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La onda de la Constitucioacuten
La Corte Constitucional de Colombia y su doctrina sobre la sustitucioacuten
Juan F Gonzalez Bertomeu1
1 Introduccioacuten
Las defensas de liacutemites sustantivos al cambio constitucional han tomado principalmente
dos caminos Uno ha sido sostener que algunas claacuteusulas constitucionales nunca pueden ser
abolidas o modificadas en cierta direccioacuten aunque pueden ser suspendidas bajo ciertas
condiciones Esta postura (sobre ldquointangibilidadrdquo) tiene una base textual en la Ley Baacutesica
alemana y otras constituciones incluyendo varias de Ameacuterica Latina Un segundo camino ha
sido afirmar que ex ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada pero lo que no
puede modificarse (o queda reservado a procedimientos maacutes agravados) es la estructura baacutesica
de la constitucioacuten En otras palabras esta posicioacuten afirma que un proceso ldquonormalrdquo de cambio
constitucional no puede ldquosustituirrdquo la constitucioacuten Los tribunales han tenido un rol central en
las discusiones sobre estos liacutemites
La nocioacuten de sustitucioacuten mdasho sus parientes cercanosmdash ha sido invocada por litigantes y
jueces en paiacuteses tan diferentes como Irlanda Italia e India por mencionar algunos2 En Ameacuterica
Latina en los uacuteltimos quince antildeos la Corte Constitucional de Colombia la ha empleado en
decisiones poliacuteticamente relevantes (la ruacutebrica ldquosustitucioacutenrdquo es suya) Este artiacuteculo se ocupa de
esta nocioacuten y analiza criacuteticamente su invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional La Corte
ha hecho un esfuerzo por presentar la doctrina en teacuterminos procedimentales tanto en relacioacuten
con las disposiciones de reforma de la Constitucioacuten colombiana como con la autorizacioacuten del
tribunal para supervisar los cambios y el artiacuteculo examina ese intento Sin embargo la doctrina
tambieacuten toca cuestiones sustantivas acerca de la naturaleza y el contenido de la constitucioacuten
(colombiana) la activacioacuten y los liacutemites del poder constituyente y la jurisdiccioacuten constitucional
en una democracia El artiacuteculo tambieacuten se ocupa de esas cuestiones iquestQueacute significa decir que una
constitucioacuten mdashy en particular la Constitucioacuten colombianamdash no puede ser sustituida iquestCuaacutel es
exactamente la ldquoconstitucioacutenrdquo implicada en el anaacutelisis iquestDeberiacutea la Corte Constitucional
2
participar de estas discusiones Dado el uso actual de la doctrina y los renovados debates sobre
el poder constituyente en la regioacuten todas estas son preguntas oportunas
Si bien el artiacuteculo objeta el empleo de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de la Corte
Constitucional la Corte sigue siendo una institucioacuten muy valiosa que ha jugado un papel crucial
en la construccioacuten de la democracia colombiana y (seguacuten cabe pensar) seguiraacute jugaacutendolo en el
futuro Este artiacuteculo ataca un aspecto particular del proceso de toma de decisiones de esta
institucioacuten con el fin de reforzarla algo que actualmente necesita La criacutetica estaacute limitada a la
revisioacuten sustantiva de los cambios constitucionales el control genuinamente procedimental es y
seguiraacute siendo fundamental
La estructura del artiacuteculo es la siguiente En la presente seccioacuten (2) describo la doctrina de
la sustitucioacuten y el contexto en el cual ha surgido Luego en la seccioacuten 3 avanzo una criacutetica
basada en el texto de la Constitucioacuten y las expectativas expresadas en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 En la seccioacuten 4 analizo algunas implicaciones de la doctrina de la Corte y
en la 5 estudio brevemente la cuestioacuten del poder constituyente y el poder judicial en Colombia y
maacutes allaacute En la seccioacuten 6 concluyo especulando sobre posibles motivaciones detraacutes de las
decisiones de la Corte y reflexionando sobre lo que la Corte deberiacutea hacer
2 Poder constituyente y sustitucioacuten
Las discusiones judiciales sobre liacutemites a la reforma constitucional no han sido
excepcionales en Colombia en buena medida debido a la confluencia a lo largo de los antildeos de
muacuteltiples procesos de cambio constitucional y un oacutergano de revisioacuten judicial con un mandato
relativamente amplio
La Corte Suprema
Un antecedente central (aunque lejos de ser el primero) es la decisioacuten de la Corte Suprema
del 9 de octubre de 1990 en la que convalidoacute el llamado a la asamblea (la ldquoAsamblea Nacional
Constituyenterdquo) que finalmente produjo la Constitucioacuten de 1991 Como es sabido en 1990 un
movimiento liderado por estudiantes se manifestoacute alrededor de la exigencia de una asamblea
participativa para pacificar el paiacutes a traveacutes del derecho Sin embargo bajo la Constitucioacuten de
1886 entonces en vigencia los cambios constitucionales solo podiacutean llevarse a cabo mediante un
ldquoacto legislativordquo es decir una ley especial adoptada luego de varias lecturas por legislaturas
3
consecutivas y una mayoriacutea especial (artiacuteculo 2093) Los estudiantes distribuyeron una papeleta
no oficial para apoyar la convocatoria de la asamblea que muchos votantes agregaron en una
eleccioacuten legislativa Luego de esto la presidencia de V Barco aceptoacute incluir una papeleta (ahora
oficial) en la siguiente eleccioacuten presidencial y la mayoriacutea apoyoacute el llamado a la asamblea4 A
traveacutes de un decreto regulando un estado de sitio previamente declarado la nueva presidencia de
C Gaviria puso el proceso en marcha convocando a una eleccioacuten para seleccionar delegados
(ldquodelegatariosrdquo) y regulando la asamblea
La Corte Suprema entonces el maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten constitucional intervino
en su rol de fiscalizador de los decretos de emergencia5 La pregunta central era si la asamblea
estaba (constitucionalmente) autorizada a reunirse y funcionar La Corte Suprema comenzoacute su
anaacutelisis diciendo que la respuesta no habiacutea de ser buscada solamente en el texto de la
Constitucioacuten sino tambieacuten en el fin declarado del decreto mdashy su posibilidad realmdash de alcanzar
la tan anhelada paz en el paiacutes Estimoacute que este fin teniacutea importancia suprema Agregoacute que la
existencia de mecanismos de reforma excesivamente riacutegidos soliacutea generar crisis que poniacutean en
peligro los valores fundamentales y el sistema republicano y democraacutetico de gobierno Para la
Corte Suprema era necesario canalizar la demanda ciudadana de renovacioacuten institucional
La Corte Suprema agregoacute que como soberano el pueblo colombiano reteniacutea el poder
constituyente Esto suponiacutea que en cualquier momento en que lo deseara el pueblo podiacutea darse
una nueva constitucioacuten sin verse atado a las exigencias del texto en vigencia Citando una
decisioacuten de 1957 (un momento de cambio constitucional ldquoirregularrdquo) la Corte Suprema sostuvo
que este poder o derecho no derivaba de la Constitucioacuten sino ldquodel poder mismo de la revolucioacuten
del estado de necesidad en que eacutesta se halla de hacer tal reforma y del ejercicio de la soberaniacutea
latente en el pueblo como voluntad constituyenterdquo6 El ejercicio del poder constituyente era la
maacutexima expresioacuten de voluntad poliacutetica y como tal escapaba a cualquier limitacioacuten impuesta por
el derecho
Esto teniacutea repercusiones concretas en el caso Dado que una mayoriacutea habiacutea aprobado el
llamado a una asamblea y que los delegados seriacutean elegidos democraacuteticamente cabiacutea concluir
que el pueblo estaba detraacutes y por ende que la asamblea no enfrentariacutea limitaciones La Corte
Suprema de hecho invalidoacute varios liacutemites a la futura asamblea impuestos en el decreto por ir en
contra de la Constitucioacuten incluyendo una lista de temas que al mismo tiempo la habilitaban y
encorsetaban y la competencia de la propia Corte para revisar la nueva constitucioacuten7 (A la
4
mayoriacutea de la Corte parecioacute perdeacutersele de vista el hecho de que sus palabras acerca del caraacutecter
extra-constitucional del poder constituyente convertiacutean este resultado en un sinsentido juriacutedico
dado que difiacutecilmente podiacutea argumentarse que las limitaciones violaban la constitucioacuten vigente)
La decisioacuten fue adoptada por una mayoriacutea estrecha de 14 magistrados contra 12 Se tratoacute de una
decisioacuten poliacuteticamente inteligente por parte de los primeros si es que el proceso de cambio
constitucional no era completamente inevitable cuando menos estaba en plena marcha
Vale la pena mencionar que una deacutecada antes en 1978 la Corte Suprema habiacutea bloqueado
un acto legislativo que convocaba a una asamblea para considerar varias reformas La Corte dijo
que el Congreso teniacutea ldquoplena capacidad para expedir Actos Legislativos reformatorios de la
Constitucioacutenrdquo pero no estaba autorizado a ldquoreformarla para modificar el contenido y alcance de
su propia competenciardquo8 Solo el pueblo como poseedor del poder constituyente originario mdash
cuyo ejercicio pareciacutea haber quedado fuera de la Constitucioacutenmdash podiacutea hacerlo
Nueva Constitucioacuten y Corte
En reaccioacuten a la rigidez de la constitucioacuten anterior un punto al que volvereacute la
Constitucioacuten de 1991 creoacute tres avenidas principales para el cambio constitucional el llamado
acto legislativo una alternativa maacutes flexible a la que existiacutea anteriormente9 el referendo y la
asamblea constituyente10 Los mecanismos fueron regulados en seis artiacuteculos relativamente
extensos (374-379)11 aunque basta aquiacute sentildealar dos cuestiones La primera es que ellos parecen
contener solo una estipulacioacuten sustantiva expliacutecita Un acto legislativo que toque ciertos temas
incluyendo los derechos fundamentales debe ser sometido a referendo si un cierto nuacutemero de
ciudadanos asiacute lo exige (377) En segundo lugar el artiacuteculo 379 establece que un acto legislativo
el llamado a un referendo la consulta puacuteblica en siacute y el llamado a una asamblea solo pueden ser
objeto de una declaracioacuten de inconstitucionalidad ldquocuando se violen los requisitos establecidos
en este tiacutetulo [los seis artiacuteculos]rdquo12
Bajo la nueva constitucioacuten la Corte Constitucional se convirtioacute en el principal oacutergano de la
jurisdiccioacuten constitucional con un mandato ampliado respecto de la Corte Suprema antes de
1991 El artiacuteculo 241 dedicado a los poderes de la Corte incluyoacute los siguientes sobre el control de
las reformas constitucionales (el subrayado es miacuteo)
5
1 Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Constitucioacuten cualquiera que sea su origen soacutelo por
vicios de procedimiento en su formacioacuten
2 Decidir con anterioridad al pronunciamiento popular sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitucioacuten soacutelo por vicios de procedimiento en su formacioacuten
Es decir el primer paraacutegrafo refiere a acciones judiciales contra actos legislativos mientras
que el segundo trata sobre la revisioacuten de oficio de referendos o el llamado a una asamblea Cabe
destacar que entre 1991 y 2016 la constitucioacuten recibioacute 41 reformas de 127 artiacuteculos ninguna
efectuada a traveacutes de una asamblea13
Sustitucioacuten
En los 25 antildeos desde su creacioacuten la Corte Constitucional ha emitido muchas decisiones
sobre procesos de cambio constitucional En alrededor de 15 de ellas14 la Corte invocoacute o analizoacute
con alguna profundidad la doctrina analizada en este artiacuteculo afirmando que una reforma puede
cambiar pero nunca sustituir la Constitucioacuten Introdujo la doctrina en julio de 2003 aunque
recieacuten en 2005 invalidoacute (parcialmente) un intento de enmienda por sustituir la Constitucioacuten15
Su uacuteltimo uso de la doctrina al momento en que escribo (abril de 2017) fue en julio de 2016
cuando declaroacute inconstitucional una reforma que intentaba regular el oacutergano a cargo de la
administracioacuten del poder judicial y el poder disciplinario sobre los jueces (el Consejo Superior de
la Judicatura)
Las decisiones contienen cientos de miles de palabras asiacute que me limitareacute a destilar lo
esencial de los criterios de la Corte en lugar de avanzar caso por caso Asimismo aunque la Corte
anuncioacute estos criterios en decisiones por mayoriacutea considerareacute al tribunal como un bloque
excepto la mencioacuten de algunos votos disidentes (o ldquosalvamentos de votordquo) Comienzo con una
serie de rasgos sobre los que todas las decisiones coinciden y luego introduzco algunos matices
Tal vez de manera sorprendente dados los intereses en juego aunque probablemente para diluir
posibles inconsistencias entre las decisiones16 la Corte afirmoacute en distintos momentos que sus
criterios eran un trabajo en construccioacuten y que solo estaban referidos al tipo de accioacuten sujeto a
revisioacuten en cada caso17 Al mismo tiempo sin embargo insistioacute en que sus criterios no habiacutean
cambiado entre decisioacuten y decisioacuten18
6
En todos los casos la reforma bajo escrutinio se habiacutea intentado ya sea por viacutea de un acto
legislativo o de un referendo Para la Corte esto era decisivo Sostuvo que los actos y referendos
eran un ejercicio de poder constituyente ldquoderivadordquo Como tal quedaban sujetos a todas las
limitaciones tanto procedimentales como sustantivas establecidas en la Constitucioacuten El poder
constituyente ldquooriginariordquo solo podiacutea manifestarse en una asamblea constituyente una asamblea
organizada de forma regular estaba en principio ilimitada Seguacuten la Corte la regulacioacuten
constitucional de las asambleas habiacutea buscado canalizar aunque nunca obstruir el poder
constituyente (originario) algo que solo podiacutea alcanzarse ldquoimperfectamenterdquo19 A primera vista
este criterio pareciacutea entroncarse con la decisioacuten de la Corte Suprema sobre los poderes de la
asamblea de 1991
De manera que la Corte Constitucional encontroacute en la Constitucioacuten un sistema de cambio
constitucional de dos viacuteas de acuerdo con el cual no todos los poderes de reforma fueron creados
iguales20 Para facilitar la exposicioacuten llamareacute eventos de Tipo 1 a los cambios intentados por viacutea
de actos legislativos y referendos y eventos de Tipo 2 a las asambleas21 La Corte negoacute que (ex ante)
existieran claacuteusulas individuales que un cambio de Tipo 1 no pudiera alterar sustancialmente A
diferencia de algunos paiacuteses mdashincluyendo a Alemania e Italia pero tambieacuten a varios en Ameacuterica
Latina22mdash que incluyeron en su constitucioacuten claacuteusulas inmodificables cada una de las claacuteusulas
de la Constitucioacuten colombiana podiacutea en principio estar sujeta a cambio Sin embargo el hecho de
que cada cosa pudiera modificarse no queriacutea decir que todo pudiera modificarse Un proceso de
Tipo 1 no podiacutea sustituir derogar o destruir la Constitucioacuten solo un proceso de Tipo 2 podiacutea
hacerlo De otra manera consideroacute la Corte la diferencia entre poder constituyente y constituido
quedariacutea desdibujada Solo el pueblo como soberano podiacutea adoptar las decisiones fundamentales
de la sociedad las autoridades constituidas solo estaban autorizadas para revisar la Constitucioacuten
con el fin de adaptarla a nuevas circunstancias o de corregir un problema y no para fundar un
nuevo reacutegimen constitucional
Para la Corte la base textual de la categorizacioacuten binaria de los tipos de reforma estaba
caracterizada tanto por las palabras de la Constitucioacuten como por su silencio En relacioacuten con las
primeras la Corte afirmoacute que el artiacuteculo 374 al inaugurar la seccioacuten sobre cambio constitucional
establece que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo no sustituida por otra En cuanto al
silencio dijo que la Constitucioacuten no contempla expliacutecitamente que un cambio de Tipo 1 pueda
7
alterarla por completo Todo esto limitaba el aacutembito de los cambios admisibles dado que las
autoridades constituidas solo podiacutean actuar bajo un mandato expreso
La Corte adoptoacute distintas formulaciones de aquello que consideroacute fuera de la posibilidad
de cambio incluyendo los ldquoelementos esenciales definitoriosrdquo la ldquoidentidadrdquo el ldquocontenido
esencialrdquo los ldquoprincipios fundamentalesrdquo o la ldquoestructura baacutesicardquo de la Constitucioacuten La
Constitucioacuten fue modificada muchas veces desde su adopcioacuten de modo que uno podriacutea
contemplar la posibilidad de que su identidad hubiera cambiado a traveacutes de pequentildeas
alteraciones incluso si cada reforma no hubiera conllevado una sustitucioacuten23 La Corte rehusoacute
admitir esta posibilidad la identidad en cuestioacuten era la de la Constitucioacuten de 1991 tal como habiacutea
sido adoptada originalmente La posibilidad de una paradoja de sorites debiacutea descartarse de plano
solo un cambio de Tipo 2 podiacutea sustituir la Constitucioacuten y eso debiacutean interpretar los jueces
Vale destacar que a pesar de sus declaraciones la Corte no separoacute de manera estricta las
reformas introducidas por representantes de las reformas hechas por el propio pueblo (o en las que
el pueblo interviene con la uacuteltima palabra) con el fin de dar mayor latitud a las uacuteltimas24 Si
hubiera sido asiacute la Corte habriacutea puesto el referendo al menos a la par de la asamblea Ademaacutes del
hecho de que las asambleas tambieacuten son instituciones representativas el resultado de su trabajo
bajo la Constitucioacuten colombiana no queda sometido a ratificacioacuten popular Las asambleas
podriacutean ser un foro privilegiado para la deliberacioacuten pero no es esto lo que la Corte enfatizoacute
Competencia
La Corte todaviacutea teniacutea que superar un gran obstaacuteculo la aparente prohibicioacuten de la
revisioacuten sustantiva impuesta en los artiacuteculos 241 y 379 La respuesta de la Corte y su mantra
continuo consistioacute en afirmar que lo sustantivo es formal Sostuvo que su control con miras a
preservar la identidad de la Constitucioacuten incluiacutea asegurarse de que los oacuterganos que intentaban el
cambio estuvieran autorizados (tuvieran competencia) para hacerlo Y afirmoacute que era claro que
esto no excediacutea su autorizacioacuten en el supuesto de un acto legislativo adoptado por el Congreso
por ejemplo no tendriacutea sentido centrarse en cuestiones como la de si se habiacutea logrado la mayoriacutea
parlamentaria exigida si es que a un nivel maacutes baacutesico el Congreso no podiacutea adoptar el cambio
por afectar la esencia de la Constitucioacuten De esta manera es que la Corte decidioacute la cuestioacuten
sobre su competencia (kompetenz-kompetenz) para intervenir en estos casos
8
La Corte dijo estar alerta de los peligros involucrados ldquola petrificacioacuten de la Constitucioacuten y
el subjetivismo del juez constitucionalrdquo25 Para evitarlos y despejar dudas sobre posibles abusos
enfatizoacute que la diferencia entre enmendar o cambiar la Constitucioacuten y sustituirla no era una
cuestioacuten de grados sino categoacuterica Por definicioacuten una reforma busca contradecir la constitucioacuten
en vigencia Sustituir la Constitucioacuten queriacutea decir algo distinto que cambiar sus claacuteusulas era
remplazarla sustantivamente con una nueva constitucioacuten Esto respecto del peligro de
petrificacioacuten para minimizar el subjetivismo la Corte sostuvo que quedaba a cargo del litigante
que invocara la doctrina (o en casos de control automaacutetico ella magistradoa que lo hiciera)
mostrar que el cambio era de ldquotal magnitud y trascendenciardquo que podiacutea concluirse que sustituiacutea
la Constitucioacuten26
En 2004 la Corte comenzoacute a desarrollar una ldquometodologiacuteardquo para decidir esta cuestioacuten La
premisa mayor en el escrutinio consistiacutea en articular de manera cuidadosa el elemento esencial
definitorio que en principio se estaba buscando reemplazar por un elemento incompatible La
respuesta no habiacutea que encontrarla ldquoespeciacuteficamente plasmada en un artiacuteculo de la Constitucioacuten
sino [en] toda la Constitucioacuten entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidadrdquo27 El elemento teniacutea que ser descripto con toda claridad y ldquomuacuteltiples referentes
normativosrdquo que lo vincularan especiacuteficamente a la Constitucioacuten colombiana28 La premisa
menor consistiacutea en dilucidar si el cambio intentado en efecto reemplazaba al elemento original
El anaacutelisis final buscaba determinar si los dos elementos eran realmente incompatibles si lo eran
la enmienda debiacutea ceder A pesar de que en algunos casos la Corte enuncioacute el test de un modo
algo distinto o enumeroacute una cantidad de pasos mayor la estructura permanecioacute en esencia la
misma Entre los elementos esenciales a los que la Corte aludioacute (a menudo en obiter dicta) se
encuentran la divisioacuten de poderes y la identificacioacuten del paiacutes como un Estado social de derecho
bajo la forma republicana de gobierno
Criacuteticas internas
Al poco tiempo de que la Corte enunciara la doctrina por primera vez varios observadores
expresaron dudas incluyendo al Procurador E Maya Villazoacuten y al Magistrado Sierra Porto (su
criacutetico maacutes vehemente)29 En 2003 la Corte habiacutea afirmado que todas las reformas que afectaran
elementos definitorios implicaban una sustitucioacuten prohibida Asimismo para determinar si la
Constitucioacuten habiacutea sido sustituida era ldquonecesario tener en cuenta los principios y valores que la
9
Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
10
bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
11
asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
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procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
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reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
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Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
2
participar de estas discusiones Dado el uso actual de la doctrina y los renovados debates sobre
el poder constituyente en la regioacuten todas estas son preguntas oportunas
