad cuáles debían ser las funcionesestatales.

Sin embargo, Internet, el fenómeno más característicode la sociedad de la información, ha incidido en el statusquestionis para introducir nuevas dudas que encuentransuma dificultad para diluirse aplicando las categorías ju-rídicas clásicas. Sin caer en determinismos técnicos, querechazamos —porque, como señala Wolton (2000, 19), loesencial en la comunicación no es la técnica— se puedeafirmar que esa red de redes que es Internet ha afectadode manera importante nuestra vida, como ya hemos visto,haciendo emerger un conjunto de nuevos retos en los di-versos órdenes del conocimiento humano y generando uncúmulo de incertidumbres que hacen tambalear los ci-mientos de diversos patrones culturales. Veremos en el ca-pítulo siguiente cómo se difumina la distinción entre lopúblico y lo privado, entre lo individual y lo colectivo, entre

141




lo real y lo virtual. De igual modo, cómo las categorías delespacio y del tiempo se relativizan. La propia configuracióntécnica de la Red en un sentido determinado, excluyendootros, condiciona la propia regulación. Es lo que quiere de-cir Lessig (2001, 67) cuando indica que “algunas arquitec-turas hacen que la conducta resulte más regulable y otrashacen que resulte menos regulable”. También el propiosoftware empleado tiene relevancia a la hora de diseñarlas políticas de regulación porque, por ejemplo, el softwarelibre o abierto es menos controlable que el cerrado, lo queda lugar, como apunta el autor citado, a que “mientras elcódigo permanezca abierto, el poder del Estado será redu-cido” (ibidem, 202).

La superación de las fronteras estatales de la mano deInternet coloca al Estado en una difícil tesitura dadas lasdificultades que experimenta para controlar el fenómeno,si bien es cierto que la crisis de las estructuras clásicasdel Estado es previa a la Red. Una nueva forma de Estado(el Estado red) quizá sea inducida, como apunta Castells(1999, 399), por “la globalización del capital, la multilate-ralización de las instituciones de poder y la descentraliza-ción de la autoridad a los gobiernos regionales y locales”. In-ternet es un elemento nuevo que se suma a este panoramaanalítico. La realidad de Internet es plurilocal y diluyentede la frontera geográfica y de la autoridad controladora. Lafrontera como pauta de referencia de la regulación pierdegran parte de su sentido y la base virtual sobre la que seasienta Internet mengua en grado sumo la fuerza de la me-dida espacial física. La ineluctable aparición del ámbitointernacional origina importantes problemas de ley apli-cable, foro competente y alcance de las decisiones adop-tadas, además de las discusiones en torno al lugar delcontrol, en origen o en destino, aquél tal vez más eficaz,éste quizá más protector con los usuarios-consumidores.El mantenimiento por parte del Estado de todo su poderen el interior de su territorio no es suficiente para asegu-rar el dominio de la Red. Indica Castells (1998, 272) que

142 LO PÚBLICO Y LO PRIVADO EN INTERNET




“el control estatal sobre el espacio y el tiempo se ve supe-rado cada vez más por los flujos globales de capital, bie-nes, servicios, tecnología, comunicación y poder”. A elloañade que “la captura, por parte del Estado, del tiempohistórico mediante su apropiación de la tradición y la(re)construcción de la identidad nacional es desafiada porlas identidades plurales definidas por los sujetos autóno-mos”. Por su parte, Muñoz Machado (2000, 27) afirma, enafortunada expresión, que “Internet desconoce los equili-brios de Westfalia”. Incluso hay posturas que sostienenposicionamientos tan radicales como el de la existencia de“una soberanía del ciberespacio, una soberanía que com-pite con los Estados soberanos del espacio real” (Lessig,2001, 347). La mundialización que provoca Internet es unode los elementos del proceso de globalización que nos en-vuelve.

Los ejemplos que corroboran lo dicho son abundantes.En este orden de ideas, podemos citar la controversia sur-gida en Francia con el portal Yahoo! por la venta que enéste se hacía de objetos relacionados con el nazismo. Apro-vechando que la legislación francesa reprimía tal conduc-ta, diversas asociaciones judías acudieron a los tribunalesfranceses para que se acabara con esa venta o, en su de-fecto, que la empresa estableciera una serie de filtros paraque no se pudiera acceder desde Francia a las ventas. ElTribunal de Gran Instancia de París decidió, el 20 de no-viembre de 2000, darle tres meses de plazo a Yahoo! paraque bloqueara el acceso de los usuarios galos a la subastade los objetos nazis, aunque admitía que era imposible es-tablecer un sistema de filtrado que permitiese un bloqueototal. Yahoo! desoyó inicialmente tal requerimiento y acu-dió a sus tribunales para ampararse. En efecto, los tribu-nales estadounidenses le dieron la razón a la empresa yconsideraron que la libertad de expresión cubría su acti-vidad (sentencia del Tribunal del Distrito Norte de Califor-nia, sito en San José, del 7 de noviembre de 2001). Sinembargo, razones de mercado aconsejaron a Yahoo! a re-

LA REGULACIÓN 143




tirar de su página los objetos controvertidos, y no sólopara Francia sino para todo el mundo. Este caso pone demanifiesto la ineficacia de las normas estatales y la fuerzade las reglas e intereses mercantiles que dicta el funcio-namiento del mercado.

Otro ejemplo ilustrativo de las dimensiones supraestata-les de Internet es el siguiente. El médico particular del an-tiguo presidente de la República francesa François Mitte-rrand publicó en 1996 un libro sobre la muerte del mismo,acaecida a finales del año anterior. Un tribunal parisinoestimó que dicha publicación, que recogía la última etapade la vida del político, suponía una agresión a la intimi-dad, por lo que ordenó el secuestro del libro. Sin embargo,antes de que el secuestro se hiciese efectivo se vendió unelevado número de ejemplares, uno de ellos al dueño deun cibercafé que, raudo y veloz, procedió a introducir en laRed una copia. Diversas organizaciones y activistas de la li-bertad de expresión obtuvieron copias a través de Inter-net y lo tradujeron al inglés. Las autoridades francesas nopudieron hacer nada para controlar esta expansión de la pu-blicación, a pesar de la medida de secuestro judicial adop-tada en su territorio.

El derecho no escapa a la incidencia de Internet en todoslos órdenes, una incidencia que está exigiendo replantearmuchas de las instituciones jurídicas al uso y que reclamaaproximaciones teóricas que arrojen luz a las oscuridadesconceptuales que nacen al abrigo de la Red. No sólo obliga,como indica Féral-Schuhl (2001, 6), a una nueva miradaa las normas jurídicas, sino que también exige un esfuer-zo de imaginación. La ciencia y la tecnología son, en pa-labras de Kaplan (2000, 8), “actividades e instituciones so-ciales”, por lo que el fenómeno jurídico tiene que entrar enellas insoslayablemente. En este capítulo vamos a efectuaruna serie de reflexiones teóricas sobre la regulación de In-ternet, uno de los temas capitales y en los que la incerti-dumbre es evidente, que nos precipitan a realizar un con-junto de comentarios sobre los límites del derecho y el





papel del poder público (en el sentido de estatal). Internetrefleja de manera prototípica la tensión dialéctica entre lalibertad y el control en el tablero de ajedrez de la regula-ción estatal. El planteamiento de las diversas cuestionesligadas con esta problemática ha cambiado con el paso delos años, pues los inicios de la Red estuvieron marcadospor la “tradición libertaria de los fundadores” y por “laanarquía y la evolución «democrática» de abajo arriba dela estructura y de los contenidos” (De Areilza en Mayor/DeAreilza, 2002, 51). Ello llevaba a que se considerase per-misible todo lo técnicamente posible. El trascurso del tiem-po ha visto cómo los deseos intervencionistas estatalesfueron creciendo de manera que, generalizando, se puededistinguir entre estas dos etapas, que casi se correspondencon dos tipos de generaciones de usuarios. El punto finalen el que parecemos estar, al menos de momento, es el dela corregulación.

La inadecuación de diversas categorías tradicionales, lasdificultades para afrontar jurídicamente la globalización yla superación de fronteras de la Red conducen a un deba-te que enfrenta a los partidarios de una mayor regulacióny control con los defensores de un aumento de la libertad yde la retirada del poder estatal. A ello hay que añadir quela “tecnología, y especialmente Internet”, sobrepasa rápi-damente la legislación y “la convierte en obsoleta” (Podes-ta, 1996, 1109), y que esta forma de comunicación globalcarece de un centro que la controle —Kass (1998, 93) con-sidera este último dato como un “aspecto esencial” en ladiscusión de la regulación de Internet—. Se conforma, deesta guisa, un debate de singular relieve que es necesarioafrontar.

