la cuantía de la compensación económica

7/25/2019 La Cuanta de La Compensacin Econmica

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2009] CARLOS PIZARRO WILSON: LA CUANTA DE LA COMPENSACIN ECONMICA 35Revista de Derecho Vol. XXII - N 1 - Julio 2009 Pginas 35-54

* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de derecho civil en la Universidad Diego Portales, Santiagode Chile, [email protected]. Este artculo forma parte del Proyecto Regular Fondecyt N 1070731, delcual el autor es investigador responsable. Artculo recibido el 16 de diciembre de 2008 y aceptado para supublicacin por el Comit Editorial el 18 de mayo de 2009.

LA CUANTA DE LA COMPENSACIN ECONMICA

Le temps dapprendre a vivre, il est dj trop tard

Aragon

Carlos Pizarro Wilson

R

Este artculo consiste en un intento de elaborar pautas para el clculo de la compensacin eco-nmica. Para este cometido debe asumirse una concepcin sobre la calificacin de la institucin,

para luego, en segundo trmino, referirse al modelo de cuantificacin a partir de las directricesindicadas por el legislador en el artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil. Esto permitirestablecer ciertas pautas para la fijacin de la cuanta.

COMPENSACIN ECONMICA DERECHO DE FAMILIA MATRIMONIO

The amount of the economic compensation

A

This article consists in an attempt to elaborate a guideline for the calculation of economic com-pensation in Family Law. To reach this end, a singular conception about the institutions legalqualification is assumed, as a basis to set a model of quantification from the guidelines indicatedby the legislator in article 62 of the Civil Marriage Act. This will allow the establishment of

certain principles and guidelines for the setting of the amount.

ECONOMIC COMPENSATION FAMILY LAW MARRIAGE


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36 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXII- N 1

En Chile, la compensacin econmica no ha sido el resultado de una evolucinlegislativa o jurisprudencial sobre la regulacin de las relaciones matrimonia-

les una vez verificada la ruptura por nulidad o divorcio. A diferencia de otraslegislaciones, no se produjo un proceso paulatino de asentamiento de la institucin.1Tampoco los daos en derecho de familia tuvieron, ni tienen un desarrollo que puedavinculrsele.2Ausente tambin est, debido a la inexistencia del divorcio, una prcticade alimentos posterior a la relacin matrimonial, siendo, otrora, la nulidad del acto dematrimonio basada en la incompetencia del oficial del registro civil una forma abruptade trmino del vnculo.3

En el derecho comparado, al menos en aquellas legislaciones que aparecen en ladiscusin legislativa nacional, la compensacin econmica, pensin econmica en una

poca en Espaa yprestationcompensatoireen Francia, han sufrido importantes reformas,las cuales no han sido tan espaciadas en el tiempo, lo cual muestra las dificultades enla aplicacin de la institucin. No existi en Chile una transicin desde los alimentosentre cnyuges hacia la compensacin econmica.4

Esto puede significar una ventaja, en la medida que evita las confusiones con losalimentos, aunque la prctica muestra ciertos ripios derivados de entregar a la compen-sacin econmica un carcter asistencial o alimentario, como lo pretende en ciertos fallos

la Corte de Apelaciones de Antofagasta, bajo el amparo de la explicacin funcional delprofesor Tapia Rodrguez.5

1En el derecho francs para su evolucin, vase Malaurie, Ph. y Ayns, L.,La Famille, Paris, Defrnois,

2006, p. 318 y ss.; Carbonnier, J.,Droit Civil. Quadrige. Manuels, Paris, Puf, vol. I, 2004, p. 1358; en Espaa,

Lalana del Castillo, C.,La pensin por desequilibrio en caso de separacin o divorcio, Barcelona, Bosch, 1993; Saura

Alberdi, B.,La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensin, Valencia, Tirant, 2004.2Ver en Espaa, AA.VV.,Daos en el derecho de familia, coordinador Jos Ramn de Verda y Beamonte,

RDP Monografas, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, en particular p. 147 y ss.; Novales Alquzar, M. deA., Hacia una teora general de la responsabilidad civil en el derecho de familia, en Revista del Notariado,

N 60, 2006, p. 197 y ss.; en Chile, Herane Vives, F., Reparacin por incumplimiento de los deberes matri-

moniales, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas nacionales de derecho civil, Olmu, 2006, Santiago, LexisNexis,2007, coordinadores H. Corral T. y M. S. Rodrguez Pinto, pp. 181 y ss. Para una distincin del mbitode la compensacin econmica y la responsabilidad civil derivada de infracciones a deberes conyugales, verCorte de Apelaciones de Santiago, N ingreso 7823-2006, considerando 15: han quedado acreditadaslas infracciones a las obligaciones del matrimonio por parte del demandante y demandado reconvencional,los fundamentos para solicitar una compensacin econmica por dicha circunstancia, escapan al mbito per-mitido por el artculo 61 de la Ley 19.947, pudiendo solamente el tribunal, tambin decretar el divorciopor la causal invocada por la demandada. Y agrega Que, en consecuencia, se desestimar la compensacineconmica solicitada, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas.

3En efecto, la nulidad por mutuo consentimiento bajo el amparo de la incompetencia del oficial delregistro civil pona trmino a los alimentos entre cnyuges. De ah la negociacin en un nmero importante

de casos para fijar el precio de la nulidad en el pasado.4Para las reformas en el derecho francs, Bnabent, A., La rforme du divorce article par article, Paris,Defrnois, 2004; Massip, J., Le nouveau droit du divorce, Paris, Defrnois, 2005; AA.VV., Dossier PratiquesFrancis Lefebvre. Rforme du divorce. Loi du 26 mai 2004, procdures, consquences patrimoniales et fiscales, Levallois,

Francis Lefevbre, 2004.5Tapia Rodrguez, M., Sobre la funcin y criterios de determinacin de la compensacin econmica

matrimonial, enSemana Jurdica, enero 2007, pp. 1 y ss., quien sostiene que La compensacin econmica


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Sin embargo, y en esto no puede haber controversia, la compensacin econmicaconstituye bien un crdito que nace una vez verificadas ciertas condiciones determina-

das por el legislador y calificadas por el juez, aunque respecto de ellas exista, tambin,controversia.6

Desde una perspectiva socioeconmica la compensacin presenta varias aristas. