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2001] BORDALI: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO: … 45

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO:¿Control Jurisdiccional de Supremacía Constitucional?

Andrés Bordalí SalamancaProf. Auxiliar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Universidad Austral de Chile

RESUMEN

El control de supremacía en Chile camina por tres vías diferentes: jurisdiccional, administra-tiva y por Tribunal Constitucional. Resulta así un régimen complejo, pues combina el controldifuso con el concentrado, en ocasiones ex ante y en otras ex post. En ese marco de referen-cia, el estudio se focaliza en el Tribunal Constitucional, abordando su naturaleza y las fun-ciones que sirve, sobre todo en relación con su índole jurisdiccional impulsada por la accióny desenvuelta en un proceso.

INTRODUCCIÓN

n la Constitución de 1980 se estableció1

un órgano denominado Tribunal Consti-tucional, con el objeto de ejercer el con-

trol de supremacía constitucional respecto delos actos de los poderes públicos –específica-mente del poder Legislativo y del Ejecutivo–que pudieren atentar contra las disposicionesy los principios consignados en la Constitu-ción, sumándose así a la mayoritaria y expansivatendencia mundial –con especial énfasis enEuropa a contar del término de la SegundaGuerra Mundial2– de crear órganos especia-lizados en la “defensa de la Constitución”.

Sin embargo, hay que decir que el siste-ma de control de constitucionalidad que se ha

establecido en Chile dista mucho de ser equi-parable a los modelos existentes en materia deJusticia Constitucional, esto es, el modelo es-tadounidense –o “difuso”– que corresponde atodo órgano jurisdiccional y que se unifica enlas decisiones de la Corte Suprema, y el mode-lo europeo –o “concentrado”, o modelo “austria-co” o “kelseniano” (por ser Kelsen su princi-pal artífice en la Austria de los años 20)–, querecae en un órgano –de discutida naturalezajurisdiccional– situado fuera del Poder Judi-cial3 y que se denomina Tribunal o Corte Cons-titucional (caso de Alemania, Austria, España,Italia4, Portugal, etc.).

1 Habría que decir que no es la primera vezque se instaura este órgano en el sistema constitu-cional chileno, puesto que la Constitución de 1925,en virtud de la reforma practicada en el año 1970,también contemplaba la existencia de un TribunalConstitucional.

2 Control de supremacía constitucional queya existía en los EE.UU. como competencia de laCorte Suprema, desde el año 1803, desde la famo-sa sentencia del juez Marshall en el caso Marbury /Madison.

3 Como excepción a la configuración del tri-bunal constitucional situado fuera del Poder Judi-cial, puede destacarse actualmente el caso alemán.En efecto, el art. 92 de la Ley Fundamental alema-na –Capítulo IX sobre “PODER JUDICIAL”– señala:“(1) El Poder Judicial estará confiado a los Jueces,se ejercerá por el Tribunal Constitucional Federal,por los tribunales federales previstos en esta leyfundamental y por los tribunales de los Länder”.El art. 93 y sgtes. a su vez regula las competencias,organización y funcionamiento de dicho TribunalConstitucional Federal integrante del Poder Judi-cial alemán.

4 Aunque el sistema actual de control de le-gitimidad constitucional existente en la mayoría de

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En resumidas palabras, se puede decirque el modelo de control de supremacía cons-titucional perfilado en Chile camina por tresvías diferentes: 1) una claramente jurisdiccio-nal, que desarrolla la Corte Suprema con lafacultad reconocida constitucionalmente deinaplicar las leyes contrarias a la Constitución(“Recurso de Inaplicabilidad”); las que desa-rrollan todas las Cortes de Apelaciones y endefinitiva la Corte Suprema en la protecciónde los derechos fundamentales a través de losprocesos de Protección y Habeas Corpus, yademás, la que “debería” desarrollar todo tri-bunal de la República, puesto que es deber detodo tribunal aplicar los preceptos constitu-cionales como derecho inmediatamente vigen-te (art. 6º Constitución, en adelante CCH), ycomo corolario lógico de esto, prescindir, enel caso particular, de toda norma jurídica quepudiere atentar contra la Constitución y, enespecial, contra los derechos fundamentalesde las personas (art. 5º inc. 2º CCH)5. 2) la

segunda vía de control de constitucionalidades de carácter administrativa y la desarrollala Contraloría General de la República, y 3) latercera vía de control de constitucionalidades la que desarrolla el Tribunal Constitucio-nal, del que es bastante difícil precisar sin mássu naturaleza, y del que hablaré en el cursode este trabajo. En definitiva, el sistema dedefensa de la Constitución chileno es quizásuno de los más complejos y novedosos de todoel derecho comparado, puesto que combinaelementos de un control “difuso” y de uno“concentrado”, con competencias de controlprevio y, a posteriori, con órganos jurisdic-cionales, administrativos y políticos.

En la presente investigación quiero con-centrarme exclusivamente en el TribunalConstitucional chileno como órgano de con-trol de supremacía constitucional. No me harécargo de todo lo que compete a dicho órganoconstitucional, sino sólo intentaré precisar sien su labor de defensa de la Constitución de-sarrolla una función que podría ser conside-rada como jurisdiccional. Y no se trata de ob-viar la opinión dominante en la doctrinacomparada6, que reconoce que la mayoría de

los Estados europeos combina elementos de un con-trol concentrado con elementos de un control difu-so. Sobre esta situación en el derecho italiano, véaseen este mismo número de la Revista de Derecho elartículo de PESOLE, L. “El Acceso por Vía Inciden-tal en la Justicia Constitucional Italiana”.

5 Tesis que, al parecer, compartiría J.L. CEA.En efecto, señala el referido autor que “cabe espe-rar que todos los jueces asuman con imaginación ycoraje estos cometidos [de control de supremacíaconstitucional], obrando con cabal distinción entrela declaración de inaplicabilidad que incumbe sóloa la Corte Suprema, de un lado, y la prescindenciaen sus fallos de preceptos legales inconstituciona-les invocados por las partes, facultad que siemprehan tenido y que los Arts. 6º, 7º y 19 Nº 26 ahoraconfirman”. CEA, J.L. Tratado de la Constituciónde 1980. Características Generales. GarantíasConstitucionales, Editorial Jurídica de Chile, pri-mera edición, Santiago, 1988, pág. 298. En un sen-tido similar, Daniela Accatino señala que “dado quela intervención del Tribunal Constitucional respectode normas legales es sólo preventiva o a priori yque la facultad de la Corte Suprema de declararinaplicable un precepto legal puede ejercerse sólode oficio o a petición de parte, me parece que en elcaso de un juez que se encuentre frente a un caso alque sea aplicable una norma legal que juzgue in-constitucional, sin que ni las partes interponganrecurso de inaplicabilidad ni la Corte Suprema se

avoque de oficio a conocer esa cuestión, deberíaentenderse que ese mismo juez tiene la facultad deinaplicar esa norma legal (si no consigue, comoveremos enseguida, interpretarla de modo que re-sulte coherente con la Constitución). Lo que no esposible aceptar –si tomamos en serio el artículosexto de la Constitución y el modelo del Estadoconstitucional de derecho– es que el juez, que debe‘someter su acción a la Constitución y a las nor-mas dictadas conforme a ellas’, se vea obligado aaplicar una norma legal inconstitucional, si es quelas partes no interponen un recurso de inaplicabi-lidad o la Corte Suprema no la declara de oficio”.ACCATINO, D. “La Distinción entre Vigencia (oExistencia) y Validez (o el aporte del garantismo ala teoría de la norma jurídica)”, en Revista de De-recho, Universidad Austral de Chile, Vol. XI, di-ciembre 2000, pág. 42.

6 Vid. FAVOREU, L. “Los Tribunales Constitu-cionales”, en La Jurisdicción Constitucional enIberoamérica, García Belaúnde, D.; Fernández Se-gado, F. (coords.), Dykinson, Madrid, 1997,pág. 100; VANOSSI, J.R. Tribunal Constitucional. II.Supremacía y Control de Constitucionalidad,Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 90; GONZÁLEZ

PÉREZ, J. Derecho Procesal Constitucional, Civitas,


los tribunales constitucionales existentes enel mundo desarrollan una función que, si bienpuede decirse que es jurisdiccional, lo es tam-bién política. Dicho de otro modo, salvo elsistema estadounidense de control de supre-macía constitucional que es propiamente ju-risdiccional, el modelo europeo “concentra-do” del Tribunal Constitucional vendría a serun “híbrido” que desarrolla funciones juris-diccionales como políticas. Asumiendo des-de ya esa posición, lo que se intentará aquí esdeterminar si tal supuesta “concurrente” fun-ción jurisdiccional es observable, en sus par-tes más esenciales, en el Tribunal Constitu-cional chileno.

Dicho lo anterior, agregaré que una in-dagación sobre la “naturaleza” del TribunalConstitucional debe cuidarse de no incurrir almenos en tres posibles vicios: 1) intentar bus-car realidades ontológicas que vayan más alláde lo que, en cada situación, establezca elpoder normativo de cada Estado; 2) muy re-lacionado con lo anterior, construir tal “natu-raleza” en términos absolutos, es decir, pre-tender que tal descripción sea aplicable a todoTribunal Constitucional, independiente del sis-tema político y de la institucionalidad particu-lar en que el específico órgano se encuentreinserto, y 3) hacer una indagación “ociosa”7,que se limite a puras cuestiones terminoló-gicas y, por tanto, sin ninguna significaciónpráctica.

Si puede tener alguna importancia deter-minar si el Tribunal Constitucional chilenodesarrolla funciones jurisdiccionales, es sólopara observar si los institutos procesales pro-pios de la actividad jurisdiccional rigen eneste ámbito, a fin de que la aplicación delderecho objetivo y la satisfacción de los in-tereses que trascienden al “conflicto consti-tucional” se hagan en definitiva con total im-parcialidad y con respeto de los derechos delos ciudadanos y de los principios referidos ala actuación jurisdiccional.

De acuerdo con lo indicado, en la pre-sente investigación expondré el estado de ladiscusión sobre las funciones del TribunalConstitucional en Chile, con algunos esbozosde la situación en el derecho comparado (I);cumplido con lo anterior, y para la determi-nación en nuestro orden jurídico si el Tribu-nal Constitucional desarrolla funciones juris-diccionales –y por lo tanto es también unórgano jurisdiccional–, necesariamente se de-berá precisar lo que en nuestro sistema jurí-dico se puede entender por órgano jurisdic-cional (II); enseguida, procederé a analizar sila función y competencias del Tribunal Cons-titucional chileno se encuadran dentro de lasque realiza un órgano jurisdiccional, segúncomo se habrá precisado en el capítulo prece-dente (III); luego se procederá a una sucintacomparación entre las funciones que desem-peña el Tribunal Constitucional chileno y lasque desarrollan los tribunales constitucio-nales europeos, con especial mención delConseil Constitutionnel francés, a fin de quetal comparación pueda arrojar luces en estainvestigación (IV); finalmente, terminaré lapresente investigación con algunas conclusio-nes (V).

I. SOBRE LAS FUNCIONES QUE

DESARROLLAN LOS TRIBUNALES

CONSTITUCIONALES

En Chile, la tradicional discusión que seha dado en la experiencia comparada sobre lafunción que cumple el Tribunal Constitucio-nal ha sido recepcionada con impecable si-metría, aunque no con la profundidad de ar-

Madrid, 1980, pág. 75; GASCON, M. “La JusticiaConstitucional: entre Legislación y Jurisdicción”,en Revista Española de Derecho Constitucional,año 14, Nº 41, mayo-agosto 1994, pág. 76; ROM-

BOLI, R. “Introduzione al Seminario”, en La GiustiziaCostituzionale a una Svolta, Atti del Seminario diPisa del 5 de maggio 1990, a cura di Roberto Rom-boli, Giappichelli, Turín, 1991, pág. 9.

7 Como sostiene Rubio Llorente, la discusiónsobre la naturaleza puramente jurisdiccional, o pu-ramente política de la jurisdicción constitucional,aparece, a estas alturas de la historia, como una cues-tión perfectamente ociosa. cfr. RUBIO LLORENTE, F.“Tendencias Actuales de la Jurisdicción Constitucio-nal en Europa”, en La Jurisdicción ConstitucionalChilena ante la Reforma, Gómez, G. (editor), Cua-dernos de Análisis Jurídico, Nº 41, U. Diego Porta-les, Santiago de Chile, 1999, pág. 33.


gumentos que se han esbozado en los paísesde nuestro entorno. De este modo, se ha dadoentre nosotros la clásica polémica entre quie-nes consideran a estos órganos constituciona-les como órganos políticos –o como “poderneutro”– o ya como órganos jurisdiccionales.

De acuerdo con lo dicho, Teodoro Ri-vera8 ha expresado que nuestro Tribunal Cons-titucional no pertenece ni al Poder Judicial nia ninguna de las otras funciones clásicas delpoder estatal; se trataría de un poder neutro–de acuerdo a la concepción elaborada siglosatrás por Constant en Francia y a principiosdel siglo XX por Schmitt en Alemania– ajenoa las funciones clásicas del poder y destinadoa controlar las mismas, ejerciendo sus funcio-nes como máximo guardián ordinario de laConstitución. En esta misma línea, HumbertoNogueira9, si bien señala inicialmente que elTribunal Constitucional chileno es un órganojurisdiccional especial, luego agrega que nosiempre es un órgano jurisdiccional, puestoque no aplica siempre normas a hechos con-cretos, asumiendo la función de expulsar delorden jurídico, al estilo de un legislador ne-gativo, aquellas leyes y demás normas jurídi-cas que sean contrarias a la Constitución.

Por el contrario, para Juan Colombo10,el Tribunal Constitucional es claramente unórgano jurisdiccional que resuelve los conflic-tos constitucionales, rechazando así la teoríadel poder neutro. El Tribunal Constitucional,al resolver conflictos por medio de un proce-so y con efectos de cosa juzgada (artículo 83CCH y 32 Ley Orgánica del Tribunal Consti-tucional), estaría ejerciendo, necesariamente,una función jurisdiccional.

Esta discusión tuvo un gran desarrolloa propósito de la instauración de la CorteCostituzionale en Italia, a mediados del sigloXX. Un autorizado sector de la doctrina ita-liana le ha negado el carácter jurisdiccional adicha Corte, aun tratándose –al contrario delo que sucede con nuestro Tribunal Constitu-cional– de un órgano que conoce de la vali-dez de las normas legales, encontrándose és-tas, en los casos más importantes, vigentes,es decir, ejerce un control a posteriori, y nomayoritariamente a priori, como sucede connuestro Tribunal Constitucional, lo que quie-re decir que dicha Corte italiana enjuicia, en-tre sus competencias más importantes, el de-recho vigente. Por otra parte, dicha Corteactúa sólo a petición de un tercero –entes po-líticos o el tribunal a quo–, y nunca de oficio,como sí le está permitido proceder a nuestroTribunal Constitucional. Finalmente, tratán-dose del control más importante, como lo esde la inconstitucionalidad de las leyes por vía“incidental”, debe existir previamente un pro-ceso o gestión pendiente ante un tribunal aquo, lo que significa que la Corte Costituzio-nale ejercerá su función de control de consti-tucionalidad de las normas jurídicas teniendocomo “telón de fondo” –si se pudiera así ex-presar– un proceso concreto entre dos partes,lo que claramente lo conecta más con la acti-vidad jurisdiccional del Estado. Con todo, auncon las características antes descritas, la pro-pia Corte Costituzionale, a través de variosde sus jueces, no ha dudado, en muchas opor-tunidades, en autoproclamarse como órganono jurisdiccional, y más cercano a la idea del“legislador negativo”.

En Italia, desde que uno de los primerosideólogos de la Corte Costituzionale –PieroCalamandrei– se inclinara por la tesis del “po-der neutro” y del “legislador negativo” en re-lación a dicho órgano constitucional italiano11,no es de sorprender que un contingente impor-tante de juristas siguiera tal modelo “político”de la Corte12. Más que el número, destacó la

8 Cfr. RIVERA, T. “El Tribunal Constitucio-nal”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 11, 1984,pág. 339 y sgtes.