Si bien el artiacuteculo objeta el empleo de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de la Corte
Constitucional la Corte sigue siendo una institucioacuten muy valiosa que ha jugado un papel crucial
en la construccioacuten de la democracia colombiana y (seguacuten cabe pensar) seguiraacute jugaacutendolo en el
futuro Este artiacuteculo ataca un aspecto particular del proceso de toma de decisiones de esta
institucioacuten con el fin de reforzarla algo que actualmente necesita La criacutetica estaacute limitada a la
revisioacuten sustantiva de los cambios constitucionales el control genuinamente procedimental es y
seguiraacute siendo fundamental
La estructura del artiacuteculo es la siguiente En la presente seccioacuten (2) describo la doctrina de
la sustitucioacuten y el contexto en el cual ha surgido Luego en la seccioacuten 3 avanzo una criacutetica
basada en el texto de la Constitucioacuten y las expectativas expresadas en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 En la seccioacuten 4 analizo algunas implicaciones de la doctrina de la Corte y
en la 5 estudio brevemente la cuestioacuten del poder constituyente y el poder judicial en Colombia y
maacutes allaacute En la seccioacuten 6 concluyo especulando sobre posibles motivaciones detraacutes de las
decisiones de la Corte y reflexionando sobre lo que la Corte deberiacutea hacer
2 Poder constituyente y sustitucioacuten
Las discusiones judiciales sobre liacutemites a la reforma constitucional no han sido
excepcionales en Colombia en buena medida debido a la confluencia a lo largo de los antildeos de
muacuteltiples procesos de cambio constitucional y un oacutergano de revisioacuten judicial con un mandato
relativamente amplio
La Corte Suprema
Un antecedente central (aunque lejos de ser el primero) es la decisioacuten de la Corte Suprema
del 9 de octubre de 1990 en la que convalidoacute el llamado a la asamblea (la ldquoAsamblea Nacional
Constituyenterdquo) que finalmente produjo la Constitucioacuten de 1991 Como es sabido en 1990 un
movimiento liderado por estudiantes se manifestoacute alrededor de la exigencia de una asamblea
participativa para pacificar el paiacutes a traveacutes del derecho Sin embargo bajo la Constitucioacuten de
1886 entonces en vigencia los cambios constitucionales solo podiacutean llevarse a cabo mediante un
ldquoacto legislativordquo es decir una ley especial adoptada luego de varias lecturas por legislaturas
3
consecutivas y una mayoriacutea especial (artiacuteculo 2093) Los estudiantes distribuyeron una papeleta
no oficial para apoyar la convocatoria de la asamblea que muchos votantes agregaron en una
eleccioacuten legislativa Luego de esto la presidencia de V Barco aceptoacute incluir una papeleta (ahora
oficial) en la siguiente eleccioacuten presidencial y la mayoriacutea apoyoacute el llamado a la asamblea4 A
traveacutes de un decreto regulando un estado de sitio previamente declarado la nueva presidencia de
C Gaviria puso el proceso en marcha convocando a una eleccioacuten para seleccionar delegados
(ldquodelegatariosrdquo) y regulando la asamblea
La Corte Suprema entonces el maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten constitucional intervino
en su rol de fiscalizador de los decretos de emergencia5 La pregunta central era si la asamblea
estaba (constitucionalmente) autorizada a reunirse y funcionar La Corte Suprema comenzoacute su
anaacutelisis diciendo que la respuesta no habiacutea de ser buscada solamente en el texto de la
Constitucioacuten sino tambieacuten en el fin declarado del decreto mdashy su posibilidad realmdash de alcanzar
la tan anhelada paz en el paiacutes Estimoacute que este fin teniacutea importancia suprema Agregoacute que la
existencia de mecanismos de reforma excesivamente riacutegidos soliacutea generar crisis que poniacutean en
peligro los valores fundamentales y el sistema republicano y democraacutetico de gobierno Para la
Corte Suprema era necesario canalizar la demanda ciudadana de renovacioacuten institucional
La Corte Suprema agregoacute que como soberano el pueblo colombiano reteniacutea el poder
constituyente Esto suponiacutea que en cualquier momento en que lo deseara el pueblo podiacutea darse
una nueva constitucioacuten sin verse atado a las exigencias del texto en vigencia Citando una
decisioacuten de 1957 (un momento de cambio constitucional ldquoirregularrdquo) la Corte Suprema sostuvo
que este poder o derecho no derivaba de la Constitucioacuten sino ldquodel poder mismo de la revolucioacuten
del estado de necesidad en que eacutesta se halla de hacer tal reforma y del ejercicio de la soberaniacutea
latente en el pueblo como voluntad constituyenterdquo6 El ejercicio del poder constituyente era la
maacutexima expresioacuten de voluntad poliacutetica y como tal escapaba a cualquier limitacioacuten impuesta por
el derecho
Esto teniacutea repercusiones concretas en el caso Dado que una mayoriacutea habiacutea aprobado el
llamado a una asamblea y que los delegados seriacutean elegidos democraacuteticamente cabiacutea concluir
que el pueblo estaba detraacutes y por ende que la asamblea no enfrentariacutea limitaciones La Corte
Suprema de hecho invalidoacute varios liacutemites a la futura asamblea impuestos en el decreto por ir en
contra de la Constitucioacuten incluyendo una lista de temas que al mismo tiempo la habilitaban y
encorsetaban y la competencia de la propia Corte para revisar la nueva constitucioacuten7 (A la
4
mayoriacutea de la Corte parecioacute perdeacutersele de vista el hecho de que sus palabras acerca del caraacutecter
extra-constitucional del poder constituyente convertiacutean este resultado en un sinsentido juriacutedico
dado que difiacutecilmente podiacutea argumentarse que las limitaciones violaban la constitucioacuten vigente)
La decisioacuten fue adoptada por una mayoriacutea estrecha de 14 magistrados contra 12 Se tratoacute de una
decisioacuten poliacuteticamente inteligente por parte de los primeros si es que el proceso de cambio
constitucional no era completamente inevitable cuando menos estaba en plena marcha
Vale la pena mencionar que una deacutecada antes en 1978 la Corte Suprema habiacutea bloqueado
un acto legislativo que convocaba a una asamblea para considerar varias reformas La Corte dijo
que el Congreso teniacutea ldquoplena capacidad para expedir Actos Legislativos reformatorios de la
Constitucioacutenrdquo pero no estaba autorizado a ldquoreformarla para modificar el contenido y alcance de
su propia competenciardquo8 Solo el pueblo como poseedor del poder constituyente originario mdash
cuyo ejercicio pareciacutea haber quedado fuera de la Constitucioacutenmdash podiacutea hacerlo
Nueva Constitucioacuten y Corte
En reaccioacuten a la rigidez de la constitucioacuten anterior un punto al que volvereacute la
Constitucioacuten de 1991 creoacute tres avenidas principales para el cambio constitucional el llamado
acto legislativo una alternativa maacutes flexible a la que existiacutea anteriormente9 el referendo y la
asamblea constituyente10 Los mecanismos fueron regulados en seis artiacuteculos relativamente
extensos (374-379)11 aunque basta aquiacute sentildealar dos cuestiones La primera es que ellos parecen
contener solo una estipulacioacuten sustantiva expliacutecita Un acto legislativo que toque ciertos temas
incluyendo los derechos fundamentales debe ser sometido a referendo si un cierto nuacutemero de
ciudadanos asiacute lo exige (377) En segundo lugar el artiacuteculo 379 establece que un acto legislativo
el llamado a un referendo la consulta puacuteblica en siacute y el llamado a una asamblea solo pueden ser
objeto de una declaracioacuten de inconstitucionalidad ldquocuando se violen los requisitos establecidos
en este tiacutetulo [los seis artiacuteculos]rdquo12
Bajo la nueva constitucioacuten la Corte Constitucional se convirtioacute en el principal oacutergano de la
jurisdiccioacuten constitucional con un mandato ampliado respecto de la Corte Suprema antes de
1991 El artiacuteculo 241 dedicado a los poderes de la Corte incluyoacute los siguientes sobre el control de
las reformas constitucionales (el subrayado es miacuteo)
5
1 Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Constitucioacuten cualquiera que sea su origen soacutelo por
vicios de procedimiento en su formacioacuten
2 Decidir con anterioridad al pronunciamiento popular sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitucioacuten soacutelo por vicios de procedimiento en su formacioacuten
Es decir el primer paraacutegrafo refiere a acciones judiciales contra actos legislativos mientras
que el segundo trata sobre la revisioacuten de oficio de referendos o el llamado a una asamblea Cabe
destacar que entre 1991 y 2016 la constitucioacuten recibioacute 41 reformas de 127 artiacuteculos ninguna
efectuada a traveacutes de una asamblea13
Sustitucioacuten
En los 25 antildeos desde su creacioacuten la Corte Constitucional ha emitido muchas decisiones
sobre procesos de cambio constitucional En alrededor de 15 de ellas14 la Corte invocoacute o analizoacute
con alguna profundidad la doctrina analizada en este artiacuteculo afirmando que una reforma puede
cambiar pero nunca sustituir la Constitucioacuten Introdujo la doctrina en julio de 2003 aunque
recieacuten en 2005 invalidoacute (parcialmente) un intento de enmienda por sustituir la Constitucioacuten15
Su uacuteltimo uso de la doctrina al momento en que escribo (abril de 2017) fue en julio de 2016
cuando declaroacute inconstitucional una reforma que intentaba regular el oacutergano a cargo de la
administracioacuten del poder judicial y el poder disciplinario sobre los jueces (el Consejo Superior de
la Judicatura)
Las decisiones contienen cientos de miles de palabras asiacute que me limitareacute a destilar lo
esencial de los criterios de la Corte en lugar de avanzar caso por caso Asimismo aunque la Corte
anuncioacute estos criterios en decisiones por mayoriacutea considerareacute al tribunal como un bloque
excepto la mencioacuten de algunos votos disidentes (o ldquosalvamentos de votordquo) Comienzo con una
serie de rasgos sobre los que todas las decisiones coinciden y luego introduzco algunos matices
Tal vez de manera sorprendente dados los intereses en juego aunque probablemente para diluir
posibles inconsistencias entre las decisiones16 la Corte afirmoacute en distintos momentos que sus
criterios eran un trabajo en construccioacuten y que solo estaban referidos al tipo de accioacuten sujeto a
revisioacuten en cada caso17 Al mismo tiempo sin embargo insistioacute en que sus criterios no habiacutean
cambiado entre decisioacuten y decisioacuten18
6
En todos los casos la reforma bajo escrutinio se habiacutea intentado ya sea por viacutea de un acto
legislativo o de un referendo Para la Corte esto era decisivo Sostuvo que los actos y referendos
eran un ejercicio de poder constituyente ldquoderivadordquo Como tal quedaban sujetos a todas las
limitaciones tanto procedimentales como sustantivas establecidas en la Constitucioacuten El poder
constituyente ldquooriginariordquo solo podiacutea manifestarse en una asamblea constituyente una asamblea
organizada de forma regular estaba en principio ilimitada Seguacuten la Corte la regulacioacuten
constitucional de las asambleas habiacutea buscado canalizar aunque nunca obstruir el poder
constituyente (originario) algo que solo podiacutea alcanzarse ldquoimperfectamenterdquo19 A primera vista
este criterio pareciacutea entroncarse con la decisioacuten de la Corte Suprema sobre los poderes de la
asamblea de 1991
De manera que la Corte Constitucional encontroacute en la Constitucioacuten un sistema de cambio
constitucional de dos viacuteas de acuerdo con el cual no todos los poderes de reforma fueron creados
iguales20 Para facilitar la exposicioacuten llamareacute eventos de Tipo 1 a los cambios intentados por viacutea
de actos legislativos y referendos y eventos de Tipo 2 a las asambleas21 La Corte negoacute que (ex ante)
existieran claacuteusulas individuales que un cambio de Tipo 1 no pudiera alterar sustancialmente A
diferencia de algunos paiacuteses mdashincluyendo a Alemania e Italia pero tambieacuten a varios en Ameacuterica
Latina22mdash que incluyeron en su constitucioacuten claacuteusulas inmodificables cada una de las claacuteusulas
de la Constitucioacuten colombiana podiacutea en principio estar sujeta a cambio Sin embargo el hecho de
que cada cosa pudiera modificarse no queriacutea decir que todo pudiera modificarse Un proceso de
Tipo 1 no podiacutea sustituir derogar o destruir la Constitucioacuten solo un proceso de Tipo 2 podiacutea
hacerlo De otra manera consideroacute la Corte la diferencia entre poder constituyente y constituido
quedariacutea desdibujada Solo el pueblo como soberano podiacutea adoptar las decisiones fundamentales
de la sociedad las autoridades constituidas solo estaban autorizadas para revisar la Constitucioacuten
con el fin de adaptarla a nuevas circunstancias o de corregir un problema y no para fundar un
nuevo reacutegimen constitucional
Para la Corte la base textual de la categorizacioacuten binaria de los tipos de reforma estaba
caracterizada tanto por las palabras de la Constitucioacuten como por su silencio En relacioacuten con las
primeras la Corte afirmoacute que el artiacuteculo 374 al inaugurar la seccioacuten sobre cambio constitucional
establece que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo no sustituida por otra En cuanto al
silencio dijo que la Constitucioacuten no contempla expliacutecitamente que un cambio de Tipo 1 pueda
7
alterarla por completo Todo esto limitaba el aacutembito de los cambios admisibles dado que las
autoridades constituidas solo podiacutean actuar bajo un mandato expreso
La Corte adoptoacute distintas formulaciones de aquello que consideroacute fuera de la posibilidad
de cambio incluyendo los ldquoelementos esenciales definitoriosrdquo la ldquoidentidadrdquo el ldquocontenido
esencialrdquo los ldquoprincipios fundamentalesrdquo o la ldquoestructura baacutesicardquo de la Constitucioacuten La
Constitucioacuten fue modificada muchas veces desde su adopcioacuten de modo que uno podriacutea
contemplar la posibilidad de que su identidad hubiera cambiado a traveacutes de pequentildeas
alteraciones incluso si cada reforma no hubiera conllevado una sustitucioacuten23 La Corte rehusoacute
admitir esta posibilidad la identidad en cuestioacuten era la de la Constitucioacuten de 1991 tal como habiacutea
sido adoptada originalmente La posibilidad de una paradoja de sorites debiacutea descartarse de plano
solo un cambio de Tipo 2 podiacutea sustituir la Constitucioacuten y eso debiacutean interpretar los jueces
Vale destacar que a pesar de sus declaraciones la Corte no separoacute de manera estricta las
reformas introducidas por representantes de las reformas hechas por el propio pueblo (o en las que
el pueblo interviene con la uacuteltima palabra) con el fin de dar mayor latitud a las uacuteltimas24 Si
hubiera sido asiacute la Corte habriacutea puesto el referendo al menos a la par de la asamblea Ademaacutes del
hecho de que las asambleas tambieacuten son instituciones representativas el resultado de su trabajo
bajo la Constitucioacuten colombiana no queda sometido a ratificacioacuten popular Las asambleas
podriacutean ser un foro privilegiado para la deliberacioacuten pero no es esto lo que la Corte enfatizoacute
Competencia
La Corte todaviacutea teniacutea que superar un gran obstaacuteculo la aparente prohibicioacuten de la
revisioacuten sustantiva impuesta en los artiacuteculos 241 y 379 La respuesta de la Corte y su mantra
continuo consistioacute en afirmar que lo sustantivo es formal Sostuvo que su control con miras a
preservar la identidad de la Constitucioacuten incluiacutea asegurarse de que los oacuterganos que intentaban el
cambio estuvieran autorizados (tuvieran competencia) para hacerlo Y afirmoacute que era claro que
esto no excediacutea su autorizacioacuten en el supuesto de un acto legislativo adoptado por el Congreso
por ejemplo no tendriacutea sentido centrarse en cuestiones como la de si se habiacutea logrado la mayoriacutea
parlamentaria exigida si es que a un nivel maacutes baacutesico el Congreso no podiacutea adoptar el cambio
por afectar la esencia de la Constitucioacuten De esta manera es que la Corte decidioacute la cuestioacuten
sobre su competencia (kompetenz-kompetenz) para intervenir en estos casos
8
La Corte dijo estar alerta de los peligros involucrados ldquola petrificacioacuten de la Constitucioacuten y
el subjetivismo del juez constitucionalrdquo25 Para evitarlos y despejar dudas sobre posibles abusos
enfatizoacute que la diferencia entre enmendar o cambiar la Constitucioacuten y sustituirla no era una
cuestioacuten de grados sino categoacuterica Por definicioacuten una reforma busca contradecir la constitucioacuten
en vigencia Sustituir la Constitucioacuten queriacutea decir algo distinto que cambiar sus claacuteusulas era
remplazarla sustantivamente con una nueva constitucioacuten Esto respecto del peligro de
petrificacioacuten para minimizar el subjetivismo la Corte sostuvo que quedaba a cargo del litigante
que invocara la doctrina (o en casos de control automaacutetico ella magistradoa que lo hiciera)
mostrar que el cambio era de ldquotal magnitud y trascendenciardquo que podiacutea concluirse que sustituiacutea
la Constitucioacuten26
En 2004 la Corte comenzoacute a desarrollar una ldquometodologiacuteardquo para decidir esta cuestioacuten La
premisa mayor en el escrutinio consistiacutea en articular de manera cuidadosa el elemento esencial
definitorio que en principio se estaba buscando reemplazar por un elemento incompatible La
respuesta no habiacutea que encontrarla ldquoespeciacuteficamente plasmada en un artiacuteculo de la Constitucioacuten
sino [en] toda la Constitucioacuten entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidadrdquo27 El elemento teniacutea que ser descripto con toda claridad y ldquomuacuteltiples referentes
normativosrdquo que lo vincularan especiacuteficamente a la Constitucioacuten colombiana28 La premisa
menor consistiacutea en dilucidar si el cambio intentado en efecto reemplazaba al elemento original
El anaacutelisis final buscaba determinar si los dos elementos eran realmente incompatibles si lo eran
la enmienda debiacutea ceder A pesar de que en algunos casos la Corte enuncioacute el test de un modo
algo distinto o enumeroacute una cantidad de pasos mayor la estructura permanecioacute en esencia la
misma Entre los elementos esenciales a los que la Corte aludioacute (a menudo en obiter dicta) se
encuentran la divisioacuten de poderes y la identificacioacuten del paiacutes como un Estado social de derecho
bajo la forma republicana de gobierno
Criacuteticas internas
Al poco tiempo de que la Corte enunciara la doctrina por primera vez varios observadores
expresaron dudas incluyendo al Procurador E Maya Villazoacuten y al Magistrado Sierra Porto (su
criacutetico maacutes vehemente)29 En 2003 la Corte habiacutea afirmado que todas las reformas que afectaran
elementos definitorios implicaban una sustitucioacuten prohibida Asimismo para determinar si la
Constitucioacuten habiacutea sido sustituida era ldquonecesario tener en cuenta los principios y valores que la
9
Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
10
bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
11
asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
16
Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
17
Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
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identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
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anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
3
consecutivas y una mayoriacutea especial (artiacuteculo 2093) Los estudiantes distribuyeron una papeleta
no oficial para apoyar la convocatoria de la asamblea que muchos votantes agregaron en una
eleccioacuten legislativa Luego de esto la presidencia de V Barco aceptoacute incluir una papeleta (ahora
oficial) en la siguiente eleccioacuten presidencial y la mayoriacutea apoyoacute el llamado a la asamblea4 A
traveacutes de un decreto regulando un estado de sitio previamente declarado la nueva presidencia de
C Gaviria puso el proceso en marcha convocando a una eleccioacuten para seleccionar delegados
(ldquodelegatariosrdquo) y regulando la asamblea
La Corte Suprema entonces el maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten constitucional intervino
en su rol de fiscalizador de los decretos de emergencia5 La pregunta central era si la asamblea
estaba (constitucionalmente) autorizada a reunirse y funcionar La Corte Suprema comenzoacute su
anaacutelisis diciendo que la respuesta no habiacutea de ser buscada solamente en el texto de la
Constitucioacuten sino tambieacuten en el fin declarado del decreto mdashy su posibilidad realmdash de alcanzar
la tan anhelada paz en el paiacutes Estimoacute que este fin teniacutea importancia suprema Agregoacute que la
existencia de mecanismos de reforma excesivamente riacutegidos soliacutea generar crisis que poniacutean en
peligro los valores fundamentales y el sistema republicano y democraacutetico de gobierno Para la
Corte Suprema era necesario canalizar la demanda ciudadana de renovacioacuten institucional
La Corte Suprema agregoacute que como soberano el pueblo colombiano reteniacutea el poder
constituyente Esto suponiacutea que en cualquier momento en que lo deseara el pueblo podiacutea darse
una nueva constitucioacuten sin verse atado a las exigencias del texto en vigencia Citando una
decisioacuten de 1957 (un momento de cambio constitucional ldquoirregularrdquo) la Corte Suprema sostuvo
que este poder o derecho no derivaba de la Constitucioacuten sino ldquodel poder mismo de la revolucioacuten
del estado de necesidad en que eacutesta se halla de hacer tal reforma y del ejercicio de la soberaniacutea
latente en el pueblo como voluntad constituyenterdquo6 El ejercicio del poder constituyente era la
maacutexima expresioacuten de voluntad poliacutetica y como tal escapaba a cualquier limitacioacuten impuesta por
el derecho
Esto teniacutea repercusiones concretas en el caso Dado que una mayoriacutea habiacutea aprobado el
llamado a una asamblea y que los delegados seriacutean elegidos democraacuteticamente cabiacutea concluir
que el pueblo estaba detraacutes y por ende que la asamblea no enfrentariacutea limitaciones La Corte
Suprema de hecho invalidoacute varios liacutemites a la futura asamblea impuestos en el decreto por ir en
contra de la Constitucioacuten incluyendo una lista de temas que al mismo tiempo la habilitaban y
