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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO… 161

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LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO EN ELORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

Humberto Nogueira Alcalá*

RESUMEN

El presente artículo pasa revista a los aspectos centrales del derecho a la libertad personal yla seguridad individual como derecho fundamental de las personas, considerando el bloqueconstitucional del mismo que lo integra, además de la norma constitucional formal, los conte-nidos del derecho especificados por la Convención Americana de Derechos Humanos(C.A.D.H.) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P.), complemen-tado con las disposiciones legales que lo regulan, en especial las normas procesales penalesde los dos códigos (Procedimiento Penal y Procesal Penal) vigentes.

* Abogado. Doctor en Derecho Universidadde Lovaina La Nueva, Bélgica. Profesor Titular deDerecho Político y Derecho Constitucional, Facul-tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universi-dad de Talca. Chile.

1. INTRODUCCIÓN Dichos derechos, como establece el ar-tículo 6º de la Constitución, vinculan a todoslos órganos del Estado y a sus agentes de ejer-cicio, como a toda persona, grupo o institu-ción; siendo deber de los órganos del Estado,como prescribe el artículo 5º inciso 2º de laCarta Fundamental, respetarlos y promover-los, entendiendo que tales derechos limitan lasoberanía y están constituidos por los enun-ciados normativos contenidos en la Constitu-ción y en los tratados de derechos humanosratificados por Chile y vigentes.

El presente artículo se centra en el ar-tículo 19 Nº 7 de la Constitución que aseguraa todas las personas la libertad personal y laseguridad individual, además de sus garan-tías y regulación legal, donde nos encontra-mos con las dos caras de Jano, vale decir, lasituación poco satisfactoria dentro de un Es-tado Unitario de la vigencia simultánea de doscódigos de procedimiento penal en distintasregiones del país, que se explica por la entra-da en vigencia progresiva del nuevo Códigoprocesal penal en las regiones del país, rigien-do aún en otras el viejo Código de Procedi-miento Penal, lo que obliga a considerar lasregulaciones de ambos cuerpos normativos en

a libertad es un valor y principio básicocontenido en nuestra Constitución comolo reconoce el capítulo I de Bases de la

Institucionalidad, cuyo artículo 1º inciso 1ºdetermina “Las personas nacen libres e igua-les en dignidad y derechos”.

La libertad, además de valor y principiobásico que funda nuestro sistema constitucio-nal, es un derecho que está asegurado en dis-tintos aspectos de su concreción práctica enel artículo 19 de la Carta Fundamental, cons-tituyendo expresión o manifestación concre-ta de la libertad el derecho a la libertad deconciencia y culto, el derecho a la libertad per-sonal, de residencia, circulación y entrada ysalida del país; el derecho a la libertad de opi-nión e información, el derecho a la libertadde reunión, la libertad de asociación, entreotros.

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este período de transición que todavía duraráalgunos años más hasta que el viejo Códigode Procedimiento Penal quede desplazadocompletamente de nuestro ordenamiento ju-rídico.

2. LA LIBERTAD PERSONAL Y LA

LIBERTAD AMBULATORIA

La libertad personal se refiere a la li-bertad de la persona física en cuanto ser cor-poral1 en sí mismo, constituyendo un derechomatriz y residual, ya que protege las expre-siones de libertad no asegurados específica-mente por los demás derechos autónomos,posibilitando realizar todo aquello que es lí-cito; es el derecho de toda persona a que lospoderes públicos y terceros no interfieran enla esfera de autonomía personal, vale decir,de disponer de su propia persona y de actuardeterminado por la propia voluntad sin otraslimitaciones que las que imponen el medio na-tural, los derechos de los demás y el ordena-miento constitucional.

El encabezamiento del artículo 19 Nº 7de la Constitución establece un derecho ge-nérico a la libertad personal, el cual es másamplio que la libertad de movilización o am-bulatoria establecido en el párrafo segundode dicha disposición constitucional, distinciónque también es hecha por el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos de Nacio-nes Unidas y la Convención Americana deDerechos Humanos.

En efecto, el Pacto Internacional de De-recho Civiles y Políticos (P.I.D.C.P.) asegurala libertad personal en el artículo 9° y el de-recho a la libertad ambulatoria o de circula-ción en el artículo 12. Así en su artículo 9.1determina: “Todo individuo tiene derecho ala libertad y a la seguridad personales. Na-die podrá ser sometido a detención o prisiónarbitrarias. Nadie podrá ser privado de sulibertad, salvo por las causas fijadas en la

ley y con arreglo al procedimiento estableci-do en ésta”.

A su vez, el artículo 12 precisa: “1. Todapersona que se halle legalmente en el territo-rio de un Estado tendrá derecho a circularlibremente por él y a escoger libremente en élsu residencia. 2. Toda persona tendrá dere-cho a salir libremente de cualquier país, in-cluso del propio.”

Lo mismo sucede en la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos (C.A.D.H.),que se refiere a la libertad personal en el artí-culo 7° y al derecho de circulación y residen-cia en el artículo 22.

El artículo 7° de la C.A.D.H. lleva portítulo “Derecho a la libertad personal, cuyoparágrafo 1° determina: “Toda persona tienederecho a la libertad y a la seguridad perso-nales”; asimismo, el parágrafo 2° señala:“Nadie puede ser privado de su libertad físi-ca, salvo por las causas y en las condicionesfijadas de antemano por las constitucionespolíticas de los estados partes o en las leyesdictadas conforme a ellas”.

A su vez, el artículo 22 asegura el “de-recho de circulación y de residencia”, cuyoparágrafo 1° señala: “Toda persona que sehalle legalmente en el territorio de un Estadotiene derecho a circular por el mismo y a re-sidir en él con sujeción a las disposicioneslegales”, y el parágrafo 2°, “toda persona tie-ne derecho a salir libremente de cualquierpaís, inclusive del propio”.

Ello significa que el derecho a la liber-tad personal está íntimamente ligado a la se-guridad personal, vale decir, al derecho a noser perturbado en su libertad, a través de de-tenciones, arrestos y otras medidas que, adop-tadas ilegal o arbitrariamente, amenacen, per-turben o priven a la persona de organizarlibremente su vida individual o social confor-me a sus libres opciones y convicciones.

El derecho a la libertad personal impli-ca que no pueden realizarse privaciones o res-tricciones de libertad ilegítimas o arbitrariasque impongan límites a la autonomía de lapersona que desnaturalicen su derecho, lo ha-gan impracticable o lo dificulten más allá delo razonable.

1 Pace, Alessandro. Problemática delle libertàcostituzionali. Volumen I. Ed. CEDAM, Padua, Ita-lia, páginas 50-51.


El profesor Evans de la Cuadra definíala libertad personal como libertad ambu-latoria, vale decir, como el derecho de todapersona a residir y permanecer en cualquierlugar de la República, de trasladarse de unpunto a otro y de entrar y salir del territorionacional guardando las normas legales y pro-tegidos por ellas, cuidando de no vulnerar losderechos de las demás personas2.

Consideramos que de acuerdo al bloqueconstitucional de derechos debe diferenciar-se la libertad personal asegurada genérica-mente en el encabezamiento del artículo 19Nº 7 de la libertad de circulación, ambula-toria o locomoción afirmada específicamenteen el literal a) de la misma disposición cons-titucional.

En efecto, hay diferencias importantesentre ambas, ya que puede vulnerarse una deellas sin afectar la otra. Un ejemplo de ello esque la libertad personal puede ejercerse perma-neciendo estático, precisamente sin querermoverse; por otra parte, se afecta la libertadambulatoria o de circulación en el supuesto deque una persona deba abandonar obligatoria-mente el territorio nacional o un ámbito espa-cial determinado del mismo (una comuna, pro-vincia o región), como consecuencia de unadecisión de la autoridad de gobierno interiordurante un estado de excepción constitucionalo del cumplimiento de una pena de relegacióno destierro, en tal caso, se afecta el derecho ala libre circulación pero no la libertad perso-nal o libertad física de la persona3.

2.1. La libertad ambulatoria o decirculación

Esta libertad personal asegurada en elinciso 1º del artículo 19 Nº 7 de la Constitu-ción se complementa con el derecho a la li-bre circulación o libertad ambulatoria que serefiere a la proyección espacial de la persona.

El artículo 19 Nº 7 literal a) de la Cons-titución determina el contenido de la libertadambulatoria o circulación: “Toda persona tie-ne derecho a residir y a permanecer en cual-quier lugar de la República, trasladarse deuno a otro y entrar y salir de su territorio, acondición de que se guarden las normas es-tablecidas en la ley y salvo siempre el perjui-cio de terceros”.

Dichas disposiciones coinciden básica-mente con las contenidas en la C.A.D.H., artícu-lo 22, numerales 1 y 2, los cuales determinan:

“1.– Toda persona que se halle legalmente enel territorio de un Estado tiene derechoa circular por el mismo y a residir en élcon sujeción a las disposiciones legales.

“2.– Toda persona tiene derecho a salir libre-mente de cualquier país, inclusive delpropio”.

Tales normas se repiten igualmente enel P.I.D.C.P., artículo 12, numerales 1 y 2.

Este derecho de libre circulación o liber-tad ambulatorias pretende proteger dos dimen-siones: una de carácter interna, la libre circu-lación y residencia dentro del país, y otra decarácter externa, la libre entrada y salida delterritorio nacional.

Puede sostenerse que la libertad ambu-latoria o de circulación es aquel derecho quepermita a la persona trasladarse sin obstácu-los por el territorio nacional pudiendo asen-tarse donde estime conveniente, como asimis-mo, entrar y salir libremente del país, pudiendoexpatriarse si lo considera adecuado.

La utilización de pasaporte, que en al-gunos casos se requiere, tiene por objeto fa-cilitar el desplazamiento de personas en otrospaíses donde el documento es exigido y noun requisito necesario para salir del país.

Como señala el artículo 12 del P.I.D.C.P.en su parágrafo 4°, “Nadie podrá ser arbi-trariamente privado del derecho a entrar ensu propio país”.

La C.A.D.H., en su artículo 22, parágra-fo 5°, precisa: ”Nadie puede ser expulsadodel territorio del Estado del cual es nacio-nal, ni a ser privado del derecho a ingresaral mismo”.

2 Evans de la Cuadra, Enrique. DerechosConstitucionales. Editorial Jurídica de Chile, Chi-le, 1986. Tomo II, pág. 49.

3 García Morillo, Joaquín. El derecho a la li-bertad personal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, Es-paña, 1995, página 35.


De acuerdo con tales disposiciones queintegran el bloque constitucional del derechoa la libertad de circulación o ambulatoria,como asimismo aplicando el principio “favorhomine” o “pro libertatis”, debe determinar-se y aplicarse el derecho en su delimitaciónque mejor protege el derecho de las personas,que es, en este caso, la norma de la C.A.D.H.Asimismo, debe aplicarse el artículo 29 de laC.A.D.H. sobre “normas de interpretación”,la cual determina que “Ninguna disposiciónde la presente Convención puede ser interpre-tada en el sentido de: a) permitir a alguno delos Estados Partes, grupo o persona, suprimirel goce y ejercicio de los derechos y liberta-des reconocidos en la Convención o limitarlosen mayor medida que la prevista en ella”.

A su vez, el P.I.D.C.P. en su artículo 13precisa: “El extranjero que se halle legalmenteen el territorio de un Estado Parte en el pre-sente pacto sólo podrá ser expulsado de él encumplimiento de una decisión adoptada con-forme a la ley, y, a menos que razones impe-riosas de seguridad nacional se opongan a ello,se permitirá a tal extranjero exponer las razo-nes que lo asistan en contra de la expulsión,así como someter su caso a revisión ante laautoridad competente o bien ante la personao personas designadas especialmente por di-cha autoridad competente, y hacerse represen-tar con tal fin ante ellas”.

La C.A.D.H. en su artículo 22, parágrafo8°, complementa la disposición del P.I.D.C.P.antes transcrito, precisando: “En ningún casoel extranjero puede ser expulsado o devuelto aotro país, sea o no de origen, donde su dere-cho a la vida o a la libertad personal está enriesgo de violación a causa de raza, naciona-lidad, religión, condición social o de sus opi-niones políticas”. En todo caso, el extranjeroque se encuentra legalmente en el territorio deun Estado Parte de la C.A.D.H., de acuerdo alartículo 22.6 de ella, sólo puede “ser expulsa-do de él en cumplimiento de una decisión adop-tada conforme a la ley”.

