la obligaciÓn de negociar de buena fe en el … · volumen i, civitas, madrid, 1996, págs. 49 y...
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LA OBLIGACIÓN DE
NEGOCIAR DE BUENA FE
EN EL DESPIDO COLECTIVO
Madrid 2016
2
I.- CONSIDERACIONES PREVIAS
El artículo 51.2 del ET no solo obliga a negociar, sino también a hacerlo conforme a los
estándares de la buena fe. De esta forma, si tras la reforma laboral 2012 la negociación pasó a
ser el eje central del procedimiento de despido colectivo, el estudio de la buena fe (como
obligación accesoria y necesaria para alcanzar la efectividad de la negociación), resulta esencial.
No obstante, la delimitación entre uno y otro concepto («negociar» y hacerlo de «buena
fe») no es, desde luego, una tarea fácil. Sin embargo, su comprensión resulta de vital
importancia para entender los efectos que sobre la calificación jurídica del despido comporta la
vulneración de ambos deberes. Aunque más adelante se volverá sobre ello, baste de momento
apuntar que el artículo 124 de la LRJS contempla como causa de nulidad la no realización del
periodo de consultas; no la transgresión de la buena fe1.
Por todo ello, resulta esencial detenerse en el contenido del deber de negociar de buena
fe contemplado en el artículo 51.2 del ET, sistematizando la interpretación y aplicación que de
esta cláusula ha hecho el Tribunal Supremo tras la reforma 2012. Pero antes de entrar en esta
cuestión es preciso recordar brevemente algunas notas básicas sobre el concepto de la buena fe,
que ayudarán a comprender y contextualizar los epígrafes siguientes.
De entrada, parece oportuno advertir de que se trata de un concepto jurídico
indeterminado2. El mismo ha sido definido como «un estándar de conducta arreglada a los
imperativos éticos exigibles de acuerdo con la conciencia social imperante»3. En este sentido,
los valores «éticos» con los que tradicionalmente se ha relacionado la buena fe son, entre otros,
la confianza, reciprocidad, justicia, equidad y honestidad4.
Además, ese estándar de conducta no solo se exige «en lo que tiene de limitación o veto
de una conducta deshonesta (v.gr., no engañar, no defraudar, etc.), sino también en lo que tiene
1 Los efectos en la calificación jurídica del despido serán analizados con detenimiento en el último
epígrafe del presente capítulo.
2 DE LA VILLA GIL, L. E.: «El principio de adecuación social y los conceptos jurídicos indeterminados
en el Derecho del Trabajo», en DE LA VILLA GIL, L. E. y LÓPEZ CUMBRE, L. (Dirs.): Los principios
del Derecho del Trabajo, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, pág. 412.
3 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I,
Tecnos, Madrid, 1983, pág. 268.
4 GUTIÉRREZ LANZAT, A.: «Notas sobre la buena fe negocial en el periodo de consultas», Revista
Crítica de Historia de las Relaciones Laborales y de la Política Social, núm. 9, 2014 (disponible en:
http://www.eumed.net/rev/historia/09/fe-negocial.html).
3
de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia
(v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etc.)»5.
Por consiguiente, todo lo anterior se traduce en que los derechos deben «ser ejercitados
de acuerdo con la buena fe y que las obligaciones deben ser también de buena fe cumplidas».
Esta afirmación encuentra su consagración en dos importantes preceptos del Código Civil. En
primer lugar, el artículo 7.1 según el cual «los derechos deberán ejercitarse conforme a las
reglas de la buena fe». Y en segundo lugar, por lo que respecta a las obligaciones, la exigencia
de la buena fe es predicable en virtud de lo establecido en el artículo 1258 («los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de
lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley»). Precepto este último que, aun cuando se refiere a las
obligaciones contractuales «es aplicable (…) a todo tipo de obligación»6.
Así, todo lo visto hasta ahora es perfectamente trasladable al Derecho del Trabajo. Tras
el nacimiento de la relación laboral formalizada en el contrato de trabajo, tanto el empleador
como los trabajadores quedan sometidos en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de
sus obligaciones al deber de buena fe. Dicha exigencia encuentra su consagración normativa en
el último inciso del artículo 20.2 del ET, conforme al cual «el trabajador y el empresario se
someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe».
No obstante, la buena fe incide sobre muchas instituciones de esta rama del
ordenamiento jurídico, y no solo sobre la relación más visible y conocida de empresario-
trabajador. Así, la buena fe rige también sobre las materias siguientes: a) empleo y formación;
b) relación entre las Administraciones Laborales y los administrados; c) el proceso laboral; y d)
sindical-colectiva. Esta última es la que se conoce como «buena fe negocial» y es la que debe
presidir las relaciones entre patronal y sindicatos, entre éstos y sus afiliados y, -fundamental
para el estudio de este trabajo-, donde se enmarca la buena fe que debe regir en el periodo de
consultas de un despido colectivo7.
Contextualizada ya la materia objeto de estudio, cabe ahora tratar de fijar cuál es el
contenido esencial del deber de negociar de buena fe durante los procesos de reestructuración.
5 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: La doctrina de los propios actos, un estudio crítico sobre la
doctrina del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1963, pág. 139.
6 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen I,
Civitas, Madrid, 1996, págs. 49 y 50.
7 Sobre la proyección de la buena fe en las distintas instituciones jurídico-laborales vid. MONTOYA
MELGAR, A.: La buena fe en el Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2001, págs. 19 a 23.
4
Una tarea nada sencilla que debe hacerse a partir de los elementos configuradores de este deber.
Solo así podrá comprenderse después el listado de comportamientos en los que dicha obligación
se traduce. Esto es así porque los tribunales valoran si un determinado proceder (el enjuiciado)
se adecúa o no a los estándares éticos que impone la buena fe. Ahora bien, no puede olvidarse
que esa operación vendrá siempre marcada por «una ponderación conjunta de cuantas
circunstancias concurren en el caso», por lo que las resoluciones judiciales deberán interpretarse
siempre «utilizando el método indiciario»8.
Por todo ello, el estudio de la buena fe no puede partir de indicios9. Así, el análisis de la
materia impone sistematizar su contenido esencial para, a partir de ahí, poder entender las
conductas que este deber exige. En concreto, los tres elementos configuradores de la obligación
de negociar de buena fe pueden clasificarse en los tres siguientes: 1) voluntad negociadora; 2)
valores éticos de conducta; y 3) reciprocidad.
II.- ELEMENTOS CONFIGURADORES
1. VOLUNTAD NEGOCIADORA
1.1. La voluntad negociadora como presupuesto para la negociación
Negociar de buena fe implica, en esencia, negociar con intención de alcanzar un
acuerdo. No obstante, y por cuanto aquí interesa, no debe confundirse el deber de «negociar»,
con la obligación de hacerlo de «buena fe» (voluntad negociadora), ni con los comportamientos
o indicios que denotan una actuación conforme o disconforme con los estándares que la buena
fe impone (flexibilidad negocial). Es cierto que se trata de cuestiones íntimamente
cohonestadas, pero su delimitación es importante para una mejor comprensión de la materia.
Por ello, el estudio del animus negociandi como elemento configurador de la buena fe
requiere precisar primero dos cuestiones esenciales. A saber:
1) En primer lugar, debe quedar claro que lo que el artículo 51.2 del ET exige llevar a
cabo es una verdadera y efectiva negociación. No el cumplimiento de un mero
trámite formal.
8
SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Criterios sobre Despidos colectivos: negociación de buena fe,
selección de afectados e indemnizaciones», Aranzadi Social, núm. 10, 2014, pág. 3 (BIB 2014, 485).
9 Como afirma SÁNCHEZ TORRES, E.: El Deber de Negociar y la Buena Fe en la Negociación
Colectiva, CES, Madrid, 1999, pág. 105, el carácter «“relativo” o contextual» del deber de negociar de
buena fe exige fijar previamente un «punto de referencia» con respecto al cual poder valorar las
actuaciones de los interlocutores sociales.
5
Así lo puso de manifiesto el Tribunal Supremo al afirmar que, «el Legislador» ha
configurado «el período de consultas previo a la decisión» (…), no como un mero
trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la
empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un
acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión
empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias
para los trabajadores»10
.
