"Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol" nº 3. Valencia, 1993.

Francisco Fernández Segado (Universidad de Santiago de Compostela)

La judicialización del Derecho Constitucional

I

"El Tribunal Supremo -diría un famoso juez norteamericano- es la Constitución". Y en otra muy conocida fórmula, ésta de Woodrow WILSON, se puede leer: "La Constitución de los Estados Unidos no es un mero documento de juristas: es un vehículo de vida, y su espíritu es siempre el espíritu del tiempo"1 . Ambas afirmaciones ilustran sobre el papel crucial que el Tribunal Supremo en particular y los Jueces en general, han desempeñado en la labor de acomodación de la Constitución a la evolución irrefrenable de una sociedad muy amplia y no menos compleja.

Es evidente en nuestros días que el Tribunal Supremo, con la rectificación de sus propias criterios, representa la eficacia práctica frente a la inmutabilidad, la adaptación frente a la perpetuidad, la flexibilidad de la sanción judicial frente a la cristalización de una ley falsamente divinizada 2 . Por lo demás, no existe duda alguna respecto al monopolio judicial de esta labor de flexibilización, adaptación, en definitiva, de puesta al día de la Constitución. Como afirmara el Juez STORY 3 , en cita que nos ha recordado recientemente MURPHY, al plantearse la cuestión de quién es el intérprete último de la Constitución 4 , "the power to construe the constitution (is) expressly confined to the judicial department, without any limitation or qualification, as to its conclusiveness".

Esta labor de creación judicial del Derecho ha llegado en Norteamérica al extremo de que la Constitución tiene por lo general su apoyo en ciertos principios que los jueces han extraído del mundo extrajurídico de su propia cultura, de sus convicciones políticas, de su concepción acerca de lo que debe de ser la vida social y económica de su país. Cuando se elogia "the living constitution", generalmente se piensa en el uso que de las normas constitucionales se hace en los tribunales para lograr el acomodo a la realidad de cada momento histórico. En la medida en que los jueces se salen del texto explícito de la 1 Cit. por E. GARCÍA DE ENTERRÍA, en el "Prólogo" a la traducción española de la obra de Bernard SCHWARTZ, "Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana", Madrid, 1980, pág. 12. 2 Luis SÁNCHEZ AGESTA: "La función constitucional del Juez", Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1967, págs. 35-37. 3 STORY: "Commentaires on the Constitution of the United States", Boston, 1933, pág. 385. 4 Walter F. MURPHY: "Who shall interpret? (The quest for the ultimate constitutional interpreter)", en The Review of Politics, vol. 48, verano 1986, nº 3, págs. 401 y sigs.

44 Francisco Fernández Segado

Constitución para llegar a un resultado basado en cierto sentido intuitivo de justicia, derecho o simplemente decencia, sus fallos recordarán la interacción histórica entre la tradición del constitucionalismo, que limita al poder del gobierno mediante las leyes escritas, y la ley natural, según la cual los individuos tienen derechos independientes del gobierno 5 .

Resulta evidente que las consideraciones que preceden no son, en principio, válidas más que para sistemas, como el norteamericano, de "common law", en donde el Derecho progresa en buena medida a golpe de sentencias, que perfeccionan, matizan y a veces inflexionan el orden jurídico. Ello no obsta para reconocer que la importancia de lo que suele denominarse "Derecho judicial", para contraponerlo al "Derecho legal", ha aumentado de modo muy sensible en los sistemas jurídicos continentales europeos. Consecuentemente, creemos de interés efectuar algunas reflexiones generales en torno al tema.

II Los posicionamientos respecto a la cuestión que nos ocupa, como puede

suponerse, han sido muy diversos. Recordemos de modo específico las posturas negadoras de la creación judicial del Derecho, como el famoso y apasionado manifiesto del movimiento del Derecho libre de KANTOROWICZ, "La lucha por la ciencia del Derecho"6 , o el conocido enfoque marxista del "uso alternativo del Derecho".