9 Cfr. NOGUEIRA, H. “Revisión del ModeloOrgánico y de la Legitimidad del Tribunal Consti-tucional Chileno”, en La Jurisdicción Constitucio-nal Chilena ante la Reforma, Gómez, G. (editor),Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 41, U. DiegoPortales, Santiago de Chile, 1999, pág. 197 y sgtes.

10 Cfr. COLOMBO, J. “El Conflicto Constitu-cional. Competencia del Tribunal Constitucionalpara su Solución”, en Gaceta Jurídica, año 1998/Nº 222, pág. 8 y sgtes.

11 Cfr. CALAMANDREI, P. “Corte Costituzionalee Autorità Giudiziaria”, en Rivista di DirittoProcessuale, vol. XI, año 1956, pág. 9 y sgtes.

12 Para los sostenedores del modelo políticode la Corte Constitucional italiana, la configura-ción de un proceso constitucional es puesta en


férrea toma de posición de los propios juecesconstitucionales para rechazar la concepciónde la referida Corte como órgano jurisdiccio-nal. Así, para el segundo Presidente que tuvola Corte Costituzionale –Gaetano Azzariti–,ésta, si bien desarrolla sus funciones en for-ma jurisdiccional, no se trataría de un órganojurisdiccional, sino de un órgano que se en-cuentra más allá de la clásica tripartición delas potestades públicas y que desarrolla unafunción moderadora y, al mismo tiempo,propulsora de la actividad legislativa y admi-nistrativa, del Estado y de sus Regiones. Se-ñalaba dicho autor que la facultad de elimi-nar del todo las leyes jamás ha sido unafunción jurisdiccional, acercándose a una fun-ción más bien del tipo del “legislador negati-vo”13. Asimismo, Nicola Jaeger, también sien-

do miembro de la Corte Costituzionale, se-ñaló que no se podía incluir a dicho órganoconstitucional dentro de las tradicionales po-testades legislativa o jurisdiccional, sino quecorrespondía a un potestad autónoma –unsupremo órgano constitucional– dispuestapara la salvaguardia de los principios de laConstitución, continuador, de este modo, dela obra y voluntad del Constituyente14.

Sin embargo, la posición de Calamandreiy de los jueces constitucionales italianos fuerápidamente contestada por un sector de ladoctrina procesal italiana. De este modo, Car-nelutti15, Cappelletti16, Liebman17, entre otros,

discusión, por lo que se niega que delante de talórgano constitucional puedan concurrir figuras yreferencias procesales. Ante la Corte Constitucio-nal no habría proceso, sino sólo un procedimiento(como ante la Administración o en el Parlamento).De este modo, frente a la Corte sólo destacaríanlos intereses generales conectados a la expulsióndel Ordenamiento Jurídico de normas inconstitu-cionales, por lo que se ha hablado de un “procesosin partes”, ya que la posición y los intereses de laspartes aparecen fuertemente infravalorados frentea los intereses más generales y de trascendenciapolítica. Cfr. SPAGNOLI, U. I problemi della Corte.Appunti di Giustizia Costituzionale, Giappichelli,Turín, 1996, pág. 33 y sgtes. Sobre la concepciónde un “proceso sin partes”, véase la obra ya clásicasobre el tema en Italia, ROMBOLI, R. Il GiudizioCostituzionale Incidentale come Processo SenzaParti, Giuffrè, Milán, 1985.

13 Cfr. AZZARITI, G. “Dichiarazioni allaStampa del Presidente della Corte Costituzionale”,en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,II, 1957, pág. 1443 y sgtes. Sin embargo, concuer-do con Monteleone cuando expresa que existen im-portantes diferencias entre la función de derogarlas leyes y la de declarar su ilegitimidad. La dero-gación constituye expresión plena del soberanopoder legislativo, siendo un acto de naturaleza po-lítica y eminentemente discrecional. La declaraciónde ilegitimidad constitucional, por el contrario, notendría nada de político o discrecional, puesto quese basa en el contraste objetivamente destacableentre la norma de la ley ordinaria y aquélla consti-tucional, por lo que la primera, siendo de grado yfuerza inferiores, debe sucumbir, no teniendo lavirtud de modificar la segunda. Por su parte, la de-rogación de la ley no se mueve sobre tales supues-

tos; no está para nada vinculada a la existencia dela ilegitimidad constitucional, tanto que se dero-gan frecuentemente normas que respecto a la Cons-titución son inobjetables. Por otra parte, aun admi-tiéndose que la declaración de la Corte tenga unefecto derogatorio, eso no comporta de hecho quela Corte ejercite en tal modo un poder legislativo oparalegislativo. De hecho, la Corte sólo puede uti-lizar tal poder derogatorio en una sola dirección,esto es, derogar las leyes, pero no crearlas. De estemodo, es pertinente la pregunta por el sentido quetendría un poder legislativo dirigido, no a la for-mación de las leyes, sino a su destrucción. Biensabemos que quien puede lo más, puede lo menos,pero afirmar lo contrario carecería de toda lógica.De este modo, el poder de eliminar leyes o decla-rarlas ilegítimas no comportaría en absoluto unacaracterística “legislativa” o “paralegislativa” de laCorte Constitucional italiana. Cfr. MONTELEONE, G.Giudizio Incidentale sulle Leggi e Giurisdizione,Cedam, Padova, 1984, pág. 63 y sgtes.

14 JAEGER, N. “Sui Limiti di Efficacia delleDecisioni della Corte Costituzionale”, en Rivistadi Diritto Processuale, vol. XIII, año 1958, pág.365 y sgtes.; y “La Corte Costituzionale nei PrimiTre Anni della sua Attività”, en Rivista Trimestraledi Diritto e Procedura Civile, XII, 1958, pág. 786y sgtes.

15 Cfr. CARNELUTTI, F. “Aspetti Problematicidel Processo al Legislatore”, en Rivista di DirittoProcessuale, vol. XIV, 1959, pág. 2 y sgtes.

16 Cfr. CAPPELLETTI, M. “Pronunce di Rigettonel Processo Costituzionale delle Libertà e CosaGiudicata”, en Rivista di Diritto Processuale, vol.XI, 1956, pág. 140 y sgtes.; “Il Controlo di Costitu-zionalità delle Leggi nel Quadro delle Funzioni delloStato”, en Rivista di Diritto Processuale, vol. XV,1960, pág. 385 y sgtes.

17 Cfr. LIEBMAN, E.T. “Contenuto ed Efficaciadelle Decisioni della Corte Costituzionale”, enRivista di Diritto Processuale, vol. XII, 1957,pág. 521 y sgtes.


defendieron que la Corte Costituzionale erapropiamente un órgano jurisdiccional, asu-miendo así el modelo “jurisdiccional” de laCorte Constitucional italiana18.

Más allá de las razones que se den parasostener el modelo “político” o “jurisdiccional”de la Corte Costituzionale –y de todo Tribu-nal Constitucional–, siguiendo a Cappelletti19,creo que la única manera de poder determi-nar tal naturaleza es por medio de una inda-gación más profunda de lo que se puede en-tender por potestad jurisdiccional.

Antes de entrar a precisar lo que se pue-de determinar por potestad jurisdiccional, meinteresa nuevamente poner de relieve los fi-nes y la importancia que podría tener una de-terminación de este género. Primeramente,habría que desechar todo intento de “puris-mo” que buscara señalar que el Tribunal Cons-titucional chileno desarrolla una función pu-

ramente política o de “legislador negativo”, obien, puramente jurisdiccional. No digo nadanuevo cuando expreso que en el conflictoconstitucional lo político aparece, más que encualquier otro caso, íntimamente ligado a lojurídico20. Lo único que puede tener impor-tancia a efectos de esta investigación es de-terminar si junto a esa función de contenidopolítico es observable también una función deltipo jurisdiccional.

Si se determina que el Tribunal Consti-tucional chileno desarrolla funciones jurisdic-cionales, deberán aplicarse –en términos ge-nerales– todas las categorías, principios yderechos que dicen relación con la actividadjurisdiccional. Habrá de verse, especialmen-te, si respecto al Tribunal Constitucional chi-leno se articulan los tres conceptos básicos einescindibles del ámbito Justicia: Jurisdicción,acción y proceso21. El ámbito Justicia dicerelación con la actividad de una potestad cons-titucionalmente instituida que desarrolla sufunción por medio de un proceso, y previoruego de un tercero. No hay Jurisdicción sinacción ni proceso. El órgano jurisdiccional nopuede actuar de oficio. Y cuando se dice pro-ceso, se expresa la exigencia constitucional-mente establecida para el procesal desarrollode la actividad jurisdiccional que debe reco-nocer unos principios estructurales fundamen-tales: dualidad de posiciones, en términos decontradicción e igualdad22. Y cuando se diceproceso, se indica también el derecho de todociudadano, persona o grupo, a ser juzgado envirtud de un “debido proceso” con todas lasgarantías, lo que incluye en el caso chileno,entre otras cosas, por exigencias del derechointerno y del Derecho Internacional (art. 19Nº 3 en relación al artículo 5º CCH), el dere-cho a un juez ordinario predeterminado por

18 Para los sostenedores del modelo “juris-diccional”, ante la Corte Constitucional italianaexistiría un proceso en el que las partes serían lasmismas del juicio a quo, por lo que en ambos pro-cesos tales partes defenderían los mismos intere-ses. El modelo “jurisdiccional” de la Corte Consti-tucional italiana ha sido defendido con especialénfasis por un sector importante de la doctrina ita-liana posterior a los años setenta, la que ha puestode relieve en el proceso constitucional la existen-cia del contradictorio y del derecho de defensa (art.24 CI), junto con una acentuación del rol jurisdic-cional de la Corte. De este modo, ya no se hablaríade “juicio sin partes”, sino que se pone atención enque, si bien delante de la Corte se desarrolla unjuicio de derecho objetivo, no por ello no setutelarían derechos e intereses de las partes del jui-cio a quo. La Corte ha hecho eco de esta posición,modificando, en algunas sentencias, el rol de laspartes, ya no como meros colaboradores de la Cor-te (como en modelo “político” del “juicio sin par-tes”), sino en cuanto titulares de intereses específi-cos. Cfr. SPAGNOLI, U. op. cit. pág. 33 y sgtes. Latesis que indica que en el proceso incidental antela Corte Constitucional concurrirían las mismaspartes que en el proceso a quo, ya había sido de-fendida a finales de los años ’50 por LIEBMAN, E.T.op. cit. pág. 521 y sgtes.

19 Cfr. CAPPELLETTI, M. “Il Controllo diCostituzionalità delle Leggi nel Quadro delleFunzioni dello Stato”, en op. cit. pág. 385 y sgtes.

20 Cfr. CALAMANDREI, P. op. cit. pág. 52.21 Cfr. CALAMANDREI, P. Derecho Procesal

Civil, Editorial Pedagógica Iberoamericana, Méxi-co, 1996, pág. 1 y sgtes., traducción de Figueroa,E.; PEDRAZ, E. Derecho Procesal Penal, Tomo I,Principios de Derecho Procesal Penal, Colex, Ma-drid, 2000, pág. 24 y sgtes.

22 Cfr. ESPARZA, I. El Principio del DebidoProceso, Bosch, Barcelona, 1995, pág. 29 y sgtes.


la ley; el derecho a defensa; el derecho a uti-lizar los medios de prueba pertinentes, el de-recho a un proceso sin dilaciones indebidas23,etcétera. También habrá de determinarse silas decisiones del Tribunal Constitucionalchileno logran la característica de inmuta-bilidad, propia de las decisiones jurisdiccio-nales.

Dicho lo anterior, creo que ya se está encondiciones de entrar a analizar lo que se en-tiende por actividad jurisdiccional en el sis-tema jurídico chileno.

II. DETERMINACIÓN DE LO QUE SE PUEDE

ENTENDER POR POTESTAD JURISDICCIONAL

EN EL DERECHO CHILENO

¿Cómo distinguir claramente las distin-tas potestades estatales? y, en definitiva, ¿cómodistinguir lo que es potestad jurisdiccional?Frente a este tema, Calamandrei24 proponía tresposibles criterios: 1) orgánico; 2) formal y3) sustancial.

Con el primer criterio –orgánico–, se dis-tinguirían las distintas potestades estatalesanalizando cada uno de los órganos que se hancreado para desarrollarlas. Adoptar el crite-rio orgánico querría decir distinguir la potes-tad según el órgano que la ejerce: se llamaría,por ejemplo, actividad legislativa a toda aque-lla proveniente de órganos legislativos, acti-vidad jurisdiccional a toda aquella provenientede los órganos jurisdiccionales y así sucesi-vamente. Pero –afirmaba el profesor floren-tino– “este modo de distinción no sería otracosa que un giro de palabras”25. Y tiene ra-zón el referido autor, porque de seguir estecriterio, deberíamos llegar a la conclusión deque es Jurisdicción la ejercida por jueces ytribunales. A su vez, son jueces y tribunales

aquellos que ejercen Jurisdicción, evidencian-do así claramente el carácter tautológico delargumento.

Pero además de rechazable este criterioorgánico –o funcional– por tautológico, debeserlo por cuanto puede implicar atribuir laindispensable función de aplicar irrevocable-mente el derecho objetivo a órganos que, de-finidos formalmente como “tribunales” por ellegislador, carezcan de aquella necesaria in-dependencia e imparcialidad que implica lafunción de juzgar y aplicar el derecho26.

El segundo criterio, es decir formal, tam-poco sería por sí solo el más adecuado. Estecriterio distinguiría entre las potestades esta-tales de acuerdo a la distinta forma que exte-riormente revisten los actos de las tres fun-ciones estatales. De acuerdo con este criterio,la actividad jurisdiccional se reconocería porsu forma de expresión externa, esto es, por lasentencia. Este criterio, decía Calamandrei,“no es exhaustivo ya sea porque se detieneen las apariencias sin tocar el fondo de ladistinción, o porque es también puramenteaproximativo, en cuanto puede ocurrir que,en casos excepcionales, la forma que normal-mente distingue los actos de una cierta fun-ción haya sido adoptada para revestir un acto

23 Sobre el tema de las garantías del debidoproceso vid. PEDRAZ, E. Derecho Procesal Penal[...], op. cit. pág. 189 y sgtes.; PICO i JUNOY, J. LasGarantías Constitucionales del Proceso, Bosch,Barcelona, 1997, pág. 95 y sgtes.; ESPARZA, I. op.cit. pág. 67 y sgtes.

24 Cfr. CALAMANDREI, P. op. cit. pág. 24 ysgtes.

25 Ibid, pág. 25.

26 Como lo expresa Pedraz, si se determinaque es Jurisdicción toda la actividad desarrolladapor los tribunales (lo que en algunos casos es dis-cutible, como sucede con la denominada “juris-dicción voluntaria”), sería fácil que, a través de ladeterminación de las diferentes atribuciones cons-titutivas de la esfera jurisdiccional, el legisladorpudiera arbitrariamente modificar dicho ámbito.Cfr. PEDRAZ, E. “De la Jurisdicción como Compe-tencia a la Jurisdicción como Organo”, en Consti-tución, Jurisdicción y Proceso, Akal, Madrid, 1990,pág. 174. A su vez, como expresaba Ignacio de Otto,el moderno concepto de Jurisdicción aparece ne-cesariamente unido a la pretensión de que sea ejer-cida en exclusiva por jueces y magistrados inde-pendientes, por lo que se hace indispensable unconcepto absoluto o material de Jurisdicción, unconcepto –decía– en el que ésta se identifique apartir de un determinado contenido material de lafunción misma, con abstracción de quien sea su ti-tular. Cfr. DE OTTO, I. Estudios sobre el Poder Ju-dicial, Ministerio de Justicia, Centro de Publica-ciones, Madrid, 1989, pág. 18.


perteneciente por su sustancia a una funcióndiversa”27.

