LA PRECARIEDAD DEL PRECARIO EN LA CORTE SUPREMA. Apuntes sobre la sentencia del Pleno Casatorio sobre poseedor precarioJoe Oriol OYALA MEDINA*[-]El autor discrepa del voto en mayora en la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil, por cuanto se trata de un criterio cerrado que establece la obligacin de pronunciarse sobre el fondo. Por ello, sostiene que debera abordarse el tema del precario y de la posesin desde un plano constitucional y tambin que deberan considerarse a nivel procesal los derechos de tutela jurisdiccional efectiva, seguridad jurdica y de contradiccin de los sujetos procesales, para entender la verdadera naturaleza del proceso civil, antes que imponer reglas de interdiccin de sentencias inhibitorias.INTRODUCCINLa concepcin del ocupante precario, ha revelado una especial confusin en cuanto a su regulacin que ha trascendido el mbito del debate doctrinario y jurisprudencial, debido a que en cuanto al precario solo contamos con una norma precaria, en la medida que no es clara y se ha prestado a innumerables interpretaciones y ello me atrevo a afirmar es propio de su ligazn con el debate posesorio, muy relegado de mbito jurdico por mucho tiempo, no debe sorprender que el propio Ihering, llegue a graficarla como una institucin molusco, pues aparece blanda y flexible, por la fragilidad con la que se opone como la propiedad y la obligacin, e incluso () podramos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor. Es una figura de caucho a la cual puede drsele las formas que se quiera1.Esta situacin de la posesin se proyecta al ocupante precario, lo que llev a que con total determinismo y pesimismo se haya pretendido extirpar la ocupacin precaria del ordenamiento jurdico civil, pues como dira Gonzales Barrn: Hoy ya no se sabe a ciencia cierta qu cosa es precario2 de manera que su trmino refleja su naturaleza.En un especial esfuerzo por uniformizar criterios, las Salas Civiles de la Corte Suprema han decidido convocar al Cuarto Pleno Casatorio mediante Resolucin del 5 de diciembre de 2011, en aplicacin de artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, contando como amicus curiae a los abogados especialistas en materia civil Fernando Bustamante Zegarra; Martn Mejorada Chauca, Luis Guillermo Vargas Fernndez, Jorge Avendao Valdez y Alberto Loayza Lazo.Aproximadamente veinte meses despus se emite la Sentencia de Pleno Casatorio (13 de agosto de 2013), sobre la que abundaremos en las siguientes lneas para demostrar que el debate sobre el precario no ha sido resuelto del todo como se esperaba, por la complejidad del tema antes bien, acaba de empezar.I. DESARROLLOPara principiar, es pertinente dar por sentado que no obstante que existe unanimidad en cuanto al fallo por parte de los magistrados de las Salas Civiles de la Corte Suprema, evidentemente porque el caso no revesta mayor complejidad (pues la causal invocada era de infraccin normativa procesal), es en la amplitud del fallo, es decir, la doctrina jurisprudencial vinculante a adoptar, el tema subyacente donde se presenta el principal debate.Y es que, a pesar de la unanimidad del caso, los pronunciamientos dispares3 en cuanto a la definicin del precario y sus implicancias materiales y procesales, nos lleva a sostener que pese a que la vinculatoriedad del pleno casatorio como fuente de derecho es insoslayable4, el debate doctrinario5 an queda pendiente.Detallan Ramrez Jimnez & Heredia Tamayo6 que el pleno fue llevado a cabo el jueves 29 de diciembre de 2011, en audiencia pblica convocada para la celebracin, la causa fue la Casacin N 2195-2011-Ucayali, referida a un proceso de desalojo por posesin precaria, el tema a resolver es la prescripcin adquisitiva del inmueble que alega el demandado de un proceso de desalojo, al tener la posesin del inmueble por ms de 40 aos.Se convoc como amicus curiae al Dr. Jorge Avendao Valdez, Fernando Bustamante, Alberto Loayza Lazo y Martn Mejorada, a quienes se les haba alcanzado anticipadamente un cuestionario con cuatro inquietudes:1. Determinar si la sentencia que pone fin al proceso de prescripcin adquisitiva tiene carcter declarativo o es constitutiva;2. Si se requiere sentencia definitiva y adems su inscripcin en los Registros Pblicos, para que el demandado en un proceso de desalojo por ocupacin precaria acredite que su posesin es legtima, por haber adquirido la propiedad por prescripcin, o si basta la afirmacin del prescribiente respecto de la produccin en el mundo fctico de los supuestos de hecho del artculo 950 del Cdigo Civil.3. Si cumple el demandado en el proceso de desalojo con la carga de la prueba respecto de su afirmacin de que la legitimidad de su ocupacin ha surgido de la alegada prescripcin adquisitiva, indicando nicamente los hechos de los cuales fluye la prescripcin o si se requiere sentencia de primera instancia, sentencia definitiva no inscrita en los Registros Pblicos o sentencia definitiva inscrita en los Registros Pblicos; y4. Si los ttulos de propiedad del demandante en este proceso de desalojo se mantienen vigentes y no le resultan oponibles los efectos de la sentencia dictada en el proceso de prescripcin adquisitiva mientras no se haya inscrito la misma y cancelado el asiento en el que figure el derecho del demandante. Si a pesar de ello, la sentencia no inscrita no convierte en legtima la ocupacin del imputado precario.Aproximadamente veinte meses despus se emite la Sentencia de Pleno Casatorio, siendo necesario mostrar a grandes rasgos sus principales argumentos:1. El voto en mayora suscrito por los magistrados De Valdivia Cano, Aranda Rodrguez, Huaman Llamas, Caroajulca Bustamante, Vinatea Medina y Castaeda Serrano. Cul es la problemtica, la definicin del precario o las sentencias inhibitorias?Se sostuvo que, bajo la gua de la problemtica del derecho sustantivo que corresponde ser discutida en un proceso de desalojo por ocupacin precaria7, se suscit el pleno casatorio; sin embargo, tal como se presenta el voto de mayora, aparentemente el fallo busca antes que desarrollar la problemtica sustantiva, definir al precario a fin de justificar las reglas procesales que adopta, lo cual resulta criticable en la medida que escapa de la verdadera problemtica, para abordarla desde aspectos procesales, a partir de un enfoque sesgado.Parte por analizar la contravencin al debido proceso en general y a la motivacin de las resoluciones judiciales en especfico al ser denunciada va recurso extraordinario de casacin, para luego revisar el tema de fondo en cuanto a la posesin que considera cumple una funcin legitimadora8, en tanto lo decisivo es ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza formalmente la propiedad, de modo que su relacin con la propiedad es causalista, de manera que si hay posesin, hay propiedad (al menos formalmente).1.1. Buscando definir al precarioReconoce que la realidad del precario es de posturas divergentes tanto a nivel doctrinario, como jurisprudencial, sea a nivel nacional como en el derecho comparado, as es que para definir al precario una postura aboga por la correspondencia con el concepto romanista, donde una persona ceda a otra, a peticin o ruego de esta, el uso y disfrute de cierto bien sin remuneracin ni estipendio alguno, pero con la facultad de revocarlo en cualquier momento9.Sin embargo, dentro del derecho comparado en general y la regulacin espaola en particular, se tiene la postura del precario con un sustrato contractual y otra como situacin posesoria.De esta forma se esbozados sentidos el precario, a saber: el restringido coincidente con el Derecho Romano (precario es el disfrute gratuito de una cosa ajena por tolerancia de su dueo) y otro amplio que admite al precario todo supuesto de ocupacin, tenencia o disfrute de un inmueble sin ttulo, ya porque no se tuvo nunca, bien por extincin del que se tena o con ttulo ineficaz frente al propietario10, as que la jurisprudencia se ha encargado de ampliar el concepto de precario de Espaa, de manera que no solo comprende la detentacin por tolerancia, sino todos aquellos casos en los que el demandado no se apoya en ningn ttulo y su posesin presenta caracteres de abusiva.De modo que hoy en da, la jurisprudencia espaola viene siendo uniforme en considerar como posesin precaria a aquella ocupacin de un inmueble ajeno sin pago de renta ni merced conductiva y sin ttulo para ello, o cuando el que se invoca es ineficaz frente al poseedor real a ttulo de dueo, usufructuario o cualquier otro que le d derecho a disfrutarlo o sea poseedor jurdico11.Siendo as, se trata de una situacin posesoria, razn por la cual esta calificacin jurdica del precario es consecuencia del concepto en los ltimos tiempos,cuya esencia es la gratuidad, pero ya no nace con carcter exclusivo de una concesin del poseedor real, sino tambin de la ocupacin sin ttulo de un inmueble12.Ahora bien, la forma en la que enfoca la problemtica del precario se dilucida con el presente fundamento: () Nos encontramos ante una legislacin no muy precisa, a cuya interpretacin no contribuye con mucha precisin la doctrina (). Esta situacin genera inseguridad jurdica en nuestra sociedad, debilidad que viene siendo aprovechada por quienes sin justificacin jurdica, vienen disfrutando de la posesin de un gran nmero de predios, provocando un preocupante problema social, que devienen en conflictos, cuya necesaria solucin definitiva por la jurisdiccin civil genera un alto costo tanto a la sociedad como al Estado ().Ello se agrava an ms, cuando observamos que hay una alta incidencia de procesos cuyas pretensiones se declaran improcedentes, bajo la concepcin de que en el desalojo por ocupacin precaria, basta que se presente cualquier aspecto vinculado a la propiedad o cualquier circunstancia que se alegue no puede ser controvertida o decidida en un proceso de desalojo () afectando el derecho a tutela jurisdiccional efectiva ()13 (el resaltado es nuestro).Ante esto me pregunto retricamente: La declaratoria de improcedencia per se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva? El problema es la concepcin del precario que se debe delimitar o la incidencia de procesos cuyas pretensiones son declaradas improcedentes? Cul es el verdadero problema