En Norteamérica, el realismo jurídico, desde su antecedente de Oliver WENDELL HOLMES, con su conocido artículo publicado en la Michigan Law Review, "What is the law" (1912), hasta Jerome FRANK, con su análisis jurídico centrado en la función judicial, que algún autor ha denominado el "judicentric approach", ha favorecido en el pensamiento jurídico continental las tesis sobre la creación judicial del Derecho 7 .

La integración de la creación judicial del Derecho en el sistema de producción normativa del ordenamiento implica, como bien dice PECES-BARBA 8 , que aquella creación ya no se sitúe en oposición antagónica con la ley, sino en armonía con ésta y con los restantes tipos de normas que se integran en la unidad ordinamental. Hoy, es evidente, la creación judicial del Derecho es reconocida y aceptada desde la teoría del ordenamiento jurídico, como una realidad existente en los sistemas jurídico-positivos del Derecho continental.

En el ámbito de la investigación relativa a la formación jurisprudencial del Derecho, la Justicia Constitucional se sitúa en una posición muy peculiar, como bien

5 A.E. Dick HOWARD: "La Corte Suprema y la Constitución". Ponencia presentada al 8º Simposio Internacional de la Institución Smithsoniana, 1984. Reproducida en "Facetas", nº 67, 1985, págs. 18 y sigs.; en concreto, pág. 19. 6 "Der Kampf um die Rechtswissenschaft" (1906). Traducción de Werner GOLDSCHMIDT, en "La Ciencia del Derecho", Buenos Aires, 1949, págs. 323-373. 7 Gregorio PECES-BARBA MARTÍNEZ: "La creación judicial del Derecho desde la teoría del ordenamiento jurídico", en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1984, nº 4, págs. 1010 y sigs.; en concreto, p. 1013. 8 Gregorio PECES-BARBA: "La creación judicial...", op. cit., págs. 1019-1030.

La Judicialización del Derecho Constitucional 45

precisa LANZILLO 9 , peculiaridad que proviene, de un lado, de que los Tribunales Constitucionales no suelen ser órganos integrados en el Poder Judicial, y de otro, de que sus decisiones gozan de una eficacia muy superior a la propia de una sentencia ordinaria, de una verdadera y propia fuerza de ley, afirma SANDULLI en Italia 10 .

Es claro que el Tribunal Constitucional lleva a cabo una función que si por un lado supone el ejercicio de una actividad propia de un legislador negativo, por otro, a través de su carácter de intérprete supremo de la Constitución, cuyas sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad vinculan a todos los poderes públicos, ejerce una actividad creativa de normas generales. En este sentido, son ejemplos significativos de creación judicial del Derecho, en el plano del Derecho constitucional, la extensión de la garantía judicial de algunos derechos fundamentales, como es el caso, por lo demás muy relevante, del derecho a la tutela judicial efectiva; la extraordinaria proyección de algunos principios o valores del ordenamiento jurídico, como es el caso del principio de libertad o del principio de igualdad 11 .

III La función asumida por los órganos titulares de la Justicia Constitucional

encuentra su justificación en lo que Otto BACHOF entendiera 12 como "enérgica pretensión de validez de las normas materiales de nuestra Constitución" (en referencia, como es sabido, a la Bonner Grundgesetz), y todo ello como resultante última de un orden de valores que vincula directamente a los tres clásicos poderes estatales, un orden de valores que, como advirtiera el mismo BACHOF en su celebérrimo discurso rectoral en la Universidad de Tubinga (1959), ha sido considerado por la Constitución como anterior a ella misma; un orden axiológico que no ha sido creado por la Constitución, sino que ésta se limita a reconocerlo y garantizarlo, y cuyo último fundamento de validez se encuentra en los valores determinantes de la cultura occidental.

