La cuLtura jurídica Latinoamericana y La circuLación de ideas durante La primera

mitad deL sigLo XX

La cuLtura jurídica Latinoamericana y La

circuLación de ideas durante La primera mitad deL sigLo XXaproximaciones teóricas y análisis de experiencias

ezequieL abásoLo

Editorial dunkEnBuenos Aires

2014

Hecho el depósito que prevé la ley 11. 723Impreso en la Argentina© 2014 Ezequiel Abásoloe-mail: ezequielabasolo@gmail.comISBN en trámite

Impreso por Editorial DunkenAyacucho 357 (C1025AAG) - Capital FederalTel/fax: 4954-7700 / 4954-7300E-mail: info@dunken.com.arPágina web: www.dunken.com.ar

Contenido y corrección: Ezequiel Abásolo

instituto de inVestigaciones de Historia deL derecHo

Avda. de Mayo 1480, 1º Izq. – Buenos AiresDirector Honorario: José M. Mariluz Urquijo

Comisión Directiva

Director: Víctor Tau AnzoáteguiVicedirector 1º: José María Díaz CouseloVicedirector 2º: Ezequiel AbásoloSecretaria: Nélida Rosa LiparotiProsecretaria: María Angélica CorvaTesorera: Raquel Bisio de OrlandoProtesorera: María Rosario PolottoVocales: María Rosa Pugliese y Viviana Kluger

Miembros titulares

Ezequiel Abásolo (1996) Edberto Oscar Acevedo (1973)Alejandro Agüero (2005) Sergio Angeli (2013)Juan Carlos Arias Divitto (1985) Marcela Aspell de Yanzi Ferreira (1983)Darío G. Barriera (2010) Carlos O. F. Bianchi (1973)Raquel Bisio de Orlando (1990) Noemí del Carmen Bistué (1990)Agustín E. Casagrande (2013) Oreste Carlos Cansanello (2008)Luis María Caterina (1990) José Daniel Cesano (2011)María Angélica Corva (2010) Marta de la Cuesta Figueroa (1980)Norberto Carlos Dagrossa (1990) Miguel Ángel De Marco (1973)José María Díaz Couselo (1973) Sandra Díaz de Zappia (2008)Gastón Gabriel Doucet (1975) Thomas Duve (2005)Carlos Guillermo Frontera (1973) Juan Carlos Frontera (2010)César A. García Belsunce (1973) Margarita Hualde de Pérez Guilhou (1973)

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Marta M. Huertas (1998) Viviana Kluger (1990)Martín Laclau (2013) Alberto David Leiva (1973)Abelardo Levaggi (1973) Nélida Rosa Liparotti (1985)Esteban Llamosas (2006) Ernesto J. Maeder (1988)José María Mariluz Urquijo (1973)Ana María Martínez de Sánchez (1996)

Guillermina Martínez Casado de Fuschini Mejía (1973)

Alejandro Diego Míguez (1990) Eduardo Martiré (1973)Eugenia Molina (2008) Luisa Miller Astrada (1985)Tulio E. Ortiz (1973) Jorge Alberto Núñez (2010)Agustín Parise (2011) Carlos Páez de la Torre (h) (1974)Domingo Antonio Pigretti (1973) Eduardo Pérez Calvo (1996)María Rosario Polotto (2008) Gabriela Pío Vallejo (2013)Ricardo D. Rabinovich (1996) María Rosa Pugliese (1985)Ricardo Rees Jones (1978) Susana T. Ramella (1983)Carmen Graciela Rodríguez López (2010) Daisy Rípodas Ardanaz (1973)Rubén Darío Salas (2006) Isidoro J. Ruiz Moreno (1973)María Laura San Martino de Dromi (1990) Marcelo Urbino Salerno (1973)María Cristina Seghesso de López Aragón (1983)

Inés Sanjurjo de Driollet (1996)Juan Fernando Segovia (1996)

María Isabel Seoane (1973) Héctor J. Tanzi (1973)Víctor Tau Anzoátegui (1973) Eduardo Ventura Flores Pirán (1973)Sebastián Terraneo (2013) Mario Carlos Vivas (1980)Ramón Pedro Yanzi Ferreira (1984) Romina Zamora (2010)Luis Maximiliano Zarazaga (2010)

presentación

Este libro está integrado por las colaboraciones aportadas por los participantes del seminario La cultura jurídica latinoamericana en la primera mitad del siglo XX ante la exigencia de las demandas sociales locales, el conocimiento de propuestas foráneas, y la generación de so-luciones propias, el cual tuvo lugar en Buenos Aires, más precisamente en la sede del Instituto de Investigaciones del Historia del Derecho, durante los días 2 y 3 de mayo de 2013.

En tanto que expresión significativa del primer año de tareas del PICT Bicentenario 2010/2821 “Experiencias jurídicas en el derecho privado entre América Latina y Europa en la primera mitad del siglo XX (1901-1945)” (patrocinado conjuntamente por la Agencia Nacional de Promoción Científica y Tecnológica de la Argentina y el Max-Planck-Institut de Alemania), los ocho trabajos que lo componen se agrupan en dos partes.

La primera, denominada “Aproximaciones teóricas”, está confor-mada por mi propia contribución, por la del doctor Airton Seelaender (Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil) y por la de la becaria del Proyecto, abogada Ada Inés Sánchez Echevarría. El denominador común de los referidos estudios consiste en su preocupación por aportar elementos aptos para incorporarse a la reflexión crítica sobre las moda-lidades de investigación aplicables al conocimiento de la temática que interesa al proyecto.

En cambio, la segunda parte, denominada “Análisis de experien-cias”, se dedica a la recreación de situaciones particulares. Vale decir que se interesa por algunos debates y propuestas jurídicas concretas. En esta oportunidad se trata de algunos de los grandes debates que con-movieron a los operadores jurídicos contemporáneos, sea en la cátedra universitaria, en la producción doctrinaria o en la tribuna parlamentaria. Así, además de la recreación del creciente papel desempeñado por el pensamiento social católico en el campo del derecho, los artículos que componen esta sección se ocupan de abordar diversos aspectos de las novedades jurídicas suscitadas desde el mundo del trabajo en relación

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de dependencia y a partir de la mudanza en la consideración del matri-monio y la familia. Sus responsables fueron la doctora Marcela Aspell (Universidad Nacional de Córdoba), el doctor Luis María Caterina (Universidad Católica Argentina, sede Rosario), la doctora María Rosa Pugliese (Universidad de Buenos Aires), el abogado Pablo Gutiérrez (Universidad de Buenos Aires) y el doctor Pedro Yanzi Ferreira (Uni-versidad Nacional de Córdoba).

Ezequiel Abásolo Universidad Católica Argentina

aproximaciones teóricas

aportes del comparatismo jurídico al estudio de la circulación de ideas y experiencias normativas en europa

y américa durante la primera mitad del siglo XX

Por Ezequiel Abásolo1

Sumario: 1. Introducción. 2. Algunas consideraciones sobre el compara-tismo jurídico. 3. Criterios metodológicos comparatistas. 4. Aspectos al tener en cuenta la circulación de ideas, preceptos y experiencias norma-tivas en Iberoamérica durante la primera mitad del siglo XX.

1. introducción

Integrado al PICT Bicententario 2010/2821, “La proyección ibe-roamericana de la cultura jurídica europea y el caso argentino. Sus repercusiones en los debates y las prácticas del derecho privado (1900-1950)”, y a la línea de investigación que simultáneamente cultivo en la Universidad Católica Argentina en torno de la relación entre las culturas jurídicas argentina y brasileña durante la primera mitad del siglo XX, pretendo aquí contribuir con algunos puntos de vista propios a la elabo-ración de una teoría iushistoriográfica específica. Ello así, en la medida en que una de las preocupaciones más significativas del proyecto y de la línea de investigación referidos consiste en reflexionar sobre los criterios y el utillaje instrumental más idóneo para comprender un tipo singular de fenómenos como lo es el de la circulación de ideas, experiencias y productos normativos entre distintas comunidades.

En rigor de verdad, cualquier momento es oportuno para detener-nos a meditar sobre la metodología disciplinar. En este sentido, bien nos exhortaba Don Ricardo Zorraquín Becú sobre la conveniencia de “analizar, periódicamente, las bases, los métodos, los objetivos y la na-

1 Director PICT 2010/2821, “La proyección iberoamericana de la cultura jurídica europea y el caso argentino. Sus repercusiones en los debates y las prácticas del derecho privado (1900-1950)”. Profesor Protitular Pontificia Universidad Católica Argentina.

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turaleza misma de las disciplinas científicas que cultivamos, porque de ese análisis ha de surgir con mayor precisión lo que debemos hacer en el campo de cada especialidad” 2. Por otra parte, mientras que José María Díaz Couselo también destaca la importancia de este tipo de actitudes epistemológicas, y nos insta a preocuparnos por este tipo de asuntos3, Ricardo Marcelo Fonseca también nos advierte sobre los riesgos de intentar abordar la consideración de tópicos metodológicos soslayando la previa e imprescindible reflexión sobre la naturaleza y objetivos de nuestra disciplina4.

Ahora bien, aunque con un sentido y una mirada diferente a la mía —entiendo, en lo esencial, que más tolerante y optimista—, Víctor Tau Anzoátegui viene refiriéndose con agudeza al imperio de una creciente “libertad metodológica” por parte de quienes dicen cultivar los estu-dios histórico-jurídicos5. Distante, en gran medida, de las propuestas y meditaciones de los maestros de antaño y de los de hogaño, atribuyo buena parte de esta “diversidad” a la desorientación y al desinterés de los sedicentes expertos y a la transmisión empírica y acrítica de añejas tradiciones metodológicas.

Así las cosas, a la hora de pensar en el instrumental adecuado para estudiar los flujos normativos entre comunidades, entiendo oportuno no perder de vista dos directrices histórico-jurídicas esenciales y, asimismo, tener en cuenta dos situaciones relativamente novedosas que gravitan decididamente sobre la materia.

En cuanto a la primera de las directrices aludidas, recordemos que, como bien sentó el profesor Alfonso García-Gallo, la historia del derecho tiene como objeto primordial de interés expresiones jurídicas del pasado, razón por la cual en el curso de sus indagaciones los iushistoriadores de-

2 Ricardo Zorraquín Becú, “Apuntes para una teoría de la historia del derecho”, en ídem, Estudios de Historia del Derecho III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p. 461.

3 José María Díaz Couselo, “Algunos problemas de la historiografía jurídica actual”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, num. 8 (1988), p. 143.

4 Ricardo Marcelo Fonseca, Introdução teórica à história do direito, Curitiba, Juruá, 2009, p. 29.

5 Víctor Tau Anzoátegui, Nuevos horizontes en el estudio histórico del derecho india-no, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1997, p. 17.

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ben aplicar un fino sentido jurídico6. De allí que, como sostuvo hace más de un cuarto de siglo el italiano Mario Sbriccoli, y como defiende hoy en nuestro medio Eduardo Martiré, el historiador del derecho, sin mengua de su atención por los planteos sugerentes oriundos de otras disciplinas históricas, debe preocuparse por una re-juridización (o “purificación”) de la disciplina7. Respecto de la segunda directriz, lo que resulta necesario entender es que la mencionada centralidad de los componentes estricta-mente normativos no nos debe hacer pensar en identificar la juridicidad en general con una cierta forma histórica de juridicidad. Vale decir, con la consagrada por la empobrecedora y reduccionista dogmática de raigambre décimonónica8.

En lo que hace a las situaciones “novedosas”, nos encontramos con una de dimensión estrictamente historiográfica y con otra que afecta a la comprensión misma de los fenómenos jurídicos. Sobre la primera, no resulta lícito soslayar que, en general, las experiencias normativas posteriores a la consagración de los códigos en el ámbito europeo y ame-ricano aún constituyen áreas poco cultivadas, resultando, por influjo de distorsivos planteos nacionalistas, todavía muy poco atendidos aquellos aspectos relativos a los vínculos y contactos mantenidos entre operado-res jurídicos pertenecientes a diferentes comunidades normativas.

Respecto de la segunda “novedad”, ella deriva de los cuestiona-mientos de un tiempo como el nuestro que, dotado de un “ánimo cre-puscular”, nos interpela sobre la solidez de las antiguas certezas que proporcionaban límites precisos al orden jurídico. Donde antes impera-ban la pureza, la estabilidad y la certeza, hoy campean los “híbridos”, la rigidez y la incerteza9. Entonces, si como advirtiera hace más de un

6 Alfonso García-Gallo, “Bases para una programación de la enseñanza de la historia del derecho y en especial de la del derecho indiano”, en ídem, Los orígenes españoles de las instituciones americanas. Estudios de derecho indiano, Madrid, Real Academia de Jurispru-dencia y Legislación, 1987, p. 1081.

7 Mario Sbriccoli, “Storia del diritto e storia della societá. Questioni di metodo e pro-blemi de ricerca”, en Paolo Grossi (comp.), Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d´indagine e ipotesi di lavoro, Milano, 1986, p. 136.

8 Tau Anzoátegui, Nuevos horizontes…, cit., p. 22.9 Massimo Vogliotti, “Introduzione”, en ídem [a cura di], Il tramonto della modernità

giuridica. Un percorso interdisciplinare, Torino, G. Giappichelli Editore, 2008, p. 2.

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cuarto de siglo António Manuel Hespanha, el “dominio” jurídico ya “no existe más en su identidad tradicional”, las estrategias explicativas no pueden seguir siendo las mismas de antes10. Por lo tanto, frente a las nuevas preguntas que suscitan las situaciones otrora desconocidas, nues-tro principal desafío consiste en ofrecer un instrumental metodológico adecuado, basado en categorías analíticas propias, cuya funcionalidad amerita verificarse empíricamente.

2. algunas consideraciones sobre el comparatismo jurídico

Precedido por un movimiento signado inicialmente por un interés meramente informativo y acrítico, el comparatismo se consolidó cien-tíficamente a comienzos del siglo XX. Así, en el célebre Congreso de Derecho Comparado que tuvo lugar en París en 1900, el profesor Kholer propuso, entre otras cosas, que a la hora de practicar una comparación todo análisis tuviese en cuenta: evaluar instituciones de pueblos que contasen con un análogo grado de desarrollo; distinguir lo esencial de lo accidental; explicar históricamente la presencia de instituciones co-munes; y apreciar en cada caso la influencia que ejercieron las grandes personalidades en el diseño normativo11. Con posterioridad, los métodos aplicables al comparatismo se fueron afinando y perfeccionando, con el objeto de eludir los peligros de distorsión que podían suscitar los sobreentendidos y las ilusiones. Por ejemplo, aquellos que pueden hacer suponer que la bibliografía doctrinaria refleja la efectiva realidad jurí-dica práctica12. En otras palabras, terminó por consagrarse la noción de que la percepción de los fenómenos jurídicos era algo bien diferente a su efectiva comprensión13. Lo anterior significa que el comparatista, en

10 Antonio Manuel Hespanha, “Una «nouvelle histoire» du droit?”, en Paolo Grossi (comp.), Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti d´indagine e ipotesi di lavoro, Milano, 1986, p. 339.

11 Béatrice Jaluzot, “Méthodologie du droit compare. Bilan et prospective”, Revue Internationale du Droit Comparé, vol. 1 (2005), p. 33.

12 George P. Fletcher, “Comparative law as a subversive discipline”, The American Journal of Comparative Law, vol. 46, núm. 4 (otoño 1998), p. 686.

13 Gianmaria Ajani; Miriam Anderson; Esther Arroyo Amayelas; Bárbara Pasa, Sistema jurídicos comparados. Lecciones y materiales, Barcelona, Universitat de Barcelona, 2010, pp. 20-21.

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tanto que sutil intérprete de la dimensión silenciosa de un derecho que en un comienzo le resulta ajena14, debe preocuparse por tornar inteligible o desencriptar una manera diferente de ser jurista, la cual se manifiesta en una pluralidad de propósitos y de actos, y se vincula con un saber-hacer y unos significados que muchas veces permanecen implícitos y que sólo llegan a comprenderse en términos socio-históricos15.

Empero, todavía en nuestros días continúan discutiéndose aspectos relativos al estatuto epistemológico y la finalidad del comparatismo. En este orden de cosas, comparto plenamente el punto de vista de Pie-rre Legrand, en cuanto denuncia los pretendidos méritos de un perfil utilitarista del derecho comparado, o sea, uno que se practicaría con el exclusivo e inmediato objeto de lograr, o bien la mejora del derecho nacional, o bien la armonización entre varios derechos de esta índole. Dice al respecto el autor citado que “evaluar las virtudes del análisis comparativo en estos términos, es, en definitiva, negarle al método com-parativo el estatuto de empresa científica” 16. Palabras que me remiten a la oportuna condena con la que Pio Caroni fulmina a aquellos que, desde el observatorio histórico jurídico, “manipulan el pasado con una habilidad jactanciosa. Se sirven de él con la misma naturalidad con la que extraen la mercancía de las estanterías de una tienda. Y pretenden hacerlo con un buen fin, es decir, convencidos de ofrecer un modelo váli-do para la ardua unificación actual del derecho privado europeo. Pero lo que yo veo ahí, ante todo, es una irrupción torpe y poco respetuosa en el taller de la historia” 17. Ahora, es indudable que uno de los beneficios del análisis comparativo consiste en su capacidad para estimular el análisis normativo a niveles más amplios de abstracción18.

14 Cfr. Rodolfo Sacco, citado por Horatia Muir-Watt, “La fonction subversiva du droit comparé”, Revue Internationale de Droit Comparé, vol. 52, núm. 3 (julio-septiembre de 2000), p. 518.

15 Pierre Legrand, “Comparer”, Revue Internationale de Droit Compare, vol. 2 (1996), p. 286.

16 Pierre Legrand, “A propos d´une réflexion sur la comparaison juridique”, Revue Internationale de Droit Comparé, vol. 45, núm. 4 (octubre-diciembre de 1993), p. 879.

17 Pio Caroni, La soledad del historiador del derecho: apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente, Madrid, Universidad Carlos III-Dykinson, 2010, p. 46.

18 John C. Reitz, “How to Do Comparative Law”, The American Journal of Comparative Law, vol. 46, núm. 4 (otoño de 1998), p. 625.

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En cuanto a lo anterior, no caben dudas que las percepciones que nos ofrece el comparatismo jurídico son el resultado de la interpretación personal del comparatista. “Es decir, el producto de un ejercicio de re-construcción que depende más de la invención que de la constatación”, y que debe transitar por el cedazo de sus categorías cognitivas19. Sin embargo, también es cierto que su instrumental se ha ido decantando por obra de una reflexión en permanente diálogo con la realidad. Vale decir que no es fruto de elucubraciones abstractas de gabinete. De allí su formidable potencial subversivo, que consiste en revelar la riquezas ocultas de sistemas jurídicos que las más de las veces los expertos del derecho positivo hegemónico se esfuerzan por manipular, a los efectos de presentarlo de un modo reduccionista y unívoco20.

3. criterios metodológicos comparatistas

Superados los antiguos enfoques histórico jurídicos que reducían el horizonte del derecho del pasado digno de estudiarse casi exclusivamen-te a los textos normativos de producción estatal o sus equivalentes —ra-zón por la cual la evaluación de las interacciones y de los discursos de los operadores, hoy especialmente atendidos, por ejemplo, por la critical legal history norteamericana21, entre otras historiografías especializadas, no suscitaba otrora mayor interés—, cabe considerar el fenómeno de la circulación o flujo de ideas, experiencias y manifestaciones normativas entre distintas comunidades como uno de los aspectos que, conforme sus diferentes alcances y modalidades, termina siendo especialmente relevante para caracterizar una cultura jurídica en concreto. Al respec-to, no nos olvidemos “que el derecho que puede ser objeto de análisis comparado es una noción mucho más amplia y mucho menos contin-gente que un conjunto de reglas contenidas en un texto normativo” 22. En cuanto al núcleo de lo que la expresión aludida —me refiero a cultura

19 Pierre Legrand, “Questions á Rodolfo Sacco”, Revue Internationale de Droit Com-paré, vol. 47, num. 4 (octubre-diciembre de 1995), p. 943.

20 Horatia Muir-Watt, “La fonction…”, cit., pp. 505, 509, 520 y 526.21 Cfr. Jonathan Rose, “Studying the Past: The Nature and Development of Legal His-

tory as an Academic Discipline”, Journal of Legal History, vol. 31 (2010). 22 Ajani; Anderson; Arroyo Amayelas; Pasa, Sistema jurídicos…, cit., p. 25.

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jurídica— pretende evocar, a sabiendas de las dificultades que encierra cualquier intento de definirla de modo breve y conciso23, entiendo que no suscitará mayor polémica afirmar que se integra con aquellos patrones básicos de reflexión y de conducta que, más o menos sedimentados e inspirados en un cúmulo de ideas y de arraigadas creencias, comparten la mayor parte de los operadores del derecho de una comunidad24. En el ámbito occidental, y desde la Baja Edad Media, está claro que los prin-cipales operadores, y por ende, los actores más significativos actores en la conformación de las culturas jurídicas, son los profesionales letrados25.

Ahora bien, los patrones o criterios aludidos operan conforme un mecanismo de interrelaciones recíprocas, el cual integra un verdadero modo de producción intelectual. En este sentido, entiendo, con las ló-gicas licencias del caso, aplicable a la comprensión del derecho como expresión de una cultura jurídica vinculada a un cierto modo de produc-ción intelectual, tanto el planteo de Marx y Engels, en el sentido de que “las circunstancias hacen al hombre, en la misma medida en que éste hace a las circunstancias” 26, como la idea, también de raigambre mar-xista, de que las relaciones de producción y reproducción —en nuestro caso de criterios y categorías jurídicas— terminan gravitando extraordi-nariamente en las percepciones y criterios de los operadores jurídicos27. Al respecto, advierte en nuestros días Pierre Legrand que lo jurídico se distingue por participar de una tradición de dimensión atmosférica que constituye el horizonte de trabajo del jurista, “es decir una estructura

23 C. Brants, “Legal Culture and Legal Transplants”, vol. 14.3, Electronic Journal of Comparative Law. (diciembre de 2010). Disponible en (http: //www.ejcl.org/143/art143-5.pdf).

24 Cfr. David Nelken, “Using The Concept of Legal Culture”, Australian Journal of Le-gal Philosophy, núm. 29, vol. 1 (2004), pp. 1 y 8. Sobre el alcance de este concepto y el papel de Lawrence Fridman en su diseño, véase Susan S. Silbey, “Legal Cultures and Cultures of Legality”, en John R. Hall, Laura Grindstaff e Ming-Cheng Lo (eds.), Sociology of Cul-ture: A Handbook, Londres y Nueva York, Routledge Publishers, 2010, pp. 471-472.

25 Alan Watson, “Legal Change: Sources of Law and Legal Culture”, University of Pennsylvania Law Review, vol. 131, num. 5 (abril de 1983), p. 1154.

26 Carlos Marx; Federico Engels, “Sobre la producción de la conciencia”, en La ideología alemana, 5ta. edición, Barcelona, coedición Ediciones Pueblos Unidos-Grijalbo, 1974, p. 41.

27 Para este asunto véase Carlos Marx, prólogo a su Contribución a la crítica de la economía política. Disponible en (http: //www.ucm.es/info/bas/es/marx-eng/oe1/mrxoe115.htm) [Fecha de consulta: 6/4/2013]

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pre-individual interiorizada, estructurada y estructurante”, en virtud de la cual la reflexión y la actividad jurídicas resultan dominadas por una socialización de criterios de los que deriva que ningún operador sea completamente dueño de sus concepciones normativas28.

En tanto que “procedimiento racional y sistemático”, reconocido y admitido por la comunidad científica, y destinado, como explica Constan-tinesco, “a precisar las relaciones existentes entre diversos términos”, el comparatismo jurídico no puede identificarse sin más con la simple exposi-ción de información29. Ahora bien, el comparatismo tampoco se reduce a un único método uniforme. Ello así, en la medida de que, en lo fundamental, se trata antes que nada del despliegue de una actitud epistemológica frente expresiones jurídicas que en diversa medida resultan ajenas a las propias. En este orden de cosas, no se le escapará aquí al historiador del derecho el potencial que este rasgo del comparatismo implica en el ejercicio del métier histórico jurídico. Volviendo a la comparación jurídica, decía que se trata de un campo que, por definición, se ocupa del análisis del otro, del diferente30. Esto conlleva vincular y evaluar dos o más manifestaciones normativas recíprocamente autónomas, a los efectos de que a partir de dicha compulsa puedan comprenderse mejor aspectos poco o nada conocidos, sea de las experiencias jurídicas ajenas, sea de las propias, lo cual, en general y dicho sea de paso, es lo más habitual y frecuente31. Este ejercicio requiere que los fragmentos de experiencias jurídicas que se sopesen simultáneamente compartan entre sí o con el patrón de medida que sirva de común baremo, algunos mínimos aspectos comunes, en tanto que “no podemos comparar cosas que son totalmente diferentes… [ya que] si podemos describir nues-tras diferencias, debe ser por lo que compartimos” 32. Como bien advierte

28 Pierre Legrand, «Sur l’analyse différentielle des juriscultures», Revue Internationale de Droit Comparé, vol. 51, num. 4 (octubre-diciembre de 1999), p. 1055.

29 Léontin-Jean Constantinesco, Il método comparativo, Torino, G.Giappichelli Edi-tore, 2000, p. 11.

30 Vivian Grosswald Curran, “Dealing in Difference: Comparative Law’s Potential for Broadening Legal Perspectives”, The American Journal of Comparative Law, vol. 46, núm. 4 (otoño de 1998), p. 657.

31 Adrián Mancera Cota, “Consideraciones durante el proceso comparativo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 121 (2008), p. 217, entre otras.

32 James Gordley, “Is Comparative Law a Distinct Discipline?”, The American Journal of Comparative Law, vol. 46, núm. 4 (otoño de 1998), p. 615.

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Rodolfo Sacco, “la comparación comienza sin exotismo, en el interior del propio derecho” 33. Y no solo ello. Se inicia en un sujeto concreto que no es “aséptico” ni “neutral” en la medida en que, además de inmerso en un con-texto cultural que lo determina, actúa en función de estructuras y categorías mentales, muchas de las cuales resultan inconscientes. De allí que se subra-ye, entre otras cuestiones, que la noción misma de derecho o de sistema ju-rídico puede no tener los mismos contornos para el observador que para los protagonistas de las experiencias jurídicas sometidas a evaluación y cotejo34.

Más allá de la aludida pluralidad metodológica, y en la medida en que en el ámbito jurídico el examen comparativo cumple un papel próximo al del análisis “experimental”35 —en este orden de cosas, Zwei-gert y Kötz hablan del derecho comparado como école de vérité 36—, la validación y reconocimiento de sus aportes imponen, a juicio de la comunidad científica, ciertas pautas mínimas de rigurosidad. Confor-me, en lo fundamental, a lo que enseña Constantinesco, la metodología comparada supone: 1°) Conocer la institución a cotejar, lo que significa estudiar los términos mediante los cuales se manifiesta; estudiarlos en sus orígenes y en relación a la complejidad de fuentes; respetar la jerarquía de las fuentes; e interpretar la institución conforme con su propio orden jurídico y con su propia hermenéutica. 2°) Comprenderla, o sea, integrarla en el medio económico, político y social respectivo. Dicho de otro modo, resulta imperioso atender al peso que los factores metajurídicos tienen en la conformación de la institución examinada. 3°) Compararla, o sea, determinar las semejanzas y diferencias de la institución evaluada respecto de otra, sea que pertenezca a un sistema normativo diferente, sea que se trate de un diseño teórico más o menos ideal, que se utiliza como patrón de medida. En particular, se deben identificar las causas de las diferencias advertidas, y precisar y evaluar las relaciones constatadas. Por otra parte, Ajani también explica que la actividad comparativa comprende una primera secuencia, considerada

33 Pierre Legrand, “Questions…”, cit., p. 952.34 Horatia Muir-Watt, “La fonction…”, cit., p. 522.35 Ajani; Anderson; Arroyo Amayelas; Pasa, Sistema jurídicos…, cit., p. 21.36 Konrad Zweigert; Hein Kötz, Introducción al derecho comparado, 3a edición,

México, Oxford University Press, 2002, p. 17.

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descriptiva, en la cual se elige y recorta el punto de vista escogido; se individualizan las similitudes y diferencias entre las experiencias que se someten a examen; y se elabora una síntesis de los datos obtenidos. Y una segunda, denominada crítica, en la cual se explican y valoran las referidas similitudes y diferencias37.

4. aspectos a tener en cuenta al estudiar la circulación de ideas, preceptos y experiencias normativos en iberoamérica durante la primera mitad del siglo XX

Al margen del problema relativo a cómo mensurar las distintas manifestaciones de los flujos de ideas y de experiencias jurídicas entre distintas comunidades38 durante la época sometida a estudio —asunto que reviste especial interés y que, a mi juicio, se torna factible en la medida en que se apliquen variables más o menos genéricas, como las que resultan de adjudicar a los fenómenos valoraciones globales al es-tilo de “muy relevante”, “medianamente relevante”, “poco relevante” y “nada relevante” —, entiendo que existen tres aspectos que los estudios histórico-jurídicos relativos a este período no pueden soslayar.

En primer lugar, debe examinarse la posición asumida por las cul-turas jurídicas frente a los elementos exógenos. Al respecto, cabe consi-derar dos extremos que serían la total apertura y el total rechazo hacia lo foráneo, con un elenco de gradaciones o de situaciones intermedias. En función de esta actitud cabe atribuir a las culturas jurídicas un alto o bajo grado de apertura. Asimismo, otro fenómeno a tener en cuenta consiste en la capacidad de las referidas culturas jurídicas para integrar o no los elementos externos que su permeabilidad le lleva a incorporar, fenómeno que también amerita ser mensurado39.

37 Ajani; Anderson; Arroyo Amayelas; Pasa, Sistema jurídicos…, cit. p. 22 y 23.38 Al respecto, cabe recorder que la aplicación de perspectivas cuantitativas ha suscitado

críticas y resistencias entre los comparatistas. Cfr. John Reitz, “Legal Origins. Comparative Law and Political Economy”, The American Journal of Comparative Law, vol. 57, núm. 4 (2009), p. 851.

39 Aún cuando no llega a desarrollar el tópico, en uno de sus artículos, Alan Watson alude a la posibilidad de diseñar una “escala” de trasplantes jurídicos. Cfr. “Comparative Law and Legal Change”, Cambridge Law Journal, vol. 37, núm. 2 (noviembre de 1978), p. 313.

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Por supuesto, tanto el grado de apertura de las culturas jurídicas como su capacidad de integración no sólo pueden evaluarse y ponde-rarse globalmente sino también sectorialmente40. En este sentido, resulta lícito examinar desagregadamente la cuestión de acuerdo con: a) el diferente origen de los contenidos foráneos (así, puede decirse que la apertura es alta respecto del derecho francés y media respecto del dere-cho alemán); b) las áreas de normación afectadas (de este modo, puede plantearse la relativa alta permeabilidad del derecho penal y la discreta del derecho rural, por ejemplo); c) el tipo de componente exógeno recibi-do o admitido (con lo cual puede concluirse que existe un alto grado de receptividad de la jurisprudencia norteamericana y uno bastante menor respecto de la doctrina oriunda del mismo país); d) los mecanismos de circulación y eventualmente los obstáculos interpuestos (variable que una vez considerada permitiría determinar, v.gr., que la permeabilidad de los criminalistas respecto de las enseñanzas penales italianas respon-dió a la difusión practicada por tal o cual editorial española, en tanto que las dificultades lingüísticas obstaculizaron el éxito de las doctrinas alemanas).

En segundo lugar, es necesario detenerse a considerar que los flu-jos jurídicos suponen al menos dos comunidades, una que en el caso o situación concreta actúa como emisora o generadora y otra que hace las veces de receptora41. Ahora bien, de la implícita aceptación de que las culturas jurídicas europeas solían erigirse como emisoras y las ibe-roamericanas como receptoras, aparece que un tipo de vinculación po-sible es de índole vertical, vale decir, una en la que existe un centro que se asume como pretendido modelo y paralelamente una o más periferias, cuya función debería reducirse, en principio, a incorporar los productos o recomendaciones generadas desde el antedicho centro, razón por la cual cualquier modificación del producto generado en tanto que modelo devendría en pretendida adulteración. En principio, éste sería el esque-

40 Véase Elisabetta Grande, “Comparazione dinámica e sistema giuridico statunitense: analisi di una circolazione incrociata di modelli”, Quaderni Fiorentini per la Storia del Pen-siero Giuridico Moderno, núm. XXIX (2000), p. 175.

41 Cfr. Daniel Berkowitz, Katharina Pistor; Jean-Francois Richard, “The Transplant Effect”, The American Journal of Comparative Law, vol. 51, núm. 1 (invierno de 2001), p. 167.

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ma de vínculo entablado entre Europa e Iberoamérica42. Sin embargo, al margen de lo referido también es posible encontrar vinculaciones horizontales, o sea, aquellas en las cuales la emisión de propuestas por parte de una de las comunidades se integra en un escenario de simul-táneas emisiones y recepciones. Dicho de otro modo, no habría en esta hipótesis un centro sino, eventualmente, un modelo para una situación concreta. De esta manera, la comunidad que en un caso recibe la expe-riencia o idea, en otro puede ser que la emita. Esto implica, entonces, que puede darse un mayor o un menor grado de reciprocidad entre las comunidades.

En tercer lugar, debe dedicarse especial atención a los fenómenos concretos de circulación y recepción de ideas y experiencias jurídicas. En lo atinente a la circulación, es preciso considerar los motivos por los cuales algunos elementos de un cierto sistema circulan, y otros no. O sea, detenernos a examinar cuales han sido las causas de la imitación. Asimismo, especial relevancia amerita la determinación del significado que se le atribuya al relativamente indeterminado término prestigio, al cual, en opinión de Rodolfo Sacco, se remite la mayor parte de las explicaciones que pretenden dar cuenta del éxito de los fenómenos de circulación jurídica43. En lo que hace al fenómeno de la recepción —el cual, dicho sea de paso, al interior de los flujos recíprocos iberoameri-canos de ideas y de experiencias de la primera mitad del siglo XX no se encuadra del todo en lo que los autores consideran a partir de los deno-minados “casos clásicos” 44, comprensivos, por ejemplo, de la recepción del ius commune—, el analista debe distinguir modalidades diferentes, en función: 1) De la actitud del receptor, razón por la cual cabe hablar de recepciones más o menos conscientes y de recepciones más o menos críticas y/o ingenuas. 2) Del ámbito que comprende, de forma tal que puede hablarse de recepciones que abarca todas las áreas, o solo el dere-cho constitucional, o incluso sólo una institución. 3) De la conducta del

42 Grande, “Comparazione dinâmica…”, cit., p. 175.43 Ídem, p. 176.44 Quien habla de “casos clásicos” de recepción es Michele Graziadei, “Comparative Law

as the Study of Transplants and Receptions”, en Mathias Reimann; Reinhard Zimmermann [eds.], The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2008, p. 444.

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receptor, a partir de la cual es posible distinguir, hablando de extremos, entre recepciones estimuladas y recepciones resistidas. 4) De la fidelidad tenida con el modelo original, de acuerdo con la cual cabe diferenciar entre unas recepciones ortodoxas y otras heterodoxas o flexibles.

usos, recriações e estratégias notas sobre a relação dos jurisconsultos brasileiros com

o pensamento jurídico europeu

Por Airton Cerqueira-Leite Seelaender45

Sumário: 1. Introdução. 2. Juristas do tipo conservador-refratário. 3. Jurista do tipo assimilacionista-modernizante. 4. Jurista do tipo casuís-tico-oportunista.

1. introdução

Ao historiador do direito não faltam modelos analíticos para inter-pretar como a doutrina latino-americana lidou, no passado, com o que se considerava ser o pensamento jurídico europeu. A própria universidade brasileira fornece, para tanto, algumas teorias de mediana utilidade e mediano rigor, como a das ideias fora do lugar, em princípio adaptáveis ao nosso campo de estudo.

Minha proposta, aqui, não é, no entanto, discutir as relações entre “centro” e “periferia” do Capitalismo, no que tange ao fluxo e apro-priação de ideias. Nem é a de denunciar o caráter “ideológico” (aliás, óbvio) dessa mesma apropriação. É, isso sim, sugerir algumas ferramen-tas muito simples de trabalho aos colegas que investigam a história do direito latino-americano que versa sobre um campo de saber dotado de certa autonomia relativa (o direito) e certa especificidade (por ser latino-americano e por ser história).

Nos últimos anos, no contato com fontes doutrinárias brasileiras, tenho percebido a crônica insuficiência da usual distinção entre juristas “conservadores” e “progressistas”. Não me refiro aqui à óbvia armadilha ideológica que se oculta no identificar sistemático do conservadorismo com o “atraso” e do não-conservadorismo com o “progresso”. Não pre-

45 Universidade Federal de Santa Catarina. Instituto Brasileiro de História do Direito.

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tendo, tampouco, alertar para as falhas e aporias do culto ao “progresso”, seja lá como se definir este último. Não precisamos lançar mão, aqui, de concepções comteanas, nem do determinismo histórico próprio do marco teórico subjacente à teoria das ideias fora do lugar.

A bipartição jurista conservador/jurista “progressista” não é insa-tisfatória pelo fato de não refletir fielmente a realidade. Lidamos aqui, afinal, com “tipos ideais”. E estes últimos, como já esclarecia Weber, não são propriamente elementos da realidade, mas sim pólos de referência, instrumentos analíticos mentalmente construídos a partir da absoluta radicalização, em um processo conscientemente artificial, de algumas características e inclinações básicas identificadas no objeto de estudo.

O que questiono é, sobretudo, a usual ausência, nas análises inspi-radas em modelos extraídos da Teoria Literária ou da Sociologia, de um “tipo ideal” complementar, extremamente útil para compreendermos o papel dos doutrinadores em nosso meio jurídico latino-americano. Refiro-me, aqui, à figura do “jurisconsulto adaptável”: ao tipo ideal do estrategista eclético, descompromissado com “progressismos”, “conser-vadorismos” e “cartilhas ortodoxas” em geral, mas capaz de se deslocar rapidamente, em um quadro político instável e em um meio acadêmico cientificamente ainda gelatinoso, dentro de um amplo espectro de opções ideológicas, doutrinárias e metodológicas distintas.

Grosso modo, nossa proposta se resumiria, pois, em propor a substi-tuição, nesse projeto, da bipartição jurista conservador/jurista “progres-sista”, por uma tripartição provisória, que ampliaria nossa capacidade de lidar com nosso objeto imediato.

Lidaríamos aqui, basicamente, com três “modos” de lidar com o direito europeu, a que corresponderiam três “posturas” e três “tipos” de juristas.

O primeiro modo poderíamos chamar de conservador-refratário. Sua atitude básica seria uma relativa desconfiança face às “novidades vindas de fora” —mudanças inspiradas na doutrina europeia seriam aqui defen-didas apenas enquanto representassem adaptações ou atualizações vistas como “inevitáveis” ou de extraordinária conveniência. O perfil do jurista tenderia a ser, então, conservador, por vezes mesmo tradicionalista.

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O segundo modo denominaríamos assimilacionista– “moderni-zante”, não por gerar “progresso”, mas por pretender gerar ampla mo-dernização assimilando padrões estrangeiros. Embasado em um desejo de “importar modelos de êxito”, corresponderia a uma abertura às “no-vidades vindas de fora”, vistas com certo deslumbramento. Teríamos aqui a figura do jurisconsulto “antenado” –com grande interesse em acompanhar o debate estrangeiro e por moldar nosso direito à luz dele.

O terceiro modo, por fim, seria aquele que mais desaparece da vista, quando usamos acriticamente modelos de outras áreas, simplesmente ignorando as especificidades de nosso meio jurídico e o próprio fato de que, nele, os jurisconsultos são, frequentemente, advogados até a medula. Refiro-me ao modo casuístico-oportunista, caracterizado pela ortodoxia da heterodoxia e pela profunda coerência de um ecletismo “de fundo”, adaptável a todas as ocasiões46. Aqui, a atitude que prevalece é a do uso puramente estratégico do pensamento estrangeiro, ou do que se apresenta como sendo este último.

Tal atitude é favorecida em sociedades instáveis e em rápida trans-formação como a brasileira, em que a falta de “quadros” gera uma rela-tiva condescendência com trânsfugas políticos. Além disso, em um meio jurídico-universitário ainda destituído de uma cultura do rigor científico, o uso meramente estratégico do pensamento jurídico estrangeiro tende a se libertar mais facilmente das amarras da coerência ideológica, metodo-lógica ou doutrinária. Tudo isso estimularia o aparecimento, no campo doutrinário, de um tipo de jurisconsulto específico, que chamaríamos de “jurisconsulto adaptável”.

Muito embora o oportunismo e o camaleonismo ideológico não sejam monopólio dos nossos jurisconsultos (pensemos em Carl Schmitt e Barthélemy47), o fato é que fatores específicos e “locais” tornam esse

46 Esse “ecletismo de fundo” é perceptível em uma visão panorâmica, não raro se ocultan-do na sobreposição temporal de ortodoxias convenientes. Seria inadequado ver como ortodoxo, por exemplo, um autor hipotético que, partindo do fascismo nos Anos 30, mudasse várias vezes de posição política e filosófica, ao longo —e a sabor— de sua carreira.

47 Sobre o oportunismo do constitucionalista liberal Joseph Barthélemy (+1945), que se tornaria ministro de Vichy, cf., além do fundamental livro de F. Saulnier (2004), E. Giraud (1961), p. 269. Sobre os posicionamentos de Schmitt e suas circunstâncias, cf., I. Müller (1989),

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terceiro tipo ideal particularmente útil para a análise de doutrinadores brasileiros e talvez latino-americanos48.

Se o tipo ideal não reflete a realidade, nem por isso se revela inútil para esboçar classificações. É claro que todas elas serão sempre pro-visórias, podendo ser demolidas por novas fontes ou pela releitura das antigas. É igualmente claro que tais classificações só deverão ser usadas enquanto forem úteis e na medida que o forem– pois classificações não são “certas” ou “erradas”, mas apenas “úteis” ou “inúteis”.

2. juristas do tipo conservador-refratário

Quem classificaríamos, na história do direito brasileiro, aproximan-do-o do modo conservador-refratário? Eis uma questão difícil, que remete a três advertências preliminares.

Em primeiro lugar, cabe o registro de que é difícil localizar alguém que aberta e sistematicamente rejeite novidades, em um país que valori-za o novo e o bombástico. País em que é possível assumir protagonismo, no Direito Constitucional de hoje, negando preconceituosamente o valor de todo o pensamento constitucional brasileiro anterior a 1988. País em que Alexy e Dworkin atuam como modas paralelas à de Armani e Calvin Klein.

Em segundo lugar, há que se perceber que o modo conservador-refratário nem sempre recebe a atenção da história do direito. Ainda mais presa à análise das montanhas do que da inteireza das serras e cor-dilheiras, esta tende a privilegiar o “grande jurista” —que tende a sê-lo justamente por ter inovado algo. Ora, o modo conservador-refratário tende a manter, não a inovar. Assim desaparecem da vista, face aos mais “inovadores” socialistas e integralistas do século XX, os juristas liberais que lhes eram contemporâneos; assim como os liberais do século XIX tendem a aparecer mais do que os conservadores de então.

pp. 51-52; B. Rüthers (1990), pp. 76-80; B. Rüthers (1994), p. 120-124; M. Stolleis (2002), pp. 318-319; e D. Blasius (2002), pp. 119 e 142 e ss.

48 Sobre as razões disso, cf. também A.C. A.C.L. Seelaender/A.R. de Castro (2010), em especial pp. 264-265.

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Em terceiro lugar, não se deve esquecer que a cultura jurídica latino-americana, mesmo sendo “local” e “específica”, tem profundos vínculos com a europeia. Dentro desse quadro, a atitude conservadora-refratária pode se configurar, na luta contra a moda nova, na invocação de Justi-niano ou de uma moda “europeizante” anterior.

Autor do Manual do súdito fiel49, adepto das posições ultramontanas na Questão Religiosa50 e provavelmente monarquista até as vésperas da República51, o civilista brasileiro Coelho Rodrigues (1846-1912) talvez se aproxime razoavelmente, por vezes, do primeiro tipo aqui descrito52. O jurista foi deputado conservador durante o Império, tendo posteriormen-te, como parlamentar na era republicana, proposto a supressão da divisa comteana “Ordem e Progresso” da nova bandeira nacional53. Além disso, granjeou o papel de vilão na jushistoriografia brasileira pré-IBHD, que o pinta como adversário da onda de renovação intelectual pós-1870, em razão de seu conflito pessoal com Sílvio Romero. Na defesa de tese de doutoramento de Romero, visto como um dos líderes dessa renovação, o civilista teria tentado humilhá-lo, fazendo com que o doutorando abandonasse o local, insultando como “corja de ignorantes” a comissão examinadora e marcando as diferenças de pensamento entre os grupos supostamente em luta54.

49 Publicada em 1884, tal obra tem– advirta-se– conteúdo mais crítico do que seu título dá a entender.

50 Embora tenha colaborado com o regime republicano, ajudando-o a estruturar no Brasil o casamento civil, Coelho Rodrigues, anteriormente, havia optado pela defesa dos bispos ultra-montanos em seu conflito com o Governo Imperial (cf. Brandão, W. (1980), p. 9, e Aguiar, A.C. de (2006), pp. 46-47, 88 e 151). Lembremos que, à época, boa parte da elite política do país (incluindo liberais e republicanos) apoiou a resistência do Governo às medidas antimaçônicas dos bispos mais radicais, que chegaram mesmo a ser presos.

51 Em 1888, diz ainda “não sou republicano” (apud Brandão, W. (1980), p. 13). Para uma tentativa pouco convincente de antedatar seu republicanismo, cf. porém Aguiar, A.C. de (2006), p. 40 e ss.

52 No estado de origem do jurista, já surgiu, porém, uma obra destacando– em uma visão con-trária à que sustentamos– os aspectos “avançados” de seu pensamento (cf. Aguiar, A.C. de (2006)).

53 Cf. seu projeto nesse sentido, datado de 1906 e parcialmente transcrito em Aguiar, A.C. de (2006), pp. 79-80 e 193.

54 Assim teria ocorido a sessão, segundo alguns relatos– fundados na ata, cujo tom anedótico talvez soe hoje a alguns demasiado forte (cf. Bevilaqua, C. (1927), pp. 212-214). O episódio também é relatado por autores favoráveis a Coelho Rodrigues (cf. Brandão, W. (1980), p.15 e Aguiar, A.C. de (2006), pp. 27-29). Para uma releitura desse movimento de renovação, por alguns chamado de “Escola do Recife”, cf., entre outros, Alonso, A. (2002), pp.133 e ss.

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Não lidaremos com a caricatura de Coelho Rodrigues feita nos relatos dos que, a longo prazo, fizeram-se vencedores dessa contenda cultural55. Analisaremos, sim, diretamente um ponto arcaicizante de seu “Projecto de Código Civil” (1890-1893), deixando de lado elementos de inspiração estrangeira, talvez vistos como modernizantes à época56.

Tal projeto não destoa da visão do autor, de base tradicional-roma-nística, de um direito civil eternizado, com lastro jusnaturalista57. Pouco à vontade, por sinal, com o “raciocínio infrene” e o “hedon-materialis-mo” que julgava estarem se espalhando à época, Coelho Rodrigues não hesitava em recusar ousadias estrangeiradas, destacando inclusive que “as teorias mais sociais são as mais anti-sociais” 58.

O projeto já se inicia revelando uma concepção da organização sócio-política que pouco se coadunaria com a orientação individualista-democrática da Constituição de 1891. No artigo 7, apresenta-se o muni-cípio como “agregado de famílias”, com o que os Estados, vistos como agregados de municípios, e a República, vista como agregado de esta-dos, acabariam tendo por base última não o cidadão individual e livre, mas uma “família” naturalmente hierárquica59 e eventualmente distante do próprio molde liberal do direito de família.

Coelho Rodrigues tende a legitimar o preexistente em sua socie-dade, naturalizando-o. Isso explica suas referências a uma hierarquia natural dentro da família e da casa e, sobretudo, ajuda-nos a entender porque identifica, por vezes, “família” com casa.

55 Destacando certo boicote da literatura posterior —mas heroicizando e modernizando demasiadamente o autor— Aguiar, A.C. de (2006), em especial p.188, 193 e 195.

56 Sobre tais elementos, cf. Brandão, W. (1980), p. 27. O próprio Coelho Rodrigues —que chegou a morar na Suíça— relativiza, porém, tal influência (cf., Brandão, W. (1980), p. 27). De qualquer forma, impõe-se reconhecer que o civilista por vezes se distancia do modo conservador-refratário, criticando o anacronismo da legislação civil brasileira. Coelho Rodri-gues chegou mesmo a afirmar, para defender seu projeto, que teria feito “estudo penoso da legislação comparada, porque a nossa tradição” se adaptaria “a todas as reformas”. Dentro desse quadro, o exemplo dos “países cultos”, sobretudo daqueles de “raça latina”, poderia ser útil (apud Aguiar, A.C. de (2006), pp. 57 e 67).

57 Cf. Brandão, W. (1980), p. 14.58 Apud Brandão, W. (1980), p. 8.59 Cf. as opiniões do autor transcritas em Brandão, W. (1980), p. 15.

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Eis um ponto importante. Em Coelho Rodrigues, o próprio conceito de família revela a dificuldade do autor de assimilar a modernidade e de conjugar sua visão de mundo com os padrões do direito liberal. Se há idéias de “família” que remetem de algum modo à ideia mais moderna de família “nuclear” (cf. as referências à família “natural”, à “civil” e à “legítima”, no artigo 1822), também se faz presente a velha concepção tradicional –de verniz romanizado, mas com profundas raízes na vida social brasileira– da família como unidade doméstica, como casa, como gesamtes Haus brunneriana60. “A família doméstica”, esclarece o final do mesmo dispositivo, “compreende todas as pessoas, que vivem sob o mesmo teto, com a mesma economia e sujeitas à direção de um mesmo chefe, ainda que não sejam parentes” 61.

Revelando o apego de Coelho Rodrigues a concepções tradicionais, o primeiro projeto republicano de codificação civil parecia ecoar, assim, o período anterior à abolição da escravidão. Não que seu autor fosse favorável à escravidão imperial– era-lhe contrário, apesar de criticar o “abolicionismo desenfreado” e “a linguagem perigosa dos que pregam (…) a insurreição ao escravo” 62. Sua concepção de mundo ainda inseria, contudo, na ideia de família, a mão-de-obra das unidades econômicas gerida pelos antigos senhores.

Tal posicionamento hoje é tão mal compreendido que chega a ser, absurdamente, confundido como uma defesa precoce do direito do tra-balho63. De tão arcaico, Coelho Rodrigues acaba sendo lido, assim, como mais moderno do que os contemporâneos de que destoa. Fica difícil, contudo, justificar tal “modernidade”, quando o civilista inclui o título “Do serviço doméstico” no livro sobre o direito de família. Ou quando se aferra a termos locais e antigos, como o senhorial “amo”, à hora de descrever o chefe da unidade agregadora dos “criados” 64.

60 Sobre a ideia de “casa” em Otto Brunner —que não soaria de todo estranha aos leitores brasileiros de Gilberto Freyre— e sua utilidade potencial para a nossa história do direto cf., entre outros, Hespanha, A.M. (1984), p. 33 e ss., e Frigo, D. (1991), pp. 47 e ss.

61 Rodrigues, (A) C. (1980), p. 275.62 Apud Aguiar, A.C. de (2006), pp. 34 e 37.63 Cf. Aguiar, A.C. de (2006), pp. 157 e ss.64 Cf., e.g., os arts. 2352, 2360, 2362, 2363, 2364, 2365, 2366, 2367, 2368, 2369, 2371,

2372, 2374, 2375, 2376, 2377 e 2378 do projeto (Rodrigues, A.C. (1980), pp. 349-353).

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Ainda que Coelho Rodrigues contraponha ao dever de obediência ao “amo” a obrigação deste de tratar o criado “habitualmente com in-dulgências e bom humor” (artigo 2366, parágrafo 4), o fato é que aqui se preserva parcialmente uma esfera da vida tradicional contra novidades estrangeiradas. Não por acaso, em situações de conflito, o jurista manda aplicar o “costume do lugar” —isso nos primeiros anos que se seguiram à libertação dos escravos (1888) 65.

3. jurista do tipo assimilacionista-modernizante

No Brasil, a crítica à postura assimilacionista-modernizante já era vislumbrável no Visconde do Uruguai, tendo-se reforçado em Alberto Torres e em Oliveira Vianna. Em obras como O idealismo na Consti-tuição este atacou duramente os deslumbrados importadores de modelos jurídicos e institucionais europeus e norte-americanos, que seriam de-masiado modernos e “demasiado estrangeiros” para funcionarem bem em nosso país. Com suas citações de Bagehot no Império e de cons-titucionalistas americanos na República, o jurisconsulto Ruy Barbosa (+1923) tendia a ser, aqui, um dos alvos preferenciais. Criticá-lo também permitia criticar a ordem constitucional da Primeira República, que ele ajudara a construir e a americanizar66.

Não falarei, porém, de Ruy mesmo porque nele é particularmente di-fícil separar o modo assimilacionista-modernizante do modo casuístico-oportunista67. Basta aqui só recordar como este republicano à americana e anticlerical à francesa lançou mão despudoradamente, em sua teoria

65 Cf. os arts.2371-par.2. e 2356. O último se refere à solução de conflitos sobre salário, na ausência, em um país de baixo nível de alfabetização, de “acordo expresso”.

66 Em “Instituições políticas brasileiras”, logo após se referir às “Constituições ‘importa-das’, ‘emprestadas’ ou exóticas”, Vianna analisava o pensamento de Ruy. Afirmava então que este, nos conflitos entre o “reino das normas abstratas” e “as realidades da vida social”, incluir-se-ia entre “os que”, acreditando “na existência de tipos universais de Estado”, optariam, pelas mesmas “normas abstratas” (v. Vianna, F.J. de O. (1987), p. 29).

67 Mesmo Oliveira Vianna acabou tendo de reconhecer: o que no fundo Ruy desejava, com suas numerosas citações da doutrina europeia e norte-americana, era essencialmente convencer públicos brasileiros deslumbrados com a “autoridade do autor estrangeiro” (cf. Vianna, F.J. de O. (1991), p. 360).

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da “posse do estado de direitos” na administração pública, dos aspectos mais arcaicos dos benefícios eclesiásticos.

Mencionarei aqui, sim, um jurisconsulto com traços excepcional-mente marcantes da postura ora analisada: Tobias Barreto de Meneses (1839-1889), professor da Faculdade de Direito do Recife e político libe-ral de inclinações anticlericais68.

Após passar pelo positivismo de Comte69, Tobias direcionou suas atenções sobretudo para a literatura jurídica, filosófica e científica oriunda da Alemanha. Leitor entusiasmado de Jhering e de Haeckel, bem como de um Kant que nem sempre conseguiu compreender, Tobias Barreto descrevia “a ciência tedesca” como a “luz diurna da verdade” 70. Nela buscou fundar –como um importador de novas e melhores mer-cadorias– seu pensamento e a renovação da doutrina jurídica nacional.

Atacando outro professor, “o bobo do José Higino” 71, Tobias Barreto caçoava dos erros deste na tradução de termos alemães, sugerindo ao seu desafeto: “envergonhe-se e vá se esconder” 72. Como o “néscio” e “tolo” Higino “não sabe alemão”, dizia, simplesmente “não estava no caso de discutir” com seu severo crítico73. Se o pensamento jurídico que realmente prestava era o alemão, o pleno domínio deste idioma se tornava “conditio sine qua non” da própria participação legítima no debate doutrinário.

Em um conflito com um juiz e um promotor público, mais uma vez seus adversários foram desqualificados por “nada” entenderem “da lín-gua de Haeckel e de Bismarck” 74. Lembrando a “atenção” que recebia “de pessoas do alto mundo civilizado”, Tobias anunciava, com orgulho,

68 Para exemplos desse anticlericalismo cf., e.g., Barreto, T. (1991c), pp. 84-86, e Barreto, T. (1991d), p. 112. Relativizando, porém, essa visão, Sucupira, N. (2001), p. 193.

69 Cf. Mercadante, P. (1991), p. 38.70 Barreto, T. (1991h), p. 46. Sobre Barreto e Kant, cf. sobretudo Sucupira, N. (2001), p.

221 e ss. Segundo Gláucio Veiga, “jamais alguém falou tão atabalhoadamente sobre Kant em tão poucas páginas” (apud Sucupira, N. (2001), p. 244).

71 Barreto, T. (1991a), p. 215. Sobre o conflito cf. Sucupira, N. (2001), p. 99. Com amplos laços nas elites pernambucanas, José Higino Duarte Pereira lecionou no Recife, onde foi um dos divulgadores da teoria da evolução e de outras novidades européias.

72 Barreto, T. (1991a), p.180.73 Barreto, T. (1991a), pp. 220, 230 e 231.74 Barreto, T. (1991b), p. 393.

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ter recebido “uma carta da Alemanha”, em termos cordiais que causa-riam “uma apoplexia na burra canalha invejosa” 75.

Segundo Tobias, que como poeta se inspirava em Víctor Hugo, “a Alemanha ensina a pensar e a França a escrever” 76. As “muletas fran-cesas” não bastariam, porém, para levar longe “nossos pretensos pensa-dores e escritores” 77 produzindo “somente fumaça e nada”, o “espírito nacional” deveria buscar no pensamento alemão sua referência básica e ponto de apoio78. Para contribuir nessa busca, o jurisconsulto não teria hesitado, mesmo, em criar, em uma província sem nenhuma imigração alemã relevante, um jornal intitulado “Deutscher Kaempfer” 79.

Essa germanofilia deslumbrada –que tentava levar o “progresso” à doutrina brasileira por meio do imitar do pensamento alemão– denomi-namos acima modo assimilacionista-modernizante de lidar com as fon-tes estrangeiras. Tobias Barreto buscava apresentar-se como um jurista “antenado”, sempre a par das novidades do meio jurídico-científico de um país tido por modelar.

Nem tudo, porém, era aqui deslumbramento, e muito menos inge-nuidade. Servindo para legitimar um programa um tanto incongruente de renovação do pensamento brasileiro, o “germanismo” de Tobias atua-va também –é importante notá-lo– como arma na sua luta pessoal por prestígio e espaço, em uma sociedade de elites culturais afrancesadas e juristas com formação acadêmica não muito sofisticada. Nesse “germa-nismo” construía Tobias a “torre de marfim onde se refugiava”, ao se defrontar com a falta de reconhecimento e com as portas fechadas a sua ascensão social e política80. Nele buscava sua auto-afirmação em uma sociedade cujas elites desdenhavam sua origem e cor81.

75 Barreto, T. (1991b), pp. 393-394.76 Barreto, T. (1991d), p. 111.77 Barreto, T. (1991e), p. 50.78 Barreto, T.79 Sobre essa iniciativa algo excêntrica, cf. Barreto, T. (1991f), p. 227, e Barreto, T.

(1991g), p. 202.80 V. Sucupira, N. (2001), pp. 95 e ss. (esp. p. 99).81 Cf. Sucupira, N. (2001), pp. 95 e 98 (suavizando nesse ponto, talvez, a anterior análise

de Gilberto Freyre).

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Percebendo a estratégia de Tobias, alguns de seus críticos tentaram atacá-lo justamente por ser germanófilo ou dado à “germanomania” 82. Referindo-se ao atraso da província em que haviam nascido Tobias e seu aliado Sílvio Romero, descreviam-nos, ambos, como integrantes de uma pernóstica “escola teuto-sergipana” 83, que tudo buscaria germanizar.

No juízo de influentes juristas brasileiros, Tobias “padeceu de to-dos os males do autodidatismo” 84, tendo sua obra revelado as “ilusões da meia ciência” e “um germanismo obscuro e mal compreendido” 85. Não nos interessa aqui, porém, nem discutir o real nível do autor nem destrinchar seu pensamento jurídico, radiografando os seus detalhes. É sua simples postura face à literatura alemã, isso sim, que nos interessa aqui global e rapidamente registrar.

Dentro desse quadro, nem mesmo a recente descoberta de que Tobias plagiou um autor neokantiano alemão –curiosamente, também chamado Tobias86– deve afetar nosso interesse pelo professor do Recife. Aliás, que indício maior de sua ânsia assimilacionista-modernizante poderia existir do que a cópia despudorada, para redigir um artigo no Brasil, de longos trechos de uma obra estrangeira de publicação ainda recente à sua época?

4. jurista do tipo casuístico-oportunista

O terceiro modo típico de um jurista lidar com as fontes estrangeiras é aquele que poderíamos chamar de casuístico-oportunista. Tal atitude é própria de um jurisconsulto adaptável cujos traços encontraríamos, de certa forma, em todos os doutrinadores, mas que se acentuariam, talvez, em um meio jurídico como o brasileiro.

Desde o surgimento das faculdades de direito brasileiras, o peso das conexões pessoais no recrutamento do corpo docente, o predomínio de “professores-práticos” concentrados em atividades não-universitárias e a quase ausência de uma cultura de rigor científico têm facilitado a pre-

82 O termo é do próprio autor (cf. Barreto, T. (1991g), p. 202.83 Para um indignado registro disso cf. Barreto, T. (1991g), p. 202, e Barreto, T. (1991h), p. 45.84 Opinião de Hermes Lima, citado em Sucupira, N. (2001), p. 320.85 Essa a opinião de Lafayette, citado em Sucupira, N. (2001), p. 322.86 Cf. Sucupira, N. (2001), pp. 244 e ss.

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servação, nos doutrinadores, de marcas próprias da advocacia: do estilo retórico forense àquela extremada versatilidade da “clínica geral” que, malgrado a crescente especialização, ainda hoje está longe de desapare-cer do país. Em uma cultura jurídica com essas características, mesmo um juspublicista do porte de Francisco Campos (1891-1968) 87 tendia a continuar sendo, ao longo de toda sua vida, um maleável autodidata, capaz de gerar teses jurídicas convincentes a partir de um amplo e des-conexo quadro de referências nacionais e estrangeiras.

Além de seguir de perto a jurisprudência da Suprema Corte dos EUA e a produção doutrinária francesa e italiana, Campos tinha extrema familiaridade com a literatura jurídica alemã do Império e de Weimar. Conhecia bem, inclusive, a obra de Carl Schmitt88, na qual por vezes se inspirou direta ou indiretamente. Marcante nos escritos dos Anos 30, tal influência não deve nos levar, contudo, a ver Campos –autor eclético, mais preocupado com os resultados do que com as vias de sua argumen-tação– simplesmente como seguidor de Schmitt. O recurso à obra deste não basta para explicar Campos, que, mais do que assumir as idéias de Schmitt, se utilizava delas –e das idéias de dezenas de outros autores célebres– de forma pragmática e desenvolta, para justificar o que a cada momento lhe interessava.

O risco aqui, como de costume, é o de superestimar nos juspubli-cistas brasileiros a ortodoxia ideológica e doutrinária, destacando o que mostravam de mais “elevado”, “ideal” e “moderno” de si e deixando de ver as redes com que se articulavam, no âmbito das oligarquias regio-nais e na esfera pessoal. As reais finalidades políticas e/ou pessoais do passado podem ficar ocultas, por trás do jogo de espelhos ideológico que tende a prender a atenção do leitor de hoje, não raro obcecado em

87 Integrado à elite política e intelectual de Minas Gerais desde a Primeira República, Campos já detinha uma cátedra de direito em 1917, ano em que chegava à assembléia esta-dual. Desta passaria à Câmara Federal (1921) e ao cargo de Secretário Estadual do Interior (1926-1930). Sua importância política em 1930 já era tal, que se pôde tornar, então, Ministro da Educação e Saúde Pública (1930-1932), vindo ainda a atuar como Ministro da Justiça (6/12-26/12/1930, 4/3-17/9/1932 e 9/11/1937-17/7/1942) e Consultor-Geral da República.

88 Sobre os paralelos entre o pensamento schmittiano e o de Campos, cf., entre outros, Reale, M. (1987b), p. 126; Santos, R.D. dos (2007), pp. 281-323; e Bercovici, G. (2008), pp. 390-391 (com indicações de outras obras que abordam o tema).

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identificar a “influência” de grandes pensadores estrangeiros no Brasil e em situar os autores nacionais em um único ponto da linha que iria do “conservadorismo” ao chamado “progressismo”.

Em Campos se vislumbra, no entanto, a figura de um jurisconsulto adaptável a mudanças radicais do quadro constitucional e capaz –por tino político, prestígio profissional, criatividade intelectual e redes pes-soais– de manter-se à tona após as tormentas ou mesmo com a ajuda delas. Se não é rara a descrição automática de Campos como fascista, quase-fascista ou mesmo como reacionário, seu percurso político e in-telectual se mostra muito mais complexo do que tais categorias dão a entender.

É bem verdade que, invocando os modelos estrangeiros do salaza-rismo, do fascismo e do nazismo, Campos chegou mesmo a tentar criar grupos paramilitares brasileiros —como os camisas-cáqui da “Legião de Outubro” e um arremedo de “Hitlerjugend” a serviço do Estado Novo89. No campo do pensamento político, assim como no direito penal cuja reforma impulsionou, Francisco Campos não se inclinava, porém, a rezar “em cartilhas ortodoxas” 90. Isso decerto há de ter facilitado a reorientação de seus escritos para uma postura pró-democracia, após sua saída do Ministério e o ocaso do Estado Novo.

Após o Golpe de 1937, mostrando-se nacionalista como o regime, Campos preocupava-se em salientar a brasilidade do Estado Novo e da constituição que ele mesmo preparara, pessoalmente, para tal ditadura. Os opositores de Getúlio Vargas logo perceberam a manobra e tenta-ram atrapalhá-la. Não por acaso um deles ridicularizou o jurisconsulto governista, dizendo que esse “garimpeiro de gênio” teria procurado “nas margens do Vístula” –i.e., na Polônia de Pilsudski– as “decantadas realidades brasileiras” que supostamente embasariam a Carta de 3791.

89 Sobre as tentativas de Campos nessa área e seus resultados, bem como sobre essas organizações, cf. Dulles, J.W.F. (2001), pp. 61-62; Lauerhauss, Jr., L. (1986), p. 136; Faoro, R. (2001), pp. 777-778; Schwartzman, S., Bomeny, H., Costa, V. (1984), pp. 35 e ss., 126 e ss., 132 e ss. e 139; e Bomeny, H. (1999), p. 145 e ss., esp. pp. 148-150.

90 V. Campos, F. (1959), p. 27. 91 Oliveira, A. de S. (2002), pp. 492-493. Um líder estudantil do período descrevia a

Carta de 37 como um “plágio” de “constituições estrangeiras”, repleto de “italianismos” (apud Carone, R. (1982), p. 84). Alguns estudiosos veem no texto constitucional de Campos “um

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No período final do Estado Novo, Campos procurou novos ca-minhos políticos. Abandonou o discurso autoritário, cujos conceitos centrais utilizara com tanta maestria. Afastado do governo, o adaptável jurisconsulto pôs-se a desempenhar papel relevante no movimento pró-redemocratização, posto que seu nome ainda fosse associado, em discursos oposicionistas, à Carta de 1937.

Após seu rompimento com Vargas, não foi difícil ao ultranaciona-lista teórico do autoritário Estado Novo transformar-se no advogado das liberdades públicas e no parecerista capaz de proteger contra a ingerência estatal empresas privadas brasileiras e estrangeiras. Em tais circunstâncias, o ataque ao discurso liberal tendia naturalmente a perder espaço, mesmo nos escritos de quem, anos antes, caçoara dos supostos vestígios de liberalismo de Plínio Salgado, chefe da Ação Integralista Brasileira92.

A virada antigetulista dos anos 40 não gerou para Campos, nas décadas seguintes, êxitos políticos comparáveis aos que obtivera na Era Vargas. Sem embargo, com o Golpe de 64 viria a redigir o preâmbulo do primeiro Ato Institucional da nova ditadura. Comprovou então, mais uma vez, a sua capacidade de combinar teorias estrangeiras e conveniências locais, legitimando o esmagar, pela força, de uma ordem constitucional democrática.

Ainda que a plasticidade ideológica de Campos não fosse absoluta-mente ilimitada –dando-se sim dentro de um amplo espectro de posições que transitavam do perfil fascistizante ao elitista de centro—, o fato é que ele tendia a mudar de posição basicamente ao sabor do jogo político, com ziguezagues monitorados por Vargas já nos anos 3093. É um erro, pois, imaginar um Campos permanentemente “schmittiano”, ou reduzi-lo à condição de voz do “fascismo” no pensamento jurídico brasileiro. Seria leviano, por exemplo, apresentar como simples expressão de cinis-

pastiche de elementos italianos, alemães, austríacos, poloneses, portugueses e até irlandeses” (Lauerhauss Jr., L. (1986), p. 136). Para um exemplo do uso “técnico” do texto polonês como suporte de interpretação da Carta de 37, cf. Pontes de Miranda, F. (1938), p. 21.

92 Cf. Reale, M. (1987a), p. 121; e Carone, E. (1982), p. 19.93 Cf. a respeito o “Diário” atribuído a Getúlio Vargas (“Vargas, G.” (1995), v.1, pp. 72,

95 e 130-133) em que se retrata Campos, por vezes, como politiqueiro intrigante (cf. p. 131).

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mo a proposta de Campos, em 1931, de um “educar para a democracia”. Por outro lado, não parece provável que o autor houvesse se sentido, em todo o longo período 46/64, como um ferrenho adversário da mesma ordem constitucional que era agora “a ordem” e a referência constante de sua atividade profissional e literária.

Quando Campos discorria sobre a política como a arte do adaptar-se94, não traduzia, a rigor, uma visão excêntrica no meio jurídico de que provinha. Excepcional era, no entanto, a capacidade com que conseguia legitimar teoricamente as transformações institucionais e o regimes mais distintos, lançando mão de um amplo quadro de prestigiosas referências doutrinárias europeias e norte-americanas.

Produzindo suas obras “ao sabor das circunstâncias e conveniências suscitadas por determinadas conjunturas de crise política” —ou formu-lando pareceres “em regime de encomenda” 95— o jurista expressou em seus escritos opiniões, inclinações e teses muito diversas, por vezes até colidentes. O que as fontes mostram, a rigor, é um jurisconsulto sempre atualizado e muito adaptável, capaz de fazer usos estratégicos distintos das referências estrangeiras.

Jurisconsulto adaptável, Campos concebia como adaptável também a própria ordem jurídica. Mutáveis e manejáveis lhe pareciam não só as leis, mas os próprios “conceitos e (…) categorias jurídicas”: longe de serem eternos, estes seriam produtos de “artificios e processos symboli-cos” 96. O caráter histórico e contingente dos institutos não lhe escapava, pois, à atenção97. Exigia, por isso, que o ensino do direito civil também focasse as “transformações que presentemente se operam (…) nos seus conceitos e formas clássicas” 98. Longe de ser eterno, o direito parecia a Campos, pois, mutável, contingente e politicamente maleável.