que aborda el voto en la mayora?Ahora bien hace una precisin importante: () cuando dicho artculo en anlisis (911 del CC) hace alusin a la carencia de ttulo o al fenecimiento de mismo, no se est refiriendo al documento que haga alusin exclusiva al ttulo de propiedad, sino a cualquier acto jurdico o circunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante como la demandada, en el contenido de los fundamentos fcticos tanto de la pretensin, como de su contradiccin y que le autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho de posesin () el derecho en disputa no ser la propiedad sino el derecho a poseer14.As procede a interpretar literalmente la palabra precario, recurriendo al Diccionario de la Real Academia, al sealar en cuanto al trmino de Derecho, que se concibe comolo que se tiene sin ttulo, por tolerancia o por inadvertencia del dueo. As surge dos caractersticas bsicas: la primera referida a la necesidad de tenencia, de una posesin de hecho o material de la cosa ajena y la segunda, a la ausencia de ttulo jurdico de esa posesin, pero la ausencia de ttulo puede ser por tolerancia o inadvertencia del dueo.De esta forma, la figura del precario se configurar:1.Cuando se est poseyendo sin ttulo alguno (sin presencia y acreditacin de ningn acto o hecho que justifique el derecho de poseer), dentro del cual engloba al servidor de la posesin quien deviene en precario en tanto no atienda al requerimiento del titular para la devolucin del bien encargado por mera liberalidad y con carcter gratuito.2.Cuando el ttulo de posesin que ostentaba el demandado haya fenecido, sin precisar sus motivos, la que se da en razn de distintas causas, tanto intrnsecas como extrnsecas al mismo acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes involucradas, entendiendo que el acto o hecho existente por el que el demandado vena sustentando su posesin, al momento de la interposicin dela demanda ha variado, debido a un acto que puede depender de la voluntad de las partes, variacin que deja de justificar la posesin del demandado y, por ende, corresponde otorgrsele al demandante, por haber acreditado su derecho a tal disfrute.1.2. Conviccin judicial de la precariedadLo precedentemente expuesto le permite sostener quela existencia de un ttulo o el fenecimiento del que se tenase puede establecer como consecuencia de la valoracin de las pruebas presentadas, de dicha valoracin es que surge en el juez la conviccin de no existencia del ttulo o que el acto jurdico que lo origin contiene algn vicio que lo invalidado, como es la nulidad manifiesta (219 del CC) o en todo caso cuando siendo vlido ha dejado de surtir efectos como causa de la resolucin o rescisin, pero sin que el juez del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez o ineficacia del acto jurdico, por corresponder al juez donde se discuta tal situacin15.Esta consideracin, es quiz el ncleo sobre el que se muestra novedoso el criterio de la Corte Suprema, pues sobre este punto desarrollar como reglas que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante que los cuestionamientos a la invalidez e ineficacia del ttulo que justificara eventualmente la posesin o las alegaciones sobre edificaciones o modificaciones sobre el predio o incluso de la usucapinimplican un pronunciamiento de fondo, sin poder expedir sentencias inhibitorias.1.3. ImplicanciasEn el presente apartado, me permito disgregar las implicancias de la sentencia del pleno casatorio en dos efectos, sea de norma material como de norma procesal.1.3.1. A nivel de norma material,reconoce la evolucin de la figura del ocupante precario para compatibilizar con el artculo 911 del Cdigo Civil, definiendo al precario como aquel que ocupa un bien inmueble ajeno, sin pago de renta y sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo.La carencia o fenecimiento del ttulo no se refiere al documento que haga alusin exclusiva al ttulo de propiedad, sino a cualquier acto jurdico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesin del bien, pues el derecho en disputa no es de propiedad sino de posesin.De modo que existir ocupacin precaria en los siguientes casos:- Resolucin extrajudicial, bastando el cumplimiento de la formalidad, sin decidir la validez de las condiciones, salvo que revista complejidad por lo que debe declarar la infundabilidad de la demanda.- Requerimiento de devolucin del inmueble por el que expresamente el arrendador pone fin al contrato.1.3.2. En cuanto a las implicancias procesales,se tiene que:- Establece la legitimidad procesal activa en el propietario, administrador y todo aquel conderecho a restitucin; mientras que la legitimacin procesal pasiva en todo aquel que ocupa el bien sin acreditar derecho a permanecer en el disfrute de la posesin, porque nunca lo tuvo o el que tena feneci.- Invalidez absoluta y evidente del ttulo posesorio, dependiendo de cul de los ttulos presentados por las partes adolece de nulidad manifiesta.Al respecto es de advertir que el juzgador se debe pronunciar sea declarando fundada o infundada la demanda, sin poder pronunciarse por la improcedencia.Esto suena contradictorio, sobre todo cuando anotamos que este voto en mayora ha considerado un sentido amplio de lo que por ttulo se entiende, de modo que acaso cuando la cuestin procesal se centre sobre el ttulo, no se merece un proceso adecuado para sustanciar la pretensin de las partes, salvaguardando sus derechos?Aparentemente no por la forma como redacta este punto y declarar fundada o infundada la demanda nicamente sobre el desalojo; sin embargo, no es acaso un deber del juez establecido en el vigente artculo 220 del Cdigo Civil?, asumir que no es vaciar de contenido de una norma material, pero, cul es la verdadera dimensin de esta norma?- Enajenacin de bien arrendado, cuyo contrato no se encuentre inscrito en Registros Pblicos, convierte en precario al arrendatario respecto del nuevo dueo, salvo pacto en contrario. Qu contrato no debe estar inscrito? Pues si se trata de una compraventa o arrendamientoninguno de los dos requiere ser inscrito, y la polmica contina en tanto los sistemas de transferencia de la propiedad.- Cuando se alegue la realizacin de edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo (buena o mala fe) no justifica un pronunciamiento inhibitorio.- La mera alegacin de prescripcin adquisitiva no basta para un pronunciamiento inhibitorio, la sentencia fundada de desalojo no afecta lo que se decida en otro proceso de usucapin, pues el usucapiente tendr expedito su derecho para solicitar la inejecucin del mandato de desalojo o solicitar la devolucin del inmueble.Sobre este punto Acaso no es ms efectivo declarar la improcedencia de la demanda para que en un proceso ms lato, con todas las garantas necesarias, se haga valer cada una de las pretensiones de la parte demandada, que dejar librado a un derecho de solicitar la inejecucin del desalojo y devolucin del inmueble en otro proceso? Entonces, para qu se expidi la sentencia de desalojo? O sea lo declarado en el proceso de desalojo es tan variable como la sentencia de alimentos.2. Voto suscrito por Ramiro de Valdivia Cano y Andrs Caroajulca Bustamante: El fenmeno de la informalidad de la inmigracin y el precarioConsidero importante partir por caracterizar este voto como eminentemente valorativo de la precariedad, en tanto lo analiza a la luz delbien comn basado en la dignidaddistinguiendo dos concepciones del precario:- La concepcin histrica, relacionada con una posicin posesoria esencialmente revocable, por el juego de la clusula de posesin viciosa en el interdicto posesorio derivada de su carcter contractual.- La concepcin contempornea del precario, identificada con la ocupacin pidgin, pues deja de ser una ocupacin fundada a nivel contractual, para ser una situacin de hecho, que genera controversia y eclosin social, emergiendo de los grupos inmigrantes y su interaccin con los barrios ya consolidados.As en la ocupacin precaria peruana est latente la propia red de espacios rebeldes con vocacin pblica, paralela a las prcticas informales de las ocupaciones pidgin en Roma, de modo que ya no se trata de precario en la acepcin o en la del artculo 911 del CC, que se agrava con la intensa presin del mercado inmobiliario.El postulado del destino universal de los bienes es un derecho natural, inherente a la naturaleza humana, siendo exigible por el crecimiento macroeconmico actual que hace ms clamorosa la miseria de importantes segmentos sociales16.Particularmente considero que este voto, independientemente de la interesante comparacin y preocupacin con el fenmeno migratorio, que no reviste mayor desarrollo doctrinario, rescata un elemento importantsimo y poco tratado por la doctrina como por la jurisprudencia como es la informalidad, quiz el que identifica al precario a nivel contemporneo.3. Voto suscrito por Ana Mara Aranda Rodrguez: El ttulo como piedra angular de la ocupacin precariaMediante este voto, se asume la posicin de Lama More en tanto, la posesin precaria resulta ser un supuesto especfico de posesin ilegtima, consagrada luego de un largo desarrollo jurisprudencial17.Particularmente rescato la discordancia jurisprudencial expuesta en el voto por cuanto en la vigencia del cdigo de procedimientos civiles de 1912, estuvo vigente el Cdigo Civil de 1852 que sigue la teora subjetiva de Savigny; mientras que a partir de la vigencia del Cdigo Civil de 1936, se sigue la teora objetiva de Von Ihering, en cuyo nterin se hizo evidente que ya no es la voluntad la que distingue el ejercicio de la posesin, sino el ejercicio de hecho y un elemento adicional, importante en la concepcin del precario regulada, esto es el ttulo18.La bondad de este voto es que en su interpretacin histrica reconoce que elttuloes el concepto eje de la posesin precaria, de modo que la interpretacin del precariono puede ser ajena al desarrollo de la doctrina del acto jurdico, que considero piedra angular del derecho privado, del que muestra una visin simplista, en tanto distingue al acto jurdico en sentido estricto cuando no hay negocio, pues se trata de actos voluntarios no hechos que producen efectos jurdicos, mientras que el negocio se presenta cuando el autor o autores declaran su voluntad, a efectos de autoregular (sic) sus propios intereses, con la consecuencia de crear (modificar o extinguir) o regular relaciones jurdicas19.As considera con lo que coincidimos plenamente que los jueces de mrito deben propender a realizar un meditado anlisis de las categoras jurdicas para establecer si la posesin que ejerce la parte demandada en un proceso de desalojo por ocupacin precaria, se sustenta en un ttulo posesorio o si este ha fenecido. Ello no implica un pronunciamiento sobre la prevalencia o ineficacia del mismo, salvo que se trate de nulidades manifiestas o que dentro del mismo proceso pueda determinarse la falta de idoneidad del ttulo, sin desnaturalizar la va procedimental sumarsima20.Adems para la acumulacin de pretensiones, la conexidad debe redundar tanto en el objeto, el pedido concreto de aplicacin, como la causa de pedir de esta, que estar constituida por los fundamentos que cada sujeto procesal sustenta con base en su pedido21, de modo que se debe rechazar de plano todo pedido de acumulacin que pretenda ser deducida por el demandado que no sea acorde al objeto del proceso de desalojo (la existencia de un ttulo que justifique la posesin o su ausencia, o si teniendo este ha fenecido).4. Voto en minora suscrito por Jueces Supremos Ponce de Mier; Valcrcel Saldaa; Miranda Molina y Chaves Zapater4.1. Precisiones preliminaresParten por establecer el derecho fundamental alprocedimiento predeterminado por ley, describiendo cada uno de los procesos civiles en general y el proceso sumarsimo en particular y la pretensin de de-salojo, que en relacin al proceso de desahucio regulado en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 en la va del juicio de menor cuanta, no han variado las circunstancias que hacen imprescindible un pronunciamiento para la restitucin recuperacin del bien inmueble, al contrario, se reafirmaron.4.2. Hacia la definicin del precarioAs el anlisis del precario, ms prolijo que los dems votos, se realiza de la siguiente forma:a.En el Derecho Romano,donde se desenvuelve en el seno de la clientela y la organizacin social de la gens, presentndose como la concesin que el patrono haca a determinadas extensiones de terreno que estaban bajo su posesin directa, sin que se requiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestacin por lo que reciba del patrono, aunque el transferente reservaba su potestad revocatoria, la cual podra darse en cualquier momento, precisamente la palabra precarium proviene de preces que significa ruego, as se distinguen tres caractersticas:1. La concesin o permiso que daba el patrono para la ocupacin de sus tierras.2. La liberalidad que implicaba el acto, al no exigirse contraprestacin alguna, lo que no quieredecir que el precario no debiera fidelidad al patrono o realizara ciertos servicios a su favor.3. Su revocabilidad, por la que se deja sin efecto la declaracin de voluntad que permita al precario el ejercicio de la posesin.En su segunda fase, hace presencia la jurisdiccin del pretor y, con ella, el surgimiento de especiales defensas para garantizar la institucin del precario, que alcanz gran importancia por el desarrollo del comercio y las ciudades, a travs de dos vas: a) la defensa a favor del concedente o precario dans y b) la otorgada a favor del precarista.Es decir a favor del concedente se tena tanto el interdicto precario (contra aquel que se niega a reintegrar la posesin cedida) y la defensa indirecta (autodefensa); en tanto a favor del precarista se tena el interdicto retinendae possessionis y recuperandae possessionis que se ejerca para retener la posesin como para recuperarla. Dentro de los primeros tenemos el interdicto uti possidetis que impeda la perturbacin violenta de la posesin y el interdicto utrubi, destinado a retener la posesin de cosas muebles, mientras que entre los segundos (de recobrar) se tiene el interdicto unde vi para repeler el despojo violento que se produjera sin armas y finalmente el interdicto vi armata para repeler el despojo valindose de armas, solo en caso de que se hubieran empleado para despojarlo, aplicable contra el precario dans y terceros.b. En el derecho moderno, donde pueden distinguirse dos periodos: 1. El periodo previo a la codificacin, que abarca una serie de disposiciones propias del medievo, pasando por las ordenanzas reales de Castilla hasta la Novsima recopilacin, en las que la figura del precario se diluye en las figuras de tipo seorial en las que predomina la sumisin y vasallaje; 2. La codificacin, donde se delinea la figura de lo que hoy conocemos como precario, no obstante, los cdigos modernos no regularon expresamente la figura del precario o lo redujeron al papel de una modalidad contractual derivada del comodato.c. En el derecho comparado, citando a Gonzales Barrn, se tiene que los principales cdigos occidentales no regulan de forma especfica la posesin precaria y ms bien se ha querido incorporar esta figura en el contrato de comodato a travs de la concesin en uso de un inmueble con carcter revocable.- El Cdigo Civil italiano, considera que el precario se origina por licencia del concedente y tiene carcter revocable.- El Cdigo Civil espaol, se regula el comodato como prstamo en uso de un bien no fungible a ttulo gratuito, el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino despus de concluido el uso para que la prest; sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podr reclamar la restitucin.- El Cdigo de Portugal, se refiere al comodato con similares caractersticas del Cdigo Espaol, incluida la revocacin en cualquier momento.- El Cdigo de Austria ha precisado que solo en caso de indeterminacin en el plazo del comodato se configura un prstamo precario.- El Cdigo alemn sigue la tnica de los cdigos comentados.- El Cdigo Civil argentino regula al precario dentro del comodato, cuando no se pacta su duracin ni el uso que se le dar a la cosa, en cuyo caso el comodante puede solicitar la restitucin de la cosa cuando quisiera.- El Cdigo Civil chileno entiende por precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin, constituyndolo igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.- El Cdigo Civil de Colombia, el comodato se torna en precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier momento. As tambin constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.Esto lleva a que Gonzales Barrn asuma que la figura del precario del Derecho Romano ha perdurado hasta el derecho moderno.4.3. El precario en el PerAs parece que la precariedad es una modalidad de comodato en cuanto ambos se caracterizan por ser actos gratuitos, cuya finalidad o destino es el goce o disfrute de la cosa ajena sin pago o contraprestacin; sin embargo, es atendible las diferencias que se advierten, por cuanto el plazo de duracin del comodato puede ser determinado o indeterminado, mientras que en la precariedad es indeterminado, sujeto a voluntad del dueo o propietario y que en el comodato el destino del bien es definido mientras que en la precariedad, el destino es genrico.Entonces, en el Derecho peruano, encontramos una constante en cuanto a la materia del desahucio o desalojo no se puede resolver materias distintas al objeto, que no es otro que recuperar la posesin inmediata de la cosa por quien lo entreg; aun cuando el emplazado alegue detentar derecho de propiedad o de posesin sobre el inmueble, toda vez que tales derechos deban ventilarse en los juicios de reivindicacin, mejor derecho de propiedad o de posesin o a travs de los interdictos, entre otros.Cuando analiza el artculo 911 del Cdigo Civil, recuerda que la redaccin corresponde a Lucrecia Maisch Von Humboldt, buscando superar las polmicas doctrinarias y unificar la jurisprudencia contradictoria, que se piensa fue la que comenz a considerar al precario como simple tenencia sin ttulo, sin incidir en la aquiescencia del propietario, depositario o administrador del bien (Cdigo de Procedimientos Civiles), sino considerando circunstancias en las que no mediaba entrega alguna del inmueble entre el propietario o el titular del derecho y el ocupante.Coincidimos con Julio Martn Wong Abad cuando sostiene que la redaccin del artculo 911 del Cdigo Civil vigente, lejos de concluir el debate, lo inicia, toda vez que sus alcances no fueron de ningn modo esclarecidos en la Exposicin de Motivos. Su redaccin genrica ha conducido a las Salas Civiles del Supremo Tribunal, as como a los rganos jurisdiccionales de todas las instancias, a realizar interpretaciones de lo ms variadas respecto a lo que estas entienden como precariedad22.Para Hctor Lama More ello significara apartarse de modo claro y concluyente de la concepcin tradicional de la precariedad expuesta en la doctrina y derecho comparado por cuanto se remitira solo a aquel que posee sin ttulo, con lo cual disiente el voto en minora, toda vez que no cualquiera que posee sin ttulo es precario, sino que para ser tal debe reunir determinadas caractersticas que, si bien no se precisan textualmente en la norma, devienen en precisamente de la interpretacin histrica, doctrinaria, sistemtica y teleolgica de la institucin del precario.La labor del juez no se reduce a la mera aplicacin de la norma y menos an se circunscribe a una interpretacin literal, sino a partir de otros mtodos que deben ser empleados de manera armnica y certera, as el juez en un Estado Constitucional de Derecho, debe recusar y apartarse de posiciones extremas del positivismo jurdico a ultranza o dogmatismo y debe rechazar las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el juez de nuestros tiempos no debe ser boca de la ley pero tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador.La norma contenida en el artculo 911 del Cdigo Civil no puede ser aplicada de forma aislada y literal, sino que corresponde realizar respecto de ella una interpretacin histrica, doctrinaria y sobre todo, sistemtica y teleolgica, aspecto con el que no podramos estar ms de acuerdo.As,asume queel presupuesto para que se configure precariedad importa que el titular haya entregado al ocupante la posesin del inmueble, generando como nico deber del ocupante devolver o restituir la posesin cuando le sea