Es patente que también la Constitución de Weimar incluía derechos personales fundamentales. Pero los derechos del texto alemán de 1919 eran, conforme al positivismo jurídico entonces dominante, concesiones legislativas de la voluntad del Estado, no

9 Raffaela LANZILLO: "Potere creativi della Corte Costituzionale nei giudici incidentali sulla validità delle leggi", en el colectivo, "La giurisprudenza forense e dottrinale come fonte di Diritto", Milano, 1985, págs. 9 y sigs.; en concreto pág. 11. 10 Aldo SANDULLI: "Natura, funzione ed effetti delle pronunce della Corte Costituzionale sulla legittimità delle leggi", en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1959, págs. 44 y sigs. 11 Gustavo ZAGREBELSKY ha hablado a este respecto del "ruolo normativo" de la Corte Costituzionale en Italia, "nel duplice significato di produzione immediata di regole di diritto non legislativo e di partecipazione al processo legislativo" (Gustavo Zagrebelsky: "La Corte Costituzionale e il legislatore", en "Corte Costituzionale e sviluppo della forma di goberno in Italia", a cura di Paolo BARILE, Enzo CHELI y Stefano GRASSI, Bologna, 1982, pág. 103. 12 Otto BACHOF: "Grundgesetz und Richtermacht", Tübingen, 1959. Traducc. de Rodrigo BERCOVITZ, "Jueces y Constitución", Madrid, 1963, págs. 27-28.

46 Francisco Fernández Segado

seguridades y garantías de un orden valorativo que en sus últimos caracteres es preestatal y, en consecuencia, independiente del arbitrio del Estado 13 .

Casa todo ello, a su vez, con una circunstancia que despliega buena parte de sus manifestaciones en el constitucionalismo de entreguerras: la crisis de la constitución, esto es, la quiebra histórica del concepto de constitución clásica, en la que pueden separarse diferentes vertientes, a las que se ha referido DE VEGA 14 , que coincide, quizá un tanto sorprendentemente, con la aparición de mecanismos de defensa del orden constitucional, a lo que no sólo no es ajeno sino que, a la postre, resulta decisivo, como una vez más bien dice DE VEGA 15 , el hecho de que la impresionante quiebra histórica de los principios organizativos en que descansaba el viejo orden liberal, no implica en modo alguno la quiebra de los valores que ese orden pretendía realizar. De lo que se trata, pues, no es de negar los supuestos en que reposa todo el constitucionalismo, sino de procurar que esos supuestos no queden convertidos en letra muerta de la ley. A tal fin responde en buena medida la aparición de la jurisdicción constitucional, que surge con la finalidad de ser el "supremo guardián de la Constitución". Como sostiene LEIBHOLZ, en tanto en cuanto el Tribunal Constitucional Federal actúa como un tribunal que vela por el buen acoplamiento constitucional de los órganos de la Federación y de los Länder, se preocupa de que los agentes estatales respeten los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y protege la existencia del orden jurídico libre y democrático, se puede decir de él que es el "supremo guardián de la Constitución 16 ".

IV La sustancia material de la Constitución a que antes nos referíamos, ese orden de

valores subyacente a ella "con su enérgica pretensión de validez", va a propiciar que el texto constitucional se convierta en la clave normativa del sistema. Los derechos fundamentales vinculan hoy al legislador, constituyen "derecho inmediatamente aplicable". El contraste con etapas precedentes ha sido concretado por KRÜGER en la fórmula siguiente: antes "los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley"; hoy "las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales".

La conversión del texto constitucional en la clave normativa del sistema va a afectar al funcionamiento de todo el sistema jurídico en general, tanto por la necesaria reordenación del mismo a través del postulado esencial de la "interpretación conforme a la Constitución", como porque, como advirtiera entre nosotros GARCÍA DE ENTERRÍA

13 En análogo sentido, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, en su recensión de la obra de Otto Bachof, "Grundgesetz und Richtermacht:", en Revista de Estudios Políticos, nº 105, 1959, págs. 291 y sigs.; en concreto, p. 295. 14 Pedro DE VEGA: "Jurisdicción Constitucional y crisis de la Constitución", en "Estudios político constitucionales", Universidad Nacional Autónoma de México, 1ª ed., 1ª reimpr., México, 1987, págs. 283 y sigs.; en concreto, págs. 293-298. 15 Ibídem, pág. 299. 16 Gerhard LEIBHOLZ: "Problemas fundamentales de la democracia moderna", Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971, págs. 147-148.