II. LA PROBLEMÁTICA DE LA AUTORREGULACIÓN

El clásico tema del poder adquiere perfiles nuevos en elmundo digital. Los diversos modelos de regulación de lascomunicaciones (muy poco intervencionista el de la pren-

LA REGULACIÓN 145




sa, mucho el de la televisión hertziana y en una situaciónintermedia el de la televisión por cable) no pueden sertrasladados sin más al campo de Internet. Los esquemasde la comunicación que soportan las nuevas tecnologíasdigitales llevan a la crisis del marco de regulación tradi-cional. Éste se construyó para dar respuesta a un entor-no de comunicación analógico alejado de la realidad actualdel mundo digital. Lessig (2001, 25) sostiene categórica-mente que el ciberespacio “requiere una nueva compren-sión del modo en que funciona la regulación, así como delo que regula la vida en ese espacio”. Esta superación delesquema de regulación tradicional de la mano de las nue-vas tecnologías se suma a la superación del criterio quellevaba a separar la disciplina de las telecomunicacionesde la regulación de los medios de comunicación socialcomo respuesta a la ligazón de aquéllas a parámetros téc-nicos. Los procesos de convergencia o el desajuste funcio-nal aconseja dejar de lado dicho criterio.

Abordar la delicada cuestión de la regulación de Internetrequiere la comprensión de los elementos que lo caracte-rizan, de sus especificidades individualizadoras, que seríanel contenido de lo que el autor acabado de citar, Lessig,denomina “código” (la manera en que es el hardware y elsoftware, que hacen del ciberespacio lo que es —idem—).Por eso, la aproximación a esta temática no debe hacersedesde las simplistas oposiciones que giren en torno a laidea de intervención. Es lo que nos quiere decir Morón Ler-ma (1999, 109) cuando afirma que “seguir planteando elconflicto «liberalización versus control» o «Estado versususuarios» resulta, a estas alturas, una intolerable simpli-ficación”.

Los desafíos de la Red en el terreno de su regulación sonmuy diversos. Paul (2001, 67 y ss.) los recoge de la si-guiente forma: en el campo de la aplicación del derecho te-nemos la dimensión internacional de la Red, que dificultala lucha contra la criminalidad y que lleva a una concu-rrencia de sistemas jurídicos, y en el terreno de la elabo-





ración del derecho se encuentran la insuficiente reactivi-dad del procedimiento de elaboración de normas, la tam-bién insuficiencia de las garantías judiciales y la necesidadde concertación.

Ante la globalización del fenómeno, que sobrepasa, comohemos visto, el nivel territorial estatal, y la imposibilidadde ejercer un eficaz control de Internet, se preconiza, porun lado, una huida del derecho estatal al postular la ne-cesidad de elaborar códigos éticos o de conducta, y porotro, se estimulan formas de autocontrol y autorregulacióncomo resultado de la aplicación del principio de la auto-nomía de la voluntad de los particulares, más operativo enel nuevo contexto. Ambas ideas están muy conectadaspues una asociación de particulares que quiera establecersus propias normas debe basarse en gran parte en lo ético,ya que carecerá del aparato coactivo estatal para imponerpor la fuerza dicha normativa. Detrás de estas posicioneslate la sensación de que son las exigencias del mercado lasque debe fundamentar la autorregulación. Se alude, parajustificar esta opción, a los problemas de competencia queacarrea la ausencia de territorialidad y la suma descen-tralización del fenómeno, lo cual es, por otra parte, unasimplificación de todo punto exagerada, que habría queenfrentar con una armonización de la legislación interna-cional. En cambio, en otros momentos se concluye que esobligación de las autoridades garantizar el acceso a Inter-net, para lo que es preciso conjugar varios factores, entrelos que está la regulación de la Red por parte de los ór-ganos estatales; es decir, que la regulación buscaría pri-mordialmente garantizar el acceso con la coactividad delaparato estatal detrás.

De manera paralela a la autorregulación se ha acuñadoel término “netiqueta” para referirse a las reglas de tratosocial asumidas por los usuarios, a modo de deontologíainterna, y en torno a las cuales se ha generado consenso.En este sentido, se ha señalado desde un punto de vistasociológico, que tales medidas son cercanas al espíritu de

LA REGULACIÓN 147




los usuarios anglosajones (Bertrand/Piette-Coudol, 2000, 5).Panzier y Jez (2000, 38) consideran que la “netiqueta” sebasa en cuatro cuestiones principales: cortesía (no abusarde la utilización de un sitio monopolizándolo), prudencia(cuidado en el uso de los servicios de mensajería o bus-cando la facilidad de comprensión con el uso, por ejemplo,de smileys —combinaciones de caracteres alfanuméricosque en un determinado orden representan estados de áni-mo, apariencias físicas, seres u objetos—), evitar el envíode datos sensibles a través de la Red, y respeto al dere-cho de autor. Realmente la “netiqueta” es algo diferente ala autorregulación, pues aquélla está conformada por re-glas sociales o de educación y ésta por normas jurídicas,aunque no originadas en el aparato estatal.

Pese a lo dicho, estas figuras aún no están totalmenteperfiladas desde la técnica jurídica. En el concepto de au-torregulación entran manifestaciones diferentes (códigoséticos o de buena conducta, usos, costumbres, cláusulascontractuales...) a las que se les trata de dotar de los ras-gos propios de las normas jurídicas, como el de la coacti-vidad, si bien esta posibilidad de imposición por la fuerza(que es en lo que se concreta la coactividad) no opera conla misma eficacia que en las normas de origen estatal, de-trás de las cuales se halla un aparato público (tribunales,fuerzas de seguridad) que garantiza su aplicación. Por esopuede hablarse de soft law o “derecho blando”. Incluso, enlas reglas de cortesía que se califican de “netiqueta” estátambién presente la idea de sanción concretada en la ex-clusión del grupo, pero ésta no es la sanción propia del in-cumplimiento de las normas jurídicas, ya que no va apa-rejada a la coactividad. De ahí que Paul (2001, 51) indiqueque “las reglas definidas por la «netiqueta» aparecen” singarantía de respeto.

Como acabamos de decir, en este tema lo que se acon-seja en algunas ocasiones es que las autoridades públicasse retiren. Ureña señala con claridad meridiana que los“Estados son conscientes de su incapacidad para regular





todas las manifestaciones de Internet”, por que lo “que hanoptado por la remisión a la autorregulación de los intere-sados” (en Cayón Garrido, 2001, 138).

Desde la Federal Communication Commision de los Es-tados Unidos se trata de encontrar nuevos modelos quepermitan evitar la regulación, al tiempo que sirvan para lamejora de la competencia y de la universalización del ser-vicio. Este órgano ha propiciado una libertad en Internetdesligada de requisitos y regulaciones, aunque el Congresoestadounidense, como veremos más abajo, está siendomás intervencionista. En los orígenes estadounidenses delfenómeno de la Red se incidía bastante en la idea de la au-torregulación, entendida como el establecimiento progre-sivo y consensuado de pautas de funcionamiento que seoriginaban y se aceptaban por los propios usuarios y de-sarrolladores (no obstante, en los propios Estados Unidostambién se alzan voces contra los insatisfactorios resulta-dos de la autorregulación, como el informe de mayo de2000 de la Federal Trade Comission).

En México, la Ley Federal de Telecomunicaciones, publi-cada el 7 de junio de 1995, no aborda el fenómeno de In-ternet en ningún momento, aunque quizá deba entendersecomo uno de los servicios de valor agregado que contem-pla. La ausencia de legislación específica deja el caminoexpedito a la autorregulación.