Debe completarse el catálogo de dispo-siciones garantistas de la C.A.D.H. sobre lamateria con el artículo 22.9., el que determi-na la prohibición de la expulsión colectiva deextranjeros.

2.2. La reserva de ley para la regulación ylimitación de la libertad personal y la

libertad ambulatoria

La letra b) del numeral 7º del artículo19 de la Constitución señala que: “Nadie pue-de ser privado de su libertad personal, ni ellapuede ser restringida sino en los casos y enla forma, vale decir, con los requisitos o res-guardos, que señalen la Constitución y lasleyes”.

A su vez, la C.A.D.H., en su artículo 7.2establece el principio de reserva legal para laafectación de la libertad física, disposición yareproducida en el párrafo anterior.

El derecho a la libertad personal comotodo derecho fundamental sólo puede ser afec-tado y regulado en su ejercicio por la ley, todoello de acuerdo con el principio de reservalegal para la regulación de los derechos esta-blecido en la Constitución y en los tratadosde derechos humanos antes señalados.

Solo la ley y nadie más que el legisladorpuede regular los casos y formas en que cabela afectación de la libertad personal o liber-tad física. Sólo el legislador formal (el Con-greso Nacional) puede regular los ámbitos dela libertad personal. La reserva de ley debe iracompañada del principio de tipicidad, quepermite establecer concretamente los supues-tos de afectación de la libertad personal.

La reserva de ley en esta materia es decarácter absoluta, por lo que ninguna afecta-ción de la libertad personal puede efectuarselegítimamente sin estar prevista en la ley.

La reserva de ley debe concentrarse deacuerdo a las finalidades legítimas previstaspor la propia Constitución y el derecho con-vencional internacional de derechos humanosratificados por Chile y vigente (C.A.D.H. yP.I.D.C.P.).

A su vez, la C.A.D.H., en su artículo 22,numeral 3º, determina que el ejercicio de losderechos anteriores no puede ser restringidosino en virtud de una ley, en la medida indis-pensable en una sociedad democrática, paraprevenir infracciones penales o para prote-ger la seguridad nacional, la seguridad o elorden público, la moral o la salud públicas olos derechos y libertades de los demás. Nor-


ma similar es la establecida en el artículo 12Nº 3º del P.I.D.C.P.

Sólo es legítima la afectación de la li-bertad personal cuando ella sea prevista porley aprobada por el Congreso Nacional conun fin legitimado constitucionalmente, la quedebe ser, además, razonable y proporcionadaal fin legítimo perseguido.

La reserva de ley determina que sólo unprecepto legal aprobado por el Congreso Na-cional puede establecer los casos y la formaen que la restricción o privación de libertades posible, la que por la excepcionalidad dela restricción o privación exige una propor-cionalidad entre el derecho a la libertad y larestricción de ella, de manera que se exclu-yen restricciones de la libertad que, aún de-terminadas por la ley, no sean razonables oquiebren el equilibrio entre el derecho y sulimitación.

En aplicación de este principio, el nue-vo Código Procesal Penal, en su artículo 5°precisa que “No se podrá citar, arrestar, de-tener, someter a prisión preventiva ni aplicarcualquier otra forma de privación o restric-ción de libertad a ninguna persona, sino enlos casos y en la forma señalados por la Cons-titución y las leyes”.

2.3. La restricción y privación de la libertadpersonal y la libertad ambulatoria o decirculación: Aspectos conceptuales y de

interpretación

2.3.1. La privación de libertad personal o dela libertad ambulatoria

La privación de la libertad personal estoda situación fáctica en que la libertad físi-ca o de circulación de un sujeto se ve limita-da de manera intensa o grave, impidiendo laautodeterminación de su conducta lícita.

La privación de libertad personal admi-te diversas modalidades, pero ella existe cuan-do una persona se ve coaccionada a actuarcontra su voluntad, afectando su autodeter-minación y su libertad ambulatoria o de cir-culación por un tiempo significativo. La pri-vación de libertad personal no deja de ser talpor el hecho de que la persona afectada acep-

te la instrucción del tercero, agente estatal oparticular, que limita o afecta su libertad per-sonal.

Las causales de privación de libertad quedeben ser interpretadas son sólo aquellas queposibilita el texto constitucional en armoníacon el derecho internacional de los derechoshumanos ratificado por Chile y vigente, fuerade los cuales no es admisible considerar otrossupuestos de privación de libertad. La liber-tad personal se construye a través de la prohi-bición de limitaciones que no se encuentranautorizadas constitucionalmente.

La privación de libertad de una personadebe obedecer siempre al principio de propor-cionalidad y un fin legítimo. La ley no puedeconfigurar supuestos o hipótesis de privaciónde libertad que no busquen la protección dederechos, bienes o valores constitucionalmen-te reconocidos. La proporcionalidad exige unarazonabilidad entre el derecho a la libertadpersonal y sus limitaciones.

A su vez, el legislador al configurar pri-vaciones de la libertad personal distintas dela detención por motivos penales debe respe-tar siempre que tal disposición legal tenga porfinalidad la protección de valores, bienes oderechos constitucionalmente reconocidos,que la medida tenga un adecuado nivel dedeterminación que no genere inseguridad so-bre su forma o modo de aplicación concreta yque no incurra en falta de proporcionalidad.

Toda medida legalmente prevista en elordenamiento jurídico que afecte intensamen-te la libertad personal y la libertad ambulatoriaconstituye un caso de privación de ella, porejemplo, en el caso de limitaciones de la li-bertad de circulación por un tiempo signifi-cativo a un lugar distinto de donde se produ-ce la retención, en tales casos deben aplicarselas garantías previstas para la detención en elartículo 19 Nº 7 de la Constitución y en elCódigo Procesal Penal.

La distinción entre un supuesto de pri-vación de libertad o de restricción de elladebe realizarse de acuerdo con la situaciónespecífica teniendo en consideración la na-turaleza de la medida, su duración, sus efec-tos y cómo dicha medida se concreta. En estamateria el Tribunal Europeo de Derechos


Humanos ha desarrollado una interesante ju-risprudencia en los casos Engels y otros de 8de junio de 1978, párrafo 58-59; el casoGuzzardi del 6 de noviembre de 1982, párra-fo 92; y el caso Ashizdane de fecha 28 demayo de 1985, párrafo 41, entre otros.

La privación de libertad se desarrolla através de detenciones, arrestos, prisiones pre-ventivas como medidas cautelares o penas deprisión.

2.3.2. La restricción de la libertadambulatoria o de circulación

La restricción de la libertad ambulatoriase identifica por constituir limitaciones de lalibertad de carácter leve, que se practican conel objeto de desarrollar averiguaciones vin-culadas a la función preventivo-policial y demantenimiento de la seguridad ciudadana quela Constitución entrega como competencia alas autoridades gubernativas, las que por re-gla general no están vinculadas a la existen-cia de un proceso penal. La naturaleza y fina-lidad administrativa junto a la brevedad de lalimitación, son rasgos conceptuales que per-miten caracterizar las medidas restrictivas dela libertad como concepto genérico que ad-mite diversos modalidades que obstaculizanla autodeterminación de la conducta libre ylícita de las personas. Si la duración de lamedida excede la finalidad propia de ella, setransforma en una privación de libertad.

2.3.2.1. Requisitos de las restriccionesde libertad

Las medidas restrictivas de libertad de-ben ser cuidadosamente ponderadas en su ido-neidad y adecuación al cometido que buscandesempeñar, ya que ellas siempre afectan, enalgún grado, la libertad personal. Una medi-da no idónea o inadecuada debe rechazarsecomo contraria al orden constitucional y vio-ladora del mismo.

Que la medida sea idónea requiere quese fundamente en un precepto legal; los dere-chos, entre ellos la libertad personal, sólopueden ser objeto de limitación en virtud delprincipio de reserva legal, por una ley debati-

da y aprobada por el parlamento, que puedendenominarse leyes limitativas de los derechosfundamentales, además debe ser conforme conlos fines constitucionalmente legítimos parauna sociedad democrática y cumpla tres con-diciones adicionales:

La primera es el principio de idoneidad,vale decir, que el medio empleado para res-tringir el derecho fundamental debe ser apro-piado al fin que se pretenda, siendo inconsti-tucional el desarrollo de medidas no idóneaspara fines constitucionalmente legítimos.

La segunda es el principio de necesidado exigibilidad, que especifica que el medioutilizado para alcanzar el fin legítimo sea elmenos gravoso y eficaz, ya que si existen otrosmedios menos gravosos e igualmente efica-ces deben preferirse estos últimos.

La tercera condición es la aplicación delprincipio de proporcionalidad en sentido es-tricto, que consiste en que aceptada la nece-sidad e idoneidad de los intereses, debeponderarse si el sacrificio de los intereses in-dividuales que trae consigo la intervención yafectación de la libertad personal guarda unarelación proporcionada y razonable con laimportancia del interés público que se tratade preservar. Ello implica evitar no recargar ala persona afectada con una medida conside-rada excesiva, sin que con dicha medida sevea favorecido el bien común.

De esta forma, cualquier disposición le-gal y actuación concreta o privación de la li-bertad personal incurriendo en falta de pro-porcionalidad constituye un acto o actuacióninconstitucional, todo lo cual es propio de unEstado de Derecho, en el cual, como el nues-tro, la Carta Constitucional, en su artículo 19Nº 26, busca asegurar el contenido esencialde los derechos.

A su vez, los sujetos activos de la res-tricción de libertad, salvo el caso de delito fla-grante, son las fuerzas de orden y seguridadpúblicas, que están taxativamente señaladasen el artículo 90 del texto constitucional, ellasson Carabineros e Investigaciones. El sujetopasivo puede ser cualquier persona, inclusiveaquellas que detenten un status o inmunidadespecial, ya que la medida de retención comomedida restrictiva de libertad debe durar el


mínimo exigido para el cumplimiento de lafinalidad legalmente determinada y en el lu-gar donde se retiene a la persona, restringien-do su libertad personal.

La restricción de la libertad de circu-lación por la inmovilización de la personapor un momento breve lo puede concretarla policía para efectos de labores preventivo-policiales.

Sólo la ley puede establecer los casos yla forma en que la restricción de libertad esposible, existiendo reserva de ley, la que porla excepcionalidad de la restricción o priva-ción exige una proporcionalidad entre el de-recho a la libertad y a la restricción de la li-bertad, de modo que se excluyan, aun en loscasos previstos en la ley, ciertas restriccionesde libertad al no ser razonables, y romper elequilibrio entre el derecho y su limitación, loque transforma a tales limitaciones en incons-titucionales.

La actividad de conservación del ordenpúblico interno o coacción que realiza la po-licía es una de las tres tareas clásicas que de-sempeña la administración pública, siendo lasotras dos, la de fomento y la de servicio pú-blico o prestacional4.

La policía en el marco del Estado de de-recho democrático tiene por finalidad la de-fensa del orden público mediante los mediosde que disponga el poder público, ante las al-teraciones de dicho orden provocadas por laspersonas. El poder de policía considera todala actividad jurídica en defensa del orden es-tablecido, dentro de la cual se encuentra lacoacción judicial, que consiste en el uso de lafuerza para obtener el cumplimiento forzadode deberes existentes para con la policía5.

La coacción policial puede ser forzadao directa. La coacción forzada supone la exis-tencia previa de una orden emanada de la au-toridad administrativa que se pretende hacercumplir con el uso de la fuerza. La coacción

directa implica una actuación directa sin laexistencia de una orden previa de los miem-bros de la administración respecto del hechoque es contrario al orden establecido.

En la coacción policial directa, lo direc-to es la orden que la pone en marcha, la queencuentra su fundamento, su propia causa,simplemente en la situación contraria al or-den y seguridad públicos, lo que en todo casono puede ser la regla general, ya que debeexistir un sometimiento pleno a la legalidadde todos los actos de coacción realizados porla administración.