encorsetaban y la competencia de la propia Corte para revisar la nueva constitucioacuten7 (A la
4
mayoriacutea de la Corte parecioacute perdeacutersele de vista el hecho de que sus palabras acerca del caraacutecter
extra-constitucional del poder constituyente convertiacutean este resultado en un sinsentido juriacutedico
dado que difiacutecilmente podiacutea argumentarse que las limitaciones violaban la constitucioacuten vigente)
La decisioacuten fue adoptada por una mayoriacutea estrecha de 14 magistrados contra 12 Se tratoacute de una
decisioacuten poliacuteticamente inteligente por parte de los primeros si es que el proceso de cambio
constitucional no era completamente inevitable cuando menos estaba en plena marcha
Vale la pena mencionar que una deacutecada antes en 1978 la Corte Suprema habiacutea bloqueado
un acto legislativo que convocaba a una asamblea para considerar varias reformas La Corte dijo
que el Congreso teniacutea ldquoplena capacidad para expedir Actos Legislativos reformatorios de la
Constitucioacutenrdquo pero no estaba autorizado a ldquoreformarla para modificar el contenido y alcance de
su propia competenciardquo8 Solo el pueblo como poseedor del poder constituyente originario mdash
cuyo ejercicio pareciacutea haber quedado fuera de la Constitucioacutenmdash podiacutea hacerlo
Nueva Constitucioacuten y Corte
En reaccioacuten a la rigidez de la constitucioacuten anterior un punto al que volvereacute la
Constitucioacuten de 1991 creoacute tres avenidas principales para el cambio constitucional el llamado
acto legislativo una alternativa maacutes flexible a la que existiacutea anteriormente9 el referendo y la
asamblea constituyente10 Los mecanismos fueron regulados en seis artiacuteculos relativamente
extensos (374-379)11 aunque basta aquiacute sentildealar dos cuestiones La primera es que ellos parecen
contener solo una estipulacioacuten sustantiva expliacutecita Un acto legislativo que toque ciertos temas
incluyendo los derechos fundamentales debe ser sometido a referendo si un cierto nuacutemero de
ciudadanos asiacute lo exige (377) En segundo lugar el artiacuteculo 379 establece que un acto legislativo
el llamado a un referendo la consulta puacuteblica en siacute y el llamado a una asamblea solo pueden ser
objeto de una declaracioacuten de inconstitucionalidad ldquocuando se violen los requisitos establecidos
en este tiacutetulo [los seis artiacuteculos]rdquo12
Bajo la nueva constitucioacuten la Corte Constitucional se convirtioacute en el principal oacutergano de la
jurisdiccioacuten constitucional con un mandato ampliado respecto de la Corte Suprema antes de
1991 El artiacuteculo 241 dedicado a los poderes de la Corte incluyoacute los siguientes sobre el control de
las reformas constitucionales (el subrayado es miacuteo)
5
1 Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Constitucioacuten cualquiera que sea su origen soacutelo por
vicios de procedimiento en su formacioacuten
2 Decidir con anterioridad al pronunciamiento popular sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitucioacuten soacutelo por vicios de procedimiento en su formacioacuten
Es decir el primer paraacutegrafo refiere a acciones judiciales contra actos legislativos mientras
que el segundo trata sobre la revisioacuten de oficio de referendos o el llamado a una asamblea Cabe
destacar que entre 1991 y 2016 la constitucioacuten recibioacute 41 reformas de 127 artiacuteculos ninguna
efectuada a traveacutes de una asamblea13
Sustitucioacuten
En los 25 antildeos desde su creacioacuten la Corte Constitucional ha emitido muchas decisiones
sobre procesos de cambio constitucional En alrededor de 15 de ellas14 la Corte invocoacute o analizoacute
con alguna profundidad la doctrina analizada en este artiacuteculo afirmando que una reforma puede
cambiar pero nunca sustituir la Constitucioacuten Introdujo la doctrina en julio de 2003 aunque
recieacuten en 2005 invalidoacute (parcialmente) un intento de enmienda por sustituir la Constitucioacuten15
Su uacuteltimo uso de la doctrina al momento en que escribo (abril de 2017) fue en julio de 2016
cuando declaroacute inconstitucional una reforma que intentaba regular el oacutergano a cargo de la
administracioacuten del poder judicial y el poder disciplinario sobre los jueces (el Consejo Superior de
la Judicatura)
Las decisiones contienen cientos de miles de palabras asiacute que me limitareacute a destilar lo
esencial de los criterios de la Corte en lugar de avanzar caso por caso Asimismo aunque la Corte
anuncioacute estos criterios en decisiones por mayoriacutea considerareacute al tribunal como un bloque
excepto la mencioacuten de algunos votos disidentes (o ldquosalvamentos de votordquo) Comienzo con una
serie de rasgos sobre los que todas las decisiones coinciden y luego introduzco algunos matices
Tal vez de manera sorprendente dados los intereses en juego aunque probablemente para diluir
posibles inconsistencias entre las decisiones16 la Corte afirmoacute en distintos momentos que sus
criterios eran un trabajo en construccioacuten y que solo estaban referidos al tipo de accioacuten sujeto a
revisioacuten en cada caso17 Al mismo tiempo sin embargo insistioacute en que sus criterios no habiacutean
cambiado entre decisioacuten y decisioacuten18
6
En todos los casos la reforma bajo escrutinio se habiacutea intentado ya sea por viacutea de un acto
legislativo o de un referendo Para la Corte esto era decisivo Sostuvo que los actos y referendos
eran un ejercicio de poder constituyente ldquoderivadordquo Como tal quedaban sujetos a todas las
limitaciones tanto procedimentales como sustantivas establecidas en la Constitucioacuten El poder
constituyente ldquooriginariordquo solo podiacutea manifestarse en una asamblea constituyente una asamblea
organizada de forma regular estaba en principio ilimitada Seguacuten la Corte la regulacioacuten
constitucional de las asambleas habiacutea buscado canalizar aunque nunca obstruir el poder
constituyente (originario) algo que solo podiacutea alcanzarse ldquoimperfectamenterdquo19 A primera vista
este criterio pareciacutea entroncarse con la decisioacuten de la Corte Suprema sobre los poderes de la
asamblea de 1991
De manera que la Corte Constitucional encontroacute en la Constitucioacuten un sistema de cambio
constitucional de dos viacuteas de acuerdo con el cual no todos los poderes de reforma fueron creados
iguales20 Para facilitar la exposicioacuten llamareacute eventos de Tipo 1 a los cambios intentados por viacutea
de actos legislativos y referendos y eventos de Tipo 2 a las asambleas21 La Corte negoacute que (ex ante)
existieran claacuteusulas individuales que un cambio de Tipo 1 no pudiera alterar sustancialmente A
diferencia de algunos paiacuteses mdashincluyendo a Alemania e Italia pero tambieacuten a varios en Ameacuterica
Latina22mdash que incluyeron en su constitucioacuten claacuteusulas inmodificables cada una de las claacuteusulas
de la Constitucioacuten colombiana podiacutea en principio estar sujeta a cambio Sin embargo el hecho de
que cada cosa pudiera modificarse no queriacutea decir que todo pudiera modificarse Un proceso de
Tipo 1 no podiacutea sustituir derogar o destruir la Constitucioacuten solo un proceso de Tipo 2 podiacutea
hacerlo De otra manera consideroacute la Corte la diferencia entre poder constituyente y constituido
quedariacutea desdibujada Solo el pueblo como soberano podiacutea adoptar las decisiones fundamentales
de la sociedad las autoridades constituidas solo estaban autorizadas para revisar la Constitucioacuten
con el fin de adaptarla a nuevas circunstancias o de corregir un problema y no para fundar un
nuevo reacutegimen constitucional
Para la Corte la base textual de la categorizacioacuten binaria de los tipos de reforma estaba
caracterizada tanto por las palabras de la Constitucioacuten como por su silencio En relacioacuten con las
primeras la Corte afirmoacute que el artiacuteculo 374 al inaugurar la seccioacuten sobre cambio constitucional
establece que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo no sustituida por otra En cuanto al
silencio dijo que la Constitucioacuten no contempla expliacutecitamente que un cambio de Tipo 1 pueda
7
alterarla por completo Todo esto limitaba el aacutembito de los cambios admisibles dado que las
autoridades constituidas solo podiacutean actuar bajo un mandato expreso
La Corte adoptoacute distintas formulaciones de aquello que consideroacute fuera de la posibilidad
de cambio incluyendo los ldquoelementos esenciales definitoriosrdquo la ldquoidentidadrdquo el ldquocontenido
esencialrdquo los ldquoprincipios fundamentalesrdquo o la ldquoestructura baacutesicardquo de la Constitucioacuten La
Constitucioacuten fue modificada muchas veces desde su adopcioacuten de modo que uno podriacutea
contemplar la posibilidad de que su identidad hubiera cambiado a traveacutes de pequentildeas
alteraciones incluso si cada reforma no hubiera conllevado una sustitucioacuten23 La Corte rehusoacute
admitir esta posibilidad la identidad en cuestioacuten era la de la Constitucioacuten de 1991 tal como habiacutea
sido adoptada originalmente La posibilidad de una paradoja de sorites debiacutea descartarse de plano
solo un cambio de Tipo 2 podiacutea sustituir la Constitucioacuten y eso debiacutean interpretar los jueces
Vale destacar que a pesar de sus declaraciones la Corte no separoacute de manera estricta las
reformas introducidas por representantes de las reformas hechas por el propio pueblo (o en las que
el pueblo interviene con la uacuteltima palabra) con el fin de dar mayor latitud a las uacuteltimas24 Si
hubiera sido asiacute la Corte habriacutea puesto el referendo al menos a la par de la asamblea Ademaacutes del
hecho de que las asambleas tambieacuten son instituciones representativas el resultado de su trabajo
bajo la Constitucioacuten colombiana no queda sometido a ratificacioacuten popular Las asambleas
podriacutean ser un foro privilegiado para la deliberacioacuten pero no es esto lo que la Corte enfatizoacute
Competencia
La Corte todaviacutea teniacutea que superar un gran obstaacuteculo la aparente prohibicioacuten de la
revisioacuten sustantiva impuesta en los artiacuteculos 241 y 379 La respuesta de la Corte y su mantra
continuo consistioacute en afirmar que lo sustantivo es formal Sostuvo que su control con miras a
preservar la identidad de la Constitucioacuten incluiacutea asegurarse de que los oacuterganos que intentaban el
cambio estuvieran autorizados (tuvieran competencia) para hacerlo Y afirmoacute que era claro que
esto no excediacutea su autorizacioacuten en el supuesto de un acto legislativo adoptado por el Congreso
por ejemplo no tendriacutea sentido centrarse en cuestiones como la de si se habiacutea logrado la mayoriacutea
parlamentaria exigida si es que a un nivel maacutes baacutesico el Congreso no podiacutea adoptar el cambio
por afectar la esencia de la Constitucioacuten De esta manera es que la Corte decidioacute la cuestioacuten
sobre su competencia (kompetenz-kompetenz) para intervenir en estos casos
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La Corte dijo estar alerta de los peligros involucrados ldquola petrificacioacuten de la Constitucioacuten y
el subjetivismo del juez constitucionalrdquo25 Para evitarlos y despejar dudas sobre posibles abusos
enfatizoacute que la diferencia entre enmendar o cambiar la Constitucioacuten y sustituirla no era una
cuestioacuten de grados sino categoacuterica Por definicioacuten una reforma busca contradecir la constitucioacuten
en vigencia Sustituir la Constitucioacuten queriacutea decir algo distinto que cambiar sus claacuteusulas era
remplazarla sustantivamente con una nueva constitucioacuten Esto respecto del peligro de
petrificacioacuten para minimizar el subjetivismo la Corte sostuvo que quedaba a cargo del litigante
que invocara la doctrina (o en casos de control automaacutetico ella magistradoa que lo hiciera)
mostrar que el cambio era de ldquotal magnitud y trascendenciardquo que podiacutea concluirse que sustituiacutea
la Constitucioacuten26
En 2004 la Corte comenzoacute a desarrollar una ldquometodologiacuteardquo para decidir esta cuestioacuten La
premisa mayor en el escrutinio consistiacutea en articular de manera cuidadosa el elemento esencial
definitorio que en principio se estaba buscando reemplazar por un elemento incompatible La
respuesta no habiacutea que encontrarla ldquoespeciacuteficamente plasmada en un artiacuteculo de la Constitucioacuten
sino [en] toda la Constitucioacuten entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidadrdquo27 El elemento teniacutea que ser descripto con toda claridad y ldquomuacuteltiples referentes
normativosrdquo que lo vincularan especiacuteficamente a la Constitucioacuten colombiana28 La premisa
menor consistiacutea en dilucidar si el cambio intentado en efecto reemplazaba al elemento original
El anaacutelisis final buscaba determinar si los dos elementos eran realmente incompatibles si lo eran
la enmienda debiacutea ceder A pesar de que en algunos casos la Corte enuncioacute el test de un modo
algo distinto o enumeroacute una cantidad de pasos mayor la estructura permanecioacute en esencia la
misma Entre los elementos esenciales a los que la Corte aludioacute (a menudo en obiter dicta) se
encuentran la divisioacuten de poderes y la identificacioacuten del paiacutes como un Estado social de derecho
bajo la forma republicana de gobierno
Criacuteticas internas
Al poco tiempo de que la Corte enunciara la doctrina por primera vez varios observadores
expresaron dudas incluyendo al Procurador E Maya Villazoacuten y al Magistrado Sierra Porto (su
criacutetico maacutes vehemente)29 En 2003 la Corte habiacutea afirmado que todas las reformas que afectaran
elementos definitorios implicaban una sustitucioacuten prohibida Asimismo para determinar si la
Constitucioacuten habiacutea sido sustituida era ldquonecesario tener en cuenta los principios y valores que la
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Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
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bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
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asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
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Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
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quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
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procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
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Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
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Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
4
mayoriacutea de la Corte parecioacute perdeacutersele de vista el hecho de que sus palabras acerca del caraacutecter
extra-constitucional del poder constituyente convertiacutean este resultado en un sinsentido juriacutedico
dado que difiacutecilmente podiacutea argumentarse que las limitaciones violaban la constitucioacuten vigente)
La decisioacuten fue adoptada por una mayoriacutea estrecha de 14 magistrados contra 12 Se tratoacute de una
decisioacuten poliacuteticamente inteligente por parte de los primeros si es que el proceso de cambio
constitucional no era completamente inevitable cuando menos estaba en plena marcha
Vale la pena mencionar que una deacutecada antes en 1978 la Corte Suprema habiacutea bloqueado
un acto legislativo que convocaba a una asamblea para considerar varias reformas La Corte dijo
que el Congreso teniacutea ldquoplena capacidad para expedir Actos Legislativos reformatorios de la
Constitucioacutenrdquo pero no estaba autorizado a ldquoreformarla para modificar el contenido y alcance de
su propia competenciardquo8 Solo el pueblo como poseedor del poder constituyente originario mdash
cuyo ejercicio pareciacutea haber quedado fuera de la Constitucioacutenmdash podiacutea hacerlo
Nueva Constitucioacuten y Corte
En reaccioacuten a la rigidez de la constitucioacuten anterior un punto al que volvereacute la
Constitucioacuten de 1991 creoacute tres avenidas principales para el cambio constitucional el llamado
acto legislativo una alternativa maacutes flexible a la que existiacutea anteriormente9 el referendo y la
asamblea constituyente10 Los mecanismos fueron regulados en seis artiacuteculos relativamente
extensos (374-379)11 aunque basta aquiacute sentildealar dos cuestiones La primera es que ellos parecen
contener solo una estipulacioacuten sustantiva expliacutecita Un acto legislativo que toque ciertos temas
incluyendo los derechos fundamentales debe ser sometido a referendo si un cierto nuacutemero de
ciudadanos asiacute lo exige (377) En segundo lugar el artiacuteculo 379 establece que un acto legislativo
el llamado a un referendo la consulta puacuteblica en siacute y el llamado a una asamblea solo pueden ser
objeto de una declaracioacuten de inconstitucionalidad ldquocuando se violen los requisitos establecidos
en este tiacutetulo [los seis artiacuteculos]rdquo12
Bajo la nueva constitucioacuten la Corte Constitucional se convirtioacute en el principal oacutergano de la
jurisdiccioacuten constitucional con un mandato ampliado respecto de la Corte Suprema antes de
1991 El artiacuteculo 241 dedicado a los poderes de la Corte incluyoacute los siguientes sobre el control de
las reformas constitucionales (el subrayado es miacuteo)
5
1 Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Constitucioacuten cualquiera que sea su origen soacutelo por
vicios de procedimiento en su formacioacuten
2 Decidir con anterioridad al pronunciamiento popular sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitucioacuten soacutelo por vicios de procedimiento en su formacioacuten
Es decir el primer paraacutegrafo refiere a acciones judiciales contra actos legislativos mientras
que el segundo trata sobre la revisioacuten de oficio de referendos o el llamado a una asamblea Cabe
destacar que entre 1991 y 2016 la constitucioacuten recibioacute 41 reformas de 127 artiacuteculos ninguna
efectuada a traveacutes de una asamblea13
Sustitucioacuten
En los 25 antildeos desde su creacioacuten la Corte Constitucional ha emitido muchas decisiones
sobre procesos de cambio constitucional En alrededor de 15 de ellas14 la Corte invocoacute o analizoacute
con alguna profundidad la doctrina analizada en este artiacuteculo afirmando que una reforma puede
cambiar pero nunca sustituir la Constitucioacuten Introdujo la doctrina en julio de 2003 aunque
recieacuten en 2005 invalidoacute (parcialmente) un intento de enmienda por sustituir la Constitucioacuten15
Su uacuteltimo uso de la doctrina al momento en que escribo (abril de 2017) fue en julio de 2016
cuando declaroacute inconstitucional una reforma que intentaba regular el oacutergano a cargo de la
administracioacuten del poder judicial y el poder disciplinario sobre los jueces (el Consejo Superior de
la Judicatura)
Las decisiones contienen cientos de miles de palabras asiacute que me limitareacute a destilar lo
esencial de los criterios de la Corte en lugar de avanzar caso por caso Asimismo aunque la Corte
anuncioacute estos criterios en decisiones por mayoriacutea considerareacute al tribunal como un bloque
excepto la mencioacuten de algunos votos disidentes (o ldquosalvamentos de votordquo) Comienzo con una
serie de rasgos sobre los que todas las decisiones coinciden y luego introduzco algunos matices
Tal vez de manera sorprendente dados los intereses en juego aunque probablemente para diluir
posibles inconsistencias entre las decisiones16 la Corte afirmoacute en distintos momentos que sus
criterios eran un trabajo en construccioacuten y que solo estaban referidos al tipo de accioacuten sujeto a
revisioacuten en cada caso17 Al mismo tiempo sin embargo insistioacute en que sus criterios no habiacutean
cambiado entre decisioacuten y decisioacuten18
6
En todos los casos la reforma bajo escrutinio se habiacutea intentado ya sea por viacutea de un acto
legislativo o de un referendo Para la Corte esto era decisivo Sostuvo que los actos y referendos
eran un ejercicio de poder constituyente ldquoderivadordquo Como tal quedaban sujetos a todas las
limitaciones tanto procedimentales como sustantivas establecidas en la Constitucioacuten El poder
constituyente ldquooriginariordquo solo podiacutea manifestarse en una asamblea constituyente una asamblea
organizada de forma regular estaba en principio ilimitada Seguacuten la Corte la regulacioacuten
constitucional de las asambleas habiacutea buscado canalizar aunque nunca obstruir el poder
constituyente (originario) algo que solo podiacutea alcanzarse ldquoimperfectamenterdquo19 A primera vista
este criterio pareciacutea entroncarse con la decisioacuten de la Corte Suprema sobre los poderes de la
asamblea de 1991
De manera que la Corte Constitucional encontroacute en la Constitucioacuten un sistema de cambio
constitucional de dos viacuteas de acuerdo con el cual no todos los poderes de reforma fueron creados
iguales20 Para facilitar la exposicioacuten llamareacute eventos de Tipo 1 a los cambios intentados por viacutea
de actos legislativos y referendos y eventos de Tipo 2 a las asambleas21 La Corte negoacute que (ex ante)
existieran claacuteusulas individuales que un cambio de Tipo 1 no pudiera alterar sustancialmente A
diferencia de algunos paiacuteses mdashincluyendo a Alemania e Italia pero tambieacuten a varios en Ameacuterica
Latina22mdash que incluyeron en su constitucioacuten claacuteusulas inmodificables cada una de las claacuteusulas
de la Constitucioacuten colombiana podiacutea en principio estar sujeta a cambio Sin embargo el hecho de
que cada cosa pudiera modificarse no queriacutea decir que todo pudiera modificarse Un proceso de
Tipo 1 no podiacutea sustituir derogar o destruir la Constitucioacuten solo un proceso de Tipo 2 podiacutea
hacerlo De otra manera consideroacute la Corte la diferencia entre poder constituyente y constituido
quedariacutea desdibujada Solo el pueblo como soberano podiacutea adoptar las decisiones fundamentales
de la sociedad las autoridades constituidas solo estaban autorizadas para revisar la Constitucioacuten
con el fin de adaptarla a nuevas circunstancias o de corregir un problema y no para fundar un
nuevo reacutegimen constitucional
Para la Corte la base textual de la categorizacioacuten binaria de los tipos de reforma estaba
caracterizada tanto por las palabras de la Constitucioacuten como por su silencio En relacioacuten con las
primeras la Corte afirmoacute que el artiacuteculo 374 al inaugurar la seccioacuten sobre cambio constitucional
establece que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo no sustituida por otra En cuanto al
silencio dijo que la Constitucioacuten no contempla expliacutecitamente que un cambio de Tipo 1 pueda
7
alterarla por completo Todo esto limitaba el aacutembito de los cambios admisibles dado que las
autoridades constituidas solo podiacutean actuar bajo un mandato expreso
La Corte adoptoacute distintas formulaciones de aquello que consideroacute fuera de la posibilidad
de cambio incluyendo los ldquoelementos esenciales definitoriosrdquo la ldquoidentidadrdquo el ldquocontenido
esencialrdquo los ldquoprincipios fundamentalesrdquo o la ldquoestructura baacutesicardquo de la Constitucioacuten La
Constitucioacuten fue modificada muchas veces desde su adopcioacuten de modo que uno podriacutea
contemplar la posibilidad de que su identidad hubiera cambiado a traveacutes de pequentildeas
alteraciones incluso si cada reforma no hubiera conllevado una sustitucioacuten23 La Corte rehusoacute
admitir esta posibilidad la identidad en cuestioacuten era la de la Constitucioacuten de 1991 tal como habiacutea
sido adoptada originalmente La posibilidad de una paradoja de sorites debiacutea descartarse de plano
solo un cambio de Tipo 2 podiacutea sustituir la Constitucioacuten y eso debiacutean interpretar los jueces
Vale destacar que a pesar de sus declaraciones la Corte no separoacute de manera estricta las
reformas introducidas por representantes de las reformas hechas por el propio pueblo (o en las que
el pueblo interviene con la uacuteltima palabra) con el fin de dar mayor latitud a las uacuteltimas24 Si
hubiera sido asiacute la Corte habriacutea puesto el referendo al menos a la par de la asamblea Ademaacutes del
hecho de que las asambleas tambieacuten son instituciones representativas el resultado de su trabajo
bajo la Constitucioacuten colombiana no queda sometido a ratificacioacuten popular Las asambleas
podriacutean ser un foro privilegiado para la deliberacioacuten pero no es esto lo que la Corte enfatizoacute
Competencia
La Corte todaviacutea teniacutea que superar un gran obstaacuteculo la aparente prohibicioacuten de la
revisioacuten sustantiva impuesta en los artiacuteculos 241 y 379 La respuesta de la Corte y su mantra
continuo consistioacute en afirmar que lo sustantivo es formal Sostuvo que su control con miras a
preservar la identidad de la Constitucioacuten incluiacutea asegurarse de que los oacuterganos que intentaban el
cambio estuvieran autorizados (tuvieran competencia) para hacerlo Y afirmoacute que era claro que
esto no excediacutea su autorizacioacuten en el supuesto de un acto legislativo adoptado por el Congreso
por ejemplo no tendriacutea sentido centrarse en cuestiones como la de si se habiacutea logrado la mayoriacutea
parlamentaria exigida si es que a un nivel maacutes baacutesico el Congreso no podiacutea adoptar el cambio
por afectar la esencia de la Constitucioacuten De esta manera es que la Corte decidioacute la cuestioacuten
sobre su competencia (kompetenz-kompetenz) para intervenir en estos casos
8
La Corte dijo estar alerta de los peligros involucrados ldquola petrificacioacuten de la Constitucioacuten y
el subjetivismo del juez constitucionalrdquo25 Para evitarlos y despejar dudas sobre posibles abusos
enfatizoacute que la diferencia entre enmendar o cambiar la Constitucioacuten y sustituirla no era una
cuestioacuten de grados sino categoacuterica Por definicioacuten una reforma busca contradecir la constitucioacuten
en vigencia Sustituir la Constitucioacuten queriacutea decir algo distinto que cambiar sus claacuteusulas era
remplazarla sustantivamente con una nueva constitucioacuten Esto respecto del peligro de
petrificacioacuten para minimizar el subjetivismo la Corte sostuvo que quedaba a cargo del litigante
que invocara la doctrina (o en casos de control automaacutetico ella magistradoa que lo hiciera)
mostrar que el cambio era de ldquotal magnitud y trascendenciardquo que podiacutea concluirse que sustituiacutea
la Constitucioacuten26
En 2004 la Corte comenzoacute a desarrollar una ldquometodologiacuteardquo para decidir esta cuestioacuten La
premisa mayor en el escrutinio consistiacutea en articular de manera cuidadosa el elemento esencial
definitorio que en principio se estaba buscando reemplazar por un elemento incompatible La
respuesta no habiacutea que encontrarla ldquoespeciacuteficamente plasmada en un artiacuteculo de la Constitucioacuten
sino [en] toda la Constitucioacuten entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidadrdquo27 El elemento teniacutea que ser descripto con toda claridad y ldquomuacuteltiples referentes
normativosrdquo que lo vincularan especiacuteficamente a la Constitucioacuten colombiana28 La premisa
menor consistiacutea en dilucidar si el cambio intentado en efecto reemplazaba al elemento original
El anaacutelisis final buscaba determinar si los dos elementos eran realmente incompatibles si lo eran
la enmienda debiacutea ceder A pesar de que en algunos casos la Corte enuncioacute el test de un modo
algo distinto o enumeroacute una cantidad de pasos mayor la estructura permanecioacute en esencia la
misma Entre los elementos esenciales a los que la Corte aludioacute (a menudo en obiter dicta) se
encuentran la divisioacuten de poderes y la identificacioacuten del paiacutes como un Estado social de derecho
bajo la forma republicana de gobierno
Criacuteticas internas
Al poco tiempo de que la Corte enunciara la doctrina por primera vez varios observadores
expresaron dudas incluyendo al Procurador E Maya Villazoacuten y al Magistrado Sierra Porto (su
criacutetico maacutes vehemente)29 En 2003 la Corte habiacutea afirmado que todas las reformas que afectaran
elementos definitorios implicaban una sustitucioacuten prohibida Asimismo para determinar si la
Constitucioacuten habiacutea sido sustituida era ldquonecesario tener en cuenta los principios y valores que la
9
Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
10
bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
11
asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
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Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
5
1 Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Constitucioacuten cualquiera que sea su origen soacutelo por
vicios de procedimiento en su formacioacuten
2 Decidir con anterioridad al pronunciamiento popular sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitucioacuten soacutelo por vicios de procedimiento en su formacioacuten
Es decir el primer paraacutegrafo refiere a acciones judiciales contra actos legislativos mientras
que el segundo trata sobre la revisioacuten de oficio de referendos o el llamado a una asamblea Cabe
destacar que entre 1991 y 2016 la constitucioacuten recibioacute 41 reformas de 127 artiacuteculos ninguna
efectuada a traveacutes de una asamblea13
Sustitucioacuten
En los 25 antildeos desde su creacioacuten la Corte Constitucional ha emitido muchas decisiones
sobre procesos de cambio constitucional En alrededor de 15 de ellas14 la Corte invocoacute o analizoacute
con alguna profundidad la doctrina analizada en este artiacuteculo afirmando que una reforma puede
cambiar pero nunca sustituir la Constitucioacuten Introdujo la doctrina en julio de 2003 aunque
recieacuten en 2005 invalidoacute (parcialmente) un intento de enmienda por sustituir la Constitucioacuten15
Su uacuteltimo uso de la doctrina al momento en que escribo (abril de 2017) fue en julio de 2016
cuando declaroacute inconstitucional una reforma que intentaba regular el oacutergano a cargo de la
administracioacuten del poder judicial y el poder disciplinario sobre los jueces (el Consejo Superior de
la Judicatura)
Las decisiones contienen cientos de miles de palabras asiacute que me limitareacute a destilar lo
esencial de los criterios de la Corte en lugar de avanzar caso por caso Asimismo aunque la Corte
anuncioacute estos criterios en decisiones por mayoriacutea considerareacute al tribunal como un bloque
excepto la mencioacuten de algunos votos disidentes (o ldquosalvamentos de votordquo) Comienzo con una
serie de rasgos sobre los que todas las decisiones coinciden y luego introduzco algunos matices
Tal vez de manera sorprendente dados los intereses en juego aunque probablemente para diluir
posibles inconsistencias entre las decisiones16 la Corte afirmoacute en distintos momentos que sus
criterios eran un trabajo en construccioacuten y que solo estaban referidos al tipo de accioacuten sujeto a
revisioacuten en cada caso17 Al mismo tiempo sin embargo insistioacute en que sus criterios no habiacutean
cambiado entre decisioacuten y decisioacuten18
6
En todos los casos la reforma bajo escrutinio se habiacutea intentado ya sea por viacutea de un acto
legislativo o de un referendo Para la Corte esto era decisivo Sostuvo que los actos y referendos
eran un ejercicio de poder constituyente ldquoderivadordquo Como tal quedaban sujetos a todas las
limitaciones tanto procedimentales como sustantivas establecidas en la Constitucioacuten El poder
constituyente ldquooriginariordquo solo podiacutea manifestarse en una asamblea constituyente una asamblea
organizada de forma regular estaba en principio ilimitada Seguacuten la Corte la regulacioacuten
constitucional de las asambleas habiacutea buscado canalizar aunque nunca obstruir el poder
constituyente (originario) algo que solo podiacutea alcanzarse ldquoimperfectamenterdquo19 A primera vista
este criterio pareciacutea entroncarse con la decisioacuten de la Corte Suprema sobre los poderes de la
asamblea de 1991
De manera que la Corte Constitucional encontroacute en la Constitucioacuten un sistema de cambio
constitucional de dos viacuteas de acuerdo con el cual no todos los poderes de reforma fueron creados
iguales20 Para facilitar la exposicioacuten llamareacute eventos de Tipo 1 a los cambios intentados por viacutea
de actos legislativos y referendos y eventos de Tipo 2 a las asambleas21 La Corte negoacute que (ex ante)
existieran claacuteusulas individuales que un cambio de Tipo 1 no pudiera alterar sustancialmente A
diferencia de algunos paiacuteses mdashincluyendo a Alemania e Italia pero tambieacuten a varios en Ameacuterica
Latina22mdash que incluyeron en su constitucioacuten claacuteusulas inmodificables cada una de las claacuteusulas
de la Constitucioacuten colombiana podiacutea en principio estar sujeta a cambio Sin embargo el hecho de
que cada cosa pudiera modificarse no queriacutea decir que todo pudiera modificarse Un proceso de
Tipo 1 no podiacutea sustituir derogar o destruir la Constitucioacuten solo un proceso de Tipo 2 podiacutea
hacerlo De otra manera consideroacute la Corte la diferencia entre poder constituyente y constituido
quedariacutea desdibujada Solo el pueblo como soberano podiacutea adoptar las decisiones fundamentales
de la sociedad las autoridades constituidas solo estaban autorizadas para revisar la Constitucioacuten
con el fin de adaptarla a nuevas circunstancias o de corregir un problema y no para fundar un
nuevo reacutegimen constitucional
Para la Corte la base textual de la categorizacioacuten binaria de los tipos de reforma estaba
caracterizada tanto por las palabras de la Constitucioacuten como por su silencio En relacioacuten con las
primeras la Corte afirmoacute que el artiacuteculo 374 al inaugurar la seccioacuten sobre cambio constitucional
establece que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo no sustituida por otra En cuanto al
silencio dijo que la Constitucioacuten no contempla expliacutecitamente que un cambio de Tipo 1 pueda
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alterarla por completo Todo esto limitaba el aacutembito de los cambios admisibles dado que las
autoridades constituidas solo podiacutean actuar bajo un mandato expreso
La Corte adoptoacute distintas formulaciones de aquello que consideroacute fuera de la posibilidad
de cambio incluyendo los ldquoelementos esenciales definitoriosrdquo la ldquoidentidadrdquo el ldquocontenido
esencialrdquo los ldquoprincipios fundamentalesrdquo o la ldquoestructura baacutesicardquo de la Constitucioacuten La
Constitucioacuten fue modificada muchas veces desde su adopcioacuten de modo que uno podriacutea
contemplar la posibilidad de que su identidad hubiera cambiado a traveacutes de pequentildeas
alteraciones incluso si cada reforma no hubiera conllevado una sustitucioacuten23 La Corte rehusoacute
admitir esta posibilidad la identidad en cuestioacuten era la de la Constitucioacuten de 1991 tal como habiacutea
sido adoptada originalmente La posibilidad de una paradoja de sorites debiacutea descartarse de plano
solo un cambio de Tipo 2 podiacutea sustituir la Constitucioacuten y eso debiacutean interpretar los jueces
Vale destacar que a pesar de sus declaraciones la Corte no separoacute de manera estricta las
reformas introducidas por representantes de las reformas hechas por el propio pueblo (o en las que
el pueblo interviene con la uacuteltima palabra) con el fin de dar mayor latitud a las uacuteltimas24 Si
hubiera sido asiacute la Corte habriacutea puesto el referendo al menos a la par de la asamblea Ademaacutes del
hecho de que las asambleas tambieacuten son instituciones representativas el resultado de su trabajo
bajo la Constitucioacuten colombiana no queda sometido a ratificacioacuten popular Las asambleas
podriacutean ser un foro privilegiado para la deliberacioacuten pero no es esto lo que la Corte enfatizoacute
Competencia
La Corte todaviacutea teniacutea que superar un gran obstaacuteculo la aparente prohibicioacuten de la
revisioacuten sustantiva impuesta en los artiacuteculos 241 y 379 La respuesta de la Corte y su mantra
continuo consistioacute en afirmar que lo sustantivo es formal Sostuvo que su control con miras a
preservar la identidad de la Constitucioacuten incluiacutea asegurarse de que los oacuterganos que intentaban el
cambio estuvieran autorizados (tuvieran competencia) para hacerlo Y afirmoacute que era claro que
esto no excediacutea su autorizacioacuten en el supuesto de un acto legislativo adoptado por el Congreso
por ejemplo no tendriacutea sentido centrarse en cuestiones como la de si se habiacutea logrado la mayoriacutea
parlamentaria exigida si es que a un nivel maacutes baacutesico el Congreso no podiacutea adoptar el cambio
por afectar la esencia de la Constitucioacuten De esta manera es que la Corte decidioacute la cuestioacuten
sobre su competencia (kompetenz-kompetenz) para intervenir en estos casos
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La Corte dijo estar alerta de los peligros involucrados ldquola petrificacioacuten de la Constitucioacuten y
el subjetivismo del juez constitucionalrdquo25 Para evitarlos y despejar dudas sobre posibles abusos
enfatizoacute que la diferencia entre enmendar o cambiar la Constitucioacuten y sustituirla no era una
cuestioacuten de grados sino categoacuterica Por definicioacuten una reforma busca contradecir la constitucioacuten
en vigencia Sustituir la Constitucioacuten queriacutea decir algo distinto que cambiar sus claacuteusulas era
remplazarla sustantivamente con una nueva constitucioacuten Esto respecto del peligro de
petrificacioacuten para minimizar el subjetivismo la Corte sostuvo que quedaba a cargo del litigante
que invocara la doctrina (o en casos de control automaacutetico ella magistradoa que lo hiciera)
mostrar que el cambio era de ldquotal magnitud y trascendenciardquo que podiacutea concluirse que sustituiacutea
la Constitucioacuten26
En 2004 la Corte comenzoacute a desarrollar una ldquometodologiacuteardquo para decidir esta cuestioacuten La
premisa mayor en el escrutinio consistiacutea en articular de manera cuidadosa el elemento esencial
definitorio que en principio se estaba buscando reemplazar por un elemento incompatible La
respuesta no habiacutea que encontrarla ldquoespeciacuteficamente plasmada en un artiacuteculo de la Constitucioacuten
sino [en] toda la Constitucioacuten entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidadrdquo27 El elemento teniacutea que ser descripto con toda claridad y ldquomuacuteltiples referentes
normativosrdquo que lo vincularan especiacuteficamente a la Constitucioacuten colombiana28 La premisa
menor consistiacutea en dilucidar si el cambio intentado en efecto reemplazaba al elemento original
El anaacutelisis final buscaba determinar si los dos elementos eran realmente incompatibles si lo eran
la enmienda debiacutea ceder A pesar de que en algunos casos la Corte enuncioacute el test de un modo
algo distinto o enumeroacute una cantidad de pasos mayor la estructura permanecioacute en esencia la
misma Entre los elementos esenciales a los que la Corte aludioacute (a menudo en obiter dicta) se
encuentran la divisioacuten de poderes y la identificacioacuten del paiacutes como un Estado social de derecho
bajo la forma republicana de gobierno
Criacuteticas internas
Al poco tiempo de que la Corte enunciara la doctrina por primera vez varios observadores
expresaron dudas incluyendo al Procurador E Maya Villazoacuten y al Magistrado Sierra Porto (su
criacutetico maacutes vehemente)29 En 2003 la Corte habiacutea afirmado que todas las reformas que afectaran
elementos definitorios implicaban una sustitucioacuten prohibida Asimismo para determinar si la
Constitucioacuten habiacutea sido sustituida era ldquonecesario tener en cuenta los principios y valores que la
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Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
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bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
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asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
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Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
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quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
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procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
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reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
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Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
6
En todos los casos la reforma bajo escrutinio se habiacutea intentado ya sea por viacutea de un acto
legislativo o de un referendo Para la Corte esto era decisivo Sostuvo que los actos y referendos
eran un ejercicio de poder constituyente ldquoderivadordquo Como tal quedaban sujetos a todas las
limitaciones tanto procedimentales como sustantivas establecidas en la Constitucioacuten El poder
constituyente ldquooriginariordquo solo podiacutea manifestarse en una asamblea constituyente una asamblea
organizada de forma regular estaba en principio ilimitada Seguacuten la Corte la regulacioacuten
constitucional de las asambleas habiacutea buscado canalizar aunque nunca obstruir el poder
constituyente (originario) algo que solo podiacutea alcanzarse ldquoimperfectamenterdquo19 A primera vista
este criterio pareciacutea entroncarse con la decisioacuten de la Corte Suprema sobre los poderes de la
asamblea de 1991
De manera que la Corte Constitucional encontroacute en la Constitucioacuten un sistema de cambio
constitucional de dos viacuteas de acuerdo con el cual no todos los poderes de reforma fueron creados
iguales20 Para facilitar la exposicioacuten llamareacute eventos de Tipo 1 a los cambios intentados por viacutea
de actos legislativos y referendos y eventos de Tipo 2 a las asambleas21 La Corte negoacute que (ex ante)
existieran claacuteusulas individuales que un cambio de Tipo 1 no pudiera alterar sustancialmente A
diferencia de algunos paiacuteses mdashincluyendo a Alemania e Italia pero tambieacuten a varios en Ameacuterica
Latina22mdash que incluyeron en su constitucioacuten claacuteusulas inmodificables cada una de las claacuteusulas
de la Constitucioacuten colombiana podiacutea en principio estar sujeta a cambio Sin embargo el hecho de
que cada cosa pudiera modificarse no queriacutea decir que todo pudiera modificarse Un proceso de
Tipo 1 no podiacutea sustituir derogar o destruir la Constitucioacuten solo un proceso de Tipo 2 podiacutea
hacerlo De otra manera consideroacute la Corte la diferencia entre poder constituyente y constituido
quedariacutea desdibujada Solo el pueblo como soberano podiacutea adoptar las decisiones fundamentales
de la sociedad las autoridades constituidas solo estaban autorizadas para revisar la Constitucioacuten
con el fin de adaptarla a nuevas circunstancias o de corregir un problema y no para fundar un
nuevo reacutegimen constitucional
Para la Corte la base textual de la categorizacioacuten binaria de los tipos de reforma estaba
caracterizada tanto por las palabras de la Constitucioacuten como por su silencio En relacioacuten con las
primeras la Corte afirmoacute que el artiacuteculo 374 al inaugurar la seccioacuten sobre cambio constitucional
establece que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo no sustituida por otra En cuanto al
silencio dijo que la Constitucioacuten no contempla expliacutecitamente que un cambio de Tipo 1 pueda
7
alterarla por completo Todo esto limitaba el aacutembito de los cambios admisibles dado que las
autoridades constituidas solo podiacutean actuar bajo un mandato expreso
La Corte adoptoacute distintas formulaciones de aquello que consideroacute fuera de la posibilidad
de cambio incluyendo los ldquoelementos esenciales definitoriosrdquo la ldquoidentidadrdquo el ldquocontenido
esencialrdquo los ldquoprincipios fundamentalesrdquo o la ldquoestructura baacutesicardquo de la Constitucioacuten La
Constitucioacuten fue modificada muchas veces desde su adopcioacuten de modo que uno podriacutea
contemplar la posibilidad de que su identidad hubiera cambiado a traveacutes de pequentildeas
alteraciones incluso si cada reforma no hubiera conllevado una sustitucioacuten23 La Corte rehusoacute
admitir esta posibilidad la identidad en cuestioacuten era la de la Constitucioacuten de 1991 tal como habiacutea
sido adoptada originalmente La posibilidad de una paradoja de sorites debiacutea descartarse de plano
solo un cambio de Tipo 2 podiacutea sustituir la Constitucioacuten y eso debiacutean interpretar los jueces
Vale destacar que a pesar de sus declaraciones la Corte no separoacute de manera estricta las
reformas introducidas por representantes de las reformas hechas por el propio pueblo (o en las que
el pueblo interviene con la uacuteltima palabra) con el fin de dar mayor latitud a las uacuteltimas24 Si