2) En base a lo anterior y, ante la indefinición del precepto, el Tribunal Supremo aclara
que la buena fe exigida por el artículo 51.2 del ET es una buena fe negocial.
Afirmación recogida en múltiples resoluciones judiciales. Como ejemplo, baste
traer a colación el caso Aserpal11
, en el que la Sala IV reconoce «que la expresión
legal (“durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con
vistas a la consecución de un acuerdo”) ofrece innegable generalidad, al no hacerse
referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las
conductas que pudieran vulnerarlo. Pero, de todas formas, en la configuración del
mismo no cabe olvidar que (…) desde el momento en que el art. 51ET instrumenta
la buena fe al objetivo de “la consecución de un acuerdo” y que el periodo de
consultas “deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir
los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a
medidas sociales de acompañamiento”, está claro que la buena fe que el precepto
exige es una buena fe negocial» (FJ 4º).
Pues bien, sentadas esas dos premisas, la pregunta que surge a continuación es la
siguiente: ¿qué implica la buena la buena fe negocial? En esencia, este deber conlleva que las
partes tengan intención de negociar. Es decir, que tengan voluntad o predisposición de llevar a
cabo una efectiva y real negociación; no una «negociación superficial» o «surface
bargaining»12
.
10
Por todas, SSTS 16 noviembre 2012 (RJ 2013, 348), FJ 6º y 18 julio 2014 (RJ 2014, 5293), FJ 7º.
11
STS 27 mayo 2013 (RJ 2013, 7656).
12
Expresión acuñada por la doctrina norteamericana con la que se hace referencia a un conjunto de
conductas que, «si bien individualmente no serían susceptibles de considerarse prácticas laborales
desleales, conjuntamente muestran una negociación contraria a la buena fe por falta de disposición de
quien las realiza» [CABEZA PEREIRO, J.: La buena fe en la negociación colectiva, Xunta de Galicia
(Escola Galega de Administración Pública), Santiago de Compostela, 1995, pág. 240].
6
En suma, una negociación real y efectiva solo es posible si ambas partes están
dispuestas a que esto sea así. Por ello, la buena fe en la negociación es una actitud general que
debe impregnar la conducta de las partes (animus negociandi)13
. Dicho de otro modo, la buena
fe impone afrontar el proceso negociador con la intención de acercar posiciones o llegar a un
entendimiento.
Por ello, sobre la base de tales consideraciones se ha afirmado que la buena fe es una
«obligación accesoria de otra principal (negociar), en cuanto se limita a posibilitar la
negociación misma»14
.
1.2. La flexibilidad como indicio del animus negociandi
Vista ya cuál es la actitud que exige la buena fe negocial (intención de acercar
posiciones) es turno ahora de estudiar cuáles son los comportamientos (indicios y obligaciones)
en los que dicha voluntad negociadora se traduce.
La doctrina jurisprudencial ha entendido que existe animus negociandi cuando las
partes muestran una cierta flexibilidad en la negociación. Esto es, actúa de buena fe, por
ejemplo, quien formula propuestas y contrapropuestas (que pongan de manifiesto un esfuerzo
real y sincero por intentar acercar posiciones), o quien cede en sus planteamientos iniciales
(reduciendo el número de afectados inicialmente previsto).
Un ejemplo de ello se encuentra en el caso Aserpal15
. En dicho asunto el Tribunal
Supremo tuvo en cuenta dos consideraciones que apoyaban «la existencia de voluntad
negociadora». Por un lado, que previamente al despido colectivo objeto de autos, la empresa
propuso la prórroga de un previo acuerdo sobre reducción de jornada en un 30% y que tal
posibilidad fue rechazada por la asamblea de los trabajadores (es decir, propuso medidas
alternativas a la extinción). En segundo lugar, que el número de trabajadores inicialmente
afectados era de 15 y que la decisión final del despido se limitó a 11 trabajadores «(es decir,
13
Así lo ponía de manifiesto el Tribunal Supremo en el Fundamento Jurídico Tercero de la STS 21 mayo
2014 (RJ 2014, 4357), que reproduce el Fundamento Jurídico Quinto de la STSJ Comunidad Valenciana
12 marzo 2013 (AS 2013, 1682), al afirmar que «no basta con una actuación de las partes tendente a la
simple observancia formal del trámite, sino que es precisa la adopción de una conducta activa y positiva
en aras a procurar su cumplimiento real y efectivo».
14
DE LA VILLA GIL, L. E., GARCÍA BECEDAS, G. y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.:
Instituciones de Derecho del Trabajo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pág. 224.
15
STS 27 mayo 2013 (RJ 2013, 7656).
7
mostró intención de acercar posiciones por reducir el número de afectados inicialmente
planteado)» (FJ 4º).
En suma, la flexibilidad negocial se erige en pieza clave para valorar la existencia o no
de buena fe, pues constituye un «indicio» claro de la intención de negociar16
. Por ello, la
pregunta que surge a continuación es inevitable: ¿en un despido colectivo es siempre posible
dicha flexibilidad?; ¿qué ocurre si una empresa no tiene margen de negociación?; ¿se entiende
que actúa de mala fe por no entrar en la dinámica de propuestas y contrapropuestas? La cuestión
es especialmente relevante, pues tras los primeros pronunciamientos judiciales se abrió camino
«la idea de que el mantenimiento de la propuesta formulada por la empresa sin alteración alguna
desde el inicio al final del periodo de consultas (era) demostrativo de la mala fe»17
.
Al respecto, lo primero que debe advertirse es que el umbral de exigencia que impone la
buena fe, en cuanto «intención» de acercar posiciones, no puede ser el mismo en todos los
casos. Es obvio que en los procesos de reestructuración la capacidad negocial de la empresa
(entendida como los márgenes reales de negociación con los que cuenta el empresario para
poder aceptar propuestas del banco sindical o intentar acercar posturas), puede estar seriamente
mermada (cuando no anulada) por la propia situación económica de la entidad. Por ello, el
elemento «intencional» de la buena fe (animus negociandi) debe valorarse siempre en relación
con la capacidad real de negociación que tiene el empleador.
En consonancia con lo anterior, las resoluciones del Tribunal Supremo ponen de
manifiesto que la «intención» de negociar (reflejada en la flexibilidad negocial), no debe
confundirse con la obligación de alcanzar acuerdos. Es más, ni tan siquiera con la obligación
empresarial de plantear medidas alternativas a las extinciones propuestas18
.
16
Así, por ejemplo, se ha entendido que negocia de buena fe el empleador que incrementa las
indemnizaciones y pacta medidas para facilitar la recolocación de los afectados [STS 23 septiembre 2014
(RJ 2014, 6123), FJ 3º].
17
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J. R.: «Despidos colectivos y
negociación de buena fe: los límites de la inamovilidad de las posiciones empresariales durante el periodo
de consultas», Justicia Laboral: Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 52, 2012,
pág. 5.
18
A ello se refiere NAVARRO ARIAS, F. J.: «El deber de buena fe en la negociación durante el periodo
de consultas de los Expedientes de Regulación de Empleo. STSJ Cataluña 13 junio 2012», Aranzadi
Social, núm. 10, 2013, PÁG. 5 (BIB 2013, 248), cuando advierte que «el deber de negociar de buena fe
no debe configurar el periodo de consultas como un trámite de resultado».
8
En efecto, una afirmación constante tanto en la doctrina judicial como jurisprudencial
ha sido que las partes no están obligadas a alcanzar un acuerdo. Así se ha puesto de manifiesto,
por ejemplo, en el caso Mafecco19
, en el que la Sala IV razona y concluye lo siguiente: «Es
cierto (…) que las únicas reivindicaciones del banco social (…) no han sido atendidas pero ello
no implica que la empresa hubiera hecho del período de consultas un mero formalismo, puesto
que la negociación consiste en que las partes crucen propuestas y contrapropuestas, con las
consiguientes tomas de posición de unas y otras, con independencia de que las negociaciones
llegue[n] a buen fin por alcanzarse dicho acuerdo» (FJ 2º).