La justificación dogmática de la coac-ción directa de la policía se puede basar sola-mente en la existencia de una norma legal pre-via que faculte su aplicación.

La seguridad ciudadana es la situaciónde seguridad pública, caracterizada por la pro-tección de los derechos fundamentales de laspersonas, a través de la acción preventiva yrepresiva de la criminalidad desarrollada porla policía. La seguridad ciudadana se encuen-tra concretada cuando cada persona conside-ra que no peligra su seguridad personal.

La seguridad pública, a su vez, reúne elconjunto de las actividades realizadas por lasfuerzas policiales, tanto institucionales comoasistenciales y administrativas.

La restricción de libertad se concreta através de citaciones, retenciones, como asi-mismo limitaciones en algunos ámbitos de lalibertad personal, como la residencia obliga-toria dentro de un ámbito territorial para de-terminadas autoridades, la autorización nece-saria de otro órgano constitucional para queel Presidente de la República o parlamentariopueda salir fuera del territorio nacional.

A. Las retenciones policiales

En el caso de las restricciones de la li-bertad personal, en su manifestación de liber-tad de movilización o circulación, nos encon-tramos, entre otras, con las atribuciones de lapolicía para retener personas con el objeto deefectuar controles de identidad y controles denivel alcohólico a quienes conducen vehícu-los motorizados, entre otros, dentro de lasfunciones de prevención e investigación de

4 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Dere-cho Administrativo. Volumen II. Décima edición.Ed. Tecnos. Madrid. España, 1992.

5 Ver Banacloche Palao, Julio. La libertadpersonal y sus limitaciones. Ed. McGraw Hill.Madrid, España. 1996, pág. 178-179.


delitos. Tales medidas pueden considerarserestricciones a la libertad personal y no pri-vaciones de ella cuando dicha retención es enel lugar mismo en que se practica por un lap-so breve.

El agente de policía que retiene a unapersona tiene ciertos deberes que son, a la vez,derechos de las personas retenidas; ellos sonlos siguientes: identificarse debidamente an-tes de realizar cualquier actuación; informaral afectado por la medida de los motivos porlos que se le retiene; tener un trato correctoen las relaciones con el retenido respetandosu dignidad y honor; cumplir diligentementelos trámites, plazos y requisitos establecidospor la ley respecto de la medida que está ejer-citando.

La medida de retención será así legíti-ma y eficaz si cumple con las normas legales,se realiza por un agente administrativo poli-cial idóneo, el cual respeta los derechos delretenido, y se ejecuta en virtud de una fun-ción preventiva policial.

La falta de cualquiera de dichos requisi-tos afecta la legalidad del acto de retención yel derecho a la libertad personal del retenido,siendo inconstitucional, pudiendo el retenidooponer una acción de habeas corpus o ampa-ro, además de hacer efectiva la responsabili-dad civil, administrativa y penal del caso.

B. La retención policial para efectos deidentificación

En esta perspectiva, la retención de unapersona para efectos de control de identidadconstituye una restricción de la libertad per-sonal que sólo puede efectuarse en los casosprevistos por el ordenamiento jurídico y apli-cando el principio de proporcionalidad.

Dicho control sólo puede efectuarsecuando hay un indicio de que la persona hayacometido un delito o que se disponga a come-terlo, o de que pueda suministrar informacio-nes útiles para la indagación de un crimen osimple delito, como establece el artículo 260bis del C.P.P.

El nuevo Código Procesal Penal, en suartículo 85, inciso 1°, determina que los fun-cionarios policiales (de Carabineros o Inves-

tigaciones) pueden, “sin orden previa de losfiscales, solicitar la identificación de cual-quier persona en casos fundados, tales comola existencia de un indicio de que ella hubierecometido un crimen o simple delito, de que sedispusiere a cometerlos, o de que pudiere su-ministrar informaciones útiles para la inda-gación de un crimen o simple delito. La iden-tificación se realizará en el lugar que lapersona se encontrare, por medio de docu-mentos de identificación expedidos por la au-toridad pública, como cédula de identidad,licencia de conducir o pasaporte. El funcio-nario policial deberá otorgar a la persona fa-cilidades para encontrar y exhibir estos ins-trumentos”.

El inciso 2° del artículo 85 agrega que“en caso de negativa de una persona a acredi-tar su identidad, o si hubiere recibido las faci-lidades del caso no le fuere posible hacerlo, lapolicía la conducirá a la unidad policial máscercana para fines de identificación. Si no lehubiere sido posible acreditar su identidad, sele darán en ese lugar facilidades para procu-rar una identificación satisfactoria por otrosmedios distintos de los ya mencionados. Si estoúltimo no resultare posible, se ofrecerá a lapersona ponerla en libertad de inmediato siautorizare por escrito que se le tomen huellasdigitales, las que solo podrán ser utilizadaspara fines de identificación”.

El inciso final del artículo 85 precisa quela facultad policial “de requerir la identifica-ción de una persona deberá ejercerse en laforma más expedita posible”, agregando que“En caso alguno el conjunto de procedimien-tos detallados en los incisos precedentes po-drá extenderse por un plazo mayor de cuatrohoras, transcurridas las cuales serán puestasen libertad”.

Dicha medida debe practicarse de acuer-do con las disposiciones transcritas en el lu-gar de la retención y durar el mínimo posiblepara cumplir la finalidad de la identificaciónde la persona, debiendo darse a la persona,como determina el artículo 260 del viejo Có-digo de Procedimiento Penal, todas las facili-dades necesarias para hacerlo. El funcionariopolicial que actúa arbitrariamente, que se ex-tralimite en su cometido o que retenga a la


persona más allá de lo necesario, será sancio-nado disciplinariamente de acuerdo con elartículo 293 del C.P.P.

Por último, el orden público se configu-ra por el mantenimiento del orden y la segu-ridad ciudadana.

Así podemos concluir que las medidasrestrictivas de libertad personal practicadaspor la policía como coacción policial directatienen lugar cuando el orden y la seguridadciudadana puedan verse afectados o se veanafectados, y ellas tienen por finalidad la efi-caz protección de los derechos ciudadanos.

C. La obligación de residencia

La obligación de residencia está conte-nida en el art. 331 del Código Orgánico deTribunales, el cual establece que los juecesestán obligados a residir constantemente enla ciudad o población donde tenga asiento eltribunal en que deban prestar sus servicios.Igual obligación rige para los auxiliares de laadministración de justicia. (Art. 474 CódigoOrgánico de Tribunales).

D. Autorización para salir del país

En esta materia, la propia ConstituciónPolítica de la República establece algunas res-tricciones para autoridades políticas:

El Presidente de la República requieredicha autorización para salir del país por másde 30 días o en los últimos 90 días de su man-dato, la que es otorgada por el Senado (Art.25 Nº 3 de la Constitución Política de la Re-pública).

También la requieren los senadores ydiputados, los que deben solicitar permiso ala Cámara a la que pertenecen, o en el recesode ella, a su Presidente, para ausentarse pormás de 30 días del territorio nacional, de nomediar autorización, el senador o diputadocesa en su cargo (Art. 57 Nº 1 ConstituciónPolítica de la República).

E. El arraigo

Hay restricciones circunstanciales y decarácter temporal. Así en casos graves y ur-

gentes, el juez puede prohibir la salida delterritorio nacional al inculpado mediante ladictación de una orden de arraigo, por un lap-so no superior a 60 días (Art. 305 bis CódigoProcedimiento Penal).

2.3.2.2. Las limitaciones ordinarias oextraordinarias a la libertadpersonal o la libertad ambulatoria

Las limitaciones ordinarias de la liber-tad personal y sus garantías-derechos puedenprovenir de las colisiones entre derechos o dela colisión con bienes constitucionalmenteprotegidos (orden público, seguridad pública,etc.) o de limitaciones establecidas expresa-mente por el propio constituyente en el textoconstitucional o provenir de la autorizaciónotorgada al legislador para regular el ejerci-cio de los derechos (artículos 19 Nº 26 y 60de la Constitución).

Las limitaciones extraordinarias provie-nen del establecimiento de un estado de ex-cepción constitucional que autoriza a suspen-der o restringir el ejercicio de determinadosderechos, entre los cuales se encuentra la li-bertad personal.

Las penas que afectan la libertad per-sonal y de circulación o ambulatoria.

En nuestro ordenamiento punitivo exis-ten diferentes penas que afectan la libertadpersonal y de circulación o locomoción. Ellasson las siguientes:

a) Confinamiento: Es la expulsión del con-denado del territorio de la República conresidencia forzosa en un lugar determi-nado. Art. 33 Código Penal.

b) Extrañamiento: Es la expulsión del con-denado del territorio de la República allugar de su elección. Art. 34 Código Pe-nal.

c) Relegación: Es la traslación del conde-nado a un punto habitado del territoriode la República con prohibición de salirde él, pero permaneciendo en libertad.Art. 35 Código Penal.

d) Destierro: Es la expulsión del condena-do de algún punto de la República. Art.36 Código Penal.


Cabe señalar que las dos primeras penaspueden entrar en conflicto con las normas dela Convención Americana de Derechos Huma-nos, especialmente con su artículo 22 n° 5, elcual asegura el derecho a que “nadie puedeser expulsado del territorio del Estado del cuales nacional, ni ser privado del derecho de in-gresar al mismo”.

3. EL DERECHO A LA SEGURIDAD

INDIVIDUAL

La libertad personal y ambulatoria secomplementa con la seguridad individual quebusca que la libertad personal y ambulatoriaesté rodeada de un conjunto de mecanismostutelares que impidan que el abuso de podery/o la arbitrariedad anulen, en la práctica, losderechos señalados. La seguridad individualsignifica protección contra toda interferenciaque afecte la autodeterminación de la perso-na conforme al ordenamiento jurídico.

El derecho a la seguridad individualconsiste en la ausencia de medidas que pue-den afectar la libertad personal en los gra-dos de amenaza, perturbación o privación deella, en otras palabras, consiste en la tran-quilidad producida por la ausencia de todaforma de arbitrariedad y de abuso de poder odesviación de poder que afecte la autodeter-minación de la persona.

La Carta Fundamental asegura la liber-tad personal y la seguridad individual esta-bleciendo garantías de ellas en los literales c)y siguientes, los que se complementan con lasdisposiciones sobre los mismos derechos con-tenidos en la C.A.D.H. y el P.I.D.C.P.

El derecho a la libertad personal y a lalibertad de locomoción o circulación comotipos primarios están protegidos así por unconjunto de garantías que se constituyen, asu vez, como derechos autónomos, ellos sonlos siguientes:

1. El derecho a que las leyes reguladorasde los derechos de libertad personal y delocomoción no afecten su contenidoesencial.

2. El derecho de toda persona “retenida”debe ser informada de las razones de esta

retención, la cual puede ser efectuadasolamente por funcionarios autorizadospor la ley para ello.

3. El derecho a no ser objeto de detencióno encarcelamiento arbitrario.

4. El derecho de los detenidos a ser infor-mados inmediatamente y de modo com-prensible de las razones de su detención,de la autoridad que la determinó y de losderechos que le asisten. El derecho detoda persona detenida a ser llevada, sindemora, ante el tribunal competente.

5. El derecho a no declarar contra sí mis-mo ni a declararse culpable.

6. El derecho de asistencia letrada en lostérminos que señala la ley.

7. El derecho a la acción de habeas corpuso recurso de amparo en caso de amena-za, perturbación o privación ilegal o ar-bitraria de la libertad personal, el que nopuede ser restringido ni abolido, el quepuede interponerse por sí o por otra per-sona.

8. El derecho a la presunción de inocencia.9. El derecho a ser juzgado dentro de un

plazo razonable o a ser puesto en li-bertad.

10. El derecho a no ser privado de libertadpor deudas. Este principio no limita losmandatos de autoridad judicial compe-tente dictados por incumplimiento dedeberes alimentarios.

11. El derecho a la libertad provisional, sinperjuicio de las garantías razonables yproporcionadas que aseguren su compa-recencia el procedimiento judicial.

12. El derecho a la acción de indemnizaciónpor error judicial.

13. El derecho de buscar y recibir asilo enterritorio extranjero en caso de persecu-ción por delitos políticos o comunesconexos con los políticos y de acuerdocon la legislación de cada estado y losconvenios internacionales.