Por su parte, en la Unión Europea también se aboga porla autorregulación, como puede verse en el Plan de Accióndel 25 de enero de 1999 para promover el uso seguro de In-ternet. En dicho Plan se trata de que los proveedores de ac-ceso fijen las normas que deben cumplir sus clientes, de ma-nera tal que éstos se ven obligados al cumplimiento desemejantes normas si quieren usar los servicios del pro-veedor. Ello pretende hacerse con importantes dosis decooperación entre los interesados y coordinación entre lasmedidas tomadas en cada Estado. La propia Unión mar-cará directrices de referencia para hacer estos códigos deconducta, que se busca dotarlos de eficacia introduciendo

LA REGULACIÓN 149




mecanismos específicos de control y sanción. También enEuropa, en la directiva 2000/31/CE, relativa a determina-dos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de lainformación, en particular el comercio electrónico en elmercado interior, en su considerando 49, indica que “losEstados miembros y la Comisión fomentarán la elabora-ción de códigos de conducta; ello no irá en perjuicio delcarácter voluntario de dichos códigos ni de la posibilidadde que las partes interesadas decidan libremente la adhesióna los mismos”. Estas ideas se desarrollan en el artículo 16de dicha directiva, en donde se citan como elaboradoras deestos códigos las asociaciones comerciales, profesionales yde consumidores. Mención especial en este precepto me-recen los códigos de conducta en materia de protección delos menores y de la dignidad humana, que también des-piertan la atención específica de la recomendación 98/560del Consejo de la Unión para reclamar, de igual forma, có-digos de conducta. Semejante apuesta de las autoridadeseuropeas por la autorregulación se ha traducido en la apa-rición de un elevado número de códigos de este tipo y deprincipios generales para la elaboración de los mismos.Como ejemplo pueden citarse los códigos de conductaadoptados por la Asociación Europea de Proveedores de Ser-vicios de Internet (EuroIspa) o el Código Ético de Protecciónde Datos Personales en Internet elaborado por la Asocia-ción Española de Comercio Electrónico en 1998, fechatemprana para este tipo de cuestiones. En fin, la Ley espa-ñola 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información,también promueve la elaboración de códigos de conducta,ya que considera que son un instrumento de autorregula-ción especialmente apto para adaptar los preceptos de lapropia Ley a las características específicas de cada sector(apartado IV de la exposición de motivos y artículo 18).

Los sistemas de autorregulación se basan, fundamental-mente, en la elaboración, por parte de asociaciones de em-presarios, de códigos de conducta que tratan de recoger lasreglas deontológicas pertinentes para limitar la propia ac-





tividad empresarial y proteger a los usuarios. El ámbito enel que se originaron fue el de la privacidad, en concreto laprotección de datos en relación con la publicidad. La granvirtud de estos códigos es su flexibilidad y, por ende, sucapacidad de adaptación. Tales sistemas pueden tener unaaplicación supranacional con la cual dar respuestas glo-bales a una poblemática que ya sabemos que también esglobal. Un mecanismo que se suma a los códigos de con-ducta es la solución extrajudicial de controversias (alterna-tive dispute resolution systems). Tal mecanismo se confi-gura como un segundo núcleo en la autodisciplina de laindustria. En este sentido, Gómez Castallo afirma que “losconsumidores requieren mecanismos rápidos, baratos yeficaces que permitan la solución de los eventuales con-flictos que puedan surgir en sus relaciones, en Internet,con los diferentes oferentes; y esto sin importar el lugardonde esté radicado el oferente” (en Gómez Segade/Fer-nández-Albor/Tato, 2001, 460). La rapidez en la resolu-ción, los nulos costos y la eficacia de la decisión son el va-lor añadido de estos sistemas extrajudiciales.

La directiva europea 2000/31/CE dedica un artículo, el17, titulado “Solución extrajudicial de litigios”, a estacuestión, tratándola de manera favorable. Los dos prime-ros párrafos de dicho artículo responden al siguiente tenorliteral:

1. Los Estados miembros velarán por que, en caso de desa-cuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de lainformación y el destinatario del servicio, su legislación noobstaculice la utilización de los mecanismos de solución ex-trajudicial, existentes con arreglo a la legislación nacionalpara la solución de litigios, incluso utilizando vías electró-nicas adecuadas. 2. Los Estados miembros alentarán a losórganos responsables de la solución extrajudicial de litigios,en particular de litigios en materia de productos de consu-mo, a que actúen de modo tal que proporcionen garantíasde procedimiento adecuadas a las partes afectadas.

LA REGULACIÓN 151




De igual manera, la recomendación 98/257/CE de laComisión Europea establece cuáles deben ser los requisi-tos de un sistema de resolución extrajudicial si quiere serreconocido. En este sentido se citan la transparencia, in-dependencia, contradicción, eficacia, libertad de elección yderecho de representación del consumidor. Diversas orga-nizaciones involucradas en la autorregulación ofrecen online a los usuarios formularios de reclamación en diversosidiomas. La búsqueda de la dimensión supranacional a es-tas resoluciones extrajudiciales impulsa la figura del reco-nocimiento mutuo y la agrupación y coordinación de lossistemas nacionales. Ejemplo de ello es la Alianza Europeapara la Ética Publicitaria (EASA o European AdvertisingStandards Alliance) o la Red comunitaria de órganos na-cionales responsables de la solución extrajudicial de con-troversias en materia de consumo. Asimismo, los sistemasde autorregulación están creando íconos o etiquetas elec-trónicas que se incorporan a los sitios web que formanparte de mecanismos de autorregulación con el objeto dedespertar la confianza de los usuarios y dotarse, así, de unplus de calidad respecto a otras páginas. Esta etiqueta su-pone, por un lado, “que el proponente asume y se compro-mete a cumplir en su actividad, globalmente, las reglasdeontológicas de conducta presentes en un determinadocódigo”, y, por otro, “que ese oferente se compromete acumplir las decisiones que, en aplicación del código deconducta, el órgano extrajudicial de resolución de contro-versias adopte de presentarse, en el entorno plurinacionalde Internet, cualquier litigio por un consumidor o un com-petidor” (Gómez Castallo en Gómez Segade/Fernández-Al-bor/Tato, 2001, 463). El correcto funcionamiento de lasdiversas manifestaciones de la autorregulación aumentarála confianza de los usuarios, lo que traerá como conse-cuencia el crecimiento del uso de la Red. Todo ello pasapor una adecuada coordinación de las abundantes inicia-tivas nacionales ya existentes, primero en un marco regio-nal y después global.





Esta situación proclive a la autorregulación contrastacon lo que se percibe en algunas ramas del derecho, comoel derecho penal o el derecho tributario, en las que sebuscan nuevas soluciones para mantener bajo control es-tatal el fenómeno de Internet. Incluso, en el origen de In-ternet, cuando en teoría el fenómeno era más libertario,los usuarios no tenían la capacidad suficiente para darnormas per se que agotasen las necesidades regulativas.Fue el gobierno de los Estados Unidos el que promovió,impulsó y protegió sus reglas de funcionamiento. La auto-rregulación no es, ni mucho menos, la solución definitivaya que, como indica Llaneza (2000, 274), “suscita muy ra-zonables críticas”.

En el derecho tributario han aparecido propuestas comola creación de un tributo específico (el bit tax), que se apli-caría en función del tamaño de los ficheros descargadosdesde la Red. Así se compensaría, en parte, la bajada dela recaudación impositiva que cabe esperar del comercioelectrónico al ser más complicado ejercer sobre el mismoun control fiscal efectivo. La dificultad de implantar un im-puesto así ha llevado a que se busquen vías alternativasde sujeción, pero no a eximir de gravamen. Igualmente, enel derecho tributario se ha debatido con intensidad la so-lución a la falta de eficacia en el campo de las redes in-formáticas de los criterios tradicionales de sujeción a undeterminado poder tributario, es decir, del principio de te-rritorialidad y del principio de nacionalidad.

Por su parte, en el derecho penal de un gran número depaíses ya existen diversas referencias y previsiones que afec-tan directamente a la Red y tipos penales en los que cons-ta la utilización de una serie de medios informáticos (porejemplo, en cuanto al descubrimiento y revelación de se-cretos el artículo 197 del Código Penal español de 1995habla, como medio para descubrir secretos o vulnerar laintimidad, del correo electrónico, que también debe ser te-nido en cuenta en el descubrimiento de secretos de em-presa señalado en el artículo 278). Detrás de la represión

LA REGULACIÓN 153




penal de ciertas conductas hay “un debate, cuyo telón defondo no es otro que la seguridad en las redes de infor-mación, centrado en la bondad político-criminal de otorgartutela jurídico-penal a determinados intereses relevantes,que pueden ser puestos en peligro por determinadas con-ductas, consideradas, a priori, antesala de su vulneración(así, por ejemplo, las conductas de hacking o de mero in-trusismo informático)” (Morón Lerma, 1999, 94).