Pero como acaba de advertirse, el juego de propuestas y contrapropuestas no siempre va
a resultar posible por la propia situación que pueda estar atravesando la empresa. Esta
afirmación se ilustra perfectamente en el caso Carlos Bayo S.L en el que lo que se discute es,
precisamente, el cierre de una entidad20
. Así, para la parte recurrente el empleador no negoció
de buena fe por no proponer medidas alternativas a la extinción de los contratos. Sin embargo,
este motivo fue rechazado por la sentencia de instancia, pues a juicio del tribunal los resultados
de la empresa «no dejaban margen para discutir otra cosa que el cumplimiento de los requisitos
legales y las consecuencias económicas del cierre de la empresa» (FJ 5º). Opinión que es
compartida por el Tribunal Supremo al afirmar que, «pese a la escasez del contenido negociador
que se acredita a través de las Actas, consta la celebración de tres reuniones aunque sin acuerdo,
sin que quepa extraer la inexistencia de buena fe en la negociación por parte de la empresa que
ya había aplicado durante un año un expediente de suspensión de contratos y acreditó
documentalmente la existencia de causas económicas y productivas para el despido de la
totalidad de la plantilla, salvo un trabajador, por lo que pocas alternativas podía plantear para
salvar una empresa en situación preconcursal, sin que tampoco conste que por los trabajadores
se haya ofrecido alternativa alguna durante el período negociador» (FJ 5º)21
. Criterio que fue
reiterado a propósito del caso Corrugados Azpeitia, en el que el Alto Tribunal concluye que en
aquellos supuestos en los que la empresa tenga un déficit de tal magnitud que esté obligada a
19
STS 25 septiembre 2013 (RJ 2014, 1204), que confirma la STSJ Galicia 21 noviembre 2012 (AS 2013,
51). En el mismo sentido, el voto particular formulado en la STS 21 mayo 2014 (RJ 2014, 4357),
recuerda que «la buena fe exigida es la “buena fe negocial”, lo que supone que no necesariamente hay
que llegar a acuerdos».
20
STS 28 enero 2014 (RJ 2014, 1286), que confirma la STSJ Aragón 10 diciembre 2012 (AS 2013,
1783).
21
En el mismo sentido que el Tribunal Supremo se había venido pronunciando ya la Audiencia Nacional.
Así, había afirmado que «si la situación de la empresa es tan calamitosa, que su única salida es su
liquidación, no constituye expresión de mala fe defender que la única alternativa es el cierre y
consiguientemente el despido de todos los trabajadores de la plantilla» [SAN 20 marzo 2013, FJ 8º (JUR
2013, 110228).
9
cerrar, «no vulnera la buena fe negocial mantener [la inicial] posición a lo largo de la
negociación»22
.
Otro ejemplo claro de lo que se comenta (límites a la flexibilidad negocial) se pone de
manifiesto en el ámbito de las Administraciones Públicas. A este respecto, interesa destacar el
caso del Ayuntamiento de la Oliva (Fuerteventura)23
. En dicho asunto el Tribunal Supremo
revoca la declaración de nulidad efectuada por la sentencia de instancia por entender que la
capacidad negociadora en el ámbito de la Administración Pública no puede ser idéntica a la del
ámbito privado.
En concreto, durante la celebración del periodo de consultas, la citada Corporación
Local se limitó a rechazar todas las propuestas formuladas por la representación de los
trabajadores, procediendo finalmente al despido de los 46 empleados que había propuesto
inicialmente. Así, para el tribunal de instancia, estos hechos evidencian una «absoluta falta de
voluntad negociadora de la Corporación, únicamente encaminada a imponer rígidamente y sin
cesión alguna su decisión, ya adoptada, sin ofrecer alternativas ni dilucidar sobre las medidas
propuestas»; todo lo cual debía conducir, a su juicio, a la declaración de nulidad de los despidos
(FJ 2º).
Sin embargo, el Tribunal Supremo advierte que el sometimiento de la Administración
Pública al principio de legalidad que la Constitución garantiza (art. 9.3) juega un papel
determinante, por lo que «su capacidad negociadora» no puede ser «idéntica a la del ámbito
privado». En consonancia con ello, afirma la Sala IV que, «siéndoles ciertamente exigibles los
requisitos sustantivos y los de carácter formal previstos al respecto en el ET y en sus normas de
desarrollo, sin embargo (…), la simple aceptación de alguna de las propuestas formuladas por
los trabajadores, que en el campo privado podrían llegar a afectar en ocasiones a la buena fe, no
debe configurarse aquí como elementos constitutivos de ésta porque, reiteramos, la actuación de
las AAPP está sometida al principio de legalidad y para ellas la autonomía de la voluntad se
encuentra sensiblemente limitada, al menos en la medida en que no pueden acordar soluciones
que incumplan normas de distribución competencial o de cualquier otro orden en el terreno
administrativo, que, como es sabido, constituye una actividad reglada».
22
STS 16 junio 2015 (RJ 2015, 4690), FJ 3º.
23
STS 18 febrero 2014 (RJ 2014, 3267), que casa y anula la STSJ Canarias (Las Palmas) 19 diciembre
2012 (AS 2013, 2267).
10
En cualquier caso, la sentencia no se limita a «exculpar» a la Corporación por el
sometimiento al principio de legalidad. El propio Tribunal Supremo reitera sus sentencias
anteriores en el sentido de advertir que la voluntad negociadora no impone alcanzar un acuerdo;
y en el caso concreto, -advierte el Tribunal-, el empleador «dio respuesta motivada» durante el
periodo de consultas a las propuestas formuladas por los trabajadores «pese a que ésta -la
respuesta- no supusiera, en efecto, una variación respecto a la posición inicial de la empleadora»
(FJ 3º)24
.
Y este último inciso es importante, pues del caso comentado no puede extraerse la
máxima de que en el ámbito de la Administración Pública la capacidad negociadora del
empleador esté siempre limitada. Muestra de ello es que, apenas un mes después de la referida
sentencia, el Tribunal Supremo confirmaba la nulidad del despido colectivo efectuado por la
Agencia Valenciana de Movilidad, basando el fallo de la resolución, precisamente, en la falta de
negociación efectiva25
.
En conclusión, todo cuanto antecede pone de manifiesto la importancia de la capacidad
negocial en la valoración del elemento intencional de la buena fe. De todo lo dicho hasta ahora
puede afirmarse que la buena o mala fe en la negociación no se mide (al menos exclusivamente)
por el grado de flexibilidad que muestre una empresa. Naturalmente, como se veía en líneas
precedentes, el hecho de aceptar propuestas de los representantes, plantear alternativas o, por
ejemplo, reducir el número de las extinciones inicialmente previstas, se considerará siempre
como un indicio de buena fe negocial, pues pondrá de manifiesto la intención de llevar a cabo
una efectiva y real negociación.
Ahora bien, en la medida en que en los despidos colectivos los márgenes de
negociación pueden ser muy escasos (cuando no nulos), no debe confundirse la vertiente
indiciaria de la flexibilidad, con el hecho de que la empresa esté obligada, en todo caso, a
formular o aceptar propuestas alternativas. De ahí que el deber de negociar de buena fe
imponga, fundamentalmente, las dos obligaciones siguientes:
a) Valorar y responder de forma motivada a las propuestas de la contraparte,
razonando los motivos por los que se rechazan y, proponiendo, en su caso,
24
Reitera doctrina recogida en la STS 20 marzo 2013 (RJ 2013, 2883) y STS 27 mayo 2013 (RJ 2013,
7656).
25
STS 21 mayo 2014 (RJ 2014, 4357), que confirma la STSJ Valencia 12 marzo 2013 (AS 2013, 1682).
11
soluciones alternativas que muestren un esfuerzo sincero de acercar posiciones
cuando el margen de negociación lo permita.
b) Justificar, acreditar y explicar la imposibilidad real de aceptar los planteamientos de
la parte contraria o de llevar a cabo cualquier medida alternativa a la extinción26
.
Así, en este contexto, cobra especial sentido la expresión acuñada por el propio Tribunal
Supremo: «voluntad negociadora» entendida como «voluntad de diálogo»27
. Esto es, la empresa
deberá «mostrar una actitud abierta y dialogante en las reuniones que se celebren, escuchar las
propuestas de los representantes del personal, valorarlas y darles contestación, explicar las
razones de su rechazo, argumentar las propias, etc.»28
.