94 Cf. Dulles, J.W.F. (2001), p. 296.95 Miceli, S. (2001), p. 270, n. 13.96 V. Campos, F. (1931a), p.402. Sobre a mutabilidade dos conceitos e sobre a possibilidade das

autoridades– na falta de “definições usuaes” uniformes– atuarem na “construção de um conceito provisorio”, v. as considerações do autor sobre o dumping, em Campos, F. (1936i), p. 232.

97 Cf. suas referências ao direito romano em Campos, F. (1931a), p. 402.98 V. Campos, F. (1931a), p. 402.

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Definida uma mutável finalidade concreta (política, pessoal ou pro-fissional), Campos escolhia no direito estrangeiro e nacional todas as referências potencialmente úteis e as instrumentalizava, sem se preocupar muito em ser coerente com suas posições anteriores. Se o fim era defender a política de modernização administrativa, Schmitt e a Constituição de Weimar eram citados para justificar a proteção da “instituição do serviço público de carreira”, em benefício do Estado, muito embora, no caso brasileiro, se quisesse não só proteger o “Beamtentum” das interferências da política partidária, mas também superar velhas concepções semipatri-monialistas das garantias dos servidores99. Se o fim era mostrar o Estado Novo como alternativa superior ao liberalismo e ao comunismo, elementos do corporativismo ou da concepção ítalo-fascista de ordem econômica podiam ser rapidamente copiados100. Se o fim era defender, contra o Esta-do, concessionárias de serviços públicos, buscava Campos nos EUA um posicionamento ultraliberal que atribuísse à empresa o direito até mesmo de escavar as ruas para destas arrancar os materiais de sua propriedade101. Se o fim era bloquear decisões judiciais potencialmente contrárias à in-tervenção econômica varguista, então Campos coletava cuidadosamente, no direito americano, passagens que pareciam conferir à Administração maior liberdade de agir e o benefício da presunção de veracidade sobre “as conclusões administrativas sobre os fatos” 102. Se o fim era beneficiar empresas para as quais advogava, o ex-ideólogo do Estado Interventor e

99 V. Campos, F. (1936d), p. 116-117. Para um aprofundamento do assunto, cf. A.C.L. Seelaender; A.R. de Castro, (2010), p. 279, n. 154.

100 Ainda que insatisfeito com a experiência de representação corporativa na ordem constitucional de 1934, o jurista inseriu na Carta de 37 previsões expressas de participação dos “vários ramos da produção nacional” na gestão estatal (cf., e.g., o art. 57 e ss.). A previsão constitucional de que as corporações deveriam ser funcionalmente integradas à máquina do Estado não ilidia, porém, o fato de que “a riqueza e a prosperidade nacional” seguiam sendo fundadas básica e essencialmente, segundo a Carta de 37, “na iniciativa individual” (art.135).

101 Cf. F. Campos (1934b), p.141, em que ele cita um precedente da Suprema Corte para escorar a posição de uma concessionária do setor elétrico em Minas Gerais.

102 Sobre o tema, v. F. Campos (1934j), p. 340. Em um parecer de 1933, Campos chegaria inclusive a propor que, no futuro, os tribunais deixassem de rever decisões administrativas sobre tarifas, quando estivessem em discussão os fatos e os critérios determinantes da fixação do valor destas últimas (cf. F. Campos (1934i), p. 235).

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jurisconsulto antiformalista103 invocava a teoria do “Estado de direito” 104 e a doutrina dos “direitos adquiridos” e “atos jurídicos perfeitos” 105.

Nos anos 20 e 30, os escritos de Campos como homem público e ju-risconsulto tendiam a defender —invocando inclusive referências estran-geiras— o nacionalismo, o antiformalismo, o predomínio do interesse público e do direito que o regia. Posteriormente, em pareceres favoráveis a empresas, haveria uma relativização ocasional de tais inclinações.

Sem compromissos definitivos nem com ortodoxias doutrinárias estrangeiras, nem com movimentos políticos, Campos se aproximava razoavelmente, assim, do tipo do jurisconsulto adaptável. Acreditava viver em uma época de mudanças, em que era importante preparar-se “para o que der e vier”, como “aventureiros (…) que tivessem de con-sumir a sua vida adaptando-se a circunstâncias imprevisíveis” 106. Esse ideal da adaptabilidade ajuda a explicar o uso essencialmente estratégico —talvez eclético, mas decerto eficaz no meio brasileiro— que fazia das fontes estrangeiras, selecionando-as, interpretando-as e adaptando-as às circunstâncias locais, de acordo com sua ótica e seus interesses.

Bibliografia

Aguiar, Antonio Chrysippo de (2006), Direito Civil. Coelho Rodri-gues e a ordem do silêncio, Teresina, 2006.

Alonso, Ângela (2002), Idéias em movimento, São Paulo, Paz e Terra.Bandeira, Moniz (1977), O governo João Goulart. 2ª.ed., Rio de

Janeiro, Civilização Brasileira.Barreto, Plínio (1936), “Código de minas”. Revista forense. fasc.399,

p.81-85.

103 Para exemplos de orientação juspublicizante e antiformalista, cf. F. Campos (1937a), p. 26 e ss. e 37.

104 V. F. Campos (1950), p. 382.105 Cf. sua manifestação em 1943, no caso da Cia. Força Luz do Nordeste (F. Campos

(1944), p. 557 e ss.106 F. Campos (1939a), p.8.

44

Barreto (de Meneses), Tobias (1991a), “Selfgovernment”. in: Estudos de direito. 2ª.ed., Rio de Janeiro, 1991, v.1, p.163-244.

______ (1991b), “Mais uma pitada nas ventas da parelha judiciária”. in: Estudos de direito. 2ª.ed., Rio de Janeiro, 1991, v.3, p.393-394.

______ (1991c), “Notas”. In: Estudos de direito. 2ª.ed., Rio de Ja-neiro, 1991, v.1, p.80-86.

______ (1991d), “Notas a lápis”. In: Estudos alemães. 5ª.ed., Rio de Janeiro, Record/Aracaju, SCMA, p.111-113.

______ (1991e), “Carta ao redator da Deutsche Zeitung do Rio de Janeiro”. In: Estudos alemães. 5ª.ed., Rio de Janeiro, Record/Aracaju, SCMA, p.49-51

______ (1991f), “A Carvalho Lima Júnior” (carta de 6.8.1880). In: Estudos alemães. 5ª.ed., Rio de Janeiro, Record/Aracaju, SCMA, p.226-8.

______ (1991g), “Himmel– und Escadafahrt”. In: Estudos alemães. 5ª.ed., Rio de Janeiro, Record/Aracaju, SCMA, p.201-4.

______ (1991h), “Como introdução”. In: Estudos alemães. 5ª.ed., Rio de Janeiro, Record/Aracaju, SCMA, p.45-47.

Bastos, Aurélio W. (2000), O ensino jurídico no Brasil. 2ª.ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris.

Bercovici, Gilberto (2008), “Tentativa de instituição da democracia de massas no Brasil”. in: Fonseca, Ricardo M., Seelaender, A.C.L. (org.) – História do direito em perspectiva. Curitiba, Juruá, p.375-414.

Bevilaqua, Clovis (1927), História da Faculdade de Direito do Re-cife. Rio de Janeiro, Francisco Alves.

Bomeny, Helena M.B. (1999), “Três decretos e um ministério”. in: Pandolfi, Dulce (org.) – Repensando o Estado Novo. Rio de Janeiro, FGV, p.137-166.

Bona, Antônio (1939), “O Estado Novo e a Justiça”. Revista Forense. Rio de Janeiro, v.78, fasc.432, p.442-446.

Bonavides, Paulo (1991), História constitucional do Brasil. Rio de Janeiro, Paz e Terra.

45

Brandão, Wilson (1980), “Antonio Coelho Rodrigues”.in: Rodrigues, (Antonio) Coelho (1980) – Projeto do código civil brasileiro. Brasília, (UNB/Imprensa Nacional) /Ministério da Justiça, p.1-33.

Calmon, Pedro (1995), Memórias. Rio de Janeiro, Nova Fronteira.Camargo, Aspásia (1999), “Do federalismo oligárquico ao federalis-

mo democrático”. in: Pandolfi, Dulce (org.), Repensando o Estado Novo. Rio de Janeiro, FGV, p.39-50.

Campos, Francisco (1931a), “A reforma do ensino no Brasil”. Revista forense. v.56, fasc.331, p.393-415

_____ (1931b), “A reforma do ensino secundário”. Revista de juris-prudência brasileira.v.12, fasc.35, p.263-268.

_____ (1934a), “Validade dos actos…”. Pareceres. Rio de Janeiro, J. do Commercio, p.109-126.

_____ (1934b), “Concessão de serviço público”. Pareceres. Rio de Janeiro, J. do Commercio, p.127-142.

_____ (1934c), “Concessão de serviços públicos”. Pareceres. Rio de Janeiro, J. do Commercio, p.143-163.

_____ (1934d), “Responsabilidade civil…”. Pareceres. Rio de Ja-neiro, J. do Commercio, p.343-347.

_____ (1934e), “Intervenção federal nos estados”. Pareceres. Rio de Janeiro, J. do Commercio, p.39-46.

_____ (1934f), “O direito de propriedade…”. Pareceres. Rio de Janeiro, J. do Commercio, p.47-58.

_____ (1934g), “Fixação do valor do mil réis ouro”. Pareceres. Rio de Janeiro, J. do Commercio, p.59-70.

_____ (1934h), “Rescisão dos actos…” Pareceres. Rio de Janeiro, J. do Commercio, p.237-241.

_____ (1934i), “A abolição da cláusula-ouro”. Revista forense. v.62, fasc.369, p.227-237.

_____ (1934j), “O conselho nacional do trabalho…”. Revista foren-se. v.72, fasc.369, p.341-352.

46

_____ (1936), “Empréstimo com garantia…”. Revista forense. V.68, fasc.399, p.293-296.

_____ (1936b), “Funcionários demissíveis…”. Pareceres. 2ª série. Rio de Janeiro, José Olympio, p.96-107.

_____ (1936c), “Militares…”. Pareceres. 2ª série. Rio de Janeiro, José Olympio, p.108-113.

_____ (1936d), “As garantias…”. Pareceres. 2ª série. Rio de Janei-ro, José Olympio, p.114-117.

_____ (1936e), “Interpretação do artigo 173” Pareceres. 2ª série. Rio de Janeiro, José Olympio, p.118-138.

_____ (1936f), “Actos emanados…” Pareceres. 2ª série. Rio de Janeiro, José Olympio, p.139-145.

_____ (1936g) “Os actos do governo…”. Pareceres. 2ª série. Rio de Janeiro, José Olympio, p.180-183.

_____ (1936h), “Serviços públicos concedidos…” Pareceres. 2ª série. Rio de Janeiro, José Olympio, p.184-204.

_____ (1936i), “Dumping”. Pareceres. 2ª série. Rio de Janeiro, José Olympio, p.225-232.

_____ (1937a), “Pessoas jurídicas…”. Revista Forense. Rio de Ja-neiro, v.71, fasc.409, p.25-41.

_____ (1937b), “Funcionarios federaes”. Revista Forense. Rio de Janeiro, v.72, fasc.412, p.35-37.

_____ (1938), “Seis meses de Estado Novo”. Revista Forense. Rio de Janeiro, v.74, fasc.418, p.581-583.

_____ (1939a), A política e as características espirituaes do nosso tempo. Rio de Janeiro, Imprensa Nacional.

_____ (1939b), “A reforma do processo civil”. Revista forense. V.78, fasc.431, p.187-189.

_____ (1940), O Estado Nacional: sua estrutura; seu conteúdo ideológico. Rio de Janeiro, José Olympio.

_____ (1941), “Oração do Sr.Ministro Francisco Campos” Archivo judiciario. v.58, fasc.1, p.30-33.

47

_____ (1942), “Decisão administrativa…”. Revista de direito civil, comercial e criminal. v.141, fasc.1, p.459-461.

_____ (1944), “Lei de usura”. Revista forense. V.98, fasc.490, p.557-561._____ (1945), “Funcionários públicos municipais”. Revista dos

Tribunais.v.155, fasc.540 (1945): p.43-49._____ (1950), “Concessão de serviço público. Alteração de tari-

fas…” Revista forense. V.132, fasc.570, p.371-383._____ (1953), “Lei e regulamento”. Revista forense. V.146, fasc.597-

598, p.69-77._____ (1953b), “Problemas cruciais da economia brasileira”. Diges-

to econômico. Fasc.102, p.5-18._____ (1958), “Direito comercial. Sociedades sujeitas à nacionali-

zação” Direito. Rio de Janeiro, v.109, p.5-27._____ (1959), “Exposição de motivos”. In: Código Penal. 3ª.ed.,

S.Paulo, Saraiva, 1959, p.25-94._____ (1961), “Carne verde” – Revista dos tribunais. v.312, p.83-91._____ (1963), “Imprensa e jornal”. Revista Forense. Rio de Janeiro,

v.203, fasc.721-3, p.47-50.Capelato, Maria Helena, “O Estado Novo: o que trouxe de novo”.

in: Ferreira, Jorge; Delgado, Lucilia de A.N. (org.) (2003), O Brasil re-publicano. O tempo do nacional-estatismo. Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, p.107-143.

_____ (1999), “Propaganda política e controle dos meios de comu-nicação”. in: Pandolfi, Dulce (org.), Repensando o Estado Novo. Rio de Janeiro, FGV, p.167-178.

Carone, Edgar (1982), A terceira república (1937-1945). 2ª.ed., São Paulo, Difel.

Cavalari, Rosa M.F. (1999), Integralismo. Bauru, EDUSC.Dreifuss, René Armand (1986), 1964: A conquista do Estado. 4ª.ed.,

Vozes, Petrópolis.Dulles, John W.F. (1983), Castello Branco: o presidente reformador.

Brasília, UNB.

48

_____ (2001), Sobral Pinto. Rio de Janeiro, Nova Fronteira.Espínola, E. (1941), “Discurso do Sr. Ministro Eduardo Espínola”.

Archivo judiciario. v.58, fasc.1, p. 29-30.Faoro, Raymundo (2001), Os donos do poder.3ª.ed.rev., São Paulo,

Globo.Franco, Afonso Arinos de Melo (1979), Diário de bolso seguido de

Retrato de noiva. Rio de Janeiro, Nova Fronteira.Frigo, Daniela (1991), “Disciplina rei familiariae”. Penélope 6 (1991):

p.47-62.Gomes, Orlando (2003), Raízes históricas e sciológicas do código

civil brasileiro. São Paulo, Martins Fontes.Hespanha, António Manuel (1984), “Para uma teoria da história insti-

tucional do Antigo Regime”. In: Hespanha, A.M. (org.), Poder e instituições na Europa do Antigo Regime. Lisboa, Calouste Gulbenkian, p.7-89.

Jaime, Jorge (1997), História da filosofia no Brasil. Petrópolis/ São Paulo, Vozes/ Salesianas, v.2.

Lafer, Celso (2002), JK e o programa de metas. Rio de Janeiro, FGV.Lauerhauss Jr., Ludwig (1986), Getúlio Vargas e o triunfo do nacio-

nalismo brasileiro. Belo Horizonte/S.Paulo, Itatiaia/EDUSP.Leal, Victor Nunes (1976), Coronelismo, enxada e voto. 3ª.ed., São

Paulo, Alfa-Omega.Lima, Edgard de Oliveira (1941), “O Judiciario…”. Archivo judicia-

rio. Vv.58, fasc.1, p.67-72.Martins, Wilson (1977-1978), História da inteligência brasileira.

São Paulo, EDUSP/Cultrix, v.6. e 7.Mercadante, Paulo, “O germanismo de Tobias Barreto”. In: Estudos

alemães. 5ª.ed., Rio de Janeiro, Record/Aracaju, SCMA, p.37-39.Miceli, Sérgio (2001), Intelectuais à brasileira. São Paulo, Cia das

Letras.Moreira, Marcílio M. (1981), De Maquiavel a San Tiago. Brasília, UNB.Nogueira, Octaciano (2005), A constituinte de 1946. São Paulo,

M.Fontes.

49

Oliveira, Armando de Salles (2002), Escritos políticos. São Paulo, Arx.Pereira, Osny Duarte (1967), Ferro e independência. Rio de Janeiro,

Civilização Brasileira.Pontes de Miranda, F. (1938), “As delegações legislativas…”. Revista

forense. v.74, fasc.418, p.13-21.Reale, Miguel (1983a), “ABC do Integralismo”. in: Obras políticas

(1ª fase– 1931/1935). Brasília, UNB, p.151-222._____ (1983b), “Integralismo e democracia”. in: Obras políticas (1ª

fase– 1931/1935). Brasília, UNB, p.243-251._____ (1987a), Memórias. Destinos cruzados. 2ª.ed.rev., S.Paulo,

Saraiva._____ (1987b), Memórias. A balança e a espada. 2ª.ed.rev., S.Paulo,

Saraiva.Rodrigues, (Antonio) Coelho (1980), Projeto do código civil brasi-

leiro. Brasília, (UNB/Imprensa Nacional) /Ministério da Justiça.Rufino, Almir G.; Penteado, Jaques de C. (2003), “Apresentação”.

in: Rufino, Almir G.; Penteado, Jaques de C. (org.), Grandes juristas brasileiros. São Paulo, Martins Fontes, v.1, p.VII-IX.

_____ (2006), “Apresentação”. in: Rufino, Almir G.; Pentrado, Jaques de C. (org.), Grandes juristas brasileiros. São Paulo, Martins Fontes, v.2, p.VII-IX.

Santos, Rogério Dultra dos (2007), “Francisco Campos e os fundamen-tos do constitucionalismo antiliberal no Brasil”. Dados 50 (2): p.281-323.

Schwartzman, Simon; Bomeny, H.M.B.; Costa, V.M.R. (1984), Tempos de Capanema. Rio de Janeiro/ São Paulo, Paz e Terra/EDUSP.

Schwartzman, Simon (org.) (1983), Estado Novo, um auto-retrato. Brasília, CPDOC/UNB.

Seelaender, Airton Cerqueira Leite (2004), “Meios de pesquisa, formas de pensar”. Revista da Procuradoria Geral do Município de Fortaleza 12 (2004): p.19-39.

50

_____ (2008), “Juristas e ditaduras”. in: Fonseca, Ricardo M.; Seelaender, A.C.L. (org.), História do direito em perspectiva. Curitiba, Juruá, p.415-432.

Seelaender, A.C.L.; Castro, A.R. de (2010), “Um jurisconsulto adaptável”. In: Mota, C.G.; Salinas, N.S.C., Os juristas na formação do Estado-Nação brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2010, pp. 255-291.

Silva, Hélio (1983-4), Artur Bernardes. São Paulo, Três.Sucupira, Newton (2001), Tobias Barreto e a filosofia alemã. Rio

de Janeiro, UGF.Telles Jr., Goffredo (1965), A democracia e o Brasil: Uma doutrina

para a Revolução de Março. São Paulo, RT.Torres, Alberto (1982), A organização nacional. Primeira parte: A

Constituição. 4 ed. Brasília, UNB.Vargas, Getúlio (1995), Diário. Rio de Janeiro/ São Paulo, FGV/

Siciliano, v.1 e 2.Velloso, Monica P., “Os intelectuais e a política cultural do Estado

Novo”. in: Ferreira, Jorge; Delgado, Lucilia de A.N. (org.) (2003), O Brasil republicano. O tempo do nacional-estatismo. Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, pp. 145-179.

Venâncio Filho, Alberto (1982), Das arcadas ao bacharelismo. São Paulo, Perspectiva.

_____ (1998), A intervenção do estado no domínio econômico. Rio de Janeiro, Renovar.

Vianna, (F.J. de) Oliveira (1987), Instituições políticas brasileiras. São Paulo/ Belo Horizonte/Niterói, Edusp/Itatiaia/EUFF, v.2

______ (1991), in: Ensaios inéditos. Campinas, Unicamp, p.357-361.

Legal transplants: una propuesta metodológica para el derecho comparado

Por Ada Inés Sánchez Echevarría107

Sumario: 1. ¿Qué son los legal transplants? 2. ¿Por qué se ha dicho que es imposible hacer legal transplants? 3. Otros nombres para la misma teoría. 4. Algunas aplicaciones prácticas de la teoría. 5. ¿Cómo sirve al derecho comparado la teoría de los legal transplants?

En este trabajo se hará un recorrido por las propuestas de los princi-pales autores que han abordado los legal transplants —sea para mostrar su utilidad, sea para mostrar su imposibilidad de ser—, evaluando la re-levancia y trascendencia de cada una. Esta exposición permitirá valorar, en primer lugar, la necesidad de hacer derecho comparado en el siglo XXI; en segundo lugar, el aporte de la teoría de los legal transplants a los estudios de derecho comparado; y, finalmente, los riesgos de aplicar dicha teoría en abstracto, sin atender a los aspectos culturales, sociales o económicos propios de cada sociedad. Si bien la temática abordada permite hacer un estudio más profundo de varios aspectos, entre los que destacan la naturaleza de la ley y del concepto del derecho, en esta oportunidad me concentraré en reseñar el estado de la cuestión sobre la teoría de los legal transplants.

1. ¿qué son los legal transplants?

En los años 1970, el jurista escocés Alan Watson publicó Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, libro que generaría grandes debates en torno a qué es el derecho comparado, a si es posible tomar normas de una sociedad e implantarlas en otra, y a de qué depende

107 Becaria PICT 2010/2821, “La proyección iberoamericana de la cultura jurídica euro-pea y el caso argentino. Sus repercusiones en los debates y las prácticas del derecho privado (1900-1950)”.

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el arraigo y desarrollo de una norma, entre otras cuestiones similares108. Watson afirmaba, por un lado, que “el derecho comparado es el estudio de las relaciones entre los diferentes sistemas jurídicos o entre las nor-mas de los diferentes sistemas” 109; y, por el otro, llamaba la atención so-bre los peligros y las virtudes del derecho comparado. Entre los peligros, resaltaba la superficialidad del derecho comparado110, el riesgo de elegir sistemas no comparables (sea porque no existe una verdadera relación entre ellos, sea porque están en diferentes estadios de su evolución), y la tentación de encontrar patrones de conducta olvidando la relación que existe en el origen de todos los sistemas jurídicos. Entre las virtudes, resaltaba la oportunidad que brinda el derecho comparado para entender la naturaleza de la ley y el desarrollo jurídico, y la posibilidad de que el comparatista elija los términos y elementos de la comparación111.

Sobre estas bases, Watson abordó la cuestión de los legal trans-plants afirmando que: “[While] on the one hand, a people’s law can be regarded as being special to it (…); on the other hand, legal transplants —the moving of a rule or a system of law from one country to another, or from one people to another— have been common since the earliest recorded history” 112. De dicha afirmación surgen tanto su teoría, como gran parte de los desarrollos posteriores de otros autores y las críticas a su postura acerca de la posibilidad de trasplantar normas gracias a su propia independencia cultural y social. Algunos años más adelante, Watson llamaría la atención sobre la facilidad con la que se pueden trasplantar normas de una sociedad a otra y sobre la capacidad de las normas de tener una larga vida, de perdurar en el tiempo. Luego de analizar casos que justifican ambas afirmaciones, Watson propuso tres conclusiones parciales:

108 Alan Watson, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, Edinburgh, Scottish Academic Press, 1974.

109 Ídem, p. 9.110 Afirma Watson que: “Comparative Law is superficial”, asumiendo que un comparatista

nunca podrá llegar al nivel de conocimiento de un especialista en una sola disciplina, e insi-nuando que nunca podremos fiarnos enteramente de un comparatista pues su conocimiento en profundidad de una materia será sumamente limitado. Watson, Legal Transplants…,, cit., p. 10.

111 Watson, Legal Transplants…, cit., pp. 10-20.112 Ídem, p. 21.

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I. Las leyes tienen vida y vitalidad en sí mismas. No están ligadas a estructuras o sociedades y por ello pueden ser trasplantadas. Según Watson, las normas son autónomas;

II. Las normas, además de ser parte de una estructura social, se desenvuelven en el nivel de las ideas. De ese modo, en numero-sas oportunidades lo que se trasplanta no es la norma en sí, sino la idea que está contenida dentro de esa norma;

III. La mejor manera de evaluar las normas es analizando cómo se desarrollan en diferentes sociedades que han trasplantado la misma: en esos casos será posible aislar y estudiar aspectos par-ticulares como el rol de la economía, las circunstancias políticas, el papel que juegan la tradición y la moral locales, entre otros113.

A partir de estas tres conclusiones parciales, Watson arribó a una conclusión general: el nervio del derecho comparado es la relación que existe entre un sistema legal y otro, que resulta del trasplante del pri-mero. De este modo, Watson opina que el derecho comparado ha de ser entendido, ante todo, como un método, cuya principal contribución será mejorar un sistema legal a través del conocimiento de otras normas y estructuras. Así, el derecho comparado estudiaría los trasplantes lega-les, las relaciones que se establecen por los préstamos entre diferentes sistemas114. Es en ese marco que la teoría de los legal transplants se convierte en una herramienta al servicio del derecho comparado creada para analizar las transferencias de un sistema a otro y para ponderar el desarrollo que cada norma tiene tanto en la sociedad que la originó, como en la sociedad que la copió.

Llegado a este punto, Watson advierte que, a pesar de todo lo dicho sobre la independencia y vitalidad de las normas, debe existir algún tipo de relación entre las normas y la sociedad en la que ellas existen115. En ese sentido, reconoce ciertos factores que las condicionan, entre los que enumera: fuentes del Derecho, grupos de presión, grupos de oposición,

113 Alan Watson, “Comparative Law and Legal Change”, en The Cambridge Law Jour-nal, v. 37, n. 2, 1978, pp. 313-316.

114 Ídem, pp. 316-318.115 Se verá más adelante en este trabajo que otros autores no comparten esta posición.

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aceptación del trasplante116, aporte de los abogados, factor de discre-cionalidad (de jueces, particulares, poder ejecutivo). Además de estos primeros condicionantes, afirma que la ley se desarrolla principalmente por préstamos de normas y estructuras que se hacen desde otros lugares y cuya función es la de ser un instrumento de control social. Por último, enuncia tres factores más: factor de generalización (regula diferentes grupos), inercia (impulso necesario para reformar), y existencia de ne-cesidades desatendidas117.

En esta instancia, Watson considera que será posible analizar las relaciones entre la sociedad y las normas: se dará un juego donde, de acuerdo al lugar que ocupe cada uno de los factores, se producirán di-ferentes resultados. Watson cree, a pesar de ello, que aun cuando sea posible determinar ciertas relaciones existentes entre la sociedad y las normas, también se puede afirmar que existe una “teoría general de de-sarrollo normativo”, pues le parece evidente que es posible trazar líneas de desarrollo de las normas. En ese sentido, afirma que se nota un cierto patrón en los avances de las normas aun en sociedades completamente diferentes118. También llama la atención sobre el papel de la autoridad en dos órdenes: primero, en cuanto fuente que dará el producto para el trasplante (el sistema de origen); segundo, en cuanto a la noción de obligatoriedad que el gobierno generará para la norma en la sociedad donde será trasplantada119.

Finalmente, Watson analiza el cambio normativo, afirmando: “It should be obvious that law exists and flourishes at the level of idea, and is part of culture”. Al respecto, considero que acertadamente identifica tres esferas que operan a la hora del cambio normativo (la población, los abogados y los legisladores), pero falla al asignar una responsabilidad

116 En este punto influyen cuestiones como si hay un idioma compartido con el donante, el prestigio y la accesibilidad del donante, y la preparación y experiencia de los abogados locales.

117 Específicamente, Watson habla de: source of law, pressure force, opposition force, transplant bias, law-shaping lawyers, discretion factor, generality factor, inertia, y felt needs. Watson, “Comparative Law…”, cit., pp. 322-332.

118 Watson, “Comparative Law…”, cit., p. 332-335.119 Ídem, pp. 88-94.

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casi total en el desarrollo a una sola de ellas: la de los abogados120. Mu-chos críticos ven una gran falencia en este punto121, mientras que otros se concentran en cuestiones más esenciales. A continuación se repasarán las principales críticas a la teoría de Watson.

2. ¿por qué se ha dicho que es imposible hacer legal transplants?

Mientras Watson profundizaba sus estudios sobre legal transplants —reafirmando su utilidad y analizando casos concretos en el ámbito de la historia del Derecho—, Pierre Legrand criticaba el núcleo de la teoría. Es conveniente recordar que Watson partía de la base de que las normas son autónomas e independientes respecto de la sociedad en la que existen y, por ello, pueden ser fácilmente separadas y trasplantadas en otra sociedad. Legrand comienza su crítica resaltando que Watson no aclara si lo “legal” se refiere solamente a la ley o a un sistema jurí-dico completo, definición indispensable para poder comparar122. Conti-núa refutando la premisa de Watson pues entiende que toda norma se da necesariamente en un contexto social del que no puede desligarse: “the meaning of a rule is an essential component of the rule”. Y, más adelante, “an interpretation (…) is always a subjective product ant the subjective product is necessarily, in part at least, a cultural product” 123.

El argumento central para negar la posibilidad de que sucedan tras-plantes se inscribe justamente en la íntima relación que Legrand detecta entre norma y sociedad (cultura). En ese sentido: “Assuming a common language, the position is as follows: there was one rule (inscribed words a + meaning x), and there is now a second rule elsewhere (inscribed words a + meaning y). It is not the same rule” 124.

120 Alan Watson, “Legal Change”, en University of Pennsylvania Law Review, v. 131, n. 5, 1983, pp. 1152-1153.

121 En este sentido, ver: R. Abel, “Law as Lag: Inertia as a Social Theory of Law”, en Michigan Law Review, v. 80, n. 4, 1982, pp.796-797.

122 Pierre Legrand, “The Impossibility of ‘Legal Transplants”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, n. 4, 1997, p. 111-112.

123 Ídem, pp. 114-115.124 Ídem, p. 118.

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De allí se concluye que, según Legrand, bajo ningún concepto puede haber un trasplante legal: lo único que podría copiarse (o, en términos de Watson, trasplantarse) serían las palabras, las estructuras, pero no la norma en cuanto regla de conducta dada para y dentro de una sociedad específica125.

3. otros nombres para la misma teoría

Mientras Legrand hace una crítica a la teoría completa, otros autores comparten su esencia pero critican su denominación pues entienden que el término “trasplante” no explicita acabadamente el análisis que per-mite hacer la teoría de los legal transplants. En ese sentido, vale la pena destacar los planteos de Edward M. Wise y de Esin Örücü.

Wise propone el término “circulación”. Explica que hablar de circulación de modelos jurídicos permite referirse “al movimiento, el continuo flujo, de paradigmas jurídicos e ideas a través de las fronteras nacionales” 126. Según Wise, el planteo de la teoría en los términos en que lo hace Watson impide relacionar las normas con la cultura porque toma como un elemento aislado la esfera de los abogados. La propuesta de Wise pasa por integrar los diferentes elementos: “[A] ccounts of legal borrowing need to attend to the extent to which the cultural networks through which legal ideas circulate across national frontiers are linked to more general movements of thought and languages of social, economic, and political theory” 127.

Por su parte, Örücü prefiere hablar de transposición legal. Explica que “el movimiento de instituciones jurídicas e ideas es transfronteriza y que esa transmigración es una fase natural del desarrollo jurídico”, por lo cual sugiere que “todo es un proceso de transposición, afinación

125 Es interesante la interrogante que plantea Sacco sobre si todos los conceptos son tra-ducibles (translatables) y, de ser afirmativa la respuesta, bajo qué condiciones lo son y hasta qué punto puede darse por correcta la traducción realizada. Ver: Rodolfo Sacco, “Legal For-mants: A Dynamic Approach to Comparative Law”, en The American Journal of Comparative Law, v. 39, n. 1, 1991, pp. 1-34.

126 Edward M. Wise, “The Transplant of Legal Patterns”, en The American Journal of Comparative Law, v. 38, Supplement. U.S. Law in an Era of Democratization, 1990, p. 1.

127 Ídem, p. 22.

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y adaptación” (transposition, tuning y fitting) 128. En el entendimiento de que el término trasplante se ha usado para importaciones y exporta-ciones jurídicas en general, propone adoptar el término “transposición”. Explica que, cuando se toma material para incorporarlo a otro sistema, no se da un simple trasplante: lo que verdaderamente se hace es una transposición, a la manera de una partitura que se adapta al rango de voz de cada cantante. Esto se realiza mediante lo que el autor llama tuning, es decir, la “afinación” de la norma al sistema local. Luego será necesa-rio realizar una adaptación: “When elements from different interpretive communities combine, the can tap into each other and mesh, bringing ‘cultural conversation’ into a broader narrative. This is the factor of ‘fit’. To realise this ‘fit’, tuning at the time of ‘transposition’ and understan-ding law as transposition is crucial” 129.

Aunque en lo esencial las ideas que propone Örücü van perfecta-mente en línea con las de Watson130, difieren en cuanto a los actores que participan en la transposición: “tuning is necessary at all levels, inclu-ding legal education” 131. Con esta afirmación Örücü agrega un elemento de análisis y trabajo de gran valor: al analizar la instancia posterior pue-de atender a aspectos como la eficacia y el éxito de la transposición, la adaptabilidad de la norma, o la receptividad de la sociedad132, quitando a la esfera de los abogados todo el peso del cambio jurídico y normativo.

El aporte de ambos autores, Wise y Örücü, debe ser resaltado prin-cipalmente en cuanto facilita el entendimiento de las dimensiones que abarca la teoría de los legal transplants, permitiendo que se le dé un uso más extendido y acertado.

128 Esin Örücü, “Law as a Transposition”, en The International and Comparative Law Quarterly, v. 51, n. 2. 2002, p. 205.

129 Ídem, p. 220.130 Debe hacerse notar que, así como Watson afirma que “el derecho se desarrolla,

principalmente, por el préstamo de reglas y estructuras desde otros lugares”, Örücü dice que “el derecho es el resultado de una serie de transposiciones”. Ver, respectivamente: Watson, “Comparative Law…”, cit., p. 326; y Örücü, “Law as…”, cit., p. 223.

131 Örücü, “Law as…”, cit., p. 208.132 Sobre receptividad de la sociedad, ver Daniel Berkowitz; Katharina Pistor; Jean-

Francois Richard, “The Transplant Effect”, en The American Journal of Comparative Law, v. 51, n. 1, 2003, pp. 163-203.

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4. algunas aplicaciones prácticas de la teoría

Hasta este punto se ha intentado hacer un recorrido por la faz teó-rica, y por lo tanto necesariamente conceptual, de los legal transplants. Para evaluar su utilidad se reseñarán a continuación los trabajos que han buscado mostrar los resultados logrados con el uso de esta herramienta cuando ha sido puesta al servicio del derecho comparado.

Jonathan Miller, autor que sigue la teoría de Watson, parte de un concepto de legal transplant que entiende este fenómeno como el movi-miento de leyes e instituciones legales entre Estados133. A diferencia de otros autores que analizan este fenómeno de modo atemporal, sin buscar sus orígenes ni anclarlo en cierta época o sociedad (con la excepción de Watson, como hace notar Miller) 134, Miller comienza por marcar un punto de inicio en la práctica: afirma que los legal transplants existen en el ámbito del derecho privado, por lo menos, desde el Código de Ham-murabi, para pasar a explicar a continuación que si el estudio de este fenómeno es relativamente reciente, esto se debe a la mayor cantidad de intercambios que genera el crecimiento económico, la democratización y la globalización135. Pareciera que la motivación ha cambiado: mien-tras que antes se buscaba trasplantar sistemas para regular sociedades caóticas o para dotar a las nuevas sociedades con la propia estructura (que era tenida por la más eficiente), hoy se lo hace principalmente para ahorrar costos y copiar modelos “exitosos” que lleven prosperidad a la sociedad trasplantada.

Miller afirma que la proliferación de trasplantes legales se ha pro-ducido por dos factores:

133 Jonathan M. Miller, “A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, en The American Journal of Comparative Law, v. 51, n. 4, 2003, p. 839.

Es interesante llamar la atención sobre el hecho que de los autores que hacen una apli-cación práctica de la teoría de Watson entenderán los legal transplants como un fenómeno o proceso y buscarán desarrollar una herramienta (método) eficiente para estudiarlo de manera general, criticando en cierta medida la falta de un elemento de trabajo útil a todos los casos en las anteriores teorías (cfr. Miller, “A Typology…”, cit.). En Watson y los demás autores teóricos, el legal transplant será tanto un fenómeno como una herramienta de estudio.

134 Miller, “A Typology…”, cit., p. 842.135 Ídem, pp. 839-843

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I. Han surgido corrientes que ven la reforma legal como una he-rramienta para la democratización y que, por ello, promueven los trasplantes legales;

II. Se ha producido un aumento de los intercambios en derecho in-ternacional en áreas que antes estaban reguladas por el derecho interno (domestic law) 136.

Coherente con su búsqueda de una herramienta que permita analizar cualquier legal transplant, sin importar su tiempo, modo y lugar, Miller intentará cubrir la falencia metodológica que detecta y para ello propone utilizar los recursos de la sociología: se servirá de tipologías, clasifican-do el fenómeno de los legal transplants en cuatro tipos:

• Tipología I. Cost-saving (ahorro de recursos);• Tipología II. Externally-dictated (impuesto por un sujeto ajeno

al sistema);• Tipología III. Entrepreneurial (empresarial);• Tipología IV. Legitimacy-generating (generador de legitimidad).En su análisis, Miller comienza diciendo que el gran problema cuan-

do se aborda el estudio de los legal transplants es que no se contemplan todas las tipologías existentes. Advierte que podrán existir otras, además de las cuatro que él enuncia, y que generalmente se presentarán mezcla-das y no en su forma pura.

A continuación, se condensará en unos pocos párrafos el extenso desarrollo que hace Miller sobre las cuatro tipologías:

• Tipología i. Cost-Saving: entiende Miller que es la más común. Significa un ahorro en términos de recursos de tiempo y dinero que se utilizarían en experimentación si no fuera posible reali-zar el trasplante. En esta tipología, el operador toma una solu-ción de otro sistema cuando se enfrenta a un nuevo problema. Se identifican tres variables:

I. Se “pegan” soluciones que están a mano sin adaptarlas a la so-ciedad a la cual se están trasplantando;

136 Ídem, pp. 840-841.

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II. El trasplante se produce luego un encuentro entre el operador jurídico y un académico extranjero;

III. “Funcionalismo”: se toma una solución ajena a un problema similar al propio para ajustarla de manera tal que desempeñe la misma función en el propio sistema137.

En esta tipología, se discute si es posible producir posteriormente un desarrollo jurídico propio. La respuesta a esta interrogante dependerá según se parta de la teoría de Watson de que la norma es autónoma o de los demás autores que atienden al contexto social y político.

Miller afirma que este tipo de trasplante rara vez garantiza el éxito, salvo que se atienda a la funcionalidad, adaptando la materia trasplan-tada a la estructura y realidad propia.

• Tipología II. Externally-Dictated: se presenta, sobre todo, en países en desarrollo. Puede producirse por una “presión” extran-jera o por la necesidad propia de encajar en el sistema impuesto por los países desarrollados. Muchas veces se produce por la unificación de sistemas o regímenes138.

• Tipología III. Entrepreneurial: Miller explica esta tipología a través de los trabajos llevados adelante por Dezelay y Garth. Explica que este modelo depende de personas o grupos que tengan interés en que un Estado adopte determinado sistema, esperando obtener del trasplante algún beneficio (como prestigio o ganancias económicas) si este se logra. El éxito de este tras-plante dependerá de la voluntad (altruista o no) del exportador de invertir recursos en el proyecto y del interés del importador en el trasplante139.

• Tipología IV. Legitimacy-Generating: responde al prestigio que posee el modelo a ser trasplantado. Lo que se busca es dar legitimidad en el propio sistema valiéndose del prestigio del sistema ajeno140.

137 Ídem, pp. 845-846.138 Ídem, pp. 847-849.139 Ídem, pp. 849-854140 Ídem, pp. 854-867.

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Miller entiende que el éxito dependerá de la eficiencia que logre generar el sistema implantado en el ámbito local, al tiempo que señala que Watson resalta el papel que tendrá la autoridad provista por el mo-delo extranjero para decidir la elección de legisladores y jueces en su invocación. Por último, afirma que numerosas veces este modelo se usa luego de una época de caos o anarquía social para traer orden a través de la instauración de instituciones de cuyo éxito nadie puede dudar.

En el caso de un trasplante total, se encontrarían estas características:I. Asumiendo que haya un debate sobre el contenido del modelo

a trasplantar, las críticas se harían al modelo en sí y no a su contenido. Pero, considerando que el modelo sería visto como “perfecto”, cualquier crítica sería mal recibida.

II. El modelo sería aceptado por todos los espectros políticos, sin perjuicio de que cada uno lo “tuerza” a su favor. Criticar el mo-delo significaría merecer el desprestigio político.

III. No se desarrollaría un modelo local que lo reemplace o mejore: el modelo trasplantado funcionaría como un talismán que solo guardará el prestigio y la autoridad si no se modifica.

Ugo Mattei critica esta tipología, analizando el factor de eficiencia, pues entiende que únicamente se presenta en países que buscan el mo-delo más eficiente para el despegue de su economía. Afirma que esta teoría caería al someterla a prueba, pues no se ha encontrado una rela-ción directa entre el desempeño de países que han implantado sistemas de países exitosos y el sistema implantado141.

Con respecto a los modos en que un legal transplant puede llegar a su fin, Miller afirma que, así como el trasplante se produce por ciertos factores que se presentan en determinado momento, si esos factores desaparecen, el modelo pierde sustento. Debido a esto, en sus tipologías contempla también las causas de decadencia del trasplante:

141 Ugo Mattei, “Efficiency in Legal Transplants: an Essay in Comparative Law and Economics” International Review of Law and Economics, 3, 1994, disponible en: http: //works.bepress.com/ugo_mattei/14

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• Tipología I. Cost-Saving: si se vuelve ineficiente en términos económicos se pasará a un modelo más eficiente;

• Tipología II. Externally-Dictated: si caen los incentivos o fuerza coercitiva se modificará o abandonará el sistema, a menos que el sistema haya echado sus propias raíces en el lugar del trasplante;

• Tipología III. Entrepreneurial: si se vuelve improductivo in-vertir en ese lugar o se encuentra otro terreno todavía más pro-ductivo los grupos o sujetos interesados mudarán su inversión;

• Tipología IV. Legitimacy-Generating: si decae el prestigio del donante la razón del trasplante desaparecerá, modificando la ecuación que mantenía el modelo en vigencia.

Miller incorpora en otra instancia de su teoría el rol del donante, encontrando allí otro nivel de análisis: considera el rol en todas las tipo-logías pero reconoce un verdadero impacto en la tipología ii (externally-dictated), donde el papel que ocupe el donante será fundamental para lograr el trasplante o desincentivarlo142.

Finalmente, Miller concluye que la clasificación en tipologías es un aporte al estudio de este fenómeno pero que únicamente será po-sible hacer una teoría acabada cuando no solo se analice la historia de la legislación de los diferentes trasplantes, sino también la creación de las tipologías para los diferentes trasplantes y del proceso en que la ley adquiere relevancia social143.

Unos meses después de la publicación del trabajo de Miller que se ha reseñado en esta exposición, se publicó el artículo The Transplant Effect. Sus autores —Daniel Berkowitz, Katharina Pistor y Jean-Fran-cois Richard (en adelante, B, P y R) — analizan justamente aquellos aspectos que Miller criticaba como falencias de los estudios: hacen un abordaje general de los legal transplants, saliendo del esquema de estudio de casos particulares y concretos para pasar al análisis de los sistemas completos de diferentes países. Para su trabajo parten de dos

142 Miller, “A Typology…”, cit., pp. 873-876.143 Ídem, pp. 883.

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interrogantes: ¿funcionan los legal transplants?; y, en los casos en que funcionaron, ¿qué marcó la diferencia? 144.

Tomando como punto de partida un trabajo de La Porta, Lopez-de-Silanes y otros, donde sus autores concluyen que la familia jurídica de un país es determinante de manera significativa en la eficacia de su sistema jurídico145, B, P y R buscan demostrar en su artículo el error de esta afirmación: “[T] he way in which a country received its formal law is a much more important determinant of the current effectiveness of its legal institutions than the particular family that it adopted” 146.

B, P y R parten de la premisa de que para que la ley sea efectiva debe tener sentido dentro del contexto en el cual se desenvuelve, de modo que la sociedad tenga incentivos para seguirla; y los operadores jurídicos deben ser capaces de mejorar la calidad de la ley, de manera que se atienda la demanda de legalidad. Para evaluar estos componen-tes, B, P y R desarrollan el concepto de “transplant effect” que evalúa la receptividad del trasplante de acuerdo a si el país es el de origen del trasplante o su receptor. El argumento central pasa por que, para que la ley sea eficaz, debe haber una demanda por la norma que permitirá el pasaje de la norma escrita a la “norma en acción” 147. Un trasplante solo será exitoso si la norma se adapta a las condiciones locales y pasa a ser usada por la sociedad donde existe. Si esto último sucede, se producirá una demanda por instituciones que aseguren el cumplimiento de las normas. Y solo así se generará un adecuado funcionamiento de la norma trasplantada en el contexto local. Si la demanda inicial por el uso de la norma (la llegada de la norma escrita y su posterior puesta en práctica) fuera débil no se sucederían las siguientes etapas, lo que llevaría al fra-caso del trasplante148.

144 Berkowitz; Pistor; Richard, “The Transplant…”, cit., p. 165.145 “If we find that legal rules differ substantially across legal families and that financing

and ownership patterns do as well, we have a strong case that legal families, as expressed in the legal rules, actually cause outcomes” (La Porta, R., Lopez-de-Silanes, F., y otros. “Law and Finance”, en Journal of Political Economy, v. 106, n. 6. 1998, p. 1126).

146 Berkowitz; Pistor; Richard, “The Transplant…”, p. 167.147 Esta idea de la “norma en acción” es desarrollada en Berkowitz; Pistor; Richard,

“The Transplant…”, p. 177.148 Ídem, pp. 167-168.

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B, P y R se centran en evaluar la compatibilidad de las instituciones trasplantadas con la demanda local inicial y analizar las implicaciones a largo plazo del desarrollo institucional149. Para ello, explican la “composi-ción normativa” de la sociedad: afirman que todo país tiene un conjunto de normas “embodied in codes or court cases that were established by designated state organs, and state institutions in charge of enforcing these rules” 150. Estas leyes conformarán el orden normativo formal. Sin embargo, cada sociedad también está gobernada por normas e institu-ciones informales que son respetadas simplemente por confianza, por los efectos que su incumplimiento representaría en la reputación del sujeto y por dispositivos de control. La hipótesis de B, P y R es que los países que desarrollaron internamente su propio orden normativo formal tienen una ventaja comparativa para desarrollar instituciones jurídicas eficaces con respecto a aquellos países donde el orden fue impuesto externa-mente. Los países del primer grupo estarán en mejores condiciones de desarrollar nuevas soluciones frente a los diferentes desafíos que puedan surgir y los problemas que se puedan presentar. Los países del segundo grupo encuentran una dificultad mayor pues, primero, deben lograr encajar su sistema con el que les fue trasplantado, para luego intentar desarrollar soluciones propias frente a nuevos problemas (problemas que muchas veces se presentan por un desfasaje entre los dos ordenamien-tos) 151. Debido a ello, B, P y R concluyen que los países trasplantados son más propensos a sufrir el transplant effect y lo prueban mediante la comparación de los trasplantes de países de origen y los trasplantados152.

Al realizar su análisis comparativo, B, P y R, detectan que: “When a transplant country applies a rule that it has received from an origin, it is effectively applying a rule to its own local circumstances that was developed in a foreign socioeconomic order. This, we would expect that the interpretation of a legal rule will differ more within a transplant tan an origin” 153.

149 Ídem, p. 169.150 Ídem, p. 170.151 Ídem, pp. 170-171.152 Ídem, p. 171.153 Ídem, p. 177.

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Y, más adelante, afirman: “However, if a transplant country adopts foreign laws from origins in a way that is sensitive to its initial condi-tions, then the meaning of these rules becomes clearer, and its simpler to develop institutions such as the courts, procurators, anti-trust agencies, etc., that enforce these rules” 154.

De este modo, concluyen que la legalidad estará determinada por la capacidad del país para dar sentido al orden normativo formal trasplan-tado y para aplicarlo de acuerdo a su propio contexto socioeconómico. Así, incorporan a su análisis el elemento de “receptividad”. B, P y R consideran que un trasplante voluntario tendrá mayor probabilidad de éxito debido a que el factor de receptividad se ve incrementado por la adaptación que harán los operadores jurídicos de la norma importada. El trasplante será receptivo en dos ocasiones: cuando haya similitud entre el país de origen y el país trasplantado, o cuando la norma trasplantada sea adaptada en sus condiciones iniciales para el país que la recibe155.

Finalmente, B, P y R, prueban la hipótesis de que la manera en que la ley es trasplantada es más importante para determinar su legalidad que la familia jurídica provista mediante diferentes fórmulas que aplican a los países, determinando de ese modo la legalidad del trasplante156. Así como también demuestran que: “[B] ecause the impact of the transplant effect on economic development is purely indirect, there is no reason to believe that a legal reform would have a direct and immediate impact on GNP per capita” 157.

Con respecto a las preguntas que sirvieron de disparadores para su análisis (i.e. si los legal transplants funcionan; y qué marcó la diferencia cuando funcionaron), B, P y R finalmente están en condiciones de afir-mar que los legal transplants sí funcionan, aunque solo en pocos casos importarán una mejora económica para el país trasplantado. En los casos

154 Ídem, pp. 178-179.155 Ídem, p. 179.156 B, P y R consideran que el concepto de “legalidad” estará integrado por: i. efectivi-

dad del Poder Judicial; ii. Estado de Derecho; iii. ausencia de corrupción; iv. bajo riesgo de rescisión del contrato y de expropiación estatal. Berkowitz; Pistor; Richard, “The Trans-plant…”,, p. 183.

157 Berkowitz; Pistor; Richard, “The Transplant…”, p. 188.

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en que funcionaron, el elemento que marcó la diferencia fue el nivel de receptividad. Las sociedades capaces de dar su propio sentido a la nor-ma trasplantada tuvieron éxito: “Only if demand for law is high, will there be high voluntary compliance and will a society invest in the legal institutions necessary for upholding the legal order”. El mayor aporte que hace este artículo al estudio de los legal transplants es resolver la tensión existente entre Watson y Legrand. Tomando elementos del aná-lisis de ambos ofrece una respuesta equilibrada: es posible trasplantar normas (Watson) pero solo bajo las condiciones propias del contexto social, económico, político y cultural donde se las trasplanta (Legrand), pues las normas se desarrollarán en la sociedad receptora y solo allí podrán adquirir un sentido propio para ella.

Finalmente, resta incorporar a este recorrido el aporte de Nuno Garoupa y Anthony Ogus. Estos autores realizan un “interpretación estratégica” de los legal transplants planteando que la evolución de la relación entre los sistemas jurídicos no se ha estudiado contemplando el aspecto económico, cuando este resulta de central importancia para hacer un análisis económico del derecho158. Al incorporar el elemento económico, se descubre que hay una preferencia por aquellas normas y trasplantes que permiten la minimización de los costos jurídicos159: “In this paper, we provide a model of interactions between jurisdictions based on a balance between, on the one hand, the pressure for conver-gence generated by transboundary trade of good and services, including capital, and, on the other, the costs of adjustment” 160.

En su trabajo, plantean cuatro situaciones de intercambio:I. Convention effect: ambas jurisdicciones están dispuestas a ajus-

tarse y las normas y prácticas son convergentes;II. Transplant effect: la jurisdicción A está dispuesta a ajustarse

(importando normas) pero la jurisdicción B no lo está;

158 Ver: Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Boston, Little, Brown and Company, 1998, 5ª ed.

159 Nuno Garoupa, Anthony Ogus, “A Strategic Interpretation of Legal Transplants”, The Journal of Legal Studies, v. 35, n. 2, 2006, p. 341.

160 Ídem, p. 342.

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III. Transplant effect: la jurisdicción B está dispuesta a ajustarse (importando normas) pero la jurisdicción A no lo está;

IV. Mutual unwilligness: ninguna jurisdicción acepta ajustar su ordenamiento jurídico.161

Para las tres primeras situaciones consideran en general los factores que integrarán el costo de ajuste (“switching cost”): i. Costo directo por adquirir la información, por importarla, y por aprender, interpretar y aplicar las normas y prácticas extranjeras; ii. Costos por las pérdidas que se produzcan como producto del cambio normativo; iii. Costo indirecto por la potencial pérdida de coherencia o consistencia y por la potencial contradicción e inestabilidad de la nueva normativa; iv. Costos particu-lares (privados) que resultan de la regulación y conlleva a una pérdida parcial de la autonomía de la voluntad; y, v. Costos que surgen por la falta de innovación en el sistema. Luego, plantean las posibles combina-ciones de estructuras de costos para el tipo de cambio que se produzca en cada una de las cuatro situaciones en particular. Del análisis de los costos concluyen que el cambio será beneficioso según la relación que se establezca entre las pérdidas totales y la ganancia esperada cuando el sistema se normalice162.

Por último, para mostrar el funcionamiento del análisis de costos y los riesgos de una imposición estatal del trasplante, Garoupa y Ogus plantean la hipótesis de un “supergobierno” que imponga un trasplante —ya sea a través de unificación, ya sea a través de armonización— y concluyen que una intervención distorsiona los costos del trasplante ya que interfiere con el ajuste “del mercado”, que en situaciones normales tendería a minimizar los costos de ajuste, ecuación de eficiencia que el Estado no podría alcanzar por su misma estructura163.

Garoupa y Ogus concluyen:We argue that countries hesitate to modify their laws toward

another country’s regime because they hope to free ride on the efforts of the latter to modify their laws toward convergence. Uni-

161 Ídem, pp. 344-345.162 Ídem, pp. 345-347.163 Ídem, pp. 348-352.

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fication (by transplant) and harmonization (by convention) of legal rules emerge as obvious corrective interventions to a coordination failure, thus solving the free-riding problem. However, unification and harmonization could also be serious policy mistakes either be-cause convergence is absent, given very high costs of adjustment or because of agency costs. The nature of these costs may well justify some harmonization in some areas of law, but it may also effectively protect other areas of law from inefficient harmonization164.

5. ¿cómo sirve al derecho comparado la teoría de los legal transplants?

¿Por qué se habla de legal transplants en el ámbito del derecho comparado? En primer lugar, porque es una herramienta que permite evaluar la relación entre los diferentes sistemas jurídicos y la influencia que ejercen entre sí.

En segundo lugar, porque permitirá conocer el éxito o fracaso de un trasplante y la flexibilidad de los sistemas jurídicos para recibir e integrar elementos extranjeros, ya sea mutando o absorbiéndolos y adaptándolos.

Por último, y en estricta relación con el proyecto de investigación “La proyección iberoamericana de la cultura jurídica europea y el caso argen-tino. Sus repercusiones en los debates y las prácticas del derecho privado (1900-1950)”, que da motivo a la publicación de este volumen, el uso de esta herramienta será útil pues permitirá comprender con más precisión por qué en la primera mitad del siglo XX en los países latinoamericanos se recurrió con frecuencia a la labor de juristas europeos y estadounidenses para dar respuesta a los problemas jurídicos locales. Dichas respuestas po-dían provenir directamente de la práctica jurídica foránea o podían buscar en la experiencia de otros países la fuente de la autoridad y prestigio de las propuestas autóctonas. Para esta tarea, será indispensable no perder de vista que el Derecho es influenciado por una multiplicidad de elementos geográficos, sociales, culturales, económicos y políticos, pero que, al mis-mo tiempo, es una ciencia con un objeto y un método de estudio propios.

164 Ídem, p. 359.

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En conclusión, el verdadero aporte de esta teoría no es tanto el traer a escena novedosos elementos de trabajo sino llamar la atención sobre uno fundamental que suele pasar desapercibido: el desarrollo jurídico-legal se da por el intercambio de ideas y normas, ya sea a modo de préstamo, de inspiración o de copia165. Además, la teoría de los legal transplants exige dialogar con otras disciplinas, enriqueciendo más el análisis y las conclusiones a que se pueda arribar. Estudiar estas corrien-tes, intercambios y préstamos permitirá hacer un análisis más completo de la historia del desarrollo y avance del Derecho.

165 Al decir “desarrollo” me refiero a cualquier modificación en el sistema: evolución, involución, cambio normativo, de estructura, etc.

análisis de experiencias

La cultura jurídica europea su impacto en el derecho del trabajo y la seguridad

social en argentina (1902– 1916)

Por Luis María Caterina166

Sumario: 1. Introducción. 2. La Argentina y sus problemas en relación al mundo. 3. Los primeros análisis de la realidad social (1904-1916). 4. La legislación nacional en marcha: proyectos y concreciones durante la “república de los notables”. 5. Argentina y el mundo. 6. Las funciones de la cultura jurídica extranjera.

1. introducción

Los años de formación del derecho del trabajo y la seguridad social en la Argentina coinciden con momentos en que el país tenía una gran apertura al mundo en general y en especial a los países europeos. Ello hizo que la cuestión social fuera estudiada reconociendo las particula-ridades argentinas pero siempre teniendo como referencia lo que acon-tecía en otros países, especialmente en aquellos con un mayor grado de industrialización. Quienes negaban la existencia de la cuestión social, precisamente hacían notar las diferencias entre el viejo y el nuevo mun-do, subrayando las particularidades de la realidad argentina.

Desde hace un tiempo nos han preocupado los años de formación de la legislación laboral y de seguridad social en la Argentina; nos pa-rece —como lo hemos expresado reiteradamente— que en este período podemos encontrar algunas claves que explican su desarrollo y particu-laridades, y de manera especial algunas características que han hecho eclosión en los últimos años, particularmente la informalidad laboral y la falta de un sistema de seguridad social sólido y consolidado.

166 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina.

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La convocatoria de este emprendimiento intelectual conjunto e internacional, nos impulsó a profundizar en una cuestión a la que ha-bitualmente se le ha prestado una atención menor: los procesos de ex-portación y recepción jurídica entre diferentes sistemas normativos, que en el caso que nos ocupa significa investigar las influencias extranjeras en el nuevo derecho, un derecho que en la Argentina ha tenido —quizá más que en otros países— una impronta política y muy especialmente partidaria más marcada.

Surgía así posibilidad de estudiar la circulación de ideas, las líneas de pensamiento —comunes y divergentes— y la ejemplaridad que pueden haber tenido las realidades extranjeras —muy particularmente europeas—, en el diseño de las instituciones propias del nuevo derecho (¿hubo copias, “transplantes”, o creaciones sincrónicas?); las influencias recibidas, ¿siguieron la línea del derecho común o fueron originales, pensadas para el nuevo derecho que nacía? 167; las vías de penetración (¿las universidades, o los propios letrados, o las reparticiones del esta-do que empiezan a formar sus propios técnicos, realizar sus estudios y diseñando un aparato normativo?) 168; y por último cómo impactaron las influencias extranjeras en la visión del rol del estado argentino y su im-pacto en relación al derecho de propiedad y la libertad de contratación169.

167 La Argentina —especialmente a partir de fines del siglo XIX— tuvo una consciente y decidida apertura al mundo europeo, lo que implicó la recepción de influencias diversas según fuere la rama del derecho. En derecho público se advierte una primacía del derecho norteamericano y anglosajón —pese a las prevenciones que en otros campos, principalmente de las relaciones inter-americanas, se sentía por el país del norte en la clase dirigente argen-tina—; en el derecho privado, una importancia creciente de la doctrina italiana y alemana, y una paralela reducción de la francesa, debido a diversas razones, pero principalmente a la crisis de la exégesis y a la búsqueda de un método sistemático y científico en la construcción del discurso jurídico. Un mayor desarrollo en Tau Anzoátegui, Las ideas jurídicas en la Argentina. Siglos XIX-XX, 3ra. Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. La consulta de fuentes extranjeras fue influenciada por el desarrollo contemporáneo del derecho comparado como disciplina autónoma.

168 Es la época de la tecnificación creciente de las oficinas públicas. Ver: Mariano Ben Plotkin, Eduardo Zimmerman (comp.), Los saberes del estado, Edhasa, Buenos Aires, 2012.

169 Resulta de interés el análisis realizado sobre algunos de estos temas como parte del mismo proyecto de investigación, que también integra esta obra, de Ada Inés Sánchez Eche-varría, Legal transplants: una propuesta para el derecho comparado.

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Con esas ideas, hemos revisado la actividad legislativa —concretada o proyectada—y los estudios que les precedieron seleccionando —en un ambiente de operadores políticos que se hacían eco de una realidad cada vez más demandante— aquellas que aparecen como más relevan-tes para el estudio propuesto. Quedan por ver los actores sociales que estaban cambiando cotidianamente la realidad: obreros y empresarios, paulatinamente nucleados en sus respectivas organizaciones, mundos complejos que impedían una simplificación (las iniciales sociedades de resistencia evolucionan en sindicatos con ideologías muy diversas, co-existen empresas nacionales y filiales de empresas extranjeras, todas ellas de magnitudes diferentes, y visiones distintas de las relaciones laborales). Esos actores sociales, situados en un medio moldeado en bue-na medida por una inmigración masiva, ¿estaban dispuestos a adoptar patrones culturales que traían, tenían en cuenta las experiencias de los países de donde provenían, o por el contrario, pretendían iniciar caminos nuevos? En ese sentido es necesario revisar las experiencias nacionales y las extranjeras que durante esos años fueron divulgadas y analizadas y cuánto impactaron en la formación de la naciente legislación. Tarea que excede el marco de este proyecto de investigación, pero que dejamos planteada170.

O sea, el problema se nos aparece como particularmente complejo y puede sintetizarse en una cuestión fundamental: dilucidar si, en estos te-mas, el derecho argentino fue producto principalmente de las circunstan-cias locales, interpretadas por los actores sociales e intelectuales locales o si, por el contrario, tuvieron importancia preponderante las influencias extranjeras, y de ser el su caso, cuáles, para posteriormente establecer si las mismas lo fueron por motivos fundamentalmente prácticos —en base a la ejemplaridad del prestigio de ordenamientos jurídicos considerados modélicos— o si por el contrario, primaron pre-conceptos intelectuales o ideológicos; si las influencias eran parciales o puntuales, o por el con-trario, se buscaba la imitación de sistemas jurídicos integrales; si fueron

170 Por razones cronológicas, no hemos abordado el tema de cuán lejos o cerca estuvo la formación de esta rama del derecho de los hechos políticos que tuvieron repercusión en todo el mundo: fundamentalmente la revolución rusa y el fascismo.

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“transplantes” buscados y aceptados, o por el contrario, un nacionalismo jurídico impulsaba soluciones propias.

El derecho laboral y la seguridad social tienen una cronología pro-pia. Sin embargo, por una razón de simplicidad, nos parece conveniente seguir la periodización propia de la historia política: 1902-1916, 1916-1930, 1930-1943, y 1943-1955. Si bien las fechas indicadas referencian hitos importantes de la historia argentina, nos parece que ellas también resultan significativas para el análisis del tema propuesto y permiten enmarcar el tema en análisis en un marco general al que todos los his-toriadores estamos habituados.

En esta oportunidad hemos iniciado el estudio con un análisis de la recepción de la cultura jurídica extranjera en la Argentina entre 1904 y 1916, es decir, desde que el debate de la cuestión social empieza a tomar forma hasta quecambia el signo político del gobierno nacional y se desarrollan nuevas modalidades de acción, particularmente en los primeros años.

2. argentina y sus problemas en relación al mundo

La Argentina estaba muy pendiente de lo que ocurría en el resto del mundo, particularmente en Europa. Cuando la cuestión social empieza a crecer en importancia, las grandes corrientes ideológicas que se acer-can al problema, reflejan un origen y desarrollo previo en Europa: no es posible pensar las variantes locales del anarquismo, del socialismo o del catolicismo social, sin pensar en sus orígenes y antecedentes europeos de todas ellas.

Sin embargo, entre los notables que conforman la clase dirigente, se desarrolla un debate previo, vinculado a la existencia misma del proble-ma: ¿había “cuestión social” en la Argentina o llegaba aquí solamente como un reflejo de una realidad ajena?

Al respecto pueden observarse tres comportamientos distintos: los hombres más lúcidos advirtieron que la “cuestión social” no era un pro-blema ajeno sino que, por el contrario, estaba muy presente en nuestro país. Así fue visto por Juan Bialet Massé y Joaquín V. González, entre

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otros; era el “problema nuevo” como diría Joaquín V. González en 1910: existía y había que darle pronta respuesta.

Otros pensaban que los problemas sociales todavía no habían lle-gado, pero lo harían pronto y tenía que aprovecharse la experiencia ex-tranjera, mientras hubiera tiempo. Lucio V. Mansilla expresaba en 1905:

[L]a vida libre de las naciones de existencia secular, su ejemplo, sus peripecias, sus alternativas altas y bajas, tan variadas y dramáti-cas con revoluciones que cortan cabezas de reyes, derrocando tronos que parecieran inconmovibles, deben servirnos de ejemplo, habién-donos colocado el destino en situación más afortunada y propicia (…) 171. [C] ientíficamente hablando, no hay todavía conflicto serio de inte-reses en la República Argentina —entre el holgazán y el que trabaja sea cual sea su condición en las diversas esferas sociales—. Vendrá.Resulta interesante advertir que este hombre tan allegado a la cultu-

ra europea, tomaba como referencia en estos temas a los Estados Unidos de América:

[P]or razón de instituciones, de tendencias y de desarrollo étni-cos similares es allí, a mi juicio, donde debemos buscar preferente-mente las claves de algunos enigmas.Mansilla —y deducimos que el autor que incluía dicha carta como

prólogo compartía esas idea—, sostenía que los norteamericanos no habían descuidado la asistencia y la previsión, pero temían la reglamen-tación por el Estado, prefiriendo “desarrollar (…) las cualidades morales de los trabajadores, (…) su instrucción (…)” 172. Como veremos, no era el único que estaba observando lo que ocurría en la naciente potencia.

Algunos no encontraban inconveniente en discutir mejoras para la clase obrera, siempre que se respetaran los tiempos de la democracia parlamentaria e incluso podían admitir una aceleración de los mismos en función de la justicia de los reclamos, pero no aceptarse forma alguna de violencia en ellos. Así, el diputado Meyer Pellegrini negaba derecho a existir del socialismo revolucionario —refiriéndose de esa forma al

171 Juan Alsina, El obrero en la República Argentina, t. II, Prólogo, Carta de Lucio V. Mansilla. Buenos Aires, Imprenta Calle México Nro. 1422, Buenos Aries, 1905, pp. XI-XIII.

172 Juan Alsina, El obrero en la República Argentina, p. XVI.

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anarquismo— porque “se funda en el hambre y en la miseria, en la in-justicia y en la opresión, porque —felizmente para nosotros— podemos proclamar a la faz del mundo que en la República no hay hambre ni miseria, no hay víctimas ni oprimidos (…)” 173.

La opinión que finalmente impactaría de manera más permanente en la cultura jurídica argentina la reflejaría Alejandro Ruzo, en el prólogo de su obra Política Social. Sostendría allí:

[Q]ue en un medio no explotado la vida de las clases pobres es más fácil, indudablemente, pero de ahí a negar por eso que haya aquí, germinado, como en todas naciones, una cuestión social, es decir, económica política y de clases, hay cabida a un error funda-mental que es preciso reconocer para procurar, frente a la verdad de los hechos, los medios gubernativos conducentes a solventar un estado que no puede perder gravedad cerrando los ojos.Ello había llevado a creer en la existencia de “una cuestión social de

caracteres muy benignos, distinta de la que se ha germinado en otras na-ciones, porque se repite, la facilidad de vida en la República Argentina hace imposible que tomen cuerpos los factores que en el extranjero son a menudo las consecuencias del hambre, y, acaso, de tradicionales odios de clases”.

Concluía sosteniendo que se observaban las características funda-mentales de los fenómenos sociales de los Estados Unidos y de Europa, aunque con características propias:

[S]e constatará, no obstante en aquellas apreciaciones, una evidente coincidencia en sus fundamentales caracteres, restando solo diferenciaciones motivadas por el medio ambientes nacional, especialmente por las peculiaridades de raza.

Y concluía:[S]i tenemos, pues, una cuestión social argentina, ella sigue el

rumbo que en su gestación y luego, al gravitar en la colectividad, han seguido los económicos analizados en otros países, influencia-

173 Congreso de la Nación, Cámara de Diputados. Sesiones ordinarias. Año 1910, t. I, sesión del 16 de mayo, p. 74.

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dos, eso sí, por factores accidentales que no alcanza conmover la base y motivos de los mismos174.En ese contexto y con ese paradigma iniciaría su camino el derecho

laboral: la cuestión social existía en la Argentina y, si bien era parte de fe-nómenos de los países más desarrollados, en el país tenía caracteres propios.

3. Los primeros análisis de la realidad social

La actitud de los sectores dirigentes apuntó en un primer momento a conocer la realidad. Por eso, son importantes los estudios que se realizan entre 1904 y 1916 (todos realizados por encargo estatal, con excepción del realizado por Juan Alsina que fue llevado adelante por iniciativa ab-solutamente personal). La creación del Departamento Nacional del Tra-bajo impulsará la realización de estudios —si bien limitados a la Capital Federal y a los Territorios nacionales del norte—, por los inspectores de ese organismo de una manera más sistemática. En estos estudios suele ser habitual la referencia al estado de la legislación extranjera, sea como modelo a seguir o para señalar las posibilidades de su aplicación en el contexto local.

I. Juan Bialet Massé: Informe sobre el estado de la clase obrera (1904)La celebridad de ese Informe se debe a varios motivos: fue el prime-

ro encargado por el gobierno nacional en material laboral, es amplio y detallado y se extiende a prácticamente todo el territorio nacional —con la excepción de la Patagonia—. Quizá su mayor peculiaridad es que constituye un giro copernicano respecto a la visión predominante sobre las cualidades del obrero criollo.

La obra es, fundamentalmente, una investigación sociológica en la que se relevan los datos de la mano de obra dependiente de un amplísi-mo abanico de actividades. Si su crítica es constante y acerada, sus pro-puestas son grandes enunciados generales, que apuntan a las reformas

174 Alejandro Ruzo, Política social, Buenos Aires, 1918. Talleres Gráficos de l. J. Rosso y cía., p. v y ss.

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legales estrictamente necesarias para abordar las nuevas condiciones laborales dentro del marco de la legislación civil vigente.

La naturaleza del trabajo explica que sean escasas las menciones a lo que ocurre fuera del país. Más notable es que, en ocasiones, privilegie opiniones, costumbres o normas locales, frente a las extranjeras. En tal sentido, desde el inicio —y para evitar comparaciones frecuentes y para que el legislador las tenga presentes— establece una diferencia esencial entre el obrero argentino y el norteamericano, exaltando el mestizaje del primero, y subrayando sus cualidades superiores, al que considera “insuperable en el medio” 175.