Desde postulados tradicionales, y un tanto genéricospara la cuestión que ahora estamos tratando, no parecemuy afortunada la recomendación de dejar el derecho almargen. En efecto, desde un punto de vista general puedeafirmarse que el derecho, fenómeno que regula la socie-dad, debe abordar aquello que merece ser regulado, dejan-do sólo de lado lo que por carecer de importancia no re-sulta necesario prever. Sin duda, Internet no pertenece ala categoría de cuestiones irrelevantes que no es precisoabordar, sino que la trascendencia que atesora exige quelo jurídico le preste especial atención. Boix (2002, 134-135)es tajante en este sentido al entender que con Internetsubsisten las razones que tradicionalmente han justificadola intervención pública en la regulación de la transmisiónde información y ordenación de las comunicaciones. E, in-cluso, va más allá al considerar que la aparición de Inter-net, “lejos de deslegitimar la intervención pública, no vienesino a reforzar la importancia de la labor de creación delcorrecto marco para la realización de las actividades infor-mativas”. El fenómeno general de liberalización de las te-lecomunicaciones conlleva, como lógica consecuencia, unaregulación más importante que trate de garantizar la com-petencia. No obstante, no queremos perder el tópico de In-ternet para no diluirnos en la problemática más amplia delas telecomunicaciones. Las dificultades técnicas paraaproximarse a la Red de redes no pueden ser una eximen-te para soslayar la necesidad de regularla. Otro asunto esque una vez realizada dicha regulación se vea que lo másoperativo es no introducir ius cogens o derecho imperativo,





o sea, normas de cumplimiento obligatorio, sino hacer pre-valecer los acuerdos de los particulares sobre la previsiónnormativa, que en todo caso debe existir. Sin embargo, enesta línea argumentativa puede no ser conveniente intro-ducir normas de derecho voluntario dada la relevancia delfenómeno de Internet y el interés general que se puedepredicar que ostenta. Un interés general que, como ya vi-mos en el apartado III del capítulo segundo de este libro,puede llegar a conectarse a la idea de servicio público.

No obstante, partir en esta cuestión de otros postuladosda lugar a un razonamiento diferente. El fenómeno de lastelecomunicaciones puede ser analizado en términos de li-bertad de expresión y comunicación, lo que quizá choquecon la idea de servicio público. Ésta lleva a la titularidadpública del servicio y a la concesión para que un particularlo ejerza, mientras que la presencia en la materia de dere-chos fundamentales impediría tal titularidad pública y de-sembocaría, en todo caso, en una autorización, que escompatible con un previo derecho subjetivo del particular.La situación inicial del particular ante la actividad sería la delibertad (esta problemática se planteó, por ejemplo, en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional español de 1994sobre la televisión por cable). Ante ello, la opción de retirarel derecho no resultaría incorrecta.

En realidad, razonar en términos de servicio público re-sulta una agresión a la lógica por las características de In-ternet, que dejan en lo absurdo la publicatio de una activi-dad virtual y sin fronteras (cosa diferente es, por ejemplo,la instalación de una red digital de servicios integrados,que es una red con conectividad digital de extremo a ex-tremo). En este sentido, en la Unión Europea se han apro-bado normas que parten de semejante idea que excluye deraíz la noción de servicio público. Así, en la citada direc-tiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídi-cos de los servicios de la sociedad de la información, enparticular el comercio electrónico en el mercado interior,establece el principio de no autorización previa al indicar

LA REGULACIÓN 155




en su artículo 4.1 que “los Estados miembros dispondránque el acceso a la actividad de prestador de servicios dela sociedad de la información no pueda someterse a auto-rización previa ni a ningún otro requisito con efectos equi-valentes”. De acuerdo con la directiva 98/34/CE anteriora la señalada (reformada por la 98/84/CE) se entiende porservicio de la sociedad de la información “cualquier servi-cio prestado normalmente a título oneroso, a distancia,mediante un equipo electrónico para el tratamiento (inclui-da la compresión digital) y el almacenamiento de datos, ya petición individual de un receptor de servicio” (conside-rando 17 de la directiva 2000/31/CE); quedan fuera losservicios prestados mediante transacción de datos sin pe-tición individual y destinados a la recepción simultáneapor un número ilimitado de destinatarios (por ejemplo,servicios de radiodifusión televisiva y radiofónica). La Leyespañola 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Infor-mación y de Comercio Electrónico, recoge la fórmula eu-ropea de ausencia de autorización en su artículo 6o., aun-que resulta un tanto desvirtuada cuando más adelante(artículo 9.1) se establece la obligación de comunicar elnombre de dominio o la dirección de Internet en un regis-tro público para la “adquisición de personalidad jurídica oa los solos efectos de publicidad”. La interpretación correc-ta de ello debería llevar a que tal obligación se limitase asociedades mercantiles y no a otros casos, como los me-dios de comunicación en la Red, para no desvirtuar el ejer-cicio del derecho a la creación de medios. Otra interpreta-ción nos acercaría a la inaceptable idea de autorización ocensura previa, no admisible por la libertad de expresióne información.

Diferente a la noción de servicio y dominio público es la de“espacio público”, que parece establecerse en algunos ordena-mientos europeos como necesaria actualización de categoríasinapropiadas que busca una intervención no invasiva del mer-cado en un entorno presidido por la liberalización. Así, el ám-





bito de los nombres de dominio se empieza a considerar“espacio público”.

La regulación de Internet no debe buscar el control sinola garantía del desarrollo de la actividad en términos igua-litarios, de eficacia y de universalidad del acceso. El accesouniversal a la Red es visto por Lagraña (1997, 62) comoel verdadero problema de la misma. Dicho acceso podríaentrar en la órbita de lo que se denomina servicio univer-sal de telecomunicaciones, para el cual nos es válida la de-finición que da la Ley General de Telecomunicaciones es-pañola en su artículo 37: “conjunto definido de serviciosde telecomunicaciones con una calidad determinada, acce-sible a todos los usuarios con independencia de su loca-lización geográfica y a un precio asequible”. El Estado nodebe establecer registros sino obligarse a garantizar la li-bre utilización de la Red para satisfacer las necesidades deinformación y opinión. El poder público tiene que velar porel pluralismo en Internet enfrentándose a las tentativas decontrol por las grandes corporaciones mediáticas, lo quepuede obligar a ir más allá de las normas de defensa dela libre competencia y buscar mecanismos novedosos. Asi-mismo, debe ofrecer mecanismos reparadores ante las vul-neraciones de los derechos de los particulares, que previa-mente han sido educados en las características del mediopara que sepan protegerse de eventuales intromisiones.Aunque resulte innecesario recordarlo, es preciso conju-gar, por un lado, libertad de expresión y comunicación y,por otro, derecho al honor y a la intimidad. El carácterpreferente de las libertades indicadas, en tanto medio parala formación de una opinión pública libre, tiene que llevara subrayar el aspecto de garantía de la actividad antes queel de control. Pero desempeñar esta función de garantía noes abstenerse sino, entre otras cosas, efectuar una regu-lación encaminada a cumplir con tal fin.

Llegados a este punto parece oportuno introducir un ele-mento de complejidad adicional para no perder una pers-pectiva realista de la cuestión. Los códigos de conducta o

LA REGULACIÓN 157




de práctica nacidos de la autorregulación pueden implicartambién una homogeneidad similar a la impuesta por lasnormas emanadas del Estado, y de la que, en parte, sequiere huir. En este sentido, en la materia de nombres dedominio genéricos, el código de práctica lo dicta para todosla empresa VeriSign habida cuenta el monopolio que demomento tiene y al que ya hemos aludido en el apartadoIII del capítulo primero de este trabajo. En teoría esta nor-mativa sería “derecho blando” (soft law) como toda queemana de la autorregulación, por oposición al “derechoduro” (hard law) de la regulación estatal. En la práctica elcódigo de práctica de VeriSign funciona como “derechoduro”. VeriSign tiene firmados acuerdos con diversas enti-dades de registro de nombres de dominio (como en Españacon Nominalia), que en sus condiciones y términos de re-gistro de los dominios .com, .net y .org deben sujetarse alo que exige VeriSign, dado que esta empresa es el registrocentral de gestión de dichos dominios. Cuando una solaempresa impone los códigos de práctica en todo el planetaestamos ante una manifestación de autorregulación cier-tamente sui generis.