Esta enumeración puede realizarse delanálisis sistemático y armónico de la libertadpersonal con los demás derechos que formanparte del sistema de derechos constituciona-les, los que junto a los derechos asegurados


por los tratados internacionales ratificados porChile y vigentes, constituyen el bloque cons-titucional de derechos.

3.1. La Constitución determina que sólo sepuede ser arrestado o detenido por ordende autoridad competente para ello,después de que la orden le sea intimadaen forma legal (art. 19 Nº 7 literal c)

En esta materia pueden distinguirse en-tre condiciones de validez y garantías de ladetención. Las primeras se refieren al momen-to en que se concreta el arresto o la deten-ción, vale decir, las razones que lo legitimany los actos que deben realizarse inmediata-mente de concretada la detención, informan-do al afectado del motivo de la medida y delos derechos del detenido. Las garantías dela detención son aquellas que protegen al de-tenido durante el transcurso de todo el perio-do en que la persona se encuentra privada delibertad, incluido el plazo máximo de ella.

Las condiciones de la detención

El arresto y la detención son dos moda-lidades diferentes de privación de libertad, lascuales requieren que la orden se dicta por au-toridad competente para ello y sea intimada,vale decir, se exhiba a la persona que es obje-to de la detención, pudiendo esta leerla y co-nocer los motivos en que ella se funda, deacuerdo a lo que dispone el artículo 19 N°7,literal c) de la Constitución.

Ello se refuerza y complementa al con-siderar el artículo 7º, numeral 4º, de laC.A.D.H., la que determina: “Toda personadetenida o retenida debe ser informada de lasrazones de su detención y notificada, sin de-mora, del cargo o cargos formulados contraella”. A su vez, el P.I.D.C.P., artículo 9º, nu-meral 2º, precisa: “Toda persona detenidaserá informada, en el momento de su deten-ción, de las razones de la misma, y notifica-da, sin demora, de la acusación formuladacontra ella”.

El artículo 94 del nuevo Código Proce-sal Penal en su artículo 94, literales a) y b)especifíca las condiciones de la detención:

“a) A que se le exprese específica y cla-ramente el motivo de su privación de libertady, salvo el caso de delito flagrante, a que se leexhiba la orden que la dispusiere;

“b) A que el funcionario a cargo del pro-cedimiento de detención o de aprehensión leinforme de los motivos de ella, los hechos quese le imputan, los derechos que le otorgan laConstitución y las leyes, de su derecho a guar-dar silencio o a declarar si lo estima conve-niente, sin hacerlo bajo juramento, el dere-cho a ser asistido por un abogado desde losactos iniciales de la investigación primera.”

Las garantías de la detención

El artículo 94 del nuevo Código Proce-sal Penal, dispone las garantías del imputa-do privado de libertad,en los literales c) y si-guientes, las cuales son las siguientes:

“c) A ser conducido sin demora ante el tribu-nal que hubiere ordenado su detención;

“d) A solicitar al tribunal que le conceda lalibertad;

“e) A que el encargado de la guardia del re-cinto policial al cual fuere conducido in-forme, en su presencia, al familiar o a lapersona que le indicare, que ha sido de-tenido o preso, el motivo de la detencióno prisión y el lugar donde se encontrare;

“f) A entrevistarse privadamente con su abo-gado de acuerdo al régimen del estable-cimiento de detención, el que solo con-templará las restricciones necesariaspara el mantenimiento del orden y la se-guridad del recinto;

“g) A tener, a sus expensas, las comodidadesy ocupaciones compatibles con la seguri-dad del recinto en que se encontrare, y

“h) A recibir visitas y comunicarse por es-crito o por cualquier otro medio, con ex-cepción de las situaciones de restricciónprevistas para el éxito de la investiga-ción en curso”.

3.1.1. El arresto

El arresto constituye una medida de apre-mio legítima destinada a compeler a la perso-


na afectada por la medida al desarrollo de unaconducta determinada, por ejemplo cuando eltribunal la decreta respecto de un testigo quese niega a colaborar con la justicia; cuandohay desacato a la orden de un tribunal; cuan-do se adopta como medida de seguridad du-rante la vigencia de un estado de excepciónconstitucional; y cuando se aplica como apre-mio a quien se niega a cumplir con sus debe-res de alimentario respecto de sus hijos, etc.

El arresto no se encuentra suficientemen-te regulado en nuestro ordenamiento jurídi-co, pudiendo en una distorsión del mismotransformarse en prisión por un tiempo pro-longado, lo que no se ajusta a su naturaleza yfin; el legislador debiera precisar más dichainstitución privativa de libertad y establecerplazos máximos en que pudiera aplicarse di-cha institución jurídica.

En el ámbito de las instituciones de lasFuerzas Armadas y de Orden y SeguridadPública, el arresto opera como una medidadisciplinaria administrativa, respecto de lacual consideramos operables las garantíasconstitucionales en caso de privación de li-bertad, pudiendo hacer uso del hábeas corpuscuando se considere por el afectado que lamedida de privación de libertad es arbitrariao ilegal.

3.1.2. El concepto y los tipos de detención

La detención, en términos genéricos, esuna situación fáctica que ocurre a una perso-na a la que se le impide realizar una conduc-ta que desarrollaría voluntariamente de noexistir la coacción exterior que se lo impide,la que busca concretar una medida privativade libertad.

La detención puede adoptar distintasmodalidades o formas; ellas son la detenciónpreventiva, la detención imputativa, ademásde la detención para extradición.

3.1.2.1. La detención preventiva

La detención preventiva puede concep-tualizarse como aquella que tiene su causa enla realización de un hecho punible, concre-tándose para poner el detenido a disposiciónde la autoridad judicial.

Los funcionarios expresamente facul-tados por la ley para detener se encuentranprincipalmente mencionados en el art. 254del Código de Procedimiento Penal, que es-tablece:

“La detención podrá verificarse:Por orden del juez que instruye un su-

mario o conoce un delito; por orden de un in-tendente regional o gobernador provincial enlos casos que designe la ley; por un agente depolicía en los casos expresamente determina-dos por la ley; por cualquier persona cuandose trate de un delincuente sorprendidoin fraganti, para el solo efecto de conducirloella misma o por medio de la policía, ante eljuez competente”.

La detención preventiva puede ser es-pontánea cuando es practicada por los parti-culares en caso de delito flagrante, o policial,cuando la concretan las fuerzas de orden yseguridad pública (carabineros o investigacio-nes), está ultima puede ser preventiva, cuan-do la practican las fuerzas de orden y seguri-dad sin orden judicial previa, u ordenada,cuando se realice en cumplimiento de una or-den judicial o del Ministerio Público.

A. La detención preventiva espontánea

El propio texto constitucional del ar-tículo 19 Nº 7, literal c), precisa: “Sin embar-go, podrá ser detenido el que fuere sorpren-dido en delito flagrante, con el solo objeto deser puesto a disposición del juez competentedentro de las veinticuatro horas siguientes”.

Dicha disposición establece una excep-ción al principio de que toda detención debeser practicada por orden de funcionario pú-blico competente e intimada en forma le-gal, la cual opera sólo en caso de delito fla-grante.

Los particulares pueden detener en casode delito flagrante. Así lo especifica tanto elartículo 254 C.P.P., como el artículo 129 delCódigo Procesal Penal.

Se reputa delincuente flagrante en nues-tro ordenamiento jurídico, de acuerdo con elartículo 263 del C.P.P. y el artículo 130 delCódigo Procesal Penal, a las siguientes per-sonas:


1. Al que actualmente está cometiendo undelito;

2. Al que acaba de cometerlo;3. Al que en los momentos de que acaba

de cometerse huye del lugar en que secometió y es designado por el ofendidou otra persona como autor o cómplice;

4. El que, en un tiempo inmediato a la per-petración del delito, fuere encontradocon objetos procedentes de aquél o conseñales, en sí mismo o en sus vestidos,que permitieren sospechar su participa-ción en él, o con las armas o instrumen-tos que hubieren sido empleados paracometerlo; y

4. Al que personas asaltadas o heridas, ovíctimas de un robo o hurto, que recla-man auxilio señalen como autor o cóm-plice de un delito que acaba de cometerse.

En el caso de que se trate de una deten-ción preventiva espontánea por particularesen caso de delito flagrante, ella debe practi-carse donde sea posible, aún cuando debe tra-tarse de un lugar público o abierto al público;a los particulares no les está autorizado en-trar a un domicilio privado donde se ha refu-giado el delincuente salvo que lo consienta eltitular de dicho domicilio, en cuyo caso loconveniente es avisar a la policía de la pre-sencia del delincuente flagrante en dicho do-micilio.

La detención preventiva espontánea debedurar el lapso más breve posible, conducien-do al delincuente flagrante a la policía o soli-citando la presencia de esta última en el lugaren que se encuentra inmovilizado el deteni-do. La detención espontánea no puede en nin-gún caso exceder el máximo de duración cons-titucional de veinticuatro horas (artículo 19Nº 7, literal c). Si la detención espontáneadura más de lo estrictamente necesario parainmovilizar al detenido y ponerlo a disposi-ción de la policía, la persona que practica ladetención podría incurrir en el delito de de-tención ilegal.

La detención debe concretarse de mane-ra que menos perjudique al detenido en supersona, reputación y patrimonio, haciendoimposible su ataque o su huida.

El detenido por un particular cuando espuesto a disposición de la policía, esta debedarle a conocer los derechos que correspon-den a todo detenido.

Si la detención preventiva espontáneafuere legal en todo su proceso hasta la entre-ga del detenido a la policía, pero se hubiereninfringido aspectos de forma, como otorgarun trato degradante al detenido, haber hechouso abusivo de la fuerza, trato cruel, tortura,etc., el responsable de la detención será autordel delito específico que delimita el ordena-miento jurídico, en el Código Penal, artículo150 A y B.

B. La detención preventiva policial

La detención preventiva policial debeestar siempre basada en motivos racionales desuficiente intensidad que la legitimen, exis-tiendo siempre el derecho del detenido de acu-dir de amparo, contemplado en el artículo 21de la Constitución, cuando considere vulne-rado su derecho de libertad personal en for-ma ilegal o arbitraria.

La policía debe regir su actuación porlos principios de congruencia, oportunidad yproporcionalidad en la utilización de los me-dios a su alcance, principios que debieranconsagrarse legalmente.

El artículo 260 del Código de Procedi-miento Penal, modificado por la ley 19.567,el cual determina que los agentes de policíaestán obligados a detener en los siguientescasos:

“1.– A todo delincuente de crimen o simpledelito a quien se sorprenda in fraganti.

2.– Al sentenciado a las penas de presidio,reclusión o prisión que hubiere quebran-tado su condena, y

3.– Al detenido o preso que se fugare”.

En las regiones que rige el nuevo Códi-go Procesal Penal, su artículo 83 precisa lasactuaciones policiales que no requieren ordenprevia ni instrucciones particulares de los fis-cales, ellas son las siguientes:

“a) Prestar auxilio a la víctima;b) Practicar la detención en los casos de

flagrancia, conforme a la ley;


c) Resguardar el sitio del suceso.d) Identificar a los testigos y consignar las

declaraciones que éstos prestaren vo-luntariamente, tratándose de los casosque se aluden en las letras b) y c) pre-cedentes,

e) Recibir las denuncias del público, yf) Efectuar las demás actuaciones que dis-

pusieren otros cuerpos legales”.

3.1.2.2. La detención judicial o imputativa

La detención judicial o imputativa esefectuada por una actuación administrativa(policial) en la ejecución de una orden judi-cial vinculada al desarrollo del proceso pe-nal. Tal detención está regulada en el artículo127 del nuevo Código Procesal Penal. La fi-nalidad de esta detención es poner al deteni-do a disposición del juez para que éste adoptela decisión que estime pertinente (inmediatalibertad, tomar declaración, decretar prisiónprovisional y fijación de fianza en caso de li-bertad provisional, etc.).

La detención imputativa es una medidaprecautelar que se dirige a que el juez puedaadoptar una medida cautelar posterior res-pecto de la persona del detenido.