La Judicialización del Derecho Constitucional 47 17 , esa "interpretación conforme a la Constitución" va a imponer, en su más alto grado, el criterio interpretativo por principios generales, por cuanto la identificación de los principios constitucionales va a remitir constantemente a un cuadro de valores que no por genéricos o imprecisos habrán de ser menos operativos.

La validez de ese orden de valores a que venimos refiriéndonos descansará sobre los órganos de la jurisdicción constitucional, a través de su control del poder dispositivo del legislador. Tal circunstancia no dejará de tener importantes consecuencias. RUBIO ha entendido al respecto 18 que no se puede ignorar que con la instauración de un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y, más generalmente, de los actos del poder, se ha operado un cambio sustancial en la organización jurídico-política que obliga a revisar, cuando no a abandonar, algunas categorías establecidas y a construir otras que permitan dar respuesta coherente a una situación nueva.

También PIZZORUSSO, en la edición española de su obra 19, comienza subrayando los progresos considerables alcanzados en los últimos tiempos, y casi en todas partes, por los estudios constitucionales. Y refiriéndose ya en particular a la experiencia italiana de las cuatro últimas décadas, pone de manifiesto cómo la misma nos muestra que el Derecho constitucional puede tener su proyección no sólo ya en el ámbito de la actividad legislativa o política, sino también en el de las funciones jurisdiccionales y administrativas.

Se ha asistido de este modo –añade PIZZORUSSO–, en conexión sobre todo con la obra de la Corte Costituzionale, a una evolución de la disciplina caracterizada por el empleo, con mayor seguridad cada vez, del método jurídico, incluso respecto de aquellas áreas de la disciplina que pueden clasificarse como "de frontera" con otros saberes, y sin que ello haya supuesto –y esta idea nos parece especialmente significativa– renunciar a la sensibilidad por la dimensión política de los hechos estudiados, actitud ésta que ha caracterizado siempre a nuestra ciencia.

Precisamente, nos indica en otro momento PIZZORUSSO 20 , sus "Lecciones de Derecho Constitucional" se ofrecen como el fruto de toda la experiencia antes referida, teniendo como primer objetivo "el ofrecer una demostración práctica de la posibilidad de concebir el Derecho constitucional no sólo como Derecho, sino también como "derecho jurisprudencial", según la expresión que acuñara Louis FAVOREU, y que entre nosotros ha sido considerada por RUBIO LLORENTE como muestra de una visión moderna de la disciplina 21 .

En el importante II Coloquio de Aix-en-Provence (febrero de 1981), que abordaría la no menos trascendental cuestión de los Tribunales Constitucionales y de la protección de los derechos fundamentales, Jean RIVERO, al formular una especie de informe final de síntesis de los trabajos de Coloquio, enunciaba entre las conclusiones una

17 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, en el "Prólogo" a la obra de Bernard SCHWARTZ, "Los diez mejores...", op. cit., págs. 13-14. 18 Francisco RUBIO LLORENTE, en el "Prólogo" a la traducción de Javier Jiménez Campo a la obra de Alessandro PIZZORUSSO, "Lecciones de Derecho Constitucional", Madrid, 1984, vol. I, pág. XVI. 19 Alessandro PIZZORUSSO: "Lecciones de Derecho Constitucional", vol. I, págs. XIX-XX. 20 Ibídem, pág. XX. 21 Francisco RUBIO LLORENTE, en el "Prólogo" a la obra cit. de PIZZORUSSO, pág. XV.