Pero no solo ello. En consonancia con todo lo explicado hasta ahora (la flexibilidad en
la negociación constituye un indicio de buena fe; no una obligación), el Alto Tribunal ha dado
un paso más. En concreto, ha establecido que para que la «inflexibilidad» sea considerada como
contraria a la buena fe debe venir acompañada de un propósito vulnerador de confianza. Así lo
puso de manifiesto en el caso caso Día de Córdoba y Federico Joly y compañía29
. En esta
sentencia la Sala IV afirma que la mala fe «no se limita tan solo al grado de flexibilidad en la
negociación». En los casos de existir «un nulo grado de flexibilidad», para poder apreciar la
mala fe, «semejante deficiencia deberá ir acompañada de un elemento de propósito vulnerador
de la confianza, alterando u ocultando datos, así como proponiendo medidas de
acompañamiento cuyo incumplimiento se procurará a posteriori» (FJ 3º)30
. En otras palabras,
para apreciar la mala fe es necesario que la falta de flexibilidad venga acompañada de una
26
En definitiva, como afirma MURCIA CLAVERÍA, A.: «La exigencia de buena fe en el periodo de
consultas, deslocalización y despido colectivo nulo. El caso “Tenneco”», Derecho de las Relaciones
Laborales, núm. 1, 2015, pág. 76, «la exigencia de probar si se pueden o no “evitar” los despidos es una
regla primordial que debe guiar la valoración de la regularidad o no del periodo de consultas».
27
STS 16 noviembre 2012 (RJ 2013, 348), FJ 6º. De ahí que la buena fe negociadora se haya afirmado en
relación con la existencia o no de propuestas concretas y la celebración de reuniones [SSTS 25
septiembre 2013 (RJ 2014, 1204) y 26 marzo 2014 (RJ 2014, 2778)]; también resulta especialmente
relevante la STS 15 septiembre 2015 (RJ 2015, 4734) por cuanto recapitula la doctrina casacional sobre la
buena fe negocial.
28
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J. R.: «Despidos colectivos y
negociación de buena fe: los límites de la inamovilidad de las posiciones empresariales durante el periodo
de consultas», Justicia Laboral: Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 52, 2012,
pág. 5.
29
STS 20 mayo 2014 (RJ 2014, 4356).
30
Doctrina reiterada por la STS 16 junio 2015 (RJ 2015, 3776).
12
conducta vulneradora de los valores éticos que el propio concepto de la buena fe implica,
cuestión que lleva al estudio del epígrafe siguiente.
2. VALORES ÉTICOS
En efecto, el contenido de la buena fe contemplada en el artículo 51.2 del ET no se
agota en la exigencia de afrontar el proceso negociador con animus negociandi o con intención
de negociar. Como se veía anteriormente, la doctrina civilista define el concepto de la buena fe
como «un estándar de conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles de acuerdo con la
conciencia social imperante»31
. Por su parte, la doctrina iuslaboralista ha definido el deber de
negociar de buena fe como una obligación accesoria de otra principal (negociar), en cuanto que,
no solo se limita a posibilitar la negociación misma, sino además «a orientarla por esos cauces
de conducta socialmente adecuada que configura sus contornos jurídicos»32
.
Por ello, visto ya el contenido esencial de la buena fe negocial (animus negociandi), es
turno ahora de ver cuáles son esos valores que deben presidir la negociación, y ello por estar
enmarcados en el propio concepto de la buena fe.
A este respecto, el Tribunal Supremo ha afirmado que la negociación deberá llevarse a
cabo «orientada por los valores de probidad, lealtad, honradez, rectitud, corrección, respeto,
coherencia, y fidelidad a la palabra dada y al comportamiento seguido»33
. Dicho de otro modo,
«en el ámbito negocial la buena fe (…) consiste en un comportamiento justo, leal, honrado y
lógico, acorde con las consecuencias de la norma aplicable o con lo pactado»34
.
Ahora bien, ¿cuáles son los comportamientos o indicios que ponen de manifiesto una
conducta conforme a estos valores? Como ya se ha venido haciendo referencia, la buena fe
31
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I,
Tecnos, Madrid, 1983, pág. 268.
32
DE LA VILLA GIL, L. E., GARCÍA BECEDAS, G. y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.:
Instituciones de Derecho del Trabajo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pág. 224.
33
STS 21 mayo 2014 (RJ 2014, 4357), FJ 3º.
34
Voto particular formulado por el Magistrado Exmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana (al
que se adhirió el Magistrado Exmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López) a la STS 21 mayo 2014 (RJ 2014,
4357).
13
«constituye uno de los conceptos más difíciles de aprehender»35
. Y no tanto porque no se pueda
definir como tal (ya se ha visto que se trata de un estándar ético de conducta), sino por la
dificultad de concretar los comportamientos que se entienden adecuados o alejados del mismo.
El motivo fundamental de lo que acaba de exponerse es que la aplicación práctica de
este concepto dependerá siempre de la valoración de las circunstancias concretas del caso sobre
el que se proyecta. En último término, el órgano judicial será el encargado de apreciar si el
comportamiento seguido por los sujetos negociadores se adecúa (o no) a las reglas de la buena
fe36
.
Por todo ello, resulta difícil concretar o listar de manera exhaustiva y con carácter
absoluto todos los comportamientos que pueden atentar (o no) contra la buena fe, pues -se
insiste-, la valoración de las circunstancias concretas resulta esencial para pronunciarse en un
sentido u otro. En otras palabras, «las posibilidades son tantas como conductas pueden adoptar
quienes negocian y una sistematización pretendidamente exhaustiva de la misma tarea inútil»37
.
Pese a ello, sí pueden resaltarse algunos interrogantes sobre los que ha tenido
oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo y que, sin duda, permitirán hacer una
aproximación práctica a este concepto jurídico indeterminado. Así, algunas de las incógnitas
sobre las que se ha manifestado la Sala IV son las siguientes:
1ª) ¿La negociación individual con los trabajadores afectados que se lleva a cabo de
forma simultánea o paralela al desarrollo del periodo de consultas transgrede las reglas
de la buena fe?
Esta cuestión se puso de manifiesto en el caso Segur Ibérica38
; en el que el Tribunal
Supremo entiende que las negociaciones individuales «resultan incompatibles con la
naturaleza colectiva de este tipo de despidos, hasta el punto de poder afectar
35
MERCADER UGUINA, J. R. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: Los procedimientos de despido
colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 147.
36
Así lo ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Supremo en el Fundamento Jurídico Sexto de la STS
18 febrero 2014 (RJ 2014, 2239) al afirmar que, «configurado de esta manera (el deber de negociar de
buena fe), habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que
han discurrido las negociaciones»; doctrina reiterada por, entre otras, las SSTS 21 mayo 2014 (RJ 2014,
4214) y 19 mayo 2015 (RJ 2015, 3834).
37
DE LA VILLA GIL, L. E., GARCÍA BECEDAS, G. y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.:
Instituciones de Derecho del Trabajo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pág. 224.
38
STS 20 mayo 2014 (RJ 2014, 5097), que confirma la SAN 25 julio 2012 (AS 2012, 1674).
14
negativamente al principio de buena fe negocial y llegar a transformar en fraudulenta la
propia negociación colectiva» (FJ 4º). En suma, bien pudiera afirmarse que el
empleador que lleva a cabo este comportamiento no actúa con la lealtad debida que
exige la buena fe.
2ª) En los casos en los que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, ¿atenta contra la
buena fe la empresa que en su decisión final no sigue las propuestas que ella misma
planteó durante la negociación?
Ya se ha visto anteriormente que, en palabras del Tribunal Supremo, negociar de buena
fe no solo implica negociar con lealtad, sino también con «coherencia, y fidelidad a la
palabra dada y al comportamiento seguido», además de exigir un comportamiento
«lógico». Por ello, la cuestión que subyace detrás del interrogante planteado es si actúa
con coherencia y lógica quien se aparta de sus propias propuestas iniciales en la
decisión final del despido cuando el periodo de consultas finaliza sin acuerdo.