En el capítulo XII, hace una importante defensa de la libreta de tra-bajo. Admite que en Francia ha sido duramente cuestionada y se inclina por su vigencia aun conociendo las críticas que suscita y haciéndose eco incluso de las críticas que ha recibido la derogación en aquel país.176 Al hablar del sistema de explotación de los ferrocarriles critica que en la Argentina se siga el sistema inglés de retribuciones y el francés de inspecciones177.

En el capítulo XIII, hace referencia a los salarios y a la alimentación del obrero, tomando como referencia para la materia a los autores fran-ceses178; lo mismo ocurre cuando se refiere a la jornada de ocho horas de trabajo, pues se cree en la necesidad de fundar su conveniencia, con acopio de autores, todos europeos. Más audaz es una afirmación suya en esta materia:

[L]as primeras reacciones no son ni de los obreros mismos; son de los Peel, fabricantes y miembros del Paramento, es el Obispo de Chester, que hemos citado; y las primeras leyes salen de la in-fluencia del Canciller de hierro; son Béranger y Thevenet los que se oponen en el Senado francés al cercenamiento de los derechos de los obreros en los accidentes del trabajo, y en España, los liberales ardientes nada han hecho por los obreros cuando han llegado al po-

175 Juan Bialet Massé, Informe sobre el estado de la clase obrera, Hyspamérica, 1985, t. I, p. 35 y ss. La primera edición es de 1904.

176 Juan Bialet Massé, Informe…, t. I, p. 469 y ss. 177 Juan Bialet Massé, Informe…, t. II, p. 413 y ss. 178 Juan Bialet Massé, Informe…, t. II, p. 483 y ss.

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der, y las leyes protectoras del trabajador llevan todas las firmas de los partidos más reaccionarios179.En lo que respecta a accidentes de trabajo, mantiene una actitud

crítica a la legislación extranjera: los ejemplos europeos son descarta-dos expresamente, defendiendo las concepciones del Código Civil y de Vélez, frente a las críticas que arreciaban:

[L]os socialistas a la alemana tampoco lo han estudiado lo re-pudian llamándole burgués cristalizado, y encuentra más cómodo copiar la iniquidades hechas en Alemania, en Inglaterra, en Francia y en España, a título de transacción y de protección del obrero, cuando en verdad no son sino un despojo inicuo contra el obrero mismo, dejando de lado a trabajadores que son tan dignos como el obrero industrial y tres veces más numerosos.

Solo Italia ha sido lógica, aunque también incompleta, en su excelente ley de seguro obligatorio, y que los socialistas no querían más que copiar, pudieron traducirla como lo mejor y más conforme a nuestras instituciones civiles y políticas.

En esta materia, las distintas legislaciones del viejo continente son criticadas duramente, y no se ahorran los calificativos: “mez-quindades”, “atroz iniquidad”, “ridículas”; en algunos casos, denun-cia que detrás de algunas disposiciones, está la preocupación por la competencia que pueden hacer a la industria nacional las de otros países por las mejoras que se realicen en beneficio de los trabajado-res. Hay una crítica explícita a los socialistas que pretenden copiar malas leyes, en vez de profundizar lo que a su juicio es más útil: las normas sobre responsabilidad del Código Civil argentino180.Más tajante si cabe es respecto al trabajo de mujeres: “aquí no pue-

de admitirse el trabajo de la mujer en las condiciones odiosas en que se realiza en Europa” 181.

179 Juan Bialet Massé, Informe…, t. II, p. 571. 180 Juan Bialet Massé, Informe…, t. II, p. 609 y ss. 181 Juan Bialet Massé, Informe…, t. II, p. 701.

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Cuando habla de las agencias de colocación propone una reglamen-tación y pone como ejemplo la misma que funciona en Australia182.

La determinación experimental de los coeficientes de trabajo en Europa le resulta un modelo a seguir183, reclamando la realización de estudios en Argentina e insistiendo en su racionalidad. Toda su obra apunta a la sanción de una legislación y, aunque sus comparaciones se refieren fundamentalmente a Europa, curiosamente dice al final: “(…) los Estados Unidos prueban que donde mejor vive el obrero, allí la produc-ción engrandece y los ricos son más ricos que en otra parte cualquiera”.

No hay contradicción en su pensamiento: la Argentina necesita mejorar la condición de sus obreros y el ideal son los Estados Unidos; pero aquí este objetivo solo se puede lograr por la ley —y allí están las referencias europeas—. Ya lo explica al empezar su trabajo: en la propia carta de elevación de su investigación al Ministro del Interior, ha dicho que, en Argentina, los industriales solo con la ley entenderán las ventajas de la mejora de las condiciones laborales.

II. Juan Alsina: La vida obrera en la República Argentina (1905)El autor comienza su obra, realizando en el capítulo primero un mi-

nucioso recuento de las normas relativas al trabajo que se hallan vigentes en todos los niveles —nacional, provincial, municipal—; en el apéndice realiza un análisis de la legislación obrera francesa. El capítulo segundo está dedicado a la Autoprotección y mejoramiento social; también como apéndice, resume el sistema de seguro establecido en el imperio alemán.

Su preocupación, sin embargo, no es tanto observar la legislación extranjera —las referencias son inexistentes fuera de las ya mencio-nada— sino comparar su funcionamiento e impacto en las cuestiones laborales que pudieran afectar a la industria nacional. Es por ello que en su obra está presente en forma permanente, no ya otras legislaciones como posible fuente de imitación, sino el peligro para la industria na-cional que representaba la competencia extranjera, que era la que —más

182 Juan Bialet Massé, Informe…, t. II, p. 726.183 Juan Bialet Massé, Informe…, t. II, p. 718.

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allá de cualquier intención patronal o estatal— condicionaba la realidad salarial argentina; o incluso, anotar —a pie de página— que las horas de trabajo en los talleres de Banfield del Ferrocarril del Sud era menor que lo se trabajaba en los establecimientos análogos en Europa y Nor-teamérica, y que el sueldo por hora pagado era mayor al equivalente en Europa e Inglaterra184.

El último capítulo trae largas tablas con los valores de los víveres en diferentes lugares de la Argentina, indicando luego valores de en na-ciones extranjeras americanas (Brasil, Chile, Ecuador, Uruguay, Perú, Bolivia, Estados Unidos) y Europa (Austria-Hungría, Alemania, Bélgica, Dinamarca, España, Gran Bretaña, Rumania, Irlanda, Canadá, Italia, Portugal, Rusia, Francia, Bélgica) 185.

III. Manuel Gálvez: La inseguridad de la vida obrera (1910) 186

Uno de los informes más amplios fue el elaborado por Manuel Gálvez, por encargo del Departamento Nacional del Trabajo, sobre el “paro forzoso” (denominación de la época para lo que hoy llamamos desocupación).

Luego de especifica la problemática en un primer capítulo, la obra se introduce en el problema de las estadísticas, dividiéndolas entre las constantes —Francia, Bélgica, Inglaterra, Alemania, Suecia, Dinamar-ca y Noruega—, y las periódicas —Estados Unidos, Francia, Italia y Alemania—.

La lucha contra el paro forzoso implicaba hacer mención a los dis-tintos medios a los que se podía recurrir. Entre ellos, el primero al que hace referencia es la asistencia, recurriendo a las variantes que presenta en Francia, Inglaterra, Bélgica, Holanda; indudablemente no lo entusias-ma porque termina el capítulo señalando los inconvenientes generales que se observan en los distintos lugares. El capítulo siguiente habla de la

184 Alsina, El obrero en la República Argentina, t. II, pág. 41 y ss.; pág. 196. 185 Alsina, El obrero en la República Argentina, t. II, pág. 419 y ss. 186 Manuel Gálvez, La inseguridad de la vida obrera (informe sobre el paro forzoso).

Imprenta Alsina. Buenos Aires, 1913. El trabajo —encargado por el Departamento Nacional del Trabajo—, constituyó el nro. 22 del Boletín de dicha repartición.

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colocación, para inmediatamente después dedicar otro —el único de esas características en toda la obra— exclusivamente a la colocación en Alema-nia, dedicándole casi tanto espacio como al de todos los otros países a los cuales se refiere (Bélgica, Francia, Suecia, Inglaterra, Italia, Luxemburgo, Dinamarca, Estados Unidos, y el Estado de Victoria en Australia).

El siguiente método de lucha contra el paro que analiza es el seguro. Señala las grandes opciones que se presentan en la forma de previsión individual o seguro obrero. En este último supuesto hace particular hincapié en los Trade Union ingleses y luego una referencia genérica a los establecidos en Alemania, Austria-Hungría, Suecia, Noruega, Dina-marca, Suiza, Bélgica.

Al referirse al seguro obrero subvencionado refiere experiencias y legislación de Bélgica (particularmente de las ciudades de Lieja y Gan-te), Alemania, locales de las comunas y también del estado en Francia, Dinamarca, Noruega, Italia. En lo relativo al seguro oficial, refiere a cajas y proyectos de Alemania y Suiza, analizando en particular el de Saint Gall.

Al final de su obra, recaba en pocas páginas información de la Ar-gentina. La consulta está limitada a personas o instituciones que pueden ser genéricamente consideradas como reformistas, aun cuando hubiera entre ellas diferencias profundas: el canónigo Gustavo Franceschi, Alfredo Palacios, el Círculo de Obreros y la Unión Industrial Argen-tina. En las respectivas respuestas, en ningún caso hace referencias a antecedentes extranjeros. Sin embargo, de la lectura parecería haber un amplio consenso sobre un sistema de colocación similar al alemán, que indudablemente se tenía presente.

IV. Las investigaciones del Departamento Nacional del TrabajoUna de las funciones asignadas por el decreto de creación de esta

nueva repartición —que giraba en la órbita del Ministerio del Inte-rior— era la investigación de las condiciones de trabajo. Así había sido propuesto por José Nicolás Matienzo al diseñar su organización, quien actuó en consecuencia al ser designado como el primer director.

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En los años en estudio se llevaron a cabo las primeras investigacio-nes. La primera fue realizada por José Elías Niklinson: Investigación relacionada con las condiciones de vida y de trabajo del Alto Paraná�. Esa fue la primera vez que un funcionario del estado nacional, con fun-ciones específicas sobre el tema, abordaba la cuestión. Lo hizo a través un recorrido previo por el lugar, el relevamiento de multitud de datos y, finalmente, la elaboración de un informe que pudiera servir para realizar cambios en la legislación.

El trabajo constituyó un esfuerzo notable de estudios sobre el te-rreno. Al final, el autor presenta un ante-proyecto de ley que regula las condiciones de trabajo, cuya innovación fundamental es la “libreta de trabajo” y el control por parte de una delegación del Departamento a constituirse en Posadas. No menciona ningún antecedente extranjero, mientras que el único nacional es el Informe de Bialet Massé, y la solu-ción se expresaba en el mismo sentido del autor catalán.

Dos años después —todavía durante el mandado de Victorino de la Plaza—, realiza un nuevo estudio sobre la situación laboral en los territorios nacionales de Chaco y Formosa187.

4. La legislación nacional en marcha: proyectos y concreciones durante la “república de los notables”

Antes de cualquier “ley obrera”: ¿las leyes represivas fueron una particularidad argentina?

La primera norma que afronta los nuevos problemas sociales es la ley de residencia (n. 4144): una ley de expulsión de extranjeros creada para contrarrestar la amenaza de una huelga general. Esa manera de actuar ¿era propiamente argentina, o por el contrario, era una tendencia mundial que llegaba a nuestras costas?

187 José Elías Niklinson, “Investigación en los territorios federales del Chaco y Formosa”, en Departamento Nacional del Trabajo, Boletín, n. 34. Vol. II. Libros III y IV. Buenos Aires, 1916. Imprenta y Encuadernación de la Policía. Posteriormente, partes de esas investigaciones se publicarán en forma autónoma.

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Si bien el texto no lo decía expresamente, la norma se promulgó pensando fundamentalmente en el anarquismo que, como expresión política, por su influencia en el movimiento obrero y especialmente por su apelación a la violencia, ya había sido objeto de atención en los países industrializados, que habían adoptado diversas medias de represión. Y eran conocidas en el ambiente intelectual local. Así, en 1897 Bélgica había establecido una ley para expulsar extranjeros indeseables; Fran-cia había elaborado una ley contra los “manejos anárquicos” en 1894; Inglaterra —en prevención de atentados violentos— había reformado su legislación sobre materiales explosivos (1883), y en España se dictó años después una legislación similar (1894) 188. Al menos como hipótesis, podemos señalar que nuestro país receptaba una corriente mundial de represión del anarquismo, sin que se prestara suficiente atención que en los países cuya legislación social aparecía como más avanzada y que así se invocaba frecuentemente —particularmente Alemania—, no se conocía una legislación de características represivas aislada de una regulación de las cuestiones laborales, u orientada a brindar protección a los trabajadores.

En el debate de la ley residencia —una tempestuosa sesión nocturna en noviembre de 1902 en el Senado—, se hizo referencia a la ley belga de expulsión de los extranjeros y al fallo de la Corte de los Estados Uni-dos de América relativo a la expulsión de los ciudadanos chinos (votos de los jueces Brewer, Field y Fuller). Esta última referencia, claramente contraria a las restricciones, tenía algo de contrapunto parlamentario, pues quien la esgrimía —el senador Mantilla de Corrientes— la extraía de un libro de Miguel Cané, precisamente uno de los defensores del proyecto de ley de residencia que se estaba discutiendo. Aún así, Cané consideró que el proyecto era viable porque toda Europa había previsto medidas de fuerza y represión en relación a los extranjeros violentos189.

Cuando pasó a la otra Cámara, el diputado Vedia hizo un rápido esbozo de las medidas del mismo tenor que se habían sancionado en

188 Las referencias están extraídas de la obra contemporánea de Carbonell, Cayetano, Orden y Trabajo, Librería Nacional, Buenos Aires, 1910, t. II p. 467 y ss. “Anarquismo”.

189 Congreso de la Nación, Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, Año 1902, p. 654 y ss.

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distintas partes del mundo: la del gobierno federal y de diversos estados norteamericanos, la ley francesa, la ley belga y la ley holandesa190. Los ejemplos extranjeros sirvieron tanto a los defensores como a los críticos del proyecto que se discutía. El diputado Varela Ortiz recordaba:

[H]ace muy poco (…) han desfilado por las calles de Holanda durante tres días, procesiones de cincuenta mil ciudadanos, levan-tados en huelga, haciendo una protesta silenciosa de su derecho contras las resistencias del capital y es perfectamente tolerado en Holanda, como en todas las naciones de la tierra, este movimiento que consagra un derecho191.Contraponía la serenidad de esa huelga, con la actividad local que

caracterizaba como “levantamiento público”, con los caracteres “sub-versivos” del motín.

Por el contrario, el diputado La Casa sostenía que era necesario “que los poderes públicos imiten (…) la acción y ejemplo de los eminentes hombres de estado de otros países, como Francia, Inglaterra y Estados Unidos, tratando de ver de cerca el origen de estos sucesos, estudiando seria y detenidamente estos fenómenos sociales” 192.

Hacia 1910, se volvió a plantear la cuestión en relación con la dis-cusión de la que se llamó en definitiva la ley de defensa social, esta sí abiertamente destinada a combatir el anarquismo. En este caso y aun cuando en el Senado se dijo que, con ciertas diferencias, en todo el mundo civilizado se habían adoptado leyes similares, lo cierto es que en ambas Cámaras la única ley citada y valorada de manera positiva fue la norteamericana.

Más allá de las circunstancias desencadenantes —puramente locales—, es claro que las clases dirigentes argentinas reaccionaron teniendo en cuenta

190 Congreso Nacional, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados – Año 1902, T. II, Sesiones de Prórroga. Pág. 356.

191 Congreso Nacional, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados – Año 1902, T. II, Sesiones de Prórroga, pág. 361

192 Congreso Nacional, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados – Año 1902, T. II, Sesiones de Prórroga, pág. 365.

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el modo en que lo habían hecho otros países y preciándose de seguir por el mismo camino193. No todos; otros discutieron la legitimidad del mismo194.

En su conjunto, como miembros de los “notables” que gobernaban, resultaron lentos en las respuestas orgánicas frente a los problemas so-ciales, pese a que conocían ampliamente lo que se desarrollaba en otras partes del mundo, incluso en los Estados Unidos195.

5. el proyecto de código del trabajo (1904)

I. El proyecto de Joaquín V. GonzálezEs muy conocido el proyecto que se elaboró por la inspiración y bajo

la dirección del entonces ministro del interior Joaquín V. González196, quien convocó a un calificado grupo de personalidades que, si bien re-presentaba un amplio abanico ideológico, coincidía en la necesidad de una legislación laboral197. El trabajo pionero de Bialet Massé es precisa-mente el que sirve de relevamiento sociológico y resulta el fundamento de la ulterior presentación al Congreso Nacional.

La importancia de este proyecto —dado no solo por sus calidades intrínsecas, sino también por el temprano esfuerzo que significaba en relación a la cuestión— merece un análisis detenido. En el mensaje de

193 Congreso de la Nación, Cámara de Diputados Año 1910, T. I, págs. 305, y 324. Con-greso de la Nación, Cámara de Senadores, Año 1910, T. I, pág. 197 y 204.

194 Congreso de la Nación, Cámara de Diputados, Sesiones Ordinarias, Sesión del 27 de junio de 1910, págs. 305, y 324. Cámara de Senadores, Año 1910. T. I, pág. 197 y 204.

195 En el primer número del Boletín, el Departamento Nacional del Trabajo transcribía las partes pertinentes del mensaje del Presidente Theodore Roosevelt al Congreso sobre las cuestiones laborales en el país del norte. Ver: Departamento Nacional del Trabajo, Boletín, 1908, Nro. 1, pág. 121, “Opinión del presidente Roosevelt sobre la cuestión obrera”.

196 Véanse los trabajos de Eduardo Martiré, “El proyecto de Ley Nacional del Trabajo (1904) a través de la prensa porteña”, en Revista de Historia del Derecho Nº 3, Instituto de In-vestigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1975 y Marcela Aspell de Yanzi Ferreira, “Los proyectos de Código de Trabajo presentados a las Cámaras del Congreso Nacional 1904-1974”, en Cuadernos de Historia Nº 3, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1993.

197 Abelardo Levaggi, “Historia del derecho del trabajo argentino y sus fuentes (1800-2000) (Segunda Parte)”, en Derecho del Trabajo. Revista mensual de jurisprudencia, doctrina y legislación Nº V, La Ley, Buenos Aires, mayo 2005, p. 636.

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elevación se tiene muy especialmente en cuenta tanto la experiencia como la legislación —proyectada y sancionada en todo el mundo—:

Cada ley dictada en Europa, en América del Norte o en las colo-nias australianas, han sido la consecuencia de una honda convulsión revolucionaria y de sangrientas sacudidas que han perturbado la paz de los pueblos y obligado a los partidos conservadores a ceder y ampliar el campo de expansión de los derechos y de la vida de las clases trabajadoras198.Se hacía luego expresa referencia a que habíamos recogido en nues-

tro texto constitucional la experiencia de Inglaterra y Estados Unidos, a lo que consideraba “una fortuna inmensa, el poder incorporar así, de una sola vez, a la propia experiencia, todo ese vasto causal legado por otros que vivieron.

Luego se dejaba constancia de que contiene disposiciones modera-das y prudentes, inspiradas en las más perfectas leyes de los Estados Unidos y las colonias inglesas de Oceanía, para la interdicción del terri-torio a los que solo puedes ser en él un peligro social.

En este proyecto, se tuvieron en cuenta antecedentes diversos: no deja de reconocer su admiración por las leyes alemanas de accidentes y seguros obreros, “quizá las más perfectas que existan, si bien más propias de un gran desarrollo político que de pueblos tan nuevos como el nuestro”; ensalza la ley de accidentes de trabajo de España a la que atribuye “(…) el progreso legislativo de la responsabilidad profesional, la ventaja de la mayor calidad y sencillez en el procedimiento de avalua-ción y percepción de lo debido al obrero o a su familia”; repasa todas las formas de seguro obrero existente en los países de Europa, Estados Uni-dos y Australia, inclinándose por un seguro que, si bien es facultativo al articularse como la indemnización obligatoria del accidente profesional comprobable, considera que se ha articulado uno obligatorio, pero no estatal; en lo que respecta a la intangibilidad del salario ha seguido a las legislación francesa y especialmente la belga, por considerarla más ajustada a la realidad en cuanto a los montos de la embargabilidad; en cuanto a la intermediación para el contrato de trabajo, las agencias de

198 Congreso de la Nación, Cámara de Diputados. Año 1904, T. I, p. 75 y ss.

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colocación de trabajadores, se ha tenido en cuenta a Francia y la legis-lación australiana para preferir a las agencia gratuitas del estado; en la duración de la jornada de trabajo, revisa todas las legislaciones; aunque algunas le ofrecen reparos, sostiene que la aplicación de las ocho horas no ofrece mayores oposiciones; algo similar se puede decir de los días festivos, en lo que se apartó de los modelos para optar por un sistema particular; en lo referente a las asociaciones profesionales sostiene que el régimen adoptado resulta “de las jurisprudencia concordante y uniforme de las altas cortes de justicia de los Estados Unidos, en cuanto son apli-cables a nuestro régimen constitucional (…)”; en lo que hace al arbitraje, opta por el obligatorio, siguiendo el método ideado por la ley de nueva Zelanda, “a la cual los jurisconsultos de las más ilustrada naciones de Europa le han tributado ardientes elogios, además de las imitaciones que de ella se ha hecho”.

Una ausencia llamativa es la falta de antecedentes extranjeros res-pecto al trabajo de los indios, a los cuales no hace referencia siquiera por exclusión. Por el contrario, los antecedentes son siempre indianos —Recopilación de Indias, Padre Luis de Montoya— y argentinos —el trabajo de Garmendia “Estudio sobre legislación de Indios” y el de Bialet Massé—.

Recientemente, se han señalado las fuentes españolas por ser par-ticularmente notables por su importancia y el carácter excepcional que revisten en relación al derecho comparado contemporáneo habitualmente referenciado en la época199. El proyecto argentino hace especial referencia a la ley de accidentes de trabajo española del 30 de enero de 1900 san-cionada durante el reinado de Alfonso XIII, (obra del ministro de Gracia y Justicia, Eduardo Dato Iradier); también a la obra de Hipólito González Rebollar, autor de Ley de accidentes del trabajo. Estudio crítico de la española de 30 de enero de 1900 y de su reglamento y disposiciones concordantes comparadas con las principales legislaciones extranjeras (1903), señalada en los fundamentos del proyecto laboral.

199 Sandro Ollaza Palleros, “La influencia de la legislación y doctrina española en el proyecto de ley nacional del trabajo de Joaquín V. González (1904)”, Revista de Historia del Derecho, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. Buenos Aires, 2008. Hemos seguido a este autor en sus consideraciones y análisis, remitiéndonos a su investigación.

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Otra de las fuentes legales hispanas usadas en el proyecto argentino fue la real orden del 2 de agosto de 1900 que contenía un catálogo de mecanismos preventivos de los accidentes del trabajo con seis secciones (talleres, fábricas y canteras; construcciones en general; construcción de edificios; minería; producción y transporte de electricidad y almacenes y depósitos). Si bien el proyecto de González no definía el accidente laboral, sin perjuicio de lo que disponían los artículos 930 a 956, 1143 a 1147, el art. 89 establecía la obligación de todo aquel que explotara una industria valiéndose de obreros; jornaleros o peones y empleados, indemnizarlos por los accidentes que sufrieren en el establecimiento, en las operaciones de la explotación, y en general, por el hecho y en ocasión del trabajo que ejecuten por cuenta de la empresa. El art. 3 de la ley española fijaba un listado de la responsabilidad del patrono en fábricas y talleres donde se hiciera uso de una fuerza cualquiera distinta del hombre; minas; etc. Similar era el art. 92 del proyecto de González, que también daba un listado de las industrias, empresas o trabajos con responsabilidad del patrón, con uso de “una fuerza distinta de la del hombre, cualquiera que ella sea” 200, etc.

El mismo González reivindica a un grupo de autores españoles denominado “el grupo intelectual de Oviedo”, integrado por Adolfo Buylla, Adolfo Posada, Luis Morote y Juan Uña y Sarthou, autores de Instituto del Trabajo. Datos para la historia de la reforma social en España (1902), profesores en la Universidad de Oviedo que fueran convocados por el estadista José Canalejas y Méndez para estudiar la creación de un organismo destinado a atender los problemas obreros en España, cuya actividad despertaba —según expresa en el mensaje de elevación del proyecto al Congreso— un movimiento de honda simpatía entre quienes se propusieron fundar el Instituto del Trabajo como parte de “grandes y trascendentales reformas en el favor de la paz entre el capital y el trabajo”.

De estos autores, Ollaza Palleros rastrea instituciones que crea el proyecto argentino: Junta Nacional del Trabajo, accidentes del trabajo

200 Congreso Nacional, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Año 1904, t. I, p. 75 y ss.

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obligatorio; cajas de seguros; responsabilidad civil de los patrones; co-misión técnica de accidentes; caso de muerte del obrero; procedimiento; asistencia médica al damnificado.

El proyecto de González creaba una Junta Nacional del Trabajo (Título XIII: Autoridades administrativas) con la función de consejo consultivo del Poder Ejecutivo en todos los fines y objeto de la ley y cada vez que él lo requiriese. Las funciones que le otorgaba el artículo 418 eran el estudio de la situación de las industrias de toda clase en el país, seguimientos del desarrollo de la legislación obrera en otros países y en Argentina, conciliación de las posiciones de las clases obreras y de los gremios patronales, superintendencia y dirección sobre el cuerpo de inspectores del trabajo, preparación y remisión al Poder Ejecutivo de la organización de la estadística del trabajo.

La actuación de la Junta Nacional del Trabajo era similar al Instituto del Trabajo de España, pues funcionaba como un órgano consultivo y de fiscalización por medio de inspectores, además de realizar estadísticas y analizar el estado de la legislación extranjera. En ambos casos se con-templaba la publicación de un Boletín que contendría las investigaciones que considerase el gobierno.

Otra de las fuentes legales mencionadas por González era la ley es-pañola sobre el descanso dominical del 3 de febrero de 1904, de vital im-portancia y que influyó también en la posterior normativa de nuestro país.

En el capítulo La cuestión de la cultura popular, destacaba la acción educativa dirigida a los trabajadores por las universidades populares y la extensión universitaria. Se refería a la Universidad Popular de Madrid y a la de Oviedo, donde en 1898 Altamira fundó la Extensión universitaria.

Más allá de los ejemplos extranjeros que abundaban, el espíritu general estaba expresado en estos párrafos:

[S]iempre ha tratado el proyecto de eludir las originalidades e invenciones por más hermosas que aparezcan al espíritu humani-tario y democrático que lo inspira y así los beneficios establecidos

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en favor de los obreros, (…) son los mismos que otras legislaciones contienen, en particular las de Bélgica y Francia201.

II. El proyecto de ley de accidentes de trabajo de los diputados Avellaneda y Roldán

El proyecto fue fundado por uno de sus autores —el diputado Belisario Roldán (h) —. Como era habitual, sustentaba su propuesta en que “Europa entera” había legislado sobre la materia (señalando la legislación de Suiza, Austria, Noruega, Inglaterra, España, Dinamarca, Italia, Francia y algunos estados de los Estados Unidos), señalando que en todas partes imperaba el principio del riesgo profesional, que “entre nosotros, no hay una sola palabra de legislación al respecto”, señalando que era todavía más grave nuestra condición de país de inmigración, que recibía gente que era invitada a venir, pero sin a la que no se le garan-tizaba adecuadamente una legislación, que no había siquiera estudiada. Incluso para fundar desde el punto de vista de la preservación de la nacionalidad argentina frente a una masa inmigratoria que reclamaba derechos, ponía como ejemplo a “cualquiera de las naciones de Europa”, aunque luego solo nombraba a Francia, para indicar que en las multitu-des obreras “existe más o menos desarrollado, más o menos olvidado, ya, pero existe el sentimiento de nacionalidad, el amor al país, a las ins-tituciones, circunstancias todas ellas que han constituido un freno para evitar unas veces y para deferir otras el estallido de los descontentos”.

Puede advertirse que la preocupación se vinculaba directamente con la preservación del orden y de la nacionalidad que los extranjeros —en su demanda por derechos reclamados con justicia— podían amenazar. Y aún pese a las características peculiares que revestía en la época el problema tenía en la época la preservación de la nacionalidad argentina —frente a lo que se veía como presión de una masa inmigratoria im-portante—, es posible advertir que no venían de Europa solo las recetas legislativas, sino también los ejemplos de preservación de nacionalidad que se querían imitar.

201 Ibídem, p. 88.

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El proyecto que presentaban los diputados, seguía los lineamientos generales del proyecto de Código del Trabajo, y por tanto era deudor de la ley de accidentes de trabajo que regía en España202.

III. Proyecto de responsabilidad de los patrones en los accidentes del trabajo (Alfredo Palacios, 1907)

Al presentar este proyecto, el diputado por el socialismo, Alfredo Palacios hizo las habituales referencias a las leyes vigentes en Europa, citando luego autores franceses —Menger, Glasson, Sauzet y Sanetlette (jurisconsultos de nota Seleilles y Josserand, juez Magnaud (presidente del tribunal de Chateau-Thierry) —.

Palacios descartaba los antecedentes legislativos argentinos por se-guir la ley española que consideraba la más atrasada, y decía:

[P]ara hacer efectivas las indemnizaciones, establezco, no el sistema de la responsabilidad personal, admitido por el proyecto González, sino el sistema del seguro obligatorio bajo la fiscalización del estado, como existe en Alemania, Austria, Finlandia y Holanda.Sin embargo, iba más allá porque consideraba que aun dentro de ese

criterio podían ser burlados los intereses de los trabajadores, razón por la cual establecía la garantía del Estado, lo que consideraba que cuadraba perfectamente a nuestro ambientes, y más aún era perfectamente justo, pues establecía no una indemnización, sino una renta. Acompañaba un cuadro de las leyes que regían en los distintos países y advertía: “y no se diga que quiero transportar disposiciones exóticas” porque la necesidad de la renovación del derecho estaba dada por el desarrollo industrial importante que había ocurrido en Argentina203.

IV. Proyecto sobre accidentes del trabajo elaborado por el Departa-mento Nacional del Trabajo (1907)

202 Congreso Nacional, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. Año 1902. T. I, Sesiones ordinarias, pág. 118.

203 Congreso de la Nación, Cámara de Diputados, Diario de Sesiones, Sesiones ordinarias correspondientes al año 1907. Sesión del XXX de mayo, pág. 549.

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Este proyecto fue elaborado por José Nicolás Matienzo, mientras estuvo al frente de esa repartición. En sus fundamentos, hace referencia a la legislación de los países europeos y la ausencia observada en la nor-teamericana. Había tomado en consideración no solo las leyes extrajeras, sino también la aplicación que de ellas había hecho la jurisprudencia, para evitar “dudas y litigios”.

Sin embargo a la hora de legislar, decía que “[e] l proyecto se aplica en lo fundamental a toda clase de trabajos practicados por cuenta ajena, como lo requiere la equidad y el criterio jurídico con que este asunto debe tratarse y como lo ha hecho la ley inglesa”.

La preferencia era clara en los distintos puntos que abordaba —asi-milación de la enfermedad con el accidente y montos de indemniza-ción—. Respecto a la primera de estas cuestiones, elegía ese sistema por la “forma prudente” en que legislaba, mientras que respecto a las indemnizaciones, lo seguía porque ya había sido probado en nuestro país, resultando la similitud con el sistema inglés un fundamento más: “Me ha parecido que la ley argentina debería mantener en lo sustancial el régimen creado por la iniciativa privada, que funciona sin inconve-nientes, y como se ve, se aproxima mucho al inglés”.

Más allá de la preferencia puntual, concluía: “No hay pues, (…) in-conveniente en incorporar a nuestras instituciones un régimen abonado por la experiencia y el ejemplo de las principales naciones del mundo” 204.

V. Proyecto de jornada de ocho horas de Alfredo Palacios (1906)La fundamentación de este proyecto abunda en referencias legales y

doctrinarias de países europeos, aunque termina la exposición con una cita del presidente norteamericano Roosevelt.

La piedra angular de su fundamentación hizo referencia al sistema alemán, al que citó sin nombrar: “La misión del estado, dijo un día el canciller de hierro, es servir al pueblo, aunque sea como zapatero. Si se

204 Departamento Nacional del Trabajo, Boletín, n. 2, año 1907, p. 161 y ss.

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me objeta que eso es socialismo de estado, me es perfectamente igual; el socialismo de estado es una cosa absolutamente indispensable” 205.

VI. Debate sobre la creación del Departamento Nacional del Trabajo (1907). Ley 8999 (1912)

Es sabido que la primera repartición administrativa específica de-dicada a las cuestiones labores, fue creada por una simple asignación de fondos al sancionarse el presupuesto para el año 1907. En esa oportuni-dad, quien tuviera la iniciativa fue el entonces diputado Julio A. Roca (h), quien invocó los antecedentes de los demás países americanos y europeos, en síntesis “(…) los precedentes uniformes de casi todas las naciones civilizadas del mundo” 206.

Al respecto, acordó en similares términos el diputado socialista Palacios, pronunciándose a favor al considerar que los países más civi-lizados del mundo habían creado ya dependencias estatales similares. Agregaba a la habitual lista de antecedentes —europeos y de Estados Unidos—referencias a Australia y Nueva Zelanda, a los que consideraba de interés por “tener muchos puntos de contactos con el nuestro” 207.

La posterior sanción de la ley regulatoria (ley 8999) siguió en la misma línea de pensamiento.

VII. Propuesta del Departamento Nacional del Trabajo sobre seguros obreros (1907)

El Departamento Nacional del Trabajo —aún con las limitaciones conocidas—, realizó una importante labor en distintos ámbitos.

Puede apreciarse la influencia de la cultura jurídica extranjera en el amplio proyecto que el primer director —el ya mencionado José Nicolás Matienzo— formulara en 1907 sobre seguros obreros.

205 Congreso Nacional, Cámara de Diputados, año 1906, t. I, p. 140-145.206 Congreso Nacional, Cámara de Diputados – Diario de Sesiones, año 1906, Sesiones

de prórroga, p. 638.207 Congreso Nacional, Cámara de Diputados – Diario de Sesiones, año 1906, Sesiones

de prórroga, p. 640.

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Señalaba la existencia de tres grandes sistemas en la legislación comparada acera de la proyección legal de los trabadores ancianos: el Estado se limitaba a crear cajas de retiro alimentadas por las contribu-ciones voluntarias de los mismos interesados en constituirse una pensión o renta vitalicia para la vejez (sistema adoptado en Francia); el Estado obligaba a los trabajadores a asegurarse contra las consecuencias de la vejez, debiendo contribuir los patrones con una parte de las primas, sin perjuicio de un subsidio fiscal (Alemania); y por último, el Estado to-maba sobre sí el pago íntegro de una pensión a los ancianos sin recursos (Dinamarca, Nueva Zelanda; Nueva Gales del Sur, Victoria). Agregaba luego referencias a diversas legislaciones (todas europeas) en las cuales había variantes de esos sistema.

También en este caso Matienzo, aunque manifiesta su preferencia por los sistemas anglosajones (incluso acompaña a su presentación frag-mentos del discurso del primer ministro inglés respecto a una reforma propuesta en ese mismo año), hace una breve síntesis de los seguros obreros en Alemania. Concluye su propuesta con otras referencias, por el derecho comparado, pero el punto fundamental resultaba la posibi-lidad real que había —en su opinión— en base a la realidad argentina: otorgar retiros o pensiones de ancianidad era absolutamente factible y señalaba los medios.

Todo podría hacerse sin necesidad de crear impuesto alguno, solo con una prudente redistribución de los beneficios de la lotería de bene-ficencia nacional,… para retiros o pensiones de ancianidad concedidos directamente por el gobierno con sujeción a reglas análogas a las vigen-tes en Austria y Nueva Zelanda y a las propuestas por el gabinete inglés en su reciente proyecto de ley208.

VIII. Intervención del estado en las huelgas que afectan el servicio de ferrocarriles (1907)

También durante la gestión de Matienzo, el Departamento tuvo ocasión de manifestar su opinión en relación al conflicto surgido entre

208 Departamento Nacional del Trabajo, Boletín, 1907, Nro. 5, p. 192 y ss., especialmente p.195, Previsión social. Las pensiones de la vejez en Inglaterra.

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la Compañía del Ferrocarril Gran Oeste Argentino y su personal. Con-sideraba que “otros países están más adelantados en (…) cuanto a cos-tumbres y en cuanto leyes”. Sus ejemplos remitían a Inglaterra, Estados Unidos y Canadá y no hace mención respecto a ejemplos del derecho continental europeo (aclaraba que no hacía mención sino al sector ferro-viario, prescindiendo de los numerosos ejemplos de arbitraje que existían en Europa, Estado Unidos y Australia).

Algunas de sus propuestas estaban directamente inspiradas en los antecedentes que citaba: proponía el dictado de leyes que regularan dichos conflictos mientras se estimulaba la celebración de acuerdos colectivos entre las empresas industriales y los trabajadores y la forma-ción de juntas mixtas que previnieran los conflictos o los solucionaran. Sin embargo, iba más allá de los antecedentes que citaba, pues indicaba que “(…) el gobierno no debe prestar ayuda a ninguna de las partes en contienda y debe limitarse a mantener el orden, promover la conciliación y a informarse (…) para ponerlas en conocimiento del público (…)”. Por regla general, no debía admitirse que las huelgas de su personal fueran invocadas por las empresas con fuerza mayor209.

Acompañaba su dictamen un proyecto de ley de arbitraje para los conflictos que se suscitaran en los servicios de comunicaciones. Al pie de la página se anotaba en algunos casos la fuente de donde se había extraído el artículo propuesto: la referencia era, invariablemente, a la ley de Estados Unidos o al Proyecto de Joaquín V. Gonzalez, en algunos casos, señalados conjuntamente.

El mensaje de elevación del proyecto del Poder Ejecutivo (en ade-lante, P.E.) al Congreso —firmado por Figueroa Alcorta y Montes de Oca— confirmaba la filiación del proyecto:

El procedimiento que se propone es análogo en sustancia, aunque con las modificaciones aconsejadas por nuestra peculiar idiosincrasia, al adop-tado por los Estados Unidos en la ley del 1º de junio de 1898, que se dictó a consecuencia de la huelga ferrocarrilera de 1894. Se procura en primera lugar obtener la conciliación de las partes, pero si no es posible el arreglo

209 Departamento Nacional del Trabajo, Boletín, 1907, Nro. 1, pág. 54 y ss. “El conflicto en el ferrocarril del Oeste”.

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directo se ordena el arbitraje. El proyecto como la citada ley norteameri-cana, reconoce el derecho de los trabajadores de vincularse en sociedades gremiales y da personería a estas asociaciones en el juicio arbitral.

En consonancia con ello, se prohibía a las empresas que amenaza-ran, despidieran o perjudicaran a sus empleados por el simple hecho de pertenecer a sociedad gremiales o que trataren de impedir que los despedidos o cesantes obtuvieran otras ocupación. Señalando que “esta idea también se halla consignada en la ley de los Estados Unidos y en muchos de los estados particulares de esa nación210.

IX. Propuestas sobre conciliación y arbitraje en los conflictos in-dustriales (1908)

Un tema que preocupaba a los sectores de gobierno e industriales era la solución de los conflictos del trabajo, sobre todo por las consecuencias que podían tener en el mantenimiento del orden. Por eso, otro de los pro-blemas que abordó la nueva repartición fue la mediación entre las partes.

También en esta materia, el Departamento Nacional del Trabajo impulsó la intervención del Estado en base a una reglamentación que propuso al P.E., cuya redacción evidencia la pluma de su director.

Matienzo comienza por realizar una crítica al sistema que se había implantado a partir del decreto del P.E. del 20 de octubre de 1904, que autorizaba al Jefe de Policía de la capital para ofrecer su mediación amistosa o proponer el arbitraje en casos de diferencia declarada o in-minente acerca del descanso dominical o la jornada máxima de trabajo entre empresarios y obreros. Y señalaba:

Esta disposición ha resultado ineficaz, y tiene el inconveniente que en otros países ha sido evitado, de confundir en una sola mano las funciones represivas con las conciliatorias. Los funcionarios policiales, tienen ante todo, que perseguir a los delincuentes, guardar por la fuerza el orden público, mientras que el mediador o árbitro es, por la naturaleza

210 Departamento Nacional del Trabajo, Boletín, Nro. 1, pág. 54 y ss. “Mensaje del Poder al Congreso remitiendo el proyecto de arbitraje para los conflictos que se susciten en el servicio de comunicaciones”.

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de su misión, un interventor pacífico y amigable, que está en buenas re-laciones con ambas partes y que ésta buscan o aceptan en ese concepto.

Luego de una minuciosa compulsa de leyes extranjeras, expresaba:Difieren mucho las leyes extranjeras en cuanto al alcance de la

intervención gubernativa en los conflictos del trabajo y en cuanto al procedimiento escogido para llevarla a cabo. Mientras unos países se contentan con la investigación y publicación de las causas y circuns-tancias de la contienda, otros se satisfacen con la mediación facultativa; algunos prefieren la mediación obligatoria con el arbitraje facultativo y otros adoptan el arbitraje forzoso. Unos confían las funciones de media-ción y arbitraje a empleados permanentes de la administración publica, al que otros la dejan en todo o en parte a agentes temporales desinados con intervención de los interesados. Los fallos son en unos países obli-gatorios y en otros no tiene más sanción que la opinión pública.También en este caso, Matienzo insiste en los antecedentes de los

Estados Unidos (enumerando los estados particulares), Inglaterra y Canadá, aunque también señala de manera sucinta las modalidades im-puestas en Francia y Alemania. En las conclusiones, señala:

La experiencia no ha sido todavía suficientemente larga y abundante para fundar en ella juicios definitivos sobre los distin-tos sistemas ensayados, cada uno de los cuales ha de depender sin dudas de las circunstancias en que se aplique, especialmente del estado industrial y de las costumbres predominantes. Sin embargo, el sistema australiano parece ser hasta ahora el más eficaz. Pero él no podría ser implantado en nuestro país sin que le precediera una organización adecuada de los gremios obreros211.

X. Ley de trabajo de mujeres y niños (número 5291, año 1907)Desde los primeros planteos de la cuestión, se hizo un extenso

acopio de leyes y experiencias extranjeras212. No resultaría novedosa la

211 Departamento Nacional del Trabajo, Boletín, Nro. 4, pág. 6 y ss. “Conciliación y arbi-traje en los conflictos industriales”.

212 A título de ejemplo, Departamento Nacional del Trabajo, Boletín, Nro. 1, pág. 67, “Informe sobre la regulación del trabajo de mujeres y niños”.

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compulsa de la discusión legal en cuanto a los antecedentes extranjeros pues basta una somera lectura para advertirlo.

Unsain nos muestra —a través de la persona que más estaba atento a estas cuestiones— la percepción de los intelectuales argentinos respecto al factor extranjero en esta norma:

Una situación universalmente semejante debía traer una legis-lación igualmente parecida. Así ha sido, en efecto. Si se estudian las leyes que en Europa y América protegen a la mujer y al niño se constata, que salvo detalles, son idénticas en sus fines, en sus pun-tos de partida y hasta en sus mecanismos. Estudiar una, equivale a estudiar todas. Los congresos internacionales que han precedido a la organización internacional del trabajo instituida por el trabajo de Versalles, encontraron como punto de partida de la legislación uniforme la reglamentación del trabajo de niños y mujeres. Ello se explica fácilmente, hasta por el lado práctico, pues si una nación dicta leyes a este respecto y sus vecinas no lo hacen, no se hallará siempre en condiciones de producir más barato213.

XI. Ley de accidentes de trabajo (número 9688. Año 1915)Esta ley fue la culminación y síntesis de diversos proyectos. Sin

embargo es interesante resaltar especialmente una apreciación que a su respecto realizó Unsain, quien, años después, resaltó “el aspecto internacional que las leyes de indemnización por accidentes presentan”. La consecuencia para este autor era muy clara: “[l] a materia sale así, pues, de los límites de una legislación puramente nacional” 214. Unsain no manifiesta rechazo ni temor por la intromisión de la ley extranjera en ningún momento.

213 Alejandro Unsain, Legislación del trabajo, t. I, Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1925, pág. 397.

214 Alejandro Unsain, Legislación del trabajo. Accidentes y seguros. Editorial Valerio Abeledo. Buenos Aires, 1928, p. 51.

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6. argentina y el mundo

El repaso de la bibliografía del período y esta nota de un atento estudioso del tema, nos permite advertir que la comunicación era fluida con Europa y Estados Unidos (y probablemente por medio de la primera con Australia y Nueva Zelanda), pero era escasa y prácticamente nula con el resto de los países americanos.

Es precisamente Alejandro Unsain —uno de los autores que co-mienza el delineamiento de esta nueva rama del derecho—, quien es-cribe en 1919 un diccionario orientativo de la materia. Allí repasa las modalidades de comunicación: el Museo Social Argentino realiza en parte la función del intercambio de información americana en materia obra y social; los cónsules argentinos suelen también enviar información al respecto; y en marzo de 1916, la Alta Comisión Internacional de Le-gislación Uniforme, reunida en Buenos Aires, a propuesta de Eleodoro Lobos, indica la conveniencia que las reparticiones de la especialidad mantengan una “comunicación recíproca y activa que facilite su misión y los acuerdos internacionales que requieran la propia legislación local y los intereses del trabajo y del trabajador”.

Unsain recordaba que en el Congreso de Ciencias Sociales reunido en Tucumán en 1916, impulsó una comunicación propiciando que el Departamento Nacional del Trabajo creara una Oficina de Intercambio de Información Americana215. Sin embargo, el mismo autor nos ubica en el lugar que veía para la legislación argentina en la materia, en relación al resto del mundo:

Compárense nuestras instituciones de progreso social (leyes, de-cretos, estudios, informes, libros, cátedras, fallos, proyectos) en la hora presente y quince años atrás, y se constatará un progreso que sin hipér-bole puede ser calificado de extraordinario y acaso único en el mundo. Porque no hay que olvidar lo que con notoria injusticia suele ser frecuen-temente olvidado, esto es que la Argentina solo desde hace unos años está manipulando los factores de un problema que recién se le presenta.

215 Alejandro Unsain, Legislación Social Argentina – Diccionario Elemental, Buenos Ai-res, 1919, Talleres Gráficos Argentinos de L.J. Rosso, pág. 141 (voz “intercambio informativo”).

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¿Cómo no han de haber adelantado más en su solución algunas —no todas— de las naciones de Europa, si para ellas la cuestión data de fecha mucho más remota? 216

Al momento de comentar la ley que regulaba el trabajo de los em-pleados de comercio, recordó que la protección de la mujer trabajadora, había sido obra del diputado Alfredo Palacios, y sostuvo que era “una de las más adelantadas en aquella época”. Rebosaba orgullo cuando sos-tenía que “[n] aciones de gran poderío industrial no contaban entonces y no contaron hasta muchos años más tarde, con una ley de parecidos alcances” 217.

No cabe duda de que esas palabras eran expresión del orgullo pa-trio de quienes contemplaban a la Argentina como una de las grandes naciones del mundo, con una confianza absoluta en su presente y en su futuro: esa sensación y voluntad de progreso continuo, de perfección creciente, de producto elaborado durante mucho tiempo, lo acompañó hasta sus últimos escritos, cuando la consolidación del derecho laboral era una realidad indiscutible; nunca dejará de reconocer que ella era consecuencia y fruto de un largo camino recorrido por personas de di-ferentes clases sociales y pensamientos.

7. Las funciones de la cultura jurídica extranjera

Como se ha visto, el naciente derecho del trabajo y la seguridad social no podía escapar a los paradigmas aceptados en la vida intelec-tual argentina, no solo en la ambiente jurídico. Si en todos campos se veía —en algunos casos con demasiada atención— lo que ocurría en los países centrales, el interés sin duda sería mayor en los temas en los que la Argentina recién estaba incursionando, y en los que los otros países

216 Alejandro Unsain, Diccionario…, pág. 3 (Prólogo). En la misma línea de pensamiento, cuando comente la ley de accidentes de trabajo dirá: “La sanción de la ley acentúa la supre-macía que en materia de legislación obrera mantiene la República Argentina entre todas las naciones de América Latina y señala la amplitud de criterio con que el Estado interviene en política social”. Alejandro Unsain, Accidentes de Trabajo, Buenos Aires, 1917. Editores Gotelli y Peralta.

217 Alejandro Unsain, Empleados de Comercio…, p. 110.

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tenían una experiencia mayor. El horizonte de que la clase dirigente se valía era el de las “naciones civilizadas”; la expresión podía ser usada tanto por un diputado conservador —Julio A. Roca—, como por uno socialista —Alfredo Palacios—, como vimos al analizar la creación del Departamento Nacional del Trabajo en 1907; las mismas o similares eran frecuentemente utilizadas por los distintos legisladores, más allá de las preferencias particulares que pudieren tener o del concepto que ellas le merecieran218.

Sin embargo, no había una copia irreflexiva o un “trasplante”, en el sentido que han hablado algunos autores. Una primera observación que correspondía hacer surgía del carácter federal de nuestro Estado, lo que llevaba a descartar la adopción en bloque de las legislaciones de estados unitarios219. Más aún, Matienzo —al iniciar su actividad como director del flamante Departamento Nacional del Trabajo— señalaba que la legislación del trabajo “no podía prescindir del conocimiento exacto de los hechos que ha de regir y ese conocimiento puede adquirirse por estadísticas fieles y confirmadas y por investigaciones metódicas y e imparciales”, y agregaba que:

Por valiosas que sean las indagaciones extranjeras, y por mucho que ellas recaigan sobre temas análogos (…) por indispensables que sean tener en cuenta los resultados de estas investigaciones en los Estados Unidos, Inglaterra, Francia, Alemania, Bélgica, Australia, Nueva Zelanda y demás países que las han hechos muy completas, más indispensable es pensar en el seno de nuestro propio pueblo y fijar con las precisión posible las modalidades que en él toman las múltiples relaciones de la vida del trabajo.Al poco tiempo, el diputado Seguí realizó en la Cámara de Diputa-

dos, una buena síntesis de la utilización del derecho extranjero y de su

218 Si bien parece haber habido un consenso amplio sobre las bondades del sistema alemán, un autor como Ruzo, consideraba a Francia “… la nación más sensible a estos progreso y la que tiene a la vez una mayor fuerza de adaptación a los mismos…”. Ver Ruzo, op. cit., pág. 38.

219 Al respecto Matienzo —en su carácter de presidente del Departamento Nacional del Trabajo— decía “la reglamentación del trabajo en la República Argentina no puede asumir la forma unitaria que presenta en Francia, Italia, Bélgica, España y otras naciones europeas, cu-yas leyes se suelen invocar como ejemplos en esta materia”. V. Alejandro Unsain, Legislación obrera, op. cit., pág. 100.

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ubicación en el contexto de la nueva legislación la expuso en la Cámara de Diputados. Si bien reconocía expresamente que había seguido el es-quema señalado por Matienzo, le daba una impronta particular en la que se subrayaba el aporte extranjero que cabía tener en cuenta, ubicándolo en un amplio programa futuro de legislación sobre la materia:

Un estudio completo de esta clase de asuntos, requeriría a mi modo de ver, primero: una información sobre las condiciones reales del trabajo en nuestro país; segundo: una investigación comparativa sobre las condiciones del mismo género de trabajo en los países ex-tranjeros y especialmente en aquellos cuyas industrias puedan com-petir con las nuestras; tercero: un examen de la legislación extranje-ra sobre la materia y los resultados obtenidos; cuarto, un análisis de las medidas propuestas desde el punto de vista de nuestro régimen constitucional y jurídico a fin de apreciar su viabilidad legal; quinto, una estimación de la eficacia probable de dichas medidas220.Si Matienzo daba prioridad a la experiencia nacional, pocos años

después otro director, Alejandro Ruzo, la equiparaba con la extranjera221.El análisis del derecho extranjero y las consecuencias que había te-

nido su aplicación era un criterio ampliamente compartido. Podía haber discrepancias —no parecen haberse dado demasiadas— en cuanto a la preferencia por una u otras normas, pero todos podían suscribir estas palabras del diputado O´Farrell “Recogiendo (…) esa tradición larga y amplia de estudios que han hecho los países más liberales en materia de leyes de esta naturaleza y que respetan las libertades individuales”. Ampliaba luego su pensamiento sosteniendo:

Por mucho que yo me esfuerce en buscarla nunca tendría la pre-sunción de creer (…) que pudiera encontrar una fórmula que salvara más correctamente que esas leyes sabias de esos pueblos liberales, los

220 Congreso Nacional, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados correspondientes al año 1907. T. II, Sesiones pág. 228. Ver Departamento Nacional del Trabajo, “Plan de Tra-bajos” – Nota del Presidente del Departamento Nacional del Trabajo dirigida al Ministro del Interior. Nro. 1, Junio 30 de 1907, Buenos Aires, 1907.

221 Alejandro Ruzo, Política social. Buenos Aires, 1919, pág. 27. Decía que para sus estu-dios, el Departamento se había valido siempre “… de la observación directa de los fenómenos sociales en nuestro país y en el extranjero…”.

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derechos individuales, la libertad de trabajo, la libertad de contratar y la libertad de industria, consagrados por nuestra constitución.

Sin embargo, el fundamento último no lo pone en los ejemplos ex-tranjeros, sino en “el clamor que han venido al congreso emitido por los Círculos de obreros, las asociaciones socialistas y los dependientes de comercio de Jujuy a Bahía Blanca (…) un clamor nacional” 222.

El solitario diputado socialista Alfredo Palacios no estaba muy le-jos de esa posición, cuando al fundar tres años después su proyecto de ley de accidentes de trabajo, expresaba su preferencia por el sistema de seguro obligatorio vigente en Alemania y Austria y expresaba: “En mi proyecto, consulto los principios más adelantados de las más moderna legislación social (…)”. Mientras que, previniendo las críticas que se le pudieran hacer sostenía: “Es perfectamente aplicable a nuestro am-bientes y sobre todo es perfectamente justo (…) y no se diga que quiero trasplantar disposiciones exóticas: la República Argentina ha alcanzado un desarrollo importante en la industria” 223.

En suma, no estamos en presencia de una actitud de deslumbramien-to ante el derecho extranjero que implicara una imitación sin más o la directa admisión de sus normas. Tampoco había creación sincrónica: otros países tenían una experiencia previa, más extendida en el tiempo y más amplia por el mayor desarrollo industrial. Ello impulsaba —para los operadores del sistema— una ejemplaridad que debía ser aprove-chada, valorada y comparada de manera de adaptarla a las necesidades argentinas. Y esas necesidades argentinas, estaban señaladas tanto por los reclamos populares como por la búsqueda de justicia; significativa-mente, los hombres del Congreso compartían esos sentimientos aunque provinieran de vertientes ideológicas y de historias distintas. Esa ejem-plaridad estaba señalando el rumbo —aunque no se percibiera en todos los casos— de un derecho nuevo, que no estuviera enmarcado necesa-riamente en el derecho civil, aun cuando algunos pretendieran buscar la soluciones en el marco del derecho civil ante la falta de una legislación

222 Congreso Nacional, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados correspondientes a las sesiones del año 1904, T. II p. 27. Como vimos, el plan que esbozaba Matienzo ponía un mayor énfasis en la recopilación de información sobre el trabajo en nuestro país.

223 Congreso Nacional, Cámara de Diputados, Diario de Sesiones, 1907. T. I pág. 145.

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más específica, apoyándose en su prestigio para consolidar avances que beneficiaran a los trabajadores.

En ese derecho emergente aparecía la figura del Estado como un nuevo protagonista y con funciones inéditas. Ahí podían surgir las mayores diferencias respecto a los alcances de la restricción al derecho de propiedad y a la libertad de contratación. La función del derecho ex-tranjero podía ser vista de distintas maneras: para O´Farrell, revisar las legislaciones de los países más liberales, “era ver cómo se aplicaba la ley, para seguir los dictados de la liberad de trabajo, de contratación (…)”; para Palacios y otros autores, el ejemplo conducía a soluciones nuevas, que no necesariamente tenían que ver con el respeto irrestricto a los de-rechos antes mencionados. La opinión de Unsain era ligeramente distinta pues al abordar precisamente el tema de la intervención del Estado, no veía fuera de las fronteras, solo ejemplos a imitar: “Esta clase de legis-lación especial, que marca una de las características del siglo, basadas en hechos más o menos semejantes, presenta una afinidad creciente, que hace pensar en la existencia de un cierto derecho obrero, común a todas las naciones civilizadas”.

El autor no tenía dudas que la Argentina participaba de ese mo-vimiento universal; de sus palabras se desprende que no le cabía sino pensar que lo hacía en un plano de igualdad con las demás naciones, concurriendo a formar ese derecho nuevo224. No es casual que el proyec-to de código se debiera a un hombre que no solo era un jurista de nota, sino por encima de ello, un intelectual que unía a su visión amplia de los problemas, una larga experiencia política y de gestión pública.

Vemos, pues, que la cultura jurídica argentina se sentía suficiente-mente segura para encarar reformas profundas, con el ojo atento en lo que pasaba en los “países más civilizados” (una referencia ineludible), pero con la absoluta convicción de que debían ser diseñadas en función de las necesidades y particularidades argentinas; y una no menor con-vicción de que podía hacerlo. No había pretensiones de originalidad, ni ánimos demasiado innovadores. Las ideas y las experiencias que venían

224 Alejandro Unsain, Manual de Legislación Obrera, Compañía Sudamericana de Bille-tes de Banco, Buenos Aires, 1915, p. 29.

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del exterior eran conocidas y valoradas; las normas eran medidas y es-tudiadas. No era un problema de conocimiento, ni tampoco de orgullo nacional que impedía asimilar la experiencias extranjeras. La demora en la legislación laboral y previsional parece más bien una cuestión de falta de voluntad política y de trabajo intelectual metódico que se acompaña-ran mutuamente durante esos años.

Los proyectos de código de trabajo presentados a las cámaras del congreso nacional 1904-1974

Por Marcela Aspell225

Sumario: 1. Introducción. 2. 1904: el proyecto de Ley Nacional de Traba-jo. 3. El proyecto de ley de Código de trabajo. 4. El proyecto de Código de Trabajo. 1928. 5. Proyecto de Código Nacional de Trabajo. 1933. 6. Proyecto de Código Nacional de Trabajo. 1941.

1. introducción

El siglo XIX, testigo y actor del más importante movimiento de creación jurídica en toda la historia de la evolución de nuestro Derecho, es indudablemente un siglo de brillantes logros en el específico campo de la historia del derecho: el país ha logrado constituirse en un Estado moderno, ha dictado en primer lugar su Ley Suprema y el período 1853-1860, dibuja, con alcances definitivos, los perfiles jurídicos del Estado Argentino, definiendo sus instituciones. Asimismo, se dictan los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, Rural, etc., que representan, sin duda alguna, un punto culminante en la evolución del derecho patrio, una rica tradición acunada en siglos de historia alcanza su más alta for-mulación jurídica.

A pesar de estos esfuerzos, dignos de todo mérito, una rama del derecho permanece sin codificar hasta muy avanzado el siglo XIX. Es el derecho del trabajo226.

Conocidos son los problemas que rodean el nacimiento de la Argen-tina industrial: el crecimiento vertiginoso de los niveles de población que entre 1865 y 1895 alcanza, por el impacto inmigratorio el 116%, la apari-ción del proletariado urbano, fenómeno desconocido en la sociedad rio-platense, en ciudades cuya capacidad habitacional se encontraba colmada.

225 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Investigador Principal, CONICET.226 1904 – 1921 – 1928 – 1933 – 1936 – 1941.

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Entretanto, los acelerados cambios en los esquemas de producción, cuyos tradicionales planteos de economía ganadera son desbordados por la eclosión de la actividad cerealera y la creciente formación industrial de la República, enfrentándose a un prácticamente permanente desen-cuentro entre los niveles de oferta y demanda de trabajo, que se tradu-jeron en una importante masa de obreros desocupados y subempleados, con su inevitable carga de frustraciones y un estremecedor cuadro de pobreza, donde encuentra fácil eco, en la época llamadas “doctrinas libertarias,” que logran cohesionar las filas del movimiento obrero, otorgándole una impronta que alcanza rápidamente los carriles de su propia manifestación.

Hacia finales de 1903, 79.815 obreros vivían en la ciudad de Buenos Aires, 31.676 argentinos y 48.139 extranjeros que representaban el 39, 68 y el 60, 31 por ciento de los niveles de población respectivamente.

La ciudad albergaba entretanto 950.891 almas, cifra que significa un aumento considerable en el último registro habido hasta esa fecha, el Censo de 1895 que denunció 663.854 habitantes en la ciudad del Plata.

La Vanguardia227, anunciaba de este modo, a sus lectores, en su primer editorial voceado por las calles de Buenos Aires el 7 de abril de 1894, los dramáticos extremos de un caótico horizonte que no tardaría en estallar:

Este país se transforma. A la llanura abierta e indivisa con el as-pecto y en cierta medida las funciones de una propiedad común, han sucedido los campos cercados, que pronto abarcarán toda la superficie utilizable. La gran agricultura se desarrolla donde hace veinte años eran cultivadas unas pocas chacras. El ferrocarril ha muerto a las carretas. Los grandes puertos han suprimido la mayor parte del cabotaje. El

227 La Vanguardia fue el periódico socialista fundado por el médico argentino Juan B. Justo, junto a los obreros Esteban Jiménez, Augusto Kuhn, Isidro Salomó y Juan Fernández. El primer número aparecido el 7 de abril de 1894 encabezaba una página editorial, firmada por Juan B Justo titulada “Este país se trasforma”, donde indagaba sobre el escenario social político, económico y jurídico de nuestro país. Desde tiempos tempranos el periódico de frecuencia semanal fue el eficaz núcleo que organizo la unidad del socialismo en Argentina cuyo Partido se fundaría dos años más tarde. A partir de 1905 su frecuencia se hizo diaria. Por entonces el Congreso Argentino contaba ya con el primer diputado socialista de América: Alfredo L. Palacios.

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Mercado Central de Frutos reemplaza a las antiguas barracas. Hasta la industria, con ser tan rudimentaria, sufre una modificación idéntica. En Buenos Aires, las fábricas de calzados y de sombreros, las grandes herrerías y carpinterías suprimen la mayor parte de los pequeños talleres de esos ramos, en Tucumán el trapiche desaparece ante los grandes in-genios de azúcar, y en Santa Fe se multiplican los molinos de cilindros, donde nunca había habido ni tahonas. Junto con esas grandes creaciones del capital, que se ha enseñoreado del país se han producido en la socie-dad argentina los caracteres de toda sociedad capitalista.

Suprimida toda solidaridad de sentimientos e intereses entre los pa-trones y los trabajadores, estos que antes disfrutaban con cierta libertad de los medios de vida que ofrece el país, tienen ahora que someterse a la dura ley del salario si no quieren morirse de hambre. El trabajador des-pojado de toda otra cosa, no puede ofrecer en cambio de los medios de subsistencia que necesita, más mercancía que su fuerza de trabajo; y esa fuerza de trabajo es comprada, como cualquier cosa, por el capitalista al más bajo precio posible y en la cantidad que le conviene. La existencia de la población trabajadora viene así a depender de leyes idénticas a las que rigen la producción y el cambio de mercadería cualquiera, la lana o las vacas por ejemplo. Como en el mercado de los cambios el valor de una mercancía cualquiera es señalada por su precio de costo, el valor natural de la fuerza de trabajo consiste en los medios de vida necesarios para producir esa fuerza. Es decir, el jornalero no recibe como recom-pensa el producto de su trabajo, ni un valor equivalente, sino la parte que le es estrictamente necesaria para mantenerse, para seguir viviendo como animal de carga. Todo lo demás se le apropia el capitalista, cuya ocupación principal es la de gastar ese exceso de bienes de una manera más o menos antisocial228.

Aún así el vacío en la legislación específica de la materia es notable y no logra ser solucionado sino hasta la cuarta década del siglo XX, pese a la multiplicación de leyes que, sobre aspectos puntuales del trabajo comienzan a sancionar las Cámaras del Congreso Nacional a partir de 1905, año en que se aprueba la primera ley laboral relativa al descanso dominical.

228 La Vanguardia, 7 de abril de 1894.

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Falta empero una ley de conjunto, falta una ley orgánica, falta un código. Recién en 1974 se logra aprobar la que –sin el nombre formal de “código” – actualmente cumple ese destino: la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.

Pero no fue ésta una labor aislada. Le precedió un rico pasado de antecedentes legales que nutrió con creces esa formidable arquitectura jurídica secreta, que guarda el Parlamento argentino: la escondida histo-ria de los grandes proyectos y anteproyectos de ley que nunca consiguie-ron los honores de la sanción pese a sus sobrados méritos intelectuales.

Esta investigación, realizada con fondos documentales extraídos del Archivo del Congreso de la Nación, publicaciones y prensa de la época, estudia y analiza los proyectos de Códigos de Trabajo que llegaron a las Cámaras del Congreso Nacional entre dos fechas significativas: 1904, año de presentación del primer proyecto de Ley Nacional del Trabajo, y 1974, año de sanción de la Ley Nacional del Contrato de Trabajo.

2. 1904. el proyecto de Ley nacional de trabajo

La llamada “cuestión social” se agudiza dramáticamente en el se-gundo gobierno del General Roca. 1902 es el año donde la Memoria de la Policía acumula información sobre 109 reuniones gremiales públicas, 132 conferencias doctrinarias y la organización de 32 funciones teatra-les y 12 tómbolas llevadas a cabo para alimentar las cajas gremiales, a la par de la realización de 26 huelgas parciales que desembocan luego, finalizando el año, en una huelga general por tiempo indeterminado que logra paralizar todas las actividades productivas e incluso el tráfico ex-portador de la República y que concluyó con el dictado de la Ley 4.144 “De Residencia”.

La oportunidad del debate legislativo, reveló la absoluta ausencia de legislación laboral. Roca prometió entonces, suplir el vacío e iniciar el estudio de una legislación específica sobre la materia y así lo confesó al Congreso, dos años más tarde al elevar el Proyecto de Ley Nacional de Trabajo:

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En diversas ocasiones y en particular cuando ocurrieron los movimientos obreros de 1902 que dieron lugar al establecimiento del estado de sitio para restablecer el orden alterado y al libre cir-culación del comercio nacional y extranjero, el Poder Ejecutivo ha prometido al Congreso el estudio de la situación de las clases traba-jadoras en el país y la preparación de un proyecto de ley que tuviese por propósito eliminar en lo posible las causas de las agitaciones que se nota cada día más crecientes en el seno de aquellos gremios, cuyo aumento y organización, paralelo con el desarrollo de nuestras industrias, del tráfico comercial interior e internacional y de los grandes centros urbanos donde se acumulan las fuerzas fabriles y se producen los fenómenos de la vida colectiva hace cada vez más necesario que el legislador les preste una atención más profunda y busque soluciones definitivas a las cuestiones de estado que con ella se vinculan229.Fue así como el 6 de mayo de 1904 el presidente Roca y su ministro

Joaquín V. González enviaron a las Cámaras del Congreso Nacional el Proyecto de Ley Nacional del Trabajo que ingresó a la Cámara de Dipu-tados en la sesión del 9 de mayo.

El Mensaje de elevación del Proyecto, que firmaron el Presidente y su Ministro es extensísimo. Se analiza en él una amplia literatura en la materia, de vertientes nacionales y extranjeras, a la par de importantes series documentales sobre el régimen de trabajo que el Proyecto instituía.

Las tareas preparatorias, previas a la redacción del Proyecto, se habían llevado a cabo durante todo el año de 1903.

El gobierno había solicitado informes al Ministerio del Interior, al Ministerio de Agricultura, al Departamento Nacional de Higiene y a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, el trabajo de mayor aliento fue sin duda el encomendado al doctor Bialet Massé quien recorrió prácticamente todo el país estudiando la situación de las clases trabajadores. Sus observaciones fueron condensadas en su Infor-me sobre el estado de las clases obreras en el interior de la República

229 Congreso de la Nación Argentina, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. Apéndice, 9 de mayo de 1904.

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que siguió muy de cerca el redactor del Proyecto y que constituye una real y despiadada radiografía de las circunstancias de vida y trabajo de las clases asalariadas a comienzos de siglo230.

Al evocar la personalidad del doctor Bialet Massé en el honroso escenario de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, el Dr. Luis A. Despontin trazó con bella pluma un acertado bosquejo de lo que había sido una labor singular:

Bialet recorre la campaña argentina. Entra en todas sus direcciones. Lo hace en trenes de carga, en sulkys, a pie, a caballo, en barco, etc. Visita talleres, recorre estancias y establecimientos agrícola-ganaderos. Penetra en tolderías indias. Inspecciona obrajes. Baja a galerías y soca-vones mineros. Tala bosques, entra en sus picadas. Conoce yerbatales. Maneja la pala. Se desempeña en las estibas. Trabaja en trilladoras. Cor-ta alfalfa. Es peón albañil. Ayuda a picapedreros. Es testigo de abuso en las proveedurías. A la manera de Buffon que para el logro de su historia natural estudia las costumbres de los animales conviviendo con ellos en largo y peligroso peregrinaje por mundos apartados, Bialet completa su recorrido sin tregua, con observaciones acumuladas en más de veinte años de su vida.

Como el cirujano en la búsqueda de una solución, presenta las llagas del problema en toda su desnudez231.

El Informe fue, pues, necesaria e inevitablemente, el antecedente di-recto del Proyecto de Ley Nacional de Trabajo de Joaquín V. González.

Bialet Massé se convertiría, a sí mismo, a posteriori, en un tenaz defensor del Proyecto “una ley de ciencia, equidad y justicia bajo cuyo amparo patrones y obreros tienen definidos sus derechos y los proce-dimientos para hacerlos prácticos”, dijo el 27 de julio de 1904 en una conferencia dictada en la Universidad Nacional de Córdoba.

Por su parte, la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires le hizo llegar al Ministro los resultados de los informes elaborados por los

230 Juan Bialet Massé, El estado de las Clases Obreras Argentinas a comienzos de siglo, Universidad Nacional de Córdoba, 1968.

231 Luis A. Despontin, “Juan Bialet Masse —Precursor del Derecho del Trabajo en la República—”. Gaceta del Trabajo. Tomo 22, 1952, p. 1.

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inspectores de las Oficinas Técnicas y los inspectores honorarios que trabajaban para ella. Entre éstos merece destacarse los elaborados por la señora Gabriela Laperriere de Coni, dirigente socialista, esposa del eminente médico higienista Emilio Coni, encargada de la inspección de fábricas y talleres que emplearan mano de obra femenina.

Pablo Storni, comisionado por decreto del 5 de marzo de 1904, fue el encargado de llevar a cabo la investigación sobre los medios practicando encuestas en 40 de ellos y recogiendo 9.000 formularios confeccionados por el moderno método Le Play que inquiría sobre aspectos tales como forma del contrato de trabajo, salarios, accidentes, habilitaciones, seguros, higiene, seguridad y régimen de trabajo interno de las fábricas agencias de colocaciones e intermediarios, descanso heb-domadario y jornada de trabajo, trabajo de mujeres y niños, asociaciones obreras, etc. El resultado de sus investigaciones se traduciría en su obra sobre La industria y la situación de las clases obreras en la capital de la República.