48 Francisco Fernández Segado

verdaderamente paradójica a su juicio 22: "l'étonnant paradoxe constitue, en fait, cette juridicisation –si vous me permettez ce nélogisme– de droit constitutionnel au moment meme où la science pollitique tend, au contraire, à mettre en relief, tous les aspects contingents, tous les aspects purement politiques de la vie des Etats. Paradoxe L'étonnant".

En efecto, no deja de ser sorprendente, como advirtiera Rivero, que en el preciso instante en que la ciencia política, por su propio desarrollo nos remite a un análisis de la vida pública asentado en categorías no jurídicas, en este mismo momento, se acentúa la juridicidad del Derecho constitucional, de un modo como jamás se había producido con anterioridad.

Estamos en presencia de una paradoja de la que debemos congratularnos no tanto por el hecho en sí de la juridicidad, cuanto por la circunstancia de que ello redunda en beneficio de una más auténtica eficacia en la protección de los derechos constitucionales. De ahí que RIVERO 23 haya podido exclamar: "Si la juridicisation du droit constitutionnel au niveau des garanties fondamentales aboutit à un meilleure service de l'homme, à une meilleure protection de la dignité humaine, alors vive la juridicisation du droit constitutionnel!".

V En Francia, ya en 1980 Louis FAVOREU acuñó la expresión "Derecho

constitucional jurisprudencial" 24 . Y en el antes mencionado Coloquio de Aix-en-Provence, el mismo FAVOREU concluía su Informe introductorio subrayando la presencia constitucional jurisprudencial en el Derecho alemán, austríaco e italiano, por virtud de la omnipresencia de los derechos fundamentales precisados por la jurisprudencia constitucional. En Francia, admite el propio autor, es un fenómeno aún difícilmente percibido, pero que, en breve, no será posible ignorar. Todo ello debe entrañar –concluye FAVOREU 25– una revisión de la enseñanza de determinadas materias del Derecho público, "car une partie du droit positif, celle qui va bientot constituer le soubassement des autres branches du droit n'est pas enseignée, à savoir le droit constitutionnel jurisprudentiel".

En 1984, el mismo FAVOREU, insistiendo en sus ideas, al prologar la obra de Thierry RENOUX, cuyo subtítulo es "L'élaboration d'un droit constitutionnel juridictionnel"26 , destacaría, en alusión directa a Francia, cómo se asiste en el vecino país a la elaboración de un Derecho constitucional jurisprudencial, lo que no debe 22 Jean RIVERO: "Rapport de synthèse", en Louis FAVOREU (dir.), "Cours Constitutionneles Européennes et Droits Fondamentaux", París-Aix-en-Provence, 1982, págs. 517 y sigs.; en concreto, pág.. 528 23 Jean RIVERO: "Rapport de synthèse", op. cit., pág. 529. 24 Cfr. al efecto, Louis FAVOREU: "L'apport du Conseil constitutionnel au droit public", en Pouvoirs, nº 13 ("le Conseil Constitutionnel"), 1980. 25 Louis FAVOREU: "Rapport général introductif", en la obra dirigida por él mismo, "Cours Constitutionnelles Européennes...", op. cit., págs. 25 y sigs.; en concreto, pág. 49. 26 Thierry RENOUX: "Le Conseil Constitutionnel et l'autorité judiciaire" (L'élaboration d'un droit constitutionnel jurisdictionnel), París-Aix-en-Provence, 1984.

La Judicialización del Derecho Constitucional 49

extrañar si se acepta la tesis final de RENOUX, para el que el Consejo Constitucional ha consagrado, a través de su jurisprudencia, la existencia de un verdadero "pouvoir juridictionnel"27.

En definitiva, la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés está ejerciendo una enorme influencia sobre el ordenamiento jurídico del vecino país. El Derecho constitucional, dirá una vez más FAVOREU en un nuevo trabajo sobre el consejo 28, ha dejado de ser el Derecho de las instituciones políticas para pasar a ser el Derecho que define las bases fundamentales del orden jurídico y las relaciones entre el Estado y los individuos.

VI Entre nosotros, la conversión de la Constitución en la clave normativa del sistema

no podía por menos de afectar a nuestra disciplina, produciéndose una "judicialización del ordenamiento".