Por ello, el profesor florentino señalabaque el criterio más seguro de distinción es elsustancial, material o absoluto, entendiendopor sustancia o contenido del acto los efectosjurídicos que el mismo típicamente produce,independientemente del órgano que lo lleve acabo y de la forma en la cual es realizado. Eneste sentido, el poder legislativo se distingui-ría por su función de establecer nuevas nor-mas jurídicas y la potestad jurisdiccional, porsu función de hacer observar en concreto ydefinitivamente las normas ya establecidas.

Sin embargo, el criterio absoluto, si bienmejora los anteriores acercamientos sobre eltema, tampoco está exento de críticas. Es queno es baladí determinar que ese efecto jurídi-co producido –por ejemplo, el efecto de cosajuzgada– sea creado por un órgano indepen-diente, o bien por un órgano que carezca detal independencia.

De acuerdo con lo anterior, habría quedescartar todo intento de la determinación delo “propio” de la actividad jurisdiccional pormedio de criterios alejados de las circunstan-cias históricas y, sobre todo, de la concepciónnormativa que en cada tiempo y lugar deter-mine el sistema jurídico que la contemple. Porello, a lo más, se pueden mencionar caracte-rísticas normales o prevalentes de la activi-dad jurisdiccional, pero sin pretender un va-lor absoluto, válido en todo tiempo y lugar.Dentro de tales características prevalentes onormales de la actividad jurisdiccional, esprocedente considerar –con Cappelletti28– laterzietà o alienidad del juez. Sin duda que lomás característico de la actividad jurisdiccio-nal es la actuación de una autoridad no inte-resada en el objeto disputado entre dos posi-ciones parciales. En íntima relación con esaterzietà, se derivará la existencia de un pro-ceso que considere y enfrente en iguales tér-minos, ante el juez, a las dos posiciones par-ciales. Por último, una de esas posiciones o

partes habrá de haber provocado la actuacióndel órgano jurisdiccional29.

Lo que hay que analizar ahora es cómonuestro “constituyente” ha recogido en el tex-to constitucional chileno esas “normales” ca-racterísticas de la potestad jurisdiccional.

Se podría afirmar que, de conformidadcon los artículos 19 Nº 3 y 73 y sgtes. de laConstitución chilena de 1980, los requisitosfundamentales exigidos por la Constituciónpara que un órgano sea considerado jurisdic-cional serían básicamente los siguientes:

1º. Que haya sido establecido por una LeyOrgánica Constitucional (si es que hasido establecido con posterioridad a lavigencia de la Constitución, de acuerdoal art. 74 y art. 5º transitorio CCH);

2º. Con carácter permanente (“Nadie puedeser juzgado por comisiones especiales,sino por el tribunal que le señale la ley yque se halle establecido con anterioridadpor ésta”. Art. 19 Nº 3, inc. 3º CCH. Enla doctrina comparada, esto es lo que seconoce como el “juez ‘natural’”30 o ya,hoy en día, como derecho al juez ordi-nario predeterminado por la ley);

27 CALAMANDREI, P. op. cit. pág. 26.28 Cfr. CAPPELLETTI, M. “Il Controllo di Cos-

tituzionalità delle Leggi nel Quadro delle Funzionidello Stato”, en op. cit. pág. 400 y sgtes.

29 Estas “normales” características –tambiéndenominadas “mínimas”– de la actividad jurisdic-cional han sido recogidas últimamente por el cons-tituyente italiano, mediante la reforma constitucio-nal (del año 1999) operada sobre el artículo 111 dela Constitución italiana que señala: “La jurisdic-ción se actúa mediante el justo proceso reguladopor la ley. Cada proceso se desarrolla en el contra-dictorio entre las partes, en condiciones de igual-dad, delante de un juez tercero e imparcial. La leyasegura su razonable duración. [...]”.

30 De acuerdo con Calamandrei, el juez “na-tural” se opone al juez extraordinario. Juez extraor-dinario –al menos en la terminología del DerechoConstitucional italiano– es el juez creado expresa-mente para juzgar una causa singular ya surgida.Dicho juez no debe ser confundido con el juez es-pecial, es decir, aquel instituido al margen de lajerarquía judicial ordinaria, pero establecido parajuzgar todas las causas pertenecientes a una cate-goría especial que puedan presentarse en el futuro.Por ello, concluye Calamandrei, también los jue-ces especiales son jueces “naturales”. Cfr. CALA-

MANDREI, P. op. cit. pág. 104. Con respecto al juez“natural”, Pizzorusso destaca que dicha garantía no


3º. Independiente, lo que se determinaráfundamentalmente por el mecanismo denombramiento de los jueces y la prohi-bición constitucional respecto del Pre-sidente de la República y el Congresode intervenir en sus funciones, y la inamo-vilidad de los mismos jueces (artículos75 y 77 CCH);

4º. Que actúe rogadamente (en virtud delderecho de acción regulado en el art. 19Nº 3 inc.1º CCH);

5º. Por medio de un proceso legalmente tra-mitado (art. 19 Nº 3 inc. 5 CCH);

6º. Que aplique el derecho objetivo al casoconcreto (“la facultad de conocer de lascausas civiles y criminales, de resolver-las y de hacer ejecutar lo juzgado [...]”.art. 73 CCH), y

7º. Con efectos irrevocables y con desinte-rés objetivo (“Ni el Presidente de la Re-pública ni el Congreso pueden, en casoalguno, ejercer funciones judiciales,avocarse causas pendientes, revisar losfundamentos o contenido de sus resolu-ciones o hacer revivir procesos feneci-dos”; “Los jueces son personalmente res-ponsables por los delitos de cohecho,

falta de observancia en materia sustan-cial de las leyes que regulan el procedi-miento, denegación y torcida adminis-tración de justicia y, en general, de todaprevaricación en que incurran en eldesempeño de sus funciones”. Arts. 73y 76 CCH).

Esta caracterización normativa de la po-testad jurisdiccional chilena recientementeformulada, se opone a algunas concepcionesque existen en Chile en el tema. En efecto, esdifundida la opinión en Chile de considerarcomo órgano jurisdiccional a cualquier entepúblico –aunque también se considera a en-tes privados– creado por ley para resolver lascausas criminales y civiles, lo que incluiría,además de los tribunales ordinarios y espe-ciales que integran o no el Poder Judicial, aentes tales como el Director de Impuestos In-ternos31, colegios profesionales, corporacio-nes, fundaciones, etcétera.

De acuerdo con la tesis sostenida, porejemplo, por José Luis Cea32, en el derechochileno habría que distinguir entre la funciónjudicial y la función jurisdiccional. La primeraes la que ejercen los jueces dentro de un pro-ceso racional y justo para resolver un pleitoentre las partes litigantes, mediante la senten-cia respectiva y con recurso a la coacción sifuese necesario. La segunda –jurisdiccional–sería más amplia que la primera, y es ejercidano sólo por jueces, ya dentro o como fuera deun proceso, para declarar, pronunciar o defi-nir, en casos concretos, cuál es el derechoaplicable a un asunto de su competencia, ha-ciéndolo a través de un acto de autoridad, llá-mese sentencia, fallo, acuerdo, decreto, reso-lución o de cualquier otra manera.

Sostengo, por mi parte, que tal distinciónentre función judicial y función jurisdiccionales artificiosa y contraria al texto constitucio-

es un fin en sí mismo, sino que representa un me-dio para asegurar el respeto de otros valores, lógi-camente prejudiciales, como la independencia, laidoneidad, la imparcialidad y la especialización deljuez; la garantía de los derechos de defensa, la jus-ticia de la ley, etcétera. Cfr. PIZZORUSSO, A. “Il Prin-cipio del Giudice Naturale nel suo Aspetto di Nor-ma Sostanziale”, en Rivista Trimestrale di Dirittoe Procedura Civile, año XXIX (1975), pág. 6. Paraun análisis más reciente sobre el derecho a un juezordinario predeterminado por la ley, vid. PEDRAZ,E. Derecho Procesal Penal, op. cit. pág. 190 y sgtes.En todo caso, recientemente, el legislador procesalchileno incorporó positivamente la expresión “jueznatural” como lo describimos aquí. En efecto, elartículo 2º del Código Procesal Penal se refiere al“juez natural”, repitiendo, con algunas leves modi-ficaciones, la norma contenida en el artículo 19 Nº 3inc. 4º CCH. En efecto, en relación al “juez natu-ral”, dicha disposición del Código Procesal Penalchileno actual prescribe: “Nadie podrá ser juzgadopor comisiones especiales, sino por el tribunal queseñale la ley y que se hallare establecido por éstacon anterioridad a la perpetración del hecho”.

31 Cfr. COLOMBO, J. La Jurisdicción en elDerecho Chileno, Editorial Jurídica de Chile, pri-mera edición, Santiago, 1991, pág. 41.

32 Cfr. CEA, J.L. Teoría del Gobierno. Dere-cho Chileno y Comparado, Ediciones U. Católicade Chile, primera edición, Santiago de Chile, 2000,pág. 171 y sgtes.


nal chileno33. De acuerdo con el artículo 73CCH (y su desarrollo legal contenido en elart. 5º COT), la función jurisdiccional es laque ejercen los tribunales y jueces estableci-dos de conformidad a la Constitución y lasleyes. Dicha función jurisdiccional es desa-rrollada tanto por tribunales que integran el

Poder Judicial34 como por otros tribunales es-peciales situados fuera del Poder Judicial. Lafunción jurisdiccional es sinónima de la fun-ción judicial, y no es procedente diferenciarla.

La función que puedan desarrollar entesque no son jueces, fuera de un proceso, me-diante decretos u otros mecanismos –según los

33 Quizás la confusión entre función jurisdic-cional y funcion judicial puede provenir del hechode que la Constitución chilena regula como potes-tad estatal, además del Gobierno (Capítulo IV) yCongreso Nacional (Capítulo V), al Poder Judicial(Capítulo VI). Si embargo, lo que hizo el constitu-yente chileno en ese Capítulo VI fue reglamentarla potestad jurisdiccional, que pertenece “exclusi-vamente a los tribunales establecidos por la ley”(art. 73 inc. 1º CCH). A esa conclusión se debe lle-gar por medio de la interpretación del propio ar-tículo 73 CCH. En efecto, en el inciso tercero de lareferida disposición se da a entender que los tribu-nales –miembros por lo tanto de este “Poder Judi-cial” que regula el Capítulo VI CCH– pueden per-tenecer al Poder Judicial como no pertenecer (“losdemás tribunales –que no integran el Poder Judi-cial– lo harán [la ejecución de sus resoluciones, yla práctica de los actos de instrucción que determi-ne la ley] en la forma que la ley determine”). Porlo tanto, para no arribar a una intelección absurda,la potestad que regula el capítulo VI CCH es la ju-risdiccional, la que es desarrollada tanto por los tri-bunales, ordinarios y especiales, que integran elPoder Judicial, como por los tribunales que no in-tegran el Poder Judicial. Por otra parte, hay queseñalar además que la expresión que utiliza el inc.5º del art. 19 Nº 3 CCH: “Toda sentencia de un ór-gano que ejerza jurisdicción [...]” ha sido entendi-da por un sector de la doctrina chilena en el senti-do de que cualquier entidad o persona –pública oprivada– que resuelve un conflicto ejerce jurisdic-ción. Por ello, se llega a la conclusión de que lafunción jurisdiccional es más amplia que la fun-ción judicial. Así, CEA, J.L. (Tratado de la Consti-tución de 1980 [...], op. cit. pág. 274 y sgtes.) se-ñala que en la expresión “órgano que ejerzajurisdicción” se debe incluir no sólo a los tribunalesordinarios y especiales, sino también a las autorida-des políticas, gubernamentales y administrativas, asícomo también, de acuerdo con sus estatutos, a losrepresentantes de las corporaciones, fundaciones yasociaciones privadas que gozan de personalidadjurídica, con facultad para decidir sobre la conduc-ta o la suerte de los bienes de terceros. Según estainterpretación doctrinal, por “órgano que ejerce ju-risdicción” debe entenderse, por ejemplo, tanto a

la Corte Suprema como a una universidad privadacuando resuelve alguna cuestión atingente a sussocios, trabajadores o alumnos. El problema se pre-senta, a mi entender, en la utilización imprecisa quehizo el constituyente del término “órgano que ejer-za jurisdicción”. Lo que se entiende quiso expresarel constituyente de 1980, según mi opinión, fue quetodo órgano que aplicara el derecho o resolvieraun conflicto, sea que dicha actividad la hiciera laJurisdicción u otra potestad o persona, debía dictaruna sentencia fundada en un proceso previo legal-mente tramitado, con un procedimiento y una in-vestigación racionales y justos, misión que le co-rresponde al legislador procurar. Es decir, lo quegarantiza la Constitución en este punto (art. 19 Nº 3inc. 5º CCH) es que todo órgano, entidad o perso-na, que tiene que aplicar el derecho a un caso con-creto, o ya resolver un conflicto intersubjetivo decarácter temporal, debe juzgar en base a un proce-dimiento racional y justo. En este sentido, si laUniversidad Austral de Chile o ya la Agrupaciónde Amigos de la Flora y Fauna Chilena, por ejem-plo, van a juzgar a alguno de sus miembros o de-pendientes, tienen que hacerlo con base a un pro-cedimiento e investigación racionales y justos (loque debe involucrar la posibilidad de audiencia,defensa, aportación de pruebas, etc). Sin embargo,el hecho de que esas entidades privadas puedan juz-gar a sus miembros en virtud de un procedimientoe investigación racionales y justos, no debe llevara entender que esas entidades ejerzan jurisdicción.Por de pronto, la sentencia, resolución o decretoque puedan dictar esas entidades privadas contraalguno de sus miembros, asociados o trabajadores,será precisamente controlable ante la Jurisdicción.

34 El artículo 5º COT señala que integran elPoder Judicial como tribunales ordinarios de justi-cia: la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones,los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunalesorales en lo penal, los juzgados de letras y los juz-gados de garantía. Como tribunales especiales queintegran el Poder Judicial: los Juzgados de Letrasde Menores, los Juzgados de Letras del Trabajo ylos Tribunales Militares en tiempo de paz. Luegoestán los tribunales especiales que no forman partedel Poder Judicial.


casos que expone Cea35–, no puede ser defini-da, a mi entender, como función jurisdiccio-nal. Podrá ser considerada actividad adminis-trativa (por ejemplo, el Director de ImpuestosInternos) o simplemente privada (por ejem-plo, un club deportivo), pero jamás jurisdic-cional36.

En este punto, hay que agregar que sibien la Constitución entrega al legislador (leyorgánica constitucional) la determinación dela organización y atribuciones de los tribuna-les que fueren necesarios para la pronta y cum-plida administración de Justicia en todo elterritorio de la República (art. 74 CCH), esdecir, confía al legislador cualificado la crea-ción de todos los tribunales, del tipo y canti-dad que dicho poder del Estado estime nece-sarios, la propia Constitución impone algunosrequisitos para que tales entes creados por ellegislador puedan ser considerados “verdade-ros tribunales”. Esto significa que el legisla-dor tiene límites constitucionales para atribuirla actividad jurisdiccional a los entes que es-time necesarios crear para cumplir esta fun-

ción. No basta que establezca la creación deun ente denominado “tribunal”, sino que,constitucionalmente, tiene que serlo de acuer-do con su estructura orgánica y la función quedesarrolla.

Primeramente, ese ente creado legislati-vamente debe tener el carácter permanente,por lo que no puede atribuir la actividad ju-risdiccional a comisiones especiales ad hoc otransitorias (art. 19 Nº 3 inc. 4º CCH).

El ente jurisdiccional debe cumplir conuno de los requisitos más básicos de la potes-tad jurisdiccional: su independencia37. El inc.

35 Cfr. CEA, J.L. Teoría del Gobierno [...], op.cit. pág. 173.

36 En este sentido, estoy de acuerdo con Ig-nacio de Otto cuando expresa que el hecho de queel Estado se reserve el monopolio de la Jurisdic-ción ello no significa en absoluto que prive a losparticulares de la posibilidad de sustituir la acti-vidad jurisdiccional pública, mediante procedi-mientos privados de composición de litigios. Eneste sentido, no es contrario al monopolio estatalla existencia del arbitraje, en el que voluntariamenteun ente privado resuelve un litigio con un laudoimpugnable ante la Jurisdicción y cuya ejecuciónforzosa requiere en cualquier caso el concurso deésta. Asimismo –expresa–, tampoco viola el mo-nopolio estatal de la Jurisdicción la posibilidad deque en el seno de organizaciones privadas existanórganos facultados para imponer “sanciones” porel incumplimiento de obligaciones estatutarias,siempre que se trate simplemente de reacciones denaturaleza jurídico privada –por ejemplo, en la se-paración de una sociedad deportiva por incumpli-miento de las obligaciones de esa índole–. Entales supuestos –agrega el referido autor–, no hayni asomo de actividad jurisdiccional, puesto que setrata exclusivamente de un acto de naturaleza pri-vada susceptible de ser llevado a los tribunalesmediante el ejercicio del derecho de acción. Cfr.DE OTTO, I. op. cit. pág. 87.

37 La independencia es una de las notas quecaracterizan a la potestad jurisdiccional –dicePEDRAZ–, la que debe entenderse en un doble as-pecto: en cuanto que, delimitado constitucional-mente su ámbito de actuación, no pueden ni debenintervenir en él ni legislativo ni ejecutivo del mis-mo modo que, inversamente, tampoco los órganosjurisdiccionales han de entrometerse en las esferaslegislativa ni ejecutiva y, también, en cuanto que lapotestad jurisdiccional, en el ejercicio de su activi-dad –función jurisdiccional–, no ha de estar some-tida a criterios particulares ni discriminatorios, sinosolamente a la ley. Asimismo, la independencia ju-dicial supone la prohibición de manipular las ma-terias normativamente atribuidas con carácter ex-clusivo y excluyente al conocimiento jurisdiccional,pero, también implica prohibición de hacerlo, tan-to con la constitución y funcionamiento de los tri-bunales como respecto de los jueces y tribunales,llevar a cabo su destitución, traslado o jubilación,esto es, inamovilidad judicial. Cfr. PEDRAZ, E. “So-bre el “Poder” Judicial y la Ley Orgánica del Po-der Judicial”, en op. cit. pág. 173 y sgtes. Vescovi, asu vez, destaca que la independencia no es un valoren sí, sino medio para asegurar el mejor desempeñode la función, especialmente la realización de la“imparcialidad”, que sí viene a ser el valor esen-cial de la función jurisdiccional, en cuanto la posi-ción del juez sobre las partes resulta un elementoindispensable para el ejercicio de dicha función. Eneste sentido, afirma, el requerimiento de una ma-gistratura independiente no responde tanto a la sis-temática y a la estructura funcional del Estado, sinoal fin mucho más concreto de asegurar la imparcia-lidad del juez, el que resulta un valor indispensa-ble y esencial a la propia actividad jurisdiccional.Cfr. VESCOVI, E. “La Independencia de la Magis-tratura”, en XII Jornadas Iberoamericanas de De-recho Procesal, Mérida, 5 a 11 de mayo de 1990, Ivolumen, Ministerio de Justicia, Centro de Publi-


1º del art. 73 CCH señala que “ni el Presiden-te de la República ni el Congreso pueden, encaso alguno, ejercer funciones judiciales,avocarse causas pendientes, revisar los fun-damentos o contenido de sus resoluciones ohacer revivir procesos fenecidos”, consagrán-dose así la independencia de los órganos ju-risdiccionales. Uno de los mecanismos queprevé la Constitución chilena para asegurardicha independencia judicial es a través delmecanismo del nombramiento de los jueces38

y de la inamovilidad judicial.De conformidad con lo que dispone el

artículo 75 CCH, se puede extraer que en con-cepto del “Constituyente” de 1980, jamás sepuede proveer un cargo de juez sin que seanombrado por el Presidente de la República ycon la participación obligatoria de un órganointegrante del Poder Judicial (Corte Supremao Corte de Apelaciones). En los casos de losmiembros del máximo órgano jurisdiccionaldel Estado, se requiere además la intervencióndel Senado. Para velar por la independenciade los jueces, éstos –por mandato constitu-cional– deben ser consensuados en su desig-nación por los distintos poderes del Estado.

Si bien podría sostenerse que este requi-sito se exigiría sólo para los jueces pertene-cientes a la Corte Suprema, Cortes de Apela-

ciones y tribunales de letras, creo que tal cri-terio fijado en la Constitución debería apli-carse a todo juez de la República. De lo con-trario, el legislador podría crear tribunales,designados, por ejemplo, sólo por el Presiden-te de la República, con lo cual perderían todaindependencia del poder político de turno. Elnombramiento de los jueces compartido pordos o más poderes del Estado definiría, a mientender, una de las características propias delos órganos jurisdiccionales en el orden cons-titucional chileno.

De acuerdo con lo anterior, los tribuna-les que existen actualmente en Chile al inte-rior de la Administración (por ejemplo, tribu-nales tributarios), o que puedan eventualmentecrearse en el futuro, no me parece que pue-dan ser considerados entes independientes dela Administración, y como tal, sostengo queno son tribunales de justicia39. Estos órganosno cumplen con los criterios constitucionalesde designación, propios de la actividad juris-diccional, además de otras falencias, como loson la falta de la debida independencia e im-parcialidad.

Por otra parte, los órganos que desarro-llen la función jurisdiccional deben actuarrogadamente, es decir, previa excitación de untercero, sin que puedan jamás actuar de ofi-cio. Esto se desprende del derecho fundamen-tal de acción que reconoce el texto constitu-cional chileno en su artículo 19 Nº 3 inc. 1ºCCH, lo que además es reafirmado por el ar-tículo 73 inc. 2º CCH, en el momento queexpresa que “reclamada su intervención [delos tribunales establecidos por la ley] en for-ma legal y en negocios de su competencia, nopodrán excusarse de ejercer su autoridad, niaun por falta de ley que resuelva la contiendao asunto sometido a su decisión”. Por lo an-terior, ningún órgano creado por el legisladorcon facultades para iniciar de oficio una acti-

caciones, Madrid, 1990, pág. 441 y sgtes. Asimis-mo, Ignacio de Otto destacaba que la independen-cia del juez no es tan sólo una garantía para losciudadanos sujetos a su potestad, ni una garantíade imparcialidad en el proceso, sino que ademásviene exigida por la necesidad de legitimar la deci-sión jurisdiccional, necesidad que exige la indepen-dencia del juez cuando falla una determinada cues-tión sometida a su decisión. Cfr. DE OTTO, I. op.cit. pág. 34.

38 Según expresa Sagües, el mecanismo deselección de los jueces es vital a la hora de evaluarel grado de independencia de éstos, pero hay quedestacar, asimismo, tampoco lo es todo, ni viene aser la garantía mágica para asegurar esa autonomíajudicial. En este sentido –expresa el autor–, la inamo-vilidad de los jueces hace tanto en pro de su inde-pendencia, como los caminos objetivos de selec-ción. Cfr. SAGÜES, N.P. Reforma Judicial. LosSistemas de Designación de Magistrados y la Es-cuela Judicial en el Derecho Argentino y Compa-rado, Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 27.

39 En un sentido similar, Gimeno Sendra se-ñala que la independencia de la Jurisdicción, comonota esencial de la misma, determina que, sin cuyaconcurrencia, no pueden denominarse “tribunales”los órganos que pueden ejercitar funciones juzga-doras. Cfr. GIMENO SENDRA, V. Fundamentos delDerecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981, pág. 43.


vidad juzgadora podría ser considerado pro-piamente un tribunal de justicia.

Otra de las características esenciales deun órgano jurisdiccional es que actúe el dere-cho objetivo irrevocablemente. Lo propio deun tribunal es que dice la última palabra den-tro de la organización del Estado, haciendovaler definitivamente el derecho vigente, poruna sentencia dotada de fuerza de cosa juzga-da. La cosa juzgada constituye un requisitopropio de toda actividad jurisdiccional; así loha reconocido la Corte Suprema chilena40, laque ha definido la Jurisdicción como el “po-der que tienen los tribunales de justicia pararesolver, por medio del proceso y con efectosde cosa juzgada [...]”.

Por otra parte, se requiere que estos ór-ganos que aplican definitivamente el derechono tengan ningún interés comprometido enrelación al objeto litigioso del proceso (poreso el art. 76 CCH establece que los juecesson personalmente responsables por los deli-tos de cohecho y en general de toda prevari-cación en que incurran en el desempeño desus funciones)41.

Hay que agregar además –como se se-ñaló anteriormente– que la potestad jurisdic-cional, de acuerdo con el texto constitucionalchileno, se desarrolla por medio de un proce-so legalmente tramitado42 (art. 19 Nº 3 inc. 5ºCCH), lo que implica el juego y la confronta-ción de la pretensión y la resistencia, es de-cir, de dos posiciones parciales enfrentadasfrente al juez, en el trabajo conjunto del co-nocimiento de los hechos a los que se haya deaplicar el derecho objetivo. Ello viene a sig-nificar que la actividad que se desarrolle anteuna sola parte y un sentenciador no es pro-piamente actividad jurisdiccional. Y las exi-gencias del “debido proceso” determinaránque la actividad jurisdiccional se deba expre-sar, entre otras cosas, por medio de resolu-ciones judiciales debidamente motivadas (arts.19 Nº 3 inc. 5º CCH, 73 inc. 1º CCH), y siem-pre atingentes a un caso concreto al cual apli-car el derecho objetivo (art. 73 inc. 1º CCH),por lo que el ente que crea o declara el dere-cho general y abstractamente no cumpliría unafunción propiamente jurisdiccional.

Con todo lo anterior, se puede ya decirque en el derecho chileno lo propiamente ju-risdiccional dice relación con la actividad quedespliega un órgano independiente creado porley para que, mediante su rogada intervencióny por medio del proceso debido, aplique im-parcialmente el derecho objetivo –conocien-do, resolviendo y haciendo ejecutar lo juzga-do–, con desinterés objetivo y de manerairrevocable. Esta es la Jurisdicción que desa-rrollan tanto los tribunales que integran el Po-der Judicial como los que están fuera de él.

Como última cuestión a destacar, es queesta noción de Jurisdicción que se ha cons-truido aquí –noción que sin duda puede sermutable por el devenir histórico y, con menosdudas aún, puede ser perfeccionada– es uni-taria, por lo tanto atribuible a todo tribunal de

40 Sentencia de fecha 6 de marzo de 1989,publicada en Gaceta Jurídica, 1989, Nº 105, pp. 28y sgtes.

41 Esto tiene mucha importancia tratándosede algunos supuestos tribunales que ha creado ellegislador chileno, los que no actúan con desinte-rés objetivo. Como lo expresa Pereira, la existen-cia de tribunales tributarios al interior de la Admi-nistración, no sólo es contrario al tenor y sentidodel texto constitucional chileno (art. 73 inc. 1ºCCH), sino que configura una burda ruptura delprincipio esencial de que el juez, para ser califica-do como tal, es y debe ser ajeno a los intereses enconflicto. Por otra parte, agrega el mismo autor, sibien el acto administrativo que dictan estos entesadministrativos adquiere definitividad por el ago-tamiento de los recursos administrativos, ello nopuede confundirse con el efecto de cosa juzgadaque adquieren las sentencias judiciales. Precisa-mente la actividad administrativa puede ser impug-nada delante del órgano jurisdiccional, por lo que,mediando esa posibilidad de impugnación ante unórgano que decidirá el asunto definitiva e irrevoca-blemente, dicha actividad no puede ser considera-da en ningún caso como jurisdiccional. Cfr. PEREI-

RA, H. Curso de Derecho Procesal. Derecho ProcesalOrgánico, Conosur, edición actualizada, Santiago,1996, pág. 102 y sgtes.

42 Cfr. SALAS, J.“Algunas consideracionessobre la Administración de Justicia en la NuevaConstitución Política de la República”, en Revistade Derecho Universidad de Concepción, 1981,pág. 19; ALARCÓN, P. “El Poder Judicial: Pilar Fun-damental del Estado de Derecho”, Gaceta Jurídi-ca, año 2000, Nº 236, pág. 131.


la República. Con esto se viene a refutar unaposible intelección de la función jurisdiccio-nal del Tribunal Constitucional chileno comouna Jurisdicción distinta, diversa de la quetradicionalmente ejercen los otros tribunales,ordinarios o especiales. Si se sostiene que elTribunal Constitucional chileno es un órganojurisdiccional, se estaría diciendo –en mi opi-nión– que desarrolla la misma función juris-diccional que los demás tribunales del país.Convengamos en que el concepto de Jurisdic-ción necesariamente es unitario, porque así hasido plasmado en la Constitución; la Supre-ma Norma chilena no reconoce sino una po-testad jurisdiccional.

III. ACTIVIDAD DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL CHILENO Y JURISDICCIÓN

Para ver si la actividad que desarrollael Tribunal Constitucional chileno se ajustaa estas características jurisdiccionales, vea-mos cada una de esas características por se-parado:

1. ¿Es el Tribunal Constitucional chilenoun órgano permanente creado por ley?

Hay que concordar que el Tribunal Cons-titucional chileno está creado por ley, y nadamenos que por la Ley Fundamental de la Re-pública, además de estar regulado por la LeyOrgánica Constitucional Nº 17.997. Su carác-ter, además, es permanente.

2. ¿Es el Tribunal Constitucional chilenoun órgano independiente?

La Constitución no estableció expresa-mente que el Tribunal Constitucional sea unórgano independiente (cosa que sí dijo –au-tonomía en su caso– de otro órgano consti-tucional, como lo es el Banco Central –art. 97CCH–). Sin embargo, el Tribunal Constitu-cional chileno se encuentra regulado en uncapítulo diferente de aquellos referentes alGobierno, al Congreso Nacional y al PoderJudicial, por lo que orgánicamente no se en-contraría sujeto a ninguno de esos tres pode-res, todo lo cual afirmaría su independencia.

Pero, por otra parte, la Ley OrgánicaConstitucional que regula el funcionamientodel referido órgano, se encargó expresamentede indicar que “es un órgano autónomo e in-dependiente de toda otra autoridad o poder”(art. 1º Ley Nº 17.997). Además, juega en fa-vor de tal independencia el hecho de que enla designación de los miembros de este órga-no constitucional participan todas las potes-tades públicas “tradicionales”, además delConsejo de Seguridad Nacional.

3. ¿Actúa el Tribunal Constitucionalchileno rogadamente?

En cuanto a si su intervención es roga-da, de acuerdo con el artículo 82 CCH hayque decir que, en principio, este órgano noactúa de oficio, sino rogadamente, aunquerespecto de las Leyes Orgánicas Constitucio-nales y de las leyes que interpreten algún pre-cepto de la Constitución el control procedesiempre, es obligatorio, sin que se tenga queplantear una cuestión puntual sobre constitu-cionalidad.

Sin embargo, en la Ley Orgánica del Tri-bunal Constitucional se produciría un contra-sentido; queriendo obviar su actividad oficio-sa, el artículo 3º de la mencionada ley señalaque “el Tribunal sólo podrá ejercer su juris-dicción a requerimiento de los órganos cons-titucionales interesados o de las personas queintenten la acción pública, en los términosseñalados en el artículo 82 de la ConstituciónPolítica”. Sin embargo, el Título II de la leyregula el “Control Obligatorio de Constitu-cionalidad” que, en sede constitucional, esta-blece el artículo 82 Nº 1 CCH. De acuerdo conlo señalado, habría que determinar cómo secompatibilizaría una actividad que sólo pue-de ser actualizada a requerimiento de un ter-cero con una actividad que se debe desplegarobligatoriamente.