En el caso de orden de detención orde-nada por el juez, el artículo 281 del C.P.P.determina el contenido del mandamiento dedetención, el cual debe contener:

“1. La designación del funcionario que loexpide.

2. El nombre de la persona a quien se en-carga su ejecución, si el encargo no sehiciera de un modo genérico a la fuerzapública representada por la policía deseguridad o por algún cuerpo de ejércitoo de otro modo.

3. El nombre y apellido de la persona quedebe ser aprehendida, en su defecto, lascircunstancias que la individualicen odeterminen.

4. El motivo de la detención o prisión siem-pre que alguna causa grave no aconsejeomitirlo.

5. La determinación de la cárcel o lugarpúblico de detención a donde debe con-

ducirse el aprehendido, o de su casacuando así se hubiere decretado.

6. Las circunstancias de si debe o no man-tenérsele en incomunicación”.

Complementa dicha normativa el artícu-lo 284 del Código de Procedimiento Penal, elcual dispone:

“Antes de conducir a la persona deteni-da a la unidad policial, el funcionario a cargodel procedimiento de detención o de aprehen-sión deberá informarle verbalmente la razónde su detención o aprehensión y de los dere-chos a que se refiere el inciso siguiente. Igualinformación deberá prestar al detenido apre-hendido el encargado de la primera casa dedetención policial hasta la que sea conduci-do, inmediatamente de ser ingresado a ella.Se dejará constancia en el libro de guardiarespectivo del hecho de haberse proporciona-do la información señalada, de la forma enque se prestó la información, del nombre y delos funcionarios que la proporcionaron y deaquellos ante los cuales se entregó. Sin per-juicio de lo anterior, cuando por las circuns-tancias que rodean la detención o aprehensiónno se pueda informar al sujeto de sus dere-chos al momento de practicarla, la informa-ción se proporcionará inmediatamente de seringresado a la unidad policial o casa de de-tención. En los casos previstos en los incisoscuarto y quinto del artículo 260, la referidainformación se entregará en la casa del dete-nido, o en la que él señale, cuando la tuvierefuera de la ciudad, la observancia de las exi-gencias de este inciso hoy exime al funciona-rio de dar cumplimiento a lo establecido en elinciso anterior”.

No debe olvidarse en esta materia, en lasregiones que rige el nuevo Código ProcesalPenal, artículo 10, que “en cualquier etapadel procedimiento en que el juez de garantíaestimare que el imputado no está en condi-ciones de ejercer los derechos que le otorganlas garantías judiciales consagradas en laConstitución Política, en las leyes o en lostratados internacionales ratificados por Chi-le y que se encuentren vigentes, adoptará, deoficio o a petición de parte, las medidas ne-cesarias para permitir dicho ejercicio”.


A su vez, el inciso 2º del artículo 293del Código de Procedimiento Penal precisa:

“El detenido o preso, aunque se encuen-tre incomunicado, tiene derecho a que, en supresencia, a la mayor brevedad y por los me-dios más expeditos posibles se informe a sufamilia, a su abogado o a la persona que indi-que, del hecho y la causa de su detención oprisión. El aviso deberá darlo el encargado dela guardia del recinto policial al cual fue con-ducido, o el secretario del tribunal ante el cualfue puesto a disposición, si no se hubiere dadocon anterioridad. Los funcionarios señaladosdejarán constancia de haber dado el aviso”.

Por último, la “negativa o retardo injus-tificado en el cumplimiento de lo establecidoen los dos incisos precedentes serán sancio-nados disciplinariamente con la suspensióndel cargo, en cualquiera de sus grados, por larespectiva superioridad de la institución a lacual pertenezca el funcionario infractor o porla autoridad judicial que corresponde”.

En esta materia debe tenerse presentetambién el artículo 7º numeral 5º de la CADH,el que determina que “toda persona detenidao retenida debe ser llevada, sin demora, anteun juez u otro funcionario autorizado por laley para ejercer funciones judiciales y tendráderecho a ser juzgada dentro de un plazo ra-zonable o a ser puesto en libertad, sin perjui-cio que continúe el proceso”.

Plazos para la detención preventiva y ladetención judicial o imputativa

La detención judicial o imputativa nopuede exceder de cuarenta y ocho horas, de-biendo dentro de dicho lapso ponerse al dete-nido a disposición del tribunal competente,como establece taxativamente el inciso 2º delartículo 19 Nº 7, literal c), de la Constitución:“Si la autoridad hiciere arrestar o detener aalguna persona, deberá, dentro de las cua-renta y ocho horas siguientes, dar aviso aljuez competente, poniendo a su disposiciónal afectado”.

La Constitución autoriza un plazo ex-traordinario de detención, al agregar, en elmismo del artículo 19 N° 7°, literal c) inciso2º, en comento que “El juez podrá, por reso-

lución fundada, ampliar este plazo hasta porcinco días, y hasta por diez días, en el casode que se investiguen hechos calificados porla ley como conducta terrorista”.

El artículo 131 del nuevo Código Proce-sal Penal reduce el plazo de detención judicialo imputativa como regla general precisando quelos agentes policiales que la hubieren realiza-do conducirán inmediatamente al detenido apresencia del juez que hubiere expedido laorden. Si ello no fuere posible por no ser horade despacho, el detenido podrá permanecer enel recinto policial o de detención hasta elmomento de la primera audiencia judicial, porun período que en caso alguno excederá deveinticuatro horas.

Si la detención fuere una detención pre-ventiva policial, el artículo 131 del CódigoProcesal Penal en su artículo 131, inciso 2°,determina que “el agente policial que lahubiere realizado o el encargado del recintode detención debe informar de ella al minis-terio público dentro del plazo máximo de docehoras. El fiscal podrá dejar sin efecto la de-tención u ordenar que el detenido sea condu-cido ante el juez dentro de un plazo máximode veinticuatro horas, contados desde que ladetención se hubiere practicado. Si el fiscalnada manifestare, la policía deberá presen-tar al detenido ante la autoridad judicial enel plazo indicado”.

Si la detención se ha desarrollado deacuerdo con la normativa legal, debe al finalde ella el juez decidir la libertad incondicio-nal o el sometimiento a proceso del imputa-do.

3.1.2.3. La detención de extranjeros para suexpulsión del país

El internamiento de extranjeros de ca-rácter preventivo, previo a su expulsión, tie-ne diferencias fundamentales con las deten-ciones preventivas de carácter penal, tanto porlas condiciones física de su ejecución comoen función del papel que cumple la adminis-tración en uno u otro caso. En el caso del ex-tranjero en proceso de expulsión, la decisiónfinal corresponde a la administración y no aljuez como en la detención penal, el órgano


administrativo ya no opera como mero auxi-liar de la justicia sino que tiene un interés di-recto como policía de extranjeros.

La detención de un extranjero para de-terminar su posible expulsión del territorionacional no puede sustraerse al plazo máxi-mo de detención preventiva de 48 horas, sinser puesto a disposición judicial, aunque noes una detención preventiva de carácter penalo criminal, ya que en el caso penal la deci-sión sobre la suerte del detenido la determinael juez, mientras la expulsión, posterior a ladetención, es de resorte de la autoridad gu-bernativa, actuando en un interés específicoestatal y no como mero auxiliar de la justicia.Ahora, como la detención constituye una pri-vación de libertad, la decisión de su legalidado arbitrariedad tiene un carácter jurisdiccio-nal, incluyendo el derecho a la acción de ha-beas corpus.

La disponibilidad sobre la pérdida de li-bertad tiene un carácter judicial, sin perjuiciodel carácter administrativo de la decisión deexpulsión y de ejecución de la misma. Así elrégimen de internamiento preventivo de ex-tranjeros debe asimilarse a la prisión preven-tiva, por lo cual tiene un carácter cautelar ex-cepcional, debiendo ser motivada y racional.

3.1.2.4. Normas aplicables a todo tipo dedetención

Los agentes de policía deben identificar-se debidamente como tales al momento de ladetención de las personas afectadas, debenvelar por la vida e integridad física y psíquicade los detenidos como su honor y dignidad,dando lugar con la debida diligencia a los trá-mites, plazos y requisitos establecidos por elordenamiento jurídico.

Practicada la detención policial y comu-nicados al detenido sus derechos, debe iden-tificarse adecuadamente al detenido y tomar-le la primera declaración, centrándose en laaveriguación de los hechos delictivos y en laparticipación en ellos del inculpado y las de-más personas que hubieren ayudado a ejecu-tarlo o encubrirlo, utilizando preguntas ade-cuadas y evitando todo tipo de coacción oapremio ilegítimos, trato cruel o degradante.

El detenido tiene derecho a negarse adeclarar, puede hacer declaraciones sobre al-gunos aspectos consultados solamente y tie-ne derecho a la presencia de su abogado enlas declaraciones indagatorias practicadas antela policía. Ello se deduce del derecho de de-fensa que asiste al inculpado, como el dere-cho a la igualdad de armas que debe tener ladefensa frente a la acusación en el proceso,lo que consagra el nuevo Código ProcesalPenal.

A su vez, el artículo 8° del Código Pro-cesal Penal determina que “el imputado ten-drá derecho a ser defendido por un letradodesde la primera actuación del procedimien-to dirigido en su contra”. A su vez, el artícu-lo 7° inciso 2° precisa que “se entenderá comoprimera actuación del procedimiento cual-quiera diligencia o gestión, sea de investiga-ción, de carácter cautelar o de otra especie,que se realizare por o ante un tribunal concompetencia en lo criminal, el ministerio pú-blico o la policía, en la que se atribuyere auna persona responsabilidad en un hechopunible”.

De acuerdo con los criterios generalesque se deducen de los Pactos Internacionalesen materia de derecho a la defensa y asesoríade un abogado, parece necesario precisar le-galmente que el letrado tiene derecho a soli-citar que se informe al detenido sus derechoscuando ello no se haya efectuado oportuna-mente, como asimismo que se practique a sudefendido el reconocimiento médico que seanecesario o adecuado; puede solicitar que seaclaren o amplíen los términos de la declara-ción en aquellos aspectos que considere con-veniente y se consigne en el acta de la decla-ración toda incidencia desarrollada durante supráctica, como, finalmente, el derecho de en-trevistarse con el detenido al término de ladiligencia en que hubiere intervenido.

La CADH, artículo 7º, Nº 7, prescribe que“Nadie puede ser detenido por deudas”, agre-gando un límite a dicho principio, tal límite esque la norma no afecta “los mandatos de au-toridad judicial competentes dictados por in-cumplimiento de deberes alimenticios”. Dis-posiciones similares establece el P.I.D.C. P. ensu artículo 9º Nº 3.


El amparo del derecho a la libertad per-sonal por parte del juez de garantía o del tri-bunal competente respecto de la persona pri-vada de ella en el procedimiento penal.

La CADH, artículo 7º, Nº 6, precisa que“toda persona privada de libertad tiene de-recho a recurrir ante un juez o tribunal com-petente, a fin de que este decida, sin demora,sobre la legalidad de su arresto o detención yordene su libertad si el arresto o la detenciónfueren ilegales”.

El artículo 95 del nuevo Código Proce-sal Penal establece un amparo especial anteel juez de garantías; en efecto, el inciso 1° dedicho precepto legal precisa que: “toda per-sona privada de libertad tendrá derecho a serconducida sin demora ante un juez de garan-tía, con el objeto de que examine la legalidadde la privación de libertad y, en todo caso,para que examine las condiciones en que seencontrare, constituyéndose, si fuere necesa-rio,, en el lugar que ella estuviere. El juezpodrá ordenar la libertad del afectado y adop-tar las medidas que fueren procedentes”.

El mismo derecho asiste, según el inci-so 2° de la disposición en comento, al aboga-do de la persona privada de libertad, a susparientes o a cualquier persona en su nom-bre, todos los que pueden ocurrir ante el juezque conociere del caso o aquél del lugar don-de aquélla se encontrare, con el objeto de so-licitar que ordene que sea conducida a su pre-sencia la persona afectada en su libertadpersonal y se ejerzan las facultades antes se-ñaladas en el inciso 1° del artículo 95 delCódigo Procesal Penal

El nuevo artículo 95, inciso 3°, del Có-digo Procesal Penal señala que si la privaciónde libertad hubiere sido ordenada por resolu-ción judicial , su legalidad sólo puedeimpugnarse por los medios procesales quecorrespondan ante el tribunal que la hubieredictado, sin perjuicio de lo establecido en elartículo 21 de la Constitución, vale decir, sinperjuicio de la acción de hábeas corpus oamparo.