hubiera sido asiacute la Corte habriacutea puesto el referendo al menos a la par de la asamblea Ademaacutes del
hecho de que las asambleas tambieacuten son instituciones representativas el resultado de su trabajo
bajo la Constitucioacuten colombiana no queda sometido a ratificacioacuten popular Las asambleas
podriacutean ser un foro privilegiado para la deliberacioacuten pero no es esto lo que la Corte enfatizoacute
Competencia
La Corte todaviacutea teniacutea que superar un gran obstaacuteculo la aparente prohibicioacuten de la
revisioacuten sustantiva impuesta en los artiacuteculos 241 y 379 La respuesta de la Corte y su mantra
continuo consistioacute en afirmar que lo sustantivo es formal Sostuvo que su control con miras a
preservar la identidad de la Constitucioacuten incluiacutea asegurarse de que los oacuterganos que intentaban el
cambio estuvieran autorizados (tuvieran competencia) para hacerlo Y afirmoacute que era claro que
esto no excediacutea su autorizacioacuten en el supuesto de un acto legislativo adoptado por el Congreso
por ejemplo no tendriacutea sentido centrarse en cuestiones como la de si se habiacutea logrado la mayoriacutea
parlamentaria exigida si es que a un nivel maacutes baacutesico el Congreso no podiacutea adoptar el cambio
por afectar la esencia de la Constitucioacuten De esta manera es que la Corte decidioacute la cuestioacuten
sobre su competencia (kompetenz-kompetenz) para intervenir en estos casos
8
La Corte dijo estar alerta de los peligros involucrados ldquola petrificacioacuten de la Constitucioacuten y
el subjetivismo del juez constitucionalrdquo25 Para evitarlos y despejar dudas sobre posibles abusos
enfatizoacute que la diferencia entre enmendar o cambiar la Constitucioacuten y sustituirla no era una
cuestioacuten de grados sino categoacuterica Por definicioacuten una reforma busca contradecir la constitucioacuten
en vigencia Sustituir la Constitucioacuten queriacutea decir algo distinto que cambiar sus claacuteusulas era
remplazarla sustantivamente con una nueva constitucioacuten Esto respecto del peligro de
petrificacioacuten para minimizar el subjetivismo la Corte sostuvo que quedaba a cargo del litigante
que invocara la doctrina (o en casos de control automaacutetico ella magistradoa que lo hiciera)
mostrar que el cambio era de ldquotal magnitud y trascendenciardquo que podiacutea concluirse que sustituiacutea
la Constitucioacuten26
En 2004 la Corte comenzoacute a desarrollar una ldquometodologiacuteardquo para decidir esta cuestioacuten La
premisa mayor en el escrutinio consistiacutea en articular de manera cuidadosa el elemento esencial
definitorio que en principio se estaba buscando reemplazar por un elemento incompatible La
respuesta no habiacutea que encontrarla ldquoespeciacuteficamente plasmada en un artiacuteculo de la Constitucioacuten
sino [en] toda la Constitucioacuten entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidadrdquo27 El elemento teniacutea que ser descripto con toda claridad y ldquomuacuteltiples referentes
normativosrdquo que lo vincularan especiacuteficamente a la Constitucioacuten colombiana28 La premisa
menor consistiacutea en dilucidar si el cambio intentado en efecto reemplazaba al elemento original
El anaacutelisis final buscaba determinar si los dos elementos eran realmente incompatibles si lo eran
la enmienda debiacutea ceder A pesar de que en algunos casos la Corte enuncioacute el test de un modo
algo distinto o enumeroacute una cantidad de pasos mayor la estructura permanecioacute en esencia la
misma Entre los elementos esenciales a los que la Corte aludioacute (a menudo en obiter dicta) se
encuentran la divisioacuten de poderes y la identificacioacuten del paiacutes como un Estado social de derecho
bajo la forma republicana de gobierno
Criacuteticas internas
Al poco tiempo de que la Corte enunciara la doctrina por primera vez varios observadores
expresaron dudas incluyendo al Procurador E Maya Villazoacuten y al Magistrado Sierra Porto (su
criacutetico maacutes vehemente)29 En 2003 la Corte habiacutea afirmado que todas las reformas que afectaran
elementos definitorios implicaban una sustitucioacuten prohibida Asimismo para determinar si la
Constitucioacuten habiacutea sido sustituida era ldquonecesario tener en cuenta los principios y valores que la
9
Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
10
bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
11
asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
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Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
7
alterarla por completo Todo esto limitaba el aacutembito de los cambios admisibles dado que las
autoridades constituidas solo podiacutean actuar bajo un mandato expreso
La Corte adoptoacute distintas formulaciones de aquello que consideroacute fuera de la posibilidad
de cambio incluyendo los ldquoelementos esenciales definitoriosrdquo la ldquoidentidadrdquo el ldquocontenido
esencialrdquo los ldquoprincipios fundamentalesrdquo o la ldquoestructura baacutesicardquo de la Constitucioacuten La
Constitucioacuten fue modificada muchas veces desde su adopcioacuten de modo que uno podriacutea
contemplar la posibilidad de que su identidad hubiera cambiado a traveacutes de pequentildeas
alteraciones incluso si cada reforma no hubiera conllevado una sustitucioacuten23 La Corte rehusoacute
admitir esta posibilidad la identidad en cuestioacuten era la de la Constitucioacuten de 1991 tal como habiacutea
sido adoptada originalmente La posibilidad de una paradoja de sorites debiacutea descartarse de plano
solo un cambio de Tipo 2 podiacutea sustituir la Constitucioacuten y eso debiacutean interpretar los jueces
Vale destacar que a pesar de sus declaraciones la Corte no separoacute de manera estricta las
reformas introducidas por representantes de las reformas hechas por el propio pueblo (o en las que
el pueblo interviene con la uacuteltima palabra) con el fin de dar mayor latitud a las uacuteltimas24 Si
hubiera sido asiacute la Corte habriacutea puesto el referendo al menos a la par de la asamblea Ademaacutes del
hecho de que las asambleas tambieacuten son instituciones representativas el resultado de su trabajo
bajo la Constitucioacuten colombiana no queda sometido a ratificacioacuten popular Las asambleas
podriacutean ser un foro privilegiado para la deliberacioacuten pero no es esto lo que la Corte enfatizoacute
Competencia
La Corte todaviacutea teniacutea que superar un gran obstaacuteculo la aparente prohibicioacuten de la
revisioacuten sustantiva impuesta en los artiacuteculos 241 y 379 La respuesta de la Corte y su mantra
continuo consistioacute en afirmar que lo sustantivo es formal Sostuvo que su control con miras a
preservar la identidad de la Constitucioacuten incluiacutea asegurarse de que los oacuterganos que intentaban el
cambio estuvieran autorizados (tuvieran competencia) para hacerlo Y afirmoacute que era claro que
esto no excediacutea su autorizacioacuten en el supuesto de un acto legislativo adoptado por el Congreso
por ejemplo no tendriacutea sentido centrarse en cuestiones como la de si se habiacutea logrado la mayoriacutea
parlamentaria exigida si es que a un nivel maacutes baacutesico el Congreso no podiacutea adoptar el cambio
por afectar la esencia de la Constitucioacuten De esta manera es que la Corte decidioacute la cuestioacuten
sobre su competencia (kompetenz-kompetenz) para intervenir en estos casos
8
La Corte dijo estar alerta de los peligros involucrados ldquola petrificacioacuten de la Constitucioacuten y
el subjetivismo del juez constitucionalrdquo25 Para evitarlos y despejar dudas sobre posibles abusos
enfatizoacute que la diferencia entre enmendar o cambiar la Constitucioacuten y sustituirla no era una
cuestioacuten de grados sino categoacuterica Por definicioacuten una reforma busca contradecir la constitucioacuten
en vigencia Sustituir la Constitucioacuten queriacutea decir algo distinto que cambiar sus claacuteusulas era
remplazarla sustantivamente con una nueva constitucioacuten Esto respecto del peligro de
petrificacioacuten para minimizar el subjetivismo la Corte sostuvo que quedaba a cargo del litigante
que invocara la doctrina (o en casos de control automaacutetico ella magistradoa que lo hiciera)
mostrar que el cambio era de ldquotal magnitud y trascendenciardquo que podiacutea concluirse que sustituiacutea
la Constitucioacuten26
En 2004 la Corte comenzoacute a desarrollar una ldquometodologiacuteardquo para decidir esta cuestioacuten La
premisa mayor en el escrutinio consistiacutea en articular de manera cuidadosa el elemento esencial
definitorio que en principio se estaba buscando reemplazar por un elemento incompatible La
respuesta no habiacutea que encontrarla ldquoespeciacuteficamente plasmada en un artiacuteculo de la Constitucioacuten
sino [en] toda la Constitucioacuten entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidadrdquo27 El elemento teniacutea que ser descripto con toda claridad y ldquomuacuteltiples referentes
normativosrdquo que lo vincularan especiacuteficamente a la Constitucioacuten colombiana28 La premisa
menor consistiacutea en dilucidar si el cambio intentado en efecto reemplazaba al elemento original
El anaacutelisis final buscaba determinar si los dos elementos eran realmente incompatibles si lo eran
la enmienda debiacutea ceder A pesar de que en algunos casos la Corte enuncioacute el test de un modo
algo distinto o enumeroacute una cantidad de pasos mayor la estructura permanecioacute en esencia la
misma Entre los elementos esenciales a los que la Corte aludioacute (a menudo en obiter dicta) se
encuentran la divisioacuten de poderes y la identificacioacuten del paiacutes como un Estado social de derecho
bajo la forma republicana de gobierno
Criacuteticas internas
Al poco tiempo de que la Corte enunciara la doctrina por primera vez varios observadores
expresaron dudas incluyendo al Procurador E Maya Villazoacuten y al Magistrado Sierra Porto (su
criacutetico maacutes vehemente)29 En 2003 la Corte habiacutea afirmado que todas las reformas que afectaran
elementos definitorios implicaban una sustitucioacuten prohibida Asimismo para determinar si la
Constitucioacuten habiacutea sido sustituida era ldquonecesario tener en cuenta los principios y valores que la
9
Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
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bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
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asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
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Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
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quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
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procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
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Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
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Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
8
La Corte dijo estar alerta de los peligros involucrados ldquola petrificacioacuten de la Constitucioacuten y
el subjetivismo del juez constitucionalrdquo25 Para evitarlos y despejar dudas sobre posibles abusos
enfatizoacute que la diferencia entre enmendar o cambiar la Constitucioacuten y sustituirla no era una
cuestioacuten de grados sino categoacuterica Por definicioacuten una reforma busca contradecir la constitucioacuten
en vigencia Sustituir la Constitucioacuten queriacutea decir algo distinto que cambiar sus claacuteusulas era
remplazarla sustantivamente con una nueva constitucioacuten Esto respecto del peligro de
petrificacioacuten para minimizar el subjetivismo la Corte sostuvo que quedaba a cargo del litigante
que invocara la doctrina (o en casos de control automaacutetico ella magistradoa que lo hiciera)
mostrar que el cambio era de ldquotal magnitud y trascendenciardquo que podiacutea concluirse que sustituiacutea
la Constitucioacuten26
En 2004 la Corte comenzoacute a desarrollar una ldquometodologiacuteardquo para decidir esta cuestioacuten La
premisa mayor en el escrutinio consistiacutea en articular de manera cuidadosa el elemento esencial
definitorio que en principio se estaba buscando reemplazar por un elemento incompatible La
respuesta no habiacutea que encontrarla ldquoespeciacuteficamente plasmada en un artiacuteculo de la Constitucioacuten
sino [en] toda la Constitucioacuten entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidadrdquo27 El elemento teniacutea que ser descripto con toda claridad y ldquomuacuteltiples referentes
normativosrdquo que lo vincularan especiacuteficamente a la Constitucioacuten colombiana28 La premisa
menor consistiacutea en dilucidar si el cambio intentado en efecto reemplazaba al elemento original
El anaacutelisis final buscaba determinar si los dos elementos eran realmente incompatibles si lo eran
la enmienda debiacutea ceder A pesar de que en algunos casos la Corte enuncioacute el test de un modo
algo distinto o enumeroacute una cantidad de pasos mayor la estructura permanecioacute en esencia la
misma Entre los elementos esenciales a los que la Corte aludioacute (a menudo en obiter dicta) se
encuentran la divisioacuten de poderes y la identificacioacuten del paiacutes como un Estado social de derecho
bajo la forma republicana de gobierno
Criacuteticas internas
Al poco tiempo de que la Corte enunciara la doctrina por primera vez varios observadores
expresaron dudas incluyendo al Procurador E Maya Villazoacuten y al Magistrado Sierra Porto (su
criacutetico maacutes vehemente)29 En 2003 la Corte habiacutea afirmado que todas las reformas que afectaran
elementos definitorios implicaban una sustitucioacuten prohibida Asimismo para determinar si la
Constitucioacuten habiacutea sido sustituida era ldquonecesario tener en cuenta los principios y valores que la
9
Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
10
bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
11
asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
16
Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
17
Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
18
mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
9
Constitucioacuten contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidadrdquo30 En un obiter la
Corte dijo que ldquono podriacutea utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y
democraacutetico de derecho con forma republicana (CP art 1deg) por un Estado totalitario por una
dictadura o por una monarquiacuteahelliprdquo31 Esto daba la idea de que una claacuteusula individual podiacutea en
efecto ser (ex ante) inmodificable en contraposicioacuten a lo que la Corte afirmaba en la misma
decisioacuten (de hecho en el mismo paacuterrafo) Sin embargo un antildeo maacutes tarde alcanzoacute una conclusioacuten
en apariencia diferente posiblemente relajando aquellos criterios32 Afirmoacute que por definicioacuten
toda enmienda constitucional gira en torno a cuestiones fundamentales dado que todo lo que
estaacute en la Constitucioacuten es por naturaleza fundamental Por ende no toda reforma que afectara a
un principio fundamental estaba prohibida ldquoAlterarrdquo no era lo mismo que ldquosustituirrdquo
En 2005 la Corte negoacute que existiera una tensioacuten en los criterios sostenidos en los casos
anteriores33 Se aferroacute de la distincioacuten semaacutentica entre por un lado sustituir un principio
fundamental algo prohibido y por el otro afectarlo alterarlo o modificarlo algo en principio
permitido Tambieacuten dijo que los principios fundamentales o elementos esenciales no estaban
consagrados en una claacuteusula en particular sino maacutes bien en un conjunto de regulaciones y
principios dispersos en la Constitucioacuten que los jueces teniacutean que reconstruir Volviendo al
ejemplo anterior tambieacuten un obiter en este caso sostuvo que una reforma podiacutea tener como
resultado sustituir (ilegiacutetimamente) el principio del ldquoEstado social de derechordquo sin siquiera
alterar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 (Tal vez lo opuesto tambieacuten era posible aunque
la Corte no lo aclaroacute34) Asimismo afirmoacute que los principios esenciales no eran lsquotodo o nadarsquo sino
que estaban abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulaciones todas compatibles con el
postulado baacutesico definitorio de la identidad de la Constitucioacutenrdquo35 En un salvamento de voto el
Magistrado Sierra Porto remarcoacute que esto uacuteltimo convertiacutea la diferencia postulada entre alterar y
sustituir en una cuestioacuten de grado introduciendo asiacute una fuerte carga de subjetividad en el
juzgador36 Los intereses poliacuteticos en juego en la decisioacuten de 2005 no podriacutean haber sido
mayores permitir o no que el presidente en ejercicio (el muy popular Uribe) se presentara a
elecciones buscando un segundo mandato
Resultados
En 6 de sus aproximadamente 15 decisiones la Corte dijo que la reforma intentada
implicaba una sustitucioacuten (al menos parcial) de la Constitucioacuten y por ende procedioacute a
10
bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
11
asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
16
Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
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En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
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enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
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identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
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anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
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de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
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Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
10
bloquearla El primer caso fue precisamente la decisioacuten de 2005 recieacuten comentada37 La Corte
dijo que permitir una reeleccioacuten consecutiva no sustituiacutea los pilares baacutesicos del principio del
Estado social y democraacutetico de derecho o el principio de igualdad aunque dejoacute sutilmente
entornada la puerta para cambiar su opinioacuten en caso de enfrentarse a un intento de permitir una
segunda reeleccioacuten Lo que en el caso siacute sustituiacutea la Constitucioacuten era una claacuteusula relativamente
menor contenida en el mismo paquete de reforma que daba poder al Consejo de Estado para
adoptar una legislacioacuten especiacutefica si el Congreso no lo haciacutea dentro de un plazo (o si la ley era
invalidada) Esto violentaba la supremaciacutea constitucional dado que en tal caso el Consejo no
estariacutea sujeto a revisioacuten En 2009 (y 2012) la Corte invalidoacute intentos de reforma vinculados con
el acceso a la administracioacuten puacuteblica38 El elemento esencial aquiacute era la ldquocarrera administrativardquo
basada en el meacuterito y la capacidad en lugar de la designacioacuten parcialmente libre de funcionarios
puacuteblicos una posibilidad que las reformas introduciacutean
En 2010 la Corte recogioacute el guante que habiacutea dejado caer en su decisioacuten anterior y
concluyoacute que un referendo para permitir una segunda reeleccioacuten implicaba la sustitucioacuten del
sistema de gobierno y la divisioacuten de poderes establecidos en la Constitucioacuten entre otros
principios39 La decisioacuten tambieacuten descansaba en un nuacutemero significativo de violaciones
procedimentales que la Corte habiacutea detectado y que habriacutean sido suficientes para bloquear el
referendo Como resultado de esta decisioacuten poliacuteticamente relevante (adoptada por 7 votos a 2
con el Magistrado Sierra Porto unido a la mayoriacutea pero en disidencia respecto de la doctrina de la
sustitucioacuten) Uribe no pudo competir por un tercer mandato Finalmente en dos decisiones de
2016 sobre un mismo intento de reforma la Corte dijo que la modificacioacuten del oacutergano a cargo de
la administracioacuten del poder judicial y de sancionar a jueces (el Consejo Superior de la
Judicatura) sustituiacutea parcialmente los principios de divisioacuten de poderes y de autonomiacutea e
independencia de la justicia40
Corte Suprema vs Corte Constitucional
Los paacuterrafos que anteceden presentan los elementos baacutesicos de la doctrina de la Corte
Constitucional aunque maacutes adelante agregareacute algunos matices Podriacutea pensarse que la
insistencia de la Corte en el caraacutecter ilimitado de una asamblea constituyente se acerca a las
ideas que la Corte Suprema expresara en su decisioacuten de 1990 Sin embargo existen diferencias
cruciales La principal es que la uacuteltima sostuvo su posicioacuten para afirmar los poderes de la
11
asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
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reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
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Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
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Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
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En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
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enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
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identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
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anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
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de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
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Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
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se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
11
asamblea de 1991 mientras que la Corte Constitucional jugoacute en defensa todo el tiempo
invocando como obiter la doctrina del poder constituyente como escudo en contra de lo que
consideraba un cambio de Tipo 1 excesivo41 ldquoNo no puedes jugar con esto acaacute tampoco con eso
Podraacutes hacer lo que quieras una vez que lleguemos allaacute aunque es posible que tardemos un
poquitordquo42 Mostrareacute que esta liacutenea de razonamiento es problemaacutetica
3 El doble cerrojo
En lo que queda de este artiacuteculo evaluareacute el uso de la doctrina de la sustitucioacuten por parte de