El profundo cambio en el concepto de Constitución, que RUBIO LLORENTE 29 sintetiza en la recepción del concepto norteamericano de Constitución, que, como es sabido, se sitúa en las antípodas del dominante durante largo tiempo en Europa, basado en la omnipotencia del Legislativo, ha generado una nueva estructura relacional entre Constitución y Ley, que se pretende poner de relieve con la expresión "la Constitución como norma jurídica"30.

Los preceptos constitucionales no son, desde luego, normas jurídicas ordinarias, porque tienen un minus de efectividad jurídica y un plus de efectividad social; y, por lo mismo, tampoco son simples normas sociales. La Constitución es por ello mismo, como bien sostiene NIETO, algo más que la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico (la cúspide de la simplista pirámide normativa kelseniana): es el centro del ordenamiento jurídico, por donde pasan todos los hilos del Derecho 31 .

Esta nueva concepción de la Constitución, además ya de ir acompañada de una honda modificación de la organización judicial, a cuya estructura tradicional ha venido a superponerse el Tribunal Constitucional, ha propiciado la judicialización del ordenamiento.

La Constitución se ha convertido en la norma que va a presidir el proceso político y la vida colectiva de la comunidad. La Constitución, dirá GARCÍA DE ENTERRÍA, será considerada no ya como un simple mecanismo de articulación más o menos ocasional de grupos políticos más o menos relevantes, sino como el estatuto básico de la 27 Louis FAVOREU, en el "Préface" a la obra citada de Thierry RENOUX, págs. 3-4. 28 Publicado en "Les Cahiers de Droit", vol. 26, nº 2, 1985, págs. 299 y sigs. Comentado por Luis SÁNCHEZ AGESTA: "Hacia un nuevo perfil del Derecho Constitucional francés", en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 17, 1986, págs. 337 y sigs. 29 Francisco RUBIO LLORENTE: " Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 4, 1982, págs. 35 y sigs.; en concreto, págs. 42-43. 30 F. RUBIO LLORENTE, en el "Prólogo" a la obra de Enrique ALONSO GARCÍA, "La interpretación de la Constitución", Madrid, 1984, pág. XIX. 31 Alejandro NIETO: "Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional", en Revista de Administración Pública, nºs. 100-102, vol. I, 1983, págs. 371 y sigs.; en concreto, pág. 399.

50 Francisco Fernández Segado

vida común, lo cual implica por fuerza una necesidad nueva, no presente en las Constituciones puramente mecanicistas, la necesidad de definir límites al poder por relación a los ciudadanos 32 .

En un marco constitucional como el descrito, la existencia del Tribunal Constitucional afianza el papel rector de la Norma Suprema. El Tribunal impone su interpretación y la efectividad de la misma en los casos controvertidos. El Tribunal Constitucional queda facultado no sólo para decidir si una norma vulnera el código constitucional, sino asimismo para interpretar el ordenamiento a fin de precisar qué interpretación es admisible constitucionalmente.

La fuerza vinculante de las decisiones del Juez de la Constitución se presenta especialmente problemática cuando la decisión no se reduce a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto, de un enunciado legal, sino la de una o varias interpretaciones distintas del mismo, pues es entonces cuando la "doctrina" del Tribunal se incorpora al fallo, convirtiéndose en vinculante para los tribunales ordinarios, cuya propia libertad de interpretación desaparece.

Esta circunstancia, que, como recuerda RUBIO LLORENTE 33 , ha dado lugar en todas partes a graves tensiones, que en Italia llevaron a hablar incluso de una "guerra delle due Corti" 34 , nos pone de relieve el cambio fundamental que la introducción de la Constitución como cuerpo normativo directamente aplicable produce en el ordenamiento, que se judicializa.

VII Las transformaciones operadas en diferentes ordenamientos jurídicos por virtud de

la jurisprudencia de los órganos titulares de la Justicia Constitucional son perfectamente conocidas.

En Italia, por ejemplo, PIZZORUSSO ha llegado a afirmar que la Corte Costitutzionale "é venuta a costituire una specie di secondo canale, a fianco di quello rappresentato dalla attività politica ordinaria, attraveerso il quale è possibile ad un tipo di operatori nettamente differenziato dai politici professionali di far valere direttamente le proprie esigenze, non già limitandosi a rappresentare ed a divulgare l'opportunità di determinate riforme legislative, ma arrivando direttamente ad ottenere risultati pratici tangibili come la cessazione di efficacia di uno o piú articoli di legge o, addirittura, attraverso la tecnica delle sentenze interpretative, delle sentenze additive..."35 . Y Paolo CARETTI y Enzo CHELI, por su lado, se refieren 36 al peso cada vez más relevante que 32 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Madrid, 1981, págs. 175-176. 33 F. RUBIO LLORENTE: "Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial...", op. cit. pág. 53. 34 Cfr. al efecto, Gustavo ZAGREBELSKY: "La Giustizia Costituzionale", Bologna, 1977, págs. 355-360. 35 Alessandro PIZZORUSSO: "Meriti i limiti del processo costituzionale", en "Politica del diritto", 1972, págs. 438 y sigs.' en concreto, pág. 440. 36 Paolo CARETTI y Enzo CHELI: "L'influenza dei valori costituzionali sulla forma di governo: il ruolo della Giustizia Costituzionale", en el colectivo, "L'influenza dei valori

La Judicialización del Derecho Constitucional 51

la Corte Costituzionale ha ido asumiendo en la dinámica institucional, en virtud de un "espacio político" que ha ocupado y que se halla en vía de expansión.

De esta forma, la Corte Costituzionale ha posibilitado cambios que el Parlamento no estaba en condiciones de acometer por la interacción de los partidos políticos, asumiendo un rol cada vez mayor en la dinámica institucional, asumiendo consecuentemente una verdadera función de indirizzo politico. Como dice BARILE 37 , "la Corte in ogni modo, oggi, attraverso questo fenomeno di sostituzione parziale al legislativo, influisce sull'indirizzo politico non solo costituzionale, ma anche di goberno".

Entre nosotros, en una posición no muy distante de la precedente, GARCÍA PELAYO significaría 38 que el Tribunal Constitucional incide en la dirección política del Estado ya que su función es interpretar y aplicar con carácter supremo el Derecho constitucional, es decir, un Derecho de contenido político al menos en el sentido de que establece los principios configuradores de la unidad política nacional, normativiza los valores en que ésta se sustenta, establece límites y directrices para la acción estatal y, a través de la institución de órganos, de la determinación de sus competencias y del sistema de las relaciones entre ellos, regula la estructura y las funciones políticas del Estado.

El Tribunal interpreta, pues, un Derecho que delimita normativamente el cauce dentro del cual debe desarrollarse la propia dinámica política. A ello se añade que las demandas planteadas ante el Tribunal son en muchas ocasiones la formulación en términos de litis jurídica de cuestiones o conflictos políticos, lo que tiene como consecuencia que sus decisiones, aún orientadas y fundamentadas en parámetros y valores jurídicos, tengan una significación y unos efectos evidentes no sólo para el ejercicio de las actividades políticas del Estado, sino también en relación a las posiciones de los partidos políticos o agrupaciones de ellos.

En resumen, la trascendencia tanto de la función de los Tribunales Constitucionales como de su doctrina, hoy por hoy esencial en muchos casos para poder comprender la propia dinámica político-constitucional, resulta bien patente a la vista de todo lo expuesto.