Desde un punto de vista –a mi entender–excesivamente “formal”, se podría defenderla plena armonía del sistema de actuación delTribunal Constitucional chileno, señalandoque aun en los casos de control obligatorio deconstitucionalidad –respecto de proyectos deLeyes Orgánicas Constitucionales y leyesinterpretativas de la Constitución– el Tribu-nal Constitucional no actúa de oficio, sino que


requiere que la Cámara de origen envíe el pro-yecto respectivo dentro de los cinco días si-guientes a aquél en en que quede totalmentetramitado por el Congreso (artículo 82 CCH).Sin embargo, considero que la actividad quedesarrolla la Cámara de origen al enviar elproyecto respectivo al Tribunal Constitucio-nal en ningún caso puede ser consideradacomo una actividad rogatoria de la actuacióndel tribunal. En modo alguno puede ser com-parada la actividad que desarrolla en este casoel Tribunal Constitucional con la que desa-rrolla el juez penal, cuando lo requiere el Mi-nisterio Público, actividad que se rige, porregla general, bajo el principio de necesidad.

El principio de necesidad implica la obli-gación para el órgano encargado de acusar–normalmente el Ministerio Público– de for-malizar tal acusación, en la medida que tomeconocimiento de un hecho que revista carac-teres de delito, según tipificación legal. Perosi tal actividad es necesaria, es también even-tual, sujeta por tanto a que una persona desa-rrolle una actividad tipificada como delito, yque tal actividad llegue a conocimiento delórgano acusador. En la actividad del TribunalConstitucional chileno no existe esta even-tualidad: siempre deberá desarrollar el con-trol de constitucionalidad de un proyecto deley orgánica constitucional o de una ley queinterprete algún precepto de la Constitución(art. 82 Nº 1 CCH). El envío del proyecto deley por la Cámara de origen no es más que unamera actividad de traspaso de los materialeslegislativos, para que el Tribunal Constitucio-nal desarrolle una función que la Constituciónle obliga a desarrollar. En su actuación no rige,como es de obvia comprensión, el principiode oportunidad, pero tampoco el principio denecesidad. La actuación del Tribunal Consti-tucional es absolutamente obligatoria en estepunto, no sujeta a eventualidad o contingen-cia alguna; se articula así como última etapadel proceso de formación de este tipo de le-yes cualificadas.

En relación a este control de constitucio-nalidad obligatorio, Cappelletti43 –a propósi-

to del Consejo Constitucional francés que, aligual que el Tribunal Constitucional chileno,ejerce un control de carácter obligatorio res-pecto de las Leyes Orgánicas Constituciona-les– señala que tal competencia denotaríaclaramente una función más política que ju-risdiccional de tal órgano francés. Lo mismose podría predicar en este punto del TribunalConstitucional chileno, donde se puede obser-var en este caso puntual que no hay una acti-vidad del órgano rogada o pedida por otrapersona o autoridad. En este aspecto, podríadecirse que ubi non est actio, ibi non estjurisdictio!44.

Otro aspecto a considerar es la posibili-dad de los individuos para excitar la activi-dad del Tribunal Constitucional. Bien sabe-mos que, por regla general (art. 82 CCH), losindividuos o grupos de individuos carecen delegitimación activa para incoar el procesoconstitucional chileno. Dicha legitimaciónestá reservada, mayoritariamente, al Presiden-te de la República y a las fuerzas políticas delCongreso Nacional. Tal normativa podría jus-tificarse señalándose que, en el control de le-gitimidad constitucional del derecho chileno,existiría un control objetivo de constitucio-nalidad, quedando fuera de consideración losderechos subjetivos e intereses legítimos delos ciudadanos. Por otra parte, aun cuando undeterminado proyecto de ley pudiera referir-se a derechos e intereses de los individuos ogrupos, no se entendería que éstos pudieranparticipar del proceso constitucional, puestoque se está enjuiciando algo que no es dere-cho, por lo que no habría posibilidad algunaque tales posiciones subjetivas de los ciuda-danos puedan verse efectivamente afectadas.Sin embargo, como explicaré a continuación,creo que ambos argumentos pueden ser refu-tados.

Tras todo acto normativo de los poderespúblicos, pueden verse comprometidos losderechos e intereses legítimos de los ciuda-danos, y la tutela objetiva del sistema consti-tucional no se contrapone a la tutela de las

43 Cfr. CAPPELLETTI, M. Il Controllo Giudi-ziario di Costituzionalità delle Leggi nel DirittoComparato, Giuffrè, Milán, 1968, pág. 8. 44 Ibid.


situaciones subjetivas de los individuos45. Porotra parte, no se puede negar que tras el con-flicto constitucional existe una contraposiciónde intereses, por lo que se necesita que todosesos intereses puedan ser representados anteel Tribunal Constitucional. Una legitimaciónactiva del Presidente de la República y lasfuerzas políticas del Congreso Nacional nopuede considerarse suficiente para conferir alproceso desarrollado ante el Tribunal Consti-tucional aquel carácter contencioso capaz desacar a la luz la efectiva situación de los inte-reses comprometidos: privados, colectivos odifusos y públicos. Pero además de insuficien-te esa legitimación activa restrictiva, dejaríasin protección los derechos e intereses legíti-mos de los individuos y grupos. Reconocidosdeterminados derechos e intereses legítimospor el orden jurídico, el artículo 19 Nº 3 inc.1º CCH permite solicitar su tutela jurisdiccio-nal mediante el derecho fundamental de ac-ción o a la tutela judicial, por lo que una nor-mativa –constitucional o legal– que impida elacceso de tales derechos e intereses individua-les o colectivos podría considerarse atentatoriadel derecho a la tutela judicial constitucional-mente sancionado.

Hoy en día la doctrina comparada46 re-clama con mayor ahínco la participación am-plia de sujetos en el proceso constitucional,con especial referencia a los individuos, gru-pos y asociaciones, para que todos los dere-chos e intereses legítimos –especialmente losde carácter colectivo o difuso– puedan encon-trar tutela ante el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, se podría decir que aun re-conociendo derechos e intereses legítimos delos individuos y grupos comprometidos en elproceso constitucional chileno, es imposibleque se vean afectados, porque lo que se en-juicia con este proceso no es derecho cogente,sino algo que aún no es derecho, y como tal,no tiene la virtualidad de afectar las concre-tas posiciones subjetivas de los individuos. Sinembargo, no se debe omitir que el enjuicia-miento de dicho “proyecto” de derecho ten-drá implicaciones en el derecho una vez cogente.En efecto, por disposición del artículo 83CCH, si el Tribunal Constitucional declara queun determinado precepto de un proyecto deley es constitucional, dicho precepto legal, unavez vigente, adquiere inmutabilidad, sin quela Corte Suprema pueda, posteriormente, de-clararlo inaplicable en un caso particular. Elloviene a significar que lo que decida el Tribu-nal Constitucional tendrá un impacto directosobre los derechos e intereses legítimos de losciudadanos, quienes ya no podrán utilizar el“recurso de inaplicabilidad” como arma de-fensiva contra leyes que vulneran las liberta-des constitucionalmente reconocidas. Por estemotivo, no se debe descartar la existencia deun interés procesal –interesse ad agire en laterminología procesal italiana– en cabeza delos individuos y grupos, para incoar el proce-so constitucional de control de legitimidad delos proyectos de ley, toda vez que la interven-ción del Tribunal Constitucional pueda serconsiderada como el único mecanismo paradar tutela a diversas situaciones subjetivas delos ciudadanos.

4. ¿Desarrolla el Tribunal Constitucionalchileno su actividad mediante un proceso?

De acuerdo a como nuestra Constituciónconcibe la actividad jurisdiccional, ésta siem-pre tiene que desarrollarse por medio de unproceso. Como sostiene entre nosotros Car-los Cerda, “sin proceso –o fuera de él– esinconcebible una sentencia de órgano juris-diccional. Jurisdicción y proceso trasuntanuna misma cosa”47. En efecto, el art. 19 Nº 3

45 Cfr. GUERRERA, I.N. “Giudizio sulle Leggee Acceso del Privato di Fronte all’ art. 24 Costi-tuzione”, en Il Contraddittorio nel Giudizio sulleLeggi. Atti del Seminario di Milano Svoltosi il 16 e17 Maggio 1997, Angiolini, V. (dir.), Giappicheli,Turín, 1998, pág. 501.

46 Cfr. LUTHER, J. “Il Contraddittorio neiProcedimenti della Normenkontrolle Tedesca”, enIl Contraddittorio nel Giudizio sulle Leggi [...], op.cit. pág. 346 y sgtes.; CONCARO, A. “Il ConseilConstitutionnel Francese: Verso un “Contraddittorio”Ufficiale?”, en op. cit. pág. 442 y sgtes. GUERRE-

RA, I. N. op. cit. pág. 499 y sgtes.; TROCKER, N.“Note sul Contraddittorio nel Processo Costituzio-nale delle Libertà”, en Il Foro Italiano, año CXIV-n. 2, febrero 1989, pág. 675; SPAGNOLI, U. op. cit.pág. 42 y sgtes.

47 CERDA, C. Iuris Dictio, Editorial Jurídicade Chile, primera edición, Santiago, 1992, pág. 228.


inc. 5º CCH asocia directamente la Jurisdic-ción con el proceso: “Toda sentencia de unórgano que ejerza jurisdicción debe fundarseen un proceso previo legalmente tramitado.Corresponderá al legislador establecer siem-pre las garantías de un procedimiento y unainvestigación racionales y justos”. De acuer-do con esta disposición constitucional, la ac-tividad jurisdiccional sólo puede ser desarro-llada a través de un proceso –“debido” sepuede agregar–.

Elemento indispensable de todo proce-so es el contradictorio y, a su vez, elementosindispensables del contradictorio son la exis-tencia de tres posiciones: acusador-demandan-te; acusado-demandado y el juez, en una es-tructura dialéctica, esto es, demanda-tesis;contestación-antítesis y sentencia-síntesis. Sinembargo, podría sostenerse que, en el controlde legitimidad de los proyectos de ley, por nohaber diversos intereses enfrentados, no haynecesidad de articular un contradictorio, por-que no hay derecho a la defensa de los indivi-duos que respetar, puesto que se trata de unatutela objetiva del ordenamiento constitucio-nal. Sin perjuicio de impugnar la tesis de laexclusividad del interés general y objetivo enel proceso constitucional, ya que, como heindicado, no habría que excluir del procesoconstitucional la presencia de intereses (indi-viduales, colectivos o difusos y públicos), locierto es que, aun sosteniéndose la tesis pura-mente “objetiva” y su consecuencia lógica deque no habrían en el proceso constitucionalderechos subjetivos ni intereses legítimos quetutelar, tal concepción –“objetiva”– no haríadesaparecer la exigencia del contradictorio.

Sucede que el contradictorio puede serobservado desde dos ángulos diversos. Desdeun primer ángulo, el contradictorio forma par-te de la garantía del “debido proceso” y, espe-cíficamente, del derecho de defensa. Desde unsegundo ángulo, el contradictorio comportauna regla técnica del proceso para la senten-cia del juez48.

En el primer supuesto, el contradictoriodebe articularse para que ambas partes pue-dan alegar los hechos y aportar las pruebaspertinentes y adecuadas a la defensa de susderechos subjetivos e intereses legítimos afir-mados como propios en el proceso. El con-tradictorio, de este modo, forma parte del de-recho a la defensa, como componente delderecho al “debido proceso”. En este sentido,formaría parte de una exigencia constitucio-nalmente instituida para el procesal desarro-llo de la actividad jurisdiccional, cual garan-tía predispuesta para la debida tutela de lassituaciones subjetivas de los ciudadanos dis-cutidas ante un juez. Sin embargo, el contra-dictorio no cumpliría sólo esa función, debien-do además ponerse énfasis en su virtualidadtécnica para acercarse lo más posible a la “ver-dad” extraprocesal o, para no hablar de unconcepto tan abstracto y críptico como el de“verdad”, para lograr que el juez forme suconvicción acerca de los afirmados hechos enel proceso, de modo tal que el juez estime susubsumibilidad en el supuesto fáctico norma-tivo del que pueda extraerse la consecuenciajurídica; convicción que debe lograrse “másallá de toda duda razonable” (beyond anyreasonable doubt)49.

En este segundo aspecto “técnico” delcontradictorio, afirmaré que en todo acto dejuzgar existe una duda, entendida como unaequivalencia de los razonamientos contrariosen el que soluciones opuestas se presentansostenidas de argumentos de igual dignidad.Para suscitar y para salir de tal duda existe elcontradictorio: contradictorio, duda y decisión

48 Esta perspectiva es sostenida por un am-plio sector de la doctrina procesal y constitucionalitaliana. Al respecto, vid. TROCKER, N. “Il NuovoArticolo 111 de la Costituzione e il “Giusto Pro-

cesso” in Materia Civile: Profili Generali”, enRivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,junio 2001, año LV-n. 2, pp. 393 y 394; ANGIOLINI,V. “Il Contraddittorio nel Giudizio sulle Leggi”, enIl Contraddittorio nel Giudizio sulle Leggi [...], op.cit. pág. 10 y sgtes.; OLIVIERI, L. “Principio Inqui-sitivo e Contraddittorio nel Giudizio di Costituzio-nalità”, en Il Contradditorio nel Giudizio[...], op.cit. pág. 512 y sgtes.; IRTI, N. “Dubbio e Deci-sione”, en Rivista di Diritto Processuale, año LVI(segunda serie)-n.1, enero-marzo 2001, pág. 66 ysgtes.

49 Cfr. PEDRAZ, E. Derecho Procesal Penal.Tomo I, [...], op. cit. pág. 93.


constituirían las fases de un proceso unitario50

desarrollado ante el órgano jurisdiccional. Elcontradictorio permite al juez, cual regla téc-nica, salir de la duda, colocándose delante aopuestas razones y reduciéndolas, con la sen-tencia, a una única razón. Con Calamandrei51,habría que decir que el proceso jamás podráser considerado como un monólogo, sino quees la forma de institucionalización de un diá-logo, una conversación, un intercambio depropuestas, de respuestas; un entrecruzamien-to de acciones y reacciones, de estímulos yempujes, de ataques y contrataques; y todoello, ¿para qué?: todo ello en el interés de laJusticia y del juez, quien precisamente en lacontraposición dialéctica de las posicionesopuestas puede encontrar el mejor medio paraver delante de sí, iluminada bajo los más di-versos perfiles, la verdad toda entera. En estesentido, para acercarse a la “verdad”, o paralograr la conviccción del juez “más allá detoda duda razonable”, el contradictorio seconstituye como un indispensable instrumen-to cognoscitivo.

Con lo anterior, se tiene que toda activi-dad jurisdiccional debe articularse en virtuddel contradictorio, aun cuando se sostenga quese trata de una tutela “objetiva” del ordena-miento jurídico, y no de específicos derechose intereses de los individuos52. Tal exigencia

podría extraerse del propio artículo 19 Nº 3inc. 5º CCH, en cuanto prescribe la existen-cia de un procedimiento “racional y justo”.De este modo, de acuerdo con esta regulaciónconstitucional, el contradictorio no se limita-ría a garantizar el derecho de defensa de laspartes, sino que constituiría, además, una re-gla técnica “racional” del proceso.

Dicho lo anterior, habría que preguntar-se si ante el Tribunal Constitucional chilenoel legislador ha previsto un verdadero contra-dictorio. Si se observa la regulación dada enla ley Nº 17. 997 para resolver los conflictosde constitucionalidad, veremos que el artícu-los 42 dispone que “admitido a tramitaciónun requerimiento, deberá ponerse en conoci-miento de los órganos constitucionales inte-resados, enviándoles copia de él, quienes dis-pondrán de cinco días, contados desde lafecha de la comunicación, para hacer llegaral tribunal las observaciones y los anteceden-tes que estimen necesarios. Transcurrido di-cho plazo, el Tribunal procederá con la res-puesta o sin ella”, con lo que, a primera vista,podría decirse que existe instituido un con-tradictorio.