requerida, asistiendo al citado titular el derecho para exigir, judicial o extrajudicialmente dicha restitucin, de esta forma nuestra normatividad vigente contina con la sistemtica y lgica del cdigo de procedimientos civiles de 1912 (artculo 970) pues su finalidad era la recuperacin, denominndose como restitucin que implica el retorno del bien al titular.4.4. Implicancias procesalesSiendo as, por su propia naturaleza y teniendo en cuenta que los plazos establecidos para la realizacin de los actos procesales se reducen a su mnima expresin, es claro que en dicho proceso de desalojono pueden debatirse cuestiones relativas a la validez o nulidad del ttulo en el cual se sustenta el derecho del demandante o quien solicite la restitucin, tampoco puedepretenderse que, por medio de esta va, se declare la existencia o constitucin de otros derechos, como sera el mejor derecho de propiedad, la adquisicin de propiedad por prescripcin adquisitiva, u otros derechos reales que el demandado, estime, detenta sobre el bien, ms an si conforme a lo normado por el inciso 1 del artculo 559 del CPC est prohibida la reconvencin, y porque para ello se requiere de mayor amplitud en los plazos y actos procesales que permitan el debate probatorio, adems que las citadas pretensiones cuentan con vas procesales especficas ms latas que debe ejercitar oportunamente el interesado(el resaltado es nuestro).Ello le permite determinar que se configura la precariedad cuando:a. Ocupacin sin ttulo, precariedad propiamente dicha, se produce cuando el titular del derecho concede o entrega gratuitamente a otro la posesin de un inmueble, sea por acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contraprestacin ni fijarse plazo para su devolucin o determinarse el uso especfico del bien. La restitucin implica que el titular haya a su vez entregado, pues ese es el presupuesto exigido por el Cdigo Procesal Civil, para configurar el derecho a solicitar el desalojo por la va sumarsima, por tanto en el supuesto especfico, es improcedente el desalojo de aquel que ocupa sin asentimiento del titular del derecho (propietario, arrendador, administrador, entre otros), en cuyo caso se debe recurrir a la va ms lata para definir el derecho controvertido (reivindicacin, mejor derecho de posesin, interdictos, entre otros).Dentro de esta encontramos a la posesin que se ejerce sin justificacin alguna, contrario sensu, si quien ingres al inmueble lo hizo premunido de un ttulo (aun cuando este hubiera sido otorgado por el titular del derecho) o lo hizo existiendo de por medio circunstancias que justificaban este accionar, ciertamente no se configura la precariedad. Las circunstancias justificantes de la posesin deben presentarse de forma clara y contundente y ser suficientemente probadas en actos postulatorios.b. Ocupacin precaria por fenecimiento del ttulo, se tratara de una precariedad sobreviniente, porque en puridad la misma no existi sino que se configur con posterioridad al fenecimiento del ttulo, es presupuesto entonces que exista la entrega efectiva de la posesin del bien por quien es su titular, pero mediando ttulo que faculta a ejercer tal posesin con la condicin de devolverlo (contrato de arrendamiento, anticresis, usufructo, depsito, entre otros), es el caso tpico de la posesin mediata e inmediata.Para tal efecto, cuando se demande desalojo por ocupacin precaria alegando el fenecimiento del ttulo que autorizaba la posesin del ocupante, el actor solo podr alegar su derecho a la restitucin posesoria acreditando la existencia de resolucin judicial firme que declare el fenecimiento del ttulo que detentaba el ocupante (nulidad, resolucin, rescisin, entre otros).Son circunstancias excepcionales:- Comodato precario (comodato indeterminado).- Resolucin contractual por clusula resolutoria pactada expresamente entre las partes, siendo necesaria la comunicacin por conducto notarial donde se hace valer tal, de modo que ante el vencimiento de contrato de arrendamiento corresponde demandar desalojo por vencimiento del plazo del contrato y no por precario, pues el arrendamiento contina bajo las mismas condiciones.- En caso de resolucin de compraventa cuando se hizo la entrega de bien inmueble al comprador, la resolucin no genera per se la obligacin de devolver el bien al enajenante, pues el transferente no conserva el derecho de posesin para s, sino que lo pierde una vez producida la transferencia.- Cuando la resolucin opera ipso iure al haberse pactado clusula especfica y no existir mecanismos idneos para recuperar la posesin del inmueble, por lo que excepcionalmente se puede acudir al proceso de desalojo por ocupacin precaria.- Resulta improcedente el desalojo cuando se accede a la posesin en forma clandestina o violenta, sin perjuicio de las acciones posesorias e interdictos.- Resulta improcedente el desalojo por ocupacin precaria cuando el demandante no acredita ser propietario de las construcciones, por cuando la ley ha otorgado al propietario del terreno mecanismo idneo para la restitucin del bien y no es otro que el de la accesin industrial o de edificaciones, tanto ms que al interponer la demanda de desalojo por ocupacin precaria, el demandante debe acreditar la titularidad del bien in toto.De modo que el juez debe hacer ejercicio de su facultad de pronunciarse sobre la validez de la relacin jurdico-procesal en procesos de desalojo por ocupacin precaria, sea en la calificacin de la demanda, en la resolucin de excepciones y en el saneamiento del proceso, con el fin de construir el proceso vlidamente, para subsanar omisiones o defectos y declarar la nulidad de todo lo actuado y declarar improcedente la demanda, analizando los presupuestos procesales y las condiciones para el ejercicio vlido de la accin.II. APUNTES SOBRE LA PROBLEMTICA DEL OCUPANTE PRECARIO1. Consideraciones sustancialesResulta nada reprochable la intencin de los jueces supremos de unificar criterios en cuanto a la problemtica del ocupante precario; sin embargo, las posiciones expuestas denotan que an existen ciertas discrepancias que parecen atendibles dependiendo de cmo se enfocan, a tal efecto considero que sin nimo de pretender subordinarme al facilismo de criticar la posicin del voto en mayora o minora y nicamente con el afn de contribuir con otras perspectivas al debate doctrinario, se debe atender para definir al precario los siguientes puntos que han sido dejados de lado:1.1. El sistema jurdico y la teora objetiva de posesinEs oportuno partir por reconocer que nos encontramos en la rbita del sistema romano germnico, donde la fuente preponderante de derecho es la legislacin, ello sin perjuicio de reconocer que en la actualidad resulta insuficiente atender a esta nica fuente; pero no es menos cierto que cuando se defini el ocupante precario en el artculo 911 del Cdigo Civil de 1984, evidentemente responda a la necesidad de resolver un problema que se present con la jurisprudencia contradictoria a raz que el Cdigo Civil de 1936 que no regul la posesin precaria y que no coincidi con la doctrina consolidada del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que s lo haca de all la necesidad de definir el precario en trminos atinentes a dicha problemtica.A su vez, debemos reconocer que a partir del Cdigo Civil de 1936, se ha adoptado la teora objetiva de la posesin, doctrina definida por Rudolf Von Ihering, de modo que cualquier concepcin del ocupante precario en adelante distar mucho de la doctrina savigniana que segua a tabula rasa la concepcin romana del precarium por la evidenciada adoracin de Savigny al Derecho Romano, debiendo incorporar la posesin desde el plano de la Gewere alemana23 24 que distingua laRechtegewereque no sera sino la Gewere jurdica, conocida como justa, apoyada en el ttulo que, aun careciendo de validez engendraba una apariencia sin que fuere necesaria la prueba ni la exhibicin del ttulo, en caso de impugnacin judicial era suficiente la afirmacin del mismo y el juramento respectivo, tal derecho poda obtenerse tambin con el transcurso del tiempo (un ao y un da)25 26.1.2. La informalidad y falta de regulacin constitucionalEs importante reconocer un elemento dentro de la evolucin del concepto de precario y esto es la informalidad, que no fue abordada en los votos (en mayora o minora). La informalidad, entendida como aquel relajamiento tolerado por la fuerza de las cosas del cumplimiento de determinados mbitos formales, en palabras de Rubio Correa ha guardado una relacin inesperada con las fuentes del derecho, la que se materializa con la desregulacin.Y es que el contexto en el que se abord el tema de la posesin, difiere cualitativamente en el mbito constitucional como civil y a la fecha no existe rasgo alguno de compatibilizacin, pues no obstante que la doctrina dominante reconoce el Derecho a la posesin27 28, de carcter fundamental y connatural al hombre, la Constitucin ha optado por el mero silencio.Las situaciones y el contexto actual exigen la compatibilizacin de estas tendencias, constitucionales y civiles, en tanto ello sea postergado, an no podemos considerar que el debate este cerrado, por ms que existan esfuerzos por superar la problemtica del precario, parece que el tema se presta al activismo del Tribunal Constitucional y con la novedosa frmula adoptada por el voto en mayora, no nos sorprendamos cuando se presente algn amparo en defensa delderecho de poseer.1.3. La necesidad de abordar la problemtica del precario en concordancia con el acto jurdicoSera iluso pretender asumir que el concepto de precarium del Derecho Romano es el mismo que el ocupante precario de la actualidad, ello significara desconocer el carcter dinmico del derecho, pues para el Derecho Romano el precarium deriv en una posesin viciosa o injusta (ilegtima, dira Lama More), equiparable a la posesin violenta y clandestina, hoy ya no es sostenible este criterio, pues a partir de la tesis de Lama More, haciendo una interpretacin histrica, comparativa, se encontr que el concepto de precario modernamente es amplio, mas ello no significa alejarse del todo de la esencia del precarium romano (revocabilidad y tolerancia del que tiene derecho a la restitucin).A su turno, la tesis de Lama More