LA FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO

DERECHO DE FAMILIA

DR. GUSTAVO

YINA STELLA COBOS SIERRA

UNIVERSIDAD DEL SINU ELIAS BECHARA ZAINUM

DERECHO NOCTURNO

MONTERIA CORDOBA

INTRODUCCIÓN.

En diversas ocasiones, se ha mencionado que la familia, es el núcleo de la

sociedad. Definición, que para muchos, es la más exacta e idónea para clarificar,

no sólo lo que es la familia, sino su importancia dentro de la comunidad.

Esto se debe, ya que la familia, forma a quienes actuarán en el futuro, dentro de la

sociedad. Aquellos que tomarán, en algún momento, las riendas del país. Por lo

mismo, es de suma importancia, el hecho que las familias están bien constituidas.

Para que sus hijos, se puedan formar en un ambiente acogedor y amoroso. Ahora

bien, cuando nos referimos a la familia, lo hacemos en forma general. Pero en

este caso específico hablaremos de las parejas del mismo sexo. La situación

del matrimonio entre personas del mismo sexo en Colombia es considerablemente

compleja, debido a que no existen leyes que regulen de manera directa la unión

de parejas homosexuales; Solo se argumenta con base en el respeto de los

derechos humanos consagrados en la Constitución Política de Colombia y en

numerosas sentencias de la Corte Constitucional.

SITUACION DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA

ANTES DE 1980

Hasta el año 1980 la homosexualidad masculina era un delito y se castigaba con

cárcel. Para entonces, sentirse atraído por una persona del mismo sexo era un

crimen. Con estas condiciones, las parejas y los individuos de esta orientación

sexual tenían que vivir una vida paralela, que se adecuara a lo que era calificado

como “normal” y, sobre todo, “legal”.

Pasaron 13 años, hasta que, amparándose en la Constitución del 91, las personas

LGBT empezaron a obtener paulatinamente la protección de sus derechos. 

A PARTIR DE LA DECADA DE LOS 80, SIGLO XX

SENTENCIA C- 098 DE 1996

La Corte Constitucional, en la sentencia C- 098 del 7 de marzo de 1996, se

pronunció acerca de la demanda por inconstitucionalidad, formulada contra los

artículos 1º y 2º (parciales) de la Ley 54 de 1990, en sus expresiones “entre un

hombre y una mujer”. Estas normas establecían que un hombre y una mujer que,

sin estar casados, tuviesen una comunidad de vida permanente y singular,

conformaban la unión marital de hecho y, al momento de cumplir ciertos requisitos

establecidos en el artículo 2 de la ley, se cobijaban en la presunción de la

sociedad patrimonial de hecho. Dentro de sus consideraciones, la corte estableció

que las disposiciones demandadas no eran prohibitivas del homosexualismo, que

tampoco vulneraban los derechos de las personas de esta orientación sexual y

que su razón de ser se debía a la necesidad de regular las relaciones

patrimoniales de las uniones maritales de hecho heterosexuales, que son tomadas

en cuenta por el legislador para otorgarles protección. Pues, conforman una

familia, y se busca que tanto hombre como mujer estén en igualdad de

condiciones, deberes y derechos. Este objeto de protección, según el criterio de la

corporación, no se daba entre parejas del mismo sexo, puesto que no conforman

una familia. Por estas razones, el Tribunal Constitucional culminó declarando

exequibles las normas acusadas.

A PARTIR DE LA DECADA DEL 2000

PROYECTO DE LEY N 43

Fue presentado en el año 2002 el siguiente proyecto al congreso, por la cual se reconocen las uniones de parejas del mismo sexo, sus efectos patrimoniales y otros derechos.Entre ellos resalto:Artículo 1°. Reconocimiento. El Estado reconoce y protege las uniones de parejas del mismo sexo.Artículo 2°. Conformación. Son uniones de parejas del mismo sexo las relaciones libres y estables entre dos personas mayores de edad, que hacen comunidad de vida permanente y singular por lo menos durante dos años, siempre que ninguna de ellas tenga vínculo conyugal, unión marital de hecho o unión de pareja del mismo sexo vigente con otra persona.Artículo 3°. Registro. La pareja del mismo sexo podrá registrar su unión ante una notaría del lugar en el cual convive o ha fijado su domicilio.La Superintendencia de Notariado y Registro, o la entidad que haga sus veces, llevará el registro estadístico de las uniones y sus disoluciones.Artículo 4°. Régimen patrimonial especial. Quienes siendo pareja del mismo sexo decidan unir sus patrimonios, deberán otorgar escritura pública constituyendo régimen patrimonial especial.Artículo 5°. Otros efectos. Además de lo previsto en el artículo anterior, los miembros de la pareja tendrán los siguientes derechos:1. A la seguridad social integral en los mismos términos reconocidos a los compañeros permanentes.2. Derechos sucesorales, en las mismas condiciones que el/la cónyuge.3. A obtener la nacionalidad colombiana del compañero/a.4. A la postulación y al otorgamiento de subsidios.5. A los beneficios prescritos en la legislación laboral y convenciones colectivas, pactos colectivos y similares.6. A decidir sobre temas de salud cuando el compañero/a no pueda hacerlo por sí mismo.Este proyecto de ley fue archivado por ser considerado inconveniente y contrario a la moral Colombiana, por la mayoría de los congresistas.