la Corte Constitucional y la doctrina en siacute Comienzo en esta seccioacuten con una criacutetica al alcance
de la mano basada en el texto de la Constitucioacuten que como otros han sentildealado43 podriacutea ser
suficiente para invalidar o limitar el uso de la doctrina En pocas palabras la Corte se saltoacute una
doble prohibicioacuten de la revisioacuten no formal de los cambios constitucionales44 (Decir que no lo
hizo tal como la Corte ha hecho una y otra vez no vuelve esa proposicioacuten menos verdadera)
Dos niveles
No hay nada de malo en un sistema de cambio constitucional que contempla rutas
diferentes y hace ciertos cambios exclusivos a una de ellas Puede haber dos fines defendibles
detraacutes de una estrategia semejante y ambos pueden estar combinados Uno es mantener ciertos
aspectos de una constitucioacuten a salvo de cambios ldquoexcesivosrdquo (lo que sea que ello signifique en un
caso particular) La rigidez constitucional es una cuestioacuten de grados y una sociedad podriacutea
desear resguardar algunos contenidos hacieacutendolos maacutes difiacuteciles de reformar45 O el fin podriacutea ser
promover una participacioacuten maacutes activa de los ciudadanos y no ya de las instituciones
representativas cuando se trate de adoptar decisiones muy relevantes para una sociedad La
cuestioacuten central en este caso es si el mecanismo de reforma deberiacutea responder al sentimiento
mayoritario o si tambieacuten deberiacutea perseguirse el pluralismo existen muy buenas razones para
evitar reformas partidistas u oportunistas Varios paiacuteses tienen un sistema de dos o maacutes viacuteas de
cambio46 De hecho Colombia tambieacuten tiene un sistema de dos viacuteas Como sentildealeacute cuando las
reformas por viacutea de acto legislativo (un cambio de Tipo 1) tocan ciertos temas como los derechos
fundamentales deben ser sometidas a referendo47 El problema es que este no es el sistema en el
que la Corte se centroacute al anunciar su doctrina de la sustitucioacuten
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
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reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
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Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
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Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
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Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
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anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
12
Vimos que la Corte ofreciacutea dos argumentos para anclar su interpretacioacuten de los liacutemites
impuestos a los eventos de Tipo 1 al texto de la Constitucioacuten Uno era que las autoridades solo
tienen los poderes que les hayan sido expliacutecitamente concedidos y dado que la Constitucioacuten no
dice que sus principios fundamentales pueden ser sustituidos por viacutea de un cambio de Tipo 1
ello implica que aquellas no pueden hacerlo Si bien es indiscutible que las autoridades tienen
poderes enumerados la Corte incurre en una peticioacuten de principio Su conclusioacuten solo puede ser
alcanzada si uno ya acepta la premisa menor del argumento que la autorizacioacuten para reformar
principios fundamentales no estaacute ya contenida en la Constitucioacuten Uno podriacutea sostener que la
perspectiva opuesta surge de lo que puede leerse como un mandato amplio para reformar48 O
esta perspectiva opuesta puede extraerse de la enumeracioacuten de tipos de reforma sujetos a
referendo contenida en el artiacuteculo 377 Los derechos fundamentales obviamente cuentan entre
los elementos fundamentales de la Constitucioacuten y si pueden ser sujetos a una reforma de Tipo 1
es porque el artiacuteculo debe leerse en el contexto de una autorizacioacuten amplia para reformar49
Como direacute el razonamiento de la Corte ademaacutes debilita su posicioacuten
El segundo argumento de la Corte y el que emplea maacutes a menudo es el maacutes deacutebil Es cierto
que el artiacuteculo 374 dice que la Constitucioacuten ldquopodraacute ser reformadardquo y no que podraacute ser sustituida
Pero este artiacuteculo aplica a todos los tipos de reforma incluyendo a los cambios hechos mediante
una asamblea que seguacuten la Corte siacute estariacutea autorizada a sustituir los elementos esenciales de la
Constitucioacuten De hecho si aceptaacuteramos el argumento de la Corte de que el artiacuteculo impone un
liacutemite se seguiriacutea que una asamblea tampoco seriacutea soberana e ilimitada Y como direacute hay
indicaciones que permitiriacutean suponer que esta era la posicioacuten de al menos algunos de los
magistrados de la Corte
Una mirada a la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 refuerza este argumento Se
presentaron unos 15 proyectos a la asamblea que incluiacutean entre muchas otras cosas una nueva
regulacioacuten del proceso de cambio constitucional50 Casi todos sugeriacutean abrir el proceso de
cambio estipulado en la Constitucioacuten de 1886 agregando nuevos mecanismos (tiacutepicamente un
referendo y una asamblea) y en la mayoriacutea de los casos haciendo el proceso maacutes accesible y
participativo Solo una propuesta estableciacutea una diferencia expliacutecita en la naturaleza o grado de
las reformas ademaacutes del requisito ya mencionado del referendo Fue presentada por una
organizacioacuten de la sociedad civil51 y recomendaba diferenciar entre una reforma de maacutes del 50
por ciento del texto que solo una asamblea podiacutea considerar y una reforma de menor escala que
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
16
Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
17
Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
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mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
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identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
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anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
13
quedariacutea sometida a un procedimiento algo maacutes laxo No hay evidencia de que fuera discutida
En abril de 1991 la comisioacuten encargada votoacute una versioacuten temprana de los artiacuteculos sobre reforma
incluyendo el corazoacuten de lo que se convertiriacutea en la exigencia de referendo del artiacuteculo 37752
Durante un debate llevado a cabo el 8 de mayo de 1991 el delegado o lsquodelegatariorsquo liberal D Uribe
Vargas (A Leyva Duraacuten del M-19 se le unioacute maacutes tarde) exigioacute un procedimiento diferente para
el caso en que estuvieran en juego derechos y libertades La respuesta fue que el procedimiento
ya estaba contemplado en el proyecto (la exigencia del referendo) pero que se hariacutea maacutes claro y
detallado53
Una cuestioacuten discutida bastante fue la propuesta de prohibir reformas por 8 antildeos luego de
la aprobacioacuten de la constitucioacuten Algunos delegados afirmaban que se necesitariacutea tiempo para
que el texto se enraizara y que para esto era necesario evitar interferencias Esto coincidiacutea con
las preocupaciones esbozadas por J Madison en El federalista ndeg 4954 La propuesta fue rechazada
de plano55 para muchos significaba revalidar la asfixia que la Constitucioacuten de 1886 habiacutea
impuesto a la participacioacuten popular
Esto es ilustracioacuten adicional de la direccioacuten en la que soplaban los vientos en la asamblea
Para bien o para mal y salvo excepciones el clima era de aliento a los cambios no de bloqueo
Por ende al ofrecer su clasificacioacuten binaria la Corte Constitucional se aferroacute a un originalismo
hueacuterfano de origen
La competencia de la Corte
Supongamos que en efecto pudiera interpretarse que la Constitucioacuten crea un sistema de
cambio doble como el defendido por la Corte iquestQuiere decir esto que automaacuteticamente la Corte
estaacute autorizada para controlarlo Vimos que el texto constitucional limitaba el control a los
ldquovicios de procedimientordquo (241) y disponiacutea que un acto legislativo el llamado y la celebracioacuten de
un referendo y el llamado a una asamblea solo podiacutean ser invalidados cuando ldquose viol[aran] los
requisitos establecidos en [la seccioacuten que los enumera]rdquo (379) El Magistrado Sierra Porto
sostuvo correctamente que ambos artiacuteculos pareciacutean enunciar reglas claras56 Los debates sobre
interpretacioacuten constitucional son proverbiales pero usualmente refieren a principios abiertos y
menos a reglas (y auacuten menos a reglas en principio claras)
Sin embargo lo que hay que considerar es si como la Corte sostuvo la cuestioacuten de la
competencia del oacutergano a cargo de una reforma podiacutea ser considerada como una cuestioacuten
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
16
Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
17
Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
18
mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
14
procedimental del mismo modo en que lo es determinar si dos legislaturas consecutivas
debatieron el mismo proyecto o si se cumplioacute la mayoriacutea legislativa requerida Menciono tres
argumentos para demostrar que esto no es asiacute En primer lugar la Corte razona partiendo de la
existencia alegada de un sistema de dos niveles para concluir luego que el control judicial se
desprende necesariamente de eacutel Sin embargo aun suponiendo la existencia de un sistema de
este tipo es concebible pensar que la Corte podriacutea todaviacutea no estar autorizada a supervisarlo de
la misma manera que es concebible que una constitucioacuten prohiacuteba expliacutecitamente a los jueces la
revisioacuten de una ley inconstitucional salvo errores claros de procedimiento De hecho es curioso
que la Corte no se haya detenido a pensar que el argumento sobre poderes enumerados que
ensayoacute para frenar las reformas tambieacuten (o en primer lugar) la limitariacutea a ella en ausencia de una
autorizacioacuten expresa La segunda razoacuten es maacutes baacutesica y ya la enuncieacute no existe una razoacuten clara
para pensar que la Constitucioacuten contempla un sistema de dos niveles semejante
En tercer lugar es ilustrativo regresar a la Asamblea Nacional Constituyente de 199157 Al
incorporar la limitacioacuten de los ldquovicios de procedimientordquo en la Constitucioacuten varios delegados
reaccionaban contra lo que veiacutean como un uso abusivo del control judicial de reformas llevado a
cabo por la Corte Suprema antes de 1991 incluyendo la decisioacuten de 1978 mencionada58 En
palabras del delegado liberal Uribe Vargas59
La opinioacuten puacuteblica entendioacute que detraacutes de tales argumentos de fachada [los formulados por
la Corte Suprema] existiacutea el propoacutesito de arrebatarle el Poder Constituyente al Congreso y
convertirse la Corte Suprema de Justicia en un ente con facultades superiores al resto de
los poderes puacuteblicoshellip
Los uacutenicos liacutemites que la Constitucioacuten contempla para el ejercicio del Poder Constituyente
por parte del Congreso son los que taxativamente se enumeran en el artiacuteculo transcrito
Buscar claacuteusulas peacutetreas o liacutemites ideoloacutegicos para la reforma de la Carta constituye
intromisioacuten indebida de la Corte Suprema de Justiciahellip60
Hay que admitir que esta era la opinioacuten de un delegado entre muchos Pero simplemente no
hubo nadie que defendiera la mirada opuesta la que se convertiriacutea luego en la interpretacioacuten de
la Corte Constitucional Mirando hacia el futuro y con un ojo en lo que habiacutea sucedido en el
pasado la asamblea de 1991 prohibioacute expliacutecitamente que la Corte revisara cualquier cosa que no
fueran errores procedimentales Y la respuesta de la Corte fue que el anaacutelisis del contenido de las
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
16
Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
17
Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
18
mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
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identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
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anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
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de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
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Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
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como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
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se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
15
reformas era una instancia de revisioacuten procedimental Como respuesta parece un poco
enloquecedora Tambieacuten es comprensible como digo en la uacuteltima seccioacuten
4 Intangibilidad e identidad
Me ocupo ahora de los contornos de la doctrina de la sustitucioacuten Comienzo con su
conexioacuten con la intangibilidad constitucional y luego analizo el tema de la identidad de la
constitucioacuten
Intangibilidad
En principio de acuerdo con (la mayoriacutea de las) palabras de la Corte Constitucional un
evento de Tipo 2 en Colombia estaacute autorizado para cambiar cualquier claacuteusula o contenido
esencial o no asiacute que un argumento a favor de la intangibilidad no deberiacutea tener base alguna Sin
embargo la Corte intenta diferenciar la sustitucioacuten de la intangibilidad en el contexto de cambios de
Tipo 1 y alliacute es entonces que el intento debe analizarse Para recordar el argumento es que ex
ante cualquier claacuteusula individual puede ser reformada lo que no puede reformarse es un nuacutecleo
de elementos esenciales que se deriva de la Constitucioacuten en su conjunto Esto no es correcto
Como vimos y como sostuvo el Magistrado Sierra Porto la Corte hizo al menos una referencia a
una claacuteusula que no podiacutea ser modificada (el artiacuteculo 1) Pero la cuestioacuten maacutes importante es que
el argumento se auto-derrota pues luego de que la Corte ha concluido que la reforma de una
claacuteusula en particular sustituiriacutea un elemento esencial lo que queda es algo muy similar o
incluso ideacutentico a una claacuteusula intangible Salvo que la Corte esteacute pidiendo que sus decisiones
sean ignoradas en el futuro esa claacuteusula seraacute ex ante imposible de modificar en la direccioacuten
prohibida por la Corte Dicho de un modo simple si uno tiene razones vaacutelidas para anticipar que la
Corte tomaraacute una decisioacuten con el resultado de prohibir cierto cambio de la claacuteusula C1 ello
equivale a decir que en la praacutectica C1 es (al menos parcialmente) intangible61
Tomemos el caso de la segunda reeleccioacuten La Corte parece haber concluido entre otras
cosas que la reforma intentada habriacutea sustituido el principio de divisioacuten de poderes En
consecuencia la claacuteusula sobre duracioacuten del mandato del presidente se convirtioacute en
parcialmente intangible Desde luego era posible volver a prohibir por entero la reeleccioacuten lo
que de hecho ocurrioacute en 201562 pero no hacer un nuevo intento de agregar una segunda
reeleccioacuten Una Corte futura puede concluir algo distinto pero esta es otra cuestioacuten
16
Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
17
Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
18
mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
16
Identidad
Aunque depende de factores contingentes y de cuestiones conceptuales y metodoloacutegicas la
empresa de identificar los rasgos centrales de un texto constitucional no estaacute necesariamente
destinada a fracasar Lejos de ello los redactores de una constitucioacuten pueden haber consagrado
esos rasgos en el texto en su redaccioacuten en torno a principios y a la distribucioacuten de poder De
modo que puede ser adecuado decir que desde un punto de vista sustantivo ciertas reformas
conllevaraacuten el cambio de esos rasgos (de esa identidad) Una mirada criacutetica de la doctrina de la
sustitucioacuten no debe necesariamente quedar asociada a una perspectiva positivista seguacuten la cual
una constitucioacuten es meramente un conjunto de normas y por ende cualquier modificacioacuten
siempre genera una nueva constitucioacuten63 Pero los problemas de la doctrina no terminan con el
reconocimiento de que la identidad constitucional trasciende la loacutegica para abrazar un sistema
de valores sino que se desprenden de esto
Uno de esos problemas es que como se vio no es nada claro que los redactores de la
Constitucioacuten colombiana mdasho el pueblomdash quisieran preservar sus rasgos definitorios de la
eventualidad de una reforma En segundo lugar una constitucioacuten no menos que una persona
puede tener identidad muacuteltiples y a veces en tensioacuten Por dar un ejemplo (la cuestioacuten excede el
aacutembito de este artiacuteculo) varios analistas suelen destacar el caraacutecter progresista de la
Constitucioacuten colombiana de 1991 que son muy faacuteciles de advertir pero ellos coexisten con varias
concesiones hechas al neoliberalismo entonces en boga64 Esto hace que cualquier
reconstruccioacuten sea potencialmente compleja y vulnerable a la subjetividad
En tercer lugar como la propia Corte sostuvo en su decisioacuten de 2005 los principios
esenciales estaacuten abiertos a matices y a una ldquodiversidad de formulacionesrdquo Sin embargo si uno
acepta esta perspectiva no deberiacutea ser posible concluir que existioacute una sustitucioacuten salvo en
casos muy claros cuando una reforma indiscutiblemente cae fuera del aacutembito de un rasgo
indiscutiblemente definitorio65 En el caso de Colombia esto automaacuteticamente pone bajo
sospecha decisiones como las que invalidaron reformas sobre la carrera administrativa o la
composicioacuten del oacutergano a cargo de sancionar a jueces Difiacutecilmente pueda invocarse un rasgo
verdaderamente baacutesico para resolver la validez de una reforma institucional cuando maacutes de una
opcioacuten de disentildeo es en principio admisible
17
Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
18
mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
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Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
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En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
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enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
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identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
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anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
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de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
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Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
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como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
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se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
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9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
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de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
17
Existe un cuarto problema La Corte a menudo enuncia los principios definitorios baacutesicos a
un nivel bastante general Para dotarlos de significado encuentra luego natural trascender las
especificidades locales e involucrarse en un anaacutelisis doctrinario abstracto Sin embargo cuanto
maacutes hace esto la Corte menos claro se vuelve que exista algo especial en la Constitucioacuten
colombiana maacutes allaacute de breves referencias que habiliten a la Corte a concluir que un elemento es
definitorio En ocasiones la impresioacuten que uno tiene es que la Corte abraza algo asiacute como un
ldquoplatonismo constitucionalrdquo sugiriendo que hay algo parecido a una ldquoverdaderardquo constitucioacuten
(democraacutetica y liberal) que la Constitucioacuten colombiana deberiacutea reflejar66 Y de alliacute la Corte
automaacuteticamente deriva una posicioacuten sobre los liacutemites sustantivos impliacutecitos del cambio67 con
el resultado potencial de la irrelevancia del texto de la constitucioacuten existente Esto es
problemaacutetico en tanto el argumento de la Corte descansa por completo en la nocioacuten de que al
invocar la doctrina estaacute preservando la decisioacuten original del pueblo es la Constitucioacuten de
Colombia la que no deberiacutea ser sustituida
Usted y yo tal vez podamos ponernos de acuerdo en que tanto su constitucioacuten como la miacutea
deberiacutean incluir ciertos contenidos baacutesicos tales como protecciones para las minoriacuteas y ciertas
reglas y valores para fortalecer la democracia o incluso maacutes que esto De modo que alguna
versioacuten de platonismo puede ser aceptable si refiere a un puntildeado de decisiones centrales Sin
embargo una defensa del platonismo no se convierte automaacuteticamente en la aceptacioacuten ciega de
la invocacioacuten de liacutemites impliacutecitos por parte de un tribunal y estaacute lejos de convalidar la
secuencia de decisiones colombianas En primer lugar el platonismo no implica necesariamente
que una reforma que altere esos elementos deberiacutea ser considerada ilegal una cosa es decir que es
muy deseable que una constitucioacuten contenga ciertos elementos baacutesicos y otra afirmar que esos
elementos no pueden ser reformados Por otro lado un tribunal que invoque la existencia de
liacutemites impliacutecitos al cambio constitucional deberiacutea cuando menos no enfrentar una prohibicioacuten
expliacutecita para hacerlo Y si las reglas sobre reforma parecen permisivas y los redactores eran
proclives al cambio es problemaacutetico que se bloquee una reforma invocando nominalmente esas
reglas o expectativas
En tal supuesto si un tribunal quiere alegar la existencia de liacutemites impliacutecitos debe ser
muy cuidadoso claro y abierto al respecto En lugar de afirmar que el texto de la constitucioacuten
taacutecitamente frena ciertas reformas o que sus redactores queriacutean obstaculizarlas deberiacutea intentar
18
mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
18
mostrar que una constitucioacuten democraacutetica liberal no las admite Por supuesto este argumento
seraacute potencialmente vulnerable y solo podraacute ser empleado en un caso excepcional una