dista de ser perfecta, por cuanto en su afn de especificar la posesin precaria como una modalidad de la posesin ilegtima de mala fe29, pues explica que la posesin precaria que se ejerce sin ttulo o el que se tena feneci no expresa sino una posesin contraria a derecho, de tal manera que le son aplicables las sanciones establecidas en los artculos 909 y 910 del mismo cuerpo legal, correspondiendo pagar los frutos percibidos o dejados de percibir e indemnizacin por los daos causados al bien.Recurre a Avendao para comprender dentro del primer supuesto (falta de ttulo), no solo a la ausencia del mismo sino tambin a la existencia de un ttulo nulo y en el segundo supuesto (ttulo fenecido), pone el caso del arrendatario cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene en posesin del bien.Agregando: Se encuentra tambin dentro del primer supuesto, y como tal debe ser considerado precario, quien posee en virtud de un ttulo cuya nulidad sea manifiesta. En este caso es evidente la invalidez del ttulo, debe considerarse como inexistente, pues, presentada esta situacin en juicio, el juez se encuentra facultado, incluso para declarar su nulidad de oficio, conforme lo autoriza el segundo prrafo del artculo 220 del actual Cdigo Civil ().Por otro lado, respecto al segundo supuesto () nos encontramos frente a quien en algn momento mantuvo posesin con ttulo legtimo, pero que, por alguna razn, dicho ttulo feneci (). Tambin podremos incluir dentro de este rubro el caso de quien posee, de buena fe, en virtud de un ttulo formalmente vlido, pero afectado de vicios de anulabilidad; dicho poseedor tendr posesin vlida en tanto no se declare judicialmente su nulidad, sin embargo declarado nulo el ttulo por efecto de sentencia declarativa, en adelante ser precario; en este caso la buena fe del poseedor se mantiene vlidamente solo hasta la citacin con la demanda30.Particularmente, partiendo de la opinin autorizada de Espinoza Espinoza31 considero un equvoco encuadrar dentro del primer supuesto (falta de ttulo) la situacin de un ttulo nulo y dentro del segundo supuesto (ttulo fenecido), la situacin de un ttulo anulable, pues confunde la categora de nulidad del acto jurdico negocial con la categora de inexistencia del acto jurdico negocial32, que no se encuentra regulado en nuestra normativa civil al tener ya regulado en el Artculo V del Cdigo Civil la nulidad virtual33 34 35.A su vez, no se ha tomado en cuenta la trascendencia de laintervencin del ttulodentro de la doctrina alemana como la forma, por decir, ms propicia para la variacin y consolidacin del precario.2. Consideraciones procesalesLas implicancias procesales de la sentencia del pleno casatorio civil son importantes en tanto corresponde realizar un pequeo comentario.Previamente es necesario reconocer que la problemtica a la que se enfrent la Corte Suprema no es simple de dilucidar, pero existen algunas consideraciones que deben tomarse en cuenta.Es necesario asumir que tanto el voto en mayora como el voto en minora se abordan desde enfoques distintos, a mi parecer el segundo mucho ms prolfico, a nivel argumentativo, que el primero.En el voto de mayora se toma en cuenta que dentro de la definicin del ocupante precario la existencia o fenecimiento del ttulo hace pertinente una valoracin probatoria, de modo que es viable sostener que el ttulo pueda analizarse en un proceso sumarsimo donde se debate el mejor derecho de poseer, salvo algn nivel de complejidad que no llega a explicar; por otro lado, el voto de la minora emplea un razonamiento mucho ms prolfico a nivel de doctrina procesal y constitucional en tanto parte por reconocer el derecho a un juez y proceso predeterminado por ley como contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para sostener que por la naturaleza del proceso sumarsimo, no pueden debatirse cuestiones relativas a la validez o nulidad del ttulo en el cual se sustenta el derecho del demandante o quien solicite la restitucin, tampoco puede pretenderse que, por medio de esta va, se declare la existencia o constitucin de otros derechos, como sera el mejor derecho de propiedad, la adquisicin de propiedad por prescripcin adquisitiva, u otros derechos reales que el demandado, estime, detenta sobre el bien, ms an si conforme a lo normado por el inciso 1 del artculo 559 del CPC est prohibida la reconvencin, y porque para ello se requiere de mayor amplitud en los plazos y actos procesales que permitan el debate probatorio, adems que las citadas pretensiones cuentan con vas procesales especficas ms latas que debe ejercitar oportunamente el interesado.Considero que para abordar el aspecto procesal que desentraa el ocupante precario, se debe atender a:2.1. Un sistema procesal de decisionismo judicialEn primer lugar, cabe destacar que el Estado Constitucional de Derecho se caracteriza por reconocer la naturaleza poltica y jurdica de la Constitucin, de modo que la Constitucin es una norma jurdica, pero no cualquier norma, sino la norma normarum, superpuesta dentro del esquema piramidal de las Fuentes del Derecho por la posicin privilegiada que ocupa, as es que toda aplicacin de derecho debe tener como referente a la misma a efectos de concretizarla. Pero este cambio cualitativo no es sino consecuencia de la plenitud de un desarrollo de corrientes iusfundamentalistas como son el neogarantismo y el neoconstitucionalismo.Precisamente es el neogarantismo36 el que entiende que el anlisis del mundo actual se presenta en lo general como coyuntural y no estructural37, prueba de ello es cmo se abord la problemtica del precario, pues el voto en mayora da la sensacin de disponer la definicin del precario para fijar reglas procesales de interdiccin de sentencias inhibitorias, sin atender a la esencia de instituciones procesales, para superar ello es importante un anlisis pluridimensional, que precisamente propugna el neogarantismo.No se crea que estamos contra el rol del juez de decidir el conflicto que se presente, pues estamos convencidos que el activismo judicial es una condicin necesaria para una correcta imparticin de justicia, conforme seal Michelle Taruffo al discriminarlos sistemas procesales, sea centrados en las partes presentacin de pruebas principal y exclusivamente por las partes o centrados en los tribunales propugna un activismo judicial cada una de las cuales parece una visin sectarizada y extremista del rol procesal de los sujetos procesales que resultan dainas cuando se busca establecer una cultura judicial sana.No quepa en un Estado Constitucional de Derecho una posicin extremista acerca del rol de un sujeto procesal, por cuanto es necesario superar la idea que identifica la naturaleza instrumental, accesoria y dependiente del proceso38.El juez de hoy, por instinto de supervivencia, es necesariamente un juez constitucional, su rol es trascendente en tanto debe concretizar y reafirmar la frmula constitucional en cada uno de sus fallos, pero esto no significa abogar por el activismo judicial, sino por reconocer la trascendencia de su funcin para la cual, dependiendo de la materia que se presente, decanta en un cognoscitivismo (propuesto por Ferrajoli) o un decisionismo39.El corazn del modelo garantista es una teora de la discrecionalidad judicial y simultneamente de los modos de reducirla al mnimo40. Precisamente para decidir no existe mayor discrecin que la que su razonamiento jurdico le confiere.As el proceso es un sistema de produccin, distribucin, intercambio y empleo de significados (semitico) y no un sistema de dos polos opuestos, menos de superposicin de ellos, sino que adopta la forma de una red con una multitud de puntos en interrelacin, con flujo en intercambio de mensajes e informaciones que se traduce en un banco de datos de infinitas informaciones posibles, dado que el derecho material es logos. El proceso es dialgico, fortalece la funcin jurisdiccional activa que interacta con las partes y dirige el proceso.Este nuevo interactuar dinmico del rgano jurisdiccional necesita por tanto, una herramienta con las mismas caractersticas que pueda contribuir a esa concepcin y generar condiciones para la imparticin de justicia, hoy ms que nunca es importante la labor del juez y la argumentacin jurdica como su principal herramienta para legitimar sus decisiones, que deben ser abordadas caso por caso, pues resulta una verdad inexpugnable que ningn caso es el igual a otro.De este modo, establecer reglas generales con carcter vinculante que prohben todo pronunciamiento que no sea sobre el fondo de la cuestin, resulta negar la posicin del juez dentro del proceso y con ello el decisionismo, pues no existe razn suficiente para que solo en los procesos de de-salojo exista la interdiccin de sentencias inhibitorias, el problema es la concepcin del precario y no las sentencias inhibitorias que es consecuencia de cmo se tejen complejos tericos que no redundan en la realidad.2.2. La tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurdica como derechos fundamentalesLo segundo es atender al carcter fundamental de derechos como la tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurdica.Como prolegmeno, tenemos que Luiz Guilherme Marinoni41 propone distinguir una eficacia vertical en la vinculacin del legislador, del administrador y de juez a los derechos fundamentales y otra horizontal o eficacia privada o eficacia en relacin a terceros, en las relaciones entre particulares. La primera, evidentemente, al darse ante el poder pblico es una eficacia directa e inmediata en tanto su cumplimiento no est fuera de discusin; sin embargo, en cuanto a la eficacia horizontal necesariamente estamos ante una eficacia mediata o indirecta, en tanto () debe ser mediada por la ley () solo cuando el legislador se sustrae, negando vida al derecho fundamental es que se tiene que admitir su eficacia directa sobre los particulares, esto le permite diferenciar entre un derecho fundamental material y un derecho fundamental instrumental o procesal, en tanto el primero incide sobre el juez para que pueda proyectarse sobre los particulares, mientras el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional incide sobre el juez para regular su propia funcin.La decisin