Si no rigiere aún el nuevo Código Pro-cesal Penal en la respectiva región, puedeutilizarse directamente la acción de HabeasCorpus o Amparo, procedente, entre otras

situaciones, en el caso de que la detenciónse haya efectuado con infracción material oformal de las disposiciones legales, tenien-do como finalidad básica hacer cesar de in-mediato cualquier privación de libertad ilícitaque se haya podido producir o el subsana-miento de las irregularidades cometidas, todoello de acuerdo con el artículo 21 de la Cons-titución.

La detención ilegal genera, a su vez, unconjunto de responsabilidades, que van des-de las pecuniarias que establece el artículo 9.5.del P.I.D.C.P: “toda persona que haya sidoilegalmente detenida o presa tendrá el dere-cho efectivo a obtener reparación”, hasta lasresponsabilidades disciplinarias señaladas enel Código de Procedimiento Penal, artículos214 y 293, entre otros.

3.1.2.5. Reglas excepcionales en materia dedetención de personas

Hay personas que no pueden ser deteni-das nunca. Ello se debe a que el Estado de Chileha renunciado al ejercicio del ius puniendi res-pecto de ellas por razones de interés nacionalo de relaciones internacionales. Tales son laspersonas protegidas por el Convenio de Vienasobre Relaciones Diplomáticas del 18 de abrilde 1961; los Jefes de Estado extranjeros (ar-tículo 29), los embajadores y diplomáticosacreditados en Chile (artículos 31 y 32) y, engeneral, los representantes y miembros de lasmisiones diplomáticas acreditadas de los or-ganismos internacionales.

A su vez, existen personas que sólo pue-den ser detenidas en determinadas circuns-tancias y cumpliendo ciertos requisitos, envirtud de las funciones y la garantía de ellas.Así, los funcionarios consulares extranjerosno pueden ser detenidos en ningún caso porhechos realizados en el ejercicio de sus fun-ciones consulares (Convención de Viena so-bre Relaciones, Privilegios e InmunidadesConsulares del 24 de abril de 1963, artículo41), fuera de ellas, sólo pueden ser detenidaspor delito grave y por decisión de autoridadjudicial.

A su vez, los parlamentarios pueden úni-camente ser detenidos por delito flagrante en


virtud de su inmunidad parlamentaria, la cualen cuanto privilegio parlamentario debe serinterpretado restrictivamente.

Normas especiales regulan también ladetención de jueces y magistrados de los tri-bunales de justicia, Tribunal Constitucional yTribunal Calificador de Elecciones.

3.1.2.6. Los lugares de detención y prisiónde las personas

El literal d) del artículo 19 Nº 7º preci-sa que nadie puede ser arrestado o detenido,sujeto a prisión preventiva o preso, sino ensu casa o lugares públicos destinados a esteobjeto.

A su vez, en tales casos deben respetar-se las normas del artículo 10 del P.I.D.C.P.éste precisa:

“1. Toda persona privada de libertad será tra-tada humanamente y con el respeto de-bido a la dignidad inherente al ser hu-mano.

2.a) Los procesados estarán separados de loscondenados, salvo en circunstancias ex-cepcionales, y serán sometidos a un tra-tamiento distinto, adecuado a su condi-ción de personas no condenadas.

b) Los menores procesados estarán separa-dos de los adultos y deberán ser lleva-dos ante los tribunales de justicia con lamayor celeridad posible para su enjui-ciamiento”.

Ninguna incomunicación puede impedirque el funcionario encargado de la casa dedetención visite al arrestado o detenido, pro-cesado o preso, que se encuentre en ella. Estefuncionario está obligado, siempre que elarrestado o detenido lo requiera, a transmitiral juez competente la copia de la orden dedetención, o a reclamar para que se le dé di-cha copia, o a dar el mismo un certificado dehallarse detenido aquel individuo, si al tiem-po de su detención se hubiere omitido esterequisito. Así lo establece el inciso 2º del ar-tículo 19 Nº 7º, literal d), de la Constitución.

Los lugares destinados a mantener a laspersonas arrestadas, detenidas, procesadas o

presas son aquellos establecimientos de reha-bilitación y tratamiento penitenciario que seencuentran a cargo de Gendarmería de Chile,dependiente del Ministerio de Justicia. Estoslugares son: Cárceles, Presidios, Penitencia-rías o Colonias Penales.

El precepto constitucional en estudio,junto con usar las expresiones de arrestado ydetenido, también utiliza las de sujeto a pri-sión preventiva y preso. La persona se encuen-tra en prisión preventiva cuando después dehaber sido sometida a proceso se le priva desu libertad por un tiempo indeterminado comomedida cautelar destinada a asegurar el éxitodel proceso.

Por consiguiente, el individuo que estáen esta situación procesal no está condenado,desde el momento que no existe todavía sen-tencia que lo declare definitivamente culpa-ble y determine una de las penas establecidasen el Código Penal.

El preso se encuentra ya en situación decondena cuando existe una sentencia ejecuto-riada no susceptible de ser recurrida (cosa juz-gada).

En el caso del inciso 1º del literal d), sesupone que ya se ha impuesto una pena priva-tiva de libertad, ya sea presidio o reclusión.

3.1.3. La prisión preventiva y la libertadprovisional.

El literal e) del artículo 19 Nº 7º señalaque la libertad provisional procederá a me-nos que la detención o “la prisión preventivasea considerada por el juez como necesariapara las investigaciones del sumario o parala seguridad del ofendido o de la sociedad.La ley establecerá los requisitos y modalida-des para obtenerla”.

La libertad personal en cuanto autode-terminación del movimiento de la personaorientando su accionar, en los casos del pro-ceso penal, puede verse limitada por la pri-sión preventiva o provisional.

La prisión preventiva es una medidacautelar de carácter excepcional, en cuantoconstituye una afectación del derecho a la pre-sunción de inocencia y priva de libertad alprocesado antes que se determine su culpabi-lidad en la sentencia condenatoria.


La prisión preventiva o provisional sejustifica en la necesidad de dotar de eficaciael resultado del proceso y asegurar la presen-cia de personas inculpadas en el juicio6.

La prisión preventiva o provisional bus-ca evitar la fuga o sustracción del inculpadoo procesado, asegurando su presencia en eljuicio y el cumplimiento de la eventual pena,como asimismo asegurar el éxito de la inves-tigación o instrucción criminal, evitando laeliminación, ocultación o desvirtuación demedios de prueba. También se utiliza comoun medio para resguardar la seguridad delofendido por el delito o la seguridad de la so-ciedad, cuando el inculpado es un peligro paraella.

Sin embargo, muchas veces la prisiónpreventiva o provisional se utiliza como me-dio para impedir la reiteración delictiva, ba-sada en la habitualidad delictiva que mues-tran los antecedentes y la peligrosidad delimputado, como también para satisfacer ne-cesidades de seguridad en los casos que eldelito haya causado alarma social, productode la demora del proceso y la dictación de lasentencia. En tal caso no opera como medidacautelar excepcional al servicio del procesosino como medida de seguridad.

Además la prisión preventiva puede ope-rar como una sanción anticipada a la condenamás propia de la pena que de una medidacautelar.

Esta perspectiva constituye una infrac-ción a la presunción de inocencia, ya que “laidea de prevención, de evitación de la comi-sión de ulteriores delitos, basada en la supues-ta peligrosidad extraída de anteriores ilícitospenales, parte de una presunción de culpabi-lidad, siendo que la prisión provisional seadopta en un momento procesal anterior a lasentencia, única resolución capaz de destruir,con las debidas garantías, el mencionado de-recho constitucional”7; además, ello vulnera

las disposiciones de las convenciones inter-nacionales que prohíben decretar la prisiónpreventiva con fines de acción preventiva,como sanción anticipada o prepena.

El artículo 139 del nuevo Código Pro-cesal Penal precisa que las personas tienenderecho a la libertad personal y que la “pri-sión preventiva sólo procederá cuando las de-más medidas cautelares personales fueren in-suficientes para asegurar las finalidades delprocedimiento”.

El mismo Código, en su artículo 140, es-tablece los requisitos previos necesarios parapoder ordenar una prisión preventiva por par-te del tribunal; ellos son los siguientes:

“a) Que existan antecedentes que justifi-caren la existencia del delito que se in-vestigare;

b) Que existan antecedentes que permitanpresumir fundadamente que el imputa-do ha tenido participación en el delitocomo autor, cómplice o encubridor, y

c) Que existan antecedentes calificados quepermitieren al tribunal considerar que laprisión preventiva es indispensable parael éxito de las diligencias precisas y de-terminadas de la investigación, o que lalibertad del imputado es peligrosa para laseguridad de la sociedad o del ofendido”.

El artículo en análisis determina que “seentenderá que la prisión preventiva es indis-pensable para el éxito de la investigacióncuando existiere sospecha grave y fundada deque el imputado pudiere obstaculizar la inves-tigación mediante la destrucción, modifica-ción, ocultación o falsificación de elementosde prueba, o cuando pudiere inducir a com-putados, testigos, peritos o terceros para queinformen falsamente o se comporten de ma-nera desleal o reticente.

La misma disposición señala que para“estimar si la libertad del imputado resulta oun peligro para la sociedad, el tribunal debe-rá considerar especialmente algunas de lassiguientes circunstancias: la gravedad de lapena asignada al delito, el número de delitosque se le imputare y el carácter de los mis-mos, la existencia de procesos pendientes, el

6 Ver Barbero Santos, Marino. Prisión provi-sional, detención preventiva y derechos fundamen-tales. Ed. Universidad de Castilla - La Mancha, Es-paña, 1997.

Magalaes Gomes (Filho), Antonio. Ed. Conosur,Santiago, Chile, 1995.

7 Asencio Mellado, José María. Ed. Civitas.Madrid, España 1987, pág. 98.


hecho de encontrarse sujeto a alguna medidacautelar personal, en libertad condicional ogozando de alguno de los beneficios alterna-tivos a la ejecución de las penas privativas orestrictivas de libertad contempladas en la ley;la existencia de condenas anteriores cuyocumplimiento se encontrare pendiente, aten-diendo a la gravedad de los delitos de quetrataren, y al hecho de haber actuado en gru-po o pandilla”.

Finalmente, el mismo artículo 140, in-ciso final, determina que “se entenderá quela seguridad del ofendido se encuentra enpeligro por la libertad del imputado cuandoexistieren antecedentes calificados quepermitieren presumir que éste realizará aten-tados graves en contra de aquél, o en contrade su familia o de sus bienes”.

Los elementos que determinan la prisiónpreventiva como medida cautelar son elpericulum in mora y el fumus boni iuris.

El periculum in mora consiste en la exis-tencia de un peligro de evasión del imputado,lo cual debe considerar los antecedentes (as-pecto subjetivo) y la gravedad del delito (as-pecto objetivo).

El fumus boni iuris viene dado por eljuicio de probabilidad sobre la posible respon-sabilidad penal del inculpado, requiriéndosela existencia del cuerpo del delito y la pre-sunción fundada de que el inculpado es res-ponsable del delito como autor, cómplice oencubridor, requisitos indispensables paradeterminar su calidad de procesado.

La gravedad de la pena no es suficientepor sí misma para determinar el peligro de fuga,dicho antecedente debe conjugarse con otros,para extraer de allí criterios adicionales; ellospueden obtenerse de una jurisprudencia asen-tada en la materia de los tribunales internacio-nales de derechos humanos, los cuales son: elarraigo de la persona en el lugar o ciudad; laposibilidad de huir al extranjero; el carácter yla moralidad del imputado.

El arraigo o establecimiento de una per-sona se mide por la existencia de un domici-lio, de lazos familiares y de actividad laboralo profesional.

La posibilidad de huir al extranjero de-pende de la situación económica de la perso-

na, de la posesión de recursos financierosimportantes, de la posesión por parte del in-culpado de relaciones y bienes en el extranje-ro, todo ello cuando el delito es grave.