El hecho de que una cuestión esté sometida a los dic-tados de la autorregulación no garantiza la idoneidad delresultado final. Por ejemplo, una práctica consolidada enmateria de registro de nombres de dominio y que ha cau-sado muchos daños es la que da prioridad en la tramita-ción, en el supuesto de dos solicitudes sobre el mismonombre de dominio, al primero que sea pagado sin teneren cuenta las fechas de las solicitudes. Esta práctica seimpone al margen de las previsiones sobre propiedad in-telectual e industrial, lo cual no parece la opción más ade-cuada. También resulta criticable la falta de exigencia deprueba de los derechos de los solicitantes sobre los domi-nios. Sin embargo, alguna normativa estatal relativa anombres de domino territorial se aparta de estas prácticasnacidas con los dominios genéricos. Así, en España, la Or-den del Ministerio de Fomento del 21 de marzo de 2000,





relativa al régimen de asignación de nombres de dominiocon referencia a .es, tiene en cuenta el derecho que tengael solicitante sobre el nombre. Este caso sirve de ejemplopara ilustrar la reacción de ciertos gobiernos ante deter-minadas prácticas en el registro de dominios genéricos,prácticas que parecen responder sólo, como indica Galin-do, “al interés de las empresas de contar con el mayor nú-mero posible de nombres de dominio registrados que ge-neren ingresos suficientes como para mantener a laspropias empresas y al sistema” (en Cayón Garrido, 2001, 40).

III. REGULACIÓN HETEROGÉNEA

Según estamos viendo, la aproximación al tema de la re-gulación de Internet es, en el fondo, compleja. La cuestiónquizá esté, como afirma Escobar de la Serna (1999, 81),no tanto en “la necesidad o, al menos, la conveniencia desu regulación, sino en el cómo”. En efecto, los esquemasaplicables a los medios de comunicación tradicionales,como ya hemos sugerido, no son muy útiles pues éstosresponden a parámetros muy distintos. En Internet se pro-duce una confusión entre medios de comunicación de ma-sas y medios de comunicación individual. No hay, comoera lo tradicional en un medio de comunicación de masas,una comunicación unidireccional entre un centro emisoractivo y un gran número de receptores pasivos, sino quela interacción recíproca difumina los conceptos de emisory de receptor y provoca una comunicación multidireccio-nal. Ello hace que las reflexiones de mayor intervención(en la televisión o la radio, por ejemplo) o de injerenciamucho menor (en la prensa escrita, verbigracia) haya quereconstruirlas, cosa que ahora no nos atañe. Asimismo, latendencia de los últimos años de desaparición de mono-polios estatales en el marco de la comunicación y de lasredes de datos ha alterado los esquemas jurídicos existen-tes y aportado nuevos elementos de complejidad.

LA REGULACIÓN 159




Sea como fuere, parece que la regulación tiene que sertanto de índole nacional (estatal y regional) como interna-cional, y partir de la noción de libertad, complementadapor las de seguridad y responsabilidad. La regulación na-cional no debe obviarse dado que el público es preferen-temente nacional, desde un punto de vista sociológico, yno internacional, al menos de momento. Además, la coo-peración entre Estados es imprescindible para conseguirniveles de eficacia aceptables. Una regulación que debe li-mitarse a lo estrictamente necesario con base en las fina-lidades que se establezcan. Esta última idea también sehalla en el Libro Verde de la Unión Europea, del 3 de di-ciembre de 1999, “sobre la convergencia de los sectores detelecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologíasde la información y sobre sus consecuencias para la regla-mentación”, en donde se defiende con energía el principiode “no regular por regular”, por lo que la reglamentaciónes una herramienta que busca un marco de seguridad alos operadores y usuarios. De ahí que haya autores, comoCousido González (2001, 127), que hablen de una inter-vención “proporcionada” y “subsidiaria” en relación con elpapel del Estado.

El nivel internacional no debe perderse de vista con elobjetivo de imponer una serie de pautas comunes impres-cindibles para lograr ciertos niveles de eficacia. Muñoz Ma-chado (2000, 38) dice que “la mayor parte de las regula-ciones que se consideran imprescindibles tendrán quehacerse a escala universal, de modo que será inevitable unacuerdo entre los Estados, aunque conserven éstos el con-trol sobre otros aspectos más locales del tráfico por las in-focarreteras”. La Unión Europea también aboga por garan-tizar la coherencia del marco comunitario con el marcointernacional, por lo que no pretende que su normativaprejuzgue “los resultados a que se llegue en los debates encurso sobre los aspectos jurídicos en las organizacionesinternacionales”, como la Organización Mundial del Co-mercio (OMC), la Organización de Cooperación y Desarrollo





Económico (OCDE) y la Comisión de Naciones Unidas parael Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (consideran-do 58 de la directiva 2000/31/CE). A ellas habría que aña-dir la Unión Internacional de Comunicaciones (UIT).

Por tanto, parece inevitable que la situación responda auna corregulación, en el sentido de la necesaria participa-ción tanto de los poderes públicos como de la industria yusuarios. En este sentido, Lessig (2001, 123) afirma colo-quialmente que “el ciberespacio no se las arreglará por sísolo”. Por ello es necesaria la sinergia del sector público yprivado (Papapavlou, 1997, 183). Esta apreciación parececomún a ambos lados del Atlántico. La realidad ya respon-de a ello, como en Estados Unidos, donde en el marco delos compromisos adquiridos por su administración sobre losprincipios de “puerto seguro” (safe harbour), las medidaspor ella adoptadas para conseguir mecanismos de protec-ción de datos personales con niveles similares a los euro-peos, se completan con las que ofrece el sistema de au-torregulación creado por la industria. También sirve deejemplo el derecho de la Unión Europea; así, la directiva2000/31/CE deja ver con claridad cómo la autorregula-ción privada debe complementar a la regulación estatal. Lacorregulación conlleva la necesaria y permanente coopera-ción y coordinación entre los diversos actores de la misma.Muñoz Machado recoge la opinión de Litan y de Niskakensobre las cuestiones que deberían ser resueltas medianteregulaciones privadas, generadas en el mercado por losagentes interesados, y aquellas que necesitan normativapública.

Ante lo sugerente del listado lo reproducimos a nuestroslectores: para el campo privado se citan la asignación denombres de dominio, las funciones de certificación y au-tocertificación, la protección de la intimidad y el respeto ala confidencialidad de los datos, el control de algunos con-tenidos (los indecentes o nocivos), o el respeto a los dere-chos de propiedad intelectual; para el poder público que-darían la vigilancia de la libre competencia, la regulación

LA REGULACIÓN 161




general de los contenidos de las comunicaciones, la con-tratación pública, el control de los servicios prestados porprofesiones tituladas, la distribución de las disponibilida-des de la Red o la regulación de los impuestos (Muñoz Ma-chado, 2000, 60-61).

A su vez, De Areilza y Díaz de Rábago consideran queson ámbitos de inequívoca regulación pública los tributosaplicables, las relaciones entre administraciones y ciuda-danos, la vigilancia de la libre competencia en el mercado,la intervención de los profesionales, el acceso, la tipifica-ción de conductas prohibidas, o la jurisdicción aplicable(en Mayor/De Areilza, 2002, 149). Como se verá más aba-jo, no estamos de acuerdo con algunas de las adscripcio-nes hechas, sobre todo las que se conectan con los dere-chos fundamentales, por cuya garantía última debe velarel Estado, al margen del papel que en ese sentido se leatribuya a sectores privados. El Estado, en palabras deFrydman (1997, 314) al concluir un estudio sobre Internet,debe presentarse como el “campeón de las libertades indi-viduales”.

Esta regulación mínima que se hace en el marco nacio-nal e internacional no debe responder a una estrecha con-cepción empresarial de Internet, porque Internet no es sóloun ámbito para hacer negocios sino que es, ante todo, uncauce para las libertades de expresión e información. Nose puede asimilar Internet “a una modalidad técnica de lamundialización económica” (Frydman, 1997, 314). Matte-lart (2000, 405) entiende que “la particular visión del todo-planetario” que emana de la racionalidad mercantil “con-tribuye a enmascarar los envites de la complejidad de loreal”. Es en esta línea donde debe situarse la creación demedios de comunicación en la Red, cuya lógica no tienenada que ver con la que mueve al comercio electrónico niel potencial democratizador de una y otra comparable. Pre-visiones que respondan a una consideración empresarialde la Red están destinadas, en grandes sectores, al incum-plimiento. Esta visión predominantemente comercial es la





que inspira a gran parte de la normativa que se hace enla Unión Europea y que afecta de una u otra forma a In-ternet, aunque hay ocasiones en las que ello no sucede yse adoptan objetivos de salvaguarda de derechos funda-mentales (como con las directivas 95/46/CE, 97/66/CE y2002/58/CE).

Asimismo, la regulación no debe obedecer tan sólo a lainfraestructura técnica de Internet, que la limite a proto-colos, claves o nombres, sino que tiene que abarcar, porigual, fenómenos sociales ligados a la misma, como losaludidos comercio y gobierno electrónicos, que no es úni-camente cuestión de empresas y dirigentes sino de todoslos usuarios y, por ende, de todos los ciudadanos.