jurisdiccional establece el puente entre el derecho fundamental material y los particulares, mientras que los derechos fundamentales instrumentales o procesales son dirigidos a vincular el propio procedimiento estatal (actuacin de la jurisdiccin)(el resaltado es nuestro).De manera que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional eseminentemente instrumental, lo que implica solo en la vinculacin del juez, no incidiendo, antes o despus de la decisin, sobre los sujetos privados, y, por eso, no puede ser confundido con los derechos fundamentales materiales que pueden ser llevados a la decisin jurisdiccional42.Si ya est predeterminado cul es el derecho a ser tutelado, condicin que es presupuesta por el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, y la discusin gira en torno solo de cul es el medio adecuado para conferir efectividad a ese derecho, no hay controversia o duda sobre quintiene derecho a qu, no hay problema interpretativo a ser solucionado o situacin jurdica a ser aclarada (). Cuando el legislador omite la previsin de tcnica procesal, y por tanto, el problema ya no es de eleccin del medio adecuado, la perspectiva terica de solucin es la misma. El juez debe, mediante interpretacin del sistema procesal a la luz de la Constitucin, adoptar la tcnica procesal que sea efectiva e idnea, dejando para aplicar la regla de la menor restriccin posible solo cuando se encuentre con dos medios procesales igualmente idneos.Ante esto, pensamos que este es el principal error de la Corte Suprema, al menos en el voto de la mayora, pues asume prima facie que las sentencias inhibitorias son per se vulneratorias del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando es todo lo contrario, en tanto esta ltima implica la necesidad de encontrar el medio adecuado para la tutela del derecho ofendido.Es ms ilustrativo Obando Blanco al sostener que: El proceso es un instrumento de tutela del Derecho, de modo que si se desnaturaliza por violacin de sus formas esenciales, el instrumento de tutela falla y con l sucumbe inexorablemente el derecho de los justiciables. Existe, entonces, la necesidad de cuidar el normal desarrollo del proceso43.Ya Goldschmidt explicaba las funciones del proceso: a) esencialmente lgico-terica encaminada a determinar lo que en cada caso es justo; b) esencialmente prctica, al ejecutar lo que se ha reconocido como derecho; yc) tuteladora, al materializar la realidad de la accin procesal o pretensin de tutela jurdica.El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccinsiempre que los obstculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitucin44 (el resaltado es nuestro).Entonces, evitar desnaturalizar el proceso y redireccionarlo hacia un debate lato, donde la cuestin procesal sea expuesta en todo su esplendor, acaso es un obstculo innecesario? Acaso no es razonable debatir la validez de un ttulo cuando este es el eje de la cuestin procesal del ocupante precario en un proceso donde sea viable ejercer adecuadamente todos los derechos?La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol es vasta en considerar que es contenido esencial de este derecho, el derecho a un proceso que finalice con una sentencia sobre el fondo, lo cual depende de la concurrencia de ciertos presupuestos y requisitos,mas no forzar siempre un pronunciamiento sobre el fondo y ms cuando la problemtica del precario no est definida adecuadamente.Elvalor de la efectividadque caracteriza este derecho tiene que ver con la efectividad del instrumento procesal, tanto en trminos de tiempo como de contenido de los pronunciamientos judiciales, con miras a lograr la justicia del caso concreto y con observancia de las garantas del debido proceso legal45.La naturaleza del proceso se presenta, no ms como una lucha de las partes bajo los ojos del tribunal, sino como una comunidad de trabajo entre el tribunal y las partes, con el objetivo de permitir al juez la decisin justa y verdadera, restablecer la paz jurdica entre las partes y defender as los intereses mayores de la sociedad46.Al proceso, convergen factores externos del formalismo, el valor justicia, que refleja la finalidad esencial del proceso, se encuentra estrechamente vinculado con la actuacin concreta del derecho material, entendido este, en sentido amplio, como todas las situaciones subjetivas de ventaja reconocidas por el ordenamiento jurdico a los sujetos de derecho. El valor seguridad, vinculado a la nocin de Estado Democrtico de Derecho, protege al ciudadano contra el arbitrio estatal, debiendo ser previsible el resultado del proceso. El valor paz social, que pone nfasis en el propsito social de las actividades jurdicas del Estado, buscando eliminar el conflicto en el plazo razonable. Finalmente, el juez debe remitirse a cnones de valoracin segn modelos preconstituidos.La malformacin que consisti en el entendimiento que el Derecho procesal se anclaba en el formalismo (la forma por la forma), se debi a que nuestra disciplina no avanz a la par de la filosofa del derecho y constitucionalismo. Por ello las columnas vertebrales del nuevo derecho procesal las encontramos en el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso, parmetros de justicia y verdad.Es verdad que el ndice de sentencias inhibitorias es muy alto, su aplicacin la ms de las veces demuestra un desconocimiento del juez de sus atribuciones conferidas por la normativa procesal y otras una total indiferencia con la problemtica tan recurrente que se presenta, pero una regla procesal que impida el saneamiento oportuno procesal me parece un extremo, pues agota la cuestin procesal a un debate que estoy seguro resultar insuficiente, en el escenario del proceso sumarsimo de desalojo.A su turno, no quepa la menor duda del carcter de derecho fundamental que encierra la Seguridad Jurdica, pues vista como estabilidad y continuidad del orden jurdico y previsibilidad de las consecuencias jurdicas de determinada conducta es indispensable para la conformacin de un Estado de Derecho, como manifestacin y expresin del mismo.De modo que es un derecho fundamental inescindible a la dignidad de la persona humana, pues coincide con una de las ms profundas aspiraciones del ser humano, viabilizando, mediante la garanta de una cierta estabilidad de las relaciones jurdicas y del propio orden jurdico como tal, tanto la elaboracin de proyectos de vida, bien como su realizacin, siendo as resulta umbilicalmente vinculada a la nocin de dignidad de la persona humana, pues la dignidad no ser protegida, donde las personas estn siendo alcanzadas por un nivel de inestabilidad jurdica que no estn ms en condiciones de, como un mnimo de seguridad jurdica y tranquilidad, confiar en las instituciones sociales y estatales (incluyendo al Derecho) y en cierta estabilidad de sus posiciones jurdicas (Sarlet, 2011, pg. 11).El ciudadano necesita tener seguridad que el Estado y los terceros se comportarn de acuerdo con el Derecho y que los rganos incumbidos de aplicarlo lo harn valer cuando sea irrespetado. Por otro lado, la seguridad jurdica tambin importa que el ciudadano pueda definir su propio comportamiento y sus acciones. El primer aspecto demuestra que se trata de una garanta en relacin al comportamiento de aquellos que pueden contestar el derecho y tienen el deber de aplicarlo; lo segundo quiere decir que ella es indispensable para que el ciudadano pueda definir el modo de ser de sus actividades (Guilherme Marinoni, 2012, pg. 251).Ustedes creen que con las reglas procesales establecidas como doctrina vinculante, se lograr la seguridad jurdica, ms all de la casustica presentada?2.3. Vulneracin al derecho fundamental a la contradiccinEn tercer lugar, la vulneracin al derecho de contradiccin como contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues es inconcebible que un proceso tenga validez, si es que el demandado no ha tenido la oportunidad de ser escuchado y, difcilmente, este derecho le puede ser negado47.El objeto de la contradiccin no es la bsqueda de tutela jurdica concreta mediante una sentencia favorable al demandado, con el derecho de contradiccin, el demandado no obtiene su liberacin respecto de la pretensin planteada por el demandante, pero s la oportunidad que tiene para ser odo, para plantear sus posiciones, para ejercer su legtimo derecho de defensa.As como no debemos confundir la accin con la pretensin, no hay que caer en el error de confundir la contradiccin con la oposicin o medio de defensa. Al igual que con la accin, el demandado con su contradiccin busca tutela abstracta, solo le brinda la oportunidad de ser escuchado en sus defensas, independientemente que tenga razn o no, por lo que la sentencia que se dicte puede o no favorecerlo.Accin y contradiccin no se enfrentan como s la pretensin y oposicin. Lo fundado o infundado de la demanda en nada colisiona con el derecho de accin ni derecho de contradiccin48. De modo que resulta un grueso error identificar e derecho de contradiccin con el derecho de defensa49.El derecho de contradiccin surge desde el instante mismo en que una demanda es admitida por el juez, independientemente de si la pretensin planteada por el demandante est fundada en derecho o no, as como tambin si el demandado tenga o no razones que esgrimir en su defensa.Existen diferencias con el derecho de accin, en tanto el derecho de contradiccin debe usarse al ser emplazado judicialmente y dentro de los plazos establecidos en cada va procedimental, no puede hacerse uso en cualquier momento; carece de realidad en tanto depende del derecho de accin incoadoysiempre tendr inters para obrar en un pronunciamiento sobre fondo, para ser liberado de la pretensin planteada por el demandante(el resaltado es nuestro).Acaso no se vulnera el derecho a la contradiccin cuando no se le permite al justiciable, sin mayor razn, ser escuchado sobre la cuestin procesal planteada, en la va procedimental ms adecuada? Acaso todos los casos del de-salojo siempre versan sobre lo mismo o son de tal forma que se torna en innecesario el saneamiento va declaratoria de improcedencia de la demanda, o son de tal forma que necesariamente amerita un pronunciamiento sobre el fondo?Un caso que puede graficar