El carácter y moralidad del imputadoestá determinado por la habitualidad o no deactividad delictiva, lo que ya implica una eva-luación subjetiva relacionada con el compor-tamiento futuro y eventual del inculpado.

Así la prisión preventiva constituye unamedida cautelar destinada a asegurar el éxitodel proceso y asegurar el cumplimiento de lasentencia, la que debe concretarse cuando eltribunal lo considere estrictamente necesariopara las investigaciones del sumario, para laseguridad del ofendido o de la sociedad, enresolución motivada.

La adopción de la prisión preventiva fue-ra de los casos en que la habitualidad del in-culpado denote peligrosidad de evasión al pro-ceso, es contraria a la naturaleza cautelar dela resolución, a los enunciados constituciona-les y al derecho internacional de los derechoshumanos, vinculante y obligatorio para el Es-tado y todos sus órganos y organismos.

Por otra parte, ello constituiría una in-fracción a la presunción de inocencia, ya quela perspectiva de prevención de la comisiónde ulteriores delitos, basada en la peligrosi-dad extraída de anteriores ilícitos penales, par-te de la presunción de culpabilidad, ya que laprisión provisional se decide en un momentoanterior a la sentencia.

En el derecho comparado puede cons-tatarse una tendencia a establecer legalmenteplazos máximos para la prisión preventiva oprovisional, evitando transformarla en una penaanticipada, lo que constituye la tendencia co-rrecta. A modo de ejemplo, pueden citarse loscasos de España, el plazo normal es de seismeses, pudiendo extenderse por el tribunal ex-traordinariamente hasta 30 meses, como lodetermina el artículo 504 del Código de enjui-ciamiento criminal. El artículo 437 del Códi-go Penal argentino, modificado por ley 11.624,estableció que la prisión preventiva no puedeexceder de dos años, el que puede prorrogarsepor un año más por resolución fundada. ElCódigo Procesal alemán considera un plazo deseis meses para la prisión preventiva.


La excepcionalidad de la prisión preven-tiva está expresamente consagrada en el artí-culo 9 Nº 3 del P.I.D.C.P., el cual determina:“La prisión preventiva de las personas quehayan de ser juzgadas no debe ser la reglageneral, pero su libertad podrá estar subor-dinada a garantías que aseguran la compa-recencia del acusado en el acto del juicio, oen cualquier otro momento de las diligenciasprocesales y, en su caso, para la ejecucióndel fallo”.

De la misma forma, la C.A.D.H., artícu-lo 8º numeral 2º, precisa: “2.– Toda personainculpada de delito tiene derecho a que sepresuma su inocencia mientras no se establez-ca legalmente su culpabilidad”.

La Comisión Interamericana de Dere-chos Humanos , órgano encargado desupervigilar el respeto de los Estados Partesde los derechos contenidos en la C.A.D.H.,ha señalado que la prolongación del procesopor más de tres años y medio, sin sentencia,constituye una violación a las garantías es-tablecidas en los artículos 7 Nº 5 y 8 Nº 1 dela C.A.D.H. La Comisión Interamericana, an-tes señalada, ha dispuesto que “... si el Esta-do no determina el juicio de reproche dentrode un plazo razonable y justifica la prolonga-ción de la privación de libertad del acusadosobre la base de la sospecha que exista en sucontra, está, fundamentalmente, sustituyendola pena con la prisión preventiva”, agregan-do, “de este modo, la detención preventivapierde su propósito instrumental de servir alos intereses de la buena administración dejusticia y de medio se transforma en fin”.

La Comisión Interamericana considerótal perspectiva en su informe Nº 11.245 de1996, recomendando a un Estado parte teneren cuenta en todos los casos de detención oprisión preventiva prolongada de respetar losrequisitos establecidos por la Convención, yen caso contrario tomar las medidas necesa-rias para que los afectados sean puestos enlibertad. Dicha posición ha sido reiterada en1997 por informe de dicha Comisión de 11de marzo de 1997.

Por último, cabe señalar que el princi-pio “favor libertatis” o “pro cives” debe apli-carse rigurosamente como regla de hermenéu-

tica constitucional, lo que significa en la ma-teria aplicar en forma restrictiva la prisiónpreventiva como excepción, como asimismola libertad provisional como regla.

En el caso de detención o procesamien-to de menores, debe tenerse presente la Con-vención sobre Derechos del Niño, la cual exi-ge que la prisión preventiva o provisionalguarde la necesaria proporcionalidad con lascircunstancias personales del menor y con lainfracción que se le imputa, sin olvidar lasnecesidades de la sociedad o interés general.

Nuestros recintos carcelarios por reglageneral son recintos donde se hace escuela dedelincuencia, y muy pocas veces, recintos quesirven para regenerar y rehabilitar incorporan-do a la sociedad a las personas que han delin-quido, aun cuando dicha situación tiende amejorar gradual y paulatinamente.

La introducción del nuevo proceso pe-nal oral, contradictorio y público permitiráreducir las prolongadas y anormales prisio-nes preventivas producto de la actual dilaciónde los procesos penales, con la grave afecta-ción de los derechos esenciales de la persona,especialmente cuando ella resulta absuelta detoda responsabilidad penal por unsobreseimiento definitivo o una sentenciaabsolutoria.

La libertad provisional constituye underecho, teniendo en consideración el bloquede constitucionalidad en la materia conforma-do por la disposición constitucional del art.19 Nº 3º en armonía con el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos y la Con-vención Americana de Derechos Humanos, enuna interpretación sistemática y finalista, loque se reafirma a través de la ley 19.047 de14 de febrero de 1991, que modifica los artí-culos 356, 363 y 364 del CPP, determinandoque el derecho a la libertad provisional sepuede ejercer siempre, pudiendo el legisladorsólo regular la forma y condiciones de ella.

La reforma constitucional, por leyNº 19.055 de 1 de abril de 1991, suprimió lainexcarcelabilidad para los delitos terroris-tas, tomando algunas medidas de resguardoen el artículo 19 Nº 7º literal c), inciso 2º, elque señala: “La resolución que otorgue la li-bertad provisional a los procesados por los


delitos a que se refiere el artículo 9º (delitosterroristas), deberá siempre elevarse en con-sulta. Esta y la apelación de la resolución quese pronuncia sobre la excarcelación seránconocidas por el Tribunal superior que co-rresponde integrado exclusivamente pormiembros titulares. La resolución que aprue-be u otorgue la libertad requerirá ser acor-dada por unanimidad. Mientras dure la liber-tad provisional el reo procesado quedarásiempre sometido a las medidas de vigilanciade la autoridad que la ley contemple”.

Al ser la libertad provisional consecuen-cia de la desaparición de la prisión preventiva,sólo pueden imponerse aquellas garantías quese aplican a los casos de imputados que sonsometidos a proceso sin prisión preventiva.

Por otra parte, la carencia de bienes nopuede erigirse en una traba para el ejerciciode la libertad, ya que ello podría vulnerar elartículo 1.1. de la C.A.D.H. ya que la “posi-ción económica” constituiría un motivo dediscriminación, como resolvió la Corte Argen-tina de Mar del Plata, en el caso Fasciuto,sentencia del 18 de septiembre de 1997.

3.1.4. Las garantías respecto de ladeclaración de los inculpados y desu familia

El artículo 19, numeral 7º, literal f), pre-cisa que:

“En las causas criminales no se podráobligar al inculpado a que declare bajojuramento sobre hecho propio; tampo-co podrán ser obligados a declarar encontra de éste sus ascendientes, descen-dientes, cónyuge y demás personas que,según los casos y circunstancias, seña-le la ley”.

La disposición constitucional transcritadispone que el inculpado no podrá ser obliga-do a declarar en su propia contra y tampocoestarán obligados a declarar en contra del in-culpado sus ascendientes, descendientes, cón-yuges y personas que, según los casos, señalela ley.

Se puede señalar que en el proceso deelaboración de la Constitución esta materia

originó largos debates en la Comisión de Es-tudios de la Nueva Constitución, en cuya se-sión 110 del 1 de abril de 1975, el voto parti-cular de don Gustavo Lorca rompió con elempate de quienes eran partidarios de la pro-hibición de obligar al inculpado a declararbajo juramento y de quienes eran partidariosde que se le obligara a autoinculparse del he-cho ocurrido.

Complementando la norma constitucio-nal, el Art. 201 del Código de Procedimien-to Penal señala que no están obligados a de-clarar:

1º El cónyuge del procesado, sus ascen-dientes o descendientes legítimos o ile-gítimos reconocidos, sus parientes cola-terales legítimos dentro del cuarto gradode consanguinidad o segundo de afini-dad, sus hermanos naturales, su pupiloo su guardador; y

2º Aquellas personas que, por su estado,profesión o función legal, como aboga-do, médico o confesor, tienen el deberde guardar el secreto que se les hayaconfiado, pero únicamente en lo que serefiere a dicho secreto.

Prohibir la obligación de prestar jura-mento a los presuntos culpables obedece a unprincipio admitido hoy en todas las legisla-ciones y por la mayoría de los tratadistas, se-gún los cuales no se puede exigir al inculpa-do en que colabore en su perjuicio o que presteauxilio para que se le persiga en su delito.

Dentro del ámbito moral, exigir juramen-to de decir verdad a quien se supone culpablede un crimen, implicaría la propia condena-ción o el perjurio.

El Código de Procedimiento Criminalitaliano prohíbe requerir juramento al impu-tado, no sólo en cuanto a los hechos propiosdel mismo o que puedan implicar alguna res-ponsabilidad para él, sino hasta en que él pue-da afectar a otro (Art. 282).

Por otra parte, la Enmienda de la Cons-titución de los Estados Unidos señala: “No sele podrá obligar (a ninguna persona) en uncaso criminal a que testifique en contra de símisma”.


Esta materia se encuentra regulada tam-bién en Tratados Internacionales de DerechosHumanos.

El Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Políticos determina en su artículo 14Nº 3, letra g): el derecho “a no ser obligadaa declarar contra de sí misma ni a confesarseculpable”

A su vez, la Convención Americana so-bre Derechos Humanos o “Pacto de San Joséde Costa Rica”, en su artículo 8º Nº 2º sobreGarantías Judiciales determina:

“Toda persona inculpada de delito tienederecho a que se presuma su inocenciamientras no se establezca legalmente suculpabilidad. Durante el proceso, todapersona tiene derecho, en plena igualdad:g) “El derecho a no ser obligado a de-clarar contra de sí mismo ni a declararseculpable”.

Las garantías mínimas entregadas por ladisposición de la Convención Americana deDerechos Humanos nos señalan el derecho detoda persona inculpada de no declarar si conello se incrimina. Si revisamos nuestro orde-namiento jurídico nos daremos cuenta que laprotección de esta disposición se ve mejorguardada en la Constitución dado que no sóloel afectado está libre de autoinculparse, sinoque también sus parientes más cercanos.

3.1.5. La reserva de ley para establecimientode penas de comiso y limitación de lapena de confiscación de bienes

El numeral 7º letra g) del artículo 19 dela Constitución establece lo siguiente:

“g) No podrá imponerse la pena de con-fiscación de bienes, sin perjuicio del co-miso en los casos establecidos por lasleyes; pero dicha pena será procedenterespecto de las asociaciones ilícitas.

En este ámbito es importante precisar eltratamiento que se le da al vocablo “bienes”,el sentido que aquí se le otorga es genérico yestá referido a todo derecho adquirido patri-

monialmente, tanto bienes corporales comoincorporales.

El artículo 292 del Código Penal pre-cisa que las asociaciones ilícitas son aque-llas formadas con el objeto de atentar contralas personas, la propiedad y las buenas cos-tumbres.

Respecto del comiso, el Código Penalestablece que está referido a los medios ma-teriales de que se han valido los autores paraperpetrar el delito, como asimismo de los ob-jetos materiales sobre los cuales ha recaído ohan sido producto de la acción delictiva.

3.1.6. La prohibición de aplicar como penala pérdida de derechos previsionales

El literal h) del artículo 19 Nº 7º deter-mina que “No podrá aplicarse como sanciónla pérdida de los derechos previsionales”.