Sin embargo, el contradictorio suponeuna estructura dialéctica: dos posiciones quese confrontan, y que colocan al juez como untercero imparcial que debe reducir la tesis yla antítesis a la síntesis, con su sentencia. Deacuerdo con esto, el contradictorio sólo se rea-lizaría en el momento que los contradictoresse encuentran entre sí, no bastando para cali-ficar una estructura comunicacional comocontradictoria la posibilidad de que cada par-te, por separado, dialogue con el juez, antesque encontrarse ritualmente con el adversa-rio de frente a dicho juez53.

Con lo anterior habría que concluir queel “contradictorio” desarrollado delante el

50 Cfr. IRTI, N. “Dubbio e Decisione”, en op.cit. pág. 65 y sgtes.

51 Cfr. CALAMANDREI, P. Processo e Demo-crazia, Padova, 1954, pág. 123 y sgtes.

52 En la Constitución italiana, el contradic-torio estaría exigido por dos normas diferentes. Enprimer lugar, lo exige el artículo 24 inciso 2º, cuan-do expresa que “la defensa es derecho inviolableen cada estado y grado del procedimiento”. En estesentido, el contradictorio forma parte del “debidoproceso”, como componente del derecho de defen-sa reconocido a todos los ciudadanos. Sin embar-go, el artículo 111 inciso 2º vuelve a exigirlo cuan-do expresa que “cada proceso se desarrolla en elcontradictorio entre las partes, en condiciones deigualdad, delante a un juez tercero e imparcial. Laley le asegura la razonable duración”. Y como hadicho Nicolò Trocker, esta reafirmación del con-tradictorio en el artículo 111, como una de las re-glas mínimas de la Jurisdicción, no sería del todoinoportuna, en cuanto idónea a destacar que el con-

tradictorio, además de ser un derecho de las partes(art. 24 inc. 2º CI), es regla del proceso para el jui-cio (art. 111 CI). Cfr. TROCKER, N. “Il Nuovo Ar-ticolo 111 della Costituzione e il “Giusto Processo”in Materia Civile: Profili Generali”, op. cit. pp. 393y 394.

53 Cfr. OLIVIERI, L. “Principio Inquisitorio eContraddittorio nel Giudizio di Costituzionalitàdelle Leggi”, en op. cit. pág. 514 y sgtes.


Tribunal Constitucional chileno, por un lado,no permite expresar y tutelar todos los intere-ses comprometidos con un acto normativoinfraconstitucional y, de otro, no articula unreal contradictorio en términos de confrontardos posiciones antagónicas. Como ha dichoNicolò Trocker54 en Italia, el rol de la CorteCostituzionale no es aquél meramente formalde asegurar el funcionamiento de un mecanis-mo, de un artificio –el control jurisdiccionalde la legitimidad constitucional de las le-yes–, a través de la cual una determinada leybusca imponer su superioridad sobre otras le-yes. La tarea de la Corte –y de todo TribunalConstitucional, se podría agregar– es la tute-la de algunos principios fundamentales en unsistema lleno de fracturas y tensiones socia-les. Pero ello no puede hacerse sin un verda-dero contradictorio o con un contradictorio li-mitado sólo a alguno de los interesados. Deeste modo, se ha hablado también de la Jus-ticia Constitucional como una instancia derepresentación de intereses diversos, fuerte-mente presentes a nivel social, que no han en-contrado satisfacción de parte de la sociedadpolítica, y de la Corte Constitucional, comosede de compensación de conflictos socialesno mediables y no solucionables a través delos normales canales de formación de la vo-luntad política55.

El contradictorio desarrollado ante elTribunal Constitucional no puede ser ideadocomo un mero “show” o artificio para con-trolar la legitimidad de las leyes, sino quedebe instituirse como una verdadera instan-cia dialéctica capaz de mostrar todos los in-tereses constitucionalmente reconocidos ycomprometidos con un acto normativo, y asi-mismo, capaz de sintetizarlos en una únicasolución justa, acorde con los principios yderechos e intereses reconocidos en sedeconstitucional.

5. ¿Aplica el Tribunal Constitucionalchileno el derecho objetivo?

En cuanto a si el Tribunal Constitucio-nal aplicaría el derecho objetivo vigente, nose podría llegar a conclusión diferente, pues-to que su misión es procurar que rija el máxi-mo derecho vigente, esto es, el derecho esta-blecido constitucionalmente. Sin embargo, nose puede silenciar que lo que también hace elTribunal Constitucional, entre las competen-cias más importantes, es impedir que deter-minados proyectos de ley que atenten contrael orden constitucional se conviertan en dere-cho vigente.

Esta última característica, también pre-sente en el Conseil Constitutionnel francés, hasignificado que autorizadas opiniones doctri-narias nieguen la característica de órgano ju-risdiccional a dicho órgano francés. Así, Ru-bio Llorente56 en España ha dicho que no valela pena incluir dentro de un estudio compara-do sobre Justicia Constitucional al ConseilConstitutionnel francés, porque éste ejerce uncontrol sólo preventivo de constitucionalidadde las leyes, lo que se traduce en que este ór-gano no opere sobre el derecho vigente, sinosobre el que aún no lo es. Y es que, como sos-tiene este autor español, en el control abstractode la actuación del legislador el objeto inme-diato y único del juicio no es sino el enuncia-do promulgado por el legislador positivo, queen este caso no existe. A su vez, Cappelletti57

en Italia indica que tal Consejo francés lo quehace no es un verdadero y propio control (aposteriori) de la legitimidad constitucional deuna ley para ver si ella es válida, sino antesbien realiza una actividad que viene a inscri-birse en el proceso mismo de la formación dela ley y, por lo tanto, destacaría como un ór-gano con claras funciones políticas más quejurisdiccionales.

54 Cfr. TROCKER, N. “Note sul Contraddittorionel Processo Costituzionale delle Libertà”, en op.cit. pág. 676.

55 Cfr. CHELI, E. “Introduzione”, en CorteCostituzionale e Sviluppo della Forma de Governoin Italia, Bolonia, 1982, pp. 16 y 17.

56 Cfr. RUBIO LLORENTE, F. “La JurisdicciónConstitucional como Forma de Creación del Dere-cho”, en Revista de Derecho Constitucional Espa-ñola, 1988, año 8, Nº 22, pág. 12.

57 Cfr. CAPPELLETTI, M. op. cit. pág. 8.


Si bien estoy de acuerdo con la opiniónde estos autores en cuanto a que el juicio deconstitucionalidad que hace este ConsejoConstitucional francés, al igual que el Tribu-nal Constitucional chileno, no es sobre la le-gitimidad constitucional de una ley, sino deun proyecto de ley, es decir de algo que aúnno es derecho, lo cierto es que ello no impideafirmar que lo que en definitiva hace el Tri-bunal Constitucional chileno en estos casos,esto es, en la confrontación de dichos “actospreparatorios de ley” con la normativa cons-titucional, es aplicar el derecho objetivo vi-gente, en este caso la Constitución. Es soste-nible que ambos órganos constitucionales –elfrancés y el chileno–, respecto a un juicio delegitimidad constitucional de un proyecto deley, lo que hacen es velar por el respeto y ple-na vigencia del derecho constitucional y, porlo tanto, se puede decir, en esos casos aplicanel derecho objetivo –constitucional–.

Ahora bien, hay que precisar un pocomás lo que importa la función jurisdiccionalde aplicar el derecho objetivo. A este respec-to, sostengo con Pedraz58 que la Jurisdiccióncomporta actuar el derecho objetivo, desde lapreexistencia de éste, en el caso singular, loque significa determinar la concreta voluntadde las normas jurídicas fijando el supuestofáctico normativo (fattispecie, dicen los ita-lianos) en el que eventualmente se subsumeya la situación que, afirmada jurídicamente,ha sido desconocida, negada o violada, o yael conjunto de exigencias legalmente previs-tas para la constitución, modificación o ex-tinción de una situación jurídica o para la de-claración de un derecho. Con la actividadjurisdiccional, de lo que se trata es actuar elderecho objetivo, general y abstracto, a uncaso concreto en el que aparece una persona,institución, grupo u órgano público, solicitan-do algo. Ese caso concreto implica la exis-tencia de unos hechos, los que se deben sub-sumir en el supuesto fáctico normativo. Sin

hechos a los que aplicar el derecho, no haypropiamente actividad jurisdiccional. Deacuerdo con lo dicho, habría que preguntarsecuáles serían esos hechos que se deben subsu-mir en el supuesto fáctico normativo, en estecaso, normativo–constitucional.

Puede ser útil recordar la tesis de Kel-sen59 en este punto. El referido autor consi-deraba que el control de constitucionalidadde las leyes se limita a comprobar si tal leyha sido dictada de acuerdo con la Constitu-ción. Y eso vale para la comprobación de sidicha ley ha cumplido con el procedimientoestablecido en la Constitución para su dicta-ción, como para la comprobación del conte-nido material de la misma. En este último caso–decía Kelsen– dicha ley sería inconstitucio-nal sólo por no haber sido adoptada como unaley de reforma de la Constitución, y no se en-juicia directamente el contenido jurídico ma-terial de la norma. En ambos casos, por lo tan-to, la inconstitucionalidad de la ley radicaríaen el “hecho” de su promulgación. La gene-ración de la norma es el “hecho concreto” queregula la norma constitucional y que puedeser subsumido bajo la Constitución por estarregulado y en la medida en que está reguladopor la Constitución, como cualquier otro he-cho concreto bajo cualquier otra norma. Enlos supuestos examinados por Kelsen, el jui-cio de constitucionalidad radica sobre el de-recho vigente, es decir, es un juicio de consti-tucionalidad a posteriori. Sin embargo, elautor vienés señala que en este caso, aun cuan-do se trate de enjuiciar el derecho vigente, loque en definitiva se hace es enjuiciar un he-cho concreto, que en este caso es el de lapromulgación de dicha ley.

La situación es diversa tratándose denuestro Tribunal Constitucional, porque el con-trol de constitucionalidad no recae, en la ma-yoría de los casos –y los más importantes–,sobre el derecho vigente, sino sobre lo quepuede llegar a convertirse en derecho vigen-te. ¿Cuáles serían los hechos a enjuiciar enestos casos?

58 Cfr. PEDRAZ, E. “Objeto del Proceso yObjeto Litigioso. Puntualizaciones sobre la Legiti-mación”, Escuela de Verano del Poder Judicial,Galicia, 1999, Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 2000, pp. 324 y 325.

59 Cfr. KELSEN, H. ¿Quién Debe ser el De-fensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995,pág. 25 y sgtes. Traducción de R.J. Brie.


Creo que la respuesta es quizás más cla-ra tratándose de nuestro Tribunal Constitucio-nal. En este caso, se puede decir que todo elproceso de formación de la ley, tanto en suaspecto procedimental como sustancial, cons-tituiría un hecho, o diversos hechos, los cua-les pueden perfectamente subsumirse en elsupuesto fáctico normativo-constitucional (lafattispecie constitucional).

Sin perjuicio de lo sostenido anteriormen-te, hay que reconocer que las competenciasreconocidas al Tribunal Constitucional chile-no exceden el control preventivo de lo que po-dría llegar a ser derecho vigente. Tratándosesobre cuestiones de constitucionalidad de undecreto con fuerza de ley, de un decreto de con-vocatoria a plebiscito, de la promulgación deun texto legal diverso del que constitucional-mente corresponda o de un decreto inconstitu-cional o, finalmente, de un decreto supremodictado por el Presidente de la República y quese refiera a materias propias de ley, en todosestos casos, el control de constitucionalidadque realiza el Tribunal Constitucional chilenoopera sobre el derecho vigente, por lo que es-tamos aquí en presencia de un control aposteriori de validez constitucional.

En estos últimos casos no hay tanta cla-ridad sobre el hecho a enjuiciar por el Tribu-nal Constitucional. Una manera de zanjar esteproblema podría consistir en adoptar el crite-rio de Kelsen, y estimar que lo que se debeenjuiciar en estos casos sería el hecho con-creto de la promulgación de los referidos de-cretos, según se expuso anteriormente. Sinembargo, creo que la situación puede quedarmejor explicada si se razona de otro modo.

Siguiendo una orientación de la doctri-na italiana desarrollada, entre otros, por Ferra-joli60, pero ya antes enunciada por Carne-lutti61, es sostenible que toda norma jurídicapuede ser contemplada como un “hecho” y

como “derecho”. Frente a las normas que re-gulan su producción –en este caso la Consti-tución–, dicha norma –en este caso un decre-to– puede ser contemplada como un “hecho”.Y una norma puede ser contemplada como“derecho” –la Constitución– respecto a las nor-mas cuya producción regula –los decretos–. Esque toda norma jurídica podría ser analizadadesde una doble perspectiva: como lo que “es”y como lo que “debe ser”. En toda norma en-tonces habría una dimensión de hecho y dederecho. En el caso de los decretos que se estáexaminando, éstos pueden ser objeto de unavaloración no sólo externa respecto del ordenconstitucional (referida a principios natura-les de justicia), sino también interna, es de-cir, referida a los propios principios que hansido recogidos en la Constitución. Y en esteanálisis de la norma como lo que “es”, como“hecho” –juicio de compatibilidad respecto alas normas constitucionales que regulan suproducción–, se puede analizar la concurren-cia de los requisitos de vigencia como de va-lidez. Es decir, en el caso de los decretos quese está analizando aquí, en su comparacióncon el enunciado normativo constitucional,aparecen como un hecho del que se puede in-dagar si cumple con los requisitos de validezformal y de validez sustancial. Los primerosse dirigen a comprobar si cumpliría con lasformas, los procedimientos y la competenciadel órgano del cual emanan; los segundos sedirigen a comprobar la validez de su conteni-do, que generalmente se refieren al respeto deciertos principios constitucionalmente reco-nocidos –libertad, igualdad, etcétera.–.

En resumen, puede decirse que en el con-trol de supremacía constitucional de normasjurídicas infraconstitucionales, éstas puedenaparecer como hechos que se pueden subsumiren el enunciado fáctico normativo, en estecaso normativo-constitucional. Se trataría de

60 Cfr. FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Teo-ría del Garantismo Penal, Trotta, segunda edición,Madrid, 1997, pág. 357.

61 Señalaba Carnelutti que lo que hace el juezconstitucional, como todo juez, es confrontar undeterminado hecho concreto con el supuesto fácti-co normativo (fattispecie). Sin embargo, como aquíse estarían enjuiciando determinados vicios de laley impugnada, el hecho, a su vez, es un supuesto

fáctico normativo: la confrontación por tanto entredos fattispecie, aquella de la “superley” –Constitu-ción– y aquella de la ley impugnada. Entonces, aestos efectos, la ley impugnada, en relación con la“superley”, vale como hecho, o sea, constituiría lapremisa menor del silogismo decisivo. cfr. CARNE-

LUTTI, F. “Aspetti Problematici del Processo al Le-gislatore”, en op. cit. pág. 12.


analizar en definitiva si dichos “hechos” es-tán de acuerdo con el “deber ser” que se im-pone constitucionalmente.

Con respecto a las últimas competenciasdel Tribunal Constitucional chileno por anali-zar, esto es la declaración de inconstitucio-nalidad de las organizaciones y de los movi-mientos o partidos políticos, como asimismola responsabilidad de las personas que hubierentenido participación en los hechos que motiva-ron la declaración de inconstitucionalidad, enconformidad a lo dispuesto en los incisos sex-to, séptimo y octavo del Nº 15 del art. 19 CCH,como asimismo el control sobre las inhabili-dades e incompatibilidades de Ministros deEstado y parlamentarios, habría que decir queen todos esos casos el Tribunal Constitucio-nal juzga determinados hechos, en el concep-to más tradicional que le ha correspondidoconocer a la Jurisdicción.

Para concluir en este punto, se puede de-cir que en algunos casos con más claridad queotros la función del Tribunal Constitucionalchileno consistiría en aplicar el derecho obje-tivo –en este caso las prescripciones y princi-pios constitucionales– a hechos concretos.

6. ¿Resuelve el Tribunal Constitucionalchileno los casos con desinterés

objetivo y con imparcialidad?