La estructura de esta normativa debe ser como la Red,en malla, heterogénea, sin las típicas estructuras jerarqui-zadas, como reflejo de la pluralidad de centros de decisión.Muñoz Machado (2000, 35) alude a una regulación tan va-riada y plural “como lo es la propia estructura” de Inter-net. A esta regulación de “mínimos”, hecha por los poderespúblicos, hay que añadirle la autorregulación de entidadesprivadas que aporten los códigos éticos o de práctica quehagan eficaces las previsiones de otro tipo. Las organizacio-nes privadas están llamadas a jugar un destacado papel.En este sentido, compañías tan importantes como Ameri-can Online ya tienen sus reglas internas y en varios paísesse han constituido fundaciones para promover los compro-misos éticos a los que llegan los proveedores de acceso. Deesta forma, las regulaciones privadas abordarían cuestio-nes tales como la asignación de nombres de dominio, cer-tificación, confidencialidad de los datos o “decencia” de lascomunicaciones; para el aparato estatal quedan, por ejem-plo, los temas impositivos, la distribución de disponibili-dades de la Red o la garantía última de los derechos fun-damentales en juego —el Estado, dice Álvarez-Cienfuegos(1999, 14), debe asumir “una posición beligerante en de-fensa de los derechos de la persona”—. La autorregulacióndebe hacerse por quienes intervienen en la misma y no de-

LA REGULACIÓN 163




jarla en manos de una única empresa como sucede en al-guna materia respecto a la ICANN. Como señala Galindo,“ICANN es un ejemplo limitado por su cometido y compo-sición, lo que permite aceptar que son precisos otros me-canismos de autorregulación más representativos de losagentes sociales y políticos que están utilizando Internet”(en Cayón Garrido, 2001, 51). Todo ello tiene que llevarsea cabo sin perder de vista el carácter mundial del fenóme-no y la insuficiencia de las regulaciones territoriales esta-tales. Hay que tratar de superar los distintos criterios quehoy en día existen en una visión mundial que exige la opor-tuna coordinación entre los distintos Estados, como se havenido reiterando en diversos foros (por ejemplo, en el go-bierno francés —Varios autores, 1997, 86 y ss.— o en va-rias reuniones del G-8, en cuyo seno la mayoría aboga poresta cooperación y no se apoyan medidas más intervencio-nistas propuestas por los estadounidenses como la de lacreación de una ciberpolicía). La Red ya no es utilizada ex-clusivamente con fines académicos, empresariales o mili-tares, sino que el proceso de expansión que ha sufrido laha abierto a toda la sociedad en su conjunto y, con ello,a toda la compleja dinámica que se deriva de la misma.

A las propias dificultades teóricas para justificar la re-gulación de Internet se le suman las que dimanan de lapropia diversidad de la Red desde el punto de vista del so-porte físico. Esto provoca que la red propiamente dicha noexista como unidad, sino como una suma de varias in-fraestructuras cuyos regímenes jurídicos son diferentes.Las conexiones se producen, como sabemos, por cable depar trenzado, fibra óptica, por satélite o por soporte radioe-léctrico y a través de cables “sin hilos” (como las tecnolo-gías LMDS —sistema local de distribución por microon-das—), lo que supone una complejidad añadida dadas lasdiversas previsiones que en los distintos países hay sobredichos soportes. Y no sólo eso, sino que el mismo soportepuede presentar regulaciones diferentes en función de losservicios a que se destinan (por ejemplo, en Europa la re-





glamentación cambia si la finalidad es prestar serviciosaudiovisuales o de telecomunicaciones). Frente a esto, loque parece más oportuno es diferenciar entre la regulaciónde Internet propiamente dicha y la reglamentación de loshipotéticos soportes que puede utilizar. Otro asunto es re-gular de manera diversa los distintos servicios (o sea, con-tenidos) que ofrece Internet, lo que sí resulta efectivamenteprocedente habida cuenta las importantes diferencias queexisten entre los mismos. Esta regulación sectorial nodebe perder de vista lo apuntado anteriormente respectoa la distancia que debe mediar en relación con los mediosde comunicación tradicionales. De igual forma, esta regu-lación sectorial debe basarse en otra más genérica y uni-forme para las distintas manifestaciones que supone Inter-net y que, como vamos a ver a continuación, tiene quetratar de garantizar el acceso en términos igualitarios y decalidad.

IV. POLÍTICAS DE ESTÍMULO, MEDIOSDE PROTECCIÓN Y PODER PÚBLICO

La regulación pública, con Internet, se ve sometida,como indica Christian Pau (2001, 67), a nuevos desafíos.El poder público tiene que regular Internet, pero no paraarticular medidas represoras de la libertad individual, sinoproteccionistas y garantes de la libertad de expresión y dela intimidad de los navegantes. Está claro que de las ga-rantías de seguridad que ofrezcan las entidades presentesen la Red dependerán en gran parte la fiabilidad en las re-laciones que implican intercambio de datos (Font, 2000,33 y ss.). El aparato estatal no puede desaparecer en estepunto ya que, como indica Lessig (2001, 23), “la libertaden el ciberespacio no surgirá de la ausencia de Estado”,sino precisamente de la mano del mismo.

Resulta evidente que con el correr de los años el papelde los Estados ha ido creciendo en intervencionismo desdeorígenes más libertarios, lo que es especialmente patente

LA REGULACIÓN 165




en Europa. Incluso, el gobierno estadounidense, que nun-ca dejó de impulsar y controlar el fenómeno, asumió unpapel más activo de coordinación desde finales del sigloveinte. La creciente importancia mercantil de la Red mo-tivó este cambio de actitud como se desprende de lo afir-mado por el Departamento de Comercio de Estados Unidosel 5 de junio de 1998: necesidad de controlar el registrode nombres de dominio, existencia de conflictos entre lospropietarios de marcas comerciales y los poseedores denombres de dominio, crecimiento comercial que reclamauna estructura administrativa más formal y rigurosa, yotras afirmaciones en la misma línea. No obstante, estaafirmación genérica debe ser matizada ya que el papel delpoder estatal y sus intentos intervencionistas varían deuna materia a otra. De este modo, por ejemplo, el papelde los gobiernos es mayor en la temática referida a los pro-veedores de servicios de certificación que en lo que afectaa los dominios genéricos, cuestión, esta última, que giraen torno a la ya vista ICANN. La tendencia en materia deregistro de dominios es a la competencia entre empresase instituciones homologadas por la ICANN, empresas e ins-tituciones basadas en la autorregulación. En servicios de cer-tificación los códigos elaborados por los proveedores de losmismos coexisten con las habituales normas estatales sobrela materia. También en los dominios territoriales es comúnencontrar normas del Estado al que se refiere ese dominio.En todo caso, la intervención gubernamental debería res-ponder a las ideas de proporcionalidad, defensa de objeti-vos culturales, neutralidad tecnológica y distinción entrela normativa sobre el soporte y la normativa sobre los con-tenidos.

Los intentos de control por parte del Estado han encon-trado, y seguirán encontrando, importantes dificultadespara lograr eficacia ya que las características de la Redjuegan en contra de las medidas que se adopten en esesentido. Ante la nueva era de comunicación extraterrito-rial, en opinión de Castells (1998, 287), los Estados lucha-





rán, en los años venideros, “para controlar la circulaciónde la información en las redes de telecomunicaciones in-terconectadas a escala global”, lo que es “una batalla per-dida”.

En ocasiones muy diversas los poderes públicos han adop-tado, y siguen adoptando, decididas políticas de impulsoa la Red. Quizá de lo más conocido, en este orden de ideas,fue el anuncio del gobierno estadounidense, en 1993, delproyecto Gore (nombre tomado del apellido del que poraquel entonces era vicepresidente de Estados Unidos) deconstrucción de las autopistas (superhighways) de la in-formación. O, por citar otro caso del mismo año, la UniónEuropea, durante la dirección de Jacques Delors, elaboraun Libro Blanco que marca el comienzo de la construcciónen el viejo continente de dichas autopistas, cuya inmediatacontinuación fue el informe de un grupo de empresarios yexpertos, dirigidos por el comisario Mario Bangemann, ti-tulado “Europa y la sociedad global de la información”.