Al respecto, lo primero que debe advertirse es que las propuestas formuladas durante la
negociación carecen de fuerza vinculante. Así lo estableció el Tribunal Supremo en el
caso Geacam39
, en cuyo Fundamento Jurídico Sexto afirma claramente que «una oferta,
dentro de una negociación, es simplemente eso, una oferta no vinculante y no una
conquista de la contraparte. La posibilidad de un Acuerdo en una negociación colectiva
es atractiva por la paz social que conlleva. Por ello, la falta de acuerdo no debe tener
consecuencias en cuanto a la subsistencia de la oferta. Entender lo contrario es hacer
imposible negociaciones futuras porque la empresa dudará sobre la conveniencia de
hacer ofertas «vinculantes» que los trabajadores no aceptarán, puesto que ya tendrán un
mínimo y esperarán una mejora. La oferta es un precontrato que sólo obliga cuando se
acepta, porque los contratos se perfeccionan por el concurso de voluntades entre el que
ofrece y el que acepta (art. 1.262 del Código Civil), razón por la que sin ese acuerdo de
voluntades la oferta no vincula a quien la hace».
3ª) ¿Negocia de buena fe la empresa que se muestra inflexible durante una negociación
y, tras concluir el periodo de consultas sin acuerdo, decide despedir a un número de
trabajadores inferior al mantenido durante las negociaciones?
39
STS 15 abril 2014 (RJ 2014, 4342), que casa y anula la STSJ Canarias (Las Palmas) 26 febrero 2013
(AS 2013, 1656).
15
Esta cuestión se planteó en el caso Vaersa40
. En dicho asunto la empresa se había
mantenido inflexible en el número de trabajadores afectados durante la negociación,
pero, finalizado el periodo de consultas sin acuerdo, cuando llegó la hora de tomar la
decisión, el empresario redujo el número de trabajadores afectados de forma
considerable (en concreto, sacó del listado de afectados a más de 116 trabajadores en
base a nuevos encargos o encomiendas).
Así, mientras para el tribunal de instancia tal comportamiento constituía una clara
transgresión de la buena fe, el Tribunal Supremo entiende todo lo contrario. Y en este
sentido establece que: «No puede presumirse la mala fe negocial de la circunstancia de
la ulterior reducción de trabajadores, pues, a falta de prueba fehaciente, la disminución
de afectados redunda, en todo caso, en la actitud empresarial proclive al mantenimiento
del empleo» (FJ 4º).
4ª) ¿Atenta contra la buena fe el empleador que descapitaliza la empresa un mes antes
de iniciar el periodo de consultas?
La respuesta parece obvia. No obstante, merece la pena detenerse en este supuesto por
dos motivos esenciales. En primer lugar, por resaltar los efectos que la buena fe
despliega no solo sobre el elemento intencional (animus negociandi), sino también,
sobre la propia capacidad negociadora. Y, en segundo lugar, por hacer hincapié en la
vertiente negativa de la buena fe; esto es, abstenerse de llevar acabo conductas abusivas
o fraudulentas.
Así, esta cuestión se planteó en el caso Alcorimp41
; en el que, precisamente, la
descapitalización intencionada de la empresa determinó la nulidad del despido por
vulnerar las reglas de la buena fe (en su vertiente negativa). En concreto, el hecho
relevante fue la cesión de créditos que la empresa demandada hizo a favor de otra
entidad (con la que mantenía «vínculos fiduciarios intensos») apenas un mes antes de la
comunicación inicial del despido colectivo. Tal conducta supuso una falta absoluta de
liquidez de la empresa y, a la postre, la justificación para no poder negociar ninguna
medida alternativa durante el periodo de consultas.
40
STS 21 mayo 2014 (RJ 2014, 4214), que casa y anula la STSJ Valencia 23 abril 2013 (AS 2013, 2779).
41
STS 11 abril 2014 (RJ 2014, 4505), que confirma la STSJ Madrid 22 marzo 2013 (JUR 2013, 292896).
16
Ante tales acontecimientos, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entendió que la
nulidad era «patente». En este sentido afirma lo siguiente: «No necesitamos detenernos
en detalles formales, como la deficiente comunicación documental ya que estamos ante
una nulidad más radical (…). El empresario (…), procedió primero a descapitalizar
íntegramente la empresa y sólo después, conseguida la formalidad de la insolvencia
procedió a abrir consultas negociadoras en la que obviamente por su parte no había nada
que negociar, ni siquiera el pago de una indemnización mínima. No ofreció ni un euro a
ninguno de los 17 trabajadores» (FJ 2º).
Por consiguiente -y aquí radica lo esencial de la ratio decidendi-, «no puede haber
buena fe negociadora cuando uno se ha asegurado previamente que no haya posibilidad
alguna de negociar. Y para llegar a esta convicción, a esta exteriorización indubitada del
fenómeno en principio interno del ánimo de no negociar, basta atender a la mera
secuencia fáctica, a los propios actos del empresario». Por todo ello, la sentencia
recurrida concluye afirmando que «la negociación en este caso no puede declararse
existente en cuanto el dolo empresarial la convirtió en meramente rituaria» (FJ 2º). Por
su parte, el Tribunal Supremo se limitó a reproducir lo alegado por el tribunal de
instancia y a confirmar la declaración de nulidad del despido.
Con todo, el caso Alcorimp no hace sino reforzar la idea del papel que la capacidad
negociadora juega en la valoración de la buena o mala fe en los despidos colectivos. Ya
se ha visto anteriormente que la flexibilidad en la negociación solo opera como indicio
del animus negociandi, pues la vertiente indiciaria de la misma no puede confundirse
con la obligación de aceptar propuestas de la contraparte, ni tan siquiera con la
obligación de plantear medidas alternativas a la extinción. Es decir, la capacidad
negociadora del empresario opera como límite a la flexibilidad en la negociación; límite
que, en principio, es legítimo porque viene motivado por la propia causa del despido
colectivo. En tal caso, al empleador solo le será exigible una voluntad de diálogo y el
deber de justificar y argumentar su postura.
Por ello cobra especial importancia la doctrina casacional que acaba de ponerse de
manifiesto, pues introduce una precisión relevante a estos efectos: una cosa es que la
empresa no tenga margen real de negociación; y, otra bien distinta, que
intencionadamente anule su capacidad negociadora. En definitiva, negociar de buena fe
implica abstenerse de realizar conductas fraudulentas, abusivas o dolosas que impidan
llevar a cabo una efectiva y real negociación. Consecuentemente, actúa de mala fe quien
malintencionadamente se priva de su capacidad para vaciar el contenido de la
17
negociación. En otras palabras, difícilmente puede apreciarse intención de negociar en
quien dolosamente anula su capacidad para no poder llevar a cabo dicha negociación.
3. RECIPROCIDAD
El último elemento que queda por destacar de la buena fe negocial es el de la
reciprocidad. Y ello porque todo lo dicho hasta ahora (intención de negociar conforme a los
valores de lealtad, honradez, veracidad, coherencia y respeto a la palabra dada) no solo es
exigible al empresario, sino también a los representantes legales de los trabajadores. Dicho de
otro modo, «el deber de negociar de buena fe compete a las dos partes»42
. Así lo ha establecido
tanto la doctrina judicial como la jurisprudencial, lo que no deja de ser una traslación de la
buena fe negocial contemplada en el artículo 89.1 del ET (en virtud del cual, «ambas partes
estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»)43
.
Esta reciprocidad se traduce en una serie de obligaciones o comportamientos que los
interlocutores sociales tendrán que llevar a cabo durante el proceso negociador si, finalizado el
periodo de consultas, pretenden alegar posteriormente en sede judicial la mala fe de la empresa
o cualquier otra irregularidad. Fundamentalmente, estas pautas de conducta pueden
sistematizarse en función de los incumplimientos alegados por el banco social. Todo ello en los
términos siguientes:
1) Ausencia de animus negociandi.
Si los representantes aducen falta de voluntad negociadora del empleador, las
posibilidades de éxito de la demanda dependerán, en buena medida, de que los mismos
también hayan formulado propuestas alternativas al proyecto empresarial durante el
periodo de consultas. Así se puso de manifiesto, entre otros, en el caso Día de Córdoba
y Federico Joly y compañía44
. En este asunto el Tribunal Supremo rechaza la alegación
42
SAN 15 octubre 2012, FJ 8º (AS 2013, 2).