Enrique del Valle Iberlucea trabajó, entre tanto, en la redacción del proyecto. El 12 de marzo de 1904 aparecía en las páginas de La Van-guardia un llamado dirigido —según decía—a “todos los compañeros obreros”, invitándolos a remitir a su domicilio de calle Azcuénaga 1212 la mayor información que pudieran obtener sobre horarios de trabajo, salarios, convenios laborales, etc.232.

Alfredo L. Palacios, Augusto Bunge, Alejandro M. Unsain, Carlos Malbrán, M. Reyna y hasta Manuel Ugarte desde París colaboraron también en las tareas previas al proyecto.

El diario católico El Pueblo dio cuenta de reuniones mantenidas por el fundador de los Círculos de Obreros, el padre Federico Grote, con el Ministro del Interior.

Treinta y cinco mil seiscientos sesenta y tres pesos con sesenta y dos centavos ($ 35.663, 62) fue conforme con las investigaciones llevadas a cabo por el doctor Martiré, el costo que originó la investigación, redac-

232 La Vanguardia, 12 de marzo de 1904.

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ción e impresión del Proyecto del Ley Nacional del Trabajo. De este total $14.000 correspondieron a honorarios abonados al doctor Bialet Massé233.

El Proyecto no pudo dejar de ganar espacio en las columnas de los periódicos porteños.

La Prensa que condensaba su antirroquismo en una decidida de-fensa de los intereses obreros, a quienes en ocasiones, había cedido los salones de su edificio para la celebración de sus meetings una y otra vez fustigó al gobierno para que dictara leyes que atendieran las angustias del problema obrero.

El interés de La Prensa por el destino de las clases asalariadas no era nuevo. En el transcurso de 1901 el periódico llevó a cabo una investigación sobre las condiciones de vida y trabajo de la clase obrera argentina, tanto la radicada en Buenos Aires como en el interior de la República. Los resultados de la tarea aparecieron durante los meses de agosto, setiembre y octubre de ese mismo año en una serie de 40 artícu-los titulados Los Obreros y el Trabajo.

Sin embargo, La Prensa expresaba su duda acerca de la concreción legislativa del Proyecto pues “es sabido que el Congreso no despacha sino los proyectos que recomienda de verdad el Presidente de la República” 234.

Más moderada, La Nación anticipó el peligro que encerraba el Có-digo “de no resolver nada por el empeño de querer resolverlo todo” 235. Achacaba asimismo al Proyecto demasiada inclinación por soluciones extranjeras236.

Por su parte, El País defendió denodadamente la obra de González, “tratado erudito y prolijo, concerniente a una de la cuestiones más ar-duas del movimiento social y político de los tiempos que vivimos” 237, en

233 Eduardo Martiré, “El proyecto de Ley Nacional del Trabajo a través de la prensa porteña” en Revista de Historia del Derecho 3, Buenos Aires. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1975, p. 245.

234 La Prensa. 16 de mayo de 1904.235 La Nación, 26 de abril de 1904.236 Ibìdem.237 El País, 7 de mayo de 1904.

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tanto La Argentina sugirió que se organizara en la Facultad de Derecho un curso sobre Legislación del Trabajo238.

Los Círculos de Obreros, el diario católico El Pueblo y aún el Par-tido Socialista apoyaban el dictado de leyes protectoras del trabajo, en tanto el anarquismo, leal a su dogma de no esperar ni transar con los poderes constitucionales, se expresaba satíricamente.

Así hablaba su vocero La Protesta Humana: “Durante las dos pasa-das semanas nos han estado mortificando con este proyecto de acá y el otro de allá. En resumen, no nos oponemos a que se dicten cuantas leyes se quiera bajo pretexto de mejorar al trabajador. Pero conste que tenemos en tales proyectos la misma fe que el vasco, que para el dolor de muelas aplicaba cataplasma… a la pata de su caballo”.239

En los fundamentos del Proyecto, afirmaba el Ministro González ha-ber considerado las múltiples peticiones de sanción de legislación laboral efectuadas por particulares o por asociaciones obreras o profesionales, entidades de bien público, etc.

Entraba luego de lleno en la cuestión de si convenía para solucionar la “cuestión obrera” el dictado de leyes parciales cada una de las cuales costaba, en su opinión, un baño de sangre al país, con su cuota de huel-gas, detenciones, represión, etc., o si era mejor tender a la unificación de la legislación y dictar una ley de conjunto, que mediara entre las dife-rencias suscitadas y solucionara de una vez y completamente todas las quejas, todas las críticas. Al inclinarse por la segunda solución razonaba: “Si en 1807 se hubiera aceptado el conjunto del Plan del Roberto Peel y no se hubiese limitado a la sola sanción del trabajo de los aprendices, ni la Inglaterra ni los Estados Unidos hubieran tenido que luchar palmo a palmo durante un siglo entero para conceder gradualmente el remedio de los males” 240.

González confesaba en el Mensaje haber tenido en cuenta los ante-cedentes de la legislación comparada (inglesa, americana, australiana, francesa, alemana, española, etc.) y los textos de la Encíclica del Papa

238 La Argentina, 22 de junio de 1904.239 La Protesta Humana, 5 de diciembre de 1903.240 Congreso de la Nación Argentina, cit., p. 66.

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León XIII del 15 de mayo de 1891, “la cual ha fijado el sentido de la política pontificia respecto a las cuestiones sociales con una amplitud de criterio y altura de sentimiento y doctrina evangélica nada sorprendente en tan grande hombre de estado” 241.

Una mención especial mereció en el texto del Mensaje la Recopi-lación de Leyes de Indias, “muchas de cuyas disposiciones satisfacen plenamente en el siglo XVI, las exigencias más avanzadas de los refor-mistas contemporáneos” 242.

A continuación, el Proyecto, en sus disposiciones preliminares equiparaba su alcance al de un verdadero código, definía el concepto de trabajador como la persona que ejecutara habitual o profesionalmente un trabajo u oficio manual por cuenta ajena y pasaba luego a citar una infinidad de supuestos243, que excluía al servicio doméstico.

Puntualizaba después los conceptos de jornal o día laborable, paro, huelga, boicot, lock out, en concepto de “en tabla y mano propia”, que era el pago del salario hecho sobre el mostrador al obrero, despido y trabajo a destajo.

El Título II, se refería a los extranjeros. Aunque se protegía el derecho al trabajo del extranjero se ampliaba el régimen de exclusión del ingreso al país mencionado por la ley de inmigración y se mantenía, por supuesto, los términos de la ley de Residencia del 22 de noviembre de 1902.

Se remozaba la vieja categoría del vago244, establecida ahora por sentencia judicial en juicio sumario ante los tribunales correccionales. El castigo reservado al vago le imponía el arresto de 1 a 3 meses, dupli-cándolo por reincidencia.

241 Ídem, p. 74.242 Ídem., p. 86.243 Incluía a los peones de mano, los indios de los ingenios y obrajes, las mujeres y los

menores por un salario o jornal o por pieza o tarea en talleres, fábricas, usinas, ingenios, obrajes, buques, barracas, saladeros, viñedos y bodegas, ya sea al aire libre, ya sea en recintos cerrados, en tierra o agua, en ciudades o campañas.

244 Un estudio histórico jurídico del tema del “vago y mal entretenido” se encuentra en Marcela Aspell de Yanzi Ferreira, “La regulación jurídica de las formas del trabajo for-zado” I y II, publicado en Investigaciones y Ensayos, Vol. 40 y 41, Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1990 y 1991 respectivamente.

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El proyecto legislaba especialmente sobre las mujeres traídas al país, bajo contratos falsos de trabajo o ignorando los derechos de la libertad civil para dedicarlas al tráfico de la prostitución245.

Se autorizaba tanto a particulares como a sociedades caritativas o instituciones de beneficencia que agrupasen a nacionales o a extranjeros residentes a requerir judicialmente la libertad de quien era explotada en el ejercicio de la prostitución en beneficio de un empresario o que fuera maltratada por sus empresarios o guardianes de uno y otro sexo o rete-nida por la fuerza o contra su voluntad.

Los demandantes debían a su vez “buscar inmediata colocación en trabajos o asilos adecuados a las mujeres libertadas, quienes deberán ser informadas de los derechos civiles más esenciales y de las condiciones en que pueden ganar una subsistencia honesta”.

El Título III regulaba la naturaleza y condiciones del contrato de trabajo, complementaba las disposiciones del Código Civil sobre la loca-ción de servicios, cuyos principios consideraba subsidiarios del Proyecto.

Tanto el Código Civil como la Constitución Nacional no habían le-gislado sobre el problema obrero, aunque de ningún contenían fórmulas que entorpecieran dicha regulación.

Las teorías individualistas bajo cuya inspiración se habían dictado los máximos cuerpos legales del país no contemplaban el problema de la organización del trabajo, además de constituir el proletariado un fe-nómeno desconocido en la época.

“Lo edificado por el Código Civil sobre la base teórica de la abso-luta libertad para contratar”, dice Alejandro Unsain246, no se adecuaba a la realidad social de finales del siglo XIX donde había un completa desigualdad entre las fuerzas económicas de las partes, que se explicaba porque uno solo de los contratantes encabezaba el monopolio del merca-do de trabajo y fijaba imperativamente las condiciones de la operación.

245 Recordemos que Buenos Aires era por entonces una de las áreas de mayor tráfico de mujeres. Cientos de ellas ingresaban mensualmente al país, traídas por la sociedad de trafican-tes que existían y cuya actividad se mantendría hasta 1935.

246 Alejandro Unsain M., Legislación del Trabajo, Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1928, tomo 1, p. 45.

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Claro que, como razona Unsain, si Vélez Sársfield hubiera incluido en el Código instituciones del mundo obrero, les hubiera dado un carácter de estables convirtiéndolas de pronto en anticuadas y obligando al cambio completo y, por ende, difícil de todo un cuerpo de legislación. En cam-bio, cuando en la disposición de su artículo 1668 sienta el principio de que el servicio doméstico será juzgado por las ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo, agregando que las disposiciones especiales juzgarán las relaciones entre artesanos y aprendices, reconoce, con una clarividencia imposible de negar la necesidad de una legislación para esta clase de relaciones, vale decir, acepta una legislación de excepción, que es precisamente legislación del trabajo247.

Por ello, Bialet Massé ha dicho que Vélez Sarsfield no hizo derecho obrero sino “derecho humano” 248.

El Ministro González participaba de este espíritu y razonaba:Es digno de notarse el distinto modo como han soportado la

prueba del tiempo nuestros dos más célebres monumentos legales —la Constitución y el Código Civil—, (…) pues mientras la una sostiene y ofrece a un abierto sus amplios moldes al advenimiento de las ideas y las doctrinas sociales y políticas más nuevas, el otro presenta en diversas partes de su inmensa fábrica, secciones muer-tas, paralizadas y como abandonadas por su insuficiencia o falta de adaptación a la vida contemporánea.

(…) El rompimiento, el salto, el desequilibrio y la violencia son los resultados ciertos de estas antinomias entre la forma imperativa de la ley y la naturaleza movible del hecho o fenómeno de la vida nueva249.Alfredo L. Palacios por su parte, profetizaba en El Nuevo Derecho:

Contra la libertad liberticia, menester es proclamar la necesidad de una legislación del trabajo amplia, que atenúe la explotación ca-pitalista y evite la degeneración de los obreros. El estado no puede, sin negar en absoluto el principio de sociabilidad, quedar impasible

247 Ídem, p. 46.248 Ibídem.249 Congreso de la Nación Argentina…, cit., p. 71.

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ante el sacrificio de la salud y la vida de los trabajadores, que com-prometen la existencia misma de la Nación.

Los códigos están viejos. Hay que rejuvenecerlos, hay que adap-tarlos a la vida orientándolos en el sentido de ampliar el germen de derecho socialista que en ellos existe para realizar sin conmociones el cambio de estructura social inevitable250.El título IV regulaba el desempeño de los intermediarios en la

contratación de obreros, figura esta de tristes antecedentes en nuestra historia.

Incluía tanto a los dueños de agencias de colocaciones como a los agentes internacionales de contratación de obreros, o inmigrantes obre-ros, las agencias que establecieran las mismas asociaciones obreras y a las agencias oficiales de colocaciones.

Se prohibía la inducción o el engaño en el traslado de operarios mer-ced a las formulaciones de falsas promesas o informaciones mendaces “respecto a las condiciones de trabajo, a las ventajas y seguridad de ocu-pación, a los salarios y demás concesiones, beneficios o recompensas”.

Todo anuncio o dato de interés que se difundiera para atraer traba-jadores o lograr su colocación, debía estar autorizado por la Inspección que se creaba al efecto.

Los agentes no eran responsables por las faltas cometidas por los trabajadores que recomendaran, con excepción de los casos de incon-ducta notoria o la existencia de condenas anteriores.

Se prohibía la colocación de obreros en oportunidad de conflic-tos colectivos de trabajo hasta tanto éstos no hubiesen sido zanjados por arreglo entre las partes, resolución arbitral o sentencia de tribunal competente. En todos los supuestos se aseguraba a los trabajadores la reconducción una vez concluido el servicio convenido al punto donde hubiesen sido contratados.

Las agencias privadas quedaban sujetas, para poder funcionar, a la autorización municipal que se otorgaba si se presentaba la garantía de

250 Alfredo L. Palacios, El Nuevo Derecho (Legislación del Trabajo), Buenos Aires, Lajouane & Cía. Editores, 1920, p. 79.

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dos vecinos de probidad o de dos comerciantes abonados, de la localidad donde el agente debía realizar sus operaciones.

Se prohibía el pago de los servicios hasta tanto no se efectivizara la admisión de los obreros en la empresa contratante.

La Junta Nacional del Trabajo quedaba, entretanto, encargada de la reglamentación del trabajo de las mismas. Los centros obreros y patronales, constituidos con arreglo a las leyes de la República, podían establecer sus propias agencias de colocaciones bajo estricta prohibición de difundir en sus locales principios contrarios al orden público, a la libertad de comercio e industria, favorables a las huelgas, etc.

Los centros debían informar y publicitar todas las ofertas de trabajo y consultar periódicamente a las autoridades para informarse acerca de los lugares donde existiera demanda de trabajo, informando detallada-mente a la Junta Nacional de Trabajo las condiciones de su accionar.

Además de las existentes se creaban cinco agencias oficiales, gratui-tas de trabajo en el ámbito de la Capital Federal, cuyos cargos auxiliares “podrán ser confiados a mujeres en locales con rótulos de identificación escritos en castellano y en dos o más idiomas extranjeros”. Estas agen-cias estaban obligadas a llevar registros estadísticos de la mano de obra ofrecida y pedida, que periódicamente elevarían a la Junta Nacional, autorizándola a utilizar a sus efectos los servicios gratuitos del Telégrafo Nacional. Por su labor no recibirían compensación alguna de las partes.

El Título V, trataba el tema de accidentes de trabajo con expreso reconocimiento de lo normado en los arts. 930 a 956, 1143 a 1147 del Código Civil.

Reconocía el derecho del obrero a ser indemnizado por las lesiones sufridas en el transcurso de la relación laboral o por las enfermedades contraídas durante y a causa de la misma. La obligación desaparecía cuando el empleador pudiera probar que el accidente hubiese ocurrido por culpa o intención de la víctima o por una fuerza extraña al trabajo, tales como terremotos, inundaciones, rayos, etc.

Disminuía, sin anular, la responsabilidad, la ocurrencia de hechos fortuitos, parcial culpa de la víctima, lesiones anteriores que incidieran sobre el accidente o enfermedad del trabajo, etc. El monto de las indem-

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nizaciones oscilaba entre dos años de salario (en caso de muerte) y el 50% del jornal diario, abonable durante un año en caso de incapacidad temporal.

Se legislaba además sobre seguros contra accidentes, establecidos nominalmente en favor de uno o más obreros, o colectivamente en favor de todos los del establecimiento o de cada sección o división de obreros claramente marcada entre los que constituyen la empresa “contratados en compañías de seguros reconocidas y siempre a condiciones de que la suma que el damnificado reciba no sea inferior a la indemnización que corresponda de acuerdo con este título”, también se regulaba sobre cajas comunes de previsión “con el objeto de asegurarse contra los riesgos de accidentes y asumir en común, sustituyéndose a las compañías o a las cajas de seguros que se estableciesen bajo cualquier denominación, el servicio de las rentas, así como la constitución y gestión de los capitales requeridos para dicho servicio”.

Se disponía la creación de una “Comisión Técnica especial de ac-cidentes”, integrada por cinco miembros, un abogado, un ingeniero y un médico, amén de los representantes de obreros y patronos, la cual debía deliberar sobre los casos y cuestiones sometidas a dictamen por el Poder Ejecutivo o las autoridades de aplicación respecto de la clasi-ficación de los accidentes de trabajo. Su reparación y el estudio de las reglamentaciones y estatutos de las compañías de seguros. Por último, el capítulo establecía los mecanismos del procedimiento a seguir en caso de accidentes de trabajo.

El Título VI “Duración y suspensión del trabajo” fue considerado por el periódico obrero La Unión “la parte azucarada de la píldora amarga” 251 porque no establecía la jornada de 8 horas sino la semana de 48 horas para obreros adultos del sexo masculino y 42 horas para las jóvenes de 16 a 18 años “salvo disposiciones especiales”.

El régimen horario se diseñaba para el trabajo industrial en fábricas y talleres, en tanto los empleados de comercio podían estar sujetos a jornadas de hasta 12 horas de trabajo y de un máximo de 10 los peones rurales.

251 La Unión. 3 de octubre de 1904.

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En el Mensaje que acompañó al Proyecto, el ministro González reconoció que no había fijado la jornada de 8 horas sino que la combina-ción de los horarios por él ideados, daría por resuelta una escala variable y aplicable de diferente modo a situaciones diversas.

Se establecían anualmente seis días festivos252 y se aceptaba el des-canso dominical, aunque podía ser reemplazado por otro día, a solicitud del empleador, en tanto se acreditara graves razones que exigieran la continuidad del trabajo.

El título regulaba asimismo, intervalos de descanso en la jornada de trabajo de media hora en fábricas y talleres, 3 para el comercio y por lapsos de 11 a.m. a 2 p.m. en las faenas agrícola-ganaderas.

Se excepcionaba el caso de las industrias o talleres domésticos, a los que el título desbordando su inicial contenido lo señalaba un régimen de severas normas de higiene.

El Título VII trataba el problema del trabajo a domicilio y la lla-mada “industria doméstica”, la que en principio quedaba excluida de la Inspección legal siempre que la ejercieran los miembros de una misma familia y que no emplearan calderas de vapor, motores mecánicos o que la industria fuera insalubre, peligrosa o que infringieran disposiciones explícitas en el texto del proyecto.

La producción así obtenida, circularía en el comercio con una eti-queta con la leyenda: “Hecho a domicilio”.

El Título VII regulaba el trabajo de las mujeres y los niños.Se establecía la edad mínima de los 14 años cumplidos para el tra-

bajo de los menores, aunque se admitían niños desde los 12 años en los trabajos de remeros y postillones (hasta 500 metros aguas arriba o de travesía y 800 metros aguas abajo, para el caso de los remeros y hasta 800 metros de distancia de los postillones), ordeñadores al aire libre, peones de rodeo sin manejo de lazo y pastores de rebaño.

252 Correspondía a las fechas de Año Nuevo, Viernes Santo, Corpus Christi, Navidad, 25 de mayo y 9 de julio (artículo 146).

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La jornada de trabajo quedaba limitada a seis horas diarias, con intervalos de una hora para descanso y por períodos de hasta nueve meses al año.

Los niños que vivían en el área de las escuelas rurales podían traba-jar, aún por debajo de los límites de edad establecidos para el Proyecto, en tarea de cosecha de frutas, verduras y cereales, con excepción del arroz, sembradores, en tanto no utilizaran maquinaria y se contrataran para el trabajo de hasta dos hectáreas, cuidadores de animales empleados en la tracción de tahonas, trapiches, etc., siempre que la vigilancia se ejerciera al aire libre, cuidadores de chacras o quintas con excepción de los corrales de aves y pocilgas, acarreadores de ramas y postes tirados a la cincha y extractores de agua.

La jornada quedaba, entonces, reducida a 4 horas, con intervalos de 40 minutos para descanso y por lapsos anuales de hasta 4 meses.

Ningún menor podía ser empleado en usinas, manufacturas, minas, tareas en rastrojos o quintas, talleres o sus dependencias sin certificados médicos de aptitud física expedida por médicos oficiales.

Se prohibía el trabajo nocturno de los menores y las mujeres, tanto como su desempeño en tareas consideradas insalubres o peligrosas, que se enumeraban en larguísimas listas. Se establecía la protección de la mujer embarazada y el descanso antes y después del parto por períodos de 20 y 40 días respectivamente.

El Título IX legislaba sobre el contrato de aprendizaje que, siguien-do una tradición de viejo cuño debía celebrarse “por escrito ante la justicia de paz” 253. Se lo definía como el celebrado entre un fabricante, jefe de taller u obrero, obligándose a enseñar la práctica de su profesión a otra persona, la cual se obliga por su parte, a trabajar para él, en con-diciones y a plazo reconocido por ambas partes”.

Solteros y viudos no podían recibir a mujeres menores de edad como aprendices, como tampoco menores a menores. El maestro debía condu-cirse como “un buen padre de familia” previniendo a los padres biológicos

253 Ver al respecto Marcela Aspell de Yanzi Ferreira, “La intervención policial en los contratos de trabajo” (1834-1848) “, en Revista de Historia del Derecho, núm. 13, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1985.

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del aprendiz sobre su conducta, “faltas graves”, “vicios”, enfermedades, ausencias injustificadas, etc. Se regulaban condiciones de alojamiento, vestidos, alimentación, descanso e instrucción mínima obligatoria.

El contrato no podría exceder la duración máxima de 8 meses. Se preveían las causales de disolución anticipada y el régimen de indemni-zaciones o restituciones, resueltas estas, se involucraban a más de seis aprendices por los Consejos de Conciliación.

El Título X, dedicado al “trabajo de los indios” reafirmaba la libertad y la plenitud de los derechos civiles “inherentes a todo habitante de la Re-pública, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes y políticas”.

Los contratos de trabajo, celebrados individualmente con indios “o con sus jefes, caciques, misioneros, protectores, defensores u otros repre-sentantes autorizados”, debían ajustarse a las disposiciones del Código Civil y a las del Proyecto.

Para los efectos procesales, que se aligeraban considerablemente, serían considerados “vecino del territorio nacional donde se hallase las tierra, toldería o pueblo indígena de donde fueron traídos, o de donde procedieran para el lugar del servicios o conchabo y se entenderá que cualquier indio, su jefe o cacique, misionero representante o represen-tante que hubiese contratado sus servicios o el “defensor de Indios”, del territorio al que aquel pertenezca, podrá presentarse al juez competente para reclamar la aplicación de la ley”.

Los patrones que contrataren indios, “fuera del territorio o lugar de residencia habitual”, debían proveer de los gastos de traslados “en condi-ciones normales y usuales entre la población civilizada” y proporcionarle alojamiento cómodo e higiénico, alimentación adecuada y asistencia médica y farmacéutica.

Se prohibían expresamente los castigos corporales, los malos trata-mientos y el exceso de trabajo.

El contrato de trabajo requería la necesaria intervención del Defen-sor de Indios, su salario debía abonársele en dinero efectivo, “en la to-talidad del precio convenido y al fin de cada semana, aunque se hubiese convenido por mes”, aunque con la expresa intervención del defensor, podía pactarse.

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(…) el suministro de mercaderías y hasta una mitad del im-porte del salario avaluado por día, o por unidad de medida. Dichas mercaderías consistirán en objetos de utilidad real para el vestido, el trabajo y educación de los indios, sus mujeres e hijos, como ropa más indispensable, semillas, ganado, útiles de labranza u oficio, si los indios los pudiesen emplear, y el Defensor cuidará que en esta entrega no sean defraudados, engañados ni seducidos con objetos superfluos sin ninguna utilidad ni valor a los fines de este artículo.La extensión de la jornada de trabajo que no podía exceder al límite

de diez horas, debía considerar “las condiciones de clima y temperatura, la naturaleza del trabajo, el sexo, edad y salud del trabajador”.

Se prohibía, expresamente, la provisión a los indígenas de “bebidas alcohólicas o fermentadas en cantidad capaz de producir la embriaguez y en ningún caso licores intoxicantes y otras bebidas que causaren ni siquiera lentamente ese efecto”. Asimismo, se prohibía la práctica de “idolatrías o supersticiones salvajes”, procurando el mantenimiento de los indígenas en “el orden y la moralidad en sus diversiones” y entreteni-mientos propios de la vida civilizada, facilitando la labor de misioneros o catequistas religiosos.

Los arts. 253 a 284 diseñaban el servicio de protección y defensa de los indios a cargo de “los fiscales de los territorios y de los funcionarios de la misma clase en las provincias donde los indios fuesen conducidos a prestar su trabajo temporalmente, sin abandonar su residencia origi-naria”, siempre y en cuanto dicha función no se hallase “encomendado a las fuerzas del ejército de línea de la Nación”.

Los fiscales que debían ejercer las funciones del Ministerio Público velando “por la justa aplicación de las Leyes”, asistirían a los indígenas en la concertación de sus contratos, procurarían su bienestar y pro-tección, buen tratamiento, pleno ejercicio de sus acciones y derechos, asistencia en causas criminales y promoción de los recursos de hábeas corpus “para exigir la inmediata libertad de los indios que fuesen ile-galmente retenidos o fuesen mortificados o maltratados por cualquier autoridad o persona privada, ya en trabajos forzosos, ya en condición inferior a la persona civil, ya por engaños u otros artificios, destinados a

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servirse de ellos contra su voluntad, contra la ley, o contra los dictados de la moral o la caridad cristiana, debiendo en el mismo acto, pedir la aplicación de la pena que corresponda”.

El Proyecto, en el capítulo que analizamos, desbordaba su primitivo propósito para pasar a regular, incluso, temas propios de legislación civil.

Los artículos 275 a 279 disponían sobre la inscripción de los indios en los Registros Civiles, se resolvían las cuestiones atinentes a los nom-bres en lenguas indígenas, celebración de matrimonios, reconocimiento de hijos naturales, nombramiento de tutores, dilucidación de la patria potestad, etc.

Los Defensores de Indios debían por su parte, presentar al Minis-terio del Interior una memoria anual “sobre el estado de la población indígena en relación con esa ley, su condición civil y económica, su educación moral y cívica y su conversión religiosa, y en ella propondrán las medidas generales o locales que mejor se adaptasen para impulsar su más propia incorporación a la vida civilizada de la República”.

El Título XI estaba íntegramente dedicado a regular las “condi-ciones de higiene y seguridad” en que debía ejecutarse el trabajo a fin de evitar “perjuicios a la salud, al bienestar o a la vida de las personas ocupadas en ellas, o a la salud pública, o al bienestar, o seguridad de las personas que habiten en la vecindad de dichos establecimientos”.

Con un decidido avance hacia el casuismo legislativo, se reglamen-taban minuciosamente las condiciones de los establecimientos de trabajo de limpieza, hacinamiento, iluminación, temperatura, ventilación, libe-ración de emanaciones y desagües, entre otros.

El funcionamiento, mantenimiento, cuidado y limpieza de las cal-deras y otros generadores de vapor, el de los motores a gas, a vapor o a electricidad, las ruedas eléctricas y turbinas y todo otro mecanismo de producción de energía, el funcionamiento de las máquinas con instru-mentos cortantes impulsadas a velocidad, el mantenimiento de pozos, trampas, sótanos, tanques, reservorios de líquidos corrosivos, andamios, elevadores, ascensores, guinches y todo otro instrumento de trabajo industrial estaba sujeto en el texto del Proyecto, a precisas reglas que pretendían la prevención de accidentes.

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El capítulo dedicado a “establecimientos insalubres, peligrosos e incó-modos” establecía pormenorizadas prohibiciones sobre emanaciones, con-taminación de residuos, desagües, ruidos excesivos que fueran capaces de provocar consecuencias nocivas “en la vida o el bienestar de los vecinos”.

Se enumeraban infinidad de supuestos de establecimientos in-dustriales involucrados en los propósitos del Proyecto y los requisitos especiales que debían cumplir para autorizar su radicación dentro de los radios urbanos. Se establecía, asimismo, un régimen de severas pe-nalidades para los establecimientos.

Sumándose a los capítulos generales sobre higiene, seguridad y ré-gimen de trabajo de los establecimientos industriales, los arts. 333 a 371 diseñaban precisos moldes a los que debían ajustarse las construcciones, equipamiento y funcionamiento de panaderías y molinos, manufacturas de tabaco, lavaderos y taller de planchado, fábricas de fósforos, talleres para el azogado de espejos, industrias textiles y fábricas de vidrio.

Completaban la normación del Título un sistema de penas, que ins-tituía un abanico de multas a los infractores, que se duplicaba en caso de reincidencia.

El Título XII estaba dedicado a las asociaciones industriales y obreras.

El artículo 383, en una amplia formulación consagraba “el derecho que todo habitante de la República tiene para trabajar y ejercer su indus-tria y comercio y profesión en condiciones y con fines lícitos”; derecho, por otra parte, que podía ejercerse “por medio de la asociación de los individuos, gremios de obreros o de empresas de ocupación semejante”.

Se prohibía la existencia de sociedades contrarias a la moral, a las buenas costumbres, a las leyes, a la integridad nacional o a la constitu-ción de la República tanto como aquellas que desconocieran la libertad de sus miembros, violaran el texto del artículo 505 del Código Civil o lo nombrado en el propio Proyecto.

Menores de 18 años y mujeres casadas “en tanto no hiciere recono-cer su posición fundada el marido, el padre o el tutor respectivo” estaban autorizadas a integrar las sociedades, las cuales debían ser incorporadas a un Registro en la Junta Nacional de Trabajo.

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Se establecían los requisitos de la inscripción, modificación de estatutos, privilegios, derechos y deberes de las sociedades que se equi-paraba a las personas jurídicas, reguladas por el Código Civil, Libro 1, Sección 1, Título 1.

En forma especial se regulaba la materia de la contratación colectiva del trabajo a celebrar entre sociedades de obreros de gremios diferentes, sociedades obreras y patronales o aquellas con el Estado, referidas tanto a cuestiones “generales” como “relativas” del trabajo, respetándose en todos los supuestos la más amplia libertad del trabajo y permitiendo, incluso, al obrero, retirarse de lo estipulado dando aviso anticipado.

Se disponían asimismo asignaciones del Estado para las sociedades de obreros y patronos “que funden establecimientos de instrucción o auxilio de los obreros y sus familias” que crearan escuelas profesiona-les o técnicas, talleres y campos de experimentación de las industrias fabriles y agrícolas, desarrollando nuevos métodos y técnicas de trabajo, suministrasen habitaciones sanas y económicas para los obreros y sus familias en construcciones especiales, etc.

La ayuda del Estado que se preveía materializar en la provisión de muebles, útiles, donación de terrenos o edificios, adjudicación gratuita de porciones de tierra pública, etc. estaría fiscalizada por las Inspeccio-nes de la Junta Nacional del Trabajo.

Se exigía a las asociaciones: mantener entre sus miembros el espí-ritu de orden, moralidad, respeto a la libertad, a los deberes cívicos y al decoro y respeto profesional, facilitar la colocación de obreros, cos-teándoles su traslado, facilitar la conciliación y el arbitraje e informar cumplidamente a la Junta a fin de facilitar su tarea de tutela y vigilancia.

Por último, el capítulo de “Orden Público y penalidad” preveía los causales de anulación de sociedades gremiales, los supuestos de disolu-ción por parte del Poder Ejecutivo, la aplicación de penas de hasta 3 años de destierro para los autores e instigadores “que se hubiesen rehusado a los procedimientos de arbitraje para resolver sus cuestiones relativas al trabajo, y produjesen por medios violentos, proclamas revoltosas o amenazas, una interrupción del comercio interprovincial o internacio-nal, o una huelga, paralización general que importasen la suspensión del

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tráfico ferroviario interprovincial o el del exportación e importación de los puertos de la República por más de diez días consecutivos”, hecho que se consideraba un atentado grave contra la libertad de comercio y de trabajo.

El Título XIII “Autoridades administrativas” regulaba la creación de la Junta Nacional del Trabajo, que bajo la dependencia del Ministerio del Interior tenía a su cargo “la vigilancia y dirección inmediata de las funciones que esta Ley crea y del personal en ella establecido, y se com-pondrá con un Presidente y cuatro vocales, que durarán en sus empleos cinco años pudiendo ser reelegidos”.

La Junta que funcionaría como Consejo Consultivo del Poder Eje-cutivo en la materia, estudiaría la situación de los obreros, su legislación específica nacional y comparada, aconsejando sobre el particular.

Se regulaba la Inspección de Trabajo concebida como un amplísimo derecho concedido tanto a las asociaciones obreras como al Departa-mento Nacional de Higiene, a la Municipalidad, al Ministerio de Obras Públicas, a la Policía, al Ministerio de Agricultura y al Consejo Nacional de Educación y a cinco funcionarios específicos en la materia “nombra-dos por el Poder Ejecutivo entre los cuales debe haber dos ingenieros civiles y un industrial, debiendo preferirse para las dos plazas restantes personas notoria y evidentemente capaces para estas funciones”.

La Inspección se encontraba ampliamente facultada para el ejercicio de su tarea, de cuyo cometido debía informar cumplidamente a la Junta.

Por último, el Título XIV regulaba la labor de los Tribunales de Conciliación y Arbitraje.

Se disponía la resolución por arbitraje de todas las cuestiones la-borales con excepción de las referidas a empresas o establecimientos “directamente regidos por el estado”.

El primer mecanismo del arbitraje lo llevarían a cabo los Inspectores de trabajo “quienes aconsejaran la solución legal, usual científica o equi-tativa, que a su juicio corresponda, ya sea en el mismo acto y después de oír a las dos partes, ya sea en el término de 24 horas, previa consulta a la Junta Nacional o Comisión Técnica de accidentes en su caso”.

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El proyecto, sentaba además los peldaños de una verdadera pirámide jurídica en el orden de prelación de las normas específicas.

Al efecto disponía la aplicación de “la presente ley, y en su defecto o silencio de sus cláusulas, las doctrinas de los códigos comunes, los usos de la industria, o los dictados de la equidad, y cuando en los estatutos de la sociedad obrera o patronal, si existiera si hubiesen previsto formas especiales de avenimiento, se observarán éstas hasta que las partes se avengan, o se decidan, en caso contrario, por el procedimiento de la ley”.

Fracasada la labor del Inspector, se recurriría a los Consejos de Con-ciliación compuestos de tres miembros, uno nombrado por los obreros, otro por la patronal y el tercero —que oficiaba de presidente— designa-do por ambos, o, en su defecto, por la Junta Nacional del Trabajo.

Durante el tiempo de actuación del Consejo de Conciliación fijado en 30 días, la situación entre las partes en conflicto se retrotraería al punto “antes de nacer el conflicto”.

La resolución del Consejo, “los antecedentes y demás piezas del juicio, suscripto por sus miembros, serán remitidas para su registro a la Corte Central de Arbitraje y a la Junta Nacional de Trabajo, y que ella será decisiva y obligatoria para las partes”.

Los Consejos se encontraban facultados para penetrar, recorrer e inspeccionar todos los establecimientos, interrogar libremente a los testigos “y a cuantas personas tengan relación con el asunto en litigio”.

Se preveía la actuación de peritos. La decisión del Consejo de Con-ciliación redactada por escrito debía publicarse e insertarse en el Boletín de Trabajo, obligaba a las partes por el término de un año “a cuya expi-ración podrá ser denunciada por uno u otro con un mes de anticipación”.

Como Tribunal Superior actuaría una Corte Central de Arbitra-je, constituida por tres miembros, con sede en la Capital Federal con idénticos caracteres a los de los Tribunales Federales, presidida por el Presidente de la Cámara Federal de Apelaciones e integrada por repre-sentantes de obreros y patronos.

La Corte debía intervenir en todos los casos de diferencias laborales no resultas por los Consejos de Conciliación o voluntariamente some-

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tidas a su decisión por las partes en conflicto, en problemas suscitados “entre los obreros y patronos o empresas de transporte terrestre o ma-rítimo, interprovincial o internacional y que no sean de propiedad del Estado”, en causas “que amenazaran interrupción del tráfico comercial terrestre o marítimo” o por vía de apelación de las resoluciones de la Junta Nacional del Trabajo.

Sus fallos, resueltos por mayoría de votos no contendrán términos técnicos ni obscuridades de lenguaje, y expresarán con la mayor claridad lo que una y otra de las partes debe hacer como resultado del juicio; una vez suscripta, registrada y sellada por el Tribunal, la sentencia hará plena fe de todo juicio ordinario y ante cualquiera autoridad de la República no podrá ser atacada de defectos o nulidad por vicios de forma o apelarse por dicha causa.

Su validez se extendía por un período de hasta tres años y hasta tres más, si no fuera denunciada.

Su violación importaba la aplicación de un régimen de multas que aumentaban sensiblemente sus montos en el caso de las sociedades pa-tronales, constituyendo el Ministerio del Interior por intermedio de la Junta Nacional del Trabajo, del Departamento de Policía, Municipalidad, y Departamento Nacional de Higiene en la Capital y de los gobernadores en los territorios según los casos, el órgano del Poder Ejecutivo encarga-do de hacer cumplir las resoluciones, mandamientos y sentencias, tanto de los consejos de conciliación como de la Corte Central de Arbitraje.

¿Cuál fue la suerte de corrió este enjundioso Proyecto? Pues… jamás fue debatido en las Cámaras. Se ha juzgado que la lectura del extensísimo Mensaje y su siguiente articulado debieron agotar, sin duda, tanto a los patronos y obreros como a los propios legisladores pues jamás el Proyecto alcanzó despacho de comisión; quizá fue su abrumadora complejidad teórica, elaborado como estaba por un estadista de fina formación o quizá fueran intereses sectoriales que bloquearan su trámite pero lo cierto es que el Proyecto no logró prosperar en las Cámaras.

¿Qué reacciones produjo? Fue rechazado por la Federación Obrera Argentina en su Cuarto Congreso, que sesionó entre el 30 de julio al 2 de agosto de 1904, con la participación de 56 sindicatos, por contrario a

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los intereses obreros. Fue asimismo rechazado por la Unión General de Trabajadores en su Tercer Congreso, y aceptado, a regañadientes, por el Partido Socialista, que, finalmente, en su Sexto Congreso se pronunció por el rechazo de muchas de sus secciones.

Juan Schaeffer, firmante del dictamen minoritario del Sexto Congre-so Socialista, así se definía, el 13 de agosto de 1904 en La Vanguardia:

Las asociaciones obreras, en su incesante lucha por el mejora-miento de las condiciones de vida y por la elevación del nivel moral e intelectual de la clase obrera, aceptan la intervención de la legis-lación… porque únicamente mediante la legislación pueden obtener mejoras determinados gremios y categorías de obreros y porque la intervención de la legislación es necesaria para asegurar a los obre-ros el disfrute de mejoras conquistadas con muchos sacrificios en el campo económico254.Pero analizado el texto de los artículos 76, 77, 83 y 84 del Proyecto,

concluía Schaeffer: “Francamente el Proyecto de Ley de Trabajo es un pro-yecto que satisface admirablemente las aspiraciones de los capitalistas” 255.

Por su parte, el sector patronal, tampoco permaneció ajeno al tema.Una crítica de contundentes alcances, que no puede dejar de ser con-

siderada, por el decisivo peso del interés representado, es la que formuló la Unión Industrial Argentina.

El 28 de junio de 1905, la Unión Industrial Argentina, representada por su Presidente Alfredo Demarchi, se dirigía a la Cámara de Dipu-tados de la Nación solicitándole que no sancionara el Proyecto de Ley Nacional de Trabajo y nombrara en cambio: “… una comisión en la que están representados los poderes públicos, los industriales y los obreros para que se formule proyectos de leyes que comprendan seguros contra accidentes, reglamentación del trabajo de la mujer y los niños, reglamen-tación de las sociedades obreras…” 256.

254 La Vanguardia, 13 de agosto de 1904.255 Ibídem.256 Congreso de la Nación Argentina, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados.

Octava sesión ordinaria del 28 de junio de 1905, p. 694.

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Aunque reconocía que el Proyecto tenía “condensado y bien dis-tribuido no sólo cuanto está en vigor en la legislación industrial de los países más adelantados, sino cuanto no está legislado en ninguna parte y constituye aún materia de estudio”, argumentaba que las transcripciones de leyes extranjeras no eran aplicables todavía en nuestro país y “todas sus innovaciones como la jornada legal de ocho horas para el conjunto del personal están íntimamente vinculadas con las condiciones econó-micas de las industrias y con la solución de graves problemas sociales que no han sido planteados hasta ahora en la República o que no pueden ser solucionados sino gradualmente y por medios adecuados a nuestros propios recursos y a nuestras propias necesidades” 257.

El tema del malestar de las clases obreras que convulsionaba al país y que se había traducido en innumerables huelgas desde 1878, año en que se constituyó la Unión Tipográfica, que llevó a cabo la primera huelga organizada que se realizó en el país, le impusieron a la Unión Industrial una particular reflexión. Dijo que “esas agitaciones son en gran parte forzadas y por consiguiente artificiales y que la mayoría de las reivindicaciones que les sirven de programa carecen de todo funda-mento en nuestro país” 258.

Aún reconociendo la necesidad del dictado de una legislación labo-ral le achacaba al Proyecto el silencio de su elaboración:

Elaborado en silencio por personas por cierto muy estimables, pero notoriamente adictas a las más avanzadas teorías y visiblemente poco conocedoras de nuestras modalidades de trabajo, de nuestro medio in-dustrial, el Proyecto de Ley Nacional de Trabajo ha resultado todo un código, teóricamente perfecto, pero por esta misma razón inaplicable en nuestro país donde ni las industrias, ni el personal obrero poseen las condiciones económicas, ni los hábitos, ni la organización gremial necesarias para que puedan aplicársele muchas de las reglamentaciones que contiene el proyecto259.

257 Ibídem.258 Ídem, p. 695.259 Ibídem.

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Hubiera sido preciso, razonaba la Unión Industrial, una amplia con-sulta de los “gremios interesados” reuniéndose los datos e informaciones de toda naturaleza “indispensables para que la legislación proyectada no resulte insuficiente o excesiva, para que se amoldase al medio social y a la organización y condiciones económicas de las industrias sobre las cuales iba a regir”.

Desconocía de este modo la Unión, los valiosos estudios prepara-torios que precedieron al Código, donde representativos sectores de la sociedad habían trabajado arduamente en la elaboración del Proyecto.

La Unión Industrial argumentaba:En los países latinos existe el prurito de quererlo hacer todo de

golpe y perfecto sin tenerse en cuenta que en el terreno de la práctica la rapidez resulta a menudo una peligrosa precipitación y lo perfecto una imposibilidad. Tal sucede con el Proyecto de Ley Nacional de Trabajo, donde todo está previsto y legislado y que si fuera sancionado nos habría dotado en pocas horas de una legislación obrera más perfecta que las que rigen en las naciones más adelantadas del mundo, pero sin dotarnos al mismo tiempo de los factores económicos, políticos y sociales que esas naciones poseen y que les permiten practicar con provecho sus respecti-vas legislaciones obreras teóricamente inferiores a la que regiría aquí�.

Y puntualizaba:Piense Vuestra Honorabilidad en los enormes trastornos que im-

porta para un país en pleno desarrollo, en plena formación, pasar brus-camente de un régimen de libertad de trabajo casi completo a uno de reglamentación extremada. Por lo pronto es indiscutible que si fueran implantadas la mitad solamente de las restricciones de toda naturaleza que contiene el Proyecto de Ley Nacional de Trabajo, nuestras industrias quedarían colocadas en condiciones de notable inferioridad respecto de las industrias similares extranjeras, con las que no podríamos competir, puesto que cada una de esas restricciones implica, directa o indirecta-mente, un aumento en el costo de producción260.

260 Ídem, p. 697

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En suma, aunque no desconocía la Unión “el derecho y los deberes que tienen los poderes públicos de aclarar y completar con leyes amplias y previsoras las someras prescripciones del Código Civil en lo relativo al contrato de trabajo”, reservaba esta labor para una comisión mixta de legisladores junto a representantes de obreros y patronos.

Admitía luego la necesidad de dictar leyes sobre materias tales como seguro contra accidentes que fuera “lo más práctico y sencillo posible”, reglamentación del trabajo de mujeres y niños “siempre que no se incu-rra en exageraciones doctrinarias en la fijación de horarios y en las con-diciones de admisibilidad”; legislación sobre higiene y seguridad de los establecimientos industriales “pero sin extremar las exigencias ni caer en las puerilidades de detalle que a nada práctico conducen”; legislación sobre sociedades obreras “de modo que no pudiesen ser compuestas ni dirigidas sino por obreros y que tuviesen responsabilidad legal” 261.

Un punto difícil de admitir fue el relativo al descanso dominical, que en su opinión “aumentaría el costo de la mano de obra en más de un 17 por ciento que obligaría a remunerar servicios no prestados y que no tiene precedente absolutamente en ninguna legislación extranjera” pero que la realidad del país, próximo ya al dictado de la ley respectiva consagraba “un estado de cosas ya existente”.

Insistía por último la agrupación de industriales en la alta conve-niencia de la integración mixta de la comisión que pudiera estudiar y discutir estos puntos con miras al dictado de una legislación “prácti-camente realizable”, para concluir vaticinando la terrible imprudencia que significaba adoptar “en este país joven y desde muchos puntos de vista todavía en formación, reformas de una naturaleza tan compleja y delicada y cuya bondad en el terreno de la práctica no ha sido abonada aún por la experiencia” 262.

Este fue, pues, el último espacio legislativo que las Cámaras dedicaron en el transcurso de la octava sesión ordinaria de 1905 al Primer Proyecto de la Ley Nacional del Trabajo que históricamente logró ingresar al recinto y que inevitablemente debió cumplir los azares de un destino incierto.

261 Ídem, p. 698.262 Ídem, p. 700.

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Desglosado de su conjunto tan solo logró abrirse camino el descanso dominical, que por gestión del diputado socialista Alfredo L. Palacios —proponiendo tratar por partes el proyecto González—, logró el 31 de agosto de 1905, sancionar la institución convertida en ley 4.661. La pri-mera ley laboral que aprueban las Cámaras del Congreso Nacional y que abriría las puertas de una copiosa producción legislativa sobre la materia.

Tal fue la suerte que corrió el enérgico proyecto emanado de la pluma de un autor que en 1904 sostenía:

(…) huyamos también de hacer de la legislación obrera un ramo especial de excepción, como la de Minas o la Hipotecaria, porque tras el obrero está el sirviente y tras del obrero y el sirviente está el mendigo; no hay derecho obrero porque no hay justicia obrera, hay derecho hu-mano porque hay justicia humana… El Derecho debe ser humano, debe atender al patrón como al obrero en la medida de su respectiva esfera de acción y en las consecuencias que emanan de sus respectivas posi-ciones, hombres son los dos y sus intereses deben tener la garantía del orden jurídico, los más fanáticos no podrán dejar de ver el argumento que resulta de las sociedades industriales, de las sociedades anónimas, de las sociedades cooperativas, que en estos últimos tiempos han con-vertido a millares y ya a millones de obreros en patrones de si mismos y de sus coasociados. La cuestión no es de lucha, de clases ni de indi-viduos, sino de armonías de concurso a la obra común y de reparto de lo que cada uno corresponde. El hombre no se alquila, se conchaba, en la significación propia y local de esta hermosa palabra, que han hecho repulsivas algunas abusivas y detestables leyes provinciales, pero que no hay otra en ningún idioma que pueda reemplazarla, para expresar la unión, junta o asociación de dos personas para el fin del trabajo; y si el contrato del trabajo es un contrato de asociación para llenar el fin común de la industria y del bienestar social, la cuestión no es más ni menos grave que las de reparto de utilidades, aparte del gran número de personas que comprende, y que se resuelve por los principios generales sin necesidad de leyes especificas de excepción y de privilegio263.

263 Juan Bialet Massé: Tratado de la responsabilidad civil en Derecho Argentino bajo el punto de vista de los accidentes de trabajo, tomo I. Rosario de Santa Fe, 1904.pp. 24 y ss.

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Como epílogo a tantos avatares, no resisto la tentación de transcribir la pintoresca y aguda síntesis que formuló Carlos Pellegrini, quien de-finió de este modo al Proyecto: “Es una olla podrida, pues hay de todo: reglamentación y organización del trabajo, higiene industrial, regla-mentación de la inmigración, misiones de indios, prostitución, descanso hebdomadario, etc., en una palabra, se ha rastrillado toda legislación extranjera y formado un código pesado e indigesto, que el Congreso se ha negado, con mucha razón a abordar” 264.

3. el proyecto de Ley de código del trabajo. 1921265

El 6 de junio de 1921, el Presidente Yrigoyen y su Ministro R. Gó-mez enviaron a la Cámara de Diputados su Proyecto sobre Código de Trabajo estructurado básicamente sobre leyes y proyectos de ley que habían elaborado la administración radical.

Tales eran los que se referían a conciliación y arbitraje (19 de mayo de 1919), asociaciones profesionales (23 de mayo de 1919), contrato co-lectivo de trabajo (19 de marzo de 1919).

Asimismo, se incorporaron al texto del proyecto las disposiciones aprobadas en las conferencias de Washington, celebrada en 1919, y de Génova, llevada a cabo en 1920.

Por su parte, el Mensaje de elevación que acompañaba al Proyecto anunciaba la próxima aparición de un Código de Previsión Social que complementaría las disposiciones del Proyecto.

El Proyecto, que contenía 674 artículos agrupados en 24 títulos, se organizaba en torno a una técnica defectuosa que clasificaba a los traba-jadores conforme con su lugar y tipo de trabajo, en marinos, trabajo del personal de empresas ferroviarias, trabajo a domicilio, etc.

264 París, 16 de diciembre de 1904, citado por Horacio Juan Cuccorese, “El pensamiento económico-social de Carlos Pellegrini y la Organización del Trabajo”, en Trabajos y Comuni-caciones, Vol. 17, Departamento de Historia de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación de la Universidad Nacional de La Plata, 1967, p. 95.

265 Congreso de la Nación Argentina, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. Sexta sesión, 8 de junio de 1921, pp. 343-406.

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Un capítulo especial merecía la regulación del trabajo del indio, distinguiendo a los indígenas que trabajaban en los territorios nacionales de aquellos que contratados colectivamente abandonaran los territorios de su primitivo asentamiento para trabajar en las provincias.

Todos los títulos que trataban diversas instituciones atinentes al Derecho del Trabajo tales como descanso hebdomadario, trabajo a domicilio por cuenta y orden de patrón, trabajo de menores, trabajo de mujeres, accidentes de trabajo, régimen de indemnización, compañías de seguro, asistencia médica y farmacéutica, enfermedades profesio-nales, higiene y seguridad en el trabajo, salario, contrato colectivo de trabajo, régimen de asociaciones profesionales, conciliación y arbitraje, etc., contenían un doble diseño jurídico, uno válido para todo el país y otro referido al ámbito de la Capital Federal, generalmente más severo y reglamentado minuciosamente, pues el primero quedaba bosquejado en un amplio diagrama.

Encabezaban el Código capítulos relativos al Departamento Nacio-nal de Trabajo, Registro Nacional de Colocaciones y Agencias particu-lares de Colocaciones.

Una nota curiosa es su confesa condición de “Código Experimental” que el art. 7 del Proyecto imponía reservando proponer al Poder Ejecu-tivo dentro del plazo de tres años “las reformas y ampliaciones que la práctica haga aconsejar”.

Otra singularidad lo constituía la expresa reserva de suspender su vigencia, a la luz, quizá, de una cercana experiencia internacional, “por razones derivadas de caso de guerra o de inminencia de guerra”.

Su ámbito de aplicación discontinua en cuanto a territorios nacio-nales y provinciales obligó necesariamente a sentar específicas reglas de interpretación.

De este modo todas las disposiciones del proyecto que alteraran, modificaran, anularan o complementaran las disposiciones del Código Civil sobre locación de servicios serían consideradas nacionales. Por su parte, las disposiciones de procedimiento se equiparaban a normas de “aplicación local”.

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Por último el Proyecto admitía una doble reglamentación para la Capital Federal y los Territorios Nacionales aspirando en cuanto fuera posible a la unidad de reglas.

En suma aspiraba a ser un Código, un conjunto inorgánico e incom-pleto de disposiciones fragmentadas que dejaban vacíos y lagunas que el mismo Proyecto prometía subsanar con leyes posteriores.

Contribuía a ello la desprolija acumulación de legislación extranjera, sin orden, concierto, ni método, riesgo que ya había sido advertido en 1907 por José Nicolás Matienzo en una nota dirigida al Presidente del Departamento Nacional de Trabajo Manuel A. Montes de Oca, cuando le señalaba:

Por valiosas que sean las indagaciones extranjeras y por más que ellas recaigan sobre temas análogos a los que nosotros nos preocupan, es decir sobre formas y estipulaciones del contrato de trabajo y del de aprendizaje, sobre cuantía, limites y garantías del salario, sobre horas y épocas de trabajo, sobre descansos, sobre hi-giene, seguridad y moralidad en los talleres, sobre responsabilidad por accidentes, sobre asociaciones y sindicatos, sobre seguros contra la enfermedad, la vejez y la invalidez, sobre arbitrajes entre obreros y patronos, sobre costos de producción de los artículos, sobre pro-vechos obtenidos por los fabricantes y productores, sobre costo de vida etc., etc. por indispensable que sea tener en cuenta los resulta-dos de estas investigaciones en Estados Unidos, Inglaterra, Francia, Alemania, Bélgica, Australia, Nueva Zelanda y demás países que las han hecho muy completas, mas indispensable es penetrar en el seno de nuestro propio pueblo y fijar con la precisión posible las modalidades que en él toman las múltiples relaciones de la vida del trabajo. Solo así podrá asegurarse que las soluciones a que se arribe se ajustaran a las condiciones reales del problema social argentino266.Carente de técnica legislativa, de método y sistematización fue ol-

vidado en la Comisión de Legislación del Trabajo donde fue destinado para un estudio que jamás se produjo.

266 Citado en Antología del Pensamiento Jurídico Argentino 1901-1945, tomo II, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 2008. p. 253.

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4. el proyecto de código de trabajo. 1928267

En la trigésima octava reunión, décimo quinta sesión ordinaria de la Cámara de Senadores correspondiente al 26 de setiembre de 1928, el senador Diego Luis Molinari presentó su proyecto de Código de Trabajo.

El Código inspirado en sucesivos proyectos presentados por su autor a las Cámaras del Congreso Nacional y a la luz del modelo del proyecto Irigoyen de 1921, fue, como su autor lo expresó en una obra, de “elabo-ración paulatina” que cuajó luego en la unificación de dichos proyectos en un solo cuerpo legal que importaba la conformación de “un nuevo derecho” con matices específicos que el propio legislador se encargó de puntualizar:

La materia que tratamos no es ni derecho civil, penal ni co-mercial; es una nueva categoría jurídica a la cual iremos aplicando sucesivamente en la medida que lo requiere la perfección de la or-ganización jurídica de esta categoría preceptos que son del Código Civil, Penal o cualquier otro siempre que lógicamente contribuyan a dar unidad, perfección y armonía a esta categoría jurídica de la legislación del trabajo268.El proyecto, que expresamente puntualizaba que el trabajo “en nin-

gún caso podrá ser considerado como una mercancía o artículo de co-mercio, constaba de seis libros que agrupaban, escasamente, 62 artículos de amplia formulación que contenían los siguientes ítems:

Libro I: Declaraciones, Derechos y Garantías. Planteaba la nece-sidad de una reforma constitucional “que permitiera hacer realmente efectivo el libérrimo texto del Preámbulo y evitar la perpetua zozobra de todos los trabajadores del país ante una posible decisión judicial adversa” y que asegurase cabalmente los derechos de asociación de tomadores y dadores de trabajo, el salario mínimo vital impuesto por comisiones paritarias regionales, la jornada o semana de 8 y 48 horas respectivamente, el descanso hebdomadario, la garantía del derecho a

267 Congreso de la Nación Argentina, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. Décimo Quinta Sesión Ordinaria, 26 de setiembre de 1928, pp. 815-832.

268 Ídem, p. 823.

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la educación y al desarrollo físico, la indemnización por accidente, la fijación de límites de edad para la prestación del trabajo estipulado a los 14 años, las licencias por maternidad para la trabajadora, la existencia de tribunales paritarios que atendieran todas las cuestiones relativas al trabajo, higiene y previsión social, etc.

Libro II: De las personas. Se refería a las asociaciones de tomadores y dadores de trabajo, de obligada asociación, a quienes exclusivamente se les confiaba la gestión de los intereses del trabajo ante los poderes públicos.

Las asociaciones, que debían contar con un número mínimo de 10 afiliados, requerían la inscripción en el Departamento Nacional del Trabajo, con aprobación de sus Estatutos, elegían por voto secreto y obligatorio a sus representantes, se encontraban facultados para socorrer a sus miembros en caso de desocupación, enfermedad, invalidez, luto o servicio militar, sostener oficinas de colocaciones, promover la instruc-ción técnica de sus asociados, procurar la solución de conflictos labo-rales mediante contratos colectivos de trabajo, conciliación y arbitraje.

Tenían prohibido recibir subvenciones del Estado o de dadores de trabajo, permitir la directa intervención de tomadores o dadores de tra-bajo, perseguir fines contrarios a la moral y buenas costumbres, a las leyes o a la integridad nacional.

Se permitía la agrupación en federaciones de asociaciones de un mismo ramo o ramos afines. Unos y otros quedaban bajo el control del Departamento Nacional del Trabajo.

Libro III: De los contratos. Se refería a los contratos de trabajo, a los que definía como “convenciones de orden público celebrado entre tomadores y dadores de trabajo sobre las condiciones en que el mismo debe efectuarse” en un marco de equiparación absoluta de valores entre los derechos y deberes de una y otra parte.

La elección de la calificación de convención de orden público para el contrato de trabajo resolvía una vieja discusión sobre su carácter ¿man-dato?; ¿gestión de negocios?; ¿estipulación en beneficios de terceros?

Decía Molinari: “Yo pretendo solucionar, prácticamente el asunto, facilitando la posterior aplicación inmediata, dándole el carácter de

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una convención de orden público, inclinándome así, en la habitual cla-sificación bipartita por el sistema que da existencia legal al contrato de trabajo” 269.

Libro IV: De las relaciones de Paz. Se refería a lo atinente para la creación de un Ministerio de Salud Pública que coordinara y armonizara las relaciones entre los llamados tomadores y dadores de trabajo en los tiempos de paz, es decir en épocas de ausencias de conflictos laborales.

Integraban el Ministerio de Salud Pública, los Departamentos Na-cionales de Trabajo e Higiene, la Comisión Nacional de Casas Baratas, la Subsecretaría de Beneficencia y Culto, la Oficina Internacional del Trabajo, la Dirección General de Inmigración, la Sección de Control Técnico de Trabajo de los Ferrocarriles, y las Cajas Nacionales de Ahorro Postal y de Pensiones y Jubilaciones, Civiles, de Empleados y Obreros Ferroviarios, de Empleados y Obreros de Empresas Particulares de Servicios Públicos y de Empleados Bancarios.

Se facultaba a las Provincias a crear sus respectivos Departamen-tos Provinciales de Trabajo “encargados del cumplimiento del presente código”.

Libro V: De las relaciones de Guerra. Contenía lo relativo a los Tribunales Paritarios del Trabajo que actuarían en los llamados tiempos de guerra (es decir en plena vigencia de los conflictos laborales).

El procedimiento adoptado por el Proyecto, “sumario y perentorio” establecía la máxima celeridad de las instancias procesales.

Elevada el acta de infracción con copia al acusado, debía el Tribunal en el plazo de tres días fijar audiencia, celebrada esta 24 horas después, debía dictarse la sentencia, que indispensablemente a su vez, se efecti-vizaba dentro de las 24 horas de ejecutoriada la resolución del Tribunal.

El Tribunal integrado por representación mixta de obreros y patro-nos estaba presidido por persona extraña al mismo y designada por el Poder Ejecutivo a propuesta del Departamento Nacional del Trabajo. Sus miembros que duraban dos años podían ser reelegidos indefinidamente. Pronunciaban sus decisiones por simple mayoría de votos. Las sanciones

269 Ídem, p. 831.

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por infracciones comprendían la aplicación de multas que alcanzaban hasta el 25% de las patentes industriales, cifras que se duplicaban en la segunda oportunidad de aplicación.

La legitimidad de la justicia del trabajo había sido señalada desde tiempo atrás en 1907 Ernesto Quesada señalaba

Los conflictos del trabajo, como los de la vida ordinaria, no podrán jamás solucionarse por acción directa de las partes: si cada individuo fuera a hacerse justicia por sí mismo, en virtud de la so-nada acción directa, no habría orden social posible y volveríamos a la barbarie primitiva, de modo que, así como hay tribunales para los pleitos y cuestiones comunes, civiles, comerciales y penales, deben organizarse tribunales —por especial que sea su índole— para los conflictos de trabajo y sus soluciones entre obreros y patrones. El código de justicia obrera existe ya en todo país civilizado, tarda en implantarse entre nosotros, esa justicia es eminentemente arbitral y conciliadora, pero se administra por tribunales especiales, a los cuales las partes, obreros y patronos someten su pleitos. El hecho inexplicable de no haberla organizado aun entre nosotros es lo que trae espectáculos como el de la última huelga ferrocarrilera y las dificultades de su solución270.El Proyecto, que prohibía las declaraciones de boicot y las listas

negras de trabajadores, sometía la legitimidad de las declaraciones de huelgas o cierre de fuentes de trabajo a las asociaciones o federaciones que debían denunciar la medida con ocho días de anticipación al Tri-bunal Paritario, quien en dicho lapso debía avocarse al estudio del caso producido, resultando su laudo arbitral obligatorio para las partes.

Finalmente, en el Libro VI: Disposiciones Transitorias. El Código preveía la derogación suspensiva —hasta ocho años después de su san-ción—, de las leyes 41.661, 9.105, 9.106, 9.688, 10.505, 11.127, 11.278, 11.317 y 11.338.

El Proyecto Molinari, que se enlazaba, como dijimos, a una pre-tendida reforma del texto constitucional para intercalar en el capítulo I

270 Ernesto Quesada, La cuestión obrera y su estudio universitario, Buenos Aires, 1907, p. 37.

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de la Carta Magna disposiciones eficaces que evitarían “el espectáculo absurdo de una justicia que se contradice” fue explicado de este modo por su autor:

Tiene mi proyecto una característica fundamental es simplista en su concepción y construcción, contrastando así con la peculiaridad predo-minante en los Códigos del Trabajo o en los proyectos que abundan en detalles y hasta muchas veces pecan por exceso de prurito reglamentario.

Yo no legislo sino sobre conceptos básicos, resultantes de una ideo-logía precisa, con el deseo preconcebido de evitar que mi proyecto sea tal vez arcaico cuando se sancione, o al poco tiempo de merecer el voto favorable del Congreso como ocurre con la mayor parte de las legislacio-nes social y obrera que adquiere carácter positivo cuando las costumbres o exigencias de las relaciones entre el capital y el trabajo han hallado acuerdos más progresistas.

Salvo si, los principios básicos y mínimos, que ni dejo librados a la disposición legislativa ni a interpretación judicial, sino que incorporo a la Constitución misma, sosteniendo que las características peculiares del acuerdo deben concertarse entre las partes.

No hago del proyecto de Código de Trabajo una rémora perpetua, de difícil modificación parlamentaria, o de campo de experimentación ju-dicial, sino un cuerpo legal flexible, adaptables a las exigencias siempre cambiantes y constantemente renovadas de la cuestión social271.

El Proyecto, acompañado por un extenso estudio de fundamentos y antecedentes legislativos, cuya publicación se decidió incorporar en un anexo en virtud de su considerable extensión, pasó en la misma jornada parlamentaria de su presentación a estudio de una Comisión de Legisla-ción y no volvió jamás a ser tratado.

271 Congreso de la Nación Argentina, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. Décimo Quinta Sesión Ordinaria, 26 de setiembre de 1928, pp. 825 y ss.

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5. proyecto de código nacional del trabajo. 1933272

Cinco años más tarde, el 14 de junio de 1933, era enviado a las Cámaras del Congreso de la Nación, el Proyecto de Código de Trabajo redactado por el profesor titular de Legislación del Trabajo de la Uni-versidad Nacional de Buenos Aires, doctor Carlos Saavedra Lamas. Lo haría suyo el Poder Ejecutivo, por entonces a cargo del general Agustín P. Justo y su ministro Leopoldo Melo.

Un concepto rector guió la formulación de todo el proyecto y fue justamente la conclusión a la que arribó, después de años de fecundo trabajo, el profesor de la Universidad de Delft, F. de Vooys:

La legislación social no puede progresar sino en el límite de las posibilidades económicas. Del reconocimiento de este concepto depen-den sus efectos benéficos, fuera de estos límites no puede hacerse obra durable. El objeto de la legislación del trabajo debe ser simplemente establecer un mínimo, supone una transformación de la situación eco-nómica o, en otros términos, el mejoramiento duradero de la condición de los trabajadores no puede resultar sino de un aumento general de la producción por los medios normales273.

El Código tenía como rasgo predominante el respeto y el acata-miento de toda la legislación laboral ya sancionada que contara con el despacho favorable de las Cámaras.

Importaba, en este sentido, una prueba de sumisión a la soberanía legislativa la cual le había impuesto los perfiles de una metodología ju-rídica de alta elaboración intelectual.

El Proyecto protagonizaba el mismo destino que le había tocado asumir a su contemporáneo Código de Trabajo francés.

El texto del Proyecto en sus 335 artículos legislaba sobre el con-trato de trabajo, contrato de aprendizaje, contrato colectivo de trabajo, asociaciones profesionales, patronales y obreras, protección del salario, salario mínimo, jornada de trabajo, jornada diagramada, cierre a las

272 Congreso de la Nación Argentina, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados. Reunión Décimo cuarta, 16 de junio de 1933, pp. 580– 629.

273 Ídem, p. 583.

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20 horas, trabajo nocturno de las panaderías, descanso, sábado inglés, seguridad e higiene, accidentes de trabajo, asientos, trabajo de mujeres y menores, trabajo a domicilio, agencias de colocaciones, Departamento Nacional del Trabajo, Consejo Superior del Trabajo, relaciones interna-cionales, conciliación y arbitraje, huelga y lock out, juzgado de trabajo y aplicación de penalidades con los caracteres de sistematización de una verdadera obra de codificación.

El Proyecto que se denominaba “Código Nacional del Trabajo” reservaba su aplicación para toda la Nación y derogaba todas las dispo-siciones anteriores “respecto de las relaciones entre patronos y obreros” que estuvieran reguladas por su texto.

Definía el contrato de trabajo como el que “tiene por base la pres-tación individual o colectiva de servicios comerciales e industriales, mediante una remuneración de dinero”. Se insistía en que “los servicios deberán ser prestados por el obrero en persona” considerándose “siempre a título oneroso y la remuneración o salario será debida, aun a falta de estipulación expresa”.

El contrato podía ser aprobado por todos los medios admitidos en derecho.

Eran obligaciones del empleador, hacer trabajar al obrero en las condiciones, tiempo y lugar convenido, vigilar que el trabajo se ejecu-tara en condiciones convenientes, suministrar, en caso de enfermedad no contagiosa, al trabajador que habitara permanentemente en su casa asistencia médica y cuidados facultativos necesarios… salvo que la enfermedad hubiera sido contraída voluntariamente o por negligencia grave, organizar y reparar los locales, instalaciones y útiles necesarios para la prestación de los servicios, etc.

Estaban por su parte a cargo del obrero, la ejecución del trabajo con cuidado y esmero “de conformidad con las órdenes e instrucciones que le sean dadas”, la guarda de los secretos de fabricación, y abstenerse de todo lo que pudiera dañar, sea a sus compañeros o terceros o los intere-ses del patrón.

Se enumeraban las causas de extinción del contrato: por expiración de su término, conclusión del trabajo, fallecimiento del obrero, y fuerza

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mayor que causara una interrupción del trabajo por lo menos de cuatro días, admitiéndose además, la rescisión por parte del obrero “por injurias o malos tratamientos del patrón o de sus dependientes, por falta de pago, o mora en la remuneración convenida y por las modificaciones introdu-cidas, sin su consentimiento en el reglamento del trabajo en cuanto al tiempo y modo de efectuarse éste”.

Se diseñaba un modelo de contrato de aprendizaje “aquel en el que el patrono se obliga a enseñar, prácticamente por sí o por otro un oficio o industria, a la vez que utiliza el trabajo del que aprende, mediando o no retribución y por tiempo determinado”.

El contrato de aprendizaje no suponía la retribución en dinero, en tanto “cuando las condiciones de alojamiento, alimentación, vestido, asistencia al trabajo, vigilancia e instrucción no aparezcan determinadas, se entenderá que las tres primeras obligaciones quedan a cargo de los padres o representantes de los aprendices y las restantes a cargo de los maestros o patrones”.

El contrato colectivo de trabajo, celebrado por escrito bajo pena de nulidad y registrado en el Departamento Nacional de Trabajo no podía exceder el período de tres años obligatorio para las partes, para aquellos que adhiriesen a sus disposiciones con posterioridad y aun para terceros, siempre que, para este último supuesto, concurriesen estos extremos: a) la justificación de la representación de las tres cuartas partes de patronos y obreros interesados; b) cláusulas expresas para acudir a la conciliación o al arbitraje; c) inexistencia de otro contrato colectivo en la región; d) ins-tancia al Ministerio de Trabajo para declarar la obligatoriedad del mismo.

El Proyecto reconocía la existencia de asociaciones profesionales, a las que imponía los siguientes objetivos: la regulación de las condiciones de trabajo, la protección de los derechos individuales y colectivos de los asociados, la asistencia en caso de enfermedad, desocupación, invalidez, luto o servicio militar, el sostenimiento de una oficina de colocación y la promoción de la educación técnica y general.

Las asociaciones, que encabezaban la representación de los gremios, debían proporcionar a las autoridades de aplicación un informe estadís-tico anual “sobre su movimiento de socios, las condiciones de trabajo

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de los mismos, la administración de subsidios, el movimiento de sus oficinas de colocación o bolsas de trabajo y demás datos relacionados con sus objetivos”.

Gozaban del fuero de conciliación y arbitraje en todas las cuestio-nes, conflictos o divergencias que se suscitasen con motivo de la apli-cación de sus convenios o “del ejercicio de sus derechos con respecto a otras asociaciones obreras o empresas industriales o asociaciones de empleadores con quienes contratasen”.

El título IV, dedicado a la protección del salario, exigía el pago del mismo exclusivamente y bajo pena de nulidad en moneda nacional de curso legal.