Se puede decir sin más en este punto queel Tribunal Constitucional chileno actúa conabsoluto desinterés objetivo. Respecto al con-trol de la supremacía constitucional, no sepuede decir que el Tribunal Constitucionalactúe como parte, sino que actúa como un ter-cero desinteresado objetivamente. No tiene uninterés propio en tal control de constitucio-nalidad. Por otra parte, puede decirse que lafigura del juez constitucional es imparcial,puesto que debe resolver los asuntos someti-dos a su conocimiento, no según su propiaopinión o arbitrio, sino según el criterio so-cial y general, formalmente publicitado a tra-vés de la ley constitucional62.

7. ¿Resuelve el Tribunal Constitucionalchileno los casos de manera irrevocable?

El propio artículo 83 CCH se encarga deprecisar este punto. Señala dicha disposiciónque “contra las resoluciones del TribunalConstitucional no procederá recurso alguno,sin perjuicio de que puede el mismo Tribu-nal, conforme a la ley, rectificar los erroresde hecho en que hubiere incurrido. Las dis-posiciones que el Tribunal declare inconsti-tucionales no podrán convertirse en ley en elproyecto o decreto con fuerza de ley de quese trate. En los casos de los números 5º y 12ºdel artículo 82, el decreto supremo impugna-do quedará sin efecto de pleno derecho, conel solo mérito de la sentencia del Tribunal queacoja el reclamo. Resuelto por el Tribunal queun precepto legal determinado es constitucio-nal, la Corte Suprema no podrá declararloinaplicable por el mismo vicio que fue mate-ria de la sentencia”.

De acuerdo con esto, es posible afirmarque el Tribunal Constitucional chileno aplicael derecho objetivo de manera irrevocable ydefinitiva. Sin embargo, la cosa juzgada queproducen las resoluciones de este órgano cons-titucional tiene efectos erga omnes, efecto quegeneralmente tienen las prescripciones le-gislativas, pero no las jurisdiccionales.

Estos efectos erga omnes de las senten-cias del Tribunal Constitucional, fue la prin-cipal razón esbozada por Calamandrei63 paraconsiderar que la Corte Costituzionale italia-na no era un órgano jurisdiccional. La decla-ración de ineficacia de las leyes con efectoserga omnes –decía– constituiría un terrenosobre el que la Corte Costituzionale vendríaa ser soberana e insustituible, facultad que lapotestad jurisdiccional jamás ha tenido, por-que las decisiones judiciales siempre tieneneficacia en el caso concreto decidido. Ante unaposible asimilación de la labor que realizanla Corte de Casación y la Corte Constitucio-nal, el autor florentino refuta el hecho que sibien ante las dos Cortes el thema decidendum

62 Para una intelección de la imparcialidaddel juez, vid. PEDRAZ, E. Derecho Procesal Penal[...], op. cit. pág. 208 y sgtes.

63 Cfr. CALAMANDREI, P. “Corte Costituzio-nale e Autorità Giudiziaria”, en op. cit. pág. 9 ysgtes.


es la propia ley en abstracto, la labor que de-sarrolla una y otra son diferentes. La CorteConstitucional juzgaría la ley para anularlacon efectos erga omnes, mientras que la Cor-te de Casación juzgaría la ley para interpre-tarla con efectos inter partes. La interpreta-ción de la ley que hace la Corte de Casación,si bien es enunciada en forma de máxima, debereferirse, necesariamente, a un caso concreto,mientras que la Corte Constitucional debe ig-norar el caso concreto. Los pronunciamientossobre la ilegitimidad de las leyes –agregaba elprofesor florentino– también si bien realiza-dos bajo forma de sentencias judiciales, tie-nen una eficacia erga omnes, como las leyes,y como tal, son actos bien diferentes a los ju-risdiccionales; no son jurisdiccionales.

Sin embargo, creo que lo esencial en estepunto, más que los efectos generales o par-ciales de lo decidido por el Tribunal Consti-tucional, es su capacidad para establecer elderecho con carácter definitivo e inmutable,lo que el Tribunal Constitucional chileno estáfacultado para realizar.

Conclusiones en este punto

Para concluir esta indagación si el Tri-bunal Constitucional chileno desarrolla unaactividad jurisdiccional, habría que decir quepresenta algunos aspectos que negarían tal ac-tividad y otros que sí permitirían visualizarla.

Para justificar lo que he señalado ante-riormente, conviene resumir la actuación delTribunal Constitucional chileno y confrontarlacon los dos conceptos que articulan la fun-ción jurisdiccional: la acción y el proceso.

Tribunal Constitucional chileno y acción

En algunos casos, el Tribunal Constitu-cional actúa por expreso apoderamiento cons-titucional, es decir “obligatoriamente” –casode las Leyes Orgánicas Constitucionales y delas leyes interpretativas de la Constitución–,con clara violación de uno de los principiosbásicos y fundamentales del ámbito de la Jus-ticia, cual es que la actividad jurisdiccionalsólo puede iniciarse bajo ruego de otra perso-na (nemo iudex sine actore, ne procedat iudexex officio). En los casos de control eventual

–no obligatorio– de constitucionalidad, aligual que en el control de las inhabilidadesde los parlamentarios, si bien actúa previa ac-tuación rogatoria de un tercero, también ha-bría que expresar que los legitimados activa-mente para requerir la actuación del TribunalConstitucional son sujetos parciales que par-ticipan del juego político: este es el caso delPresidente de la República, o de las Cámaraso miembros del Congreso Nacional. En la de-claración de inconstitucionalidad de grupos ypartidos políticos, y declaración de responsa-bilidad de sus agentes, así como la declara-ción de inhabilidad de los Ministros de Esta-do, al concederse una legitimación abierta acualquier ciudadano –“acción pública”–, laactuación del Tribunal Constitucional apare-ce más propiamente jurisdiccional que políti-ca, puesto que se abre a los ciudadanos inte-resados por el respeto de la legalidad objetiva.

En relación con este aspecto, destacaréque en los procesos ante los tribunales ordina-rios los derechos e intereses de los individuospueden ser tutelados por los propios sujetosque afirmen ante el órgano jurisdiccional, porsí o debidamente representados, ser titularesde tales derechos e intereses, rigiendo ple-namente el principio de oportunidad. Tra-tándose de intereses públicos, como los queexisten en el mundo penal, la defensa del in-terés público se confía a un órgano público,pero independiente del juego político y de lasdemás potestades públicas, como lo es el Mi-nisterio Público (Art. 80A CCH). En el estu-dio que realizó Carnelutti a fines de los añoscincuenta sobre el proceso constitucional64,éste proponía al Ministerio Público como úni-co sujeto legitimado activamente para la ins-tauración del proceso constitucional, ya queen el conflicto constitucional se evidenciaríaun claro problema de interés general o públi-co. De acuerdo con lo expresado, la atribu-ción de la legitimación activa para iniciar elproceso constitucional a órganos que partici-pan de la elaboración de las leyes y demásnormas jurídicas, y del desarrollo institucionaly político del Estado, como ocurre respecto

64 Cfr. CARNELUTTI, F. “Aspetti Problematicidel Processo al Legislatore”, en op. cit. pág. 9.


de nuestro Tribunal Constitucional, pareceindicar una actividad más política que juris-diccional o, en todo caso, que la aleja de la“normal” actividad jurisdiccional.

Para coordinar plenamente la actividaddel Tribunal Constitucional chileno con el ins-tituto de la acción (reconocido como derechoen el art. 19 Nº 3 inc. 1º CCH), se necesitaríaaquí reconocer una legitimación activa no sóloa dichos entes políticos y, eventualmente, alMinisterio Público, sin excluir la hipótesis dela participación de los individuos, especial-mente cuando aparecen organizados en gru-pos o asociaciones, de modo que todos losintereses subyacentes en el proceso constitu-cional –privados, colectivos o difusos y pú-blicos– puedan obtener una eficaz tutela.

Tribunal Constitucional chileno y proceso

En relación a la conexión entre la acti-vidad del Tribunal Constitucional y el proce-so, habría que decir que, en términos genera-les, y de conformidad con la Ley OrgánicaConstitucional Nº 17.997, la mayor parte dela actividad del Tribunal Constitucional chi-leno se desarrolla en virtud de un procesolegalmente tramitado. Queda fuera de esta re-gla el control “obligatorio” a que alude el ar-tículo 82 Nº 1 CCH, en que no existe un ver-dadero proceso.

No obstante lo anterior, no podría afir-marse sin más que ante el Tribunal Constitu-cional, como ente tercero, se encuentre de-sarrollado un contradictorio en términos deconfrontar dos posiciones parciales. La dia-léctica del proceso, ya sea como instrumentopara asegurar el derecho de defensa de laspartes, ya como regla técnica para la decisiónjurisdiccional, requeriría, en estos casos, deuna mayor profundización.

IV. RELACIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL CHILENO

CON LOS TRIBUNALES

CONSTITUCIONALES EUROPEOS

Con excepción del Conseil Constitu-tionnel francés, la mayoría de los tribunalesconstitucionales europeos desarrollan funcio-nes que, en muchos casos, tienen caracte-

rísticas claramente jurisdiccionales, puestoque la actividad de dichos órganos aparecedesarrollada, respecto de algunas de sus com-petencias, previo ejercicio del derecho fun-damental de acción que se reconoce constitu-cionalmente a todas las personas (naturales yjurídicas) y por un proceso con todas las ga-rantías. No se trata de negar, como ya lo con-signé en la introducción de este trabajo, queestos órganos también desempeñan funcionespolíticas, pero sí de destacar que presentan enmuchos aspectos claras características de ór-gano jurisdiccional.

¿Cuáles serían esas características delos tribunales constitucionales europeos quepermitirían considerarlos órganos jurisdic-cionales?

1) Primeramente, he de destacar que algunostribunales constitucionales europeos tienenreconocida la competencia para conocer de lasdemandas que se dirigen contra un acto delEstado o de los particulares, al que se le im-puta la vulneración de un derecho fundamen-tal de un ciudadano, como sucede en Alema-nia desde el año 1969; en España, desde laConstitución de 1978 y la Ley Orgánica delTribunal Constitucional del año 1979 y enAustria tras la reforma constitucional del año1975.

Este proceso de amparo constitucionalde derechos fundamentales colocaría al Tri-bunal Constitucional en cada uno de estospaíses en una situación semejante a la de laCorte Suprema de los EE.UU., porque abre laposibilidad de que la sentencia constitucio-nal se limite a ratificar o anular la del juezordinario (el proceso de amparo constitucio-nal es subsidiario, por lo que supone agotarde manera previa las vías ordinarias para ob-tener tutela judicial de los derechos fundamen-tales), sin incorporar a su decisum pronuncia-miento alguno sobre la validez de la ley queéste aplicó, por lo que su labor en estos casoses esencialmente jurisdiccional65.

65 Como dato que ilustra la actividad estric-tamente jurisdiccional que puede desempeñar, porejemplo, el Tribunal Constitucional español en elproceso constitucional de amparo de derechos fun-damentales, hay que decir que ese proceso tiene por


En estos casos de amparo constitucionalde los derechos fundamentales, la conexiónentre Jurisdicción, acción y proceso apareceabsolutamente reconocida.

2) En el modelo europeo de Justicia Consti-tucional a cargo de un Tribunal Constitu-cional existe lo que se denomina el control con-creto de constitucionalidad o “cuestión deconstitucionalidad” (Alemania, Austria66, Es-paña, Italia67 y Portugal68). Este sistema con-

siste en la atribución que se le confiere a to-dos los órganos jurisdiccionales para que, enlos procesos que ante ellos se están desarro-llando y en donde deban aplicar una normalegal para la solución del caso concreto queellos consideren inconstitucional, puedanplantear tal cuestión de constitucionalidad alTribunal Constitucional, para que éste decla-re la inconstitucionalidad de tal precepto le-gal, con efectos generales o erga omnes.

La “jurisdiccionalización” de la activi-dad del Tribunal Constitucional, en este caso,viene entendida en el sentido de que el con-trol de constitucionalidad se produciría en elseno de un proceso real, de modo tal que, aun-que no le corresponda al Tribunal Constitu-cional el fallo de ese proceso real y concreto,“en el juicio de constitucionalidad que a éstecorresponde, pesará, inevitablemente, la dia-léctica del caso concreto, que entra ya dentrodel característico cuadro mental de la justi-cia”69. Esta característica ha sido destacadatambién en Italia70, al sostenerse que la Cor-te Constitucional italiana se ha acercado almodelo de Justicia Constitucional del tipo ju-risdiccional estadounidense, puesto que los

finalidad la protección de derechos subjetivos fun-damentales de los ciudadanos, por lo que siempreen él habrá un sujeto demandante y un demandadofrente al Tribunal Constitucional. La demanda deamparo debe contener una fundamentación tanto delos hechos que supuestamente ocasionarían la vul-neración del derecho fundamental como la funda-mentación jurídica. El proceso contiene una faseprobatoria y la sentencia acogerá o denegará la de-manda de amparo. En dicha sentencia, el TribunalConstitucional podrá declarar el reconocimientodel derecho fundamental vulnerado y declarar lanulidad de la resolución judicial impugnada o bienpodrá condenar al demandado a objeto de que eldemandante sea restablecido en la integridad de suderecho, con la adopción, si fuese necesario, de lasmedidas apropiadas para su conservación.

66 Las particularidades del sistema austríacode control concreto de constitucionalidad apuntana que no todo tribunal puede deducir la cuestión deconstitucionalidad, sino sólo el Alto Tribunal Ad-ministrativo, el Tribunal Supremo, cualquier tribu-nal que actúe en segunda instancia, las salas inde-pendientes de lo contencioso-administrativo,además del propio Tribunal Constitucional austría-co de oficio o bien directamente por el afectado.Cfr. SCHÄFFER, H. “Austria” en Las Tensiones en-tre el Tribunal Constitucional y el Legislador en laEuropa Actual, Ariel, Aja, E. (editor), Barcelona,1998, pp. 11 y 12.

67 En Italia, la cuestión de constitucionalidadtambién puede ser solicitada al juez a quo por al-guna de las partes que figuren en el proceso, paraque dicho tribunal la deduzca ante la Corte Consti-tucional. Para un estudio de la cuestión de constitu-cionalidad en el derecho italiano, véase en estemismo volumen de esta Revista el artículo de laprofesora PESOLE, L. “El Acceso por Vía Inciden-tal en la Justicia Constitucional Italiana”.

68 El sistema portugués de control concretode constitucionalidad es diferente al que se da enlos restantes países europeos. El control concreto

de constitucionalidad en este país presenta una na-turaleza difusa, y no concentrada. En efecto, encualquier proceso que se desarrolle frente a cual-quier tribunal de la República, tanto las partes dedicho proceso como el propio tribunal de oficiopueden iniciar un incidente mediante el cual se ve-rifica la constitucionalidad de cualquier disposiciónjurídica que se haya de aplicar en ese caso concre-to. Los tribunales ordinarios, por tanto, son com-petentes para apreciar y decidir las cuestiones deconstitucionalidad suscitadas a propósito de la apli-cación de determinada disposición al caso concre-to sometido a su enjuiciamiento, decisión de la quese puede apelar al Tribunal Constitucional portu-gués. De este modo, con este incidente se abre laposibilidad de acceso –vía apelación– de los ciu-dadanos ante el Tribunal Constitucional. Cfr. NUNES

DE ALMEIDA, L. “Portugal”, en Las Tensiones entreel Tribunal Constitucional y el Legislador en laEuropa Actual, op. cit. pág. 211.

69 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La Constitucióncomo Norma y el Tribunal Constitucional, Civitas,tercera edición, Madrid, 1991, pág. 139.

70 Cfr. CHELI, E. Il Giudice delle Leggi. LaCorte Costituzionale nella Dinamica dei Poteri, IlMulino, Bolonia, 1996, pág. 30.


jueces ordinarios y especiales tienen recono-cido el acceso a dicha Corte Constitucional,siendo tal conexión entre el juicio concretodesarrollado ante el tribunal a quo y el con-trol de la legitimidad de las leyes lo que per-mitiría afirmar la función jurisdiccional quedesarrollaría la Corte Constitucional71.