ello, es el supuesto en el que B aprovechando que A (pariente y propietario del inmueble Z, que le encarg a su cuidado), se ausent del pas por casi diez aos, suscribi un contrato privado de anticresis, donde ceda la posesin a C. A al encontrar a C en su propiedad demanda desalojo por ocupante precario, en el proceso C muestra su ttulo que a consideracin del juez de primera instancia justifica su posesin y que debe ser objeto de sustanciacin en un proceso ms lato (de conocimiento) al tratarse sobre la eficacia del negocio jurdico. En la apelacin del juez superior, considerando que el ttulo no reviste la formalidad expresa bajo sancin de nulidad, esto es que el contrato de anticresis requiere que sea elevado a escritura pblica, en ultra petita declara nulo el ttulo y al identificar errneamente que la nulidad del ttulo implica su inexistencia declara fundada la demanda.No niego que el predio regres a su verdadero propietario, lo cual evidentemente es justo, pero, se resolvi todo el problema? Y los derechos de C? No era mejor declarar improcedente la demanda y que en un proceso de conocimiento, con la reconvencin y va denuncia civil se incorpore a B para el aseguramiento de pretensin futura, para que quien origin todo el problema, lo solucione? Acaso esta solucin no sera la ms conveniente para garantizar los derechos de las partes procesales y sancionar a quien evidentemente actu contra la ley? Acaso declarando fundada la demanda del propietario, se hizo justicia a los derechos que estaban inmersos dentro del proceso?CONCLUSIONES- La sentencia del pleno casatorio recada en la Casacin N 2195-2011-Ucayali, con motivo del Cuarto Pleno Casatorio Civil de la Sala Civil Permanente y Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, nos demuestra una vez ms que el tema del ocupante precario regulado en el artculo 911 del Cdigo Civil no est acabado y el debate se encuentra ms abierto que nunca.- El comn denominador del voto en mayora y en minora es que existen dos conceptos de precario, uno clsico o restrictivo que se identifica con el precarium del Derecho Romano y otro moderno o amplio, producto de la evolucin del mismo, de modo que identificar al precario con la concepcin romana en nuestros tiempos importara no solo desconocer la evolucin del concepto, sino tambin la esencia misma del Derecho.- Tanto el voto en mayora como el voto en minora de la sentencia del pleno casatorio civil no se suscriben ni descartan por completo a alguna de las posiciones doctrinarias marcadas y se remiten a asumir la concepcin moderna del precario, superando la definicin romana del precarium.- En lo que se distinguen tanto el voto de mayora como el voto de minora es en los alcances e implicancias procesales, resultando el voto en mayora cerrado en tanto descarta la posibilidad de dictar pronunciamientos inhibitorios, estableciendo la obligacin de pronunciarse sobre el fondo de la controversia; mientras que el voto en minora resulta ms moderado en cuanto a esta posibilidad, pues solo en caso de nulidad manifiesta es sostenible este criterio, asumir como regla general el pronunciarse sobre el fondo sera desnaturalizar la pretensin y atentar contra la garanta jurisdiccional de juez y procedimiento determinado por ley.- Considero que para formar un concepto de precario acorde a nuestra realidad y en concordancia con el ordenamiento jurdico, es importante considerar la influencia del sistema jurdico en cuya rbita se encuentra nuestro Derecho, as como ponderar la teora posesoria a la que se adscribe nuestro Cdigo Civil, de modo que no sera necesario forzar la figura del precario para encajarlo con otras categoras jurdicas como es del acto jurdico negocial, como parece recoger determinado sector de la doctrina.- Es impostergable abordar el tema del precario en particular y la posesin en general desde un plano constitucional.- A nivel procesal se debe considerar los derechos de tutela jurisdiccional efectiva, seguridad jurdica y de contradiccin de los sujetos procesales, para entender la verdadera naturaleza del proceso civil, antes que imponer reglas de interdiccin de sentencias inhibitorias me parece abordar la problemtica del precario de manera sesgada y coyuntural sin resolver el problema de la ocupacin precaria en el Per y es que nos hemos acostumbrado a importar conceptos del derecho comparado, quiz sea hora de forjar el precario desde nuestra realidad.- Particularmente considero mucho ms coherente y congruente con la finalidad del proceso civil el voto en minora de la sentencia del pleno casatorio.BIBLIOGRAFABULLARD GONZALES, A. La relacin jurdico-patrimonial. Reales vs. Obligaciones. 2 edicin, Ara Editores, Lima, 2011.CASTILLO QUISPE, M., & Snchez Bravo, E. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista Editores, Lima, 2012. ESPINOZA ESPINOZA, J. La invalidez e ineficacia del acto jurdico en la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008.ESPINOZA ESPINOZA, J. Acto Jurdico Negocial. An-lisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 3 edicin, Rodhas, Lima, 2012.GONZALES BARRN, G. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005.GONZALES BARRN, G. La posesin precaria. Jurista Editores, Lima, 2011.GONZALES LINARES, N. Derecho Civil Patrimonial Derechos Reales. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2012. GUILHERME MARINONI, L. El precedente en la di-mensin de la seguridad jurdica. En: Ius et Praxis, XVIII (1), 2012.HINOSTROZA MINGUEZ, A. Propiedad y la Posesin. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2011.HURTADO REYES, M. La Casacin Civil. Una aproxi-macin al control de los hechos. Idemsa, Lima, 2012.LAMA MORE, H. E. La posesin y la posesin precaria en el Derecho Civil peruano. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulacin en el derecho civil peruano. La posesin y la posesin precaria en el Derecho Civil peruano. Lima, 2006.LEDESMA NARVEZ, M. La actividad probatoria en el desalojo. En: G. Gonzales Barrn, M. Ledesma Narvez, E. Bustamante Oyague, J. M. Guerra Cerrn, & J. A. Bel-trn Pacheco. La prueba en el proceso civil. Gaceta Jur-dica, Lima, 2010.LEDESMA NARVEZ, M. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. 3 edicin, Vol. I y II, Gaceta Jurdica, Lima, 2011.MONROY GLVEZ, Juan F. Teora General del Proceso. 3 edicin, Communitas, Lima, 2009.MORALES HERVIAS, R. Patologas y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011.PODER JUDICIAL DEL PER. Memoria Institucional 2011-2012. Grijley, Lima, 2012.PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proceso y Constitucin. (G. F. Priori Posada, Ed.), Ara Editores, Lima, 2011.RAMREZ JIMNEZ, N., & HEREDIA TAMAYO, J. (31 de enero de 2012). Crnica del Cuarto Pleno Casatorio. Jurdica(392).RUBIO CORREA, M. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. 10 edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009.SALVAT. Enciclopedia Universal Salvat. Vol. I, Salvat, Lima, 2009.SNCHEZ - PALACIOS PAIVA, M. El ocupante precario. Doctrina y Jurisprudencia Casatoria. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2008.SARLET, I. W. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibiao de retroceso scial no direito constitucional brasileiro. Direito Constitucional, LVII, 11, 2011.___________________________* Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Egresado de la Maestra con mencin en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil en la misma casa de estudios. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Alas Peruanas. Todo es poco cuando se trata de buscar la justicia, sin la cual la paz social es una mera quimera (Carlos Parodi Remn) citado por OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. El Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva desde la perspectiva del proceso civil: Nuevas Tendencias. En: Priori Posada, Giovanni. Proceso y Constitucin. Pontificia Universidad Catlica del Per. Ara Editores, Lima, 2001.1 GONZALES LINARES, N. Derecho Civil Patrimonial Derechos Reales. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 155.2 GONZALES BARRN, G. La posesin precaria. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 122.3 Ntese que de los diez jueces supremos suscribientes, se tienen cuatro pronunciamientos, el voto en mayora suscrito por seis magistrados, el voto en minora suscrito por cuatro magistrados y dos votos singulares que complementan el voto de mayora, lo que nos permite inferir la dificultad de coincidir en cuanto a las implicancias del fallo.4 Por la funcin nomofilctica. HURTADO REYES, Martn. La casacin civil. Idemsa, 2012, p. 100.5 Mantengo firme mi posicin al afirmar que el establecimiento del Estado Constitucional de Derecho ha redimensionado el rol del abogado en general y del juez en particular en la administracin de justicia donde las opiniones de los egregios juristas permite la dinamicidad del Derecho y en ese entendido es oportuno replantear la hasta hoy aparente jerarqua de las Fuentes del Derecho y reconocer el papel central de la doctrina en la concretizacin del Derecho.6 RAMREZ JIMNEZ, N., & HEREDIA TAMAYO, J. Crnica del Cuarto Pleno Casatorio. En: Jurdica (392), 31 de enero de 2012, pp. 2-3.7 Poder Judicial del Per. Memoria Institucional 2011-2012. Grijley, Lima, 2012, p. 22.8 F.J. 34. Voto en mayora Sentencia del Pleno Casatorio. Casacin N 2195-2011-Ucayali.9 Posicin defendida por Gunther Gonzales Barrn. En: GONZALES BARRN, G. (2011).10 F.J. 46.11 F.J. 48.12 F.J. 49.13 F.J. 50.14 F.J. Una visin amplia de lo que se entiende como ttulo que es el ncleo sobre el que gira la concepcin moderna del precario.15 F.J.16 F.J. 29. Voto Singular de los Jueces Supremos Ramiro de Valdivia Cano y Andrs Caroajulca Bustamante.17 F.J. 18 Voto Singular de Aranda Rodrguez.18 F.J. 25.19 F.J. 34.20 F.J. 35.21 F.J. 38.22 Voto de minora. Sentencia del Pleno Casatorio. Casacin N 2195-2011-Ucayali.23 Gewere est referido al acto pblico de guardar, vigilar, retener algn bien, la verificacin del principio de materialidad en el derecho germnico no concibe a un derecho en abstracto, sino se encuentra directamente a actos visibles perceptibles a los sentidos, es por ello que quien custodia, retiene, domina un bien y se presenta ante