PROYECTO DE LEY N 152

El congreso de la República tramitó en proyecto de ley 152 de 2006 para

reconocer los derechos sobre el patrimonio y la seguridad social, a las parejas del

mismo sexo que convivieren por dos años consecutivos o más.

Senado y cámara aprobaron el proyecto, pero como el texto original fue

modificado fue necesario iniciar trámite de ¨conciliación¨. Que no logró ser

conciliado y por lo tanto no fue aprobado.

SENTENCIA C- 075/ 07

El Tribunal Constitucional se ocupa en esta o p o r t u n i d a d d e l a d e m a n d

a p o r inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, sobre la

unión marital de hecho, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005. Se

pretende declarar inexequible la expresión “hombre y mujer”, allí contenida. Pese

a que ya se había pronunciado la corte en la Sentencia C- 98 de 1996 sobre la

constitucionalidad de las normas demandadas, pudo volverse a conocer del tema,

puesto que en esa ocasión jugó un papel muy importante el fenómeno de la cosa

juzgada relativa implícita. Los demandantes, en esta oportunidad, se basaron en

argumentos distintos, alegando que con esta ley se contrariaban derechos de libre

asociación y de vida digna de los homosexuales. Se expresaron los impactos

negativos en materia penal (por el 7 régimen de inhabilidades ), en materia laboral

(en cuanto a seguridad social) y en materia civil (por el derecho de alimentos). En

sus consideraciones, el alto tribunal concluyó que efectivamente las parejas de

esta orientación no son reconocidas por el ordenamiento jurídico. Afirma, además,

que cuando se regula la unión marital De hecho, régimen de protección

patrimonial es ajeno a las parejas del mismo sexo, por lo que esta desprotección

atenta contra la dignidad de los homosexuales, al lesionar su autonomía y

capacidad de autodeterminación; por el hecho de que su decisión de hacer vida

común no produce ningún efecto jurídico y patrimonial, pues el régimen civil es

imperativo y excluyente. Finaliza, entonces, declarando exequible la Ley 54 de

1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el

régimen de protección en ella contenido se aplica a las parejas homosexuales.

SENTENCIA C- 336 DE 2008

La Corte Constitucional estudió las expresiones: “familiar” y “el compañero o la

compañera permanente”, contenidas en los artículos 47 y 74 de la ley 100 de

1993, que excluían a los compañeros permanentes del mismo sexo como

beneficiarios del derecho a la sustitución pensional. La corte declaró la

exequibilidad de las expresiones demandadas, en el entendido que las parejas del

mismo sexo, también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes. Resulta

interesante mencionar aquí, que la demanda en esta oportunidad “estuvo basada

en la decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en el caso

X contra Colombia del 14 de mayo de 2007, mediante la cual se resolvió el caso

de un ciudadano colombiano que dependía económicamente de su compañero

fallecido y a quien las autoridades negaron su petición de sustitución pensional,

por considerar que la misma sólo era aplicable a parejas heterosexuales. El comité

concluyó que el Estado colombiano había violado el artículo 26 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos al negar al actor el derecho a la

sustitución pensional de su compañero permanente, sin aportar argumento o

prueba en virtud del cual se demostrara que la distinción entre compañeros del

mismo sexo y compañeros heterosexuales no 9 casados era razonable y objetiva”

SENTENCIA C- 029 DE 2009

En su más reciente actuación sobre el tema que nos ocupa, la Corte

Constitucional conoció de la acción pública que cuestionaba la constitucionalidad

de las siguientes normas, en las cuales no se protegían a las parejas del mismo

sexo: Derechos civiles. Ley 70 de 1931 modificada por la Ley 495 de 1999

(artículo 2) y Ley 258 de 1996 (artículos 1 y 12). Por las cuales podían constituir

patrimonio familiar y afectar un inmueble a vivienda familiar los compañeros

permanentes. Artículo 411 del Código Civil: derecho de alimentos. Subsidio

familiar en servicios: artículo 27 (parágrafo 2) de la Ley 21 de 1982. Subsidio

familiar para vivienda: la Ley 3 de 1991. Derechos migratorios. Ley 43 de 1995

(artículo 5) que regula el tiempo de residencia para adquirir la nacionalidad

colombiana por adopción. El Decreto 2762 de 1991 (artículos 2 y 3) regula el

derecho de residencia en San Andrés. En materia penal. Los artículos 8, 282, 303,

385 de la Ley 906 de 2004 que consagran el principio de no incriminación a los

compañeros permanentes. También los artículos 222, 431 y 495 del Código Penal

Militar (Ley 522 de 1999) y en materia disciplinaria, en la que se exonera del deber

de formular una queja de este orden (el artículo 71, Ley 734 de 2002). Artículos 34

del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 18 de la Ley 1153 de 2007, que establecen

la posibilidad de prescindir de la pena en delitos culposos cuando la víctima fuera

el compañero permanente. Artículos 104, 170, 179, 188, Código Penal, de

agravación punitiva. Artículo 236 del Código Penal (malversación y dilapidación de

bienes familiares), artículo 229 del Código Penal.