La importancia que puede tener esta“cuestión de constitucionalidad”, en lo queaquí nos interesa, es que el Tribunal Consti-tucional tiene que decidir cuestiones sobrelegitimidad constitucional de normas que de-ben aplicarse a casos concretos, que dicen re-lación con derechos e intereses de ciudada-nos de “carne y hueso”, por lo que hay unmayor acercamiento entre la actividad del ór-gano y las pretensiones y resistencias concre-tas de los individuos.

3) En la regulación de los procesos de con-trol de legitimidad constitucional de las nor-mas jurídicas en algunos tribunales constitu-cionales europeos, existe una mayor aperturade dichos órganos a los ciudadanos comunes.En efecto, en Austria se permite que cualquierciudadano, al que se le vaya a aplicar en undeterminado proceso una norma que éste con-sidere inconstitucional, pueda recurrir direc-tamente ante el Tribunal Constitucional res-pecto dicha norma, siempre y cuando dichanorma lo afecte de un modo actual, inmedia-to y gravoso en su esfera jurídica subjetiva,vulnerándola en caso de aceptarse la inconsti-tucionalidad de la norma. Para que procedaese acceso directo al Tribunal Constitucional,a este recurrente no puede restarle ningunaposibilidad ante los tribunales ordinarios, loque demuestra el carácter subsidiario que tie-ne este recurso directo. Lo importante a des-

tacar en este punto es que los particularespueden acceder ante el Tribunal Constitucio-nal, no como acusadores populares o legiti-mados en pro del respeto de la legalidad ob-jetiva, sino cuando son afectados directamenteen su esfera subjetiva, es decir, cuando sos-tengan que determinada disposición normati-va que consideren inconstitucional los afectaen un derecho subjetivo o interés legítimo.

El caso de Portugal también debe desta-carse, puesto que en este sistema de JusticiaConstitucional se permite a cualquier perso-na que figure como parte en un proceso con-creto plantear incidentalmente ante el tribu-nal ante el cual se está desarollando dichoproceso la inconstitucionalidad de una normajurídica. El acceso de esa persona ante el Tri-bunal Constitucional se efectúa vía recurso deapelación, puesto que lo que decida el tribu-nal a quo sobre la inconstitucionalidad plan-teada por la parte puede ser apelado ante elTribunal Constitucional, el que decidirá lacuestión con efectos sólo respecto de las par-tes de ese proceso en particular.

Como se puede observar, los ciudadanosde algunos Estados europeos pueden accedera los tribunales constitucionales respectivospor medio de los procesos de amparo, en el casoque soliciten tutela en sus derechos fundamen-tales. Sin embargo, en países como Austria yPortugal los ciudadanos además pueden acce-der al Tribunal Constitucional impugnando laconstitucionalidad de las normas jurídicas.Tratándose de la “cuestión de constitucio-nalidad”, hay que decir que los problemasconcretos (relativos a sus derechos e intere-ses legítimos) de los ciudadanos europeossiempre pueden arribar al Tribunal Constitu-cional. Todo ello demostraría, a mi entender,una naturaleza más claramente jurisdiccionalde los tribunales constitucionales europeos, encomparación con el Tribunal Constitucionalchileno.

El Conseil Constitutionnel francés y elTribunal Constitucional chileno

He dejado para el final en este apartadoun análisis del Consejo Constitucional fran-cés, puesto que presenta muchas similitudescon el Tribunal Constitucional chileno.

71 Como expresa Girolamo Monteleone, elelemento decisivo para resolver definitivamente elproblema de la “naturaleza” de la Corte Constitu-cional, afirmando su carácter jurisdiccional, apun-ta a la necesaria e ineludible inserción del controlde constitucionalidad de las leyes dentro del juicioordinario ante el tribunal a quo y, por tanto, en elámbito del normal desarrollo de la función juris-diccional de parte de los órganos estatales a ellopredispuestos. Cfr. MONTELEONE, G. Giudizio Inci-dentale sulle Leggi e Giurisdizione, op. cit. pág. 70.


Cuando se instaura este órgano en el año1958, la intención del constituyente francésno fue la de crear una jurisdicción constitu-cional al estilo del modelo austro-kelseniano,encargada de garantizar la observancia de laConstitución. Lo que se proponía este Conse-jo era reforzar al Ejecutivo en detrimento delParlamento. Su instauración tenía una natu-raleza meramente política, consistente en im-pedir que el Parlamento se saliera del papelmás limitado que, frente al que tenía en elpasado, le asignaban las nuevas instituciones.Por eso, gran parte de la doctrina negaba queeste Consejo fuese un órgano jurisdiccional,considerándose un claro órgano político72.

Sin embargo, para la determinación dela “naturaleza” del Consejo Constitucionalfrancés se acostumbra a examinar su evolu-ción entre dos períodos trascendentales: en-tre 1958 y 1971 y desde 1971 hasta los díasactuales. Como ya se expresó anteriormente,cuando se crea este Consejo en el año 1958fue concebido como un órgano político, sinninguna atribución jurisdiccional. Su único finera el de vigilar al Parlamento y por ello teníaatribuciones para examinar a priori la consti-tucionalidad de los proyectos de ley. Los pro-cedimientos realizados ante el referido Con-sejo no respetaban los principios decontradicción, publicidad, así como no se per-mitía el acceso de los particulares, etcétera.

En el año 1971 se produce una impor-tante evolución en el Conseil Constitutionnel.Con la decisión 71-44 de fecha 16 de juliode 1971 del referido Consejo se reconociópleno valor jurídico constitucional a las dis-posiciones del Preámbulo de la Constituciónfrancesa, que se refiere en gran parte a los de-rechos fundamentales que se reconocen a laspersonas. Con esta decisión y con la poste-rior jurisprudencia que le siguió, la protec-ción de los derechos fundamentales aparece

en el primer plano de las funciones de controlde constitucionalidad de las leyes73. Así, sepasa “de un control de la constitucionalidadejercido sólo en interés de los poderes públi-cos, y en particular del Ejecutivo, a un con-trol de la constitucionalidad ejercido tambiénen interés de los ciudadanos”74. Además, sedestaca por la doctrina que el procedimientoseguido ante él se ha “jurisdiccionalizado” y,en lo esencial, el principio contradictorio75 esrespetado.

Esta evolución del Consejo Constitucio-nal francés ha llevado a Cappelletti a cambiarde opinión sobre este órgano francés. En efec-to, señalaba el profesor florentino en el año

72 Cfr. BON, P. “Francia”, en Las Tensionesentre el Tribunal Constitucional y el Legislador enla Europa Actual, op. cit. pág. 137 y sgtes. MO-

DERNE, F. “El Consejo Constitucional Francés”, enLa Justicia Constitucional Comparada, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1993,pág. 125.

73 Cfr. BON, P. op. cit. pág. 139.74 Ibid.75 Como ha destacado Alessandra Concaro,

el control de constitucionalidad francés se confi-gura como un juicio abstracto y a priori, activableantes de la promulgación de las leyes a iniciativade determinadas instancias políticas –y aun obliga-torialmente en los casos de leyes orgánicas y delos reglamentos parlamentarios–, lo que impediríaque en el juicio desarrollado ante el Conseil puedahaber un espacio para la intervención de sujetosprivados. En este sentido, la autora señala que noexiste un “contradictorio” formal, pero, sin embar-go, ello no impide que todos los interesados pue-dan hacer llegar su opinión sobre la cuestión obje-to del recurso interpuesto, con la certeza de queesa opinión vendrá tomada en consideración al mo-mento de la decisión. En la práctica del ConseilConstitutionnel existe lo que se denomina portesètroites (puertas de servicio), esto es, las observa-ciones que vienen dirigidas al relator del órgano, aveces a solicitud del mismo, de parte de sujetos por-tadores de un interés cualquiera en el juicio –in-cluidos los intereses colectivos o difusos–, que norara vez contienen argumentaciones que constitu-yen para el Conseil un importante punto de referen-cia en la elaboración de la decisión. Por otra parte,hay que tener presente que desde el año 1994 se haprocedido a la publicación en el Journal Officielde las observaciones depositadas por el SecretarioGeneral del Gobierno, en defensa del texto votadopor el Parlamento. Por tales motivos, un sectorimportante de la doctrina francesa da por existen-te la regla del contradictorio, aunque no está incar-dinada en ningún texto escrito. Cfr. CONCARO, A. “IlConseil Constitutionnel Francese: Verso un “Con-traddittorio” Ufficiale?”, en op. cit., pág. 442 y sgtes.


76 Cfr. CAPPELLETTI, M. Il Controllo Giudi-ziario di Costituzionalità delle Leggi nel DirittoComparato, op. cit. pág. 5 y sgtes.

77 Cfr. CAPPELLETTI, M. “¿Renegar de Mon-tesquieu? La Expansión y la Legitimidad de la “Jus-ticia Constitucional”, en Revista Española de De-recho Constitucional, año 6, Nº 17, mayo-agosto1986, pág. 28.

78 Ibid.79 Ibid, pág. 29. Aunque según se ha visto en

la nota Nº 74, por medio de las denominadas por-tes ètroites (puertas de servicio), los individuos,grupos y asociaciones pueden participar del proce-so constitucional haciendo llegar sus observacio-nes, aunque su participación no pasa de ser unapráctica judicial no sancionada por ningún textolegal.

196876 que el mejor ejemplo de un controlpolítico –no jurisdiccional– de constituciona-lidad era ciertamente Francia. Sin embargo,en el año 198677, señalaba el mismo autor quetal Consejo, “concebido originalmente comoun simple perro guardián de los ampliadospoderes del ejecutivo bajo el régimen del Ge-neral [De Gaulle], en julio de 1971 el ConseilConstitutionnel se impuso por primera vezcomo un órgano independiente, casi judicial,cuyo papel es el de revisar la constituciona-lidad de la legislación parlamentaria que vio-le los derechos fundamentales”78.

Sin embargo, Cappelletti destaca tam-bién una de las principales limitaciones delseñalado órgano francés. Si bien dicho órga-no, desde el año 1971, controla a priori la le-gislación parlamentaria que pueda violar losderechos fundamentales, el afectado por ta-les violaciones no tiene la posibilidad de pre-sentar sus quejas ante el Consejo. Sólo algu-nas autoridades políticas pueden atacar esalegislación; los individuos no79. Quizás poresta severa limitación es que Cappelletti hadenominado al referido Consejo como órga-no “casi judicial”. Es que un órgano públicoque niegue el acceso a él a los individuos quenecesitan tutela para los derechos e intereseslegítimos que hayan sido violados, negados odesconocidos, difícilmente puede ser denomi-nado órgano jurisdiccional.

El Tribunal Constitucional chileno frentea sus homónimos europeos

Concluyendo sobre la “naturaleza” delTribunal Constitucional chileno, conviene re-petir la opinión de la mayoría de la doctrinasobre los tribunales constitucionales: se tra-taría de órganos políticos y también jurisdic-cionales. Lo mismo puede ser predicado delTribunal Constitucional chileno.

Desde un punto de vista político, hayque decir que esta potestad constitucional in-tentaría asegurar un equilibrio no sólo entrelos diversos poderes, sino también entre lasdistintas fuerzas políticas. Como lo expresaFavoreu80, los tribunales constitucionales sonuno de los elementos del sistema político ydifícilmente se concibe hoy en día que éstepueda funcionar sin ellos.

Por otra parte, no se debe omitir indicarque las funciones políticas del órgano chile-no resaltan con mayor fuerza que sus funcio-nes propiamente jurisdiccionales, puesto queun grupo importante de las funciones juris-diccionales que en Europa las desarrollan lostribunales constitucionales, las desarrollan enChile tanto las Cortes de Apelaciones comola Corte Suprema. En efecto, de los amparosen favor de los derechos fundamentales, queen algunos países europeos conocen los tri-bunales constitucionales, en Chile conocen deellos las Cortes de Apelaciones y, en segundainstancia, la Corte Suprema, a través de losprocesos de Protección y Habeas Corpus. Porotra parte, la institución chilena semejante –enningún caso igual– a la “cuestión de constitu-cionalidad” europea, que conocen los tribu-nales constitucionales europeos, es el “Recur-so de Inaplicabilidad de las Leyes” del queconoce la Corte Suprema. Con esto, lo que sequiere destacar es que gran parte de la defen-sa de la Constitución chilena ha sido confia-da en la Constitución de 1980 a la Jurisdic-ción ordinaria y no al Tribunal Constitucional.

Por todo ello, completo ahora el cuadroesbozado en la introducción de este trabajosobre la defensa de la Constitución institucio-nalizado en nuestro país, diciendo que éste

80 Cfr. FAVOREU, L. op. cit. pág. 107.


camina por tres vías diferentes: una claramen-te jurisdiccional a cargo de todos los tribuna-les, ordinarios y especiales, y con particularmención de las Cortes de Apelaciones y laCorte Suprema; otra vía administrativa a car-go de la Contraloría General de la Repúblicay, en tercer lugar, una vía política y al mismotiempo jurisdiccional, a cargo de una potes-tad constitucional independiente, como lo se-ría el Tribunal Constitucional chileno.

V. CONCLUSIONES

Para concluir sobre la “naturaleza” delTribunal Constitucional chileno, es conve-niente insistir en el hecho de que la mayoríade los tribunales constitucionales que existenen el derecho comparado realizan tanto fun-ciones políticas como jurisdiccionales. Dichode otro modo, no existe ningún Tribunal Cons-titucional en el mundo que desarrolle funcio-nes “puras”, puesto que lo jurisdiccional conlo político estará siempre aquí entrecruzado.Eso debe tenerse siempre presente al analizarla “naturaleza” y las funciones de todo Tribu-nal Constitucional, incluido el chileno.

En todo caso, la evolución observable entales órganos de control de constitucionalidadha ido por acercarse cada vez más a una fun-ción propiamente jurisdiccional. Sin embar-go, el Tribunal Constitucional chileno, al con-trario de esa evolución expresada, conservatodavía características que lo hacen figurar,en algunos aspectos, como órgano políticoantes que jurisdiccional. Con todo, no se pue-de negar que parte importante de la actividadque desarrolla el Tribunal Constitucional chi-

leno puede ser definida como jurisdiccional,aunque no siempre se encuentran plenamentearticulados los conceptos de Jurisdicción, ac-ción y proceso, esto es, la tríada estructural einescindible del ámbito Justicia. Por ello, eldesafío de toda reforma al Tribunal Constitu-cional chileno debería apuntar a perfeccionarlos institutos procesales por los que se desa-rrolla la actividad jurisdiccional de tal órga-no constitucional. En este sentido, la elimi-nación de su actividad oficiosa, un mayorrespeto del derecho a la tutela judicial de losciudadanos y la exigencia de “toda” su actua-ción previo desarrollo de un proceso en el quefiguren dos posiciones en términos de contra-dicción, se hace indispensable.

En definitiva, y ya con carácter general,concluiré señalando que el proceso y su natu-raleza de diálogo contradictorio es una insti-tución que –además de exigida constitucio-nalmente– hace bien tanto a la democracia(ámbito de la política) como al Estado de de-recho (ámbito del derecho). Por tanto, los tri-bunales constitucionales, que desarrollan sulabor tanto en el ámbito de la política comoen el del Estado de derecho, deberían desa-rrollar sus funciones, además de rogadamente,siempre por medio del proceso legalmente tra-mitado (lo que implica dualidad de posicio-nes en términos de contradicción e igualdad).De este modo, es aconsejable que el TribunalConstitucional chileno profundice aún más ensu naturaleza jurisdiccional –que la tiene ensus aspectos más fundamentales–, articulan-do mejor los conceptos de Jurisdicción, ac-ción y proceso, por el bien de la democraciachilena y la tutela de los derechos e intereseslegítimos de todas las personas.

tribunal constitucional chileno: ¿control jurisdiccional...

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