circunstancia que pareciacutea estar ausente en las decisiones de la Corte Constitucional
Las discusiones sobre el control judicial de las leyes con frecuencia presentan una arista
superficialmente similar a la cuestioacuten anterior Las constituciones contienen un sinnuacutemero de
principios cuya interpretacioacuten como sostuvo Dworkin reclama un anaacutelisis normativo que tome
en cuenta pero vaya maacutes allaacute del texto (o las intenciones de sus autores)68 Sin embargo la
pregunta pertinente es iquestqueacute rol juegan entonces las decisiones poliacuteticas histoacutericas reveladas en
la redaccioacuten de una constitucioacuten Nino por ejemplo ha escrito bastante sobre los modos
posibles de dar respuesta a esta interrogante69 No obstante estas discusiones suelen presuponer
que los principios constitucionales estaacuten abiertos al cambio formal por maacutes difiacutecil que este
pueda ser en caso de una discrepancia suficientemente amplia entre las preferencias actuales y
pasadas del pueblo y una interpretacioacuten judicial determinada En cambio cuando se invoca la
doctrina de la sustitucioacuten es para limitar la posibilidad del cambio La diferencia es muy
relevante
5 Poder constituyente en Colombia
En esta seccioacuten comienzo analizando las implicaciones de un sistema de dos viacuteas como el
defendido por la Corte y luego trato la cuestioacuten (en parte intratable) del poder constituyente
Dos viacuteas
Con su categorizacioacuten binaria la Corte Constitucional puede estar alentando sin
advertirlo una agenda maximalista Si bien la Corte subrayoacute la centralidad de los elementos
amenazados en las reformas que bloqueoacute es indudable que la Constitucioacuten habriacutea quedado casi
igual si ellas se llevaban a cabo si bien no necesariamente en cuanto a su contenido (una
cuestioacuten en el centro de la discusioacuten) al menos siacute en su redaccioacuten Como ha afirmado Tushnet
los defensores de un cambio en casos semejantes pueden encontrar aceptable el resto de la
constitucioacuten y por ende podriacutean expresar ldquoperplejidad al exigiacuterseles que acudan a un proceso
maacutes elaborado de reemplazo constitucional al final del cual hay una lsquonuevarsquo constitucioacuten que es
ideacutentica a la anterior salvo por la [claacuteusula en cuestioacuten]rdquo70
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
19
Para Tushnet esto podriacutea dar incentivos para ignorar el impedimento Pero hay otra
posible consecuencia de fijar liacutemites a intentos repetidos de reformas ldquomodestasrdquo alentar la
apelacioacuten al proceso maacutes elaborado (en este caso una asamblea) para modificar maacutes
integralmente la constitucioacuten En particular dado que los intentos suelen venir del partido en el
poder el riesgo es que este intente tomar las riendas de ese proceso En manos de una
composicioacuten plural una asamblea en Colombia podriacutea ser una buena oportunidad para la
democracia y el constitucionalismo vernaacuteculos aunque uno tambieacuten puede sostener que no es
necesaria Con todo las cosas seriacutean muy diferentes si la condicioacuten de pluralismo estuviera
ausente En 2015 el populista de derecha Uribe se convirtioacute en la principal voz detraacutes de la
demanda por una asamblea asiacute que no debe sorprender que algunos duden de la sabiduriacutea de
emprender ese camino
En la distincioacuten tajante que la Corte hace entre cambios de Tipo 1 y Tipo 2 (nuevamente
actos legislativos y referendos por un lado y una asamblea por el otro) parece subyacer la
nocioacuten de que los primeros estaacuten plagados de los problemas de agencia que son comunes a las
instituciones representativas mientras que los uacuteltimos son impolutos otorgan un genuino poder
de decisioacuten al pueblo y hacen florecer el pluralismo Pero esta diferencia es exagerada y
contingente Como institucioacuten representativa que es la asamblea tambieacuten podriacutea enfrentar
problemas de agencia71 De hecho como dije mientras algunas reformas de Tipo 1 en Colombia
son coronadas con la participacioacuten popular directa el producto de la asamblea no estaacute sujeto a
referendo
Una asamblea puede ser un cuerpo maacutes plural que el Congreso dado que grupos
tradicionalmente excluidos de las instituciones de representacioacuten ordinarias pueden encontrar
alliacute una voz esto es lo que ocurrioacute en 1991 Asimismo las asambleas suelen ser foros maacutes
amistosos que los referendos para la deliberacioacuten Y sin embargo nada en la regulacioacuten de las
asambleas asegura que seraacuten maacutes plurales que las fuerzas detraacutes de una reforma de Tipo 1 Una
ley adoptada por una mayoriacutea de los miembros de cada caacutemara (la misma mayoriacutea que se exige
para un referendo) declara la necesidad de preguntar al pueblo si desea convocar a una asamblea
y al menos un tercio del electorado debe pronunciarse a favor los ciudadanos luego votan para
elegir delegados Pese a que estas exigencias no son faacuteciles de reunir un gobierno
suficientemente popular podriacutea hacerlo72
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
20
En suma si la participacioacuten es el principio rector un referendo puede ser tan defendible
como una asamblea Si en cambio nos inclinamos por el pluralismo y la deliberacioacuten la asamblea
podriacutea ciertamente honrarlos aunque abundan ejemplos de asambleas no plurales en el mundo73
Que no se entienda mal lo que digo las asambleas son o pueden ser aacutembitos perfectamente
adecuados para el cambio constitucional lo que no parece adecuada es la clasificacioacuten tajante
formulada por la Corte
Es todo derivado
Los teoacutericos claacutesicos de la soberaniacutea popular y el poder constituyente insistiacutean en el
derecho inalienable del pueblo (o la nacioacuten) de cambiar las leyes baacutesicas de un paiacutes incluso al
punto de ignorar las regulaciones constitucionales vigentes La constitucioacuten obliga al gobierno
no al pueblo Acaacute tenemos a Rousseau en 1762 ldquo[El legislador] quien constituye la repuacuteblica no
queda dentro de su constitucioacutenrdquo74 Acaacute estaacute J Wilson en 1788 ldquoel pueblo puede cambiar las
constituciones cuando quiera y como quiera Este es un derecho que ninguna institucioacuten positiva
puede quitarrdquo75 Por acaacute estaacute Sieacuteyes en 1789 ldquouna Nacioacuten no debe y no puede sujetarse a las
formas constitucionaleshelliprdquo76 Acaacute viene C Schmitt en 1928 ldquo[Pero el poder constituyente en siacute
mismo] no puede ser delegado alienado absorbido o consumidohellip Estaacute junto y sobre cada
constitucioacuten que se derive de eacutel y cualquier claacuteusula vaacutelida de esa constitucioacutenrdquo77 Una vez
contenido y regulado en las claacuteusulas sobre cambio de una constitucioacuten el poder de reforma ya
no es lo que los teoacutericos llamaban poder constituyente (originario) y se vuelve algo distinto una
eleccioacuten sobre coacutemo debe cambiarse la constitucioacuten desde adentro Por ende el criterio
repetidamente enunciado por la Corte Constitucional de que una asamblea ejerceriacutea el poder
constituyente originario es inadecuado78
Desde luego siempre subsistiraacute una cuestioacuten enormemente importante iquestconserva el
pueblo ese derecho externo en todo momento como los teoacutericos citados sosteniacutean o en cambio
el derecho solo debe reservarse para circunstancias extraordinarias como afirmaban los maacutes
domesticados federalistas en los Estados Unidos79 Sin embargo la propia constitucioacuten de un paiacutes
no tendraacute mucho que decir para saldar esta cuestioacuten Cuando en 1990 la Corte Suprema
convalidoacute la convocatoria a la asamblea invocando ideas similares a las mencionadas en el uacuteltimo
paacuterrafo no se detuvo a analizar si las regulaciones existentes lo permitiacutean Una constitucioacuten
puede y debe intentar canalizar el poder constituyente pero al final del camino nos
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
21
enfrentaremos (como ciudadanos o jueces) a uno de las siguientes dos situaciones o bien las
regulaciones sobre cambio no aplican en cuyo caso tendremos un ejercicio de poder
constituyente originario o siacute aplican en cuyo caso el poder es derivado En su decisioacuten la Corte
Suprema parecioacute concluir lo primero80 La Corte Constitucional en cambio parece querer
quedarse con ambas cosas siacute las regulaciones aplican y siacute en caso de una asamblea se trata de
poder constituyente originario81
Seguacuten entiendo reconocer que las claacuteusulas sobre cambio constitucional siempre regulan
un poder de reforma derivado no quiere decir (necesariamente) que las reformas deban enfrentar
limitaciones sustantivas Significa ante todo que la autorizacioacuten formal para la reforma estaacute
contenida en la constitucioacuten y que existe una expectativa muy fuerte de que los impulsores de
un cambio seguiraacuten los procedimientos estipulados Los teoacutericos claacutesicos escribiacutean en el
contexto de sociedades homogeacuteneas donde no era particularmente difiacutecil determinar quieacuten era
el pueblo o cuaacuteles eran sus intereses82 Para bien o para mal ya no vivimos o no esperamos vivir
en un mundo asiacute En las circunstancia de pluralismo que enfrentamos la constitucioacuten mdashy los
procedimientos constitucionales sobre el cambiomdash al mismo tiempo ayudan a encontrar o
descubrir al pueblo y a sus intereses y a constituirlos o definirlos83 Tambieacuten juegan un rol
importante al normalizar el cambio poliacutetico y preservar el estado de derecho
Por supuesto el poder constituyente no puede ser domesticado completamente y nunca
podraacute serlo Va un ejemplo si una constitucioacuten conservadora prohibiera el matrimonio entre
personas del mismo sexo y adicionalmente prohibiera cambiar esa disposicioacuten una ciudadaniacutea
genuinamente movilizada tendriacutea todo el derecho (poliacutetico) de avanzar de todos modos para
modificarla iquestPor queacute no Pero tal vez la experiencia de 1991 sea ilustrativa de un punto maacutes
general cuanto maacutes se desviacutee un proyecto de cambio de los procedimientos establecidos maacutes estricta debe ser la
exigencia de que el movimiento que lo apoya realmente represente al pueblo Siacute la nocioacuten de lsquopueblorsquo es
controvertida y puede ser arduo determinar si una propuesta de cambio que ignora en todo o en
parte las reglas vigentes es alentada por eacutel Por eso necesitamos procedimientos regulados de
antemano y que se respeten representan una estipulacioacuten aproximada de la nocioacuten Pero es
posible y tal vez inevitable que surjan propuestas de aquel tenor si es que los procedimientos
son completamente restrictivos y es incorrecto afirmar de antemano que en tales
circunstancias el pueblo nunca tendraacute derecho a formularlas Pero debido a las dificultades de
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
22
identificacioacuten y al riesgo de captura partidista la condicioacuten es que se trate de una versioacuten
especialmente robusta de lsquoel pueblorsquo
Asambleas en la Corte
A pesar de las referencias reiteradas de la Corte al caraacutecter soberano e ilimitado de una
hipoteacutetica asamblea convocada bajo la Constitucioacuten de 1991 hay indicaciones de que ella no seriacutea
tan soberana e ilimitada que derivariacutea sus poderes de la Constitucioacuten o de los oacuterganos
habilitantes o quedariacutea sujeta a la revisioacuten de la Corte La primera es la declaracioacuten de la Corte
de que estariacutea encargada de supervisar los procedimientos relacionados con el llamado a la
asamblea y su organizacioacuten un poder que en parte uno encuentra en la Constitucioacuten El hecho
de que a pesar de esto la Corte decida calificar a la hipoteacutetica asamblea como ldquosoberanardquo en
ejercicio del poder constituyente originario podriacutea deberse a que estaacute apelando a una
interpretacioacuten particular acerca de cuaacutendo un oacutergano es soberano Seguacuten esta interpretacioacuten lo
relevante es que la asamblea (en principio) no enfrentariacutea liacutemites sustantivos aunque siacute quedariacutea
sujeta a todas las exigencias procedimentales establecidas en la Constitucioacuten e incluso a un par
maacutes La Corte quedariacutea asiacute a cargo de asegurar que lo que se vuelve soberano sea la asamblea
correcta
La segunda indicacioacuten es el artiacuteculo 376 de la Constitucioacuten que establece que la asamblea
tendraacute la ldquocompetenciardquo que el Congreso le asigne En otras palabras el Congreso puede imponer
limitaciones sustantivas a la asamblea que esta (en principio) estariacutea obligada a respetar Podriacutea
no haber algo incorrecto en esto Nuevamente lo que siacute es incorrecto es la idea de la Corte de que
una asamblea semejante puede ser todaviacutea soberana (ahora bajo cualquier interpretacioacuten del
teacutermino) Para la Corte una asamblea solo puede ser soberana si el Congreso decide que lo sea84
Pero hay una tercera indicacioacuten y por lejos es la maacutes problemaacutetica para la posicioacuten sobre el
caraacutecter soberano de la hipoteacutetica asamblea que la Corte defendioacute repetidamente En el voto
principal de una decisioacuten de la Corte de 2011 varios de los magistrados que convergieron en el
resultado compartieron lo siguiente acerca de una futura asamblea (el subrayado es miacuteo)
Sobre esta posibilidad [la convocatoria a una asamblea para escribir una nueva
constitucioacuten] tambieacuten se ha establecido por parte de la doctrina que el poder
constituyente no es absoluto ilimitado y soberano en su labor ya que tiene que
cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habiacutean sido
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
23
anunciadas por Sieacuteyes en el Capiacutetulo V de Queacute es el tercer Estado y que se refieren a que
(i) tiene que hacer una Constitucioacuten y no otra cosa (ii) tiene que actuar por un tiempo
limitado (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados Asiacute mismo
tendriacutea que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales
sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens si quiere seguir estableciendo
una Constitucioacuten democraacutetica liberal y no otra cosa circunstancias que la Corte
Constitucional tendraacute que evaluar en su momentohellip85
Ups ldquoParece que tampoco vas a poder jugar allaacute iexclperdoacutenrdquo
iquestEs necesario agregar que esto no es poder constituyente (originario)86 A pesar de que se
trata de un mero obiter en un caso decidido por mayoriacutea este paacuterrafo abre claramente la
posibilidad de que la Corte se auto-asigne el poder de revisar el contenido de lo que resuelva una
futura asamblea a contramano de la nocioacuten de que ella seriacutea soberana e ilimitada
Compuertas control judicial y cambio
En otros textos he defendido el control judicial de las leyes un proyecto en el que (bajo
ciertas condiciones) claramente creo iquestEs la postura de este artiacuteculo compatible con esa defensa
Siacute Nuevamente la justificacioacuten del control judicial contra objeciones democraacuteticas presupone la
posibilidad del cambio constitucional Frecuentemente se afirma que una constitucioacuten maacutes o
menos riacutegida debe ser interpretada de manera dinaacutemica para que no se convierta en el
equivalente de una mano muerta que impone obstaacuteculos casi insalvables a las necesidades
actuales genuinas87 Hay otra manera de describir esta tensioacuten maacutes cercana a casa Si a un
tribunal se le asigna autoridad sobre la interpretacioacuten del texto constitucional y el tribunal la
afirma y ejerce luego es natural esperar que se retire a la trinchera cuando se trate de la validez
sustantiva de los cambios a ese texto Uno puede cerrar una compuerta solo si deja otra abierta
Salvo circunstancias excepcionales no puede cerrar ambas Seguacuten entiendo esta es una premisa
baacutesica del constitucionalismo en una democracia
6 iquestPor queacute ocurrioacute y queacute hacer
Tanto el movimiento social y poliacutetico que hizo posible la Constitucioacuten de 1991 como el
propio texto constitucional son momentos centrales de la historia democraacutetica y constitucional
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
24
de Colombia Dispuesto a cambiar un statu quo brutalmente injusto a traveacutes del derecho una
coalicioacuten plural produjo una constitucioacuten progresista La Corte Constitucional es el paradigma
de ese movimiento y se ve a siacute misma de esa manera como protectora del espiacuteritu original de
1991 por lo demaacutes desvanecido88 En particular es posible que varios en la Corte sintieran temor
frente a la posibilidad de un asalto a la Constitucioacuten (y tal vez tambieacuten a su propio poder) por
parte de una faccioacuten partidista que pudiera poner fin a todo lo positivo que hay en ella De ahiacute la
doctrina de la sustitucioacuten
El temor de la Corte no estaacute fuera de lugar La asamblea de 1991 reaccionoacute en contra de una
regulacioacuten del cambio constitucional que consideroacute demasiado restrictiva del poder del pueblo y
sus representantes Sin embargo la regulacioacuten resultante podriacutea haber sido maacutes cuidadosa Uno
esperariacutea que los requisitos fueran maacutes estrictos yo la intervencioacuten del pueblo maacutes necesaria
cuanto maacutes integral sea la reforma Vimos que la Constitucioacuten no siguioacute completamente este
camino y que esto permitioacute que un presidente en funciones la cambiara (o intentara cambiarla)
unilateralmente o casi De ahiacute nuevamente la doctrina de la sustitucioacuten
Sin embargo la doctrina carece de una base textual soacutelida se aleja de las motivaciones
expresadas por los delegados de la asamblea de 1991 y es normativamente problemaacutetica Algunas
de las reformas que la Corte bloqueoacute eran cosas que muchos de nosotros odiaacutebamos (iquestUna
segunda reeleccioacuten de Uribe iexclPor favor no hagan cualquier cosa que sea necesaria) Pero
consideacuterese el escenario opuesto una constitucioacuten conservadora que impusiera algunas
restricciones al cambio y una Corte todaviacutea maacutes conservadora que expandiera esas restricciones
para bloquear reformas Exasperante iquestno
iquestQueacute deberiacutea hacer la Corte En vez de poner reglas mordaza a la posibilidad de cambio
deberiacutea limitarse a analizar violaciones genuinamente procedimentales Su intervencioacuten en ese
aacutembito es esencial y podriacutea resultar comprometida si continuara apelando a un tipo de escrutinio
(sustantivo) siempre abierto al abuso Como ejemplo extremo de lo uacuteltimo puede mencionarse la
decisioacuten emitida por la recientemente purgada Corte Suprema de Honduras en 2015 La Corte
declaroacute inaplicable la intangibilidad de la prohibicioacuten de la reeleccioacuten presidencial contemplada
en la Constitucioacuten hondurentildea aunque pocos antildeos antes un intento similar habiacutea terminado con
un presidente catapultado de su cargo89 Mientras que la direccioacuten de esta decisioacuten es la opuesta
a la de la doctrina de la sustitucioacuten el ejemplo ilustra de un modo dramaacutetico los peligros que ella
podriacutea conllevar
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
25
Por ahora la Corte ha logrado atravesar las tormentas desatadas al bloquear reformas
basaacutendose en la doctrina90 Pero estaacute jugando con fuego Por una serie de motivos principalmente
no relacionados con el objeto de este artiacuteculo la Corte ha sufrido recientemente una peacuterdida de
legitimidad y recurrir de manera expansiva a la doctrina podriacutea no ayudar a recuperarla La
Corte asimismo ha invocado la doctrina en casos de reformas cercanas a ella mdashes decir que al
menos incidentalmente se relacionaban con sus propios poderes o los del poder judicialmdash tales
como la que evaluoacute en la decisioacuten de 2005 sobre el Consejo de Estado o en las de 2016 La Corte
necesita mostrar que sus decisiones no estaacuten guiadas por el resultado y la doctrina de la
sustitucioacuten no ofrece una oportunidad clara para hacerlo Si bien el control genuinamente
procedimental siempre estaraacute abierto a la subjetividad los peligros son considerablemente
menores y los beneficios potenciales enormes Aunque un control de ese tipo no elimina la
posibilidad de lsquomalasrsquo reformas al menos la reduce un poco al asegurar que se cumplan las reglas
sobre el cambio sin los costos vinculados a la doctrina de la sustitucioacuten Por supuesto algunas
de esas reformas pasaraacuten el escrutinio formal
Como puede verse mi criacutetica estaacute a universos de distancia de una posicioacuten relativista
seguacuten la cual no existe manera de determinar si una reforma mejora o empeora el statu quo Un
cambio que debilitara o eliminara algunos elementos de la Constitucioacuten colombiana (incluyendo
la regulacioacuten de la tutela y la enumeracioacuten de derechos civiles poliacuteticos y sociales) seriacutea un error
terrible Y si se limitara a casos verdaderamente criacuteticosmdashcomo una clara transferencia de poder
a un sistema autoritario o la supresioacuten de plano de derechos fundamentalesmdash la Corte acaso
hariacutea bien en bloquear una reforma Pero en una situacioacuten semejante seriacutea mejor que defendiera
su decisioacuten en teacuterminos abiertamente poliacuteticos En otras palabras si la Corte quisiera
involucrarse en algo similar al ldquoconstitucionalismo militanterdquo deberiacutea ser clara al respecto Un
argumento poliacutetico o normativo soacutelido si es que existe es mucho mejor que un argumento
deficiente basado en la letra de la Constitucioacuten Fuera de esto una mala reforma (es decir una
que igualmente cumpliera con los procedimientos) deberiacutea ser enfrentada con una movilizacioacuten
poliacutetica sostenida
En un artiacuteculo sobre una cuestioacuten no relacionada (la deplorable epidemia de
encarcelamiento masivo en los Estados Unidos) A Gopnik afirma
Hay una escena encantadora en ldquoEl Castillordquo la peliacutecula australiana sobre una familia que
lucha contra un desalojo por causa de expropiacioacuten en la que su desventurado abogado
26
como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
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como respuesta a una pregunta del tribunal para que sentildeale la parte especiacutefica de la
constitucioacuten de Australia que el desalojo violariacutea dice desesperado ldquoEshellip maacutes bien la onda