En cuanto a la eliminación de nuestroordenamiento jurídico de la sanción de pérdi-da de derechos previsionales, ella forma partede nuestro ordenamiento jurídico desde lavigencia de la Ley Nº 17.902 del 15 de fe-brero de 1973, ley que derogó el Nº 4 delartículo 38 del Código Penal y la disposiciónpertinente del Estatuto Administrativo. La Co-misión de Estudios de la Nueva Constituciónestudió la materia y estimó que debía ser ga-rantizada constitucionalmente la no afectaciónde los derechos previsionales, ya que ello tras-cendía a la persona que se sancionaba invo-lucrando a su familia.

Tal perspectiva se garantiza también enla Convención Americana sobre DerechosHumanos o “Pacto de San José de Costa Rica”,Art. 5. Derecho a la Integridad Personal. Nº 3:“La pena no puede trascender de la personadel delincuente”.

La pena es personal, no se aplica a todoel grupo familiar del delincuente.

En efecto, la prohibición de la pérdidade los derechos previsionales que contemplanuestro derecho protege al elemento naturaly fundamental de la sociedad que es la fami-lia, al evitar un daño y quebrantamiento fa-miliar, con el objeto de no hacer más pesadaaún la carga de la familia del procesado o con-denado.


4. LA INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL

4.1. Antecedentes

El literal i), del artículo 19 Nº 7º, con-templa la indemnización por error judicial,norma que tiene como precedente el artículo20 de la Constitución de 1925; este últimotexto estableció que todo individuo absueltoo sobreseído definitivamente tendrá derechoa una indemnización en la forma que deter-mine la ley por los perjuicios efectivos o mo-rales que hubiere sufrido injustamente.

Esta disposición de nuestra anteriorConstitución quedó como una norma progra-mática sin ejecución práctica, ya que el legis-lador desde 1925 hasta 1973 nunca aprobó laley que precisaba la forma de hacer efectivala indemnización de los perjuicios sufridosinjustamente.

Dicha experiencia llevó a que la nuevanorma de la Constitución actual sea de ejecu-ción directa sin necesidad de intervención le-gislativa para efectivizar el derecho asegura-do constitucionalmente.

4.2. El bloque constitucional de laindemnización por error judicial

De esta manera, el texto constitucionalque asegura la indemnización por error judi-cial quedó redactado de la siguiente forma:

“Una vez dictado sobreseimiento defi-nitivo o sentencia absolutoria, el quehubiere sido sometido a proceso o con-denado en cualquier instancia por reso-lución que la Corte Suprema declareinjustificadamente errónea o arbitraria,tendrá derecho a ser indemnizado por elEstado de los perjuicios patrimoniales ymorales que haya sufrido. La indemni-zación será determinada judicialmenteen procedimiento breve y sumario y enél la prueba se apreciará en conciencia”.

Los Pactos Internacionales de DerechosHumanos ratificados y vigentes en Chile tam-bién establecen algunas normas sobre la ma-teria.

El P.I.D.C.P., en su artículo 9 Nº 5 de-termina que “toda persona que haya sido ile-galmente detenida o presa tendrá el derechoefectivo a obtener reparación”. A su vez, elartículo 14 Nº 6 del mismo Pacto señala:

“Cuando una sentencia condenatoria fir-me haya sido ulteriormente revocada, oel condenado haya sido indultado porhaberse producido o descubierto un he-cho plenamente probatorio de la comi-sión de un error judicial, la persona quehaya recibido una pena como resultadode tal sentencia deberá ser indemniza-da, conforme a la ley, a menos que sedemuestre que le es imputable en todo oparte el no haberse revelado oportuna-mente el hecho desconocido”.

A su vez, la C.A.D.H., en su artículo 10determina: “Toda persona tiene derecho a serindemnizada conforme a la ley en caso dehaber sido condenada en sentencia firme porerror judicial”.

De los elementos considerados es posi-ble sostener que los Pactos Internacionalesconsideran la indemnización por error judi-cial cuando ha existido una sentencia conde-natoria, a excepción del P.I.D.C.P. que consi-dera que procede la indemnización en caso dedetención o prisión arbitraria. Nuestra Cons-titución establece causales más amplias, yaque considera susceptible de indemnizaciónpor error judicial no sólo a quienes han sidocondenados por sentencia definitiva, sino tam-bién a quienes han sido procesados en formainjustificadamente errónea o arbitraria.

4.3. La interpretación constitucional yjurisprudencial de la institución

La indemnización por error judicial pro-cede, de acuerdo a la interpretación restricti-va y jurisprudencial de la Excma. Corte Su-prema, cuando la resolución judicial en formailógica o absurda no se ajusta a la verdad delos hechos, cuando hay dolo, culpa o negligen-cia inexcusable del juez en el examen de lamateria o proceso que es objeto de la resolu-ción judicial, ya sea en cuanto a la fijación de


los hechos o en su calificación jurídica, cuan-do el error es patente e indudable, encontrán-dose fuera de las decisiones susceptibles de serasumidas racionalmente. De acuerdo a esteenfoque el error judicial se centra en la con-ducta del tribunal o magistrado concernido.

Desde una interpretación constitucionalsistemática, armónica y finalista, la respon-sabilidad del Estado que es el fundamento dela indemnización del daño causado por susdistintos agentes está prevista en el artículo38 inciso segundo de la Constitución en ma-teria de responsabilidad administrativa y enmateria de error judicial en la disposición enanálisis, ambas deben ser interpretadas y en-tendidas con el objeto de reparar el daño cau-sado a la dignidad y derechos fundamentalesde la persona humana, que es el sujeto y fin alque el Estado debe servir en una perspectivade bien común, todo ello armonizado con losincisos finales de los artículos 6º y 7º de laCarta Fundamental.

En esta interpretación, el Estado es res-ponsable de sus actuaciones u omisiones obje-tivamente antijurídicas, la que existe cuandoun administrado o justiciable sufre un perjui-cio que no está obligado a soportar, sin queexista una causal que excluya o extinga la res-ponsabilidad del agente estatal, sea este admi-nistrador o juez. En este enfoque el centro deatención es la situación de la persona afectadapor la actividad administrativa o jurisdiccio-nal, con prescindencia de la conducta culpableo dolosa del agente estatal8. Así ha sido inter-pretado también por los órganos del sistemainteramericano de derechos humanos cuandoha debido actuar, cuando se han planteado de-mandas por particulares después de agotar losrecursos jurisdiccionales en Chile, como haocurrido con el caso de “La Calchona”.

La indemnización por error judicial debeabarcar los errores en el procedimiento (“inprocedendo” o de forma) y en la decisión (“inindicando” o de fondo).

4.4. El procedimiento de la indemnizaciónpor error judicial

El titular de la acción indemnizatoria estoda persona que haya sido sometida a proce-so conforme a los artículos 274 y siguientesdel CPP o que haya sido condenada por sen-tencia definitiva de primera o segunda instan-cia de acuerdo con los artículos 500 y siguien-tes del CPP, como autor, cómplice o encubridorde un delito, o cuasidelito, o como autor o cóm-plice de faltas, o de otras infracciones por le-yes especiales.

Dicha persona después de haber sidosometida a proceso o condenada por senten-cia definitiva, debe haber sido sobreseída con-forme a los artículos 40 y siguientes del CPP,o haber definitivamente obtenido una senten-cia de absolución. Ambos elementos soncopulativos para poder solicitar la determina-ción del error judicial.

El sujeto pasivo de la acción indemniza-toria es el Estado, el cual asume así una res-ponsabilidad extracontractual por la actividadde sus órganos y agentes jurisdiccionales enmateria penal. El Estado es representado porel Consejo de Defensa del Estado y por losabogados procuradores fiscales en las capita-les de provincia que sean asiento de cortes deapelaciones para todo el territorio jurisdiccio-nal respectivo.

El procedimiento se divide en dos par-tes. La primera parte del procedimiento seconcreta ante la Corte Suprema de Justiciapara que esta declare injustificadamente erró-nea o arbitraria la resolución que sometió aproceso o condenó por sentencia definitiva ala persona afectada; la segunda parte consisteen que una vez obtenida la resolución positi-va para los intereses del sujeto titular de laacción, este debe accionar ante el tribunal ci-vil competente para que determine el montode la indemnización por el error judicial quese hubiere cometido.

En la primera parte, vale decir, en el pro-cedimiento ante la Corte Suprema, el titularde la acción debe presentar la solicitud o de-manda para que esta determine la existenciadel error judicial, para lo cual el demandantedebe acompañar las resoluciones judiciales

8 Ver Hernández Emparanza, Domingo. “Errorjudicial: ensayo de interpretación constitucional”.Revista Ius et Praxis, Año 5, N° 1, Facultad de Cien-cias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca,Chile, página 471.


respectivas y sus certificaciones, donde cons-te el procesamiento o sentencia condenatoriadefinitiva y, luego, el sobreseimiento defini-tivo o la sentencia absolutoria posterior, ade-más de cualquier otro instrumento público quese desee acompañar.

El plazo para accionar que tiene el titu-lar de la acción es de los seis meses siguien-tes a la fecha en que quedó ejecutoriado elsobreseimiento definitivo o la sentencia abso-lutoria. Dicho plazo no se interrumpe ni sesuspende.

La petición que formula el titular de laacción a la Corte Suprema es que declareinjustificadamente errónea o arbitraria el autode procesamiento o la sentencia condenatoriaque lo afectó durante el proceso criminal. LaCorte confiere traslado al fisco por el términode 15 días, transcurrido dicho plazo, con res-puesta o sin ella, los antecedentes se envíanal Fiscal de la Corte para su dictamen, eva-cuado este, la causa se pone en tabla, para elconocimiento por el Tribunal en pleno.

En la segunda parte, una vez obtenida ladeclaración de injustificadamente errónea oarbitraria del auto de procesamiento o senten-cia que afectó al demandante, este debe esta-blecer con tales antecedentes una demanda deindemnización ante el tribunal civil compe-tente, la cual se tramitará en forma breve y su-maria, de acuerdo con las normas del artículo680 del Código de Procedimiento Civil, apre-ciándose la prueba en conciencia.

En la sesión Nº 119 de la Comisión deEstudios de la Nueva Constitución, de fecha8 de mayo de 1975, se debatió acerca del sen-tido y alcance de la expresión “injustificada-mente errónea o arbitraria”, dejándose cons-tancia que estas expresiones significan“aquello en que no hay elementos que inte-lectualmente pudiera llevar a una mente nor-mal a la conclusión a la que llegó el juez”, oalgo gravemente erróneo o indiscutiblemente

erróneo, una resolución dictada sin motivoplausible, la existencia de un error craso, unaresolución que no tenga fundamento racional.

Así la indemnización por error judicialrecae solamente cuando los vicios se desa-rrollan en un proceso criminal, quedando ex-cluidos los juicios civiles, laborales, de me-nores, etc., lo que se explica porque laseguridad jurídica resulta más afectada por elcastigo a un inocente que por la absoluciónde cien culpables, ya que allí es donde está enjuego más dramáticamente la dignidad y lahonra de la persona o la humillación que pue-de afectarla.

Dicha indemnización procede aun cuan-do el afectado no haya sufrido privación delibertad, ya que el objeto es indemnizar eldaño de haber sido sometido arbitrariamentea un proceso criminal, sin fundamento racio-nal para ello. La indemnización cubre los per-juicios morales y patrimoniales que el afecta-do haya sufrido como consecuencia de laresolución judicial errónea.

El error judicial constituye así una equi-vocación sin fundamento, racional, crasa opalmaria, ilógica o absurda, cometida por unjuez en el ejercicio de sus funciones jurisdic-cionales, que no se deba a culpa o dolo delperjudicado y haya causado daños morales opatrimoniales individualizados en la personaafectada.

La indemnización por error judicial nopuede basarse en diferencias de criterios deinterpretación de normas del ordenamientojurídico, si el tribunal aplicó con criterio ló-gico y racional las normas de hermenéutica einterpretación jurídica, aun cuando esta últi-ma sea minoritaria en la doctrina o jurispru-dencia.

El derecho a indemnización por errorjudicial fue objeto de reglamentación por AutoAcordado de la Corte Suprema de Justicia de11 de agosto de 1983.

la libertad personal y las dos caras de …mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v13/art11.pdf · el...

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