Se admitía el pago mensual (sueldo fijo), quincenal (por jornal), por pieza o medida trabajada o quincenal, más el adelanto proporcional al trabajo efectivamente realizado.

Los pagos debían realizarse en días y horas hábiles “durante las ho-ras y en el sitio del trabajo, quedando prohibido efectuarlo en los lugares donde se venden mercaderías o se expenden bebidas alcohólicas… salvo a las personas en él ocupadas”.

El uso del cheque bancario era admitido, cuando correspondiera a un período de pago y por una suma no inferior a $300 moneda nacional. Se prohibían “los descuentos, retenciones, compensaciones por concep-tos de multas, entregas de mercaderías, provisión de alimentos, locación de sitios, uso de herramientas y cualquier otra prestación en especie o en dinero”, con la sola excepción de los “daños intencionales en los ta-lleres, instrumentos o materiales de trabajo”, descuentos de sociedades mutuales, adelantos, etc.

El Proyecto instituía la existencia de Comisiones arbitradoras de salarios, integradas por un número igual de representantes de obreros y patronos, constituidas con intervención de la autoridad de aplicación que debían fijar el monto del salario, teniendo en consideración “el costo lo-cal de la vida en sus elementos fundamentales”, remuneraciones iguales percibidas por trabajos similares, la edad y el sexo en la medida en que influya en la productividad pero no como elemento de discriminación.

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Las comisiones, sesionarían por mayoría simple, utilizando proce-dimientos verbales y públicos, con actas sumarios, para la resolución de las demandas por fijación del salario. En última instancia, entendía, en apelación, el Tribunal del Trabajo.

La jornada de trabajo respetaba el límite de las 8 horas diarias o 48 horas semanales, en tanto la jornada nocturna, comprendida entre las 21 y las 6 horas, no podía exceder las 7 horas, mientras que en los trabajos insalubres “en los cuales la viciación del aire o su comprensión o polvos tóxicos permanentes pongan en peligro la salud de los obreros ocupa-dos”, el trabajo se reducía a jornadas de 6 horas diarias o 36 semanales.

Se admitía la excepción de empleos de dirección o vigilancia, trabajos efectuados por equipos y trabajos urgentes en prevención o reparación de accidentes, y aun, en nuevos supuestos de excepciones permanentes o temporales que podía fijar el Poder ejecutivo por vía de reglamento.

Se prohibía el trabajo nocturno desde las 20 horas hasta las 6 del día siguiente, con excepción de los servicios públicos de comunicaciones, transportes, espectáculos públicos e industrias, y todas aquellas activi-dades que a juicio del Poder ejecutivo no puedan prescindir del trabajo nocturno, como también las farmacias de turno.

Igual prohibición se extendía, desde las 21 horas hasta las 4 horas a.m. “en los establecimientos de panificación, pastelería y similares”, con la salvedad de la expresa autorización del Poder ejecutivo “en caso que un interés público lo requiriera”. Para autorizar la excepción, debía convenirse el trabajo entre las organizaciones patronales y obreras, ser efectuado por equipos que trabajaran hasta un máximo de 8 horas, al-ternando periódicamente en los descansos y en condiciones higiénicas satisfactorias.

El Proyecto incluía asimismo la consideración del descanso domini-cal, con las excepciones comunes del caso, a saber: los trabajos que no fueran susceptibles de interrupciones, aquellos de reparación o limpieza indispensables para no alterar las faenas de la semana en establecimien-tos industriales y los que fueran perentorios por inminencia de daños.

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Se contemplaba también la interrupción de la jornada de trabajo por un descanso de dos horas al mediodía y la adopción del régimen de “sábado inglés” —interrupción del trabajo a las 13 horas del día sába-do—, y un sistema de licencias anuales de 1, 2, 3 y 4 semanas en tanto se alcanzaran 5, 10, 20 y más de 20 años de antigüedad respectivamente.

El libro II, por su parte, regulaba los temas de seguridad e higiene de los lugares de trabajo, que precisamente debían cubrir perfecto estado de limpieza, ventilación, temperatura, desagüe y liberación de emana-ciones tóxicas, etc.

Manteniendo el franco tinte casuista, que había singularizado los capítulos respectivos de los proyectos anteriores, el Código Saavedra Lamas describía minuciosamente las características de construcción, modalidades de uso, cuidado y mantenimiento que debían reunir las calderas de presión hidráulica y calderas de vapor, los clavadores, ca-brías, volantes y poleas unidos a los motores de dos máquinas, las poleas libres y paracorreas, las ruedas de esmeril, los ascensores, montacargas y grúas, las instalaciones eléctricas, los acumuladores y generadores, los depósitos de gas o aire comprimido, los andamios que se emplearan en la construcción o reparación de edificios, etc.

El trabajo de carga y descarga en los puertos, se encontraba deta-llado con rigurosa escrupulosidad. Se enumeraban los mecanismos de seguridad que debían reunir los andamios, planchadas, escaleras, esco-tillas, montantes y boyas de salvamentos, donde el personal afectado a la carga, descarga, reparación y conservación de los buques debía circular, trabajar y permanecer.

El trabajo en túneles y excavaciones y otras labores subterráneas efectuadas “en terrenos compuestos de capas filtrantes, húmedas, disgre-gantes y generalmente inconsistentes” era minuciosamente reglamentado a fin de precaver los accidentes de los trabajadores. Se determinaban las condiciones de ventilación e iluminación, enumerando, asimismo, los requisitos de seguridad que debían reunir los mecanismos de utilización del empleo de aire comprimido, cámaras de aire, elevadores, frenos, conductores, armazones de contención y demás aparatos e implementos a utilizar.

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El uso de explosivos y el empleo de aire comprimido, estaban sujetos a precisas normas para el trabajo de sus elementos específicos. También lo estaban el trabajo en las panaderías, y el de las industrias que utilizaran fósforo, sulfato de plomo, cerusa, etc. Todo ello se encontraba legislado con un fuerte matiz casuista que insistía en todos los supuestos de seguridad.

Se prohibía el empleo de mujeres y menores de 18 años de edad en “industrias o tareas peligrosas para su desarrollo y moralidad”. Particu-larmente se insistía en la prohibición del trabajo en destilerías de alcohol, fabricación o mezcla de licores, talla y pulimento de vidrios, pulimento de metales con esmeril y el “trabajo en cualquier local o sitio en que ocurra habitualmente desprendimiento de polvos o de vapores irritantes o tóxicos”.

Los títulos relativos a “accidentes de trabajo”, definidos como “toda lesión traumática o alteración funcional originada (…) en tiempo del trabajo y en ejercicio o con motivo del mismo”, involucraba la responsa-bilidad del patrón, con la sola excepción de los supuestos contemplados en el artículo 193, es decir los casos de accidentes provocados inten-cionalmente por la víctima o debidos a fuerza mayor “siempre que la autoridad judicial no compruebe la existencia de un riesgo especial en las circunstancias del caso”.

Se calificaba nulo todo pacto en contrario, que eximiera al emplea-dor de responsabilidad por accidente.

Las enfermedades “adquiridas con motivo y en ejercicio de la ocu-pación quedan equiparadas como enfermedades profesionales, a los accidentes de trabajo a los fines del derecho a indemnización”, en tanto fueran declaradas “efecto exclusivo del género de ocupación o de las condiciones en que se efectuó el trabajo”, existieran con anterioridad mayor de un año, responsabilizaran al último empleador “salvo que se pruebe que fue contraída al servicio de otros empleadores, en cuyo caso éstos serán responsables”.

Una enumeración taxativa de las enfermedades profesionales, re-ducía su número a: saturnismo, fosforismo, hidrocarbonismo, sufocar-bonismo, pneumoconiosis en general, tuberculosis general causada por la inhalación de polvo silíceo o siliocalcáreo o ferrosilíceo, dermatosis tóxica, carbunclo o bubónica.

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Se adoptaba un sistema de porcentajes fijos, sobre la base del salario o jornal para el caso de accidentes comprensivos de pérdidas de miembros, en tanto la muerte o la incapacidad total o permanente importaba una indemnización de “mil veces el salario medio diario del accidentado” y la mitad del salario medio diario en el caso de incapaci-dad temporaria “hasta el día en que el accidentado que en condiciones de volver al trabajo”.

El Código preveía la formación, en el Departamento Nacional del Trabajo, de una “Caja de Garantía”, alimentada por las indemnizaciones que correspondieran por fallecimiento de accidentados que no dejaran derechohabientes, saldos de indemnizaciones abonadas en mensuali-dades de accidentados que abandonasen el país, perdiendo por ello sus derechos; rubros a los que se unía el importe de las multas. La labor de esta Caja era asegurar el efectivo pago de las indemnizaciones debidas.

El Código preveía, asimismo, la actuación de asociaciones de soco-rros mutuos y de asociaciones de asistencia médica para el inmediato auxilio de las víctimas de un accidente de trabajo.

El trabajo de los menores regulado en el Título IV del libro II com-prendía los temas de “mujeres”, “menores” y “maternidad” contenidos en cuatro capítulos.

El límite para el trabajo de los menores, lo establecía el Código en los 12 años, en tanto los topes se elevaban a 16 y 18 años para el ejerci-cio laboral efectuado en calles, plazas y sitios públicos para varones y mujeres respectivamente.

No se admitía el empleo de los menores, sin certificados médicos que garantizaran su capacidad física para el trabajo al que se los destina-se. Y se prohibía el encargo del trabajo a domicilio a menores de 18 años y mujeres “ocupados en otro local u otra dependencia de la empresa”.

Especialmente se contemplaba la protección a la maternidad, pro-hibiéndose la ocupación de las mujeres seis semanas después del parto, como también el despido por dicha causa.

En el caso de verificarse éste, debía abonársele a la trabajadora una indemnización comprensiva de los salarios devengados durante el tiempo de licencia.

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Se respetaban los intervalos de lactancia diaria y el aprestamiento de salas, especialmente equipadas para la guarda de los menores de 2 años, mientras sus madres trabajaran.

Los capítulos del “trabajo a domicilio”, entendiéndose por tales los efectuados en el propio domicilio o en talleres domésticos, integrados mayoritariamente por los miembros de una misma familia, en tanto no emplearan maquinaria peligrosa, comprometían la responsabilidad del administrador del establecimiento, quien debería inscribirse como tal, ante la autoridad de aplicación y proveer de libretas que registraran el movimiento de trabajo.

El Título VI regulaba los aspectos del mercado de trabajo y el efecti-vo empleo de los trabajadores, que se confiaban a agencias de colocacio-nes controladas por el Registro Nacional de Colocaciones, dependiente a su vez, del Departamento Nacional de Trabajo.

Eran funciones específicas del Registro la orientación profesional de los trabajadores que solicitaran colocación, el estudio del mercado de brazos, “indicando las necesidades de los distintos centros agrícolas del país”, la provisión de braceros para las épocas de cosecha, el estudio del desarrollo de la industria y el comercio en lo atinente a la colocación de los trabajadores, el registro y clasificación de las ofertas de trabajo, dándoles publicidad y difusión y el registro estadístico del mercado de brazos y el de desocupación.

El Código prohibía la permanencia más allá de un año después de su promulgación, de las agencias particulares de colocaciones, regidas a la sazón por la ley 9.661, pues intentaba coordinar la labor cumplida por el Ministerio de Agricultura a través de la Dirección General de Inmigración, en la directa colocación de inmigrantes.

Se prohibía expresamente al Registro Nacional, colocar obreros en reemplazo de piquetes de huelguistas, al mismo tiempo de obligar la aceptación —en caso de existencia—, de la normas de los contratos colectivos de trabajo.

El Libro III disponía, por último, el tema del Departamento Nacio-nal del Trabajo a quien se le encargaba las tareas de preparación de la legislación laboral, la presentación de proyectos de la materia al Poder

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Ejecutivo, el cumplimiento y la vigilancia de la aplicación de las nor-mas del Código y la mejora de las condiciones de vida y trabajo de los obreros.

Como materia específica debía establecer el Registro Nacional de Colocaciones y los servicios de mutualidad, orientación profesional y organización científica del trabajo.

Dirigido por un presidente, nombrado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del senado, contaba con nueve oficinas dedicadas respecti-vamente a Legislación, Inspección, Estadística, accidentes, Registro de Colocaciones, Asesoría Jurídica Gratuita, Mutualidad, Biblioteca y Publicaciones y Asociaciones Profesionales, Patronales y Obreras, Conciliación y Arbitraje.

El Código contemplaba la creación de un nuevo organismo: el Consejo Superior del Trabajo, integrado por dos vocales patronales, dos vocales obreros, dos profesores “o personas de indiscutible versación”, dos diputados y dos senadores de la Nación y presidido por el Presidente designado por el Poder Ejecutivo que duraría dos años en sus funciones y podía ser reelecto.

Eran atribuciones específicas del Consejo Superior las tareas de preparación de la legislación, estudiando los resultados de su aplica-ción e informando al respecto a los poderes Legislativo y Ejecutivo, la formación de una Biblioteca específica, la realización de encuestas y estudios “sobre la cuestión social y las cuestiones de política social económica y demográfica, cuya publicación y conocimiento interesen”; la organización de museos de trabajo y exposiciones de higiene obrera y previsión social.

El Código había incorporado, asimismo, en sus últimas instancias, mecanismos específicos para la conciliación y el arbitraje obligatorio, previendo el sometimiento de las diferencias suscitadas en el cumpli-miento del contrato de trabajo a tribunales de conciliación, integrados por representantes de ambas partes y un tercero, que si no podía ser nombrado por acuerdo de los contendientes, era designado por el De-partamento Nacional de Trabajo.

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Cuando en el marco de la gestión del Consejo de Conciliación, esta no pudiera progresar, se acudiría, en caso de silencio del contrato colec-tivo de trabajo, a un Tribunal Arbitral, integrado por un delegado obrero, otro patronal y un tercero designado como en el supuesto previo, que en el preciso espacio de veinte días debía expedirse.

Su fallo no obligatorio para las partes, impedía al empleador “poner a los obreros en condiciones inferiores al fallo… y a éstos hacer propa-ganda alguna a favor de la huelga”.

Se reconocía el derecho obrero de huelga y el lock out patronal, al fracasar los mecanismos de conciliación, con expresa excepción de los servicios de carácter público.

El Proyecto creaba Tribunales específicos: el Juzgado de Trabajo para entender en la materia laboral constituido por un juez de derecho y tres representantes de cada parte.

A grandes rasgos, el Código esbozaba un régimen procesal, que in-sistía en la necesidad de la conciliación, que se planteaba en las primeras audiencias y en la sumariedad de todo el trámite procesal, oral y público.

El último Título, relativo al régimen de penalidades, preveía los meca-nismos de aplicación de multas, para el caso de comprobación, por parte de los Inspectores del Departamento Nacional del Trabajo, de infracciones al texto del Código. Celeridad procesal, sumariedad y apelación única ante el Juzgado de Trabajo eran las notas distintivas de todo el trámite.

Tal fue pues, el esquema legal de Proyecto de Código de Trabajo de Saavedra Lamas, que recibió la Cámara de Diputados el 16 de junio de 1933 y que enviado en la misma jornada a la Comisión de Legislación del Trabajo, jamás fue considerado.

Tres años más tarde, en la sesión del 30 de julio de 1936, el general Justo, esta vez acompañado por Ramón S. Castillo, volvió a insistir sobre la necesidad de la sanción del Proyecto de Código de Trabajo de Saavedra Lamas, dándolo por reproducido en todos sus términos. Las Cámaras jamás lo trataron274.

274 Congreso de la Nación Argentina, Diario de sesiones de la Cámara de Diputados. Sesión del 30 de julio de 1936.

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6. proyecto de código nacional de trabajo. 1941275

En la sesión del 25 de junio de 1941, el diputado Pío Pandolfo relató a la Cámara respectiva del Congreso Nacional que en el transcurso del período parlamentario comprendido entre los años 1938-1939 una Comi-sión Especial, presidida por el doctor Juan F. Cafferata, había elaborado un Proyecto de Código Nacional de Trabajo que circuló, afirmó, entre los señores diputados hacia fines de 1939.

La designación, al año siguiente, de una nueva comisión, que no logró, empero, integrarse, echó al olvido aquel proyecto, razón por la cual el diputado tornaba a darle estado parlamentario, haciéndolo suyo.

Dividido en tres libros, agrupaba 305 artículos de sencilla formu-lación, que reproducían con ligerísimas variantes el texto del proyecto de 1933 y 1936.

Era, pues, el postergado proyecto Saavedra Lamas que volvía a in-gresar al recinto parlamentario en espera de su sanción.

Girado a la Comisión especial del Código de Trabajo cumplió los azares de la misma estrella que guió sus presentaciones anteriores. Ja-más fue considerado.

7. conclusiones

Todos estos proyectos son hermanados por un inexplicable e injusto destino de silencio que impidió su tratamiento en las Cámaras del Con-greso argentino. Todos murieron en el preciso instante de nacer: jamás fueron considerados, discutidos, debatidos, adicionados, glosados o corregidos en el ámbito de las Cámaras del Congreso Nacional.

Aunque los rescató el estudio de la doctrina que le dedicó con suerte dispar referencias aisladas, sí fueron considerados en el espacio de las Cátedras Universitarias y en el foro especializado, cuya unánime voz hacia la segunda mitad del Siglo XX sostenía:

275 Congreso de la Nación Argentina, Diario de sesiones de la Cámara de Diputados. Reunión Décimo primera. 25 de junio de 1941.

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El contrato del trabajo ya no puede formar parte del Código Civil, por el hecho de que este cuerpo de leyes reglamenta relaciones persona-les y patrimoniales de carácter general para todos los miembros de una comunidad jurídica determinada y el contrato de trabajo es la institución fundamental de una nueva disciplina jurídica que reglamenta relaciones particulares de carácter especial por comprender únicamente a una categoría de personas dentro de la sociedad… La autonomía científica del derecho del trabajo la consideramos actualmente indiscutible; de ahí que procuremos reunir y sistematizar en un cuerpo orgánico todas las instituciones que comprende esta disciplina jurídica276.

Entonces, inevitablemente pasaron a engrosar los formidables ar-chivos de la Historia, que espigados con paciencia y con pasión pueden, allende los tiempos, alcanzar a explicar alguna pequeña partícula del infinito horizonte de la Historia del Derecho que, al igual que un viejo tronco, esconde con tenacidad sus raíces en la profunda tierra para se-guir haciendo nacer hermosos brotes cada vez más altos.

276 Benito Pérez, “El Derecho del Trabajo y la reforma del Código Civil” en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Tomo XI año 1940, pp. 540 y ss. citado, en Antología…, cit., p. 291.

Las influencias del catolicismo social europeo en la cultura jurídica argentina (1900-1920)

sus proyecciones en la circulación de ideas y en las reformas propuestas

Por Pablo Gutiérrez277*

Sumario: 1. Presentación del tema propuesto. Enfoques y alcances. 2. Objetivos específicos. 3. Hipótesis de trabajo. 4. Dimensión conceptual: principales ideas e influencias del catolicismo europeo que confluyen en la Argentina. 5. Encuadre operativo-funcional: la labor de los juristas y legisladores católicos. 6. Encuadre Instrumental: La concreción de varias propuestas (1910-1916)

1. presentación del tema propuesto. enfoques y alcances

El predominio de las doctrinas liberales y positivistas que desde fi-nes del siglo XIX llevaron a que, en gran parte de Europa y de los países iberoamericanos que las adoptaron, se afianzase un sistema de relaciones jurídicas y políticas de base materialista y de fuerte componente anticle-rical que provocaría, dentro del ámbito de la Iglesia Católica en forma casi simultánea, la formulación de concepciones de contenido social y económico reorientadas hacia las nuevas exigencias y desafíos que exigían las transformaciones operadas en los ámbitos público y privado que gravitaban en ambos continentes.

Esta toma de conciencia frente a las nuevas experiencias vividas, lleva a un grupo de religiosos y laicos católicos de reconocida forma-ción y actuación a encarar y asumir con sus convicciones y creencias la necesidad de ofrecer una acción y una propuesta alternativa en el orden social y en el plano cultural frente a los cambios padecidos por una irrefrenable oleada secularizante y anticlerical, cuando no anticristiana.

277* Universidad de Buenos Aires.

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El propósito de esta investigación será detectar y elaborar un análisis respecto de las ideas e influencias provenientes de las distintas doctrinas del catolicismo social europeo que sirvieron a las bases programáticas y propuestas concretas en el campo jurídico–político que en las dos primeras décadas del siglo XX se llevaron a cabo en la Argentina para resolver la llamada “cuestión social”, planteadas desde una doble mani-festación: desde las propias ideas y convicciones personales de quienes plantearon las reformas y desde la propia realidad social y cultural en la que fue dándose la dinámica de dicho proceso.

2. Objetivos específicos

En función de lo dispuesto en este Proyecto, la temática de nuestro trabajo será abordada a través del marco de las influencias y novedades que provienen de las doctrinas alemana y francesa en materia social, específicamente dentro de las corrientes católicas que ofrecen una nueva mirada sobre estas cuestiones.

Por eso tendrá un especial interés detectar los contenidos y aplica-ciones efectivas de las medidas propuestas por los sectores católicos en el ámbito jurídico en aquellos países en donde los conflictos sociales y la necesidad de reformas en el campo laboral y económico eran un asunto impostergable (como fue en el caso de Alemania y Francia, en donde comenzaron a vislumbrarse las primeras aplicaciones efectivas de estas propuestas, varias de ellas desde los primeros años el pasado siglo).

De allí la importancia de realizar un estudio jurídico comparado de la realidad socio-económica y las prácticas jurídicas de nuestro país, en especial en el ámbito legislativo, el sector obrero, la educación y la prensa, entre otros. Al destacar los principales puntos y contenidos sobre los que los impulsores de estas reformas intentaron llevar a cabo, podre-mos establecer con evidencia cuáles fueron esos mecanismos o modos operativos que hicieron posible aquellos “trasplantes jurídicos” que se incorporaron a nuestras prácticas jurídicas.

Este asunto también nos llevará a reconocer la importancia de las nuevas concepciones de derecho que los juristas y pensadores católicos

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sociales sostuvieron, reelaborando la concepción tomista del “bien co-mún” que, frente a las nuevas exigencias de aquella difícil realidad, se fueron orientando y adaptando en aquellas áreas hacia donde apuntaron las reformas:

• En el ámbito del trabajo, como fueron cobrando importancia las relaciones colectivas y la organización sindical libre y por profe-siones, instauración de mecanismos de conciliación permanente entre obreros y patrones;

• En materia de asistencia social, comenzaron a revivir las ideas de justicia distributiva, salvaguarda de la noción de dignidad del trabajo y establecimiento distintas formas de protección frente a cualquier forma o grado de abusos;

• En materia de autoridad, los juristas y legisladores católicos se alinearon para asignarle al Estado un papel más directivo y participativo en los asuntos concernientes a los trabajadores y a los empleadores, en función de la salvaguarda y protección de los derechos y previniendo todo tipo de conflictos que pusieren el peligro el orden social.

3. Hipótesis de trabajo

De acuerdo a los objetivos planteados, el trabajo se ocupará, por una parte, en determinar y establecer qué influencias y contenidos de las doctrinas social-católicas europeas — particularmente en su línea francesa y alemana— se receptaron y sirvieron de base a los juristas ar-gentinos y demás operadores del derecho (legisladores, ministros o jue-ces) para la introducción de reformas en nuestro ordenamiento jurídico.

Luego, se analizarán las propuestas y medidas concretas que desde el propio catolicismo social argentino se llevaron a cabo en las primeras décadas del siglo XX. Este análisis se hará particularmente en el ámbito laboral y educativo, y en las nuevas formas de asociación (civiles y pro-fesionales) que tuvieron lugar frente al nuevo cuadro económico-social que se da en la Argentina, resaltando el papel que cumplió un sector de

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juristas de sólidas convicciones cristianas, comprometido en la búsqueda de un derecho orientado hacia el “bien común” y “la equidad social”.

Tanto la influencia aportada por doctrinas europeas como las re-formas que se plantearon y fueron ejecutadas, serán tratadas en tres dimensiones o enfoques, a saber:

• Primera fase. Dimensión Conceptual: comprende la identifica-ción y postulados de los lineamientos doctrinarios e ideas que aparecen y circulan en el ámbito católico europeo entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX que se introducen en la Argentina y detectar que impacto provocaron estas tendencias en el campo del reformismo social, resaltando cuáles fueron las transformaciones aplicadas fundamentalmente por distintas vías jurídicas.

• Segunda fase. Dimensión operativa: se destacarán aquellos contenidos y propuestas que hayan sido asimilados por nuestros juristas y legisladores en el período mencionado (a través de sus obras y fundamentos reflejados en la participación en los distintos ámbitos en que actuaron), destacando los principales autores que participaron activamente en el período 1900-1910 y cuyas propuestas de cambio sirvieron de base para implementar modificaciones las áreas laboral, económica y educativa.

• Tercera fase. Dimensión Instrumental: trataremos de establecer cuáles han sido los instrumentos y mecanismos de implementa-ción jurídico-técnicos que posibilitaron el llamado “trasplante jurídico” de aquellas doctrinas, procedimientos y normas pues-tas en práctica, que produjeron mejoras concretas para aquella realidad imperante. Se hace una selección de instrumentos jurídicos específicos que efectivizaron los cambios entre 1910 y 1916: encíclicas papales, resoluciones de los Congresos Católi-cos, decisiones del Episcopado en materia social o de carácter asociativo, proyectos de leyes presentados por juristas alineados en la corriente católica social, proyectos de leyes presentados por los legisladores de extracción católica en la Cámara de

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Diputados y del Senado sobre estos asuntos, entre otros instru-mentos que fueron aplicados en estas cuestiones.

4. Dimensión conceptual: principales ideas e influencias del catolicismo europeo que confluyen en la Argentina

Se considerará qué ideas, concepciones e influencias se desarrollan en el campo intelectual del catolicismo social europeo a partir de la lla-mada “cuestión social” y cuáles son las que se introducen en la cultura jurídica argentina produciendo transformaciones o algún tipo de inno-vación en el ámbito jurídico local. Se verá cuáles son las variantes que más han influenciado a nuestros juristas y en qué cuestiones y temáticas tuvieron mayor interés y relevancia.

I. El catolicismo social

a. Los precursoresUno de los primeros teóricos fue el francés Robert de Lamennais

que, desde la primera mitad del siglo XIX, trató de que las distintas masas obreras que iban formándose con el incremento de la actividad manufacturera se acercaran a la Iglesia Católica. Finalmente, su actua-ción se condenó debido a que sus propuestas adquirieron un matiz más afín con el socialismo de la época. Bien puede ser considerado como uno de los precursores de las bases sociales del pensamiento católico que iría tomando más fuerza en el transcurso del aquel siglo, logrando conciliar sus ideas liberales con los criterios fundamentales del catolicismo. El conocido politólogo Marcel Prélot le ha reconocido el haber situado “el fundamento de la certidumbre (…) en el fondo permanente de la con-ciencia del género humano y no en las opiniones inseguras y variables de la razón individual” 278.

En las propias palabras de Lamennais pueden sintetizarse los verda-deros fines que debían impulsar al catolicismo de su tiempo: “rompiendo

278 Marcel Prélot, Historia de las Ideas Políticas, La Ley, Buenos Aires, 1984, p. 557.

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los lazos que sujetan a la Iglesia al Estado, liberarla de la dependencia que entorpece su acción, asociarla al movimiento social que prepara al mundo nuevos destinos, a la libertad para unirla al orden y enderezar sus extravíos (…), al pueblo para verter sobre sus inmensas miserias los raudales inagotables de la caridad divina” 279.

Otro importante precursor de este primer periodo a tener en cuenta fue el abate Henri de Lacordaire, quien fuera amigo y colaborador de Lamennais. Su pensamiento se orientó a las necesidades sociales de su tiempo; consideraba a la sociedad como derivada “de la inteligencia y de la libertad y no respeta nada que provenga de esa doble fuente o que no reciba de ella su misión” 280. Aportó, sin duda, una de las premisas más importantes del liberalismo católico: la solidaridad que debe existir entre las distintas libertades. Como bien dice Prélot: “si la libertad es el ‘derecho común’ entre los hombres, no puede ser negada a la religión, considerada como la más sagrada de las opiniones” 281.

b. La influencia de la acción socialTambién en Alemania apareció una particular orientación de la

acción social por parte de la Iglesia a través del gran aporte dado por el obispo de Maguncia, monseñor von Ketteler, quien en 1848 pronunció sus dos famosos sermones en los que propugna la formación de “asocia-ciones obreras”, sosteniendo la necesidad de conseguir la reducción de las horas de trabajo, aumentos en los jornales de labor y la obtención jor-nadas de descanso, entre otras iniciativas tempranas para ese momento.

En su conferencia de 1869 en la ciudad de Fulda sobre el tema “la Iglesia y los obreros de las Fábricas”, logró encausar “la acción social de la iglesia especialmente en todas las cuestiones relacionadas al mundo laboral” 282. Principalmente, la tarea del obispo Ketteler se llevó a cabo en

279 Idem, pp. 557-558.280 Henri de Lacordaire, Obras, citado por Marcel Prélot en Historia de las Ideas

Políticas, pp. 560-561. 281 Prélot, Historia de las Ideas…, cit., pp. 557-558.282 Reynal Ocampo, Historia del Derecho Político, Editorial Poligráfica Americana,

Buenos Aires, 1990, tomo II, capítulo V, p. 375.

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una de las zonas más industrializadas de Alemania, pudiendo observar de cerca las realidades que experimentaban las clases trabajadoras.

En este ambiente surgió una personalidad de gran relevancia para nuestro país: el padre Federico Grotte. Nacido en 1853 y originario de Münster (Westfalia), siendo seminarista tomó contacto con las ideas de Ketteler y se sumó a los cursos que se dictaban en los seminarios católicos sobre la cuestión social. Enviado a América para desarrollar su acción, llegó a Ecuador donde fue misionero junto a otros padres redentoristas, hasta que en 1884 se instaló en Buenos Aires, donde co-menzó a desplegar una amplísima labor religiosa y social en gran parte de nuestro territorio.

Enfrentado a la realidad de distintas ciudades afectadas por los des-ajustes provocados por un desenfrenado crecimiento material, comenzó a diseñar “una nueva práctica en su misión apostólica encaminándola hacia la labor social” 283 marcando un nuevo y definitivo rumbo en el catolicismo argentino. Progresivamente, fue formando a varios colabo-radores, tanto religiosos como laicos, que serían de gran importancia en los años siguientes para difundir la obra de este impulsor. Entre ellos, deben ser destacados Gustavo Franceschi y Santiago O´Farrell pues sus propuestas y acciones se vieron reflejadas en el campo de las reformas laborales de principios del siglo XX, cada uno en sus respectivos ámbi-tos de especialidad.

Otra destacada personalidad, precursora de las ideas socialcris-tianas, fue la de Frédéric Ozanam. Nacido en 1813 en una familia de clase media de origen francés, le preocupó desde siempre el creciente problema social en su país. Sostuvo que el cristianismo tenías dos ca-ras, la religiosa y la social, y que por ello la intervención del Estado era indispensable, aunque en forma subsidiaria, actuando de manera tal de “suplir o complementar la iniciativa privada pero sin coartarla, prote-giendo a los desplazados sociales por las alteraciones que provocaba la expansión acelerada de una economía cada vez más industrializada” 284.

283 Ídem, p. 376.284 Ídem, p. 377.

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Propició, además, la formación de asociaciones obreras y comenzó a hablar de democracia para todos los sectores de la sociedad en una época en que por sostener dichas expresiones podía ser acusado de extremista. Ozanam tuvo una clara defensa del cristianismo con criterio social y le añadió los postulados democráticos en un momento político de fuerte confrontación en la Francia bonapartista, en la que sostener esas ideas era ser considerado extremista e incluso conspirador.

c. La cuestión social y las doctrinas social-católicas en EuropaCon la creciente desigualdad social que provocaron las nuevas

condiciones derivadas del proceso industrializador impulsado por nor-mativas librecambistas de los gobiernos europeos, dentro de los secto-res intelectuales del catolicismo comenzaron a desarrollarse diversas manifestaciones que trataron en profundidad el problema social y sus propuestas de solución. Estas manifestaciones fueron las siguientes:

d. La Escuela de Lieja o llamada propiamente de los católicos socialesReunió a los más destacados representantes del pensamiento social

católico europeo de esa época. Sin distinción alguna de nacionalidad concurrieron La Tour du Pin285 y Harmel por Francia; Pottier por Bélgica y Bachem por Alemania, entre personalidades de otros países como Ita-lia, España y Suiza. Representaron el centro de la acción social católica, en tanto partidarios de un laicado comprometido y activo con todas las manifestaciones de la vida del hombre286.

Ubicados en un término medio entre los liberales y socialistas, una de sus principales figuras en Francia había sido el conde Alberto de

285 Se considera a La Tour du Pin como uno de los principales doctrinarios del catolicis-mo social francés. Aunque fue un férreo partidario del poder monárquico, no abandonó su preocupación por el bien público y por difundir una conciencia social en función de acciones útiles que condujesen al interés general. Ver, Marcel Prélot, Historia de las Ideas Políticas, pp. 600-603.

286 Reynal Ocampo, Historia del Derecho…, cit., pp. 372-374.

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Mun, quien realizó una importante difusión y propaganda sobre las ideas y lineamientos de esta Escuela287.

Convocados a Lieja a un congreso (cuyo lugar de celebración da origen al nombre de la escuela), desarrollan allí los lineamientos básicos de esta corriente, entre los que se destacan:

• Ampliación y práctica los contenidos de la moral cristiana.• Desarrollo de las Asociaciones profesionales de trabajadores y

obtención del apoyo y fomento de las autoridades públicas.• Intervención del Estado a fin de reglamentar las nuevas formas

que ha adquirido el trabajo, la producción y la distribución de la riqueza.

• Aseguramiento de la protección de la propiedad privada pero sin hacer un uso abusivo de ella, para que se propiciar el desa-rrollo integral del ser humano y de la familia pero sin dejar de tener su contenido social.

• Descentralización administrativa y respeto íntegro por parte del Estado de todos aquellos derechos que hagan a la dignidad de las personas, propiciando la justicia social en todas sus mani-festaciones y no solo referida a los asuntos de índole económica o laboral.

e. La Escuela de Angers o de los liberales católicosEn realidad fue un grupo disidente del Congreso de Lieja que, dis-

conforme con varias de las propuestas surgidas allí, formó una “Socie-dad Católica de Economía Política y Social”, cuyas bases y contenidos

287 Fue Albert de Mun quien halló una circunstancia favorable para difundir las ideas en gran parte de Francia, realizando una destacada labor propagandística a través de los Círculos de Obreros. Sin embargo, hubo ocasiones en que la tarea se vio dificultada debido a las sucesi-vas crisis políticas que padeció Francia, y al alto grado de confrontación que existió allí entre los distintos grupos de católicos. El espíritu republicano reformista de Mun se vio resistido por los conservadores católicos que impidieron muchas de las reformas sociales que propuso como diputado de la III República. (Nota personal)

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fueron más conservadores en materia social. Estuvo integrada, entre otros, por Le Play, M. Périn y Claudio Jennet288.

Para esta Escuela, la mayor parte del problema social se encontraba en la propia institución de la Iglesia Católica y en la alianza del principio de libertad del trabajo con el principio de la asociación libre y voluntaria. Este grupo era partidario de las libertades individuales y de la reduc-ción al mínimo posible de la intervención del Estado en el plano social y económico.

En general los grupos conservadores católicos fueron siempre rea-cios a toda forma de regulación en materia social por parte del Estado. Estas posturas fueron desautorizadas por León XIII cuando, al emitir la Rerum Novarum, otorgó un amplio papel a la figura del Estado, de-signándolo no solo de interventor sino de protector y benefactor frente a cualquier falencia social289.

f. La Escuela de la Democracia CristianaPuede ser considerada una variante de la Escuela de Lieja pero

con un criterio más politizado en tanto trató de aunar todas las fuerzas sociales, políticas y económicas, a fin de que todas ellas contribuyeran proporcionalmente al bien común para lograr así una mejor situación para la clase obrera.

Sostuvieron que la problemática social obrera no se resolvía con la caridad, la ayuda o la contención religiosa: para combatir los abusos era necesario propugnar bases que alcanzaran la profesionalización de los trabajadores y lograr una mayor equidad social. En Francia, por ejemplo, se propuso la formación de Círculos de Estudios de Obreros para que ad-quiriesen una formación que les permitiera elaborar un programa de re-formas sociales que pudiera satisfacer las demandas de aquellos años290.

288 Reynal Ocampo, Historia del Derecho…, cit., pp. 376-377.289 Ídem, p. 374.290 La instalación de los Círculos se debió, en gran parte a la labor de los seguidores de

Alberto de Mun, creciendo con rapidez en los años siguientes. Reynal Ocampo, Historia del Derecho…, cit., p. 377.

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Además de ello, los demócratas cristianos proponían la acción con-junta de los distintos grupos económicos, las organizaciones sociales, el propio Estado y la Iglesia, que a su vez debía acompañarse de medidas pragmáticas de contenido político. Esta consideración fue rechazada por el Papa León XIII, por estimarlas ajenas y contrarias al movimiento social cristiano.

Fue por ello que el dirigente francés Marc Sangnier, mediante el movimiento denominado Le Sillon (“El Surco”, en su traducción al español), propuso una sociedad democrática que llevara al campo de la acción las principales virtudes morales y cívicas del catolicismo, espe-cialmente en el terreno social. Le Sillon asumió el rol de “edificar un mundo nuevo en el que la conciencia y la responsabilidad cívica de cada uno serían llevadas al máximo” 291.

Fue en Bélgica en donde se utilizó por primera vez el término demo-cracia cristiana (ya desde 1867 existía la Federación de las Sociedades Obreras Católicas), que agrupó a todos los directores de las distintas obras de acción social, siendo uno de los primeros antecedentes en esta materia.

Hacia 1891 nació la Liga Democrática Cristiana, elaborando un amplio programa de reformas sociales y logrando llevar a las bancas parlamentarias a varios representantes de los obreros católicos, que im-pulsaron numerosas iniciativas favorables para los sectores industriales y del ámbito rural, y la creación de cooperativas y mutualidades. En estas acciones y en los círculos de formaciones de gremios profesionales se destacó la figura del padre Rutten, quien creó varias Ligas y Uniones Profesionales Cristianas.

En Italia, por otra parte, la actuación de los católicos sociales co-menzó en la llamada Obra de los Congresos y los Comités Católicos que, desde 1874, celebraron reuniones en las que se analizaban las prin-cipales cuestiones de incumbencia social. Debido a la gran divergencia de opiniones que se planteaba en estos organismos la Santa Sede disol-vió la obra de los Congresos, mientras que los Comités Católicos —más activos y progresistas— se identificaron con un programa de acción

291 Prélot, Historia de las Ideas…, cit., p. 748.

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popular cristiana más activo que se dio en llamar Democracia Cristiana. En el primer decenio del siglo XX, el papa Pío X encargó a figuras como Toniolo, Radini y Tedeschi reconformar los grupos de católicos italianos, llegando a formarse la Liga Democrática Cristiana en 1911.

g. La Encíclica Rerum Novarum: la Iglesia y sus posturas frente el tema socialA partir de la emblemática encíclica “Rerum Novarum”, promulga-

da por el Papa León XIII el 15 de mayo de 1891, la cuestión adquirió un claro contenido político y moral y se abrió un ciclo nuevo en la historia del pensamiento social católico, en el que la Iglesia asumirá un rol cada vez más activo en la materia. Al asumir la defensa del derecho de los trabajadores a organizarse, propició la extensión de una reforma orgáni-ca para la sociedad en toda su conformación y roles.

La encíclica rechazó la concepción individualista del trabajo: el tra-bajo está en función del hombre y no el hombre en función del trabajo; propuso determinar el cumplimiento de una serie de deberes mutuos en-tre obreros y patrones a fin de evitar las luchas y confrontaciones de in-tereses: corresponde al patrón respetar a los trabajadores en la dignidad de su persona, no imponerles más trabajo de lo que sus fuerzas, edad y sexo pudieren soportar. Incorpora el principio cristiano de “dar a cada uno lo que es justo”. Por otro lado, al obrero le corresponde poner su parte, defender sus derechos absteniéndose del uso de la fuerza, no ejer-cer violencia al empresario ni destruir o alterar los elementos de labor.

El documento papal propuso además instaurar el salario familiar para otorgarle a la relación laboral un carácter integral: trabajo-familia-sociedad; dispuso el descanso obligatorio, la limitación de las jornadas de labor, la reducción de horas de trabajo a mujeres y niños y el recono-cimiento de los derechos de asociación gremial.

Además de proponer la formación de asociaciones mixtas de tra-bajadores y patrones, aceptó como legítimos los sindicatos con la sola condición de lograr un entendimiento entre los factores de producción.

También determinó que al Estado le incumbe fomentar la prosperi-dad pública, defender los derechos de todas las partes involucradas en

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un conflicto, prevenir los conflictos sociales y, en cuestiones de despro-porcionalidad socio-económica, aplicar la clásica máxima tomista sobre la justicia distributiva: “A cada uno según su necesidad, de cada uno de acuerdo a sus posibilidades” 292.

De esta manera, León XIII inició la línea sistemática y operativa que llevaría adelante la Iglesia a lo largo del siglo XX en materia so-cial, iniciándose lo que dio en llamarse Doctrina Social de la Iglesia, un cuerpo doctrinario de pautas prácticas sustentadas en los principios permanentes que sostuvo esta Institución a lo largo del tiempo, en este caso encaminados a dar respuestas concretas a las nuevas realidades y problemáticas suscitadas.

Los principios básicos que dieron fundamentos a estas cuestiones fueron:

• La dignidad y la centralidad de la persona humana;• La búsqueda y obtención del bien común;• La defensa y prioridad del trabajo sobre el capital;• La subsidiaridad de la vida social;• La asistencia, cooperación y solidaridad con los sectores más

vulnerables y necesitados de la sociedad.

h. La Encíclica Graves de Communi: extensión y complemento de la acción social de la IglesiaEste documento, dado también por León XIII el 18 de enero de

1901, esclarece y amplía algunos aspectos de la Rerum Novarum. En cierta forma, fue una rectificación limitante al programa e ideario de acción del grupo de católicos pertenecientes a la Democracia Cristiana. El Papa entendió que la denominación “democracia” hacía parecer una preferencia sobre otro sistema político (se refería al socialismo por sus puntos de coincidencia en varias apreciaciones que tenían en común).

292 Clásica regla de la proporcionalidad que rige la noción de justicia distributiva, derivada de la clasificación que hace Santo Tomás de Aquino. La máxima es la que sirvió de base para la formulación de los principios que dieron origen a la noción de justicia social utilizadas por las corrientes neotomistas del siglo XX.

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Con criterio más estricto, León XIII intentó esclarecer lo que debía entenderse por democracia cristiana a fin de apartar las llamadas “falsas nociones” sobre la misma. En ese sentido sostuvo que la democracia cristiana reconoce la fe divina, propicia la justicia y mantiene íntegro el derecho de propiedad y la diversidad de las clases sociales. No debe tomarse al vocablo democracia en su uso ordinario sino según con un sentido propiamente religioso, que “signifique la misma acción benéfica cristiana a favor del pueblo”.

El Pontífice agregó también que la democracia cristiana no com-prende solamente una acción popular, sino que busca lograr la unión y fraternidad de todas las clases en la sociedad; tampoco implica la idea de insubordinación y rebelión a las autoridades legítimamente constitui-das. Aclarado este punto, definió los caracteres positivos de la misma:

• Propone como fin de sus esfuerzos el mejoramiento de la situa-ción social y material de las clases trabajadoras;

• La cuestión social debe resolverse de acuerdo con las leyes de la moral y la religión;

• La acción social que respete la caridad, la justicia y no viole el derecho ajeno estimulando a la confraternidad entre los hom-bres, es una acción propia de la Iglesia.

• Con estas pautas quedó bien claro que, al entroncar los postula-dos de aquel grupo con los principios de la Iglesia, se integraban en una misma línea de concepción pero era esta la que en última instancia avalaba o autorizaba el marco de acción y procedi-mientos a realizarse en el campo social.

• Siguiendo a Marcel Prélot, anterior a las dos encíclicas antes mencionadas, hubo otras encíclicas precursoras en materia so-cial, entre las que se destacan:

• Inmortale Dei, del 1º de noviembre de 1885, sobre el orden civil cristiano de los estados y las ideas de justicia y equidad;

• Diuturnum Illud, del 29 de junio de 1887, sobre el origen del poder;

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• Libertas Praestantissimum, del 20 de junio de 1888, sobre la noción cristiana de libertad humana y su responsabilidad;

• Sapientiae Christianae, del 1º de enero de 1890, sobre el deber cívico de los cristianos293.

Estas encíclicas constituyeron el primer soporte del corpus doctri-nario social que la Iglesia instrumentó como medio de acción orientado al logro de un mayor bienestar para el mundo del trabajo. En ese sentido, puede afirmarse que León XIII —menos tradicionalista que sus ante-cesores— retorna a las mismas fuentes del pensamiento tomista, para dotarlo de una nueva y reelaborada concepción orientada a alcanzar una comunidad más organizada y pacífica, con una permanente “acción cristiana bienhechora entre el pueblo” 294.

i. Las influencias de las ideas social-católicas en Argentina: encuadresNéstor T. Auza distingue dos perspectivas bien marcadas para en-

cuadrar los contenidos y la acción desplegados por el catolicismo argen-tino295. La primera etapa estuvo orientada a los asuntos políticos. Abarca un amplio período, de 1880 hasta 1921, en el que innumerables figuras (desde José Manuel Estrada hasta Monseñor Miguel de Andrea) dejaron su aporte, y donde la preocupación central fue el rol que la Iglesia debía reasumir frente a un Estado crecientemente secularizador que fue ocupan-do posiciones clave en la vida pública y privada antes en manos de aquella.

La segunda etapa, de contenido eminentemente social e inserta en un marco de grandes cambios económicos y políticos mencionados, fue liderada por un grupo de religiosos laicos destacados que comienzan a percibir un nuevo enfoque más operativo y con una dimensión integral de las nuevas problemáticas que deciden encarar y ofrecer nuevas fór-mulas a través de una serie de propuestas y visiones renovadoras dentro del pensamiento católico.

293 Prélot, Historia de las Ideas…, cit., p. 746.294 Encíclica Graves de communi (1901), Doctrina Social de la iglesia, Compendio, Buenos

Aires, Editorial Claretiana, 3ª Edición, 2012. 295 Néstor T. Auza, Corrientes sociales del catolicismo argentino, Buenos Aires, Edito-

rial Claretiana, 1984, capítulo 1, pp. 26-31.

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Para Auza, esta etapa social del catolicismo comienza a mediados de 1890 y se extiende hasta 1930, ocupándonos en esta etapa del Proyecto hasta la década de 1920. Aquí es donde adquieren relevancia los juris-tas y legisladores argentinos que, a través sus iniciativas de reforma en el campo laboral y social, se destacaron en el ámbito legislativo en las primeras décadas del pasado siglo. Nos encargaremos especialmente de destacar la labor de Emilio Lamarca, Santiago O´Farrell, Juan Cafferata y Arturo Bas296.

j. Panorama general del catolicismo social en la Argentina.Desde la década de 1880 aparece un importante grupo de laicos

comprometidos en dar un fuerte sentido cristiano renovado frente a un contexto político y social impregnado de secularismo (Ley de educación laica y matrimonio y registros civiles). Figuras como Estrada y Goyena promovieron el llamado “apostolado laico” ofreciendo tres líneas de con-ducta para los cristianos de su época: “abnegación personal (…), unión de espíritus (…), y finalmente la acción” 297.

La incorporación de laicos incrementó con la realización del primer Congreso Nacional de Católicos Argentinos de 1884 que, según Auza, “fue el punto de partida para la toma de conciencia (…) colectiva de los católicos en torno a su real situación dentro del país” 298. Aquel Congreso marcó la pauta direccional que convocó a los católicos desde lo político para bregar activamente en la difusión del mensaje cristiano, sus ideas y contenidos sociales para la vida pública.

A partir de 1890, y aún con más vigor hacia 1900, el movimiento social católico se instaló en el país con la llegada de las corrientes antes descriptas, en particular la vertiente francesa y alemana, las cuales se impregnaron en importantes figuras de renombre en el laicado. Los más destacados fueron sin dudas Emilio Lamarca y Santiago O´Farrell, que tuvieron una importante actuación en la primera década del siglo pasado.

296 Ídem, p.26.297 Ídem, p. 20.298 Ídem, p. 27.

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Con la llegada del padre Grotte a la Argentina, lenta pero efecti-vamente se irá organizando una gran etapa de labor social que servirá de cimiento para las importantes innovaciones de los años posteriores. Iniciaron acciones concretas en el campo social que sirvieron de base para la formación de personal y elaborando un modelo organización de grupos que entendieran y pudiesen encontrar un sentido práctico para atender los problemas sociales de su tiempo.

De este modo, Grotte conformó el primer Círculo Central de Obre-ros, llamado así por una perspicaz estrategia que resalta Auza: “un Cír-culo Central serviría no solo de valor demostrativo de la realización del ideal, sino que actuará para el futuro como modelo (…). Ser central sig-nificará ser el primero en el orden cronológico sino por sus obras (…)” 299.

De allí surgió la posibilidad de establecer los Círculos Católicos de Obreros y los Círculos de Estudio como herramientas de base para al-canzar una mejora en el bienestar material y espiritual de la clase obrera. Si bien esta idea provino de las experiencias realizadas en Alemania y Francia, fue necesario un proceso de adecuación para que pudieran im-plementarse en la realidad argentina, sin duda mucho más compleja que la europea puesto que en nuestro país no existía ninguna experiencia de instituciones sociales específicamente orientadas a los asuntos de labor o formación técnica.

Por otra parte, tampoco había una mentalidad social arraigada en los católicos para emprender este tipo de obras, situación que Grotte percibió claramente, y que lo llevó a plantear que los Círculos no fuesen asociaciones cerradas de trabajadores como lo proponían los grupos socialistas y sindicalistas de la época sino que, seguido por los princi-pios sociales católicos, los círculos debían buscar la armonía y mutua cooperación entre las clases sociales. En este sentido, se ha dicho que “el eje de los esfuerzos no será ayudar a las nacientes clases medias (…) por el contrario, procurar que estas desciendan hacia el Círculo para el bienestar obrero y la promoción de los mismos” 300.

299 Néstor T. Auza, “Aciertos y fracasos sociales del Catolicismo argentino”, en Grote y la estrategia social; volumen I: Buenos Aires Editorial Docencia – Ediciones Don Bosco – Editorial Guadalupe,, 1987. pp. 31-33.

300 Ídem, p. 34.

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Los Círculos Católicos de Obreros fueron creciendo significativa-mente en los años siguientes —no solo en la capital sino en las princi-pales ciudades del interior, especialmente Rosario y Córdoba— donde también aumentaba considerablemente la población obrera. Debido a ello, entre los Círculos existentes se realizó una Comisión General de sus respectivos presidentes que, junto al padre Grotte, decidió establecer una misma unidad en la dirección, creando para ello un Consejo General que regiría todos los Círculos de Obreros del país, contando además con un Director Espiritual, elegido por el mismo Consejo, cuya principal tarea era promover la formación de Círculos en el país, promulgar las normas generales de conducción, controlar el cumplimiento del Estatuto por todas las Juntas Directivas, ejecutar reformas a las normas directivas y convocar a los Congresos Obreros, entre otras funciones de carácter procedimental.

Los estatutos y la organización interna siguieron el modelo del primer Círculo Central. Se destacan a continuación sus objetivos prin-cipales, que luego servirían de base para las propuestas de reforma y transformaciones en el campo legislativo e institucional:

• Aplicación del socorro mutuo, en consonancia con los principios cristianos de cooperación y ayuda al más desprotegido;

• Fundación de escuelas primarias y nocturnas, en tanto la educa-ción y formación de trabajadores profesionales fue una prioridad en los primeros años de acción de los Círculos;

• Creación de agencias de trabajo, cuyo objeto esencial fue la mejora de las condiciones sociales;

• Celebración de congresos obreros para tratar y resolver puntos de interés comunes al trabajador, como situaciones, demandas y problemáticas concernientes al ámbito de la vida laboral y social301.

Esta forma de organización inspirada en el modelo de círculo de obrero desarrollado en Alemania y en Francia fue la primera aplicación efectiva de la propuesta católica en los asuntos sociales para la reali-

301 Ídem, p. 35.

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dad argentina. A pesar de la ausencia de un catolicismo carente en la ocupación por los problemas sociales y de un clero hasta ese momento desinteresado de las cuestiones obreras y empresariales.

Con las primeras acciones de los Círculos de Obreros entre la déca-da de 1890 y 1900, y gracias al gran impulso innovador del padre Fede-rico Grotte, comienza a perfilarse en el país una nueva perspectiva en el ámbito socio-laboral, configurándose una nueva mentalidad doctrinaria en los grupos laicos católicos de aquel período, ofreciendo un programa alternativo para modificar el cuadro de situación imperante en favor de una nueva dimensión socio-económica que reflejara una nueva fase etapa signada por un orden legal más justo y moral.

5. encuadre operativo-funcional: la labor de los juristas y legisladores católicos

I. Primera Parte. Las reformas sociales

a. Panorama social del paísHacia los primeros años del siglo pasado, la acelerada transforma-

ción económica que atravesaba la Argentina de modo similar a algunos países industrializados de Europa, profundizó los conflictos sociales generando un clima de tensión que fue aumentando. Los gobiernos con-servadores del período no habían tomado ninguna medida frente a esta situación, asumiendo una actitud pasiva e inmóvil ante las demandas obreras y sin duda beneficiando de ese modo a los empresarios.

La necesidad de una mayor calidad en las condiciones de labor y un alza en los salarios fueron los principales motivos de los reclamos de las clases trabajadoras que, encontrándose fragmentadas en distintas tendencias, reaccionaron de distinta manera: huelgas, boicots, sabotajes y grandes manifestaciones que con el tiempo fueron aumentando. De-bido a la falta de legislación laboral, se produjo una creciente situación de desamparo que provocó graves hechos violentos que urgieron al go-bierno — hasta ese entonces ausente— a encargarse explícitamente de la resolución de estas problemáticas.

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De esta forma, surgió una serie de medidas tendientes a morigerar la conflictiva situación laboral, en donde se destacaron principalmente las ideas de los grupos socialistas, que no optaban por los métodos vio-lentos, y los católicos sociales, que a través de los Círculos de Obreros y centros de estudios impulsaron y respaldaron una serie de medidas a favor de aquellos sectores.

La tarea desarrollada por los distintos operadores jurídicos y socia-les produjo una considerable mejora en algunas situaciones en materia laboral. Solo mencionaremos a las principales figuras que actuaron des-de los grupos católicos sociales con sus propuestas y las medidas que llevaron adelante. El marcado sentido social de este período conduce a una mayor difusión de las doctrinas católicas en los demás sectores sociales, especialmente en los legisladores que actuaron en el Congreso Nacional a partir de 1902 y en otras figuras destacadas del clero que dieron su aporte desde sus propias funciones.

b. La actuación de Santiago O´Farrell1) Aspectos de su vidaReconocido intelectual y legislador social cristiano, O´Farrell nació

en 1861, su pensamiento jurídico tuvo afinidad con la democracia cristia-na. Fue diputado por primera vez entre 1896 y 1900, aunque sin desarro-llar un contenido social en aquella primera actuación. Al tomar contacto con el padre Grotte, sus ideas sociales se profundizaron, llegando a ser uno de los portavoces más emblemáticos del pensamiento y propuestas de los Círculos de Obreros. Por este motivo, cuando nuevamente fue elegido legislador para el período 1904-1908, por el Partido Republica-no, se transformó en uno de los principales referentes de aquello, siendo decisiva su participación en la sanción de los dos primeros proyectos de leyes laborales que tuvo la Argentina: la del descanso dominical y la reglamentación de trabajo de mujeres y menores.

2) El Proyecto de descanso dominicalCuando fue presentado a la Comisión de legislación del Congreso por

los Círculos de Obreros, ya llevaba varios años de reclamos y petitorios sin

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resultado alguno. Recién en mayo de 1904, por iniciativa del propio Poder Ejecutivo, presentó un proyecto de ley nacional de trabajo incluyendo el descanso dominical en uno de los capítulos. Ante el peligro de que el des-canso dominical se tratase como parte de un cuerpo orgánico —pudiendo retardarse o incluso no ser aprobado— en septiembre de 1904 el diputado socialista Alfredo Palacios presentó la moción para que se tratase espe-cialmente/en particular el capítulo referido al descanso dominical.

O´Farrell acordó con los demás miembros de la Comisión de Legis-lación aceptar la propuesta de Palacios de tratar el tema en la semana siguiente, evitando que se postergara para el período siguiente. A pesar de haber logrado ese propósito, los debates fueron prolongados y no estu-vieron exentos de grandes discusiones entre los diputados de las distintas extracciones políticas302 pero como destaca Auza, “a fin de armonizar los distintos criterios y las diferentes propuestas, se formó una comisión es-pecial integrada por los que demostraron tener ideas más definidas en la cuestión, a fin de que se elaborara un dictamen único” 303. Uno los miem-bros de la comisión especial fue O´Farrell, quien, habiendo logrado dicho acuerdo, elaboró un texto más reducido y con algunas modificaciones al que fue presentado por el Poder Ejecutivo: se limitaba la aplicación a la Capital Federal y no se incluía el pago del jornal por parte del empleador.

Contando con media sanción en la Cámara304, el proyecto pasó al Senado para ser tratado allí al año siguiente, luego de arduos e inne-cesarios debates debido a la resistencia de representantes vinculados con el sector de la dirigencia industrial de incluir el pago del jornal por parte del día de descanso, dejándolo librado a la decisión voluntaria de los empresarios.

302 Recordemos que la composición de la Cámara de Diputados era más variada desde la reforma electoral de 1902 propuesta por Joaquín V. González, ministro del Interior del presidente Roca, debido a la implementación del llamado sistema de circunscripciones unino-minales, que amplió la incorporación a la Cámara de varios partidos de la oposición —entre los que se hallaban el Republicano al que pertenecía O´ Farrell, y el socialista del cual era parte Palacios—.

303 Auza, “Aciertos y fracasos…”, cit., p. 327.304 Es de destacar este hecho resultando “un punto de coincidencia muy pocas veces visto

en la historia de la legislación laboral en el país pues no se evidenciaron diferencias notables entre católicos, socialistas y el propio Poder Ejecutivo” (Auza, “Aciertos y fracasos…”, cit.,”, p. 327 in fine).

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Con esta modificación volvió a la Cámara de Diputados y, a pro-puesta de O´Farrell, fue tratado en forma inmediata. Debía sancionarse aunque el texto venido desde el Senado quedase “raquítico y minúsculo” 305, luego habría tiempo para ampliarlo. En efecto la Cámara lo sancionó como fue recibido del otro cuerpo, convirtiéndose en la ley 4.661: la primera de carácter social en Argentina y que constituyó el primer paso de un largo camino por seguir306.

3) La reglamentación del trabajo de mujeres y niñosNo satisfechos del todo por el logro obtenido, los distintos grupos

social-católicos siguieron dispuestos a encontrar mecanismos legales que permitieran continuaran con la sanción de futuras normas que beneficia-sen a los trabajadores en sus derechos. Debido a ello se acentuó la acción de los Círculos de Obreros ante el Congreso para lograr la sanción de otras leyes sociales indispensables. En 1906, el diputado socialista Pa-lacios presentó a la Cámara su propio proyecto de ley que regulaba el trabajo de mujeres y niños, introduciendo nuevas miradas influenciadas por la doctrina francesa e italiana en la materia, tales como el estableci-miento de las licencias pre y post parto y la instalación de salas cunas.

El proyecto que presentó la Comisión legislativa fue aprobado por ocho de sus nueve miembros, incluido el mismo O´Farrell, agregándose el petitorio que los Círculos de Obreros cuyo reclamo de protección legal para este vulnerable sector venía gestándose infructuosamente desde 1898. Uno de sus fundamentos era el reclamo de una acción firme y directa acción propia por parte del “Estado defensor de los derechos de todos, pero en especial de los débiles, que amparar y defender mediante

305 Auza, “Aciertos y fracasos…”, cit.,”, p. 329. El senado había incorporado una modi-ficación otorgando un plazo de noventa días antes de comenzar su aplicación. Pese a ello, los diputados entendieron que por ser una “ley ensayo debía aprobarse de ese modo evitando un posible derogación posterior. Fue un logro considerable.

306 No satisfechos del todo con la sanción de esta ley, los socialcristianos prosiguieron, en forma conjunta con los Círculos de Obreros y con representantes católicos de otras organizaciones sociales, con una intensa labor para mejorar esta ley y ampliar su ámbito de aplicación al resto del país.

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una sobria legislación la salud corporal y el bienestar moral de la mujer y el niño débil (…) contra el abuso de los fuertes” 307.

Queda aquí claramente expuesta la influencia directa en el pen-samiento social ejercida por la Encíclica Rerum Novarum y por los principios de la filosofía tomista en relación a la protección y bienestar de los más débiles. La difusión de estas propuestas dio sus frutos en el ámbito parlamentario y ello en gran parte se debió a la importante tarea que desplegaron los Círculos Católicos, que en esa época llegaban a 55 en todo el país.

4) El proyecto de Ley Nacional de Trabajo: críticas a su forma de elaboración

Presentado en 1904 por el ministro Joaquín V. González, esta des-tacada iniciativa de un Ejecutivo conservador no tuvo la aprobación del Congreso y mereció “de los diversos sectores interesados, obreros y pa-trones, los más diversos juicios pero la casi totalidad de ellos convergían en una similar actitud: la de rechazar ese intento de ley orgánica referido a las múltiples cuestiones sociales” 308.

Según Néstor Auza, el diputado O´Farrell no expresó una postura concreta sobre el tema pero como legislador instó a la Cámara para que emitiese un pronunciamiento al respecto, proponiendo que se tratara el proyecto en el período de receso a fin de que fuese pronta su aprobación o rechazo para el año siguiente.

En tanto que, mediante su Consejo General, en 1906 los Círculos de Obreros dispusieron establecer qué puntos del proyecto de ley del Código de Trabajo eran convenientes para los trabajadores y, por ello, se les debía dar pronto despacho a la Cámara de Diputados; por ser in-dispensable un análisis más preciso los puntos, y siguiendo lo resuelto por el Segundo Congreso de los Círculos, se nombró una Comisión especial para estudiar los capítulos más importantes en relación con las condiciones de la clase obrera.

307 Auza, “Aciertos y fracasos…”, cit., p. 332.308 Ídem, p. 333.

184

5) El Congreso Nacional Católico de 1907. Participación y posicionesDesde 1884 los católicos no organizaban un encuentro de esta mag-

nitud; desde hacía años las distintas organizaciones, grupos políticos y sociales, los mismos Círculos, y los periódicos confesionales venían reclamando su realización, que finalmente se llevó a cabo en Buenos Ai-res. Las figuras más relevantes que participaron fueron el padre Grotte, monseñor Franceschi, el propio O´Farrell y el eminente Emilio Lamarca.

El doctor O´Farrell tuvo a su cargo una exposición intitulada “La le-gislación obrera. Lo que es y lo que debe ser en la República Argentina”, en la cual señaló “la deficiente legislación nacional respecto al problema social, inició el tratamiento de las materias que debía ser objeto de una especial legislación, permitiendo apreciar el espíritu amplio del legisla-dor, el pensamiento moderno y ajustado a los mensajes pontificios que lo guiaba y una ilustrada vocación por las cuestiones obreras” 309.

Considerando las leyes que prioritariamente debían dictarse para una pronta solución a la creciente cuestión social, sirvieron de funda-mento para la Resolución que elaboró el IIº Congreso Católico y que presentó como propuesta para ser presentadas como proyectos de ley por los representantes católicos en nuestro parlamento. La resolución que se votó disponía lo siguiente:

1º Que la legislación vigente en la materia en la República es deficiente;2º Que es urgente prohijar la sanción de leyes que reglamenten:a) El contrato de trabajo;b) El trabajo de mujeres y niños;c) La mejor aplicación del descanso dominical;d) Accidentes de trabajo y medios de remediarlos;e) Seguro obrero y pensiones;f) El Cooperativismo en la producción, crédito y consumo;g) Coaliciones y huelgas. Arbitraje;3º Que obedeciendo a las enseñanzas de la Iglesia, estas leyes deben

tener presentes estos principios fundamentales: el derecho de propiedad

309 Auza, Corrientes sociales…, cit., p. 149.

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es inviolable; el derecho de cada uno está limitado por el de los demás; es una obligación impuesta por razones de orden público, de interés ge-neral y de alta moral cristiana, concurrir directamente o indirectamente por medio del impuesto a satisfacer las necesidades de los obreros inca-pacitados para el trabajo por causa de accidentes, enfermedad o vejez310.

Es más que evidente la clara influencia del pensamiento social de-rivado de la acción que los Círculos ya desplegaban en gran parte del territorio, a la vez que las nuevas corrientes del catolicismo social tanto de Alemania (en cuanto a seguros obreros y accidentes), Francia (coo-perativismo y huelgas), situaciones que ya eran bien conocidas por los intelectuales católicos de nuestro país, al punto tal de que muchas de sus propuestas y peticiones contienen varias similitudes con las existentes en aquellos países. En relación a la resolución 3 aparece notoriamente el alcance proyectado por la orientación de las Encíclicas Rerum Novarum y Graves de Communi.

c. La labor y aporte de Emilio Lamarca1) Aspectos de su vidaNacido en 1841, Emilio Lamarca perteneció al grupo católico de la

década de 1880. Fue uno de los representantes más relevantes del Primer Congreso Nacional de los católicos de 1884. Desde un principio estuvo más preocupado por la organización de los católicos que por los temas sociales y, con el devenir de los acontecimientos, se inclinó por las prin-cipales cuestiones sociales que afectaban al mundo del trabajo, a pesar de su moderado conservadurismo.

Partidario ferviente de la unidad de todos los grupos católicos, sos-tuvo que aquella debía lograrse en el campo de lo social, “en donde se libraba otra gran lucha y en el cual no sería factible hallar tal cúmulo de intereses que impidieran una organización compacta, jerarquizada y dinámica de las fuerzas católicas” 311.

310 Ídem, pp. 149-150.311 Ídem, p. 123.

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2) Lamarca y Pont Llodrá. Una influencia directaAdemás de haberlo conocido personalmente, Lamarca compartió

con Pont Llodrá el pensamiento social a través de una destacada obra y programas de acción que aquel “hombre providencial” dejó como marca en la formas de organización de los trabajadores.

El presbítero Andrés Pont Llodrá, español oriundo de Mallorca, tuvo una gran capacidad de organización de grupos. Se combinaban en él las cualidades del intelectual y los saberes vivenciados para la organiza-ción. Estudió economía política en la Universidad de Lovaina, de ideas demócrata-cristianas, y conoció de cerca las organizaciones formadas por los católicos franceses y alemanes, además de visitar Bélgica e Italia. Fue allí donde adquirió un conocimiento práctico y específico de las distintas experiencias de aquellos países.

Fue Pont Llodrá quien expuso el modelo de las Volksvereins312 o ligas sociales (populares) que los católicos alemanes instrumentaron para la organización del trabajo y de la acción social en los grupos obreros, dando un favorable y rápido resultado en aquel país y aplicado luego con igual éxito en los grupos de obreros católicos de Italia.

A su llegada a la Argentina en 1903, se encargó de formar los Cír-culos de Estudios, asegurándose de no abandonar sus cursos y confe-rencias sobre cuestiones laborables, ni sus tareas sacerdotales. Realizó estudios sobre el tema de las huelgas —que tanta actualidad tenía en aquel momento debido a la forma violenta con que eran ejercidas por los grupos anarquistas y que impactaba, especialmente en los sectores reformistas no combativos—; publicó numerosas monografías y ensayos relacionados con los temas laborales: Derecho de coalición obrera, El descanso dominical, Carácter humano y función social del trabajo y El derecho de asociación profesional, entre otras. En sus obras escritas se destaca La solidaridad profesional en las huelgas” que fue premiada por el Centro Jurídico de Buenos Aires.

312 Esta forma de organización social fue establecida por un reconocido líder católico alemán llamado Windthorst (1812-1891), cuyo logro alcanzado transformó varios aspectos en el campo cultural y político. Los cursos sociales impartidos en las Volkvereins fueron publicados en Argentina en distintos números de la Revista Eclesiástica.

187

La obra, que comenzó con un sistemático y sólido despliegue, sería dejada en 1907, donde partió en un momento en que era indispensable su colaboración. Sin embargo, dejó su huella orientadora en los católicos sociales argentinos de esos años, especialmente en Emilio Lamarca, en quien ejerció una decisiva influencia iniciando la aplicación del modelo de las Volksverein en la Argentina.

3) Lamarca y el Conde de Mun. Las propuestas en el Congreso Na-cional Católico de 1907.

El propósito de crear una Liga Social, siguiendo especialmente el modelo alemán, ubicó a Lamarca decididamente del lado de los refor-mistas sociales del catolicismo argentino. Se vio inspirado por la idea de una acción concreta y de obrar con conciencia en sus deberes y derechos sociales, es decir, de obrar con la acción. Prueba de ello es la alocución que hizo en el Congreso de 1907: “Se nos pide sencillamente que seamos católicos, que nos acerquemos, (…) que ejerzamos nuestra libertad y nuestros derechos, como nuestros correligionarios de Bélgica, de Alemania (…)” 313.

Sin embargo, advirtió sobre los efectos nocivos que traerían con-frontaciones sociales, instando a no perder el tiempo en que cuestiones infructuosas pues “la inacción implica abandonar el campo al enemigo y abrir en par las puertas al mal” 314. Allí es justamente donde propone un programa de acción concreto aún no aplicado en el país, a través de la formación de una Liga Social en base al modelo alemán mencionado, que estaba siendo aplicado eficazmente en países como Francia, Italia, Bélgica y España.

Lamarca ya conocía el funcionamiento del sistema gracias al aporte de Pont Llodrá. Aun así, en 1908 se dirigió a Europa para ver de cerca el funcionamiento de los distintos aspectos y variantes de las obras de acción social realizadas en Bélgica y Francia. En Europa tuvo lugar su encuentro con el Conde Albert de Mun —uno de los principales líderes

313 Auza, Corrientes sociales…, cit., p. 124.314 Néstor T. Auza, “Aciertos y fracasos sociales del Catolicismo argentino”, tomo II,

“Monseñor de Andrea. Realizaciones y conflictos”, p. 220.

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sociales del catolicismo y ejecutor de estos modelos de acción—, de quien tomó el consejo de ir a Alemania para conocer el funcionamiento de las Volksverein en las oficinas centrales de Maguncia, sede inicial del que fuera lugar de trabajo de monseñor Ketteler. Luego de experi-mentar la eficiente forma de administración y gestión directiva de las Volkvereins, regresó al país con el firme propósito de iniciar una obra de similar estructura y funcionamiento adecuada a nuestra realidad.