43
En el mismo sentido, QUESADA SEGURA, R.: «Breve repaso a la buena fe como garantía de la
eficacia de la negociación colectiva», en GORELLI HERNÁNDEZ, J. (Coord.): El derecho a la
negociación colectiva: Liber Amicorum Profesor Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones
Laborales, Sevilla, 2014, pág. 413.
44
STS 20 mayo 2014 (RJ 2014, 4356).
18
de mala fe planteada por el banco sindical porque «tampoco se planteó del lado social
otras opciones». Es decir, los representantes de los trabajadores no hicieron «propuestas
sobre las que negociar cambios en la inicial de la empresa, por lo que si hubo escaso
margen en la negociación no cabe hacer que ese aspecto recaiga exclusivamente sobre
la empresa con la imputación de mala fe y consiguiente exclusión del valor efectivo de
la consulta» (FJ 3º).
Asimismo, «no cabe que invoque la buena fe quién adopta la posición extrema y
maximalista» de romper las negociaciones y dejar de asistir consciente y
voluntariamente a partir de entonces al resto de reuniones programadas, «impidiendo
con ello de manea prácticamente absoluta un hipotético acercamiento de posturas que
permitiera siquiera evaluar la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de
atenuar sus consecuencias». Esto fue lo que ocurrió en el caso Panadería Méndez
Vegadeo en el que la empresa comunicó la intención de proceder a la disolución y cierre
de la entidad en la primera y única reunión celebrada durante el periodo consultivo.
Frente a ello, el delegado de personal se negó a asistir al resto de reuniones
programadas comunicando que los trabajadores solo estaban dispuestos a aceptar una
indemnización de 45/33 días45
.
En definitiva, la intención de negociar (reflejada en la formulación de propuestas y
contrapropuestas) no solo es predicable respecto del empleador, sino también respecto
de los representantes de los trabajadores46
.
2) Incumplimiento empresarial de los deberes documentales.
Valores como la lealtad o la coherencia se ponen de manifiesto cuando los
representantes de los trabajadores alegan un posible incumplimiento documental por
parte del empleador. Por lo que a la representación social se refiere, negociar de buena
fe implica poner de manifiesto, durante el propio periodo de consultas, la posible falta
de información o documentación preceptiva. Esto es así porque los tribunales no han
admitido que los representantes guarden silencio durante la negociación (en el sentido
45
STS 22 diciembre 2014 (RJ 2014, 6792), FJ 4º.
46
Como afirma la Audiencia Nacional, la negativa de los representantes legales de los trabajadores a
proponer algún tipo de contrapropuesta que pueda ser valorada por la dirección de la empresa, bloquea la
negociación e impide la efectividad del periodo de consultas [SAN 15 octubre 2012 (AS 2013, 2), FJ 9º].
19
de no requerir al empresario para que aporte la información pertinente) y después
demanden la nulidad del despido por dicho incumplimiento.
Esto es lo que sucedió en el caso Carlos Bayo47
; en el que el Tribunal Supremo no
«entiende como (la representación de los trabajadores) entra en la negociación sin
exponer a la patronal su falta completa de información al respecto». Por ello, el Alto
Tribunal Concluye «no puede decirse que la empresa incumplió las exigencias del art.
51. ET en este punto» (FJ 3º).
Algo similar ocurrió también en el caso Horno de Tuesta, en el que se discutía sobre la
suficiencia de los criterios de afectación aportados por la empresa, sin que dicha
irregularidad fuera denunciada por el banco social en ningún momento del periodo
consultivo48
. Circunstancia esta última que fue la que proporcionó al Tribunal Supremo
«el argumento decisivo para rechazar el motivo, pues la buena fe negocial que debe
presidir el periodo de consultas (…)comporta una elemental coherencia entre los
planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al
comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción
se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían
proporcionado» (FJ 3º).
3) Otros incumplimientos.
La buena fe que debe presidir la negociación en lo que al banco social se refiere, no solo
se pone de manifiesto cuando el incumplimiento imputado a la empresa se base única y
exclusivamente en una ausencia de ánimo negociador o en una falta de aportación
documental. Así, por ejemplo, cuando un sindicato impugna un despido colectivo por
entender que el procedimiento estaba viciado ab initio por no haberse negociado en el
ámbito adecuado, el Tribunal Supremo viene exigiendo implícitamente, que ello se
ponga de manifiesto durante el periodo de consultas.
La anterior afirmación se ilustra en casos como el del grupo Teletech España49
. En este
asunto, el referido grupo de empresas reconoció su condición de «laboral o patológico»
y acordó negociar globalmente con las secciones sindicales presentes en las distintas
47
STS 28 enero 2014 (RJ 2014, 1286).
48
STS 17 julio 2014 (RJ 2014, 5743).
49
STS 25 junio 2014, FJ 3º (RJ 2014, 4385), que confirma la SAN 18 diciembre 2012 (AS 2013, 1036).
20
mercantiles. Finalmente, la comisión negociadora quedó conformada por 6
representantes de CC.OO., 4 de UGT, 2 de CGT y 1 de CSI-F. Celebrado el
correspondiente periodo de consultas, el mismo finalizó con acuerdo ratificado por los
miembros de CC.OO. y UGT (que representaban el 77% de la plantilla). Pero
posteriormente, el sindicato CGT impugnó el despido por entender -entre otros motivos-
, que el grupo de empresas no estaba legitimado para instar el despido en cuanto tal.
Ante tales hechos, el Tribunal Supremo, tras reiterar su doctrina sobre la posibilidad de
que un grupo laboral incoe un despido colectivo, pone el punto de mira en el hecho de
que el sindicato accionante «admiti(era) tácitamente» la condición de grupo a efectos
laborales «al aceptar la negociación global con el grupo de empresas como tal»,
participando «sin protesta alguna». Por lo que concluye reconociendo la legitimación
del grupo Teletech «por cuanto asume, con sus propios actos, refrendados por los
propios actos de los sindicatos actuantes, que el grupo como tal era el auténtico
empleador de los trabajadores despedidos».
En definitiva, desde la óptica de la representación legal de los trabajadores, la
obligación de negociar de buena fe se traduce en la máxima de que no vale silenciar un
incumplimiento o irregularidad para, posteriormente, alegarlo en sede judicial. Esto es, el banco
sindical deberá negociar con intención de alcanzar un acuerdo, advirtiendo durante el periodo de
consultas de todas aquellas irregularidades o inobservancias que considere puedan vulnerar la
efectiva y real negociación.
III.- LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE Y SUS EFECTOS EN LA
CALIFICACIÓN DEL DESPIDO
1. PLANTEAMIENTO
A lo largo del presente trabajo se ha tenido oportunidad de comprobar la íntima
conexión que existe entre la obligación de negociar y el deber de hacerlo conforme a los
estándares de la buena fe. El problema es que, como el propio Tribunal Supremo ha reconocido,
«la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las
obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo»50
.
Con ello se abre un importante margen a la apreciación y aun al «activismo judicial. De ahí que
en aras a la seguridad jurídica se hayan puesto en cuestión los efectos que su incumplimiento
50
STS 27 mayo 2013 (RJ 2013, 7656), FJ 4º.
21
pueda tener sobre la validez del ulterior despido colectivo»51
. Incluso, se ha llegado a afirmar
que se trata de un «deber genérico débil» en la medida en que no se traduce en obligaciones
concretas, por lo que las consecuencias de un posible incumplimiento «aparecen difusas»52
.
Por todo ello, merece la pena hacer algunas reflexiones y matizaciones sobre los
posibles efectos que en la calificación jurídica del despido puede comportar la transgresión de la
buena fe negocial.
Al respecto, lo primero que debe recordarse es que la obligación de negociar de buena
fe es una de las exigencias contempladas en el artículo 51.2 del ET y que la misma es una
«obligación accesoria de otra principal (negociar), en cuanto se limita a posibilitar la
negociación misma y a orientarla por los cauces de conducta socialmente adecuados que
configuran sus contornos jurídicos»53
.