de la cosardquo [ldquothe vibe of the thingrdquo] Para Stuntz la justicia debe ser maacutes bien la onda de la cosa
no un error de procedimiento detectado o un hecho burlado91
Mientras que para Gopnik este recurso es algo positivo los intereses en juego en las
decisiones sobre cambios constitucionales son simplemente demasiado altos como para que se
fundamenten de esa manera Y sin embargo leyendo las decisiones sobre la doctrina de la
sustitucioacuten uno queda con la impresioacuten de que la Corte estaacute simplemente invocando la onda de la
Constitucioacuten
Apeacutendice iexclBasta de Schmitt
Si uno cuestiona la invocacioacuten por parte de la Corte Constitucional a los teoacutericos del poder
constituyente sus citas a Schmitt92 son enfaacuteticamente problemaacuteticas93 Schmitt distinguiacutea entre
la ldquoconstitucioacuten en sentido positivordquo y las ldquoleyes constitucionalesrdquo94 La constitucioacuten en sentido
positivo es anterior a ldquola adopcioacuten de cualquier normardquo y consiste en ldquouna decisioacuten poliacutetica
fundamental por parte del titular del poder constituyenterdquo95 (tal como una decisioacuten a favor de la
democracia) Estas decisiones no estaacuten sujetas a cambio siguiendo los poderes regulares de
reforma solo ldquoel titular del poder constituyenterdquo puede modificarlas96 Las leyes
constitucionales por su parte son normas individuales especiacuteficas que ldquoson primero vaacutelidas
sobre la base de la constitucioacuten y presuponen una constitucioacutenrdquo97 y que por ende pueden ser
modificadas desde adentro
Como ha dicho Coloacuten-Riacuteos las ideas del alemaacuten pueden ser empleadas tanto para limitar
como para bloquear el cambio constitucional98 En particular dado que ldquoniega la posibilidad de
cambiar el caraacutecter fundamental de una constitucioacuten desde dentrordquo99 Schmitt es uacutetil para
justificar la doctrina de la sustitucioacuten Asiacute invocando a este autor la Corte puede cerrar la
puerta a un cambio de Tipo 1 cuando toca ese caraacutecter fundamental al tiempo que sostiene que el
pueblo siacute puede hacerlo viacutea un eventual cambio de Tipo 2 Hay al menos dos razones que hacen
muy problemaacutetico el recurso a Schmitt Una es interna al propio intento de la Corte Schmitt no
estariacutea contento de saber que lo que dijo sobre las decisiones maacutes fundamentales de una sociedad
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
27
se aplica a cuestiones muy especiacuteficas sobre disentildeo institucional por maacutes importantes que estas
sean100 En segundo lugar la teoriacutea de Schmitt por maacutes de moda que esteacute contiene elementos
iliberales y potencialmente antidemocraacuteticos que la ponen a contramano de las circunstancias y
necesidades de Colombia y las interpretaciones de la Constitucioacuten hechas por la propia Corte101
El argumento de que la constitucioacuten en sentido positivo es superior a una claacuteusula especiacutefica
puede dar lugar a que la uacuteltima (por ejemplo una claacuteusula sobre derechos) simplemente sea
suspendida si el presidente en una decisioacuten unilateral lo considerara importante ldquopara salvar el
sistema constitucional en su conjuntordquo102 Y como su nombre indica un dictador soberano en
Schmitt siacute puede alterar las decisiones fundamentales103 Asiacute que Auf Wiedersehen Herr Schmitt
(o algo asiacute no hablo alemaacuten)
1 Departamento de Derecho ITAM Agradezco a Paulina Araiza Lozano por su colaboracioacuten en la investigacioacuten Amigoss colombianosas perdoacuten por anticipado por los errores que el artiacuteculo pueda contener
2 Sudhir Krishnaswamy Democracy and Constitutionalism in India A Study of the Basic Structure Doctrine New Delhi Oxford University Press 2010 Gary J Jacobsohn ldquoAn unconstitutional constitution A comparative perspectiverdquo International Journal of Constitutional Law July 2006 Riccardo Guastini Estudios de teoriacutea constitutional Meacutexico DF Fontamara
3 El proyecto teniacutea que ser debatido tres veces por el Congreso discutido nuevamente por parte del siguiente Congreso y en el uacuteltimo caso adoptado por una mayoriacutea de dos tercios en cada caacutemara
4 En mayo de 1990 la Corte Suprema dio luz verde a este proceso de consulta
5 Corte Suprema de Colombia Decisioacuten 138-1990
6 Id
7 La Corte convalidoacute una serie de regulaciones que seguacuten consideroacute promoviacutean la participacioacuten democraacutetica
8 Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 paacuteg 138
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9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
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de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
28
9 En teacuterminos del poder de iniciativa para introducir un proyecto el nuacutemero de debates y (dependiendo del quoacuterum) la mayoriacutea exigida Veacuteanse las siguientes dos notas
10 En algunos casos estas viacuteas se combinan Ver la siguiente nota
11 Artiacuteculo 374 La Constitucioacuten Poliacutetica podraacute ser reformada por el Congreso por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo Artiacuteculo 375 Podraacuten presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno diez miembros del Congreso el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un nuacutemero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente El traacutemite del proyecto tendraacute lugar en dos periacuteodos ordinarios y consecutivos Aprobado en el primero de ellos por la mayoriacutea de los asistentes el proyecto seraacute publicado por el Gobierno En el segundo periacuteodo la aprobacioacuten requeriraacute el voto de la mayoriacutea de los miembros de cada Caacutemara En este segundo periacuteodo soacutelo podraacuten debatirse iniciativas presentadas en el primero Artiacuteculo 376 Mediante ley aprobada por mayoriacutea de los miembros de una y otra Caacutemara el Congreso podraacute disponer que el pueblo en votacioacuten popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia el periacuteodo y la composicioacuten que la misma ley determine Se entenderaacute que el pueblo convoca la Asamblea si asiacute lo aprueba cuando menos una tercera parte de los integrantes del censo electoral La Asamblea deberaacute ser elegida por el voto directo de los ciudadanos en acto electoral que no podraacute coincidir con otro A partir de la eleccioacuten quedaraacute en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitucioacuten durante el teacutermino sentildealado para que la Asamblea cumpla sus funciones La Asamblea adoptaraacute su propio reglamento Artiacuteculo 377 Deberaacuten someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo II y a sus garantiacuteas a los procedimientos de participacioacuten popular o al Congreso si asiacute lo solicita dentro de los seis meses siguientes a la promulgacioacuten del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral La reforma se entenderaacute derogada por el voto negativo de la mayoriacutea de los sufragantes siempre que en la votacioacuten hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral Artiacuteculo 378 Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artiacuteculo 155 el Congreso mediante ley que requiere la aprobacioacuten de la mayoriacutea de los miembros de ambas Caacutemaras podraacute someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley El referendo seraacute presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente La aprobacioacuten de reformas a la Constitucioacuten por viacutea de referendo requiere el voto afirmativo de maacutes de la mitad de los sufragantes y que el nuacutemero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral Artiacuteculo 379 Los Actos Legislativos la convocatoria a referendo la consulta popular o el acto de convocacioacuten de la Asamblea Constituyente soacutelo podraacuten ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este tiacutetulo La accioacuten puacuteblica contra estos actos soacutelo procederaacute dentro del antildeo siguiente a su promulgacioacuten con observancia de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 numeral 2 El subrayado es miacuteo
12 Id
13 Mariacutea Teresa Garceacutes Loreda ldquoLas 41 reformas a la Constitucioacutenrdquo El Espectador 1 de julio de 2016 disponible en httpwwwelespectadorcomnoticiaspolitica41-reformas-constitucion-articulo-640997
14 El nuacutemero no es preciso dado que algunos casos (no computados) tambieacuten mencionan la doctrina al pasar Seguacuten entiendo las decisiones en las que se analiza la doctrina con alguacuten nivel
29
de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
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48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
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85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
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de profundidad son las siguientes Corte Constitucional de Colombia C-551-03 C-1200-03 C-572-04 C-970-04 C-971-04 C-1040-05 C-153-07 C-427-08 C-588-09 C-141-10 C-574-11 C-249-12 C-053-16 C-285-16 C-373-16 (los dos uacuteltimos diacutegitos de cada caso refieren al antildeo de la decisioacuten) Puede encontrarse una resentildea uacutetil en Higuera- Jimeacutenez Diego Mauricio Anaacutelisis dinaacutemico de la liacutenea jurisprudencial respecto de la Sustitucioacuten de la Constitucioacuten
15 Corte Constitucional de Colombia (el nombre de la Corte se omite a continuacioacuten) C-1040-05
16 Esta era la opinioacuten del Magistrado Sierra Porto C-1040-05 (salvamento de voto)
17 Es decir un acto legislativo o un referendo
18 El Magistrado Sierra Porto destacariacutea esta tensioacuten junto con otras C-1040-05 (salvamento de voto)
19 C-551-03
20 Id
21 El Magistrado Encargado Uprimny no coincidioacute con esta categorizacioacuten binaria Propuso distinguir de acuerdo con el nivel de participacioacuten del pueblo El acto legislativo era el mecanismo menos abierto a la participacioacuten y la asamblea el maacutes abierto con el referendo en el medio C-5722004 (aclaracioacuten de voto)
22 Entre ellos Brasil (artiacuteculo 60) El Salvador (artiacuteculo 248) Honduras (artiacuteculo 374) y algo maacutes vagamente Venezuela (artiacuteculo 350) Ramiacuterez Cleves (2014)
23 Como explico maacutes adelante seguacuten la Corte los rasgos definitorios de la Constitucioacuten deben ser reconstruidos analizando el texto constitucional en su conjunto (tal como fue adoptado en 1991) Sin embargo luego de que una constitucioacuten es reformada en varias oportunidades el texto que un inteacuterprete lee ya no es el mismo Suponga que un rasgo ha sido considerado esencial en el pasado teniendo en cuenta la constitucioacuten original Suponga ademaacutes que un nuacutemero de reformas cada una en una direccioacuten diferente ha regulado cuestiones que directa o indirectamente involucraban a ese rasgo aunque ninguna fue considerada invaacutelida por sustituir la constitucioacuten (seguacuten la Corte esto es posible) En este caso seraacute difiacutecil concluir que el rasgo ha sido reemplazado por otro pero siacute podriacutea ser posible afirmar que ya no es tan claro que el rasgo original sea todaviacutea definitorio bajo el nuevo texto dado que las claacuteusulas nuevas pueden haberlo difuminado Sin embargo la Corte no contempla esta posibilidad
24 Esto es lo que autores como Amar y Levinson han sugerido en el contexto de los Estados Unidos Akhil Reed Amar ldquoPhiladelphia Revisited Amending the Constitution Outside Article Vrdquo 55 University of Chicago Law Review 1043 (1988) Sanford Levinson Our Undemocratic Constitution Oxford University Press 2006 Por supuesto es tambieacuten el punto de vista de varios teoacutericos del poder constituyente como explico maacutes adelante
25 C-1200-03
26 Id
27 C-1040-05
28 Id
29 Los Magistrados Gonzaacutelez Cuervo y Linares Cantillo se sumariacutean como criacuteticos
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
30
30 C-551-03
31 Id
32 C-970-04 C-971-04
33 C-1040-05
34 Es decir la posibilidad de que una reforma que se limitara a eliminar la declaracioacuten contenida en el artiacuteculo 1 fuera de todas maneras considerada vaacutelida por dejar firmes varias otras normas que articulan maacutes concretamente la declaracioacuten o principio sobre el Estado social de derecho
35 Id
36 C-1040-05 (salvamento de voto)
37 C-1040-05
38 C-588-09 C-249-12
39 Como direacute una reforma de 2015 prohibioacute de plano la reeleccioacuten
40 C-285-16 and C-373-16 En otro caso relacionado rechazoacute la accioacuten C-053-16
41 Para una comparacioacuten de la invocacioacuten defensiva del poder constituyente por parte de la Corte colombiana y la invocacioacuten en apoyo del cambio constitucional por parte de la Corte Suprema de Venezuela ver Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoCarl Schmitt and Constituent Power in Latin American Courts The Cases of Venezuela and Colombiardquo Victoria University of Wellington Legal Research Papers 242012 Ver tambieacuten Joel Coloacuten-Riacuteos ldquoBeyond Parliamentary Sovereignty and Judicial Supremacy the Doctrine of Implicit Limits to Constitutional Reform in Latin Americardquo 44(3) Victoria University of Wellington Law Review 521-534 (2013)
42 Otra diferencia es que la Corte Suprema hablaba de una asamblea organizada por fuera del aacutembito de las regulaciones en vigor mientras que la Corte Constitucional estaba pensando en una asamblea organizada siguiendo esas regulaciones Me ocupo de esto maacutes adelante
43 Ademaacutes de las opiniones aclarando o salvando votos del Magistrado Sierra Porto y algunos otros jueces ver Carlos Bernal ldquoUnconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrinerdquo Int J Const Law (2013) 11 (2) 339-357 Eloy Garciacutea ldquoLa sustitucioacuten de la Constitucioacuten en el Derecho Constitucional Colombianordquo Revista de Derecho Poliacutetico UNED ndeg 95 enero-abril 2016 pp 229-246
44 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten C-1040-05 (salvamento de voto)
45 La rigidez formal puede ser medida en teacuterminos del nuacutemero de oacuterganos que debe tomar parte yo de las mayoriacuteas exigidas Una constitucioacuten tambieacuten puede ser difiacutecil de reformar debido a razones sociales y poliacuteticas no solo institucionales Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
46 Espantildea como la Corte Constitucional se encargoacute de citar es una Constitucioacuten Espantildeola artiacuteculos 167-168
47 Artiacuteculo 377
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
31
48 La opinioacuten de la Corte es equivalente a interpretar que el Congreso no puede aprobar una ley de impuestos porque no tiene una autorizacioacuten expliacutecita para hacerlo cuando al mismo tiempo tiene una autorizacioacuten muy amplia para legislar y ninguna prohibicioacuten para hacerlo sobre la materia See also Bernal id
49 El Magistrado Encargado Uprimny consideroacute que esto solo significa que (lo que denomino) un evento de Tipo 1 puede regular la lista de temas del artiacuteculo 377 pero no destruir los contenidos respectivos C-5722004 (aclaracioacuten de voto) Entiendo que esta interpretacioacuten es muy interesante pero que no fluye naturalmente del texto
50 Los autores eran tanto actores institucionales como no institucionales siendo el gobierno el principal entre los primeros
51 FUNDESCO
52 Gaceta Constitucional 052 pp 49-52
53 Asamblea Nacional Constituyente Comisioacuten Primera debate del 8 de mayo de 1991 httpwwwbanrepculturalorgblaavirtualANCcomisionesprimerabrblaa490285_a1991_20m05_d08pdf
54 Alexander Hamilton James Madison and John Jay El Federalista Fondo de Cultura Econoacutemica
55 Fue derrotada por 40 votos a 0 (y 3 abstenciones) Asamblea Nacional Constituyente plenaria votacioacuten del 21 de junio de 1991 Gaceta Constitucional 140
56 C-1040-05 (salvamento de voto)
57 El originalismo no es un buen meacutetodo para interpretar principios abiertos pero puede brindar evidencia adicional de una lectura en apariencia lineal en particular cuando se trata de una claacuteusula sobre distribucioacuten de poder
58 El Magistrado Sierra Porto sentildealoacute esta cuestioacuten Id
59 El delegado habiacutea presentado una propuesta detallando los errores de procedimiento que la Corte estaba autorizada a revisar Gaceta Constitucional 07 pp 138-139
60 Id 139
61 Es verdad que la reforma debe ser confrontada con la Constitucioacuten en su conjunto no una claacuteusula en particular Pero esto no cambia las cosas Si la reforma consiste en cambiar una regla por una regla opuesta aquella seraacute (al menos parcialmente) intangible si la Corte bloquea la reforma recurriendo a la doctrina de la sustitucioacuten
62 El nuevo artiacuteculo 197 establece que la prohibicioacuten de la reeleccioacuten solo puede ser ldquoreformada o derogadardquo por un referendo especial o una asamblea
63 Guastini id
64 Mauricio Garciacutea Villegas amp Rodrigo Uprimny ldquoTribunal Constitucional e emancipaccedilatilde social na Colombiardquo
65 Rodrigo Uprimny parece defender esta posicioacuten en un escrito en calidad de amicus curiae sometido a la Corte Constitucional y al que esta hace brevemente referencia C-373-16 Creo que tambieacuten es la perspectiva de Bernal id
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
32
66 Al hablar de cambios constitucionales la Corte refiere por ejemplo a una ldquoConstitucioacuten democraacutetica liberalrdquo C-5742011 Ver texto maacutes adelante
67 Guastini id
68 Por ejemplo Ronald Dworkin ldquoCommentrdquo en Antonin Scalia A Matter of Interpretation Princeton University Press 1997
69 Carlos Nino Fundamentos de derecho constitucional Buenos Aires Astrea 1992 14-35
70 Mark Tushnet Comparative Constitutional Law Elgar Advanced Introductions Northampton MA 2014 32
71 David Landau ldquoConstitution-Making Gone Wrongrdquo 64 Alabama Law Review 923 (2013)
72 Una pregunta que persiste es por queacute el popular Uribe no intentoacute este mecanismo para alcanzar su segunda reeleccioacuten Tal vez no anticipara un fallo adverso yo simplemente se le acaboacute el tiempo
73 Landau id
74 Rousseau Social Contract Book II Chapter VII 181 Ver tambieacuten Maurizio Fioravanti Constitucioacuten De la antiguumledad a nuestros diacuteas Madrid Trotta 2001 85
75 Wilson Collected Works of James Wilson Vol 1 189 Edited by Kermitt Hall and Mark David Hall Indianapolis Liberty Fund 2007
76 Sieyegraves Political Writings edited and with introduction by Michael Sonenscher Hackett 2003 138
77 Schmitt Constitutional Theory translated and edited by Jeffrey Seitzer Durham and London Duke University Press 2008 140
78 Nuevamente podriacutea haber contribuido el hecho de que la Constitucioacuten hable de una asamblea ldquoconstituyenterdquo
79 Gabriel Negretto ldquoEl poder constituyente en la tradicioacuten constitucional americanardquo Revista Chilena de Derecho vol 43 no 3 pp 787-812 (2016)
80 Por la misma razoacuten es difiacutecil justificar su invalidacioacuten de varias regulaciones de la futura asamblea por no respetar la Constitucioacuten vigente
81 De manera similar el Magistrado Sierra Porto sostuvo que en Colombia el poder constituyente con base en las regulaciones constitucionales es siempre derivado Sierra Porto Id
82 En el caso de Schmitt el pueblo preexiste a cualquier estructura constitucional y su construccioacuten conlleva una delimitacioacuten de amigos y enemigos Schmitt id The Concept of the Political Translation introduction and notes by George Schwab University of Chicago Press Larx Vinx ldquoCarl Schmittrdquo Stanford Encyclopedia of Philosophy httpsplatostanfordeduentriesschmitt
83 Stephen Holmes viene a la mente Passions and Constraint University of Chicago Press 1995
84 Elster ha analizado una paradoja similar Jon Elster ldquoForces and Mechanisms in the Constitutional-Making Processesrdquo 45 Duke Law Journal 364-396 (1995) 375
33
85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110
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85 C-5742011 Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Peacuterez fundamentos compartidos por Mariacutea Victoria Calle Correa Jorge Ignacio Prettelt Chaljub y (tal vez) Jorge Ivaacuten Palacio Palacio Ver tambieacuten Juan Manuel Saacutenchez Osorio ldquoDe la teoriacutea de la sustitucioacuten o de los liacutemites materiales a las reformas constitucionales en Colombiardquo Revista Temas Socio Juriacutedicos Colombia Julio-diciembre 2013
86 Ver tambieacuten Saacutenchez Osorio id
87 Viacutector Ferreres Comella ldquoUna defensa de la rigidez constitucionalrdquo Doxa No 23 2000 pp 29-47
88 Analizo esto en mi tesis de doctorado
89 Leiv Marsteintredet ldquoThe Honduran Supreme Court Renders Inapplicable Unamendable Constitutional Provisionsrdquo Intrsquol J Const L Blog May 1 2015 at httpwwwiconnectblogcom201505Marsteintredet-on-Honduras
90 Tushnet id
91 Adam Gopnik ldquoThe Caging of Americardquo The New Yorker January 30 2012 Republicado en espantildeol como ldquoLa jaula de los Estados Unidos iquestPor queacute encerramos a tanta genterdquo Revista Juriacutedica de la Universidad de Palermo Antildeo 13 Nuacutemero 1 2012
92 Por ejemplo en C-1200-2003 C-1040-2005 C-588-2009 Por cierto la Corte parece aludir a Schmitt como un pensador iusnaturalista C-1200-2003
93 Un punto de vista parcialmente distinto en Coloacuten-Riacuteos id
94 Schmitt Constitutional Theory 75-96 147-50 Coloacuten Riacuteos 7-8 Larx Vinx
95 Schmitt Constitutional Theory 75 (Subrayado en el original)
96 Id 79
97 Id 76
98 Coloacuten-Riacuteos id
99 Vinx id
100 Siguiendo la caracterizacioacuten de Schmitt estas cuestiones parecieran girar en torno de las leyes constitucionales no de la constitucioacuten en sentido positivo Creo que Jaramillo Giraldo sostiene algo similar Juan Esteban Jaramillo Giraldo ldquoLa problemaacutetica de los liacutemites al poder de reforma de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1999rdquo Colombia Revista Facultad De Derecho y Ciencias Poliacuteticas Abril 2013
101 El delegado Uribe Vargas destacoacute esto durante un debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para criticar su uso previo por parte de la Corte Suprema Sostuvo que en la teoriacutea de Schmitt habiacutea ldquoconceptos ajenos a nuestro constitucionalismordquo Gaceta Constitucional Ndeg 7 18 de febrero de 1991 139
102 Seitzer and Thornhill ldquoAn Introduction to Carl Schmittrsquos Constitutional Theory Issues and Contextrdquo In Schmitt Constitutional Theory id 27
103 Eg Schmitt Constitutional Theory 110