Los poderes públicos, como consecuencia de la cualidadde garantes que se les predica, deben llevar a cabo cam-pañas de información para que los ciudadanos conozcanlas opciones técnicas de seguridad informática y promoverque los productos de hardware y de software para Internetfaciliten a los usuarios información sobre los datos quepretenden almacenar o transmitir y con qué finalidad loharían. Esto sería un paso importante habida cuenta laparcial analfabetización digital todavía existente en mu-chas sociedades, aunque inicialmente poco podría hacersefrente a ciertas agresiones, como los intentos camufladosde acceso no consentido a los datos personales y de inter-ceptación no detectada de las comunicaciones. En estesentido, la directiva europea 1999/93/CE establece que,“para incrementar la confianza de los usuarios en la co-municación y el comercio electrónicos, los proveedores deservicios de certificación deben observar la normativa so-bre protección de datos y el respeto a la intimidad” (con-siderando 24). En un momento posterior, cuando la cons-

LA REGULACIÓN 167




cientización de los usuarios ya los haya convertido en pre-cavidos, la labor de los agresores de la intimidad se veríaobstaculizada hasta el punto de ser desaconsejable. No obs-tante, estas afirmaciones hay que recubrirlas con dosis derelatividad dadas las diversas variables que intervienen enesta cuestión, teniendo en cuenta, sobre todo, que los hi-potéticos avances futuros en el campo de la informática yde la matemática, ahora desconocidos, podrían convertiren mucho más vulnerables las medidas de protección exis-tentes. En diversos países occidentales ya se han publica-do en fechas recientes estudios que revelan la inseguri-dad de un altísimo porcentaje de páginas dedicadas, porejemplo, al comercio electrónico.

Esta labor de protección exige que se articulen medidasde diverso sentido desde instancias diferentes. Como seña-la Friedelbaum (2002, 987) refiriéndose al Congreso de losEstados Unidos, lo que resulta extrapolable a otras insti-tuciones legislativas, este órgano puede y debe jugar unimportante papel en el establecimiento de estándares paraprevenir la erosión del derecho a la privacidad en una épo-ca altamente desarrollada, ya que los tribunales por sí solosno pueden asegurar una protección individual adecuadade la vigilancia cada vez más asociada con el ciberespacio.

En este orden de ideas, sería conveniente arrojar luz so-bre los mecanismos que estarían autorizados para procedera la interceptación y recogida de comunicaciones y datospersonales que sólo podrá hacerse con autorización judi-cial, cosa que no siempre sucede en el derecho comparado.Esta interceptación tiene que estar amparada en una pre-visión legal, que aplica el juez en su autorización con baseen el principio de proporcionalidad. Este principio lleva alconcepto de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en unsentido más estricto. La interpretación de los medios lícitospara tales operaciones de interceptación y de los supuestosen los que procedería debe ser restrictiva como exigenciadel principio de mayor valor de los derechos.





Pero aún hay más puesto que los poderes públicos estánllamados a desempeñar un papel clave a la hora de garan-tizar la igualdad de acceso a la Red en condiciones de ca-lidad que permitan reducir la ya aludida brecha digital. Eneste sentido, la Unión Internacional de Telecomunicacio-nes, en la Declaración de Estambul que nace de la Con-ferencia Mundial de Desarrollo de Telecomunicaciones de2002, señala que “los gobiernos desempeñan una funcióncardinal en el desarrollo de las telecomunicaciones”, y seles insta a crear “un entorno propicio que promueva unacceso razonable y asequible a los servicios básicos de lastelecomunicaciones para todos”. A lo que se añade que “endicho entorno se debe crear asimismo un marco estable ytransparente, promover una competencia leal y proteger almismo tiempo la integridad de la red, además de garanti-zar los derechos de los usuarios, los operadores y los in-versores”. Las necesidades financieras de todo ello son evi-dentes, como también recuerda la citada Declaración: “Seinsta a las instituciones mundiales, regionales y naciona-les de financiación e inversión a que asignen una elevadaprioridad al crecimiento de las telecomunicaciones, parti-cularmente en los países en desarrollo”. La regulación,como da a entender Wolton (2000, 25), no debe constituirun obstáculo para la libertad de comunicación, más bientodo lo contrario, una protección de esa libertad. En efec-to, como también apunta el citado autor, “no existe liber-tad de comunicación sin reglamentación, es decir, sin pro-tección de esta libertad” (ibidem, 135). Es evidente lanecesidad insoslayable de no prescindir del poder público,pues, como afirma Shapiro, “la idea de confiar en el sectorprivado para que se autorregule y en los consumidorespara que protejan sus propios intereses... provocaría rele-gar al estado de meras mercancías los principales bienes pú-blicos, como son la libertad de expresión, la intimidad, laigualdad y el sentido de comunidad” (en Mayor/De Areilza,2002, 16). El Informe de la Comisión Especial sobre RedesInformáticas del Senado español, del 17 de diciembre de

LA REGULACIÓN 169




1999, recoge de manera explícita que “las actuaciones pú-blicas deben ir encaminadas a conseguir que Internet nosea una nueva vía de discriminación”. “Ello justifica —pro-sigue dicho Informe— que los poderes públicos deban sen-tar las bases para que el acceso a Internet sea universal”.Más adelante, en las conclusiones, ratifica las ideas ex-puestas: “la universalización del acceso a la información...aparece como una necesidad, un servicio y un derecho quelos poderes públicos deben garantizar, auspiciar y prote-ger”. Corolario de todo ello es defender el derecho funda-mental de acceder libremente a la Red, un derecho cuyatitularidad es de todas las personas.

En relación con ideas vertidas anteriormente, está claroque las medidas de índole normativa que impulsan los po-deres públicos pueden resultar ineficaces por la mundia-lización de la Red. Como indica Muñoz Machado (2000,175) “el problema, en este punto, vuelve a ser universalporque nada se resolvería con aplicaciones locales que nofueran secundadas en todos los puntos en que se puedenconectar servicios a la red universal”. Por ello, se imponeuna complicada coordinación a nivel internacional. La UniónEuropea ha buscado armonizar las legislaciones de lospaíses miembros en el tema de la protección de datos. Seprocura un nivel de protección similar en los distintos Es-tados. Para esto se han dictado tres directivas, ya citadas(la 95/46/CE, la 97/66/CE y la 2002/58/CE), destinadasa proteger la intimidad en el campo de las telecomunica-ciones y que se han entendido plenamente aplicables a In-ternet. Con ellas se trata no sólo de proteger la intimidadsino también de crear un marco de protección común quefacilite el mercado, ya que se entiende que las diferenciasde protección serían un obstáculo en ese sentido y fal-searían la competencia. Estas directivas han sido incorpo-radas por las legislaciones de distintos Estados (en Espa-ña, por ejemplo, a través de la Ley Orgánica 15/1999, del13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Per-sonal).





La Unión Europea ha comprendido la importancia delavance tecnológico y, a sabiendas de su retraso respectoa Estados Unidos, considera necesario construir la socie-dad de la información como medio imprescindible para au-mentar el nivel de riqueza. Así, en diciembre de 1999, seaprobó la iniciativa “e-Europe. Una Sociedad de la Informa-ción para todos”, un plan de acción que presenta los am-biciosos objetivos de llevar la era digital a todos los lugaresde su territorio, crear una Europa de la “formación digital”que financie y desarrolle nuevas ideas, y velar por que esteproceso sea integrador, afirme la confianza de los consu-midores y refuerce la cohesión. Estos objetivos tienen quesoslayar diversos obstáculos que se considera que aúnexisten en el viejo continente: un acceso generalmentecaro, poco seguro y lento, insuficiente población conectaday formada, falta de cultura dinámica y emprendedora, einexistencia de un sector público que sea el verdadero mo-tor de las nuevas aplicaciones y servicios. Las concretasacciones prioritarias de la iniciativa “e-Europe” son las si-guientes: dar acceso a la juventud europea a la era digital,abaratar el acceso a Internet, acelerar la implantación delcomercio electrónico, una Red rápida para investigadoresy estudiantes, tarjetas inteligentes para el acceso seguroa las aplicaciones electrónicas, capital-riesgo para las pe-queñas y medianas empresas de alta tecnología, la parti-cipación de los discapacitados en la cultura electrónica, lasalud en líneas, el transporte inteligencia, y la administra-ción pública en línea. La consecución de los objetivos con-cretos de cada una de estas diez acciones prioritarias re-quiere un esfuerzo compartido entre los Estados miembrosde la Unión, la Comisión Europea, el sector industrial y losciudadanos. Asimismo, la Unión se encuentra preocupadapor los obstáculos jurídicos que, derivados de la dispari-dad de legislaciones, entorpecen el desarrollo de los servi-cios de la sociedad de la información (considerando 5 dela directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectosjurídicos de los servicios de la sociedad de la información,

LA REGULACIÓN 171




en particular el comercio electrónico en el mercado inte-rior).