Probablemente por ello (obligación accesoria de una principal -negociar-), se ha podido
llegar a la conclusión de que la transgresión de la buena fe conlleva la nulidad del
procedimiento. Sin embargo, el hecho cierto es que el artículo 124 de la LRJS no contempla la
«transgresión de la buena fe» como causa de nulidad del despido (ni tampoco como motivo en
el que pueda fundamentarse la demanda). No obstante, como el propio Tribunal Supremo ha
indicado, la buena fe que el artículo 51.2 del ET exige es una buena fe negocial. Lo que, en
esencia, supone que las partes deberán afrontar el periodo de consultas con voluntad de negociar
y llegar a un acuerdo.
Hasta aquí parece obvio que, si no concurre animus negociandi, difícilmente pueda
existir una efectiva y real negociación. Por consiguiente, es lógico que la consecuencia última
de su incumplimiento sea la nulidad del despido (en base a la interpretación «material» que ha
efectuado la Sala IV sobre la «no realización del periodo de consultas» como causa de nulidad
del despido anteriormente expuesta).
51
GOERLICH PESET, J. Mª.: «Desarrollo y contenido de las consultas», en CCNCC: Los periodos de
consultas: XXVI Jornadas de Estudios sobre Negociación Colectiva, Ministerio de Empleo y Seguridad
Social, Madrid, 2013, pág. 103.
52
BLASCO PELLICER, A.: La extinción del contrato de trabajo en la reforma laboral de 2012, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 61.
53
DE LA VILLA GIL, L. E., GARCÍA BECEDAS, G. y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.:
Instituciones de Derecho del Trabajo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pág. 224.
22
Ahora bien, el animus negociandi no es el único pilar sobre el que descansa la buena fe
negocial. Su contenido ha sido sistematizado en páginas precedentes en torno a tres elementos
configuradores: 1) voluntad de negociación; 2) valores éticos de conducta (comportamiento
justo, leal, honrado y lógico, acorde con las consecuencias de la norma aplicable o con lo
pactado); y 3) reciprocidad (la buena fe es una obligación de ambas partes, no solo de la
empresa).
Por ello, en consonancia con la sistemática escogida para su estudio, surgen tres
importantes cuestiones o reflexiones:
1) ¿Cualquier transgresión de la buena fe conllevaría automáticamente la nulidad de la
medida extintiva o solo aquella que haya impedido la negociación? (doctrina
gradualista).
2) Si a la pregunta anterior se responde que no toda transgresión de la buena fe conlleva la
nulidad del procedimiento, sino solo la que haya frustrado una efectiva y real
negociación, la siguiente pregunta que surge a continuación es clara: ¿qué efectos
tendrían los «incumplimientos menores» de la buena fe negocial sobre la calificación
jurídica del despido? En concreto, ¿podrían suponer la declaración de no ajustado a
derecho?
3) En tercer y último lugar, es preciso aclarar si existe alguna consecuencia sobre la
calificación jurídica del despido cuando la buena fe haya sido vulnerada por el banco
social y no por la parte empresarial.
2. DOCTRINA GRADUALISTA
Aunque el Tribunal Supremo no ha abordado la cuestión directamente, de todos los
pronunciamientos dictados hasta la fecha, puede deducirse que la nulidad del despido solo podrá
declararse cuando la falta de buena fe sea equiparable a la ausencia de negociación. Ello es así
porque en todas las sentencias que de una manera u otra abordan la transgresión de la buena fe
como posible causa de nulidad del despido, el Alto Tribunal siempre reconduce la cuestión al
contenido y efectiva realización del periodo de consultas.
Entre las distintas sentencias que pueden traerse a colación baste citar, por ejemplo, el
caso Segur Ibérica54
. En dicho asunto la empresa llevó a cabo negociaciones paralelas con los
trabajadores afectados (al tiempo que se celebraba el preceptivo periodo de consultas). Para el
54
STS 20 mayo 2014 (RJ 2014, 5097).
23
Tribunal Supremo tales «contactos individuales» afectaron «negativamente al principio de
buena fe negocial» y, en base a ello, termina confirmando la nulidad del despido. En concreto
«porque los contactos y propuestas de negociación individual, viciaron y vaciaron de contenido
el propio período de consultas».
Es decir, aunque no lo diga expresamente, la Sala IV entiende que la transgresión de la
buena fe negocial no es causa automática de nulidad. Para que ello se produzca es necesario que
la misma haya «vaciado de contenido el periodo de consultas».
En definitiva, tal como afirmó uno de los votos particulares del caso Telemadrid, «la
sanción de nulidad del despido previsto en el art. 124.2.b) de la LRJS se refiere al supuesto de
que “no se haya realizado el periodo de consultas” y solo se extiende de manera concreta esta
sanción a la falta de entrega de la documentación legalmente prevista, que, es, desde luego, una
manifestación de la buena fe en la negociación en la vertiente de las obligaciones de
información. De ello se deriva [y esto es lo importante] que no cualquier conducta contraria al
deber de buena fe puede determinar la nulidad del despido; es preciso que se trate de un
incumplimiento de suficiente gravedad para frustrar la realización efectiva del periodo de
consultas»55
.
3. EFECTOS DE LOS «INCUMPLIMIENTOS MENORES»
Sobre la base de lo establecido en el apartado anterior (solo la transgresión de la buena
fe que haya impedido la negociación conlleva la nulidad del procedimiento), la cuestión que
surge a continuación consiste en determinar los efectos que sobre la calificación jurídica del
despido comportan los incumplimientos «menores» del deber de negociar de buena fe. Esto es,
aquellos incumplimientos que, sin haber frustrado la efectiva y real negociación, hayan
transgredido alguno de los valores éticos intrínsecos al propio concepto de la buena fe. En
concreto, las dudas parten de las premisas siguientes:
El deber de negociar conforme a los estándares de la buena fe se encuentra contemplado
en el artículo 51.2 del ET.
La declaración de la decisión extintiva como «ajustada a derecho» exige haber
«cumplido lo previsto en el artículo 51.2 del ET».
55
Consideración Jurídica Primera D) del Voto particular formulado a la STS 26 marzo 2014 (RJ 2014,
2778) por los Magistrados Exmos. Sres. D. Aurelio Desdentado Bonete y D. José Luis Gilolmo López, al
que se adhiere el Exmo. Sr. D. José Manuel López García de la Serrana.
24
No toda vulneración de la buena fe conlleva la nulidad del despido. Solo aquella que
haya frustrado la realización del periodo de consultas.
Así las cosas, el problema se plantea por la descoordinación a la que antes se hacía
referencia. Esto es, si la declaración de ajustado a derecho del despido colectivo exige haber
respetado todo lo establecido en el artículo 51.2 del ET, en el caso concreto de la buena fe, cabe
plantearse si aquellos incumplimientos que no sean motivo de nulidad podrían suponer la
declaración de no ajustado a derecho.
Aunque nuestros tribunales no han abordado esta cuestión directamente, tanto en la
doctrina judicial como en la casacional es posible encontrar ya algún pronunciamiento que
apunta en esta dirección. Veamos en qué términos.
Por lo que se refiere a la doctrina judicial, la cuestión se ilustra perfectamente con la
sentencia que resolvió el caso del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera56
. En dicho asunto, la
cuestión controvertida giraba en torno a los criterios de afectación. En concreto, el Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía entendió que el citado Ayuntamiento no había negociado de
buena fe con los representantes de los trabajadores por haberles facilitado una lista nominal de
afectados «sin aplicar los criterios de selección contenidos en el escrito de inicio del
procedimiento y en la memoria explicativa».
Sin embargo, el tribunal sostiene que en el caso concreto no existía una inobservancia
de los deberes documentales del artículo 51.2 del ET (pues quedó acreditado su cumplimiento),
ni tampoco que la invocada transgresión de buena fe hubiera vaciado de contenido el proceso
negociador (ya que la empresa había aceptado alguna de las medidas propuestas en orden a
reducir el número de despidos y de atenuar sus consecuencias).