4) Programa y objetivos de la Liga Social (1909-1910)Previo a la conformación de la Liga, Lamarca publicó un extenso

trabajo en la Revista Eclesiástica donde expuso los fines para establecer una organización de base popular consustanciada con los principios ca-tólicos para una acción social. También destacó su adhesión a los conte-nidos de la encíclica promulgada por Pío X en 1905, Il fermo propósito, donde destacaba la acción social de los católicos italianos reunidos en Ligas populares y que el Papa ponderaba los prósperos resultados logra-dos en aquella nación.

La situación moral en que se encontraban las masas obreras y otros sectores postergados, y la advertencia de las vicisitudes y dificultades que tendría al emprender la obra, fueron el aliciente para elaborar el programa de este nuevo lineamiento socializador. Los fundamentos de la Liga ofrecerían “una solución que él creía la más adecuada para enfrentar al clásico individualismo criollo” 315. Si bien fue un modelo adaptado de las ligas populares alemanas, Lamarca dio una serie de re-ferencias para hacer notar que la llamada Liga Social Argentina era una institución nacional “de carácter general y de organización estrictamente personal… el primer concepto, —su carácter general— centraliza para poder unir, disciplinar y preparar a la acción social indispensable” 316. Además, por ser una organización personal, otorgó “la autonomía de las diferentes agrupaciones que con ella se relacionan y de la iniciativa individual que deja a sus miembros” 317. Acciones autónomas insertas en

315 Ídem,,p. 224.316 Ibídem, p. 224.317 Ídem, p. 225.

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una organización que las incluyera en pos de una tarea socializadora en función del objetivo final propiciatorio del bien común.

El propósito que la Liga buscaba alcanzar era transformarse en “la gran escuela libre de educación progresiva, social y apologética de todos los católicos argentinos” 318. De esta forma, el nuevo enfoque de las cuestiones sociales, consistía en una acción social orientada hacia el logro de una justicia social, entroncada con la idea que sostenía el alemán Ketteler sobre el fin que debía buscar toda acción cristiana en consonancia con los principios de orden tomista.

Dado que uno de sus propósitos era elevar intelectual, moral y mate-rialmente a las masas, era indispensable un intenso trabajo de educación social con sentido práctico orientado a la formación integral de hombres sociales: la Liga sería “un movimiento popular de personas convertidas en una gran escuela de formación social para la acción” 319. Como la tarea educadora era parte de la función de organización, se adoptó del modelo alemán, el llamado sistema ganglionar, que, partiendo de los grupos directivos, se dirigía a todas las partes del organismo como un armónico accionar hacia la concreción del propósito acorde con las ideas cristianas320.

Los principales objetivos de la Liga Social Argentina quedaron es-tablecidos en el artículo primero del Estatuto, que Auza transcribe en su obra. Consistían en “sustentar la organización cristiana de la sociedad, combatir todo error y tendencia subversiva en el terreno social e instruir al pueblo sobre los problemas que surgen del desarrollo moderno, a fin de cooperar en forma práctica a levantar intelectual y económicamente todas las profesiones y clases sociales” 321.

Formaron parte del Directorio de la Liga, además de su fundador Emilio Lamarca, Juan Manuel Garro, Santiago O´Farrell, monseñor Mi-guel de Andrea, Héctor Lafaille, Ángel Pizarro y el presbítero Gustavo

318 Ibídem.319 Ibídem, p. 225 in fine.320 La expresión “sistema ganglionar” se utilizaba para establecer el funcionamiento de

las tareas formativas y de instrucción de la organización, pero adecuándolos a las necesidades y posibilidades derivadas de nuestra propia situación social o económica.

321 Auza, “Aciertos y fracasos sociales…”, cit., tomo II, p. 226.

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Franceschi, entre otros activos militantes católicos. Confluían dos gene-raciones: la del ochenta, que seguramente volcaba toda su experiencia en asuntos políticos; y las nuevas, que propiciarían los cambios ansiados.

6. encuadre instrumental: La concreción de varias propuestas (1910-1916)

a. Panorama generalA partir de esta etapa, y luego de varios años de inacción legislativa,

se produce una serie de medidas en el ámbito parlamentario, a través de una serie de leyes que favorecieron en forma creciente la situación de los trabajadores.

Hacia 1910, en simultáneo con los festejos del primer Centenario, los conflictos sociales parecían haber alcanzado su punto más crítico: numerosas huelgas, atentados y manifestaciones que culminaban en forma violenta mantenían en alerta a los sectores dirigentes, mientras las clases trabajadoras continuaban en un estado de postergación a sus demandas de mejores condiciones.

Mientras tanto, la acción de los Círculos Católicos fue más activa y militante, dado que la etapa de organización y extensión —iniciada y promovida por el padre Grotte— había logrado sus frutos. A partir de esta década, el nuevo director espiritual de los Círculos sería Monseñor Miguel de Andrea. Poseedor de un estilo más adusto y refinado que el de Grotte, de Andrea acompañará las peticiones y proyectos de reforma obrera que se impulsaban desde los propios Círculos322.

La larga parálisis que padecían las esperadas leyes sociales requería una urgente solución. En particular, desde el ámbito del Congreso era indispensable continuar con la tarea iniciada años atrás por un sector

322 Entre 1913 y 1916 las manifestaciones y marchas realizadas por los Círculos Católicos de Obreros fueron incrementándose en cantidad y en la composición de los grupos, como fue por ejemplo la marcha al Congreso Nacional de 1913 que pidió por rápidas sanciones de las leyes sociales que aún estaban en las Cámaras pendientes de sanción. Desde la llegada de Monseñor de Andrea como Director Espiritual, le dio un carácter más diversificado a este tipo de reclamos sumando a otros sectores del catolicismo que se integraron con los Círculos y los grupos demócrata cristianos. (Nota ampliatoria basada en la obra referida de Auza, “Aciertos y fracasos sociales…” cit., tomo II, pp. 188-195)

191

innovador dentro de los católicos sociales323. A este sector se sumaron nuevos representantes que provenían de estratos sociales medios: pro-vistos de un espíritu más dinámico, impregnaron el Congreso argentino de una impronta más activa y renovada en cuanto a su composición y propuestas.

Por lo que concierne a nuestro tema de investigación, dedicaremos esta sección a detallar la labor realizada por dos destacados diputados de extracción social cristiana: Juan F. Cafferata y Arturo Bas.

b. La tarea legisladora de Juan F. CafferataEste eminente jurista santafesino era médico de profesión, ejercía la

docencia universitaria y había sido senador de su provincia por un año. Además, fue miembro del llamado Partido Constitucional, una agru-pación política provincial de base católica conservadora que lo designó como candidato para las elecciones legislativas nacionales. Así, en 1912, con la ley Sáenz Peña ya vigente, fue elegido para ocupar una banca de diputado nacional por voto popular. Desarrolló su labor parlamentaria entre 1912 y 1916.

Católico militante, fue considerado como una de las personas más laboriosas de este período en el parlamento. Auza emparenta su filiación política con su actividad: “por el contacto con la pobreza en el ejercicio de la medicina en su provincia, así como por su sensibilidad y su for-mación social, el doctor Cafferata se adscribía a un pensamiento social avanzado, y de ahí que… se adhirió a las filas de la democracia cristiana como corriente social” 324.

323 Gracias a la aplicación de la nueva ley electoral del presidente Sáenz Peña nuevamen-te pudo ampliarse la participación de estos grupos políticos en el Congreso: la ley 4161 de elección de legisladores por circunscripción uninominal había sido derogada por iniciativa del presidente Quintana en 1906. Por eso, desde ese año y hasta la sanción de la llamada Ley Electoral Sáenz Peña en 1912, hubo un retorno al viejo sistema de elección, que impidió el in-greso de representantes opositores y la renovación de aquellos diputados de orientación social que cumplieron su mandato, fueron reemplazados por miembros de la elite dirigente reacios a continuar con las reformas en materia laboral iniciadas lenta pero efectivamente a partir de 1905. Probablemente ello explica el retardo para continuar con la tarea de instrumentación en forma creciente de las leyes de trabajo.

324 Auza, “Aciertos y fracasos sociales…”, cit., tomo II, p. 176.

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1) Proyectos de ley que alcanzaron sanción por el Congreso.A poco de incorporarse a su banca, presenta el proyecto de Casas

baratas para obreros en la capital de la República. Este proyecto no logró salir de la Comisión que lo trataba por lo que volvió a presentarlo en 1914 con algunos cambios. En los fundamentos se vislumbra la conexión con la legislación extranjera en la materia. Se nota la influencia de las experiencias tomadas de Italia y Francia por la propuesta en la forma de construir las casas para trabajadores en barrios industriales o en las zonas periféricas de las ciudades industriales, por ejemplo el caso de Milán y Génova o el caso de la ciudad francesa de Lyon. Sus ideas sobre la vivienda no se contraponen ni distancian con las de la familia, que en definitiva era la destinataria de este proyecto, en tanto era una medida material cuya consecuencia social se fundaba en la idea de humanismo y protección social.

El proyecto se convirtió en ley en 1915, y dispuso establecer una Comisión Nacional de Casas baratas, integrada por cinco miembros ad honorem designados por el Poder Ejecutivo. Tendría una función de control de las viviendas en base a un fondo establecido por una ley anterior. La ley incluyó un seguro temporario de vida a favor del bene-ficiado de la propiedad, destinado a garantizar a su familia, en caso de fallecimiento, el pago de las cuotas faltantes para poder hacer la escri-tura correspondiente.

Otra de las leyes de su autoría aprobadas se había presentado en forma conjunta con el legislador Arturo Bas. Se trataba de las Agencias gratuitas de colocaciones, que ya eran demandadas desde el Primer Congreso de los Círculos de Obreros. Se establecía la creación de dos agencias en la Capital y una en cada provincia y territorio nacional: de esa manera, podía registrarse la cantidad de desocupados y mejorar la posibilidad de localizar al personal en sus respectivas especialidades. El carácter de gratuidad de estas agencias dependientes del gobierno, trataba de impedir el aprovechamiento que hacían de los desempleados las otras asociaciones de carácter comercial que existían. Además, se estableció una conexión con las oficinas de inmigración provinciales y con el Departamento Nacional del Trabajo. Como la ley no era regla-

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mentada, el diputado Cafferata presentó una reclamación al año de su sanción para que fuera promulgada efectivamente.

El proyecto de ley de protección al salario, de 1913, fue de largo tratamiento. Solo contenía cinco artículos que tendían a proteger al trabajador de los abusos en el cobro de intereses o de prácticas abusivas derivadas de la actividad económica. Estableció como tope que el 25% del sueldo de trabajador era inembargable y libre de los perjuicios origi-nados de la práctica comercial; también prohibía el pago de salarios en bonos u otras obligaciones que no fueran en moneda legal y dispuso que los sueldos atrasados en más de ocho días devengan en interés corriente. El proyecto presentado prosperó parcialmente en las Cámaras, en tanto solo se aprobó el nivel porcentual propuesto para los sueldos.

Cafferata volvió a presentarlo en 1915 y, mientras no se aprobaba, aprovechó toda oportunidad en la materia para oponerse al pago de jorna-les que no se hicieran en dinero legal. Tomó más de 10 años que se legisla-ra sobre esta cuestión, y llegó a sostener que “la legislación argentina está en retardo, no porque no existan iniciativas parlamentarias, sino porque ellas, por distintas razones, no han podido tener sanción del Congreso” 325.

2) Proyectos de leyes presentados por Cafferatta tratados en el Con-greso sin sanción

En parte, debido a la desidia de las Cámaras y en parte, a la falta de mociones favorables en las respectivas comisiones, lo cierto es que muchos proyectos constituyeron propuestas legislativas con auténtico criterio innovador para la época. Las iniciativas más destacables son las siguientes:

• Retiro del trabajador por causa de edad avanzada, invalidez o de enfermedad grave: en función de estas tres contingencias, sos-tuvo que, además de “la caridad y la asistencia, son necesarias la justicia y la previsión que, para resolver el problema social, deben necesariamente coexistir” 326. Dicho proyecto contenía

325 Ídem, p. 180.326 Ídem, p. 181.

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propuestas derivadas del pensamiento social cristiano que Ca-fferata adscribió como fundamento principal en sus propuestas normativas. Para atender a esta situación tan relacionada a la dignificación del trabajo, consideró que para este tipo de retiro debía efectuarse una triple contribución: la del trabajador, la del empleador y la del Estado. El proyecto tenía como fundamento otros proyectos de ley existentes en países europeos donde los social cristianos tenían una representación activa, como ya mencionamos en Alemania, Francia e Italia.

Otros proyectos sin prosperar como leyes fueron:• Jubilación a maestros de instrucción primaria en las provincias

(1913).• Caja de pensión a la vejez y seguros contra la Invalidez y la

enfermedad (1915).• Bien de Familia (1914, 1921 y 1924).• Fomento de cooperativas de consumo de artículos de primera

necesidad, que incluía alimentos básicos, medicamentos, vesti-mentas esenciales, mobiliarios y menajes básicos para el hogar.

Pese a que estas últimas iniciativas no tuvieron éxito, Cafferata se distinguió como una de las personalidades más fructíferas en materia social dentro del ámbito parlamentario. Su genuina dedicación orientada al bien común hacen que su actuación sea recordada sin duda por sus propias consideraciones emitidas en su obra Labor Parlamentaria de 1928: “Puedo decir ahora (…) que ese desempeño estuvo siempre inspi-rado en un sincero amor por mi país, en el anhelo de justicia social y en el deseo del bien colectivo…” 327.

a. La labor alcanzada por Arturo M. Bas.Jurista cordobés y abogado de profesión, Arturo M. Bas tuvo una vo-

cación política más profunda que Bas. Fue fundador del Partido Constitu-cional de Córdoba, que intentó extender el alcance de esta fuerza al llegar a

327 Ídem, p. 176.

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Buenos Aires como diputado nacional. Fue, además, profesor universitario de Derecho Público Provincial y Municipal en la Universidad de Córdoba.

La actuación de Bas dentro de las corrientes sociales del catolicismo no se originó en la democracia cristiana sino que provino de las obras de los Círculos: si bien sus ideas no se encuadraban dentro del pensamiento demócrata cristiano, tuvo coincidencias con aquel sector en muchos as-pectos, aunque mantenía criterios propios respecto de algunas temáticas económicas.

1) Proyectos de leyes logradas:• Ley de accidentes del trabajo (núm. 9.688, de 1915): largamente

esperada por los católicos sociales y promovida sin éxito por representantes de otros partidos en el Congreso, Bas presentó su proyecto sin colaboración de los miembros de la Comisión de legislación y con la resistencia de los diputados socialistas. Logró convertirlo en ley en octubre de 1915. La ley estableció el principio de la responsabilidad del empresario o industrial ante accidentes ocurridos a sus empleados durante el período de tiempo de la prestación de servicios, tanto “por motivo del ejercicio de la actividad laboral que se empleaba o por causa fortuita de fuerza mayor inherente al trabajo” 328.

• Ley de creación de la Caja Nacional de Ahorro Postal (núm. 9.527, de 1914): considerada por Auza “la más feliz de sus iniciativas”, siguiendo antecedentes legales de Francia e Italia, tuvo como finalidad incorporar la capacidad de atesoramiento y administración de los ingresos de las clases trabajadoras pero también favorecía el incremento de depósitos de dinero en el país y evitaba la fuga de divisas. A diferencia de los demás bancos, la Caja de Ahorro no incluía costos ni erogaciones di-rectas del Estado, actuando las oficinas de ahorro postal de todo el país asegurando la recogida de los fondos de los pequeños ahorristas en forma descentralizada. Con el tiempo, la ley logró

328 Ídem, p. 186.

196

incrementar la posibilidad de ahorrar en las clases con ingresos más limitados e instaló la idea de la previsión frente a posibles necesidades monetarias ante diversas eventualidades.

Otros aportes que tuvieron sanción legal fueron la Ley de Jubilación de Empleados Ferroviarios (núm. 9.653, de 1915) y la Transgresión a las leyes del trabajo que fue anterior (núm. 5.291, de 1914). Esta última, buscó plasmar el cumplimiento de todas las leyes laborales vigentes dis-poniendo sanciones pecuniarias y elevadas multas para los empleadores que las infringiesen.

En materia económica, Bas presentó un proyecto de concesiones ferroviarias que separaba las competencias en la materia entre la nación y las provincias; mientras que en relación a la defensa y promoción del comercio interior, ideó un proyecto para crear aduanas mediterráneas, con el fin de descentralizar el comercio en el interior del país.

Con la presencia de estos legisladores en Congreso durante el pe-ríodo 1912-1916, el catolicismo argentino pudo hallarse en la plenitud de sus consagraciones en el campo normativo, y el hecho de haber logrado considerables mejoras en materia socioeconómica, que habían sido de-mandadas durante varios años por los Círculos y los propios portavoces que las promovieron, puede decirse que el aporte de los legisladores socialcristianos en la obra reformista fue determinante y eficaz para alcanzar las metas propuestas.

7. Consideraciones finales

A lo largo de toda la etapa vista, hemos intentado destacar las diferentes formas en que los sectores del catolicismo se manifestaron frente a la creciente situación de desamparo social y económico de los sectores del mundo del trabajo, especialmente entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX.

En esta primera etapa del proyecto, se han abordado, principalmen-te, cuáles fueron las doctrinas jurídicas, políticas y filosóficas que opera-ban en el ámbito de la intelectualidad católica europea y que influyeron y se adaptaron a las particulares problemáticas de nuestra realidad. Cree-

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mos más propicio hablar de influencias y adecuación de medidas más que de trasplantes, puesto que las medidas y las soluciones establecidas en el contexto europeo no fueron aplicadas de modo directo y completo sino que hubo una especie de “tamización local de especificidades” en la búsqueda de soluciones en función de nuestras propias contingencias.

De este modo, se vislumbró que las doctrinas católicas que más destacaron e influyeron en el plano social y laboral de la Argentina pro-vinieron de Alemania y de Francia, a través del contacto que los juristas y los sectores destacados de la intelectualidad católica tuvieron con los mentores y ejecutores de los programas de acción social en aquellos países. La predominancia de las doctrinas alemanas y francesas en la elaboración de medidas aplicadas en nuestro territorio no implicó el des-conocimiento de otras doctrinas o experiencias que en esos años se efec-tuaron en otros países de Europa, como fue el caso de Italia y Bélgica.

En el caso concreto de los católicos sociales, este grupo ejerció una influencia decisiva, no solo mediante las doctrinas de contenido social que sirvieron de base a los cambios operados sino también en la obra de destacadas personalidades venidas directamente desde el campo de acción social para instrumentar esas medidas en forma concreta. Estas personalidades fueron, especialmente, el padre Federico Grotte y el presbítero Pont Llodrá, que tanto dieron de su saber y prácticas en aras de mejorar las condiciones y la dignidad de las clases populares.

Por su parte, las organizaciones católicas brindaron un soporte con-siderable para posibilitar la ejecución de varias medidas para la clase obrera y sus familias, a través de los Círculos de Obreros, la Liga Social Argentina y los grupos emparentados con la Democracia Cristiana, que difundieron con marcado espíritu activo las ideas de acciones sociales directas sobre los problemas más urgentes. Fue especialmente destaca-ble la tarea educativa que realizaron en pos de una mayor comprensión y defensa de los derechos y oportunidades que los trabajadores irían obteniendo gradualmente.

En cuanto al aporte de los juristas, podemos establecer claramente dos etapas:

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• La primera, desde fines del siglo XIX hasta el año 1910: exis-tió una conjunción entre el conocimiento de las problemáticas existentes y la labor específica de las agrupaciones católicas, además de una serie de propuestas hechas por los legisladores católicos y por los líderes de aquellas asociaciones encaminadas a transformar la situación social. Destacaron las actuaciones de Santiago O’Farrel y de Emilio Lamarca. Si bien los logros legislativos no fueron suficientes en esta etapa, sí constituyeron un soporte doctrinario y operativo que pudo concretarse a partir de la década siguiente.

• La segunda, desde 1910 hasta la llegada de Yrigoyen a la presi-dencia en 1916: sin duda estuvo signada por una serie de logros consecutivos y crecientes en material laboral y previsional. Fundamentalmente, se deben a la decidida labor de Arturo Bas y Juan Cafferata, dos eminentes legisladores que el catolicismo social brindó para alcanzar las primeras conquistas sociales de las clases trabajadoras. Hubo leyes sociales que no fueron trata-das o reglamentadas para su aplicación y ello se debió, en parte, a la desidia e insensibilidad imperante en varios miembros del Congreso y a las fuertes resistencias de grupos influyentes que veían afectados sus intereses económicos con la implementación efectiva de una normativa social cada vez más amplia.

Sin duda, el legado de las doctrinas católicas sociales fue determi-nante para la generación de soluciones específicas a problemas urgentes. Todas estas innovaciones reposan en un sólido sustrato de raigambre cristiana y humanista, de marcada inspiración tomista, que a lo largo de aquel período fueron difundidas por la fuerza activa e innovadora que imprimieron en todo el ámbito católico las encíclicas Rerum Novarum y Graves de Communi, bases espirituales y teológicas de una nueva ética de la acción humanitaria y social.

el proceso de secularización del derecho privado en la argentina a comienzos del siglo XX y su enfoque

comparativo el divorcio como instrumento secularizador

Por María Rosa Pugliese329

Sumario: 1. Introducción. 2. La lucha entre dos ideales. 3. Los proyectos de divorcio.

1. introducción

El proceso de secularización que se dio en la Argentina a comienzos del siglo XX en el ámbito del derecho privado, vino a continuar —con algunas significativas variantes— el que se exteriorizó en las últimas décadas decimonónicas. Hay voces cambiantes y otras recurrentes que explican esta secularización que nos proponemos indagar. El tema está enmarcado en la relación entre la Iglesia Católica y el Estado, y las vertientes ideológicas que surcaban su espacio: una trascendente y otra laica. Aquí ya no importaba si el Estado era generador de novedades (ello se cristalizaría a la hora de transformar el orden jurídico, —porque es obvio que sería inevitable su participación—), sino en observar un entramado que provenía de otro origen, sea político o social. Deseamos reparar en la cooperación de los partidos políticos y las fuerzas que navegaban fuera de ellos.

El proceso, por lo tanto, se tornaba más complejo y rico a la hora de su análisis. En tanto, si nos detenemos en la faz ideológica, habría un diálogo incomprensible si uno parte de las diferencias entre religiosidad y laicidad. Sin embargo, la última no existiría sin la primera, y tomó

329 Profesora Titular Consulta de Historia del Derecho, a cargo de su cátedra, Facultad de Derecho, UBA. Investigadora del Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho e Investigadora adscripta del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Gioja de la Facultad de Derecho, UBA.

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muchos de sus principios y dogmas para revestirlos con sus ornamentos. Siempre los opuestos han aparecido con lazos inexplicables. Estudiando esta problemática en el ámbito argentino, no podemos soslayar el enfo-que comparativo sobre la materia, tanto en el contexto europeo cuanto americano, y que brindaremos en las distintas instancias del trabajo.

En la Argentina, mientras la masonería exhibió una fuerza en ex-pansión por efecto de la caída de Rosas (1852) —quién limitó o más precisamente sofrenó su instalación—, entró a jugar la intervención de referentes de ideas secularizadoras en los partidos políticos aparecidos luego de la crisis de 1890, y fuera de ellos, y en los grupos de la élite liberal330. Tanto el Partido Socialista, como el Partido Radical, y qué no decir del Comunista, planteaban la separación entre Iglesia y Estado y estaban enrolados en el proceso de secularización. Pero la problemática estaba más allá de una cuestión partidista, y debe observarse el pano-rama desde un prisma más amplio, introduciéndonos en las estructuras que se entrecruzaron en la Argentina en el primer tercio del siglo XX, a partir de las novedades europeas que llegaban fácilmente a nuestras costas y que encontraron también exponentes en el resto de América.

A la tónica de la cultura liberal —si bien minoritaria, pero represen-tada por las principales figuras y periódicos y que se imponía en la edu-cación pública, tanto en los niveles inferiores como en la Universidad— se le agregaban esos grupos, algunos que habían logrado escapar de una Europa convulsionada. Para todos ellos el clericalismo era su enemigo y por ello propiciaban, directa o indirectamente, la secularización en todas sus dimensiones. Así, el “progresismo” estaba consustanciado, a la vez, con ideas liberales y positivistas, y de las izquierdas. El catolicismo que practicaba la población se consideró retrógrado y retardatorio del ingreso del país al movimiento de las ideas modernas. La evidente pérdida de los principales exponentes del catolicismo –como fueron las prematuras muertes de Tristán Achával Rodríguez, Pedro Goyena y José Manuel

330 María Rosa Pugliese, Derecho, Estado y Religión. La historia del matrimonio civil en la Argentina, Buenos Aires, Biblos, 2012. José María Díaz Couselo, “Pensamiento jurí-dico y renovación legislativa”, en Nueva Historia de la Nación Argentina, T 5, Buenos Aires, Planeta, 1999. Víctor Tau Anzoátegui, “El orden jurídico. Pensamiento jurídico y acción legislativa”, en NHNA, T. 8, Buenos Aires, Planeta, 2000.

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Estrada– no era óbice para que apareciesen nuevos referentes como el Padre Grote y Ernesto E. Padilla, entre otros, que, acoplados con el resto de la población, implicaban un obstáculo para los intentos reformistas.

De allí que liberales y hombres de izquierda, ofrecieran de manera informal un movimiento efervescente de reforma de los paradigmas que habían guiado a la Argentina. Su visión se unía para colocarse en el mis-mo escalón que la de los europeos como modelo de lo que ansiábamos para nosotros. Crecimiento económico, progreso, vías férreas, impulso de las explotaciones agrícola-ganaderas y también de las incipientes industriales. Pero, si allí triunfó un liberalismo laico, no se advierte que dichos países tuvieran una guía ética para la organización del Estado y de su economía, en consonancia con el pensamiento ético-religioso que procedía de la reforma religiosa. En tanto, los radicales o de izquierda que se sentían representados por el fenómeno desencadenado por la “co-muna de Paris”, pretendieron introducir su línea de pensamiento y, para ello, se valieron de una franja de la población que, aunque creciente, es-taba excluida de la política y por ello buscaba la forma de exteriorizarse.

Es evidente que la identidad cultural argentina sufrió un viraje en las últimas décadas del siglo XIX y, quizás, hasta hubo un desbalanceo entre la identidad individual y la colectiva. Resulta interesante observar cómo se trataba de construir una identidad colectiva que fuese apta para afrontar los cambios que algunos propendían. Y aquí nos referimos a una identidad como nación. Para Marx, el factor aglutinante de una iden-tidad era la pertenencia de clase, y sus ideas fueron seguidas por ciertos grupos. Las redes sociales que nutrían el período, en tanto, no solo to-maban en cuenta las actividades de los miembros de la sociedad, sino su cosmovisión frente a las novedades que llegaban del viejo continente y su interpretación. Los más aventurados se animaban esperanzados a opinar que hallar una identidad común era fundamental para aunar el crisol de inmigrantes que arribaban al país. Consagrar esa identidad resultaba imprescindible si se quería constituir una nación “moderna”, siguiendo el modelo europeo, y encontrar aquellos elementos míticos que conjugasen en un centro común esa diversidad de orígenes y culturas. El laicismo, justamente, se consideró un factor aglutinante porque en su concepto dejaba de lado las diferencias que cada uno traía a través del

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principio de neutralidad. Nada que oliese a pasado, a viejas y rancias tradiciones. Se necesitaba algo que consagrase un nuevo rostro para la república. De ahí la multiplicidad de imágenes que este representa.

Ello explicó que la cultura jurídica argentina fuese surcada por el proceso de secularización. La secularización unió, pues, tanto a los elementos liberales, cuanto a los que provenían de las izquierdas. La cuestión es determinar su extensión.

¿Qué nos devuelve el espejo de esa época? Un rostro, miles de rostros. La idea o la palabra “rostro” se repetían en los discursos del momento. Y, sobre todo, la referencia a un “rostro nuevo”. Sin embar-go, antes de alcanzarlo, se hablaba del “rostro del dolor”, que era tanto el del obrero, como el de la mujer. Al señalar el “rostro de la tristeza”, se lo relacionaba con la mujer. Asimismo, se utilizaba el “rostro de la República”: la nueva forma sería laica, su imagen era el del gorro frigio; pero no olvidemos tampoco el “rostro” religioso.

¿Esos rostros pueden dialogar? Ya referimos cómo podría ser ese inexistente diálogo a través de algunos de sus dogmas y cómo se le po-dría dar forma cívica.

La figura del “rostro” es útil a la hora de referirse a una “nueva cul-tura” que era el resultado de la crisis. Es decir, de la mutación que surgía o se proponía. La crisis dependía de la educación y la familia.

Nuevas ciencias irrumpieron para desmenuzar la realidad argenti-na. ¿Acaso esto era autóctono? En verdad, se trataba de un fenómeno a nivel mundial: europeo y americano. Esas ciencias eran portadoras o propugnaban nuevos paradigmas sociales y jurídicos. Entre ellos, el de una nueva estructura social. El matrimonio era una institución básica del orden privado, pero se fue “publicizando”. ¿Podemos afirmar que el derecho privado avanzaba para modificar el derecho público? Todo este intento de traducir reformas necesitó un empujón definitivo y él mismo se constituyó en un gozne fundamental en la vida europea y fue nuestro espejo: la primera guerra mundial, con la caída del mundo de las certezas de la generación anterior331, y también influyó la revolución

331 Paolo Grossi, Il novecento giuridico, en original. El novecientos jurídico, Madrid, 2009.

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rusa que encarnó una manera asaz diversa de contemplar y pragmatizar el ámbito privado.

Cabe interrogarnos, y ello llevaría largas consideraciones tan prosai-cas como la inquietud sobre quién fue primero, si el huevo o la gallina, quién tenía el as en la manga para producir cambios de fondo. ¿El ám-bito público cambió a punta de lanza de las transformaciones en la vida privada, o al revés, fue ésta la que se adelantó? O uno puede interrogarse dónde poner la pica para consagrarlos luego en el ámbito público. Siem-pre se alegó que el mundo privado se retraía a los cambios externos, que era más conservador y que mantenía las viejas formas cuando ya el de-recho público había dado una vuelta de página. Sin embargo, estimo que pese a la reiteración de tal argumento resulta útil dejar de lado fórmulas preestablecidas para introducirnos decididamente en la investigación de este fenómeno, pues creo que nos llevaremos más de una sorpresa.

En la época que estudiamos, el derecho privado estuvo llamado a realizar un profundo giro en su configuración. En el derecho público vendría por añadidura. De este modo se irá transformado el concepto de propiedad, de la autonomía de la voluntad, del contrato, del contrato de trabajo en particular, del crecimiento de un grupo que ejercitaba la fuerza laboral y requería atención y contención, como muchos otros, como la mujer.

No podía estar alejada sino ocupar un espacio primordial en la conformación básica de la familia, sobre la cual podemos inquirir si hubo un solapamiento de la realidad o aquella mantuvo sus caracteres primordiales. En este tema, nos enfrentamos ante dos tesituras opuestas que respondían, una a un concepto que enlazaba el matrimonio con el carácter de la indisolubilidad, que provenía mayoritariamente de raíces religiosas, pero que ostentaba también un sentido ontológico de lo que debía entenderse por tal institución; y, otro, que apuntaba a su naturaleza contractual, y por lo tanto, disoluble del vínculo.

Tal como reseñó Juan Carlos Rébora332, desde el tratamiento de la ley de matrimonio civil se había planteado el divorcio a través del diputado Bales-

332 Juan Carlos Rébora, La Familia, Buenos Aires, 1926, pp. 40 y ss. Lo comprobamos al analizar los debates parlamentarios de 1888 y su repercusión en la prensa, con ocasión de

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tra quien sufrió una gran resistencia no solo de parte de los católicos, sino también de los propios liberales. No se concebía en el pensamiento de la clase gobernante y política, y menos en la opinión pública, la posibilidad de introducir una disolución extrema del vínculo matrimonial, pues la familia conservaba un sello que provenía de siglos. Que el Estado la pusiese bajo su égida, no implicaba que pretendiese modificar costumbres acendradas. Ello aquietó las aguas por una década, hasta que el diputado Carlos Olivera presentó su proyecto en 1901, reiterándolo en 1903. Más tarde, en 1907, lo hizo el recordado Alfredo L. Palacios. Nuevamente Palacios y otros más lo hicieron en 1911, 1913, 1914, 1917, 1920 y 1922. Durante la década del veinte, la cuestión fue renovada por los senadores Mario Bravo y Juan B. Justo, pero, pese a algunas voces favorables, resultó rechazado ya sea en comisión, antes o durante el debate, o se dejó en un cajón. Por 1922, ingresó en la Cámara de Diputados el proyecto de Tomaso, y tocó al radical Leopol-do Bard, el suyo, pero tuvo en su contra la proximidad del recambio en la cámara que obraría como obstáculo para alcanzar o rechazar la reforma. Así, efectivamente, sucedió. Rébora se refirió a una declaración que profirió con ocasión del primer congreso universitario realizado en 1923, donde señalaba que, en su versión primitiva, el código proporcionaba soluciones que, aunque parciales, eran en su opinión muy interesantes para resolver la cuestión. Y quedó asentado en el Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados su pensamiento sobre la emancipación civil de la mujer333.

Mientras se desarrollaban estos planteos de reforma, no olvidemos que las Cámaras Civiles en pleno de la Capital Federal resolvieron por unanimidad que “la ley no admite disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo de las partes” 334. Quizás para aventar la posibilidad de que se introdujese por la vía jurisprudencial.

La terminación de un matrimonio válidamente contraído y cuando ambos esposos estaban vivos, en tanto se le otorgase un carácter so-lemne, tornaba el consentimiento prestado en un acto irrevocable. Si lo observamos bajo este ángulo, es evidente que se daría una oposición

nuestro estudio sobre la instauración del matrimonio civil, véase Pugliese, Derecho, Estado y Religión…, cit., p. 437.

333 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, año 1923, pp. 204-205. 334 Gaceta del Foro, noviembre de 1921, p. 107, comentada en el libro citado en la nota 3, p. 95.

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entre el concepto de matrimonio y la aceptación de la revocabilidad del consentimiento prestado libremente.

Aún concibiéndolo desde una óptica civil, se debe analizar qué valor o cuál era el papel del matrimonio en la vida social. Se trataba, entonces, por una parte, de privilegiar el interés de la sociedad por sobre el de los particulares. La existencia de la familia hacía a la esencia misma de aquel, pues esta no hubiese existido si previamente no se daba el matrimonio como su base, y el conjunto de las familias era lo que consagraba la exis-tencia de la sociedad. Curiosamente, o no, esta preexistencia de la familia y de la unión de los sexos, era aceptada por ambas líneas de pensamiento.

Distinta era la situación de la nulidad, pues aquí, había existido algún vicio que impedía que el matrimonio fuese válido, aunque no se conociese al momento de celebrar la unión. La ley contemplaba una serie de requisitos para considerar que el consentimiento se hubiese brindado libremente y que había sido válidamente pronunciado.

Desde la visión laica, al resultar un contrato civil, la indisolubilidad carecía de sentido pues los contratos eran por naturaleza revocables, con todas las contingencias que podían darse ante una ruptura, y de las que era dable suponer hiciese uso quien no dio motivo a esa situación. Ante este argumento, el campo católico alegaba que nos encontraríamos ante un pacto de convivencia y no realmente ante un matrimonio, pues este implicaba mantener una unión permanente y el compromiso de tener hijos. Incluso se catalogaba más grave aún la posibilidad de que uno solo de los cónyuges pudiese en forma unilateral requerir y obtener el divorcio. La Iglesia Católica sostenía que tales argumentaciones no ostentaban solo una razón de índole religiosa, sino social, y se apoyaban para ello en los males que atribuían a la disolución de los vínculos y la dispersión de los hijos.

En Europa, en tanto, el proceso secularizador había hecho escuela y se había colocado en oposición al concepto reseñado en la mayor parte de los países, con excepción de algunos meridionales. No solo desde la revolución francesa sino desde mucho antes como producto del racio-nalismo filosófico y en el racionalismo jurídico propiamente dicho. Así también puede comprobarse en países americanos que se abrían a las

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reformas de aquel origen, desdeñando la tradición que habían recibido de la época colonial hispánica. En síntesis, la idea de progreso y de liberali-dad en los lazos familiares, estaba encarnada tanto en posiciones “libe-rales”, como “marxistas”, o en versiones menos drásticas, como las que tomaban los partidos socialistas en distintos países del “nuevo mundo”. Puede afirmarse que estaban motivadas por la impronta de la seculariza-ción que se trató de hacer circular e imponer en todos los países occiden-tales y que había encontrado una forma de expresar su anticlericalismo. Tampoco debemos engañarnos suponiendo que con la sola desaparición de la influencia eclesial, o remitiendo la religión a la esfera íntima del ser humano, este instrumento y otros no asumirían la virulencia que ostentaron. El cuestionamiento de la Iglesia e incluso su propio “destie-rro”, solo obraba como pantalla o escudo de decisiones secularizadoras. En estos temas no había medias tintas y la realidad exhibía que, cuanto más se extendían las medidas contra la Iglesia, su espacio se iba redu-ciendo en forma proporcionalmente pareja. Los solapamientos dejaban y dejan ver el trasfondo. En este sentido resultó un ejemplo emblemático la actitud uruguaya destinada a socavar la “presencia” católica en ese país. Veamos: para contrarrestar que el pueblo siguiese participando de las celebraciones de la semana santa, o para opacar esa presencia y que pasaran desapercibidas, se resolvió denominarla “semana del turismo”, otorgando un feriado oficial durante toda ella335.

2. La lucha entre dos ideales

La laicidad del Estado, como valor adquirido por la modernidad y desarrollado ampliamente durante el siglo XIX, eclosionó en el siglo XX. La idea de que las instituciones no tenían relación o justificación teocrática, sino exclusivamente cívica, se hizo carne en forma definitiva, pese a los embates que le oponían partidos o personas y las Iglesias, con

335 Jacques Droz y otros, La época contemporánea, Buenos Aires, Eudeba, 1966. C. Du-rant-Prinborgne, La laicité, París, Dalloz, 2004. Carlo Antoni, “Benedetto Croce y el carácter de la civilización italiana”, en Quaderni italiani di Buenos Aires, Revista dell’Istituto italiano di Cultura, v. 1, A I-II, 1961, pp. 95 y ss. Arturo Ardao, Racionalismo y liberalismo en el Uruguay, Montevideo, Universidad de la República, 1962. Hay una edición nueva. José P. Barrán, La Iglesia Católica y burguesía en el Uruguay de la modernización, Montevideo, FHC, 1988.

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mínimas variables. La laicidad estaba en íntima conexión con el principio de autonomía personal. A ello se unía la propia crisis de las instituciones religiosas, pues muchos fieles no respondían a las pautas recibidas, eran indiferentes a que estas fuesen dejadas de lado, pensando que era cosa de extremismos. El Congreso argentino, según esta versión, dejaba de lado principios, ya no digamos dogmas religiosos, que respondían a ideas de esa índole, para avanzar hacia otros despojados de toda connotación. A pesar de ello, la lectura de los discursos demuestra lo contrario.

La modernidad reflejaba la exclusión de los conceptos religiosos para la comprensión de los fenómenos sociales o civiles. Cuando no se aceptaba ese avance, se producía un choque entre las dos maneras de vivenciar la sociedad.

La materia que estuvo en discusión era la relación entre la civili-zación y la religión, pues los defensores del laicismo consideraban que la religión se oponía a la civilización. Durante el siglo XIX, se afirmó que las religiones constituían un obstáculo para su desarrollo, pues se la quería poner bajo la guardia de la Iglesia. En realidad, la libertad más amplia debía guiar los pasos de los hombres y de las sociedades para su progreso. En la medida en que las Iglesias pretendían intervenir en la vida secular, se transformaban en un factor de conflicto, al obcecarse en ser instituciones –vaya la paradoja– temporales poderosas.

Así se colocó el tema en una disyuntiva donde lo eclesiástico parecía querer forzar lo religioso, que se consideraba como algo intrínseco del ser humano. Se sostenía que el dinamismo propio de la sociedad mudaba el cambio de su estructura, y por otro lado se argüía que había forma-dores de opinión que llevaban a legitimar conductas que podrían consi-derarse reprochables o más estrictamente que derivaban en situaciones imposibles de prever y de consecuencias nefastas para la sociedad.

En un mundo hedonista, que dejaba de lado principios y valores, rescatar algunos de ellos resultaba fundamental para impedir que la sociedad se precipitase en torbellinos de angustia y males luego imposi-bles de solucionar, cuando se diese aquello que denominamos “el hecho consumado”.

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Ya advertimos en la introducción que la laicidad se ofrecía como un elemento aglutinante de la diversidad de los componentes de la sociedad, tras el avasallante ingreso de inmigrantes, cada grupo con sus particu-lares principios, ideas y modos.

Situándonos en la etapa que estamos analizando –el primer tercio del siglo XX–, para los católicos, la moral se basaba en los principios universales de la Iglesia. En cambio, para los liberales, se fundaba en la autonomía y la libertad del hombre, abandonando pautas que venían impuestas desde fuera de este. Lo verdaderamente moral era aquello que surgía de esa voluntad autónoma del individuo, en tanto que la mera obediencia de mandamientos divinos no significaba mayor moralidad. La escuela racionalista sostenía que la moral era anterior a la religión, de allí la conclusión “grociana” de que, aunque Dios no existiese, los deberes morales no perderían su valor336.

En el marco de ese fluir de ideas y movimientos sociales apenas visualizado por algunos, que eran como la punta del iceberg de lo que sobrevendría, se destacaba el Partido Socialista. Fue fundado en 1896 como desprendimiento de la Unión Cívica y expresaba un pensamiento más radicalizado que el que ofrecía esta y el propio Partido Radical, creado previamente y nacido de esa misma fuente337.

Además, un grupo de intelectuales inmerso en una corriente de nue-vas ideas o que “aggiornaba” las existentes, se volcó decididamente hacia la filosofía, en variadas gamas, la sociología y el derecho, desde el positi-vismo. Sus exponentes trataban de reconstruir el pensamiento argentino acicateados por la conciencia colectiva que se les presentaba a la vista y los hacía representantes de una generación nueva. La anterior había trata-do de romper lanzas con las precedentes, aunque, paradojalmente, man-tenía resabios de ellas. De ahí nació la idea de una nueva representación

336 Franz Wieackert, Historia del derecho privado de la Edad Moderna, Madrid, Agui-lar, 1952. Enrique Wolf, Grotius, Pufendorf, Thomasius, Tubinga, 1927.

337 Floria y García Belsunce, Historia de los argentinos, El Ateneo, 2009. Eduardo Zimmermann, Los liberales reformistas. La cuestión social en la Argentina, 1890-1916, Buenos Aires, Sudamericana, 1995. Roberto Di Stefano, Ovejas negras. Historia de los anticlericales argentinos, Buenos Aires, Sudamericana, 2010. Néstor T. Auza, Los católicos argentinos: su experiencia política y social, Buenos Aires, Ed. Claretiana, 1991. Ídem Historia y catolicidad 1869-1970, Docencia, 2001.

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política, basada en el sufragio universal, para que la callada conciencia colectiva se expresase y encontrara un cauce natural, y no la abrupta y sanguinaria de una revolución. Los ciclos no se cerraban, siguiendo ese pensamiento, que se exteriorizó en la óptica de Joaquín V. González, sino que se entrelazaban y continuaban por la fuerza evolutiva, y que desarrolló luego su hijo Julio Víctor González338, uno de los protagonistas ideológicos de la reforma universitaria en la Facultad de Derecho.

Este grupo intentaba superar el individualismo que fue expresión de la generación del ochenta, y se apoyó en el “solidarismo” social. Lo social aparecía en escena como un torrente que. tal como señalé, había que canalizar y atender. Si asomaba una nueva generación, era plausible que trajese nuevos valores. Al revestirse de principios socialistas, con-sidero que también se revestían de principios laicos.

Varias voces se elevaron para ponderar el divorcio. El eje de la discusión giraba en torno a la diversa concepción del matrimonio: de raíz trascendente o social, o como contrato y sobre el principio de la indisolubilidad.

Un ejemplo de la apropiación de palabras o signos religiosos por el campo laico se puede observar a través de un simple ejemplo: la incor-poración de Carolina Muzilli al partido socialista339. La joven, luego de concurrir a una conferencia brindada por la feminista Graciela L. de Conti, se le acercó y le consultó como podía afiliarse al partido socia-lista. La respuesta de aquella fue: “leer la prensa y los libros socialistas para que, una vez conocida la doctrina de la agrupación y realizado un examen de conciencia, concretar la adhesión al Centro Socialista Obre-ro… [que] funcionaba en el subsuelo del Teatro de la Victoria sito en la

338 Julio Víctor González, “Función de las generaciones en la historia”, en Reflexiones de un argentino de la nueva generación, pp. 129 y ss. Julio fue presidente de la Federación Universitaria Argentina, 1919-1920, y antes secretario del Primer Congreso Nacional de Estu-diantes en 1918, más tarde consejero estudiantil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, entre 1923-1925 y luego en 1929-1930. Colaboró con Alfredo Palacios cuando fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Plata, en 1922.

339 José Armagno Cosentino, Carolina Muzilli, Biblioteca Política Argentina, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1984, pp. 16/17. La felicitó Emilio Zuccarini en Giornale D’ Italia (16-2-1913), quién destacó su valor para la historia del estudio de la mujer y de la mujer trabajadora.

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esquina de Victoria y San José también sede de la agrupación femenina” 340. Así lo hizo, contando tan solo 18 años. Repárese en el consejo: hacer un examen de conciencia… También vale recordar que Carolina conoció a Gina Lombroso, la hija del famoso criminalista que visitó la Argen-tina, es decir que por una vía indirecta observamos la relación entre la izquierda y el positivismo biológico.

El embate social dejó al descubierto una serie de problemas. Es-pecialmente los socialistas los denunciaban, porque la actividad de los católicos en pro de personas carecidas y de mujeres, era cuestionada por aquellos, bajo el argumento de que se trataba de una mirada desde la caridad y no desde la igualdad. La proliferación de hojas, documentos y estudios, además del emblemático diario La Vanguardia y de otros que no tenían tanta divulgación, fueron fundamentales para arribar a esta última consecuencia y resultaron definitorios a la hora de establecer el grado de laicización que se había alcanzado por intermedio de estos grupos. La estadística fue una ciencia en experimentación y en aumento. Dos miradas se cruzaron, decía la izquierda, una desde la igualdad y la otra desde la caridad. Carolina Muzilli llevó a cabo arduas investigaciones basadas en la estadística y las entregó al Museo Social Argentino, pues su presidente estaba reuniendo materiales para concurrir a la Exposición de Gante (Bélgica) que tenía preparada una sección dedicada al trabajo fe-menino, dentro de una mayor que era la sección Economía Social (1913). Su tarea se halla extractada en el Boletín del Museo Social Argentino y en un opúsculo. Mostraba así la “cara del dolor” de la mujer argentina. Hecho que también recogió La Razón (11/02/1913), que al señalar que le causaba honda tristeza, se la caracterizaba como el “rostro de la tristeza”.

La estadística social fue entonces fundamental para mostrar el “ros-tro” de la Argentina del momento.

Aquí interesa reseñar una conferencia que dio sobre el divorcio (1912), otro tema que la apasionaba. La misma integraba un ciclo organi-zado por la “Liga pro Derecho de la Mujer y del Niño”, que se inauguró

340 Ídem n. 8, p. 17. En ese local se conocieron Juan B. Justo y Enrique Dickmann, el último todavía estudiante de medicina, encontrándose en un lugar céntrico que permitía la concurrencia de muchos interesados.

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por Raquel Caamaño en el Salón de la Sociedad Científica. Se publicó, precedida por una carta del pensador mendocino Agustín Álvarez, que se entusiasmó por la conferencia y la conferencista. Señalaba que no pudo asistir y que tuvo gran curiosidad por conocer su exposición y que-dó tan encantado que apoyó su edición. Decía que le gustaba la lectura de trabajos de la mujer que abrían su mente “para volar fuera de la rutina y de la tradición colonial que las condenaba a no saber escribir, para que no pudieran comunicarse con sus novios…” 341. Muchos artífices de los cambios en la época, tuvieron así “rostro de mujer”.

La sala estaba colmada, especialmente por hombres, pero eso no amilanó a Carolina, y menos ante la presencia de Jean Jaurés, que era huésped de la Argentina en ese momento y lo fue durante varios meses. Afirmaba que había nuevas fuerzas históricas que empezaban a manejar-se y que la gente se organizaba, ya sea política como económicamente, para defender sus intereses de clase y la elevación de su nivel de vida.

Al introducirse en materia, advirtió la necesidad de brindar una mirada retrospectiva sobre la familia y se remontó a Roma para apuntar que estaba organizada por causas económico-religiosas. Remarcó que, desde allí, se perpetuó con sus “bagajes y costumbres”. Puso el acento en las nuevas iniciativas que querían dejar atrás lo consagrado y benefi-ciaban al pueblo, según ella, logrando su elevación moral.

En oportunidad del Congreso Femenino Internacional de Buenos Aires (18 a 20 de mayo de 1910), en conmemoración del Centenario, ya propuso el divorcio. Señaló que quería contribuir a formar una corriente de apoyo a la sanción del proyecto de ley. Según su posición, había que terminar con los hijos naturales, investigando la paternidad. Esta era la verdadera ley social. En el sentido de mejoramiento342.

Su línea laicista se observaba en el ataque a la Iglesia, de la que afirmó: “sigue empeñada en mantener como elemento el confesionario

341 Carolina Muzilli, El divorcio, Ed. Marinoni, 1912. El párrafo es de Álvarez.342 Afirmó que había leyes que restringían la libertad de palabra, de pensamiento, de reu-

nión, e incluso del ser en la vida uterina, llegando a sostener que el hecho de nacer implicaba el derecho de vivir. Op. cit.

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y a la mujer, porque ve en el divorcio el despertar de las conciencias”. De ahí la defensa del matrimonio indisoluble.

La Iglesia, al negar el divorcio, opinaba, admitía el adulterio y lo fomentaba.

Asimismo, se basó en el discurso de Francisco Barroetaveña, en la Cámara de Diputados (1902), quien dijo que, así como se tomaba un remedio amargo para librarnos de una dolencia, así era el remedio del cáncer social, constituido por la prostitución legal a que estaban some-tidos los matrimonios mal avenidos.

Abogaba por desprenderse de una cadena por la cual los cónyuges quedaban sometidos por la ley, cadena que era una “inmoralidad mons-truosa”, pues ahogaba el amor.

Sin perjuicio de esta referencia a una persona en particular, no po-demos dejar de lado la actuación femenina, en general perteneciente a grupos socialistas, que, aunque minoritaria, mostraba una línea de lucha para sus congéneres. Como expresión asociacionista puede citarse el Centro Socialista Femenino que, entre otras propuestas, apoyó el pro-yecto de divorcio, al que vamos a referirnos luego.

Tampoco hay que dejar de señalar que, en ese principio de siglo XX, se reunieron varios congresos internacionales de libre pensamiento, con participación de delegados europeos y americanos. La delegación uru-guaya fue la más concurrida, y entre los invitados estaba justamente el diputado de ese país, Emilio Frugoni. Lo organizaba una parte de la ma-sonería, y no faltaron problemas pues se permitió el ingreso de público luego de arduas deliberaciones. Allí expuso Enrique Del Valle Iberlucea sobre la necesidad de modificar la denominada Ley de Residencia y más adelante intervinieron varias mujeres para dejar sentadas sus propuestas, e insistieron en la necesidad de mantener y sostener la educación laica343. También lo hizo la joven Alicia Moreau, como profesora normal y de-legada por Buenos Aires, que se codeó con intelectuales y científicos, con un trabajo sobre educación que se publicó en el primer número de

343 Ídem nota 3, pp. 26-28. Entre quienes se pronunciaron, la autora recuerda a María Abella de Ramírez, Belén Sárraga, Ferreira Guevara y fue Margarita Ferrari quién abogó por la educación laica de los niños.

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la “Revista Socialista Internacional”. Su ponencia despertó el interés de los concurrentes y sus aplausos y fue, de alguna manera, su ingreso en la política. El diario La Vanguardia siguió los pormenores del Congreso y en particular la actuación de los delegados socialistas, saludó el trabajo de Moreau como uno de los mejores al exigir una enseñanza con méto-dos científicos, basados en las ciencias experimentales.

La Doctora Moreau reconoció que el movimiento en pro de la actua-ción en política de la mujer no encontró demasiado eco en ese entonces, salvo en el Partido Socialista, que admitía a las mujeres344. También se-ñalemos el “Ateneo Popular”, con noventa socios al inicio, del que luego sería secretaria la citada médica, que comenzó a editar mensualmente la revista Humanidad Nueva. Como impulsora de las nuevas ideas, creó la “Liga Nacional contra el alcoholismo”, propugnó campañas contra enfermedades como la tuberculosis y la sífilis y la educación popular, sin dejar de lado actividades literarias y musicales, y en 1910 organizó activamente, junto a otras mujeres más, el “Primer Congreso Femenino Internacional”. Por la educación racional, como se decía, y laica, brega-ban todas las mujeres que participaban de ese movimiento, tales como Francisca Jacques, Pascuala Cueto, Sara Justo, Raquel Caamaña. Reali-zaron una labor de extensión universitaria, pues a los cuarenta iniciales se agregaron otras345.

En cuanto al Partido socialista, propugnó el divorcio absoluto, y sin distinción de sexos el sufragio universal, la instrucción laica y gratuita obligatoria, la obligación estatal de escuelas nocturnas para adultos, y la igualdad civil, así como la de los hijos legítimos e ilegítimos, abolición de la pena de muerte, jornada de trabajo de ocho horas, prohibición del trabajo de menores de 14 años, reglamentación del trabajo doméstico a domicilio, etc. Muchas instituciones crecieron al amparo de estas ideas, con destacada intervención de mujeres, v.g. La Liga de la Defensa de

344 Alicia Moreau fue invitada por Ángel Giménez a la Sociedad Luz, fundada en 1899, que se dedicaba a dar conferencias y cursos, sobre todo a la población obrera, y fue propulsora de la enseñanza popular que luego conocida como “extensión universitaria”.

345 Actuaban en locales que les prestaban gratuitamente centros obreros conectados con el socialismo (de 8: 30 a 10 de la noche). Allí se daban clases de matemática, física y química, telegrafía, etc. Henault, cit., p. 36.

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los Derechos de la Mujer y el Niño. Esa obra ofrecía como referente a movimientos violentos, como el de la Comuna de París, tal la posición de Moreau, sin tomar en cuenta todo lo trágico que acompañó el mismo y que inquietó las almas de Félix Frías y Juan Bautista Alberdi, que la habían presenciado y sufrido. Frente a ello no faltaron quienes soñaban con ser la réplica sureña de los Estados Unidos del Norte” 346.

Tanto Muzilli como otras mujeres, exhibieron su perfil laicista, al alegar que la mujer era “víctima propiciatoria de la religión” 347, seña-lando que conseguía “aherrojar el espíritu femenino”, basándose en un ánimo débil que por herencia y hábitos recibía la mujer latina. Llegaba a decir que desde “la primera comunión, pasando por el confesionario, se convertía en sierva del hombre que la había elegido como esposa pero que jamás le permitiría intervenir en el accionar de quienes aspiraban a obtener reformas legales o económicas para su sexo”. El catolicismo, alegaba, combatía el divorcio, rechazaba la separación de la Iglesia y el Estado, no obstante saber que los principios esenciales al sistema repu-blicano eran incompatibles con un culto oficial, lo mismo que el soste-nimiento de instituciones que no concurrían orgánicamente a aumentar los valores sociales de la población348.

El divorcio, decía, no provocaba la desunión, sino que remediaba ese problema. E incluso acotó que, para salvar a los padres, no dudaban en perjudicar a los hijos. Respecto a la cantidad de casos de matrimonios mal avenidos, advirtió que –pocos o muchos– era un deber ocuparse de ellos y brindarles soluciones.

Llegó a exclamar que el divorcio era una de las mejoras más urgen-tes que necesitaba el país, como producto de la evolución, pues no se lo podía mantener en la edad media. Su efecto era un regulador social, evitando uniones adúlteras que perjudicaban a los hijos y a los esposos. De allí nuestra opción de verlo como instrumento secularizador.

346 Henault, cit, p. 57. 347 Henault, cit., pp. 54-55.348 Ídem nota 16, pp. 54-55.

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3. Los proyectos de divorcio

Los proyectos de divorcio demostraron, a la hora de presentarse en el ámbito legislativo, que hubo un conflicto entre quienes querían imponer la laicidad y los colectivos religiosos. Asimismo, mostró el rol de los partidos políticos, en particular del Socialista y también en parte del Radical que tenían en su base la laicidad, aunque el segundo dejaba a sus integrantes en libertad en cuanto a cuestiones de conciencia. Hubo liberales e intelectuales que compartían el trasfondo ideológico. Fueron acompañados por periódicos embanderados en la misma línea. Frente a ellos, hubo otros que se mantuvieron fieles al pensamiento tradicional, que afloró al momento de discutir tales proyectos o que se opusieron desde la comisión de legislación o en el debate.

Se atisbaba en la esfera social un realismo vital, pero la novedad del divorcio no dependía de haber pasado gradualmente de un criterio indi-vidualista a un solidarismo. Resultaría extraño el movimiento de ideas que apareció signado por la llegada de librepensadores si no medimos que los países europeos, copiados por otros americanos, pretendían im-poner definitivamente el laicismo en un ámbito como era el argentino, donde la herencia tradicional se veía trastocada por la llegada de elemen-tos que se apoyaban en aquel dogma, y de otros que eran expulsados de sus lugares de origen por las convulsiones que producían.

Es imprescindible ahondar en ese flujo laico, en sus razones y en cuál fue su receptividad en la sociedad argentina. La multiplicidad de congresos de librepensadores, de masones, de socialistas y de mujeres que conformaban asociaciones en pro de sus derechos cívicos y polí-ticos nos está señalando que un país periférico como el nuestro había sido elegido por el nivel intelectual de su clase dirigente y de otros personajes influyentes, en punta de lanza para alcanzar la difusión de la corriente laicista. La Argentina de esa época estaba en competencia con los Estados Unidos de América, y Europa la reconocía como un apéndice suyo. No en vano, el flujo inmigratorio fue en su mayoría de origen europeo. Mucho se perora sobre la llegada de personas de muy distintas latitudes y cultos, pero si nos atenemos a los censos nacionales, advertiremos que la primacía la tenían los católicos. Desde otro punto

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de vista, puede llegar a asombrar que figuras de reconocido prestigio científico o artístico hicieran ese largo viaje para arribar a la cosmopolita Buenos Aires y visitar, además importantes ciudades del interior para brindar conferencias, cursos, o actuar en magníficos teatros, acogidos por un público fascinado y atraído por el maná que se les ofrecía. Sin embargo, será tan inoportuno sorprenderse, como pasará en décadas futuras, con la implementación de sistemas que permitirán sortear las distancias de formas que hoy nos parecerían tan insólitas como las que soñó en su momento Julio Verne. La realidad era así, y resultaba común y aceptable que demandase veinte días hacer el trayecto hacia el “fin del mundo”. Pero ahí había un lugar apropiado para “colonizar” con ideas renovadoras. Allí se volvía a enlazar el tejido que había unido el viejo continente con la exuberante hija americana. Esta mandaba a sus retoños y a familias enteras para estudiar, analizar planes de estudio, visitar y hacer largas estadías en ese mundo que los cautivaba para beber la ci-vilización en su envase original y, esa sociedad inasible que era y es la argentina, asimismo, se animó a visitar sitios alejados y extravagantes, sorteando situaciones de todo tipo, respondiendo a un mandato recóndito que los sociólogos aún no han descifrado349. No nos asombre, entonces, que esa marea intelectual haya proseguido la “expedición” que ya se había dado en el siglo XIX, quizás con idénticos fines o con otros, y que ahora llevaba un mensaje secularizador en sus alforjas, con un libreto más contundente.

Se subrayaba que la mujer latina estaba sometida por la religión y la tradición, y que el divorcio se constituiría en un motor para alcanzar la aplicación de los principios de igualdad y de libertad. Obraría como factor fundamental para incorporar nuevas ideas350.

Por ello, vemos que Carlos Olivera y aquellos que presentaron otros proyectos, plantearon el divorcio desde dos ángulos: el jurídico y el ideológico. Desde el primero, el matrimonio como contrato ofrecía un

349 Piénsese en los viajes a lejanas regiones hechos por Mansilla, Achaval Rodríguez, Zeballos, etc.

350 Hugo Biagini, Filosofía e identidad americana. El conflictivo caso argentino, Buenos Aires, Eudeba, 1989. “Bibliografía sobre el positivismo latinoamericano”, en Todo es Historia, n° 173, Octubre 1981.

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principio básico que era su revocabilidad, por lo tanto la indisolubilidad que había regido hasta entonces iba contra la naturaleza contractual, y el divorcio, su consecuencia por la ruptura del acuerdo originario; en tanto, ideológicamente, lo presentaban como “redención”, “libertario”. El Estado, por su parte, ostentaba la facultad en tanto no era un Esta-do teocrático sino laico. El artículo 2 de la Constitución Nacional solo ordenaba sostener el culto católico y no atenerse a criterios dogmáticos ni menos eclesiásticos. El laicismo iba en consonancia con el progreso social y económico, y la propia necesidad de ordenar la sociedad, y venía acompañado con la visión que se había modelado en Europa, habiéndola hecho alcanzar un nivel de excelencia, a partir del ejercicio pleno de la libertad en todos sus aspectos, en materia de conciencia y para ejercer el culto de su elección o de no tener ninguno. El Estado se liberaba así de la sujeción de la Iglesia y adquiría la autonomía que ostentaba por su carácter soberano. No en vano, Olivera llamó a la Argentina “el acu-mulador máximo de la electricidad civilizadora” 351. Otra circunstancia sugerente para seguir analizando la época: junto al proyecto Olivera, se trataron por la Comisión de Legislación de Diputados dos proyectos más y una modificación del doctor Drago.

I. Proyecto OliveraEn mayo de 1901, Carlos Olivera, representante de las ideas reno-

vadoras, presentó un proyecto para modificar el régimen de la ley de matrimonio civil, incorporando el divorcio352 –preanunciando de esa forma la separación de la Iglesia y el Estado– y otras modificaciones, inclusive constitucionales, como la exigencia de la pertenencia al credo católico para la máxima magistratura, la conversión de los indios al catolicismo y el sostenimiento del culto, entre otras. Lo acompañaban en ese planteo notorias figuras de raigambre laicista: Francisco Barroe-taveña, Nicasio Oroño, Ovidio Lagos, Gregorio de Laferrere, Belisario Roldán, Mariano de Vedia y Federico Pinedo. Según algunas versiones, el proyecto gozaba de la simpatía del presidente Roca, sin embargo no

351 Ídem nota 1, p. 61.352 Camara de Diputados de la Nación, mayo 15 de 1901, p. 57 y ss.

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exhibió postura alguna, y por el contrario, luego felicitó la réplica que efectuó en el recinto el diputado Ernesto Padilla.

Al debate llegaron varios despachos, uno de Pinedo, Barroetaveña, Mujica, Gómez y Silva, otro por la minoría, de Galiano y Padilla, y el proyecto Olivera. Este último resume de alguna forma los planteos pos-teriores, por lo cual merece que nos detengamos en él.

En concepto de Olivera, el divorcio era un recurso de civilización, el más importante, porque se refería a la organización de la familia. De ahí, colegimos su propuesta y la de los otros, como una herramienta para al-canzar el fin secularizador. Según su autor, la necesidad de organizar la familia era fundamental y la ley era “más importante que cualquier ley de educación, que cualquier ley de constitución política, que cualquier sistema económico” 353, porque todo, en síntesis, estaba subordinado a la organización de la familia. Manifestó que la ley de matrimonio civil era imperfecta porque se la redactó sobre la base del derecho canónico. En última instancia la institución matrimonial siempre fue la misma, a pesar las legislaciones, porque se refería a la unión y desunión de las personas, y que esos fenómenos eran incoercibles, o sea, que tanto se buscaba la unión como luego se producía la separación, y que era más perfecta en tanto coincidiese con “el ideal de cada pueblo”. En cuanto a la solución argentina, tenía como único punto de comparación la situación francesa vivida entre 1816 y 1884. Ese ensayo, a su criterio, dio por resultado “una sociedad tan poco apta para la competencia y la supervivencia en la lucha por la vida, que tuvo de abandonar este sistema a fin de ponerse a la altura de los demás pueblos de la tierra” 354.

Respecto a la Iglesia, afirmaba que recién se había ocupado del tema entre los siglos X y XVI, utilizando la fórmula de anulación. Analizó nuestra Constitución y señaló, equívocamente, que fueron los propios sacerdotes los que defendieron la libertad de conciencia en la Conven-ción, aseverando que ellos prepararon y votaron la abolición de los fueros sacerdotales, excluyeron los juramentos religiosos de los diputados y se-nadores, sin perjuicio de reconocer que fueron los que votaron la abolición

353 Ídem nota 1, p. 59. 354 Ídem nota 1, p. 58

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de la esclavitud, los que proscribieron todo contrato de compra y venta de personas en cualquier forma, los que dieron “la nota más liberal siglo, en la historia de la América del Sur”. Se interrogó: ¿cómo era posible que de esa Constitución con tales promesas, con tal contenido liberal, se hubiese producido algo tan opuesto? El matrimonio perpetuo, la obligación en el Ejército de no poder defender a la patria si no se pertenecía a la religión católica y que se impusiese un espíritu contrario a la libertad de cultos en las escuelas, institutos correccionales de menores, en hospitales…

Su opinión era que si el Estado asumió en 1888 la dirección del ma-trimonio, debió hacerlo de acuerdo a las formas que se practicaba en la Europa reformista, con las excepciones de “la España monástica, la Italia perturbada, el Portugal tuberculoso” 355, y en consonancia con el princi-pio de la revolución francesa, el matrimonio indisoluble era incompatible con la libertad del hombre. Otro fundamento era el surgimiento de una Alemania fuerte luego de 1870, y lo había sido, admitiendo la familia libre. Ello se debió, además, al fermento de sus universidades y con un contenido racista mostraba las diferencias entre una raza raquítica y otra incontrastable. Esta última había dejado las quimeras de una vida futura, para dedicarse a vivir su presente “su época, su siglo”. Mostraba, a su vez, una Francia agobiada, que no tuvo más remedio que copiar a su vencedor. A su turno, en España, Italia y Portugal los veía “… [C] arcomidos por el socialismo, por el anarquismo, y sus provincias se han dividido… en provincias trabajadoras, provincias liberales, que piden el divorcio y clericales, inaptas, que no reclaman el divorcio. El norte de Italia, es el único que trabaja, el único que produce… y que se reparte entre quienes no trabajan”.

En el caso de España, la venció Estados Unidos, que ofrecía la liber-tad de conciencia en el derecho y en los hechos. Mostraba a Cataluña y a Bilbao como centros que exigían esa libertad de conciencia. Finalmente, al referirse a Portugal, expresó que su presupuesto mayor era para el clero, y que solo producía vino y frutas. La Argentina debía dejar de lado esos ejemplos.

355 Ídem nota 1, p. 60. Esta frase, dice el diario de sesiones, provocó risas.

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El fenómeno era cultural y económico. Su modelo, el alemán. Afir-mó que, luego de haber adoptado aquí el máuser y su organización del ejército, era preciso “el recurso jurídico que convierte la familia en un instrumento vivo, flexible, que permite la obtención de la mayor ventaja con la menor cantidad de dolor” 356.

Se adelantó a advertir que estas cuestiones podrían ser utilizadas por quienes le atribuían ser contrarias al Evangelio. Se sinceró sobre sus creencias: “[S] oy un hombre tan positivo, (…) que he hecho una liquidación tan completa de todas las quimeras, que si se me prueba de una manera completa que, para vivir prósperamente, para ser el pueblo más grande de la tierra, es necesario contrariar los Evangelios y cual-quier otro libro sagrado, firmaría con toda serenidad esa resolución y la adoptaría con placer” 357.

¿Qué plasmaba el proyecto? Daba tres causales para la disolución del matrimonio: 1) por la muerte de uno de los cónyuges; 2) por el divorcio; 3) por la nulidad del matrimonio, en ambos casos legalmente pronun-ciada (artículo 3).

Ellas eran: el adulterio de la mujer o del marido –en este caso no se hacía diferencias entre uno y otro, como veremos en otros proyectos–, la condenación de uno de los cónyuges a pena aflictiva o infamante, la sevicia o crímenes de uno de los cónyuges, injurias graves, malos tratamientos –aunque no sean graves, pero cuya frecuencia hiciese into-lerable la vida conyugal–, el abandono voluntario o malicioso del hogar por más de 6 meses, la ausencia del país por más de 3 años, la ebriedad consuetudinaria, la locura crónica o cualquier enfermedad que hiciese imposible la vida conyugal, el hecho o la tentativa de prostituir los hijos, la provocación a cometer adulterio u otros delitos y cualquier disidencia cuando el matrimonio no se hubiese consumado.

Si se prostituía a los hijos, la acción podía ser intentada por los ascendientes o descendientes e inclusive el ministerio público. Esta causal se repetía en otros proyectos. Legisló el caso del cónyuge que no estuviese en alguna de las situaciones contempladas, pero se hallase

356 Ídem nota 1, p. 61. 357 Ídem nota 1, p. 61.

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en estado de interdicción por causa de locura, el curador con la confor-midad del ministerio pupilar podría promover la acción. Admitía toda clase de prueba.

Contemplaba el depósito de la mujer en casa honesta dentro de la jurisdicción del juez, quién determinaría los alimentos a la mujer y los hijos que no quedasen en poder del padre y la litis expensas para la mu-jer. Si la mujer abandonaba la residencia, el marido podría rehusarse a la prestación de alimentos. Esto fue habitual en los proyectos.

Cuando el marido hiciese enajenaciones fraudulentas en perjuicio de la mujer o disipase los bienes, ella gozaba del derecho a pedir al juez que se hiciese inventario de bienes y a nombrar otro administrador o que el marido diese fianza.

Tenía una disposición particular en el artículo 18, y era que la ac-ción de divorcio se prescribía por veinte años y el término corría desde el día en que se produjo el hecho que fue causa del divorcio. La norma permitía que una vez obtenido el divorcio cada cónyuge pudiese volver a contraer nuevo matrimonio.

Otra que no hallamos repetida, salvo en los últimos, es que los hi-jos menores de cinco años quedaban con la madre, a menos que el juez determinara que por su conducta le estuviese impedido educarlos. Res-pecto a los mayores, el juez decidía cuál era padre más a propósito para cuidarlos. El cónyuge que recibía a los hijos ejercía su patria potestad. Ambos esposos quedaban solidariamente sujetos a todas las obligaciones respecto a los hijos, contribuyendo a su manutención y educación en pro-porción a sus bienes. Estos se distribuirían como en caso de muerte de alguno de los esposos. El que no dio motivo al divorcio podría conservar las ventajas y donaciones que el otro le hubiese hecho, en tanto que si era por culpa de ambos, podían reconvenir la devolución. Tales revocaciones deberían inscribirse en el Registro de contratos.