Bien es cierto que la trascendencia y las repercusiones políticas de las cuestiones que se someten al Tribunal podrían hacer pensar, reviviendo la polémica añeja entre Carl SCHMITT y Hans KELSEN, en que más que de una judicialización o, mejor aún, juridificación de la política, hacia lo que se tiende es hacia la politización de la justicia, polémica en la que no vamos a entrar y respecto de la cual nos limitaremos a recordar con DE VEGA 39 que las críticas formuladas contra un hipotético Estado judicial han provenido, normalmente, de las concepciones jurídicas más autoritarias. Los casos de SCHMITT y FORSTHOFF son dos ejemplos reveladores.

costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei", tomo II, Milano, 1985, págs. 1013 y sigs.; en concreto, pág. 1028. 37 Paolo BARILE: "Corte Costituzionale e sviluppo della forma di goberno italiana. Sintesi", en "Corte Costituzionale e sviluppo della forma di goberno in Italia", a cura di Paolo BARILE, Enzo CHELI y Stefano GRASSI, Bologna, 1982, pág. 537. 38 Manuel GARCÍA PELAYO: "El 'status' del Tribunal Constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 1, 1981, págs. 11 y sigs.; en concreto, pág. 24. 39 Pedro DE VEGA: "Jurisdicción Constitucional y crisis de la Constitución", op. cit., pág. 304.

52 Francisco Fernández Segado

VIII Llegados aquí, conviene hacer una serie de precisiones respecto a la actuación del

Tribunal Constitucional y a la consecuente judicialización de nuestra disciplina. La primera de ellas es que el Juez de la constitucionalidad tiene unos límites que

acotan su actuación, el más importante de los cuales es su misma sujeción a la Constitución, que le impide, al igual que a los restantes poderes del Estado, asumir cometidos constituyentes.

En segundo término, el Tribunal Constitucional, en cuanto "guardián de la Constitución", ha asumido, como ya expusimos en un momento precedente, una pluralidad de cometidos, que desbordan la, en otro tiempo, única función del Tribunal: el control de la constitucionalidad entendido en un sentido estricto. Ello entraña que si, con carácter general, no puede admitirse una visión de nuestra disciplina que atienda tan sólo a la jurisprudencia constitucional, con abandono de toda construcción dogmática, tal exigencia se hace especialmente necesaria en alguno de los ámbitos de intervención del Tribunal, como es el caso de los pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la organización territorial del Estado en general y a la delimitación de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en particular, pues, como ha dicho SOLOZÁBAL 40, aunque esa delimitación jurisprudencial tiene como marco de referencia normativo el bloque de constitucionalidad, establecido en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía, en la realidad ese marco depende casi por completo de la actividad interpretadora (antes que aplicativa) del Tribunal, cuyo activismo se denuncia en cuanto generador de un casuismo y consiguientemente de una inseguridad jurídica irreductible en el sistema.

Por último, nuestra disciplina no puede prescindir en modo alguno de la preocupación por el marco social y político en el que han de aplicarse las normas constitucionales. Un jurista, y aún más un constitucionalista, debe ser algo más que un hábil manipulador de conceptos jurídicos. Y esto debe ser así incluso desde un enfoque judicialista del Derecho constitucional. No podemos olvidar que los jueces deben conectar la norma con la realidad social y política. También el Tribunal Constitucional, por su labor estimativa y valorativa. No en vano las disposiciones constitucionales, como ya dijimos, se hallan impregnadas de valores y matices eminentemente políticos. Es precisamente por ello por lo que, en ocasiones, la actividad interpretativa del Juez de la Constitución se aproxima más a la del legislador, a la del hombre de gobierno, que a la de los jueces ordinarios. De ahí, precisamente, la trascendencia de atender a la realidad socio-política de cada momento, sin que ello entrañe confundir la separación que siempre debe existir entre actividad jurisdiccional y acción política.

En resumen, nuestra ciencia no puede prescindir de la dimensión jurisprudencial, como tampoco de la sensibilidad por la vertiente socio-política, sin la que cualquier análisis, aún el estrictamente jurídico, perdería buena parte de su valor.

40 Juán José SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA: "Autonomías, Federalismo y Tribunal Constitucional", en Claves de Razón Práctica, nº 17, págs. 11 y sigs.; en concreto, pág. 13.