Así, sobre la base de que la nulidad de la decisión extintiva solo es predicable «cuando
la falta de buena fe es equiparable a la ausencia de negociación», la sentencia termina
declarando el despido como «no ajustado a derecho» por incumplimiento parcial del deber de
buena fe. Y ello por la interpretación que realiza del artículo 124 de la LRJS. En este sentido
afirma que, «para declarar la decisión extintiva ajustada a derecho debe haberse cumplido lo
previsto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y concurrir la causa. Y, se declarará
la decisión extintiva no ajustada a derecho, cuando no concurra la causa». Ahora bien, la norma
56
STSJ Andalucía (Sevilla) 20 marzo 2013 (AS 2013, 277), FJ 12º.
25
debe interpretarse en el sentido de que el despido también será no ajustado a derecho «cuando
no se haya cumplido lo previsto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores»57
.
Por lo que se refiere a la doctrina casacional, lo primero que debe advertirse es que la
Sala IV no ha abordado esta cuestión directamente. Sin embargo, sí es posible encontrar
pronunciamientos que apuntan en la dirección de la doctrina judicial que acaba de exponerse.
Esto es, a favor de la declaración de «no ajustado a derecho» de la decisión extintiva cuando
concurran dos circunstancias esenciales: 1) que el empleador no haya respetado lo establecido
en el artículo 51.2 del ET; y 2) que dichos incumplimientos no revistan la gravedad suficiente
como para declarar la nulidad de la medida extintiva.
Así se deduce de dos sentencias relevantes. La primera de ellas es la que resolvió el
caso del Grupo Prisa58
. Dicha resolución aborda el supuesto de un despido colectivo efectuado
sin acuerdo y que vulneraba un pacto de fin de huelga alcanzado previamente. Pero a efectos de
lo que aquí se quiere poner de manifiesto, lo destacable de la sentencia es que confirma la
declaración de «no ajustado a Derecho» por transgresión de la buena fe negocial. En este
sentido afirma que «La sentencia recurrida descarta el fraude y el abuso de derecho; no aprecia
vulneración de derechos fundamentales, pero considera que ha existido vulneración de la buena
fe, lo que la lleva a descartar la nulidad, pero a apreciar que el despido no es conforme a
Derecho»; añadiendo a continuación que «al apreciar la no conformidad del despido a derecho
por la razón ya indicada, no era necesario pronunciarse sobre la existencia de las causas de
despido alegadas, ya que, aunque éstas existieran, el despido seguiría siendo no ajustado a
derecho por contrario a la buena fe» (FJ 3º).
La segunda de las sentencias que interesa traer a colación es la que resolvió el caso de
Onda Regional de Murcia59
. En dicho asunto, el núcleo central sobre el que el que descansa la
valoración de la buena o mala fe radica en el hecho de que el documento de la Secretaría
General de la Consejería de Hacienda (constatado como trascendente para la negociación) se
entregó el último día del periodo consultivo. El problema es que, como advierte el Alto
Tribunal, «llama poderosamente la atención» que el referido documento no hubiera sido
aportado hasta ese momento cuando había quedado constatada su expedición y firma ocho días
57
Esta sentencia fue casada y anulada por la STS 25 junio 2014 (RJ 2014, 4763), pero no en lo que ahora
se pretende poner de manifiesto. Es decir, el Tribunal Supremo consideró que sí hubo negociación de
buena fe y que la precisión de los criterios de afectación debía remitirse a los procedimientos
individuales.
58
STS 30 octubre 2013 (RJ 2013, 7714), que confirma la STSJ Madrid 8 enero 2013 (AS 2013, 1059).
59
STS 24 marzo 2015 (RJ 2015, 184164).
26
antes. De ahí que la sentencia afirme que «en tales circunstancias no puede hablarse de
negociación de buena fe ( art. 51.2ET ), ni tampoco plenamente ausente de la misma, pero sí de
una negociación viciada y desleal. Cuanto antecede, atendiendo a las circunstancias concretas
del caso expuestas, no pueden abocar a la declaración de nulidad de los despidos colectivos,
sino a estimar que la conducta empresarial no es ajustada a derecho como oportunamente se
razonará».
Por consiguiente, lo que parece inferirse del párrafo transcrito es que para la Sala IV los
«incumplimientos menores» del deber de negociar de buena fe sí justificarían el reconocimiento
como «no ajustado a Derecho» del despido colectivo. Así lo ponía de manifiesto el voto
particular emitido contra la sentencia que ahora se comenta. En concreto, argumenta que si esta
conclusión «forma parte de la ratio decidendi de la sentencia tal como la he entendido, se me
antoja radicalmente ayuna de amparo legal, pues el mandato del párrafo 3º del mismo art.124.11
de la Ley procesal reserva esa calificación, exclusivamente, al supuesto de que "el empresario
no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva",
pero en ningún caso a la circunstancia de que la negociación hubiera podido adolecer de algún
incumplimiento menor, carente de perjuicio real alguno, tal como, según se admite
expresamente, sucede en el presente litigio»60
.
En conclusión, aunque el Tribunal Supremo no haya abordado la cuestión directamente
(¿qué efectos despliega sobre la calificación jurídica del despido la transgresión de la buena fe
negocial que no haya impedido la negociación?), de algún pronunciamiento aislado como los
que acaban de comentarse parece inferirse que la decisión extintiva podría declararse «no
ajustada a derecho» por incumplimiento de lo previsto en el artículo 51.2 del ET. Con todo, la
cuestión es ciertamente controvertida y compleja. «Controvertida» como demuestra el hecho de
que ya se haya emitido algún voto particular en torno a este extremo. «Compleja» porque la
redacción del artículo 124 de la LRJS no ayuda a despejar la incógnita. Así lo demuestran las
dos tesis expuestas. En concreto, las sentencias que defienden la declaración de «no ajustado a
derecho» como consecuencia última de los «incumplimientos menores» de la buena fe negocial,
lo hacen sobre la base de que el referido precepto exige el cumplimiento de todas las exigencias
del artículo 51.2 del ET para que pueda ser declarado «ajustado a derecho». Por el contrario,
quienes defienden la legalidad del despido argumentan que el artículo 124 de la LRJS reserva la
declaración de «no ajustado a derecho» exclusivamente a los casos de no concurrencia de la
causa alegada.
60
Voto particular emitido por el magistrado Excmo. Sr. D. José Luis Gilolmo López, al que se adhieren
los Excmos. Sres. D. Jesús Gullón Rodríguez, D. Miguel Ángel Luelmo Millán y D. Jesús Souto Prieto.
27
4. TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE POR LOS REPRESENTANTES DE LOS
TRABAJADORES
Como ya se ha explicado anteriormente, el último de los elementos configuradores de la
buena fe es el de la reciprocidad. Esto es, la obligación de negociar es extensible a las dos partes
enfrentadas (empresario y trabajadores). Pese a ello, las consecuencias jurídicas del
incumplimiento de esta obligación son bien distintas en función del sujeto transgresor. Es decir,
si es el empleador el que infringe este deber, ya se ha visto que el despido puede declararse nulo
o, incluso, no ajustado a derecho. Sin embargo, si son los representantes de los trabajadores los
que no han actuado conforme a las exigencias de la buena fe, las consecuencias se contraen a la
pérdida de oportunidad de incidir en la decisión empresarial y sobre todo, de hacer valer sus
alegaciones en un posible juicio61
.
IV.- CONCLUSIÓN
El régimen actual del despido colectivo adolece de una falta de cohesión importante entre la
norma sustantiva y la procesal. Esta desconexión ha suscitado importantes interrogantes
pendientes de resolver. Nos referimos fundamentalmente a los efectos que en la calificación del
despido debieran conllevar aquellas inobservancias del art. 51.2 del ET no subsumibles en la
causa de nulidad «no haber realizado el periodo de consultas» prevista en el art. 124 de la LRJS.
La nulidad del despido no puede proclamarse sin que así esté expresamente contemplada en la
Ley por lo que las anomalías de procedimiento bien pudieran conducir (cual es la regla general
en el despido improcedente) a su consideración como «no ajustado a Derecho».
Por lo que se refiere a la transgresión de la buena fe, ha podido constatarse que no es una
cuestión pacífica. Así es posible encontrar alguna resolución que apunta a la declaración del
despido como no ajustado a Derecho, pese a existir algún voto particular en contra.
61
Ut supra.