Pero los intentos unificadores en Europa no son sufi-cientes, ya que la Red es, insistimos, mundial. Por eso sehan buscado, en el tema de la transferencia de datos,acuerdos con Estados Unidos con el fin de garantizar unestándar de protección adecuado. Son los llamados “prin-cipios de puerto seguro”, ya citados en la parte final delcapítulo tercero de este libro.

En México también se han dado pasos significativos porparte de los poderes públicos en la promoción de la cul-tura de las nuevas tecnologías, aunque todavía resta mu-cho por hacer. Ovilla Bueno (1998, 437) denunciaba a fi-nales del siglo pasado que era “necesario que el Estadomexicano” favoreciera “la creación de redes y servicios”, yque se desarrollaran “nuevos sitios mexicanos”. En estesentido merece destacarse un decreto publicado el 6 demayo de 1996 por el que se aprueba el “Programa Especialde mediano plazo denominado de Desarrollo Informático”,vinculante para la administración federal, en virtud delcual “la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a travésdel Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informá-tica, promoverá la concertación e inducción de accionescon los sectores social y privado para el aprovechamientoy desarrollo de la informática” (artículo 3o.). Para todo ellose articularán acuerdos con los diferentes estados y mu-nicipios. Dicho Instituto, conocido por las siglas INEGI, esel encargado de la supervisión y avance del programa, cu-yas líneas básicas parecen haber sido recogidas en el PlanNacional de Desarrollo 2001-2006. El INEGI es el respon-sable de la política informática en México, para lo cual os-tenta dos competencias formuladas de manera genérica: elfomento del uso de la informática en la administración pú-blica federal, y el desarrollo informático nacional. De cual-quier manera, las medidas específicas para Internet que-dan enmarcadas, y tal vez ocultas, por una “política defomento del uso de la informática que permita al país ser





un consumidor sagaz, incorporar la informática en los pro-cesos productivos, enriquecer los servicios, añadir valor alos productos y obtener así el máximo provecho de la tec-nología”. Estas palabras, que, por otra parte, rezumanmercantilismo, se pueden leer en la propia página web delINEGI (www.inegi.gob.mx), aunque bien es cierto que el Gru-po Consultivo de Política Informática, integrado en el INEGI,ha adoptado una postura mucho más concreta al señalar,por ejemplo, la necesidad de “promover proyectos pilotoque faciliten el acceso público a Internet, a través de kios-cos, cibercafés y bibliotecas públicas”, de “promover pro-yectos piloto para fomentar el acceso a Internet a través delos servicios que otorga el gobierno en áreas de salud, edu-cación, centros culturales, servicios municipales”, de “ana-lizar las propuestas de clasificación de áreas locales y delcobro por minuto en llamadas telefónicas, para propiciarun uso extendido de Internet”, y de “apoyar el proyecto In-ternet 2, con la finalidad de aprovechar en el sector pú-blico la infraestructura de redes que se genere”. Todos es-tos esfuerzos no merecen más que una valoración positivay la expresión de un deseo de continuidad.

V. RECAPITULACIÓN

El tema de la regulación de Internet se halla en la ac-tualidad no sólo en proceso de construcción, sino tambiénabierto dadas las diversas posiciones que se detectan tantoen el terreno de las regulaciones existentes en los diversospaíses como en el campo de las aproximaciones teóricas ala cuestión por parte de los investigadores y analistas. Pesea todo, parece que la idea de la corregulación (pública yprivada) despierta consenso. Hemos abogado en las páginasanteriores por una regulación heterogénea, pública y priva-da, tanto nacional como internacional, que se haga a imi-tación de la estructura en malla de la propia Red —una “anar-quía organizada” como dice Fernández Esteban (1998, 24)—

LA REGULACIÓN 173




y que difumine (por no decir elimine) el tradicional princi-pio de jerarquía. Una regulación garantista y de “mínimos”que sea común para todas las manifestaciones de Internet.A ella se deben añadir previsiones sectoriales en funciónde los contenidos y reglamentaciones privadas (en el sen-tido de autorregulaciones). En la construcción de esta re-gulación heterogénea deben intervenir los distintos agentesimplicados, sin que basten las instituciones que se encar-gan del funcionamiento técnico de la Red. Asimismo, comoasevera Paul (2001, 15, también 133), la regulación debesuponer la transposición de los principios reconocidos en lassociedades democráticas, pues la Red no puede ser ajenaa las conquistas axiológicas del desarrollo humano.

Todo esto sólo será operativo con la anuencia de los di-versos Estados implicados que, si bien se han visto supe-rados por la supraterritorialidad de Internet, siguen siendolos actores claves a la hora de la regulación jurídica en ge-neral, aunque bien es cierto que esta afirmación hay quetomarla en sus justos términos porque la coactividad des-plegada por un órgano estatal se relativiza en el mundo di-gital. Al fin y al cabo, esta anuencia de los Estados queestamos comentando es prácticamente imposible verla entérminos absolutos dado que hay y habrá, por supuesto,quien preferirá quedar fuera de los hipotéticos acuerdosinternacionales que se efectúen y quien, aun suscribiendolos acuerdos oportunos, lo haga con reservas para preser-var ciertos intereses nacionales puntuales.

Esta regulación, que sí debe existir, tiene que buscar,ante todo, no el control y la represión sino la facilidad delacceso, la igualdad en el mismo, la seguridad y el fomentodel uso de la Red, que es una herramienta muy útil parael desarrollo de las modernas sociedades en términos eco-nómicos, sociales y culturales. Desde un punto de vistamercantilista se puede afirmar que si en un territorio laregulación es inadecuada, ello puede tener consecuenciasmuy negativas para esa zona de conformidad con la inver-sión y con la actividad económica, pues los agentes eco-





nómicos buscarán un emplazamiento más propicio. Hayque, superando las diferencias territoriales, garantizar elacceso de todos los ciudadanos a la Red, que se lograrácon el concurso de variables de diverso tipo y no sólo ju-rídicas. Los poderes públicos están llamados a jugar unpapel esencial en esta labor de universalización del acceso,que debe verse acompañada por dosis de calidad que jue-guen a favor de la conectividad y de la capacidad del pro-ceso. El poder público tiene que tratar de reducir el tamañode la brecha digital que aún hoy recorre nuestras socie-dades. La diferencia entre ricos y pobres está más acen-tuada en el terreno de las nuevas tecnologías que en otrotipo de cuestiones. Es responsabilidad de las autoridadesnacionales y de la comunidad internacional mejorar estasituación que por momentos cobra visos alarmantes. Lasexigencias financieras para ello son altas pero no cabeduda de que redundarán en beneficios futuros muy posi-tivos valorables en clave de progreso. Todo lo dicho nopuede hacer olvidar que las mejoras sociales, educativasy de infraestructuras también son, en parte, responsabili-dad del sector privado que no debe desconocer las obliga-ciones que genera vivir en una comunidad, de la cual, porcierto, se beneficia. La cooperación entre el sector públicoy el privado se nos antoja imprescindible para un avanceeficaz y de respuestas satisfactorias a los retos planteadospor la regulación de la Red. Una regulación que en ningúncaso debe ser deudora de la racionalidad económica queteje gran parte de la Red.

En definitiva, tenemos en el ámbito público: 1) al Estado(nivel nacional), que debe: a) garantizar el acceso a la Reden condiciones de igualdad y en términos de libertad; b) in-formar a los usuarios de los riesgos de la navegación; c) ofre-cer medidas protectoras de la intimidad, y d) establecermecanismos de garantía y respuesta ante las vulneracio-nes de la intimidad. En el nivel internacional: 2) hay que:a) garantizar el acceso a la Red y b) coordinar los princi-pios y las pautas de protección a la intimidad. En el ám-

LA REGULACIÓN 175




bito privado deben: a) elaborarse códigos de conducta yb) existir medidas de autoprotección. La conjunción detodo ello quizá responda de manera satisfactoria al proble-ma de la regulación de Internet. El resultado final en laaplicación práctica de este esquema da lugar a la coexis-tencia de normaciones de diferente tipo y naturaleza, de“derecho duro” y de “derecho blando” en una correlaciónque variará en función de la materia en la que estemos (yahemos visto la diferencia que, en este sentido, se produce,por ejemplo, entre el registro de nombres de dominio y loreferido a los proveedores de servicios de certificación).





la regulaciÓn i. límites del derecho y funciones … · a entrar). la figura del estado, y sobre...

Documents