todos en forma pblica, es considerado como revestido jurdicamente del derecho a tal bien, sin que se entre en consideraciones internas del sujeto.24 Gewere reuna el hecho y el derecho, con el tiempo se quebr el principio de materialidad, pues se distingua la Gewere corporal (hecho) y Gewere ideal (derecho), apareciendo tambin dos posturas intermedias, Gewere inmediata y la Gewere mediata distinguiendo a quien cultiva un fundo y adquiere directamente los frutos naturales y el dueo de la misma tierra cedida temporalmente para su explotacin agrcola respectivamente.25 Siendo as, se conoci la figura llamada precaria y sus variantes prestara o prestarium, segn parece, derivadas de la romana, puesto que se usaban en el sentido de un ruego que una persona haca para recibir una cosa destinada a cierto uso temporal y gratuitamente. Este concepto seguira en el medievo donde los seores feudales acumulaban grandes extensiones de tierras que los vasallos cultivaban, constituyndose verdaderas unidades de explotacin; sin embargo, con el tiempo el nmero de labradores disminuyeron, produciendo la falta de mano de obra de estos, lo que llev al seor feudal a entregar la tierra a los campesinos libres, originando as las relaciones de precaria, como se le denomin a la entrega de posesin con la obligacin de pagar un canon o anata, ms las condiciones que fijaba el seor feudal a su arbitrio.26 Con el advenimiento del periodo alemn teutonicorum, se extienden las formas de precaria, desarrollndose relaciones posesorias dentro de los muros de la ciudad, en forma distinta a la rural, apareciendo con ello el precarium urbano.Por ser terrenos concedidos por el seor feudal, surgieron determinadas relaciones de derecho regidas por reglas propias de la poblacin o burgo, denominndose derecho burgo o municipal.Con el tiempo la posesin precaria, rural, urbana, se consider hereditaria, y el sucesor asuma las obligaciones del causahabiente. La legislacin agraria del siglo XIX transform a los precarios rurales alemanes en propietarios, por lo que dicha forma de posesin se extingui, as como en los burgos, pues con motivo del censo se convirti en un derecho de renta para el propietario y luego esta fue redimida.27 El propio Ihering lo consideraba un derecho subjetivo en tanto basta la posibilidad fsica de acceder al bien aun cuando por determinados periodos no se halle en contacto directo con este. Sin embargo, GONZALES BARRN (Derechos Reales 2005, 268-271) discrepa de esta postura, pues considera errneo tipificar la posesin como un derecho, y no como lo es en realidad hecho con importantes consecuencias jurdicas, argumentando:a. Si la sola posesin per se es un derecho subjetivo, un poseedor legtimo tiene dos derechos, uno producto del ttulo y el otro por el solo hecho de poseer, lo cual es una inconsecuencia evidente.b. Si la sola posesin per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurdicos hablen de posesin ilegtima.c. La sola posesin sera un curioso derecho subjetivo, por cuanto solo se mantendra cuando el titular se encontrase en contacto con el bien; en caso contrario, se extinguir el derecho y, al mismo tiempo se perdera la facticidad.d. La proteccin posesoria se otorga exclusivamente a favor de la persona que se halla en relacin fctica con el bien, sin importar la titularidad jurdica est o no inscrita, por tanto, esta situacin de hecho no puede ingresar al registro por ser cambiante y provisional. Por tanto, y siguiendo la lnea aqu trazada, la sola posesin es un hecho, cuyo acceso al registro inmobiliario se encuentra negado, conforme al artculo 2021 del Cdigo Civil.28 A mi criterio es interesante la doctrina de MORALES HERVIAS (Patologas y remedios del contrato 2011, pp. 61-129), que distingue situaciones jurdicas subjetivas, de ventaja y desventaja, dentro de las situaciones jurdicas subjetivas de ventaja de manera activa se tiene al derecho subjetivo y al poder jurdico; por otro lado las situaciones jurdicas subjetivas de ventaja de manera inactiva considera a la expectativa y el inters legtimo; mientras que, dentro de las situaciones jurdicas subjetivas de desventaja de manera activa se tiene el deber y la obligacin, por otro lado, dentro de las situaciones jurdicas subjetivas de desventaja de manera inactiva considera a la sujecin y la responsabilidad. Ubicar dentro de esta clasificacin a la posesin invita a analizar la diferencia entre derecho subjetivo y poder, particularmente considero que estamos ante un derecho subjetivo, pues el derecho objetivo reconoce al sujeto para tutelar directamente su propio inters, en tal virtud es la forma jurdica de ms intensa proteccin de un inters humano, sntesis de una posicin de fuerza (poder) o de una posicin de libertad de usar o no los instrumentos franqueados por el Ordenamiento Jurdico para asegurar la realizacin del poder mismo.29 Voto de minora. Sentencia del Pleno Casatorio. Casacin N 2195-2011-Ucayali, pp. 91-97.30 dem.31 ESPINOZA ESPINOZA, J. (2008). La invalidez e ineficacia del acto jurdico en la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, pp. 19-21.32 Propio de la confusin comenzada con la metfora de Lizardo Taboada, en el sentido de que el acto jurdico nulo naci muerto, al que se le ha dado tantas interpretaciones como al concepto de precario.33 Mientras la inexistencia se desenvuelve en el plano del no ser, la nulidad es un modo de ser del negocio, es imperativo distinguir la inexistencia que es la no configuracin del acto, de la invalidez, que se da por una patologa de los elementos esenciales del mismo o por un vicio en la voluntad. La inexistencia implica que no hay ningn efecto jurdico, cosa que no puede decirse del acto invlido. Es as que al acto invlido, la ley le asigna la capacidad de incidir en la realidad jurdica, a travs de la convalidacin como categora genrica de eliminacin de los efectos de la impugnabilidad del acto invlido (ESPINOZA ESPINOZA. La invalidez e ineficacia del acto jurdico en la jurisprudencia. Ob. cit, p. 93).34 Me suscribo a la posicin en la cual se afirma que razones tcnicas justifican mantener la inexistencia como figura autnoma: nicamente el negocio nulo puede ser salvado mediante su conversin en otro negocio vlido o mantenido como putativo, como es el valor de la letra nula como reconocimiento de deuda en el primer caso y la validez del matrimonio nulo del cnyuge de mala fe en el segundo caso. Se requiere, entonces, de una figura extrema que impida toda posibilidad de convalidacin y esa figura es la inexistencia del negocio jurdico (ESPINOZA ESPINOZA, Acto Jurdico Negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial 2012, p. 487).35 Una posicin no tan distinta tiene MORALES HERVIAS (Patologas y remedios del contrato 2011, 191-198), quien confirma que la inexistencia es una categora autnoma, que se produce por la ausencia del acuerdo (art. 1359 Cdigo del Civil), entonces la inexistencia s produce efectos jurdicos, pero no por el contrato sino por la ley, por ejemplo el Anteproyecto del Cdigo Europeo de los Contratos designa situaciones en las que se torna en inexistente un acto jurdico, por ejemplo el artculo 1386 establece que se considera inexistente la aceptacin si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractacin del aceptante.36 El garantismo surgi como una actitud defensiva de los magistrados democrticos frente a las constantes amenazas de involucin poltico-jurdico-institucional contra ciertos tipos de usos instrumentales-polticos del sistema legal () que minaban muchas de las garantas bsicas afirmadas constitucionalmente, generando como consecuencia, un deterioro de la efectividad de las normas constitucionales en los niveles inferiores de normativa. Este desfase o inadecuacin entre planos o determinaciones normativas del derecho fue el ncleo central que anim las tesis del garantismo.37 SUMARIA BENAVENTE, Omar. Garantismo y Proceso. pp. 61-62. En: PRIORI POSADA, Giovanni (2011). Proceso y Constitucin. Pontificia Universidad Catlica del Per. Ara Editores, Lima, 2011.38 El derecho procesal contemporneo cumple tres objetivos: 1. Mxima garanta de proteccin y asignacin de los derechos; 2. Disciplina jurdica con mayor alcance de homogeneidad internacional a travs de principios constitucionales y 3. El debido proceso como principal estructura del derecho procesal.39 Valga recordar que en materia penal, el juez al administrar justicia lo que hace es acoger la teora del caso del fiscal, con base en la compulsacin objetiva de los medios probatorios que le permiten conocer los hechos y la responsabilidad del imputado a fin de aplicar la norma pertinente y consolidar el formalismo jurdico con un mero silogismo, de manera que el cognoscitivismo se basa en la bsqueda de los hechos y de las pruebas; mientras que en materia civil, el juez administra justicia al acoger una de las pretensiones de las partes, con base en una argumentacin motivada decide.40 SUMARIA BENAVENTE, Omar. Ob. cit., p. 80.41 GUILHERME MARINONI, Luiz. La eficacia del derecho fundamental a la tutela efectiva sobre el legislador, el juez y las partes. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y Constitucin. Pontificia Universidad Catlica del Per, Ara Editores, Lima, 2011.42 GUILHERME MARINONI, Luiz. Ob. cit., p. 128.43 OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. El Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva desde la perspectiva del proceso civil: Nuevas Tendencias. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y Constitucin. Pontificia Universidad Catlica del Per, Ara Editores, Lima, 2011.44 Rafael Saraza Jimena, citado por OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. Ob. cit., p. 160.45 Carlos Alberto lvaro de Oliveira, citado por OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. Ob. cit., p. 175.46 Carlos Alberto lvaro de Oliveira, citado por OBANDO BLANCO, Vctor Roberto. Ob. cit., pp. 176-177.47 MORALES GODO, Juan. El Derecho de contradiccin como expresin de la Tutela Jurisdiccional Efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y Constitucin. Pontificia Universidad Catlica del Per, Ara Editores, Lima, 2011.48 Ugo Rocco, citado por MORALES GODO. Ob. cit., p. 210.49 Ibdem, p. 209.