SENTENCIA C-283 DE 2011

Según la sentencia C-283 de 2011 la Corte Constitucional declaro la exequibilidad

condicionada de este artículo en el entendido que a la porción conyugal de igual

manera  tienen derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del

mismo sexo, entonces a los compañeros permanentes también se les aplica el

artículo 1231 mencionado.

Al respecto la Corte Constitucional se pronuncia en la sentencia 283 de 2011 de la

siguiente manera:

“La Corte determinó que no se presentaba el fenómeno de la cosa

juzgada constitucional, y reiteró su jurisprudencia frente a la diferencia entre las

uniones maritales de hecho y el matrimonio, concluyendo que el que no sean

vínculos iguales no impide que se puedan asimilar los derechos, garantías y

cargas que el legislador ha reconocido a una y otra unión, en especial en el campo

patrimonial.  Con fundamento en el criterio de igualdad de trato, la Corte concluyó

que dada la finalidad de la porción conyugal y no existencia de razón válida para el

no reconocimiento de esa protección patrimonial,    la extendió al compañero o

compañera permanente supérstite, demostrándose, por los medios probatorios,

dicha condición, esto es, los dos años de convivencia que exige la Ley 50 de

1994, modificada por la Ley 979 de 2005, extendiendo también dicha protección

patrimonial a las parejas del mismo sexo (homosexuales).”

Según lo expresado por la Corte Constitucional debe entenderse que la porción

conyugal en cualquier modalidad valga decir, porción conyugal como tal o porción

conyugal complementaria se extiende a los compañeros permanentes y a parejas

del mismo sexo.

SENTENCIA C-577 del 2011

Según la sentencia C-577 del 2011, el constituyente de 1991 no previó el matrimonio para las parejas homosexuales.La Corte recordó que entre las variadas formas de familia, se encuentra la familia homosexual. El concepto de familia, aclaró, no puede ser entendido de manera aislada, circunscrito al vínculo matrimonial, sino en concordancia con el principio de pluralismo. La sentencia reconoce que en los últimos años ha cambiado la interpretación tradicional del primer inciso del artículo 42 de la Constitución, que instituye a la familia como núcleo esencial de la sociedad. Así las cosas, no es admisible que el único vínculo jurídico que da lugar a la familia sea el matrimonio entre heterosexuales, pues la voluntad responsable de conformarla también tiene la capacidad de formar vínculos familiares jurídicos o naturales. Institución contractualDe acuerdo con la Corte, la Constitución de 1991 no concibió el vínculo matrimonial para las parejas homosexuales, pues, para ese momento, no existía una reivindicación de los derechos de esta comunidad.

 Sin embargo, aclaró que la Carta no prohíbe la existencia de una institución alterna a la unión de hecho que permita formalizar la voluntad responsable de conformar una familia homosexual. Según el alto tribunal, la unión marital de hecho es insuficiente para superar la deficitaria protección que tienen estas parejas frente a las heterosexuales, que pueden escoger entre dicha unión y el matrimonio. Exhorto al CongresoLa Corte exhortó al Congreso de la República para que regule la institución contractual llamada a remediar esa situación, con un amplio margen para determinar su denominación, naturaleza y alcance. El parlamento, explicó la corporación, es el escenario que debe regular la familia y el matrimonio, pues se trata del foro democrático por excelencia. De otra parte, señaló que la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales obliga a fijar el 20 de junio del 2013 como fecha límite para expedir la legislación correspondiente. Si se supera ese término, los notarios o jueces deberán formalizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia a las parejas homosexuales.

CONCLUSIONES

Como podemos observar, en Colombia, hemos avanzado en la protección legal de

las parejas del mismo sexo, se ha pasado de una desprotección total contra las

parejas del mismo sexo a conferirle a éstas derechos en materia civil, patrimonial,

seguridad social, penal, disciplinaria, migratoria, en los regímenes especiales de

pensión, salud y justicia penal militar, entre otros. Es importante recalcar que la

Corte Constitucional, pese a todos estos grandes avances, no ha aceptado la

inclusión de las parejas conformadas por personas del mismo sexo dentro del

concepto de familia. Sin embargo, ha sostenido que la unión marital de hecho,

entre parejas heterosexuales, encaja en el concepto de familia constituida por la

voluntad responsable de conformarla.

REFERENCIAS

Corte Constitucional, Sentencias

Derecho de Familia. Tomo I Relaciones Matrimoniales.1° Edición Martha Elena

Montoya Osorio Guillermo Montoya Pérez