También los esposos podrían pedir la separación personal con las mismas causas que las del divorcio. En estos casos, se debían mutua fidelidad y podían ser acusados criminalmente si cometiesen adulterio. Al separarse podían fijar domicilio donde quisiesen, pero si había hijos no podían sacarlos fuera del país sin licencia del juez.

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Luego de tres años de decretada la separación cualquiera de los es-posos gozaba de la posibilidad de pedir que se convirtiese en divorcio. No establecía plazos mínimos para obtener el divorcio ni otras condicio-nes que sí aparecieron en proyectos posteriores.

Finalmente, señalaba que la ley debía incluirse en el Código Civil, en reemplazo de los capítulos IX, X y XI de la ley de matrimonio civil.

Recibió dictamen favorable de la Comisión de legislación el 2 de mayo de 1902, con una larga consideración de legislación y doctrina comparada, y, al tratarse en la Cámara, hicieron su defensa el autor –en un tono de virulencia no solo contrario al clericalismo sino intrínseca-mente antirreligioso–, y Francisco Barroetaveña358. Este, fiel a sus ideas liberales y anticlericales, le dedicó un largo discurso. ¿Quién puede olvi-dar al joven Barroetaveña en las “barricadas” laicas de 1888? La prensa liberal apoyaba el proyecto y los ánimos volvieron a caldearse como en las célebres jornadas del 84 y del 88, cuando se debatió la enseñanza laica y el matrimonio civil obligatorio. Se quejó de las presentaciones efectuadas por los obispos y el arzobispo de Buenos Aires y, respecto al último, le atribuyó graves declaraciones para la independencia legis-lativa y política del país, pues había negado la facultad de legislar en la materia y anunció que, de sancionarse el proyecto, sobrevendría un gran conflicto entre la Iglesia y el poder civil. Ello chocaba, dijo, con la plenitud de la soberanía civil, a la que denomina “soberanía laica del Estado”, ponderando que de allí en más se secularizarían las relaciones de derecho359.

El artículo 2 de la Constitución Nacional, dijo, solo establecía la obligación de sostener el culto católico, sin darle tono oficial, pues no era el caso de España, Portugal e Italia. Asimismo acotó que tampoco tenía que ver con la libertad de cultos y de conciencia, y contrariamente a lo que se decía, tenía largo abolengo. Hizo una larga referencia histórica para apoyar su posición, concluyendo que el divorcio se había admitido en casi todos los países “para consolidar la familia, en defensa de la

358 Argentina. Congreso, Cámara de Diputados. Divorcio. Est. Tip. El Comercio, 1902, p. 161 y ss.

359 Ídem nota 29, p. 166.

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mujer (…) de los hijos, (…) de la moralidad pública, de la sociedad, de la legitimidad de los hijos (…)” 360. Pero, al mismo tiempo, alegó que el proyecto no era una copia de los extranjeros y que, lejos de aparejar los trastornos y desastres que vaticinaron los contrarios, solo venía a resolver problemas, pues la desunión no provenía del divorcio, sino que era preexistente. Una de sus conclusiones fue que el Estado no podía ceñirse a lo que estableciesen dogmas o indicaciones de confesiones religiosas. Sumó muchos doctrinarios y se basó en M. Naquet –llamado el “apóstol del divorcio” – y Montesquieu361. Para el final, dejó el tema de los hijos, que en su opinión se verían favorecidos por ser una ley de moralidad de los vínculos, y concluyó que “el Estado no puede penetrar en la conciencia, en las ideas religiosas del hombre; el Estado que sólo sanciona leyes laicas (…)”, caracterizó la ley como de progreso, liberal, que “complementa la del matrimonio civil, concluyendo de una vez por todas con los cánones del Concilio de Trento” 362.

El turno de los discursos pasó más tarde a un joven tucumano, Ernesto Padilla (1873-1951), que hasta ese momento no se había notado demasiado, y menos se esperaba que provocase el vuelco de una vota-ción que parecía venir sobre rieles. Su palabra enfervorizó la sala pues, con un discurso elegante, fuerte y ajeno al tono que habían adoptado sus predecesores, sin entrar en ruidosa y áspera crítica, retrucó el fondo del proyecto, apoyándose en la tradición católica del país y la actitud antipatriótica que implicaba buscar fuera lo que no pertenecía a nuestra idiosincrasia.

Principió diciendo que la discusión que se venía dando se refería a la faz religioso-constitucional, y que esta debía dilucidarse sin caer en el vituperio de las creencias de los diputados, y sin dilucidar el tema. Pro-puso estudiarla averiguando cuáles eran sus ventajas, sus inconvenientes y su posible adaptación al país, todo ello en el contexto del matrimonio como institución social. Si bien se había hecho gala de muchos autores, sostuvo que la idea de la indisolubilidad no era solo un concepto religio-

360 Ídem nota 29, p. 173 y ss. 361 Ídem nota 29, p. 218. 362 Ídem nota 29, pp. 249 y 275-276. Concluyó, dice el Diario, con vivas y muy bien.

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so sino social, trayendo en su apoyo a Comte y a muchos otros filósofos y juristas.

Muy sagazmente señaló que:[L]a idea se desvincule de ese preconcepto de lucha religiosa

con que es presentada; y que, en el terreno a que nos llamaba el señor diputado, podamos oponer institución con institución, para determinar si las esperanzas y las ilusiones, que en ella se fijan, son tan claras, tan decisivas y tan evidentes, como para que el legislador pueda resolverse a arrancar del corazón del pueblo la fuerza pode-rosa de las creencias que allí palpitan y quitarle la visión serena de sus ideales! 363.Siguió diciendo que se alegaba que el divorcio estaba en las entrañas

de la ley de matrimonio civil, pero él se opuso, pues “el propósito del legislador de 1888 fue nada más que privar del carácter obligatoriamente sacramental al acto del matrimonio, pero manteniéndolo con todas las condiciones esenciales que son inherentes al contrato de derecho natu-ral… “364. La prueba era que había desechado otro proyecto que contenía el divorcio (Balestra). Por lo tanto no se alteraron la tradición de nuestro derecho y las costumbres. Consideró errado buscar el fundamento en los intereses de los cónyuges, dejando de lado su naturaleza y el fin social del matrimonio. La sociedad jugaba un valor esencial a la hora de presidir una unión, por ello coligió que “en el matrimonio, hay una limitación individual en beneficio social, que en último análisis viene a ser en beneficio del individuo mismo (…) (sin afectar) el interés social (…)” 365. En ese orden, afirmó que no debía preguntarse si el divorcio era conveniente para los esposos, sino si evitaba los inconvenientes de la separación, sin dañar el interés general. Mostró que si se había toma-do el matrimonio con ligereza, se lo volvería a hacer en una segunda oportunidad. Y otro costado contradictorio, pues si bien se exhibía el divorcio como un recurso para la felicidad, sus mismos sostenedores al defenderlo en el Congreso, solo alegaban que era un remedio, un mal

363 Ídem nota 29, p. 376.364 Ídem nota 29, p. 377.365 Ídem nota 29, pp. 379-380.

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menor para evitar otros peores. Recibió entonces aplausos y vivas. Trajo a colación los estudios que se habían hecho en Francia para demostrar que el divorcio no había evitado los inconvenientes que se le objetaba a la separación pues había más familias desunidas.

Por ello, como corolario, luego de haber destruido los argumentos divorcistas, el instrumento que se pretendía implantar no implicaba una ventaja. Agudamente, señaló que una conciencia religiosa podría sentir que se le privase su carácter sacramental, pero aquí, para la legislación civil, el Estado debía conservarle sus condiciones de dignidad, que eran la unidad y la indisolubilidad. En el matrimonio, apuntó, “hay una limi-tación individual en beneficio social” 366.

En lo concerniente a los hijos, quiso dejar la “fraseología”, y descu-brir que éstos sufrían igual con divorcio o sin él. La separación, a su vez, tenía en su favor que dejaba abierta la posibilidad de la reconstrucción del hogar –luego de reflexionar y olvidar agravios– para continuar la obra del cuidado de aquellos. No desconocía la existencia de casos que merecían compasión, pero expresó en uno de sus párrafos más salientes: “[L] a ley no puede evitar el dolor y el mal, porque éstos tienen raíces más hondas, donde no alcanzan la previsión y la sanción de los legisla-dores. La sociedad no puede asegurar en todos los casos la felicidad (…). Estas injusticias parecen inherentes a nuestra condición humana (…)” 367.

En otra parte, a favor de la indisolubilidad, sostuvo:[L]a sociedad necesita una gran fuerza de cohesión que le ase-

gure permanencia y encuentra en la indisolubilidad del matrimonio un poderoso factor (…) Al matrimonio se lleva junto con el afecto un espíritu de abnegación que lo penetra y es el que prepondera y hace posible la estabilidad de la unión. Es de él que nace, principal-mente, esa comunidad sencilla y sin doblez que persiste y perdura entre los esposos, aún después que el amor físico ha podido pasar, sin dejare por eso disminuida ni alterada aquélla368.

366 Ídem nota 29, p. 380.367 ïdem nota 29, 387-388. 368 Ídem nota 29, pp. 388-389.

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Con esta línea retrucaba la otra visión del matrimonio, que ensalza-ba el amor físico como única unión entre marido y mujer, sujetas, por lo tanto, a las contingencias de toda pasión. Y prosiguió: “con el divorcio se abandona este alto criterio (se refiere al tradicional) para reemplazarlo con el egoísmo que habla al hombre con el eco de sus propias pasiones mostrándole fácil el triunfo de todos sus caprichos, de todas sus livian-dades (…)” 369. El organismo social se tornaba más fuerte, cuando se miraba el matrimonio y la familia como algo definitivo e irrevocable. La volubilidad era lo contrario de la conciencia del deber, que era lo que había que apoyar en bien de la sociedad. Comentario que motivó varios “muy bien” de parte del público y los legisladores. Señaló que no era indiferente aplicar o no institutos de otros países, sin considerar la realidad del propio. Las estadísticas exhibían algo diferente de lo que se alegaba en cuanto a la experiencia internacional y a la larga referencia de su normativa y de su antigüedad. La realidad de la situación ocurrida en aquellos países que se mostraban como ejemplo de la aplicación y beneficio del instituto del divorcio fueron contradichos por Padilla con las estadísticas de las que se había munido, de tal forma que las abstrac-ciones y cualidades expuestas quedaron esfumadas por la experiencia, inclusive utilizando bibliografía de signo opuesto, tal como un libro de Ferri (1900). Reiteró en varias oportunidades que “el derecho al matri-monio, y como tal al divorcio, no es absoluto, sino que está sometido al interés social, que lo domina (…)” 370.

Con seriedad, analizó también cuál era el sentido de la ley, como norma estatal, y afirmó:

Las leyes no pueden ser afirmaciones de principios teóricos, sino la determinación, la interpretación, de necesidades sociales realmente sentidas (…) y servidas (…) Se hace necesario estudiar y considerar la condición social de la mujer argentina, la que ha sido presentada alternativamente como la víctima en la separación, como la triunfadora en el divorcio (…).

Siguió:

369 Ídem nota 29, p. 390.370 Ídem nota 29, p. 415

227

[E]s de preguntarse si una ley, como la que se discute, dará la felicidad prometida a la mujer, a la que se deja librada a su propia fuerza y expuesta a todas las asechanzas371.Su reenvío a las tradiciones y ahínco en su defensa como reservorio

del sentido patriótico, hizo reaccionar a todos sus compañeros pues, al concluir, la ovación provino de ambos bandos. Veamos cómo la ganó: demostró que el texto evidenciaba poco contacto con nuestra realidad, pues el proyecto no se había ocupado de fundamentar la adaptabilidad y conveniencia para nuestro pueblo. Que no era solo la gran metrópoli, sino el resto del país. Dijo que “el elemento nativo que puebla nuestras campañas se desenvuelve con peculiaridades que corresponden a ese medio y a la tradición a que responden” 372. Desarrolló el tema de las ca-racterísticas propias con gran solidez. Sus palabras finales fueron tan ex-presivas que resulta difícil seleccionar alguno, aunque debemos hacerlo.

Nosotros no podemos renunciar a la alta tarea de legislador, que consiste, no en copiar servilmente leyes extranjeras, sino (…) en interpretar las propias necesidades y en servirlas en su verdadera tendencia (…) no nos preocupamos de hacer una gran estancia con el criterio (…) de lo material, queremos consolidar una nación y definir un pueblo (…) que haya un alma argentina que vibre y se levante con los rasgos de una nueva raza, una y compacta (…) queremos una nación, algo que sea argentino como es el territorio, algo que tenga significado en nuestra tradición, su traducción en nuestra historia y que se condense en votos y aspiraciones comunes (…) con los mis-mos ideales. Por eso debemos cuidar la familia (…) manteniendo en ella la fuerza de las propias tradiciones, de las propias ideas, que se imponen (…). Es allí donde se forja el carácter nacional… donde… late la esperanza de la patria (…). Esta desesperación por incorpo-rar leyes extranjeras a las nuestras, nos hace olvidar de las razones

371 Ídem nota 29, p. 419-420. Demostró que la mujer llevaba la peor parte, y advirtió que era muy difícil que después de divorciada volviese a casarse. Además, el proyecto había copia-do legislación extranjera en contradicción con el código, pues se hacía referencia a las ventajas aseguradas por las convenciones matrimoniales a los hijos, cuando en realidad el Código no contemplaba a los hijos en esas convenciones.

372 Ídem nota 29, pp. 430-431.

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mismas a que obedecen en los países en que están implantadas (…). En Europa responde a otras costumbres, causas, leyes, sentimientos (…) y no (se) necesita pedir prestado el ropaje de otra raza (…) 373.Por eso debía mantenerse la indisolubilidad, aun frente al ingreso de

extranjeros para unirlos en un centro común.Luego de esa intervención, muchos diputados apoyaron su negativa,

entre los cuales se destacaron Marco Avellaneda, Manuel J. Campos, Alberto Capdevila, Mariano Demaría, Federico Helguera, Manuel de Iriondo, Julián Martínez, Juan José Posse, Manuel Quintana, Damián Torino, Alfredo Urquiza, Benjamín Victorica, José Yofré y otros más. Resultó rechazado el proyecto por 50 votos contra 48. Pellegrini que tomó partido por el divorcio, luego se arrepintió, al viajar a Estados Unidos y observar la facilidad con que se disolvían los matrimonios, y lo hizo público en una carta que difundieron los periódicos.

Un grupo que había presenciado la sesión acompañó a Padilla hasta la modesta pensión donde vivía en la Avenida de Mayo. Hasta el Presi-dente Roca lo invitó a concurrir a su despacho para felicitarlo. Este había mantenido una distancia en los proyectos de esta índole, pues durante su primera presidencia solo promovió la educación laica (no el matrimonio civil, pese al proyecto que prohijaba Eduardo Wilde), y, cuando se de-batió bajo Juárez Celman, estaba en Europa y volvió estratégicamente luego de su sanción374. Con relación al discurso de Padilla, le comentó a un viejo amigo tucumano: “ha resucitado Estrada”.

373 Ídem nota 29, pp. 433-434. Luego intervino Pinedo y reconoció que había oído una hermosa oración, elocuente, llena de matices poéticos que eran, dijo, la fuerza de los oradores católicos. Aunque trató de enervar su fuerza, muchos diputados cambiaron su voto, ante la precisión de los argumentos de Padilla. En el ínterin hubo manifestaciones a favor y en contra del divorcio y A. Palacios presentó un petitorio.

374 Pugliese, Derecho, Estado y Religión…, cit., p. 597.Padilla nació en Tucumán (05/01/1873). Estudió en el Colegio de la Inmaculada Con-

cepción de Santa Fe, se graduó de abogados en Buenos Aires. En 1913 fue gobernador de su provincia, auspició la creación de la Universidad Nacional de Tucumán, propuesta por Juan B. Terán. Apoyó la preservación de las tradiciones, el folklore y de sus cultores, escritores, poetas y músicos. Participó en la ley que creó la Embajada ante la Santa Sede. Como diputado, presentó un proyecto para crear el ferrocarril a Chile. Yrigoyen lo vetó, pero luego lo aprobó por decreto. Padilla siguió colaborando, tanto con ese presidente como a posteriori hasta su conclusión, aunque no fue invitado a su inauguración. Sus biógrafos destacan su valía ética y

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En tanto, el arzobispo de Buenos Aires, Mons. Mariano Antonio Espinosa, para contrarrestar el embate divorcista y la campaña que asu-mieron algunos periódicos, encargó en 1901 que se diesen conferencias en la Catedral sobre el tema del matrimonio. Esa tarea la encomendó al sacerdote Angel María Boisdron, O.P., de origen francés375, que lo hizo en la matriz y en otras parroquias con gran concurrencia de público.

Mas adelante, el proyecto Olivera, que volvió a ser presentado en 1903, fue adoptado por el partido socialista prácticamente como un ca-pítulo de su programa, y se repitió con ligeras o diversas variantes en los proyectos que se sucedieron desde 1907 y hasta 1925 (que es el corte que he determinado para el análisis del tema). Aparecieron de diversos oríge-nes partidarios e incluso adhesiones a los presentados por los socialistas.

II. Proyecto DragoEn 1902, el diputado Luis María Drago (1859-1921) 376, enrolado en

el pensamiento positivista que desarrolló en el orden penal, exhibió tam-bién interés por la situación de los derechos de la mujer en tanto parte de un hemisferio social excluido, como era el caso de los criminales. Quizás su figura tuvo relieve en otros ámbitos jurídicos, pero vale traer a colación este interés por una franja social que estimó vulnerada. Fue así que presentó un proyecto de ley para garantizar los derechos patrimonia-

humana y su preocupación por los más humildes. Murió en Buenos Aires (23/08/51). Su talla ética y su acción no pasaron desapercibidas, aunque hoy muchos hayan olvidado su obra y se pretenda quitar su nombre a una Escuela de la Ciudad de Buenos Aires. Guillermo Furlong, Ernesto E. Padilla. Su vida. Su obra, Universidad Nacional de Tucumán, 1959.

375 Carlos Dalmiro Viale, en Buenos Aires, 1902, Batalla del divorcio. Este autor señala que el sacerdote era un fraile humilde, pero de gran preparación teológica, y de otras ramas del saber, amigo de Ernesto Padilla, que comenzó su prédica en Santo Domingo y luego en otras parroquias.

376 Hombre multifacético en el campo jurídico, se graduó en 1882 en Derecho, escribió Los hombres de presa, que se tradujo en Italia, con prólogo de Lombroso (I criminali nati). Desarrolló la actividad judicial y fue Procurador General de Buenos Aires. Los temas interna-cionales lo tuvieron como inteligente partícipe. Fue miembro del Tribunal Arbitral de la Haya que resolvió un problema entre Estados Unidos e Inglaterra y su fallo fue admitido por ambos países en 1912. A raíz del entredicho entre Gran Bretaña, Alemania e Italia y Venezuela, cuan-do los primeros pretendieron cobrar por la fuerza la deuda externa, formuló su famosa doctrina de no intervención de una nación en otras a los fines de cobrar los servicios de la deuda.

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les de la mujer casada. Al pronunciar su discurso, definió el matrimonio diciendo: “el matrimonio es, en verdad, en su naturaleza y en su esencia, como lo define la ley romana, el consorcio de toda la vida, la comunión de derecho divino y de derecho humano entre los cónyuges” 377. Aclaró que ello no implicaba que la mujer debiese ocupar un lugar secundario y subordinado, y como consiguiente quedase indefensa en lo concerniente a sus bienes, sino, por el contrario, en base al criterio de igualdad entre los esposos, podía manejar sus intereses. Apuntaba que Vélez prescindió de esa pauta para colocar a la mujer como pupila del marido y con esto se alejó de la tradición romana y castellana que establecía la separación de los patrimonios de los cónyuges.

Señaló la necesidad de la reforma para evitar que los malos manejos del marido perjudicasen a la esposa y para seguridad de los hijos. Para ello recurrió al propio derecho romano. Criticaba así que el codificador le hubiese dado el carácter de manu al marido, el poder de decidir sobre ella y respecto a todo lo suyo.

III. Proyecto PalaciosEn 1907, fue el turno del proyecto de Alfredo Palacios, que volvería

a intentarlo en otras tres oportunidades378. En reemplazo del capítulo IX de la ley de matrimonio civil, establecía tres causales de disolución del matrimonio: por la muerte de los esposos, por el divorcio y por la nuli-dad del matrimonio, legalmente pronunciados.

Las causales para pedir el divorcio eran varias. A las expresadas por Olivera, agregó la los malos tratamientos, aunque no fueran graves, pero

377 D.S.C.D., 20-6-1902, p. 288 y ss.378 D.S.C.D., 1907. Alfredo Lorenzo Palacios, nació en Buenos Aires (10/08/1880), de

padre uruguayo (también abogado y periodista). Educado en la fe cristiana, luego la abandonó llevado por el ambiente de la época y por la lectura de Marx y Engels. Gran conocedor de la realidad latinoamericana y argentina, su tesis ya marca el rumbo que adoptaría: “La miseria”. Primer diputado socialista de América, elegido por La Boca en 1904. Se afilió muy joven al partido socialista (1896), y desde entonces estuvo en sus filas, salvo cuando fue expulsado por haberse batido a duelo, en 1928. Se preocupación fue la situación de los trabajadores, mujeres y niños, y denominó a su obra “El Nuevo derecho”. Fue autor o participó con otros en una vasta legislación social, profesor de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, llegó a ocupar el Rectorado de la Universidad de La Plata. Falleció en Buenos Aires (20/04/1965).

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cuya frecuencia hiciese intolerable la vida conyugal. Llama la atención que mantuviera la falta de consagración religiosa del contrato civil cuan-do el matrimonio no hubiese sido consumado, reconociendo la fuerza y el valor que ostentaban las ideas religiosas.

Agregó otras causales más —revolucionarias para el momento—: el mutuo consentimiento de los cónyuges ratificado seis meses después de la primera exposición ante el juez, y la sola voluntad de la mujer.

La acción solo podían pedirla los propios esposos, pero para el caso que el cónyuge legitimado estuviese interdicto por causa de demencia, el curador, con conformidad del ministerio pupilar o este, era apto para peticionar la separación. Si fuese necesario se decretaba la separación y el depósito de la mujer en casa honesta dentro de la jurisdicción del juez. Este determinaba el cuidado de los hijos, con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Si la conducta de ella hiciese dudar sobre perjuicios a los niños, pasarían al cuidado del padre. El cónyuge que recibiese la te-nencia de los hijos ejercía la patria potestad. Ambos eran solidariamente responsables de la manutención y educación de los hijos, en proporción a sus bienes.

Aceptaba la reconciliación y todo se restituiría al estado anterior. Si luego sobreviniesen motivos debía pedirse nuevamente el divorcio. Pronunciada la sentencia se procedía a la disolución de la sociedad con-yugal, como en caso de muerte de alguno de los cónyuges. El cónyuge inocente podía pedir la revocación de donaciones o ventajas que hubiese dado en el contrato de matrimonio. Si moría en el ínterin, los herederos podían seguir la acción, incluso si fue por culpa de los dos.

El juez acordaría una pensión alimenticia para el cónyuge inocente al momento de decretar el divorcio, para que conservase la condición y el estado adquirido durante el matrimonio. Era una alusión indirecta de la mujer, pero no se hacía distingo de sexos en el articulado. Ello cesaba cuando la favorecida se volviese a casar.

Al pronunciar su discurso, dijo que quería romper con una tradición que ya no correspondía a la época, calificando a la norma como “ley de libertad, redentora de la mujer”. Exaltaba el valor de la familia, pero le daba otro carácter al ostentado.

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Pasó a Comisión pero no fue tratado.

IV. Proyecto ConfortiEn 1911379, el diputado Conforti presentó ante sus colegas, según

dijo, un proyecto “temperado”, pues, pese a que señaló que en su con-cepto la opinión pública nacional reclamaba un perfeccionamiento de la legislación sobre el matrimonio, reconocía que las reformas que tocaban temas más trascendentes se debían presentar de manera tal de no provo-car un ataque a lo que llamaba “la inercia”. Decía que había que luchar con fuerza por un “derecho nuevo”, exaltando la reforma “(…) cuando las vivifica el soplo restaurador de la evolución que es fuente de vida, saludable, benéfica para el individuo, para la nación, para la humanidad”, y, continuaba:

[T]odas las instituciones han evolucionado, todas se han trans-formado y ninguna puede pretender haberse fosilizado hasta el pun-to de resistir el influjo penetrante del concepto que cada momento histórico ha irradiado acerca de las leyes que rigen el universo físico y el universo moral. Todas han cambiado, todas han evolucionado, cuando las conclusiones científicas y las exigencias de la concien-cia no armonizaban ya con la fórmula anterior. ¿porqué hemos de proceder entonces, hacer de la legislación matrimonial un fósil jurídico? 380.Se adelantó a observar que siempre se había vivido todo cambio

como provocador de consecuencias nefastas, con el propósito de contra-rrestarlo. Así, con la incorporación constitucional de la libertad de con-ciencia, la de cultos y, más tarde, con la legislación sobre cementerios, registro y matrimonio civil y educación común. Otro tanto sucedería en el tiempo, acotación llamativa, pues estaba reconociendo implícitamen-te que su propuesta no se aprobaría. Así se vería que la familia no se desquiciaría, ni se quebraría el hogar, etc. El matrimonio se mantendría donde reinase el amor, pero había que abrir “válvulas de escape” para otras parejas que carecían de esa situación. Reclamaba un poco de mise-

379 D.S.C.D. 6/9/1911, p. 333 y ss.380 Ídem, p. 334

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ricordia para los que denominaba “esos ilotas de la vida”, “misericordia condensada en la legislación en forma de ley de divorcio”. Entonces el Estado podría intervenir ejerciendo el deber y el derecho de atenuar con-secuencias no queridas, “como homenaje a la verdad, como un homenaje a la moral sincera, como un homenaje a la mujer mártir, siempre más desgraciada que el hombre (…) como homenaje a la especie humana, que reclama, que exige esta ley de redención de la humanidad” 381.

Esta forma de presentar el proyecto no hizo sino mostrar la actitud que se reprochaba en la visión contraria: toda esa declamación sobre la humanidad, llegando al punto de referirse a la redención de la misma, era evidente que tenía un trasfondo dogmático.

Para aventar sospechas y reproches, alegaba que su intención se basaba en la más absoluta tolerancia: “no perseguimos ninguna creencia religiosa, no luchamos contra ninguna creencia religiosa, las respetamos todas, creemos que todas tienen derecho a las mayores garantías en su ejercicio dentro del campo de la religión, exclusivamente dentro del campo de lo espiritual (…)”. Para evitar que se lo tildase como opositor a las creencias, afirmó que éstas no se podían destruir, como le pasó a los paganos con los cristianos, luego a los católicos con los disidentes, y pu-dieron los “príncipes de Judea asesinar a Jesús, figura noble y simpática que muere por sus ideales (…)”. Innecesaria referencia o caracterización de Jesús, si tenemos en cuenta la mayoría católica del país y su alegada imparcialidad.

Todas las exageraciones conducían, alegó, a consecuencias nefastas, porque aparejaban dolor y trastornaban la paz, la armonía y la felicidad. La fórmula que pretendía expresar era: “ninguna intolerancia religiosa y ninguna intolerancia laica”. Se apoyaba en el cosmopolitismo del país y para ello proponía que los católicos se mantuviesen con sus principios y los demás con los suyos. Para los primeros se mantendría la separación de cuerpos, si así lo pedían; para los otros, planteaba el divorcio.

Se fundaba, además, en el derecho de la mujer, porque se la ha-cía soportar prejuicios con resignación sobrehumana, mientras que el hombre tenía otra libertad y no tenía la sanción social, que sí azotaba

381 D.S.C.D., T. II, p. 335

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a la mujer. Planteó la disociación psicológica y la naturaleza fisiológica sobre la cuestión. La mujer que se oponía a la reforma lo hacía porque “estaba sometida al prejuicio”, pero, según él, muchas otras propiciaban la novedad.

Traslucía una confesión, y era la imposibilidad de aceptación del proyecto, pues en uno de los párrafos dijo:

[E]n su oportunidad (…) serán examinados en detalle todos los argumentos que es posible formular sobre esta idea. Digo en su oportunidad, porque no obstante cierto pesimismo que se levanta respecto de estas cosas en los actuales momentos, como nube que pretendiese cubrir todo el horizonte, abrigo la esperanza de que el Congreso argentino ha de discutir y sancionar una ley que nos in-corpore una vez a los mil millones de hombres de todas las razas y de todas las latitudes que viven con textos, tranquilos y felices con el imperio del divorcio en su legislación civil382.Citaba los antecedentes desde el proyecto Balestra y el de Olivera

(al que conceptuaba como infatigable apóstol), hasta el de Palacios (que venía prohijado por las declaraciones del Congreso feminista de mujeres intelectuales, del Congreso científico y del Congreso del libre pensamiento reunidos el año anterior, con motivo de las fiestas mayas).

Afirmó que los vio todos, incluso los extranjeros y en particular el del Uruguay, “que marcha a la vanguardia de las instituciones libres”, y el proyecto pendiente en el Congreso paraguayo, presentado por los hermanos Samaniego.

Expuso algunas notas originales y llamativas, como extraña señal de contemporización, pues no admitía divorciarse más de dos veces, salvo que no se hubiese dado motivo a los divorcios anteriores. Tampoco el re-casamiento entre los mismos cónyuges. A su vez, conservaba la simple separación de cuerpos para aquellos que entendiesen que el vínculo era indisoluble, y a favor de los hijos establecía que el cónyuge divorciado debía, antes de contraer nuevo matrimonio, hacerle a sus hijos donación del cincuenta por ciento de sus bienes según inventario judicial. Terminó

382 D.S.C.D., T. II, p. 337

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con una referencia personal, pues dijo que no lo animaba el deseo de resolver una situación particular, porque estaba felizmente casado con quien “mi estrella me ha deparado”. Y auguró que el año siguiente se defendiese. Se pasó a la Comisión de legislación.

El 11 de septiembre de 1911 ingresó una petición a favor del divorcio auspiciada por estudiantes de la Facultad de Derecho. Conforti pidió que se publicase en el Diario de Sesiones y tuvo la anuencia por la presidencia. La nota, suscripta por noventa alumnos, solicitaba la preferente atención del proyecto y pedía que se aprobase cuanto antes porque apuntaban que respondía a una premiosa exigencia del sentimiento nacional y que ya estaba acogida en “las legislaciones más liberales y sabias del mundo”.

V. Proyecto PalaciosEl 16 de julio de 1913383, Palacios hizo uso de la palabra en ocasión

de presentar nuevamente su proyecto —de parecidas características al primitivo—, esta vez acompañado por sus colegas Nicolás Repetto, Juan B. Justo y Mario Bravo. Marcó como propósito “cooperar a la realización de una labor constructiva, de transformación ordenada y cumpliendo el programa del Partido Socialista Argentino”. Ofrecía le-ves diferencias, que no eran significativas. Insistía porque la situación afectaba a las familias, y deseaba que estas se enrolasen en participar de “la progresiva ascensión de nuestra patria”. Señaló las novedades econó-micas e industriales que se habían dado en el país, como reflejo de otros países, modificándose la relación entre la organización económica y las formas de apareamiento. Pretendía dar a la institución mayor libertad en las relaciones sexuales, “suprimiendo la supremacía del hombre y la indisolubilidad del vínculo” 384. Citaba a Spencer al exigir que el vínculo legal estuviese en concordancia con el natural. Y cuando este estaba roto, acotó, era evidente que el otro no podía permanecer intangible. No buscaba una solución de regresión social, sino, tal como lo demostró Ferri en su polémica con Moselli, superadora de aquella: liberadora. A estos autores agregó también los fundamentos dados por Dramard,

383 D.S.C.D., 16-7-1913, T. II, p. 467 y ss. 384 D.S.C.D., p. 471.

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Cogneti de Martiis, Carducci y Loria para explicar que la humanidad buscaba extraer de las primitivas expresiones de la naturaleza las líneas más simples para luego, en forma analítica, llegar a la síntesis final de los elementos en un ciclo o ritmo evolutivo. En su concepto, era hora de que se discutiese la reforma en nuestro Congreso por la sencilla razón de que no violentaba la conciencia de nadie, pues solo quienes sufrían esta desgraciada situación iban a recurrir al instituto, en pro y beneficio de los hijos, pues en un hogar desunido la vida era intolerable. La indi-solubilidad obligaba a mantener un simulacro que perjudicaba a todos y así se caía en uniones irregulares, con el consiguiente tormento frente a una sociedad llena de prejuicios, a la que catalogaba de ambiente de “tortura”. La libertad daría seguridad a la unidad familiar.

En su afán de demostrar su lucha por los derechos de la mujer, rei-teraba la posibilidad de que aquella, por su sola voluntad, requiriese el divorcio. En su afán comparativo, se refirió al Uruguay, alegando que allí se había dado el “divorcio ad libitum” 385.

La denominaba ley de libertad e imprescindible para la mejora de la sociedad. Afirmaba que “las instituciones se transformaban siguiendo una ley universal”. Sentenció que el derecho de familia estaba en crisis y había que “brindarle más libertad a las relaciones sexuales, suprimien-do la supremacía del hombre y la indisolubilidad del vínculo. Spencer decía que el vínculo legal representaba el vínculo natural, y no se podía mantener el primero cuando se había roto el segundo”. Por ello, obser-vaba que “todo es cambio”, lo nuevo debía reemplazar a lo viejo en el orden jurídico y social386. Ponderaba el ejemplo uruguayo, que seguía el ejemplo de la Francia revolucionaria. Llegaba a la conclusión de que, tratándose de un contrato, se podía disolver por la voluntad de uno solo de sus miembros.

Se adhirió a la presentación del senador Arena en el Senado uru-guayo —inspirado en el doctor Vaz Ferreira— cuando decía que era un contrato de renovación constante de acuerdo a la voluntad de los cónyu-ges y que ello autorizaba a que la mujer arribase a su pedido por sí, sin

385 D.S.C.D., p. 471 y ss. Las siguientes transcripciones corresponden a esa fecha y páginas. 386 D.S.C.D., 16-7-1913, p. 467 y ss.

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necesidad de contar con la anuencia de su marido. No había desigualdad con esa posición, dijo, pues respondía a la equidad, en función de que la mujer estaba en situación de inferioridad en el matrimonio, sojuzgada por prejuicios y convencionalismos sociales. Por ello, la consideraba una “obra de alta justicia liberando a la mujer” de aquellos, y autorizándola a solicitar el divorcio por sí misma. Propio a su estilo, le hacía concluir que, con ello, no solo la ley contemplaba el aspecto científico, sino el caballeresco, que permitía brindarle al débil la equidad en su favor. Terminó su alocución afirmando que sus propuestas respondían al de-nominado “derecho nuevo”.

La disolución del matrimonio se producía por muerte de los esposos o por el divorcio legalmente pronunciado. Entre las causales, vale resal-tar que no hacía diferencias entre el adulterio del hombre y el de la mujer y reiteraba la falta de consagración religiosa del contrato civil cuando el matrimonio no hubiese sido consumado.

Repetía las normas de procedimiento en cuanto a la separación y en lo concerniente a los hijos. Para ello, decía que lo sería de acuerdo a las disposiciones del Código Civil. También contemplaba que, si la mujer abandonaba el lugar, el marido podía pedir la eximición de pasar alimentos e incluso legislaba las medidas que se podían adoptar para evitar que el marido dispusiese enajenaciones fraudulentas de los bienes de la mujer. Si la mujer dejaba de concurrir a la audiencia, cuando era por su sola voluntad, no se podrían volver a hacer conciliaciones y, para repetirla, debía invocar motivos diversos. Al marido ausente se lo citaría por edictos y se le nombraría defensor de oficio. La acción de divorcio se prescribía por veinte años. Una vez divorciados, los cónyuges podían volver a casarse, sin fijar restricciones, incluso podían volver a unirse entre ellos, pero fijaba que nadie podría divorciarse más de dos veces.

También trataba la separación personal, que podía transformarse en divorcio si lo pedían los cónyuges. La ley reemplazaba los capítulos IX, X y XI de la ley de matrimonio civil para incluirlo en el Código Civil. Pasó a la Comisión de Legislación.

VI. Proyecto Pesenti

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El 21 de julio de 1913, un miembro de la “Respetable Logia Henri Dunant n° 1922” —de la jurisdicción argentina de la orden masónica mixta internacional Le Droit Humain (El Derecho Humano) —, el di-putado Víctor R. Pesenti, presentó otro proyecto de modificación de la ley de 1888 para incorporar al código civil el divorcio, con una versión distinta a las de otras oportunidades387.

Afirmaba la indiscutible atribución del Estado para legislar sobre el contrato civil del matrimonio, al tiempo que corregía lo que consideraba una inexplicable omisión, es decir, contemplar el divorcio. Así persistía, dijo, un estado de cosas contrario al verdadero interés de la familia, al orden público y a las buenas costumbres. Rememoraba el debate de once años atrás, que había sido elogiado por el propio Nacquet, leader del divorcio, como uno de los más brillantes de nuestro Congreso y a nivel internacional.

Estimó que ya no era preciso abundar en argumentos, pues se habían dado, y se limitaba a ofrecer una breve fundamentación. Algunos quizás lo considerarían demasiado avanzado, pero él prefería avanzar en línea recta y no dar rodeos. Los países que habían incorporado la figura lo hicieron en aras de “altos intereses morales y sociales”. Se apoyó en la opinión de Asser, profesor de la Universidad de Ámsterdam y presidente del Congreso de La Haya, expuesta en una obra sobre derecho interna-cional privado: “[E] l legislador ha creído que sería contrario al orden público mantener un matrimonio cuya disolución se reclama, y en esto se ha guiado no solamente por el interés personal de los cónyuges, sino que se ha inspirado, ante todo, en consideraciones relativas al interés de la familia y a las buenas costumbres” 388.

Frente a la disyuntiva de un divorcio restringido, que se había dis-cutido, él propiciaba el divorcio por voluntad de cualquiera de los cón-yuges. Señalaba que era una derivación del divorcio por mutuo acuerdo que había instalado el Uruguay en 1907, de ahí que el senador Areco, de aquel país, hubiese propuesto en febrero de 1912 modificar la anterior ley para establecer el divorcio unilateral. Advertía que los que preferían

387 D.S.C.D., 1913, t. 2, p. 481 y ss.388 Ídem, p. 482 y ss.

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el de mutuo acuerdo, se basaban en los mismos fundamentos que los opositores al divorcio. Por lo tanto, no importaba si la relación matri-monial provenía de un contrato, de un pacto de derecho natural, de una institución social o de una asociación: siempre se basaba en el acuerdo de voluntades. Si ese acuerdo ya no existía, la conclusión lógica era autorizar su disolución. Respondía a la objeción de que, en los contratos bilaterales, la voluntad de uno no hacía desaparecer el contrato, pero eso era los para contratos no personales.

Cada uno quería una ley particular para cada caso, y para ello citaba el régimen suizo que dejaba en manos judiciales la determinación de la disolución cuando comprobara que el vínculo estaba irremediablemente lesionado. No compartía ni leyes casuísticas ni el arbitrio judicial, si-guiendo la postura de Areco, sino afrontar la cuestión y permitir que se decretase el divorcio. Este tipo de disolución evitaba exhibir las causales que solo traían humillación y vergüenza, y a veces no se insertaban en algunos de los recaudos normativos, sino en hechos que explicitaban hostilidad y mal avenencia.

En apoyo de este criterio, trajo a colación la exposición de motivos del anteproyecto del código civil suizo, pues en la facultad arbitraria del juez estaba la de observar situaciones que reflejaban la ruptura del vínculo, sin que estuvieran insertas en alguna de las causales de la ley.

No se le ocultaba el peligro de las decisiones apresuradas y los arrebatos derivados de “pequeñas discordias conyugales”. Por eso había establecido plazos y garantías para que el acto fuese la resultante de una reflexión, como resguardo para los hijos.

Reconoció una realidad que se perpetuaría en el tiempo, y era que muchos matrimonios se disolvían en el país vecino. El discurso conclu-yó con la esperanza de obtener la aprobación de una ley que catalogaba como “amplia y liberal”.

A pesar de la liberalidad que invocaba, la mujer quedaba en in-ferioridad de condiciones pues, si bien se aceptaba que pudiese elegir libremente su domicilio, esa presunta libertad no tenía resguardo porque nada se decía de permanecer en el domicilio conyugal o la obligación del marido de suministrarle un nuevo hogar, y solo gozaba de una pensión

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alimenticia. La distinción en el tema del adulterio, era una diferencia que mantenía prejuicios y las disposiciones del código penal, pese a la “progresista” categoría que el autor le atribuía a su obra.

El proyecto, pues, entrando en sus principales aspectos, consagraba en el artículo 2 el divorcio por la voluntad de uno solo de los cónyuges, pero exigía el plazo de dos años de celebrado. El juez fijaría una audien-cia para que compareciesen las partes, en la que se intentaría una con-ciliación, resolviéndose sobre los hijos, fijándose la pensión alimenticia que el marido debía a la mujer, así como un régimen provisional sobre los bienes. Si el otro no comparecía, el juez resolvería luego de escuchar al presentante, decretando la separación provisoria y citaría a una nueva audiencia con un plazo de seis meses. Pasada esta, se fijaría otra al año para verificar que persistía en su postura. Si fuese pedida por el marido, este estaba obligado a exhibir en cada audiencia el recibo del pago de la pensión alimentaria. En la última, intentaría otra conciliación, caso con-trario, decretaba el divorcio. La pensión duraría durante toda la vida de la esposa, salvo que contrajese nuevas nupcias o llevase vida deshonesta.

Las causales de divorcio contempladas eran el adulterio de la mujer y el adulterio del marido cuando lo cometa en casa conyugal, cuando se produzca con escándalo público o cuando tenga el marido concubi-na. Aquí se apreciaba la distinción entre la conducta del marido y de la mujer. También contemplaba la tentativa de uno de los esposos contra el otro, por malos tratamientos del marido a la mujer, aunque no sean de gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida común. El juez apreciaría ello en función de la educación y condición del cónyuge agraviado. Las demás venían de otros proyectos.

Se hacía una diferencia respecto a la posibilidad de contraer nue-vas nupcias, pues, cuando había causales, el hombre lo podía hacer sin ninguna restricción, en tanto la mujer debía esperar trescientos un días desde la fecha de la separación, decretada judicialmente, o después del alumbramiento, en tanto en caso de mutuo consentimiento debían transcurrir, como vimos, dos años. El artículo 11 cerraba el paso para la repetición divorcio, pues solo autorizaba dos. Las demás normas de procedimiento eran similares a otros proyectos y el juez debía preferir la casa de parientes de la mujer para su depósito.

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De haber reconciliación, solo se podía volver a pedir el divorcio luego de dos años.

Al considerarse, Palacios389 informó que la Comisión de legislación, que él integraba, había resuelto que no se expediría hasta tanto no lo hiciese la Comisión de Peticiones, para determinar si intervendría la primera o una comisión especial. Se resolvió que fuese una especial que estudiase todos los proyectos. En esa instancia, Conforti señaló que cuando él lo propuso fue para que se tuviese más tiempo para estudiar el tema, pues había varios proyectos pendientes. Sin embargo, al haberse retrasado, consideró que había sido inútil su precaución. Por ello adoptó la determinación de retirarlo, pues en su opinión, la comisión lo había defraudado. Los proyectos de Palacios y Pesenti quedaban en la comi-sión de legislación y se tratarían con mayor velocidad. Sindicaba que eran proyectos que se ocupaban de un tema fundamental por afectar el perfeccionamiento físico de los individuos y por ende de las colectivida-des, las razas y en último término de la especie humana. Decía que para él no había algo más inmoral que mantener forzosamente una relación, de manera simulada, y con ello se alimentaba y contribuía a la degene-ración de la raza. Las instituciones debían modificarse en función de las necesidades de cada época, y no manteniendo un dogmatismo frío. Los miembros de la comisión de legislación (Loza, Rolón, Lavié y Caffera-ta) decidieron que se conformase una comisión especial. En definitiva, se expidieron en el sentido de que la comisión de legislación resolviese sobre la totalidad de los proyectos.

VII. Proyecto Palacios, con Repetto, Justo y BravoPalacios presentó su proyecto por tercera vez, el 3 de junio de

1914390, esta vez suscripto por sus compañeros de bancada: Repetto,

389 D.S.C.D., p. 471.390 D.S.C.D., pp. 592-598. Nicolás Repetto nació en Buenos Aires (21/10/1871) y falleció

allí (29/11/1965). Estudió en el Colegio Nacional Buenos Aires, se graduó de médico en 1894, como cirujano tres años después y fue profesor en la Facultad de Medicina. Participó con Juan B. Justo en la Unión Cívica de la Juventud y en la Revolución del Parque. Fundó con este el “Diario del Pueblo”, y el “Hogar Obrero”. Se afilió al partido socialista en 1900. Autor de va-rios ensayos y obras, entre ellas Biografía de Juan B. Justo, Mi paso por la medicina, Mi paso

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Justo y Bravo, y con algunas modificaciones. Conceptuó que la ley era importante, por referirse a la familia, expresó que debía regularse sin restricciones y opresiones, y que debía aprobársela por ser una ley de “libertad y de ennoblecimiento”. Persistió en la posibilidad del inicio del trámite del divorcio por la mujer pero estableció para ello la necesidad de que hubiesen transcurrido dos años de matrimonio previo. Invitaba nuevamente a romper con una tradición, que ya no correspondía a la época, y que su propuesta era el de un proyecto de libertad, en particular redentora de la mujer, para alcanzar “la maternidad por amor”. Alegó que quienes se sentían presos de una legislación que no los comprendía, se iban a Montevideo para alcanzar su objetivo.

Dijo que no cometería la puerilidad de reiterar su discurso, después del extenso y luminoso debate que se había dado en esa Cámara por Oli-vera, incluso después que el tema se trató y legisló en Uruguay, con lo cual traía en su favor el comentario y análisis de la legislación compara-da de un país vecino. Gravitaba la necesidad de votar la ley, justificando que era el momento de hacerlo, alegando en pro:

[L]os que sufren restricciones opresoras dentro del hogar, que debiera ser santuario, buscan su libertad en el pueblo hermano, y así Montevideo que en los días aciagos de la tiranía dio a los argentinos techo fraternal y libre bajo del cual habían de nacer los “Cantos del Peregrino” y el “Dogma Socialista de Mayo”, era en ese momento baluarte del proscripto de nuestra leyes rutinarias, que sancionaban todavía, desgraciadamente, el despotismo en el hogar391.

por la política, etc. Información tomada de J. Campobassi, Nicolás Repetto, Buenos Aires, Ed. La Vanguardia, 1980. Mario Bravo, nació La Cocha, Tucumán (27/06/1882) y falleció en Bue-nos Aires (17/03/1944). Se recibió de abogado en Buenos Aires (1905), con una tesis titulada “Legislación del trabajo”. Trabajó como periodista a la vez que fue poeta y escritor. Llegó a ser secretario de redacción y director de La Vanguardia. Escribió La huelga de mayo (1909), De-rechos civiles de la mujer (1927), etc. Legó su importante biblioteca a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán. Juan B. Justo nació en Buenos Aires (28/06/1865) y murió en Los Cardales (08/01/1928). Se costeó sus estudios de medicina como periodista de La Prensa, y se recibió en 1888. Viajó a Europa donde conoció el ideario socialista, y, al regresar, trabajó en el Hospital de Crónicos. Escribió en “El Obrero” y en 1894 fundó “La Vanguardia”, con Kuhn y Jiménez, y lo dirigió. Fundó el Hogar Obrero, la Biblioteca obrera y la Sociedad Luz Universidad Popular. Tradujo la obra de Marx y escribió varios libros.

391 D.S.C.D., p. 593

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Acotaba que, cuando presentó el primer proyecto había estudiado la situación económica del país y el crecimiento de la industria que produjo la crisis del derecho y concluía que ello hacía imprescindible la modificación del derecho de familia, amén de estudio de la legislación comparada y de doctrina. Volvía a citar a Spencer, que requería que el vínculo legal estuviese en consonancia con el vínculo natural, pero cuando este se rompía, se producía la contemporánea realidad de la mo-dificación del primero. Exaltaba la libertad como elemento fundamental de la vida social y también de la familia. La normativa uruguaya nos marcaba un camino a seguir, en especial por lo que se llamaba un con-trato continuado. Es decir, que continuaba en tanto se mantuviesen las condiciones originales y que permitía su disolución en caso contrario. Volvió sobre el deber de liberar a la mujer de falsas ataduras y prejuicios y hacer una obra de alta justicia en su favor. Hay una frase que define el gracejo y elegancia que siempre caracterizó al diputado Palacios, cuando al finalizar expresó: “Así no se dirá que la mujer queda librada al arbi-trio de maridos libertinos y la modeladora de las generaciones como la llamó Comte, la depositaria de nuestro porvenir se sentirá dignificada y ennoblecida por la libertad, libertad que no ha de constituir nunca un peligro social, porque la mujer a quien su destino y hasta la misma cons-titución orgánica imanen la maternidad, es más buena y más sufrida que el hombre”. Se remite a una carta de Leopoldo Lugones publicada en La Nación quién decía que si una mujer no quería ya vivir con su marido, si este era de honor, debía ser atendida392. Pidió que a estas breves palabras se agregasen los fundamentos que adujo en la última presentación de su proyecto.

Volvió a señalar que la cámara debía apurarse “en romper con la tradición dictando una ley de libertad, redentora de la mujer, cuyo de-recho integral, la maternidad por el amor realizado, ha de contribuir eficazmente a nuestro engrandecimiento moral” 393. Remitió a la Comi-sión de Legislación. De ello dio cuenta el diario La Nación (03/06/1914), transcribiendo varios párrafos de su alocución.

392 D.S.C.D., p. 432. 393 La Nación, 30/06/1914.

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Este proyecto proponía reemplazar los capítulos IX a XI de la ley de matrimonio civil. Entre las causales enumeraba las ya expuestas en otros proyectos, y agregaba que el de mutuo acuerdo debía ratificarse en la audiencia a la que citaba el juez y después en la última persistían en la decisión y la sola voluntad de la mujer. Establecía como novedad que no se podía renunciar en convenciones matrimoniales a la facultad de pedir el divorcio.

Solo lo pueden peticionar las partes, pero si uno estaba interdicto por demencia, la podría pedir el curador con conformidad del ministerio pupilar o éste solo podía.

La acción se suspendía hasta que hubiese sentencia en el juicio criminal, conexo. En este caso remitía a los artículos 1102 y 1103 del Código Civil.

Si se tratase de menores, con asistencia de abogado que elegiría el interesado o el curador y aprobaría el juez. Se admitía toda clase de pruebas en este juicio.

En la comparecencia ante el juez, debían expresar los motivos y el juez propondría medidas para llegar a una conciliación, mientras tanto podía darse la separación provisional.

Si la mujer no concurría a la audiencia fijada se la consideraba de-sistida y si era el marido se lo llamaría por edictos y se le nombraría de-fensor oficial para proseguir el juicio. La acción prescribía a los 20 años.

VIII. Proyecto PinedoTambién en 1914, el diputado Federico Pinedo presentó su proyec-

to394 bajo el título de “Modificación del Código Civil”, pero ocupándose de una situación indirecta. Era la concerniente a los efectos del matrimo-nio cuando se hubiese celebrado en el país y se disolviesen en el extran-jero. Comenzó entonces por ocuparse del artículo 164, que trata dicho

394 D.S.C.D., 04/07/1914, t. I, p. 856 y ss. y p. 909-915. El autor había nacido en Buenos Aires (1895-1971). Era abogado, y siendo joven se afilió al partido Socialista, sin embargo fue separado del mismo por su casamiento religioso y su ideología vinculada al liberalismo. Carlos Floria, César A. García Belsunce, Historia de los Argentinos, t. II, Buenos Aires, Ed. Kapeluz, 1971.

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tema. Y, para tratarlo, lo hizo con referencia al contenido del artículo 159, que fijaba la validez del matrimonio, no habiendo impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 166, según la ley de celebración, “aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en él rijan”. Dijo que esa norma tenía efectos para el extranjero pues, así como se tenía por válido el ma-trimonio de un francés casado en París que viniesen a casarse a nuestro país porque no quieren someterse a las formas y leyes de su país o de su domicilio, recíprocamente se reconocía el matrimonio de argentinos o domiciliados aquí que se iban al extranjero para no quedar sometidos a nuestra normativa. El codificador citaba en su apoyo a Story (Conflict of Law), quien sustentaba el principio del respeto de la soberanía del país y de la soberanía de otros países, de lo contrario se podría declarar nulos aquellos que no nos viniese bien aceptar. A su turno, el codificador en la nota al Título donde se encontraba ese artículo se apoyó en Lord Ro-bertson, quien apuntaba que, si bien el matrimonio era celebrado según la lex loci, la ley pública del domicilio era imperativa para los habitantes dentro de su jurisdicción, pues no se le podía permitir que “importe una norma” peculiar que esté en oposición a la regulación local. A este res-pecto se apoyaba en Weiz-Zeballos, y a la posición de Avellaneda quien había cuestionado que en el Tratado de Montevideo se hubiese truncado la parte final del artículo 159, quizás pensando que era innecesario re-gular para el caso de fraude a la ley, así como la de Machado, Llerena y Segovia.

El artículo 13 del Tratado de Montevideo establecía que la ley del domicilio matrimonial regía su disolución, así constaba en el proyecto firmado por Quintana, y era el principio de nuestro código en el artículo 261, pero al sancionarse se le agregó: siempre que la causal invocada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.

Esto traía dificultades en opinión del presentante, que debían re-solverse por la jurisprudencia. Advirtió que los uruguayos ya lo tenían resuelto en el sentido de que cualquiera de los países signatarios podía rechazar la aplicación de la regla general, o sea, la ley del domicilio matrimonial, siempre que no se encontrase conforme a sus propias le-yes. De allí que no admitía otra ley que no fuese la propia de su país. Y

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trajo a colación lo sucedido en Escocia e Inglaterra, donde la primera aceptaba el divorcio de dos personas casadas en Inglaterra, en tanto no sucedía al revés.

La solución la hallaba en agregar al artículo 164 de nuestro código las palabras “en este país”. Acotaba que importaría integrar el texto como era en su original, y así había sido aceptado por Uruguay y Guatemala.

En opinión de Pinedo, la interpretación que se le había dado era absurda porque dos uruguayos domiciliados en Montevideo y casados en su estadía en Buenos Aires, podrían sostener en su país la indisolu-bilidad del vínculo. En tanto que argentinos domiciliados aquí y casados en una estancia transitoria en Montevideo, podían apelar a un juicio de divorcio absoluto395. El autor recalcó la frecuente situación que se daba entre argentinos que “cruzaban el charco” para divorciarse en Uruguay y quisieran volver a casarse.

Recurrió a las opiniones de Zeballos en sus notas a Weiz y otros casos jurisprudenciales sucedidos en Inglaterra. En la causa “Lolley”, citada por Story (t. 1, n. 218), se resolvió que no obraría en Inglaterra un divorcio producido en Escocia, o sea, no se podría disolver el matrimo-nio inglés. Basado en que el domicilio en Escocia era accidental y no de bona fide. En tanto, en Escocia, la solución fue al revés.

Según el proponente, nuestro artículo 159 autorizaba ese divor-cio, cuando el domicilio fuese el de ambos cónyuges. Por ello, ante la oposición entre las normas, opinaba que había que reformar el artículo 164, por estar aquel aplaudido por Zeballos y otros autores. En tanto, el segundo correspondía a un resabio de la antigua legislación, que no fue corregida como correspondía. Finalizaba sosteniendo que las legislacio-nes más adelantadas compartían su criterio. Con ello se posibilitaba la celebración sin cuestionamiento de segundos matrimonios, y se unifor-maba la opinión de los juristas, regularizando muchos casos de personas respetables. Además, nuestro derecho público no estaba imbuido de pretensiones de universalidad, especialmente si la norma no ofendía la moral y las buenas costumbres. Tampoco serían contrarias a la religión del Estado en el sentido de odio al culto católico ni otros, debido a la

395 D.S.C.D., p. 913, 08/07/1914.

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tolerancia de cultos, garantizada por la Constitución Nacional, así como a la libertad de conciencia.

Por presidencia se indicó que pasaba a la Comisión de Códigos. Palacios pidió que pasase a la comisión de legislación donde se trataban esas cuestiones. Pinedo se acogió, pues era materia de modificación de la legislación civil del país, por lo tanto la presidencia aceptó dicho criterio.

IX. Proyecto CárcanoEn 1920, fue el diputado Ramón J. Cárcano quien tuvo la iniciativa

parlamentaria respecto a un tema en particular que tenía íntima relación con el matrimonio y el divorcio. Volvía así sobre la cuestión planteada años antes por Pinedo. Pedía que, como parte del artículo 7 de la ley de matrimonio civil, se agregase “pero si lo hiciesen en otro país, de conformidad a sus leyes, estos matrimonios producen en la república efectos civiles” 396.

En su discurso acotó que hacía veinticinco años se venían presentan-do proyectos de divorcio, y que había otro a consideración de la Cámara: “el silencio que el país está observando a su respecto, permite pensar que no existen necesidades sociales que impongan la nueva ley. Una reforma que afectaba la legislación tradicional y vigente, las creencias religio-sas, las costumbres y relaciones civiles de las personas debía despertar el interés y el debate de toda la nación, de manera que se conociese su voluntad en el momento de dictarse la ley. Agregó que, desde las uni-versidades y los altos tribunales de justicia hasta las más modestas aso-ciaciones, se llamaba a emitir su juicio franco y leal sobre esta cuestión. El cuerpo legislativo procedería entonces sobre las realidades de la vida, sin exponerse a decisiones por razones teóricas o fórmulas abstractas. Alertaba que “se requería apreciar las opiniones en movimiento, los casos en acción, hacer clínica nacional y ésta solo lograba realizarse en forma auténtica sobre el cuerpo de la nación misma” 397.

396 D.S.C.D., T. II, p. 755 397 D.S.C.D., T. II, p. 755 y ss.

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Según su pensar, las reformas legislativas que afectaban a grandes y universales intereses se verificaron en nuestro país bajo la presión de los hechos. Así, citó los casos de la secularización de los cementerios, la escuela laica, el matrimonio civil… Todas las reformas fundamentales fueron el resultado del empuje de los hechos que al fin habían vencido todas las resistencias. Por ello, entendía que el divorcio realizado en el extranjero respecto de matrimonios celebrados en el país creaba exigen-cias de moral y de justicia cuya satisfacción se imponía con la fuerza del hecho irresistible.

Sin embargo, la ley argentina reconocía la validez del matrimonio contraído en cualquier otro país, con arreglo a sus leyes, pero no admitía su disolución sino en casos de muerte, aunque en esos países hubiese otras causas que lo autorizasen.

El principio de indisolubilidad era uno de los caracteres (artículo 220 del C.C.). Este principio era el eje sobre el cual se desenvolvía toda la construcción jurídica del matrimonio. La ley argentina lo amparaba en todas las circunstancias. Sin perjuicio de si se celebraba el matrimonio en otro país y allí se divorciasen, se admitía. Lo observaba como una contradicción que debía resolverse, opinando que se debía juzgar de acuerdo a la ley del lugar de celebración. Por ello concluía que se daban dos principios irreductibles.

La legislación argentina reconocía el matrimonio contraído en cualquier país. Cuando se trataba de la disolución, en cambio, tenía una posición opuesta, aunque fuese admitido por las leyes del país donde se hubiese producido. Eran dos principios distintos y concordantes dentro del régimen nuestro. Uno amparaba la libertad legal, religiosa y de conciencia de los contrayentes; el otro, mantenía la indisolubilidad del vínculo contraído en uso de esa misma interpretación.

Tal proceder resultaba antojadizo y hasta arbitrario. Y, al margen, no era el resultado de la práctica y opinión del país. De allí que, en úl-tima instancia, los más perjudicados y las víctimas eran los hijos, por los actos de sus padres, creados por la interpretación y prácticas legales. De allí la composición que resultaba de su proyecto, que más que una

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innovación, daba claridad o interpretaba de manera coherente el hecho, suprimiendo así la anarquía de criterios, decía su propugnado.

El matrimonio celebrado en la Argentina y disuelto en país extranje-ro cuyos cónyuges hayan vuelto a contraer enlace, de conformidad a las leyes del país en el cual lo verificasen, produciría en la República efectos civiles. Esto no afectaba la indisolubilidad del vínculo, que permanecía intacto e inviolable. era la doctrina del código y de la ley, y el corolario lógico del último artículo.

Señalaba que podía ser votada por los partidarios y adversarios del divorcio, sin que a ninguno rozase en sus principios. Concluía que debía votarse por todos los hombres que detestasen el absurdo y amasen la justicia. Pasó también a comisión.

X. Proyecto Bravo, Bunge, Dickman, Justo, Repetto, de Tomaso, Muzio, Andreis, Gonzáles Iramain, Pinedo

El 15 de junio de 1917, y nuevamente el 8 de junio de 1920, nos encontramos con otro proyecto, presentado por los diputados Mario Bravo, Augusto Bunge, Enrique Dickman, Jun B. Justo, Nicolás Repetto, Antonio de Tomaso, Agustín S. Muzio, Fernando de Andreis, Héctor González Iramain y Federico Pinedo398. De similar tenor a los ya pre-sentados por este grupo, en particular por el que desarrolló de Tomaso y que se había transformado en parte del programa del Partido Socialista. Nos referiremos al mismo al tratar el proyecto de Bravo en Senadores.

XI. Proyectos de Antonio de Tomaso y Leopoldo BardDurante el año 1922 se presentaron dos proyectos: uno correspondía

al diputado socialista Antonio De Tomaso399, claro exponente del laicis-mo y embarcado en la lucha por la separación de la Iglesia y el Estado; y, el otro, al radical Leopoldo Bard400; que tampoco le iba en zaga sobre

398 D.S.C.D., 15/6/1917, t. II, p. 95, del 18/09/18, y del 08/96/20, D.S.C.D., t. I, p. 564. 399 D.S.C.D., t. I, p. 663-673.400 D.S.C.D., t I, p. 451 y ss. Bard nació y murió en Buenos Aires (1893-1973). Médico y

escritor, fue además jugador, capitán del equipo, dirigente y fundador del Club River Plate. Ingresó joven en el Partido Radical, y con 15 años comenzó su carrera en medicina, especiali-

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dicho pensamiento, al ser miembro de una logia masónica era un repre-sentante laicista. En el primer caso era acompañado por otros colegas: Agustín S. Muzio, Enrique y Adolfo Dickman, Nicolás Repetto, Fer-nando de Andreis, Alejandro Bunge, Horacio González Iramain, Juan B. Justo y Alfredo L. Spinetto. Ambos proyectos fueron analizados por la Comisión de Legislación de la Cámara y se hizo un proyecto único el 8 de septiembre de 1922, aprobado con la firma de Guillermo O’Reilly, José L. Rodeyro, Ramón Díaz de Vivar, el propio Antonio De Tomaso, Enzo Bordabehere y Emilio Catalán. La disidencia fue de Julián Mai-dana. Constaba de 56 artículos, de orden similar a los ya ingresados, aunque puede colegirse por el número de artículos que cada vez eran más completos.

En cuanto al de Bard, para exhibir cuál fue su defensa, señalemos parte de su discurso:

Es necesario en esta hora una renovación social, económica y polí-tica, dejar de lado las ideas y prejuicios, que pueden haber tenido (con exceso de galantería) su razón de ser o de existir en otra época, pero que deben ser arrojadas para dar paso a las teorías modernas en relación con la hora en que vivimos…La sociología, apoyándose en bases del valor de la biología, la psicología, medicina legal, de la antropología, le ofrece sus enseñanzas, sus elementos básicos: y ya el problema no puede ni debe ofrecer resistencias con casos y cosas, con las que nada tiene que hacer, bajo el punto de vista fisiológicoracional. Desde el momento en que el matrimonio está basado en el consentimiento, si el consentimiento falta, el matrimonio debe dejar de existir. Basado el matrimonio en el amor, si éste por una causa deja de existir, el matrimonio debe quedar anulado de hecho y de derecho401.

A ello agregó, con poco conocimiento del tema, que:

zándose en higiene médica y medicina laboral. Era masón, integrando la Logia Liberi Pensa-tori. Presidió el bloque de diputados de su partido entre 1922-1930. Defendió los derechos de la mujer, tanto a nivel civil cuanto político, propiciando el otorgamiento del voto, además de lograr la separación de la Iglesia y el Estado, defendió la neutralidad argentina en la primera guerra y presentó varios proyectos relacionados con la medicina y los temas sociales. No le faltó tiempo para escribir ni para volver al club que fundara, como dirigente, sin desatender su vocación por la medicina.

401 D.S.C.D., 1922, t. I, p. 215.

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(…) [L]a institución del divorcio nada tiene que ver con la liber-tad de cultos y de conciencias que invocan los señores obispos los católicos argentinos para combatir el proyecto de ley de divorcio… La Iglesia nada tiene que hacer en esta cuestión, felizmente; no se trata de violentar conciencias. El divorcio pertenece a la legislación civil y por lo tanto de exclusiva jurisdicción del estado. La Iglesia tiene otro campo de acción y no puede perturbar al orden laico; por otra parte Jesús admitió el divorcio, la iglesia de oriente y la iglesia luterana también y la católica lo disimula con el nombre de anula-ción del casamiento402.El proyecto conjunto, es decir, el que unía los dos anteriores, tenía la

particularidad de que presentaba solo dos causas para la disolución de un matrimonio (art. 2), la muerte de uno de los esposos o el divorcio. En el último caso, el artículo siguiente admitía el divorcio por mutuo consen-timiento de los cónyuges, por la voluntad de la mujer o por las razones que enumeraba el siguiente artículo. Las causales taxativas, aumentaban, pues eran quince. El primer inciso recreaba la diferencia entre el marido y la mujer, porque señalaba el adulterio de la mujer, aunque respecto al marido, volvía a exigir que debía tener manceba dentro o fuera de la casa conyugal. Los otros repetían causales y agregaba las toxicomanías, el desarreglo notorio y escandaloso de costumbres o el vicio inveterado de juego que produzca graves perturbaciones en la vida conyugal.

No se podía fundar el divorcio en la propia culpa del que promovía la acción, ni permitía la prueba testimonial de ascendientes y descen-dientes legítimos o naturales, ni la confesional. La acción quedaba sin efecto si las partes se reconciliaban.

Las restantes normas son de tipo procesal, disponiendo el procedi-miento a seguir para cada tipo de acción.

Sorpresivamente, en este caso es el presidente Hipólito Yrigoyen quien, el 21 de septiembre de 1922, envía un mensaje al Congreso403, cuyo tenor era contrario al proyecto. En este mensaje formula nume-rosas objeciones. Se leyó en la Cámara de Diputados (de lo que quedó

402 D.S.C.D., 1922, t. I, p. 215. 403 D.S.C.D., 21/09/1922, pp. 215-216.

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constancia) y además tuvo repercusión en los principales diarios. Así, La Nación (20/09/22) lo había anunciado con este título “El P. Ejecutivo es contrario a la proyectada ley de divorcio absoluto. La iniciativa amenaza conmover, los cimientos de la familia argentina. Una duda constitucio-nal”. La Prensa también el mismo día: “El proyecto de ley sobre divor-cio. Opinión del Poder Ejecutivo. Dudas sobre cuestión de atribuciones”.

El miembro de la Comisión, diputado Rodeyro, preguntó al presi-dente de la Cámara, Cnel. Pereyra Rozas, sobre la existencia del mensaje sobre el cual se habían ocupado los periódicos. La respuesta fue que no sabía nada. Y La Nación lo recogió al día siguiente. El mensaje era del día 19 de setiembre, suscripto por el presidente y el ministro José S. Salinas. Dos cuestiones se planteaban: por un lado, la consideración de la familia y su valor como objeto que se debía resguardar; y, por el otro, las atribuciones o competencias del poder legislativo para reformar en la materia. El planteo del presidente era que no deseaba modificar el derecho de familia, pues el “matrimonio tiene el sólido prestigio de las normas morales y jurídicas en que reposa”. Ello, pues la familia era la base de las sociedades. Aconsejaba a los legisladores “meditar” si estaba entre sus facultades el poder constituido porque modificar el derecho de familia implicaría conferirle un poder constituyente, y esto por la “vital significación” del tema. Su postura se apoyaba en el “carácter institucio-nal” de la familia, sosteniendo que “ningún habitante del pueblo puede sentirse habilitado a modificar, sin haber recibido un mandato expreso para ese objeto” 404.

El hecho de que el matrimonio estuviese regulado en el código civil, no bastaba para modificar “su esencia por un simple acto legisla-

404 D.S.C.D., ídem nota 56. Claudia Somovilla, “El pensamiento krausista de Hipolito Yrigoyen”, en Ius historia, USAL. Los fundamentos, dice, pueden rastrearse en Enrique Ahrens, Julián Barraquero, Florentino González, José Manuel Estrada, Tiberghien, Julián Sanz del Río y Francisco Giner de los Ríos. Enrique Ahrens, en su “Curso de Derecho Natural o de Filosofía del Derecho”, 6ta Ed., 1896, pp. 476-481. En la obra trata justamente “De la diso-lubilidad del matrimonio, o del divorcio”. En su concepto, la indisolubilidad del matrimonio es esencial para la moral, y en tanto el derecho debe estar en consonancia con este, afirmaba su necesidad para la moralización de la vida social. El divorcio solo podría aceptarse para la solución de problemas más graves y, como tales, mencionaba el error sobre la persona, o vicios de los esposos, pero esto lo observaba como algo extraño, y consideraba que el legislador no debía promover el divorcio.

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tivo”. Caracterizó la familia como de “tipo ético que nos viene dado de nuestros mayores”, base para la grandeza del país. De allí que Claudia Somovilla, en un artículo sobre el tema, expresó que se traducía por esas palabras su pensamiento krausista.

El presidente no aceptaba modificar el derecho de familia, además, pues defendía con ello la estabilidad y armonía del hogar, que era “la sagrada formadora de la patria”.

En cuanto al segundo tópico, les pedía a los legisladores que me-ditasen sobre las atribuciones de que estaban revestidos, en particular del poder constituido, para introducir modificaciones en el derecho de familia o si esta facultad, en tanto, era de la órbita del poder consti-tuyente, por la vital significación del tema. Se fundaba en el carácter institucional de la familia, y adujo que faltaba el mandato popular para hacer semejante reforma. En síntesis, estimó que como su gobierno surgió de un movimiento de opinión nacional para afianzar y estabilizar definitivamente las instituciones sociales y políticas del país, y la familia era una de ellas, temía que el proyecto la conmoviese.

La votación para determinar el destino de la nota resultó así: cuarenta y siete por enviarlo al archivo y cincuenta y uno (51) por tenerlo como antecedente. El grupo de diputados socialistas votó por la remisión al ar-chivo, en tanto el Diputado Bard estuvo por su remisión como antecedente.

Por otra parte, era obvio que el presidente ya no podría intervenir, si fuese el caso, y ejercer, por ejemplo, el veto, pues el día 2 de octubre fina-lizaba su mandato y comenzaba el del Doctor Marcelo Torcuato de Alvear.

Al tratarse el mensaje, además de señalar la sorpresa que le desper-taba, O´Reilly lo calificó de “mezcla de teorías constitucionales y socio-lógicas”, y que el magistrado había tratado de presentar a los miembros de la Comisión de Legislación como “conspirando contra la estabilidad de la familia”. Y “remediar una situación anormal y cruel creada por las leyes dictadas y mantenidas por perjuicios sociales o de influencia que contrarían la esencia misma de ella”. Señaló que el objetivo perseguido por el legislador en el proyecto, por el contrario, era “remediar una situa-ción anormal y cruel creada por las leyes dictadas y mantenidas por per-juicios sociales o de influencia que contrarían la esencia misma de ella”.

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A su vez, Rodeyro expresó: “No hay que ser un arqueólogo del viejo derecho para refugiarse en los arcaicos y vetustos principios de una or-ganización de la familia como cosa inmutable, imposible de ser tocada”. Ramón Díaz de Vivar también lo cuestionó y defendió el proyecto, pues

[N] o trata de disolver hogares ni va en contra de la constitución de la familia argentina. El hogar argentino es como es por obra de nuestras ideas, de nuestros sentimientos y del ambiente en que vivimos (…). En la República (…), como en cualquier país del mundo, hay hogares felices y hay hogares desgraciados, pero esto no sucede por obra de la ley, ya que la ley no puede crear ni el amor, ni el respeto, ni la estimación recíproca, ni el concepto sano y fuerte del deber elementos sin los cuales no puede haber hogar feliz.

Por su parte, Bordabehere veía un fin electoral para conquistar el voto católico, y Ferreyra le planteó que no entendía semejante decisión, pues “[s] i los católicos acompañan al Presidente de la República, ¿acaso lo seguirán los liberales, que hacen de ésta cuestión una bandera? Esta-mos en idéntica situación”.

La única votación que hubo fue la relativa a qué hacer con la nota presidencial, tal como referimos.

Esto que podría considerarse una intromisión del Poder Ejecutivo, produjo opiniones a favor y en contra en el recinto, que recogieron La Nación y La Prensa del día 22 de septiembre, señalando la larga y agita-da sesión provocada por esa intervención, pero el proyecto en sí no fue considerado.

A raíz de este mensaje, se podría colegir que Yrigoyen no combatió la Iglesia, ni menos su doctrina. Para ello, debía armonizar las distintas ideas filosóficas, “acentuando el pensamiento krausista”, en palabras de Arturo Andrés Roig. Rechazaba el racionalismo agresivo de muchos integrantes de su propio partido y de aquellos de izquierda.

Lo aseveró también su biógrafo Manuel Gálvez, cuando señaló que “frente al socialismo materialista y ateo, extranjerizo y disolvente, el

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predicaba el sentido religioso de la vida, la alta moralidad del patriotis-mo y la defensa de la familia cristiana” 405.

XII. El divorcio en el Senado. Proyecto de Justo y Bravo (1925)Recién en el 9 de junio de 1925 encontramos que la reforma se

intentó en el Senado, a través de los socialistas Juan B. Justo y Mario Bravo, con un proyecto de 58 artículos. El que tomó la palabra fue Bravo, quién citó su propio proyecto de 1917, en nombre de su partido, y dijo que lo hacía en iguales términos. Recordó las experiencias de la Cámara de Diputados y que la comisión se había expedido favorable-mente en 1923 al aceptar el de Antonio de Tomaso, semejante al suyo con algunas modificaciones de forma. Advirtió que el principio de la disolubilidad del matrimonio se incorporó en muchos países que no la tenían y, respecto a América, expresó que estaba a estudio en la Cámara de Senadores de Paraguay, con media sanción de Cámara de Represen-tantes. En el caso de Bolivia se había presentado por liberales, y el Perú se encontraba en idéntica situación que Paraguay.

Sin mencionarlo al iniciar su alocución, se refirió a la reforma matri-monial de 1888, pues dijo que hacía 35 años se había dado el mismo mó-vil que ese día llevaba al cuerpo. Avanzaba sobre aquella modificación para alcanzar límites más amplios y de esa forma estar en consonancia con las realidades de la vida social argentina. Más adelante, agregó que deseaba completar la obra legislativa que había sancionado el Registro Civil y el matrimonio civil porque esta había demostrado ser incompleta y con el tiempo su inflexibilidad sería más grave. Acotaba, “el cuerpo legislativo de aquel tiempo, después de la lucha que tuviera que realizar para sancionar el proyecto del Poder Ejecutivo, pudo pensar que un gran paso se había dado en el orden de las ideas y de las relaciones jurídicas y de la controversia popular” 406. Sin embargo, afirmó que aquello solo había significado una conquista sobre el poder eclesiástico, al retirar a la Iglesia la intervención que gozaba en el tema, asimismo sobre las

405 Manuel Gálvez, Vida de Hipólito Yrigoyen. El hombre del misterio, Buenos Aires, Ed. El Elefante Blanco, reedición de 1999, p. 338.

406 D.S.C.S., p. 175 (09/06/1925).

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anacrónicas ideas religiosas en contradicción con la civilización “mental del pueblo”, al consagrar la libertad de conciencia y, finalmente, una conquista a favor de las atribuciones del Estado al reintegrarle la facultad de validar el contrato de matrimonio.

Llamó en su apoyo al poder judicial, que podría sancionar la separa-ción de los cónyuges, pero su sentencia carecerá de una “saludable pro-yección social”, saben que se están formando dos familias que carecen del amparo de la ley y la sociedad.

Utilizó los argumentos de los legisladores católicos de 1888, cuando señalaban que la consecuencia del matrimonio civil era el divorcio407. Trajo a colación un fallo que no individualiza, en el cual se había auto-rizado un nuevo matrimonio para quien contaba con un divorcio pronun-ciado en el extranjero. Reiteró la experiencia de los viajes al Uruguay para soslayar la falta de divorcio en nuestro país. Puso en evidencia lo que consideró sería zarandeado en el momento, es decir, si el espíritu público reclamaba o no la reforma, y se la tomaría con satisfacción o la postergaría sin término. Para ello, alegó sobre la “cuestión religiosa”, siempre traída al debate para entablar una lucha a favor del manteni-miento de las viejas instituciones. Sostuvo que el proyecto no implicaba una reivindicación de clases, sino de la “libertad social”, y que sería el remedio para la moral colectiva y pública y no para unos pocos. El le-gislador, expresó, no puede soslayar lo que surgía de la propia realidad. Sería ignorar la realidad, pues con el sistema en vigencia se fomentaba la pasión delincuente y “la degeneración física que alista los planteles de los hospicios y de los asilos, en la desorbitación de hombres y mujeres, sin amparo en la ley, que cruzan como valores morales reducidos a cero, por todos los caminos de la abyección” 408. Frase de neto corte biologista que seguía en la que continúa atribuyendo a la ley que sobrevivan proles indefensas sujetas a un rencor contra el fardo de la vida que les tocó, por los prejuicios existentes.

Sostuvo que el Estado, así como había consagrado el vínculo, debía atender la situación de la ruptura que se hubiese producido, para rege-

407 Pugliese, Derecho, Estado y Religión…, cit., p. 562 y ss.408 D.S.C.S., p. 176.

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nerar la vida y sacarla de la clandestinidad. Agregó que no era una ley obligatoria pues solo la adoptarían quienes necesitasen recurrir a ella y volvió sobre su concepto de ley moral para regularizar la situación de los ex esposos y de los hijos que pudiere haber en otras relaciones. Aquellos que estimasen que no pueden disolver el vínculo, se acogerán a la separación que contempla el código, los otros, elegirán la libertad de volver a concertar un compromiso fuera de la ilegalidad.

La diferencia con otros modelos estriba en que, cuando se pretendía el divorcio por mutuo acuerdo o por voluntad de uno solo de los cónyu-ges, exigía requisitos de más hondura. El matrimonio debía contar con tres años de concertación, y reclamaban la mayor edad de los cónyuges. Se diferenciaba del Uruguay en tanto consagraba que la mujer podía so-licitar el divorcio por su sola voluntad cuando haya hijos y por la de cual-quiera de ambos cuando no hubiese descendencia. Igualaba los criterios para establecer el adulterio del hombre y de la mujer, consagrando así un principio de equidad que otras legislaciones no tenían en cuenta. Se termi-naba así con la presunta superioridad del hombre, pues la mujer solo con un acto de adulterio ya estaba incursa en la causal, en cambio aquel debía tener una manceba en su casa, tal como lo prescribía el Código Penal.

Suprimía también para el abandono el carácter de malicioso: el solo abandono era suficiente para lograr el divorcio. Admitía, como en Portugal y en otros proyectos, la inclusión del desarreglo de costumbres y el vicio inveterado del juego. Y, siguiendo otras legislaciones, daba como causal la reclusión carcelaria por más de diez años y demás ya conocidas.

Le otorgaba al Juez la delicada función de ejercer la fuerza tutelar de la Nación para erradicar la pasión humana que siempre surge en ese tipo de rencillas cuando los cónyuges efectuaban planteos inconducentes entre ellos o respecto de los hijos.

Volvía con el carácter restrictivo de admitir solamente dos veces la posibilidad de divorciarse, así como daba libertad de domicilio, una pensión alimenticia para la mujer no culpable, etc.

No entraba en otros detalles pues manifestó que la jurisprudencia, las estadísticas sobre criminalidad y la legislación comparada, entre

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otros, se los harían llegar a la Comisión. Al concluir su exposición pasó a la Comisión de Códigos, que no se expidió sobre el tema.

Como corolario final, podemos afirmar que la batalla por el divorcio que entablaron socialistas y liberales, instrumento neto del proceso de secularización jurídica y social que se intentó consagrar definitivamente a principios del siglo XX, no encontró cabida en la época en análisis. La adopción de una postura tan anticlerical provenía de la efervescencia que se produjo en las primeras décadas por la llegada de múltiples figuras proclives a instaurar un orden jurídico y social diverso al existente en la República, apoyados en la fuerza que ostentaban los socialistas. Ya mar-camos la realización de muchos congresos y jornadas que tenían como telón de fondo la secularización. Pese a que en el último proyecto no se expone en forma tan radicalizada la reforma, se dio la situación que ha-bía pronosticado el propio Bravo en su alocución de 1925. Los socialistas fueron reconocidos como excelentes administradores, cuidadosos de los dineros públicos y de actitud ética. Ello motivó su éxito en las elecciones municipales, tanto en Buenos Aires como en otros lugares del país. Sin embargo, y a pesar de ser notorio y real que muchos viajaban al Uruguay para obtener su ansiada “libertad” para volver a casarse, el resto de la población se sujetó durante bastante tiempo a las tradiciones heredadas, especialmente en el interior del país y junto a la Iglesia Católica cons-tituyeron factores esenciales para contrarrestar aquella novedad que se había extendido por muchos países del continente, obrando como factor de contención de la misma.

La enseñanza del derecho en la Facultad de derecho y ciencias sociales de la universidad nacional de córdoba

en la primera mitad del siglo XX

Por Ramón Pedro Yanzi Ferreira409*

Sumario: 1. Introducción. 2. El Plan de estudios de 1907 de la Carrera de Abogacía, aprobado bajo el decanato del doctor Justino César, in-corporó las nuevas cátedras creadas por el Congreso Nacional: Historia del Derecho Argentino, Sociología, Legislación Industrial y Agrícola, Derecho Público Provincial y Municipal e Historia de las Instituciones Representativas. 3. El pensamiento jurídico nacional de los primeros catedráticos de las asignaturas en estudio.

1. introducción

Desde hace algunos años nos encontramos investigando la histo-ria de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, a través de la historia misma de sus cátedras de enseñanza del Derecho. Como siempre hemos sostenido, desde el inicio de la primera cátedra de Instituta, las horas vespertinas del 22 de agosto de 1791, significaron el nacimiento de los estudios jurídicos en la Uni-versitas Cordubensis Tucumanae, las cátedras constituyeron los núcleos fundacionales, el ámbito preciso, la geografía natural donde creció y se fortificó la ciencia del derecho.

Desde las cátedras, profesores y alumnos transitaron juntos caminos de reflexión y estudio sobre los problemas del derecho, dieron forma a

409* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Catedrático de Historia del Derecho Argen-tino. Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de Numero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Director del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto I. Peña, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Presidente de la Asociación Argentina de Profesores e Investigadores de Historia del Derecho. Secretario del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano.

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nuevos interrogantes y problematizaron otros, que intentaban resolver, a partir de la luminosa y enriquecedora confrontación de vertientes distintas.

Desde las cátedras se dio vida a una nutrida, variada, multifacética producción intelectual y allí mismo nacieron institutos y centros de in-vestigación que organizaron y concretaron simposios, seminarios, con-gresos, jornadas, mesas redondas, paneles etcétera, donde se expusieron nuevas líneas de investigación y análisis.

Por ello la historia de nuestra Facultad de Derecho se alimenta a través de la historia de sus cátedras: una compleja armonía, que la inva-lorable libertad de expresión permitió crecer, para fundar la estructura intelectual de la Facultad.

Ello demuestra cómo la creación misma del derecho no se reduce al ámbito legislativo o jurisprudencial sino que se nutre por diversas vías de operadores jurídicos entre los cuales las cátedras universitarias aqui-latan una decisiva importancia al constituir los laboratorios naturales y propios donde el derecho es examinado con meticulosidad y con pasión para fundar nuevas doctrinas que recorren en ocasiones, no sin tensión, desde el más claro acatamiento al texto de la ley hasta los enfoques más turbadores de la misma, entrecruzando aspectos filosóficos, económicos, políticos, sociológicos e históricos cuyo objetivo, a veces enmascarado, consiste en preservar al derecho del rigor de la dogmatica evitando que se desaparte de la sociedad. Toda una estrategia científica que se resume en una singular base operativa: las cátedras universitarias de enseñanza del derecho.

La investigación se realizó compulsando los fondos documentales existentes en los Archivos de la Universidad Nacional de Córdoba y de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, y también es fruto de bús-quedas y entrevistas personales a descendientes de aquellos primeros catedráticos, quienes en muchos casos nos permitieron acceder a sus papeles y archivos particulares para reconstruir aspectos ignorados o poco conocidos de los mismos, prensa y bibliografía de la época.

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2. el plan de estudios de 1907 de la carrera de abogacía, aprobado bajo el decanato del doctor justino césar, incorporó las nuevas cátedras creadas por el congreso nacional: Historia del derecho argentino, sociología, Legislación industrial y agrícola, derecho público provincial y municipal e Historia de las instituciones representativas

I. La enseñanza de la Historia del Derecho410

El 23 de marzo de 1907, el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho resolvió incorporar al plan de estudios las nuevas cátedras creadas por el Congreso Nacional: Sociología e Historia del Derecho, Legislación Industrial y Agrícola, Derecho Público Provincial y Muni-cipal, Estadística y Geografía Económica e Historia de las Instituciones Representativas.

La reorganización del plan de estudios determinó que Historia del Derecho se estudiase en primer año, conjuntamente con Introducción al Estudio del Derecho, Derecho Público General y Filosofía General, en tanto en segundo año se estudiaba Historia de las Instituciones Re-presentativas; en el tercer año, Legislación Industrial y Agrícola; en el cuarto, Historia General del Derecho y Sociología y en quinto año, Derecho Público Provincial y Municipal.

Como se observará, era notable en el plan de 1907 la preocupación por la enseñanza y el estudio de la disciplina.

Tres materias, ubicadas respectivamente en primero, segundo y cuarto año desarrollaban programas con contenido histórico-jurídico. El

410 Véase Ramón Pedro Yanzi Ferreira, “La enseñanza de la Historia del Derecho en Córdoba 1894-1895”, en Cuadernos de Historia núm. 3. Instituto de Historia y de las Ideas Políticas Roberto I. Peña, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. Córdoba, Ed. Advocatus, 1993, pp.125-140; Marcela Aspell y Ramón Pedro Yanzi Ferreira “Los estudios de Historia del Derecho en la Universidad Nacional de Córdoba”, Córdoba, Ed. El Copista, 1994; Ramón Pedro Yanzi Ferreira “La enseñanza de la Historia del Derecho en la Universidad Nacional de Córdoba, Perspectivas y Desafíos de la Historia del Derecho Ar-gentino”, Ponencia presentada al Primer Encuentro de la Asociación Argentina de Profesores e Investigadores de Historia del Derecho, 8 y 9 de noviembre de 2007, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Editorial Advocatus, 2010, pp. 224-242.

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plan fue aprobado y puesto en vigencia el 4 de abril de 1907411 durante el decanato del doctor Justino César.

En 1909, cuando la titularidad de la Cátedra era ejercida por el doctor Tomás Miguel Argañaraz, volvió a elaborarse un nuevo Plan de estudios que resultó aprobado el 19 de abril de ese año.

En este Plan, Historia del Derecho se encontraba en primer año junto con Filosofía General, Derecho Público General, Introducción al Estudio del Derecho y Derecho Romano, en tanto en segundo año se estudiaba Historia de las Instituciones Representativas.

El 18 de Mayo de 1909, un proyecto presentado por los doctores Nicolás Berrotarán, Julio Rodríguez de la Torre y Juan Carlos Pitt, que distribuía el plan de estudios de la Facultad de Derecho en 7 años, incluía la enseñanza de Historia del Derecho en el último año pero con la novedad de subdividirla en dos asignaturas: Evolución del Derecho Privado y Evolución del Derecho Público.

En este séptimo año se enseñaban también Filosofía y Sociología del Derecho, Estadística e Instituciones Económicas, Psicología Expe-rimental y Latín.

El proyecto importaba la novedad de acordar el título de “Licen-ciado en Derecho y Abogado” a los alumnos que aprobaran —de con-formidad con los reglamentos vigentes—, las materias de 1° a 6° año y superaran, asimismo, un examen general de la carrera, en tanto, el cur-sado y posterior aprobación de por lo menos cinco de las seis materias del último año habilitaba para obtener, después de la presentación de la tesis de rigor, el diploma de “Doctor en Derecho y Ciencias Sociales”.

El título de “Doctor” se convertía en requisito indispensable para ser académico, titular o suplente, profesor Titular o suplente o Padrino de Tesis.

411 Veinte días después, en la sesión del Honorable Consejo Superior, se resolvió convocar a la Asamblea Universitaria para la designación de un nuevo Rector ante la renuncia efectuada por el doctor José A. Ortiz y Herrera, por haber sido electo Gobernador de la Provincia de Córdoba, resultando electo el doctor Julio Deheza.

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En 1918, en pleno estallido de la reforma universitaria, el Ministerio de Justicia e Instrucción Pública de la Nación enviaba a la Universidad Nacional de Córdoba un nuevo Plan de Estudios.

Decía el Ministro: “La reforma de los planes de estudio vigentes en las distintas Facultades se impone como una necesidad impostergable a fin de colocarles a la altura de las exigencias científicas de la época y en concordancia con los progresos culturales de la enseñanza moderna”.

La enseñanza de nuestra disciplina se impartía conforme con este Plan, en sexto año, conjuntamente con Derecho Civil comparado, Dere-cho Internacional Privado, Práctica Procesal, Ética Profesional y Cultura Forense y Sociología. El catedrático a cargo de la materia era entonces y desde 1914 Hipólito Montagné.

La materia Historia de las Instituciones Representativas quedó en 1918 suprimida. En 1919, la integración del único Tribunal examinador conjunto de las materias Derecho Constitucional, Derecho Público Pro-vincial y Municipal e Historia del Derecho Argentino, reunió a los pro-fesores Guillermo Rothe, Hipólito Montagné y Luis Eduardo Molina en sus respectivos caracteres de Presidente el primero y Vocales el segundo y el tercero de la mesa de examen.

En 1923 obtiene la Cátedra Roberto Ahumada. La terna propuesta por la Facultad de Derecho al Rectorado el 31 de agosto de 1923 incluía su nombre en primer término. Lo acompañaba Hipólito Montagné y Miguel A. Aliaga.

Diez años más tarde fue nuevamente modificado el Plan de estudios de la Facultad de Derecho, que no llegó empero, a alterar sustancial-mente el contenido del Plan de 1918; Historia del Derecho Argentino continúo impartiéndose en sexto año conjuntamente con las materias que integraban el último curso del Plan anterior.

Por entonces y a partir de 1927 ocupó la titularidad de la cátedra Donato Latella Frías. Sin embargo, el doctor Latella Frías fue encarce-lado el 24 de diciembre de 1930 acusado de conspiración y sedición. Juzgado por autoridad militar y luego civil fue sobreseído después de 6 meses de prisión.

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Esta circunstancia motivó su destitución de la titularidad de la cátedra, medida contra la cual recurrió, obtenido ya el sobreseimiento. Finalmente el doctor Latella Frías fue reincorporado al ejercicio de la docencia.

Las sucesivas licencias que gestionó y obtuvo en 1936 y 1937 de-terminaron su reemplazo por los doctores Hipólito Montagné y Ricardo Smith respectivamente.

En 1946, Donato Latella Frías volvió a alejarse de la Facultad de Derecho, retornando diez años mas tarde.

El 3 de septiembre de 1942, la comisión de enseñanza del Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho presentaba un proyecto de ordenanza de un plan de estudios que no ofrecía innovación alguna en la estructuración del sexto año de la carrera de Derecho. En la extensa nota de presentación, sostenían los autores la imperiosa necesidad de apuntalar la formación de los hombres de derecho con conocimientos históricos.

Esta materia, en efecto, responde a la exigencia de la ciencia jurí-dica de contar con las luces de la tradición para el esclarecimiento de sus problemas en orden a la mejor interpretación, aplicación y reforma.

En 1944 fue aprobado un nuevo Plan de estudios, que, en lo atinente a nuestra disciplina no ofreció variante alguna.

Dos años después, la ordenanza N° 120/46 volvía nuevamente a modificar el Plan de estudios. En él, Historia del Derecho Argentino continuaba enseñándose en sexto año sin alterarse su programa.

En esa época se desempeñaba como Profesor Titular por concurso de títulos, méritos y antecedentes el doctor Ricardo Smith, cuya desig-nación por el Poder Ejecutivo Nacional databa del 13 de mayo de 1947.

Previamente, entre los años 1937, 1938, 1939, 1942, 1944 y 1945 fue designado profesor encargado parcialmente de los cursos teórico-prácticos dictados sobre Historia del Derecho Argentino.

En 1949, se aprovechó un nuevo Plan esta vez regulado por la orde-nanza n° 145/49 que tampoco modificaba la estructura y ubicación de Historia del Derecho Argentino; pero en 1953, cuando la materia regis-

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traba ya 46 años de cursos de dictado anual en la Facultad de Derecho, es suprimida en el Plan de estudios y reemplazada por la asignatura Historia Constitucional cuya enseñanza se ubicó en segundo año, siendo designado encargado el doctor Horacio Segheso.

Este Plan regulado por la ordenanza 207/53 del Honorable Consejo Directivo se mantuvo entre los años 1953 a 1956.

En este último año mientras la Universidad Nacional de Córdoba se encontraba intervenida se vuelve a introducir en virtud de la ordenanza 104/56 de ese Cuerpo, Historia del Derecho Argentino en la programa-ción del sexto año de la carrera de Derecho.

Con precisos matices que denunciaban preocupación por la historia, el nuevo Plan incluía en primer año la materia Historia Diplomática Argentina y en sexto año Historia de la Cultura.

En 1962, 1963 y 1969 ejerció la titularidad de la Cátedra de Historia del Derecho Argentino el doctor Roberto Ignacio Peña.

En 1968 fue parcialmente modificado el Plan 104/56, en la distribu-ción de las materias de cuarto, quinto y sexto año. Historia del Derecho Argentino continuó dictándose en sexto año, al cual se le adicionó el estudió de Derecho de la Navegación.

Este Plan continuó, sin modificación alguna, aun cuando en 1974 se creó e implementó el sistema de cursos teórico-prácticos y se modificó el sistema general de correlatividades.

Un año después, en 1975, la ordenanza n° 1/75 volvió a modificar —esta vez sustancialmente— el Plan de la Carrera. Historia del Derecho Argentino continuaba en 6° año, acompañada por Sociología e Histo-ria de la Cultura, Derecho Internacional Privado, Derecho Agrario y Minero, Derecho del Trabajo y de la Singularidad Social, Derecho Ad-ministrativo, Filosofía del Derecho, Registros e Instrumentos Públicos.

Diez años más tarde, una comisión especial, designada por la Ordenanza n° 113/85 con el propósito de estudiar y efectuar una propuesta sobre planes de estudio y régimen de correlatividades, elaboró un nuevo Plan que el Consejo Directivo aprobó el 11 de marzo de 1985. Historia del Derecho Argentino quedó ubicada entonces en 4° año, sin régimen especial de correlatividades.

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El 2 de agosto de 1976 por resolución rectoral 1902, se aprobó el desdoblamiento de la Cátedra de Historia del Derecho Argentino, ejer-ciendo la titularidad por concursos de la cátedra “A” el doctor Roberto Ignacio Peña y de la Cátedra “B” el doctor Alfredo Velázquez Martínez.

En 1982, vuelve a unificarse la Cátedra bajo la dirección, esta vez, del profesor emérito doctor Roberto Ignacio Peña.

Finalmente, el Honorable Consejo Directivo por resolución n° 207/ 99, del 2 de agosto de ese año, resolvió aprobar el Proyecto del nuevo Plan de estudios de la carrera de abogacía en cumplimiento de la reso-lución n° 264/98 de ese Cuerpo, en el marco del Proyecto F.O.M.E.C 1998-2000, manteniendo la asignatura Historia del Derecho Argentino, pero ubicándola en el noveno semestre, correspondiente al 5° año de la carrera412.

En la actualidad, las cátedras de Historia del Derecho Argentino, “A”, “B” y “C”, se encuentran a cargo de los doctores Miguel Ángel Ortiz Pellegrini, Marcela Aspell y Ramón Pedro Yanzi Ferreira, res-pectivamente.

II. La enseñanza del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social413

Como ya dijimos, el 23 de marzo de 1907, el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho, resolvió entonces, incorporar la enseñanza de los contenidos de derecho laboral en tercer año, cuyo estudio había sido impuesto por Ley del Congreso de la Nación. La disciplina se estudia-ría entonces bajo el nombre de Legislación Industrial y Agrícola. Más tarde, en 1918, se modificaría su primera denominación convirtiéndose

412 Como contenido mínimo de la asignatura Historia del Derecho Argentino, se estable-ció el siguiente: Contenido. Metodología. Concepto. Contenido. Fuentes y sistematización del Derecho: Ius Propium. Ius Commune. Common Law. Derecho Castellano Indiano y Nacional. Codificación. Su evolución histórica. Historia y evolución de las Ideas Jurídicas. El estado español, indiano y nacional. Organización jurídica, política, social y económica. Su evolución histórica.

413 El tema ha sido estudiado por Marcela Aspell y Ramón Pedro Yanzi Ferreira en “La enseñanza del Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de Córdoba”, en Cuadernos de Historia num. 13. Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto I. Peña. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, Ed. Advocatus,, 2003, pp. 61-91.

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en Legislación Industrial y Obrera, transformándose, a su vez en 1946 en Derecho del Trabajo y de la Previsión Social. La enseñanza de la asignatura se mantendría a lo largo de los cambios curriculares operados entre tercero y quinto año. Entre los catedráticos dedicados al cultivo del Derecho del Trabajo cabe mencionar los nombres de los doctores Juan Bialet Massé, Gualberto García, Telasco Castellanos, Dardo Riet-ti, Narciso Rey Nores, Félix Martín, Luis Despontín, Ignacio Garzón Ferreyra, Rene Mirolo, Raúl Altamira Gigena, Héctor Blas Demichelis y Estela Piña.

La sucesión de los catedráticos que tuvieron a su cargo la enseñanza de la nueva disciplina, cuyo inicial núcleo temático se impartió históri-camente incluyendo los contenidos de Economía Política, se organizó desde 1907 del modo siguiente.

El primero de ellos, el catalán Juan Bialet Massé fue investido en tal carácter por designación del Ministro de Instrucción Pública de la Nación. Le sucedió Juan Gualberto García quien ocupó la titularidad de la Cátedra hasta su reemplazo por el Doctor Telasco Castellanos en 1919. Es en este momento, cuando la primera denominación de la disciplina Legislación Industrial y Agrícola es reemplazada por Legislación Indus-trial y Obrera. En 1933 accede por concurso a la titularidad de la Cá-tedra, el profesor que transformaría la gestión docente en un verdadero laboratorio de ideas y proyectos, el doctor Dardo Rietti, cuya proyección en la construcción del nuevo derecho laboral se pondría rápidamente en evidencia demostrando como la creación del derecho no depende sola-mente de los legisladores sino que se nutre de la rica veta de calificados operadores jurídicos categoría donde, naturalmente, no están ausentes los profesores universitarios, juristas y publicistas.

Un noble gesto del doctor Dardo A. Rietti inicia la adopción de es-pacios propios en la Facultad para el desarrollo de la especialidad.

Así fue como, el 7 de mayo de 1928, “con el deseo de dar a la en-señanza de la especialidad la mayor eficacia posible” donó a la Facul-tad de Derecho su museo particular, integrado por variados aparatos, relieves, cuerpos plásticos y otros dispositivos de interés y un fichero bibliográfico que reunía más de diez mil fichas que referenciaban textos

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atinentes al cultivo disciplinar, solicitando la provisión de un aula para la realización de los trabajos prácticos a los que permitía llevar a cabo el material donado. Pedía también que dicha aula registrara el nombre de Juan Bialet Massé.

El 11 de mayo de 1929, bajo el rectorado del doctor Luis J. Posse, se inauguró el Instituto de Derecho del Trabajo que funcionaría como un anexo de la misma Cátedra. El 7 de junio de 1944 se proveyó su re-glamentación, que consagraba como objeto principal “la investigación de los problemas jurídicos y sociales que se vinculen con el trabajo como actividad socialmente útil” a cuyo fin se indicaban como propios, trabajos de investigación sobre temas jurídicos y sociales en la materia, estudios de legislación, doctrina y jurisprudencia, recopilación de in-formación atinente a la materia, asistencia y organización de eventos, publicación de sus resultados etc.

Reunían la calidad de miembros de dicho Instituto los profesores adjuntos y adscriptos a la disciplina como también los profesores de la misma calidad, en disciplinas afines, que fueran designados por el Con-sejo Directivo, a propuesta del Decano.

En 1946 se impuso el nombre del Profesor Dardo Rietti a la Biblio-teca del Instituto, en justo homenaje a su generosa donación.

Excede con holgura los límites de este trabajo el registro de las variadísimas y múltiples actividades que organizó y llevó a cabo el Ins-tituto. Baste sólo señalar los numerosos cursos de carácter académico, profesional, prácticos o interdisciplinarios con docentes de variadas áreas, entre las que se destacan los aportes provenientes de la cátedra de Medicina del Trabajo de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Córdoba, la organización de conferencias, simposios, jorna-das, etc. algunas de ellas con personalidades extranjeras de gran mérito en el campo disciplinar.

La labor de los Institutos de Derecho del Trabajo, que comienzan a multiplicarse en las universidades argentinas, logró ser coordinada, cuando en 1956, y con un carácter general para todo el país se creó el Instituto Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social con el decidido aporte de los Institutos universitarios de Derecho del Tra-

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bajo y cuya presidencia rotaba anualmente entre los directores de estos mismos centros académicos.

Comenzaron de este modo a celebrarse, en diferentes ciudades del país, importantes reuniones científicas sobre el núcleo disciplinar.414.

En 1957, fue elegido en calidad de primer Presidente el doctor Maria-no Tissembaun de Santa Fe, en 1958 lo reemplazó Luis A. Despontin de la Universidad Nacional de Córdoba, en tanto en 1959 fue elegido Manuel Pinto, profesor de las Universidades de La Plata y de Buenos Aires.

Cuando el doctor Dardo A. Rietti se retiró de la cátedra universita-ria, fue reemplazado por el doctor Narciso Rey Nores, designado el 27 de junio de 1947. En este mismo año, la materia pasa a llamarse Dere-cho del Trabajo y de la Previsión Social. El Doctor Rey Nores ejerció la titularidad con algunas ausencias, hasta su reemplazo en 1956 por el Doctor Félix Martín.

En estos años se produjo la división de cátedra, en cátedras “A” y “B” confiadas respectivamente, al doctor Rey Nores y al profesor ad-junto, interinamente encargado de la misma, José Isidro Somaré, dilecto alumno del doctor Rietti en el Seminario de Profundización sobre ac-cidentes de trabajo dictado por el segundo de los nombrados a lo largo del año 1943.

Tras un breve reemplazo del doctor Rey Nores por el doctor Félix Martín, el concurso de oposiciones celebrado en la Facultad de Derecho en 1962 confiere la titularidad de las dos cátedras de Derecho del Traba-jo y de la Previsión Social a los doctores Luis Despontin y Narciso Rey Nores respectivamente.

La enorme labor llevada a cabo por el primero, de la que damos cumplida cuenta en el capítulo respectivo, traducida en la redacción de importantes obras de doctrina y en la participación, con relevantes traba-

414 Entre ellas, sobresale la quinta reunión plenaria, celebrada en Mendoza entre los días 23 a 25 de octubre de 1960 llevada a cabo en el aula magna de la Facultad de Ciencias Econó-micas, presidida por el catedrático de las Universidades de Buenos Aires y Mendoza, doctor Manuel Pinto Presidente a su vez, en turno del Instituto y que contó con la participación de los doctores Mariano Tissembaum, Daniel Álvarez, Luis A. Despontin, Rodolfo Nápoli, Juan Carlos Goyena, José María Rivas, Mario Deveali y Manuel Ossorio Florit

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jos de investigación científica, en significativos foros de la especialidad, proyectó nacional e internacionalmente la llamada Escuela de Derecho del Trabajo de la Universidad Nacional de Córdoba.

En 1975 se vuelve a modificar en nuestra Facultad su nombre, que-dando entonces designada la asignatura como Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Tras el interinato del doctor Ignacio Garzón Ferreyra, designado luego Profesor Consulto, ambas cátedras son llamadas a concurso en 1985 accediendo a la titularidad de las mismas, el 17 de diciembre de dicho año, los doctores René Ricardo Mirolo y Raúl Altamira Gigena y posteriormente Héctor Blas Demichelis, en reemplazo del Doctor Miro-lo, designado al jubilarse de su gestión docente, Profesor Consulto de la Universidad Nacional de Córdoba.

En el desarrollo de la labor académica cumplida por la Cátedras revistió decisiva importancia los trabajos llevados a cabo en el Instituto de Derecho del Trabajo Juan Bialet Massé que reunió como dijimos, la biblioteca particular del doctor Dardo A. Rietti y se transformó, rápida-mente, en el ámbito propio donde se desarrollaron importantes trabajos de investigación científica, exponiendo sus resultados en ciclos de con-ferencias, reuniones, simposios, congresos y jornadas que sin pausa se desarrollaron a lo largo de todo el siglo.

El Honorable Consejo Directivo aprobó el proyecto del nuevo Plan de estudios de la carrera de abogacía, mediante resolución n°207/99, ubicando la asignatura Derecho del Trabajo y la Seguridad en el sexto semestre del 3° año de la carrera415.

415 El nuevo Plan de estudios estableció el contenido mínimo de la asignatura del Trabajo y la Seguridad Social: El trabajo humano; concepto y clasificación. Proyección jurídica de la actividad humana. El Derecho del Trabajo: ámbito personal y aplicación – derechos y deberes de las partes. La Seguridad social – contenido – principios – contingencias sociales. El Dere-cho Sindical: concepto – contenido – clasificación – la organización sindical – la negociación colectiva – la solución de los conflictos colectivos del trabajo.

El Derecho procesal en el Trabajo y en la Seguridad Social, en lo Administrativo y en lo Judicial. El Derecho Internacional Público y Privado del Trabajo y de la Seguridad Social.

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III. La enseñanza de Sociología416

El Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho, resolvió incorporar en el nuevo Plan de estudios de marzo de 1907, la asignatura Sociología417.

El doctor Isidoro Ruiz Moreno se convirtió en el primer catedrático, que en las aulas de la Facultad de Derecho impartió la enseñanza de Sociología.

Ha sostenido Chamorro Greca del Prado: “que a la Sociología, se la considera como una parcela de conocimientos acerca de la realidad social y que tenía como base importante a la Filosofía y a la Historia”.

Al respecto, Alfredo Poviña, afirmaba: “La sociología está ubicada por una doble vertiente una de carácter teórico doctrinario y otro de valor práctico, aplicado. Reunidos forman un papel de realidad, per-teneciente al mundo del Ser y no al ámbito valorativo del deber Ser. Sociología es una ciencia y no una filosofía que no estudia al hombre sino a la sociedad”.

Entre los catedráticos que tuvieron a cargo la enseñanza de la dis-ciplina, podemos mencionar, a lo largo del extenso periodo que registra sustanciales cambios curriculares, a los doctores Isidoro Ruiz Moreno, Enrique Martínez Paz, Raúl A. Orgaz, Alfredo Poviña, Juan Carlos Agulla, Hilda Eva Chamorro Greca de Prado, Francisco Delich, Carlos Lista, María Inés Bergoglio y Marta Díaz de Landa.

En el nuevo Plan de estudios, que entró en vigencia en el año 2000, se modificó el nombre de la disciplina, denominándose Sociología Ju-rídica, ubicándola en el séptimo semestre, correspondiente al 4° año

416 Un estudio sobre la enseñanza de la Sociología. Véase Eva Hilda Chamorro Greca de Prado: “Un siglo de Sociología en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-versidad Nacional de Córdoba.”, en Cuadernos de Historia num. 17. Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto I. Peña. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, Ed. Advocatus, 2008, pp. 49-111.

417 En 1899, en la Facultad de Filosofía de Buenos Aires, se incorpora la primera cátedra de Sociología que se registro en el país. A cargo de la titularidad de la misma se encontraba el doctor Antonio Dellepiane.

Entre tanto en la Facultad de Derecho de Buenos Aires recién a partir del año 1905 se imparte, la enseñanza de Sociología. Su primer catedrático fue el doctor Ernesto Quesada.

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de la carrera de abogacía418. Asimismo se dispuso que el segundo ciclo comprendiera desde el séptimo al doceavo semestre. Y que entre el séptimo y el noveno semestre se encuentren en una secuencia conjunta las asignaturas de contenidos extra legales y por ello, se estableció el acercamiento entre estas disciplinas para que interactúen con referencia a un mismo campo de estudio (el análisis de conceptos, teorías y con-ductas referidas al Derecho); tal es el caso de las asignaturas Historia del Derecho Argentino, Sociología Jurídica, Economía, Filosofía del Derecho, Teoría del Conflicto y la Decisión y Métodos de Resolución de Conflictos.

Hoy, la Cátedra de Sociología Jurídica se encuentra incorporada, desde el 13 de marzo de 1985, por Ordenanzas dictadas por el Honorable Consejo Directivo n° 2/85 y 1/88, y hasta la fecha en el Departamento de Estudios Básicos.

IV. La enseñanza del Derecho Público Provincial y Municipal419

El primer profesor de la cátedra de Derecho Público Provincial y Municipal fue el doctor Arturo M. Bas, pero la crisis universitaria de 1918 lo alejaría de la cátedra para luego ser reemplazado por el doctor Luis Eduardo Molina.

Más tarde estuvieron a cargo de la titularidad de la cátedra los doctores Carlos Tagle, Carlos Rito Melo, Luis Savid Carballo, Rodolfo Berardo, Aldo J. Cima, Pedro José Frías, Alberto Zarza Mensaque, An-tonio María Hernández y Guillermo Barrera Buteler. Pese a las nuevas coloraturas que le impusieron las sucesivas titularidades, la enseñanza de la disciplina transitó por carriles parecidos.

418 Se estableció como contenido mínimo de la materia Sociología Jurídica, el siguiente: La perspectiva sociológica sobre el fenómeno jurídico. Principales enfoques de lo jurídico. Derecho y orden social. Derecho y cambio social. Las funciones del derecho. Control y desvia-ción sociales. Derecho y desigualdad social. Derecho, poder y autoridad. Derecho, legitimada e ideología. Cultura jurídica. Las profesiones jurídicas. Administración de justicia.

419 El tema ha sido estudiado por Ramón Pedro Yanzi Ferreira en “La enseñanza del Derecho Público en la Universidad de Córdoba. 1834-1999”, en Cuadernos de Historia num. 12. Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas Roberto I. Peña. Academia Na-cional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, Ed. Advoctus, 2002, pp. 84-91.

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El primer programa de la materia fue elaborado por su Profesor Titular, el doctor Arturo M. Bas y contenía tanto segmentos de Derecho Público Provincial (9 unidades) como de Derecho Municipal (6 unida-des). El primero comprendía el estudio del gobierno federal, las fuentes del derecho público provincial, el régimen de las autonomías provincia-les, el sistema de intervenciones federales, las autoridades provinciales, el dominio provincial, el sistema de impuestos, las relaciones interpro-vinciales, facultades concurrentes de los Gobiernos de las Provincias y la Nación. El segundo abarcaba el estudio de la comuna, el régimen de las autonomías municipales, los cabildos españoles, los gobiernos mu-nicipales y su relación con la Constitución Nacional.

Al año siguiente el programa sufre la primera modificación, al su-márseles cinco unidades más, que incorporaban un estudio más exhaus-tivo de las autoridades provinciales y de los sistemas de dominio público y privado. Este diseño se mantuvo sin variantes hasta 1919, sostenido por una bibliografía básica que abrevaba en el conocido Tratado de Derecho Público Provincial de su Profesor Titular.

En 1919 se modificó el programa de la materia, a cargo del Profesor Luis Eduardo Molina, y se redistribuyeron los contenidos de estudio. En 1921, el doctor Molina modificó nuevamente el programa llevándo-lo a 32 unidades e incorporando el régimen de sufragio, los sistemas electorales provinciales, jurisdicción y dominio provincial y el derecho administrativo de las provincias ante la legislación de fondo. La biblio-grafía utilizada mantenía el texto de Arturo M. Bas, sumado al Derecho Público Provincial de Juan Bautista Alberdi y a los clásicos textos de Joaquín V. González, Juan A González Calderón, Juan P. Ramos Mejía, Clodomiro Zavalía, J. M. Estrada, Rafael Bielsa, Adolfo Posada, J. M. Sáenz Valiente, entre otros.

Los diseños curriculares y los elencos bibliográficos se mantuvieron sin demasiadas variantes hasta 1940. La enseñanza práctica de la disci-plina incluía ejercicios de controversia, ensayos de crítica y se síntesis y la elaboración de monografías sobre los temas de las reformas de las cartas constitucionales de San Juan y San Luis (1927) y Salta y Córdoba (1929).

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En 1950, el estudio de la materia incorporó un fuerte matiz históri-co, a cargo del doctor Carlos Rito Melo, que orientó la cátedra hacia el estudio de la formación histórica de las provincias argentinas, el origen y desarrollo de su derecho público, el ejercicio del poder constituyente en las provincias, el estado provincial, el desarrollo histórico y la evolución del régimen de los derechos humanos y sociales y del régimen econó-mico en las constituciones provinciales, el gobierno de las provincias argentinas, su tripartición de poderes, la responsabilidad y el juicio po-lítico, etcétera. Asimismo, el segmento de Derecho Municipal abarcaba, por su parte, el origen y evolución de la ciudad, su gobierno a través de la historia, los antecedentes del régimen municipal argentino, el gobierno y la administración municipal y los problemas del urbanismo.

El diseño se mantuvo en los programas elaborados por los docto-res Luis Savid Carballo, Rodolfo Berardo, Aldo J. Cima y Pedro José Frías, pero los elencos bibliográficos mostraron un cariz definitorio. El programa de Luis Savid Carballo sumaba a la clásica bibliografía sobre la materia la incorporación como textos básicos del estudio de la Cons-titución de 1949, los Diarios de Sesiones de la respectiva Convención Reformadora, los Planes Quinquenales y los Discursos y Mensajes del Presidente Perón al Congreso de la Nación.

Actualmente cada una de las cátedras de Derecho Público Provincial y Municipal tiene su propio programa. Aunque el de la cátedra “A”, a cargo del doctor Antonio María Hernández, incluye diecinueve bolillas y el de la cátedra “B”, bajo la titularidad del doctor Guillermo Barrera Buteler, dieciocho, los contenidos de ambos son prácticamente idénticos y en general los han actualizado de acuerdo con la reforma constitucional federal de 1994 y las reformas de muchas constituciones provinciales ha-bidas a fines de la década de los 80 y principios de los 90, conservando el esquema de distribución de los temas que tenía el programa anterior. Es decir: a) una parte dedicada al Derecho Público Provincial que se ocupa tanto del Derecho Federal (inserción de la provincia en el Estado Federal), como del Derecho Constitucional comparado de las provincias y b) una parte dedicada al Derecho Municipal abordado desde la perspectiva de la Constitución Nacional y de las constituciones provinciales en general pero con especial énfasis en el régimen municipal de Córdoba.

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Se han añadido como bibliografía en Derecho Público Provincial el Derecho Público Provincial de Dardo Pérez Guilhou y otros (Depalma, 1993), Provincias y Nación de Guillermo Barrera Buteler (Ciudad Ar-gentina, 1996), Federalismo, autonomía municipal y Ciudad de Buenos Aires en la reforma de 1994 (Depalma, 1997) e Integración y Globali-zación: Rol de las regiones, provincias y municipios (Depalma, 2000), como así también la obra colectiva coordinada por los dos profesores titulares recientemente mencionados titulada Derecho Público Provin-cial (Abeledo Perrot, 2011).

En Derecho Municipal se han agregado como bibliografía el Tratado de Derecho Municipal de Horacio Rosatti (Rubinzal-Culzoni, 1991), el Proceso de revocación del mandato del intendente por el Concejo Deli-berante de Antonio Hernández (M. García 1991), las Cartas Orgánicas Municipales de Antonio M. Hernández, Alberto Zarza Mensaque y otros y recientemente la Introducción al Derecho Municipal, obra colectiva dirigida por Alberto Zarza Mensaque y Guillermo Barrera Buteler. Los textos de estudio nuclean la obra manualística de González Calderón, Bielsa, Frías, Pérez Guilhou, Zarza Mensaque, Berardo, Antonio María Hernández, Mooney, Brugge etc, amén de los clásicos textos de Juan Bautista Alberdi y Arturo M. Bas.

V. La enseñanza de Historia de las Instituciones Representativas420

Con fecha 30 de junio de 1907, el primer catedrático de la asigna-tura, doctor Santiago F. Díaz solicitó al señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, doctor Justino César y por su digno intermedio al H. Cuerpo, la apro-bación del primer programa de Historia de las Instituciones Represen-tativas, la que dice:

420 Véase Ramón Pedro Yanzi Ferreira, “Tomás Miguel Argañaraz y la primera pla-nificación académica para la enseñanza de historia del derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba”, en Cuadernos de Historia núm. 17, Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, El Copista, 2007. pp. 29-47.

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Por intermedio del señor decano presento a la consideración del H. Cuerpo Académico el programa al que habrá de referirse mi enseñanza, por el presente año en la cátedra de historia de las ins-tituciones representativas que la H. Facultad tuvo a bien confiarme; honor que compromete del modo más formal toda mi buena volun-tad y que agradezco sinceramente.

El programa adjunto es exclusivamente profesional. La nece-sidad de reducir la materia a quince bolillas –por las razones que son conocidas– ha determinado necesariamente en primer término, la reducción de los temas a los que considero absolutamente indis-pensables en consideración al tiempo en que debe desarrollarse y cumplirse este programa.

Sin duda, señor decano, que el título de la asignatura tomado en su sentido general comprende una extensión más vasta de estudios que la señalada en las enunciaciones de aquel, porque si se considera que ella tiene por objeto el examen de todos los hechos que a través de la historia han producido el derecho político moderno, es claro que el programa debiera encaminarse al análisis de la evolución en todos los pueblos y en todas las épocas hasta llegar a la con-cepción precisa y neta que la filosofía política moderna tiene de la asamblea representativa, como organismo del gobierno y como alta manifestación del derecho ciudadano. Pero es evidente que consi-derada desde ese punto de vista, si bien ofrece un amplio horizonte a la investigación científica para largos años de pacientes estudios, resultaría inaccesible para el alumno que, por necesidades del plan general, debe recorrer en corto tiempo, por lo menos las nociones fundamentales de las ciencias sociales y jurídicas.

Mi programa se inspira en este concepto. Eso no obstante, los primeros cinco capítulos tienen por objeto un estudio, aunque sea sucinto, de la profunda ley histórica y sociológica que ha presidido a la formación de la asamblea representativa. He creído que corres-pondía esta cátedra más que a cualquier otra, intensificar y sistema-tizar un tanto, nociones que andan o que vienen dispersas y por eso mismo difusas para la mente de los estudiantes, procurando con ello descubrir el proceso ascendente de los sistemas políticos, desde los

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tiempos en que el individuo era considerado como humilde molé-cula del gran lado que lo absorbía, hasta el concepto nuevo que lo considera como entidad de positivo valor político, con el exponente del voto. Y si esto representa desde luego, una suma de ilustración importante es también, –lo he tenido especialmente en cuenta– una benéfica disciplina mental para abordar conscientemente el estu-dio de la materia que sigue, al propio tiempo que, siendo una gran lección, ha de proporcionar saludable enseñanza de moral política.

Las diez bolillas restantes son de especialización de la materia. Cinco de ellas van destinadas al examen de la historia política de los dos pueblos que han ejercido una influencia más notoria en la formación de nuestras instituciones representativas: Inglaterra y Estados Unidos. Y aquí debo advertir al señor decano que si bien el programa no se refiere concretamente a Inglaterra, sus instituciones serán estudiadas al propio tiempo que las de Estados Unidos, como antecedente y como término obligado de comparación. Ha sido pre-ciso este sistema para encuadrar el programa dentro de la extensión que debiera comprender. Es también por necesidad del estudio com-parativo y por razón de la forma institucional inglesa y americana, que la bolilla número IX, trata del poder ejecutivo y la bolilla X del poder judicial como progreso de la razón pública sobre los antiguos poderes del rey y del parlamento.

Las últimas cinco bolillas se refieren a nuestra historia. Por ahora comprenden la síntesis más precisa del desenvolvimiento político de este país pero la primera reforma de mi programa será para extender esta parte. Por razones análogas a las expuestas con relación a los Estados Unidos e Inglaterra, la bolilla XI se refiere al sistema de gobierno que España implantó en sus colonias, a su comparación con algunas instituciones similares de la metrópoli y a su crítica. Las siguientes señalan los puntos capitales del proceso político argentino con sus vacilaciones y tanteos, terminando con la constitución definitiva del país con la convención de 1853…En 1918, en pleno estallido de la Reforma Universitaria, el Ministe-

rio de Justicia e Instrucción Pública de la Nación enviaba a la Universi-dad Nacional de Córdoba un nuevo Plan de estudios.

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Decía el ministro: “… la reforma de los planes de estudio vigentes en las distintas facultades se impone como una necesidad impostergable a fin de colocarles a la altura de las exigencias científicas de la época en concordancia con los progresos de la enseñanza universitaria moderna” 421.

El nuevo Plan de estudios entró a regir en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales al año siguiente, suprimiendo la asignatura Historia de las Instituciones Representativas.

Por decreto del 5 de Octubre de 1918 fue designado el doctor Santia-go F. Díaz en la cátedra de Derecho Marítimo y Legislación Aduanera422.

3. el pensamiento jurídico nacional de los primeros catedráticos de las asignaturas en estudio

Es preciso destacar los aportes al pensamiento jurídico nacional de los primeros catedráticos de las asignaturas en estudio y que merecen el recuerdo como relevantes protagonistas de la Escuela Jurídica Cordobe-sa, entre otros, fueron: Juan Bialet Massé, Arturo M. Bas, Tomás Miguel Argañáraz, Isidoro Ruiz Moreno y Santiago F. Díaz.

I. Tomás Miguel ArgañarazTomás Miguel Argañaraz nació en la ciudad de Córdoba en 1856,

hijo de Pablo Argañaraz y Lucinda Espinosa.Egresó de la Universidad Nacional de Córdoba con el título de

abogado. Y, obtuvo el título de doctor en Derecho y Ciencias Sociales en 1898423. Su tesis doctoral se tituló: Problema Social, su solución. El Tribunal examinador estuvo presidido por el doctor Justino César y lo

421 Véase Marcela Aspell y Ramón Pedro Yanzi Ferreira, “Breve Historia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba 1791-1991”, Córdoba, Ed. Advocatus, R.A., 1993, pp. 37, 38 y ss.

422 Véase Ramón Pedro Yanzi Ferreira: “La enseñanza del Derecho de la Navegación en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba”, en Anales. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Año académico 2008. Ed. Advocatus, 2009, pp. 193-232.

423 Archivo Histórico de la Universidad Nacional de Córdoba. Libro de Grados 53. Sec. Doc. Año 1898. fs. 391

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integraron como vocales en segundo, tercer, cuarto y quinto lugar, res-pectivamente, los doctores José del Viso, Rodolfo Ordóñez, Juan Carlos Pitt y Samuel Silva. Padrino de tesis fue el doctor Pedro N. Garzón.

Como replicantes, intervinieron los doctores Dámaso E. Palacio, José Bianco, Ramón E. Vivas y Eduardo de Igarzábal.

En su “Problema Social, su solución” 424 el autor divide su trabajo en cuatro capítulos: El primero de ellos, trata sobre la cuestión social. Al analizarla, Tomás Miguel Argañaraz sostiene que “la clase pobre o menesterosa” es la que constituye la cuestión social. Para buscar una solución a ese problema social, estudia, en el segundo capítulo, al co-munismo.

En los capítulos tercero y cuarto se refiere al socialismo en Europa y América, y al anarquismo, respectivamente.

En relación al comunismo, afirmaba:Que es un verdadero sofisma político y económico, que vol-

viendo contra las leyes de la naturaleza y violando lo más sagrado que el hombre puede poseer, pretende imponer un régimen severo de asociación bajo la base de una mentida igualdad; es decir, pre-tende resolver el problema, aboliendo la propiedad, rompiendo los vínculos de familia y hasta arrebatando al hombre el legítimo goce de su trabajo.Y luego de una serie de reflexiones sobre este sistema, concluye

sosteniendo, que: “El comunismo es pues el suicidio de la humanidad, es la humanidad contra la humanidad”.

Con relación al movimiento socialista, después de una profunda crítica contra este sistema, finaliza diciendo, que: “No hemos de hacer una sola consideración por ahora, sino cuando proponga la única solu-ción forzosa, impuesta por la naturaleza misma y de la cual imposible será separarnos”.

Respecto del anarquismo, lo critica afirmando que “es un sistema que destruye la sociedad, reniega del principio de autoridad, pretende

424 La tesis fue publicada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba, consta de 66 páginas, Ed. La Minerva de Alfonso Aveta. Córdoba, 1898.

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la proscripción del gobierno y proclama el gobierno de cada uno y para cada uno, reclamando la abolición absoluta de la propiedad”. “El hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe” y agrega: “He ahí el efecto de esta fórmula tan conocida”.

El autor cierra este capítulo, sosteniendo, que “La cuestión social se ha revelado al hombre por la humanidad misma”.

Finalmente, Argañaraz sostiene que el procedimiento para resolver el “problema social”, es buscar la ley natural. Para ello, “se debe seguir el curso natural de la ley superior que rige las relaciones de los hombres, clave para resolver todos los problemas”. Afirma que: “El trabajo, la dificultad, estribaría solo en encontrar esa ley natural y seguir su curso; como el trabajo de un juez es encontrar la ley aplicable al caso litigioso que ante él se ventila, encontrada esta, la cuestión está resuelta.

Citándolo a Cayetano Filangieri, concluye: “Las verdades que con más dificultad se descubren, son las que tenemos más a la vista. Soste-niendo que los Señores que respiran ambrosia con sus proyectos refor-mistas a la sociedad y sus noveles teorías. Nihil novum sub solem; nada hay de nuevo bajo el sol. Y veréis como callan”.

Señalamos, a continuación, los cargos políticos que Argañaraz desempeñó, entre los que sobresalen: Diputado Constituyente en 1900 y 1912 y elector para elegir presidente de la República en 1913.

Siendo catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, por su iniciativa, se cambió la denominación y el contenido de la materia, que pasó a llamarse Historia del Derecho, en el nuevo plan de estudios aprobado el 23 de marzo de 1907, por resolución del Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales425.

Modificó la orientación de los estudios de la disciplina al insistir en la necesidad de que la enseñanza debía dirigirse al estudio histórico del Derecho Argentino, incorporando, como veremos más adelante, el

425 Archivo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba (en adelante A.F.D). Libro 54 A. Acta de Sesiones 1-1907. fs 2.3 y ss.

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estudio del Derecho Español antiguo, las transformaciones del Derecho, la evolución en el Derecho Civil, Penal, Procesal e Internacional.

Por otra parte, en su trabajo “Contribución al estudio de la His-toria del Derecho” responde a ese enfoque que originariamente había sido expuesto por Argañaraz, en la conferencia que pronunciara en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata en 1914. Allí sostuvo lo que Rafael Altamira había ya denominado su “orientación constitucional”; como característica básica de la misma. Cabe agregar, que para Argañaraz la Historia del Derecho, se encuadra en el campo de las ciencias jurídicas y valora la disciplina, al respecto decía: “Resulta hoy indiscutible la necesidad del estudio histórico del derecho, tanto para el orden doctrinario, como el legislativo, porque da el concepto y conocimiento y funda la teoría, porque sirve de base para la formación de la ley, su interpretación y práctica en la exégesis y jurisprudencia”.

En síntesis, por el definitivo rumbo que impuso a la enseñanza uni-versitaria de la disciplina, debe considerarse a Tomás Miguel Argañaraz como el primer profesor que enseñó Historia del Derecho en las aulas cordobesas de la Facultad de Derecho.

La inclusión de contenidos históricos en la carrera de abogacía de la Universidad Nacional de Córdoba, se inició en 1895, cuando se incluyó en el plan de estudio, merced a una modificación aprobada al año ante-rior en la sesión del 7 de junio de 1894 del Congreso Nacional, la materia “Revista de la Historia”, antecedente de nuestra disciplina.

El Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales aprobó en la sesión académica del 15 de noviembre de 1895 tal modifi-cación, disponiendo la enseñanza de Revista de la Historia en el primer año de los estudios de Derecho. Ponciano Vivanco y Juan Carlos Pitt fueron, entre los años 1896 y 1907, el primer y segundo catedrático, respectivamente, de Revista de la Historia.

II. Juan Bialet MasséNació el 19 de diciembre de 1846 en Mataró, cerca de Barcelona,

España. A los 30 años de edad, recién graduado de Médico en España,

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se trasladó a Buenos Aires, durante la presidencia del doctor Nicolás Avellaneda, revalidando su título profesional. En 1874, se casó con Zu-lema Laprida, nieta de Francisco Narciso Laprida. Se graduó en veinte meses de abogado y asimismo de agrónomo, constructor y doctor en derecho y ciencias sociales.

Fue el primer catedrático de Legislación Industrial y Agrícola, esta materia fue creada el 23 de marzo de 1907. Cabe recordar que, junto a su socio, Carlos Cassaffousth, inició la construcción del Dique San Roque y el Riego de los Altos de Córdoba, la que finalizó en 1889.

En 1892, en una maniobra política, Juan Bialet Massé y Carlos Cassaffousth fueron apresados por la construcción del Dique, el cual supuestamente estaba fallado. Trece meses después fueron liberados cuando el Juez Antenor De la Vega los declaró inocentes. Recién en 1898 el médico y abogado catalán finalizará la querella contra el ingeniero contratado, por ejercicio ilegal de la profesión y uso ilegal del título de agrónomo.

Le correspondió al doctor Bialet Massé el privilegio de actuar en los tiempos definitorios del comienzo del intervencionismo del Estado en las relaciones del trabajo, cuando era menester enfrentar la arquitectura del derecho civil clásico, en un panorama de verdadera orfandad legislativa para dar respuesta a los nuevos desafíos que planteaba la organización del trabajo, habida cuenta el desarrollo industrial del país en los comien-zos de la Argentina moderna.

Lo hizo con valentía y propiedad, al defender denodadamente los derechos del trabajador en un momento de verdadera crisis del principio de autonomía de la voluntad, cuyo imperio había obligado en ocasiones al obrero, a aceptar sin réplica, condiciones de trabajo aberrantes por el peso de la necesidad.

Cabe al doctor Juan Bialet Massé el haber propiciado con sus ideas, ya sea de manera directa o indirecta, no menos de cinco leyes naciona-les de primera magnitud dentro del universo de las relaciones laborales. Paralelamente a ello, consignamos que se lo puede señalar también en cuanto a su influencia en el dictado de cuatro leyes de la provincia de Córdoba, fundamentales en este campo.

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En efecto, se tratan de las siguientes leyes de la Nación: la número 4.661 (1905), de descanso dominical; la 5.291 (1907), sobre trabajo de mujeres y menores; número 9.688 (1915), indemnización por accidentes de trabajo; la 11.544 (1929), referida a la limitación de la jornada de trabajo; por último, contamos con la ley número 11.640 (1932), sobre sábado inglés. Ellas en cuanto a las normas que abordaron las cuestiones más acuciantes de la época, aquellas más tenazmente reclamadas por los trabajadores.

En lo que hace a las normas provinciales cordobesas en la materia, contamos a las siguientes: la ley número 1.950 (1907), de descanso domi-nical; las leyes número 2.784 y 2.790 (1919) y referidas respectivamente a la limitación de la jornada de trabajo y a la reglamentación del trabajo de mujeres y menores; finalmente, encontramos a la muy discutida ley 3.546, de sábado inglés, sancionada durante 1932. Es decir, nueve leyes que han sentado las bases de nuestro edificio jurídico nacional y local, en cuanto a la regulación del trabajo y la previsión. En su Informe so-bre el estado de las clases obreras en el interior de la República del año 1904 presentado al entonces Ministro del Interior de la Nación, doctor Joaquín V. González, señaló la necesidad de legislar sobre cada una de las cuestiones mencionadas.

Bialet Massé falleció en Buenos Aires, el 22 de abril de 1907.

III. Isidoro Ruiz MorenoNació en Concepción del Uruguay (Entre Ríos), el 29 de junio de

1876. Inició sus estudios de abogacía en la Universidad de Buenos Ai-res, que concluyó en Córdoba, recibiendo, en 1898, el grado de Doctor en Derecho, con la tesis intitulada: El Derecho Penal en la República Argentina. Fue profesor de Filosofía e Instrucción Cívica en el Colegio Nacional de Paraná. Miembro del Concejo Deliberante y Secretario de la Municipalidad de la ciudad de Córdoba. Diputado de la capital en la Legislatura Cordobesa (1903-1905). Fue senador por el Departamento General Roca (1907-1908). Ministro de Hacienda, Colonias y Obras Pú-blicas durante el gobierno de Don José Vicente de Olmos (1905-1907). El 15 de mayo de 1906, al ser interpelado respecto del dique San Roque,

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como Ministro de Hacienda, afirmó: “Podemos estar tranquilos, aquello es un inmenso monolito, tan grande, tan estable y duradero que desafía imponentemente y resiste y resistirá con éxito todas las acechanzas del atraso y la ignorancia”. Ruiz Moreno fue el autor del proyecto de dicho embalse.

Diputado Nacional (1908-1912).Entre 1903 y 1906, se desempeñó como profesor de Finanzas en la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue el primer profesor titular de Sociología en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (1907-1908). Director general de Territorios Nacionales. Profesor de Historia del Derecho Argentino en la Universidad Nacional de La Plata. Profesor titular de la Cátedra de Finanzas en la Universidad Nacional de La Plata (1912-1935). Profesor Titular de Economía Política en la Universidad Nacional de La Plata (1912-1935). Profesor suplente de la Cátedra de Derecho Internacional Público de la Universidad de Buenos Aires (1912-1919). Profesor de Derecho Internacional Público en la Es-cuela de Guerra Naval. Consejero Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores (1926-1944).

Participó y dictó innumerables cursos, congresos y jornadas na-cionales e internacionales de la especialidad. Colaboró en numerosos trabajos de Economía, Derecho y Finanzas entre los que se distinguen:

• Finanzas Públicas (1908)• Geografía de los Territorios Nacionales (1916)• Guerra Marítima (1925)• Guerra Terrestre y Aérea (1926)• Economía Comercial (1934)• Lecciones de Derecho Internacional Público (1934-1935)• La neutralidad Argentina en la guerra del Chaco (1936)• Economía y Finanzas contemporáneas (1938)• Derecho Internacional Público, tres tomos (1940-1941)• Manual de Derecho Internacional Público (1943)

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• Otro Mundo (1944)• El Derecho Internacional Público antes de la Era Cristiana

(1946)• Los problemas del Río de la Plata (1971)Recibió las siguientes condecoraciones: Gran Cruz de la orden del

Cóndor de los Andes (Bolivia), Gran Cruz de la Orden del Criceiro do Sul (Brasil), Gran Cruz de la Orden del Sol (Perú). Comendador de la orden del Quetzal (Guatemala), medalla de oro de la Sociedad Pana-mericana, Gran Cruz de la Orden del Mérito (Chile), Gran Oficial de la Orden del Mérito (Ecuador).

Isidoro Ruiz Moreno falleció el día 10 de setiembre de 1952, en Buenos Aires.

En 1972426, los descendientes del doctor Ruiz Moreno donaron a la Biblioteca del entonces Instituto de Sociología de la Facultad de Dere-cho, los libros y trabajos monográficos que Ruiz Moreno había utilizado con mayor frecuencia para la enseñanza de la disciplina. Entre los auto-res clásicos-europeos se destacaban, entre otros, las obras de: A. Comte; H. Spencer; E. Durkheim; L. Gumplowicz; G. Tarde y V. Pareto; y entre los autores norteamericanos, Lester W. Ward y de Franklin Gidding.

IV. Arturo M. BasNació en la ciudad de Córdoba, el 21 de setiembre de 1875. Hijo de

don Tomás Bas y Garzón y de doña Eusebia Capdevila, ingresó al Co-legio del Salvador de Buenos Aires y egresó con el título de Bachiller. Se graduó de Abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba en 1895, a los 20 años de edad. En 1898 alcanzó el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Sociales con una tesis titulada Acción reivindicatoria.

426 En la nota de donación de los libros y trabajos monográficos, los herederos de Ruiz Moreno, expresaron que: “La sociología no se comprendía, creyóse que su enseñanza podía prestar concepciones contrarias a un individualismo cerrado, puesto más allá de las posibili-dades de discutirlo” Véase Cuadernos de los Institutos N° 118, corresponde al N° XXX del Instituto de Sociología. Dirección General de Publicaciones, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1973, pp. 97-99.

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Entre los años 1912 a 1916 y 1920 a 1924, se desempeñó como Diputado Nacional. Fue el primer Catedrático de Derecho Público Pro-vincial y Municipal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, ejerciendo su magisterio desde 1907 y hasta 1918.

Entre su prolífica producción en el Derecho Público sobresalen: Conferencias de Derecho Público Provincial; Temas institucionales; La justicia federal y las intervenciones; Intervenciones a las provincias; Reformas a la Constitución Nacional; La reforma general de la Consti-tución de Mendoza de 1916 y de la provincia de San Juan de 1927; Ins-tituciones y partidos; El derecho federal argentino, La previsión social; Los monopolios punibles ante la ley 11.210. Doctrina y Jurisprudencia; El cáncer de la sociedad. Entre sus muchas iniciativas corresponde destacar la redacción de la Ley Nacional 9.688 de accidentes de trabajo; la ley 9.527 de La Caja Nacional de Ahorro Postal y la ley 10.650 de Ju-bilaciones y Pensiones Ferroviarias, y muchas otras para la construcción de caminos, puentes, etc.

El doctor Arturo M. Bas fue asimismo, magistrado judicial, pe-riodista, destacado político, brillante abogado, profesor universitario y legislador.

Falleció en la ciudad de Buenos Aires, a los 56 años de edad, en 1935, siendo trasladados sus restos al Cementerio San Jerónimo, en la ciudad de Córdoba.

V. Santiago F. DíazNació el 1 de mayo de 1879, en la ciudad de Córdoba, hijo de Ale-

jandro Díaz y Agustina Díaz. Casado con Helima Bialet Laprida. Egresó de la Universidad Nacional de Córdoba con el título de abogado. Más tarde obtuvo el grado de doctor en Derecho y Ciencias Sociales en esa Casa. Fue Profesor de las materias Geografía y Filosofía en el Colegio Nacional de Monserrat, en el periodo 1905-1920.

El 17 de Abril de 1907 fue designado Profesor de Derecho Comer-cial en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Fue Catedrático de Historia de la Instituciones

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Representativas en esa Unidad Académica hasta el 30 de Septiembre de 1918. El 1 de Octubre de 1918 fue nombrado Profesor de Derecho Ma-rítimo y Legislación Aduanera, convirtiéndose en el primer Catedrático de esa asignatura. Su desempeño docente ejerciendo la titularidad de esa cátedra se extendió con algunas interrupciones hasta el 31 de Mayo de 1923.

Miembro del Honorable Consejo Directivo de la Facultad de Dere-cho y Ciencias Sociales. Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

Dejó una considerable producción bibliográfica, entre ellas: Hijo del Obrero. Conferencia leída en homenaje a Monseñor Zenón Bustos, Lisandro Segovia comercialista. Instituto de Derecho Civil. Córdoba. 1941; Universidad y la Ciencia Política. Tipografía Cubas. Córdoba. 1925.

índice

Presentación ..........................................................................................9

Primera Parte. Aproximaciones teóricas

Ezequiel Abásolo, Aportes del comparatismo jurídico al estudio de la circulación de ideas y experiencias normativas en Europa y Améri-ca durante la primera mitad del siglo XX ...................................... 13

Airton Seelaender, Usos, recriações e estratégias. Notas sobre a relação dos jurisconsultos brasileiros com o pensamento jurídico europeu ........................................................................................... 27

Ada Inés Sánchez Echevarría, Legal transplants: una propuesta meto-dológica para el derecho comparado ............................................ 51

Segunda Parte. Análisis de experiencias

Luis María Caterina, La cultura jurídica europea. Su impacto en el derecho del trabajo y la seguridad social en Argentina (1902– 1916) ............................................................................................... 73

Marcel Aspell, Los proyectos de código de trabajo presentados a las Cámaras del Congreso Nacional 1904-1974 ................................ 109

Pablo Gutiérrez, Las influencias del catolicismo social europeo en la cultura jurídica argentina (1900-1920). Sus proyecciones en la circulación de ideas y en las reformas propuestas ...................... 161

María Rosa Pugliese, El proceso de secularización del derecho priva-do en la Argentina a comienzos del siglo XX y su enfoque compara-tivo. El divorcio como instrumento secularizador ....................... 199

Pedro Ramón Yanzi Ferreira, La Enseñanza del Derecho en la Facul-tad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba en la primera mitad del Siglo XX .................................. 261

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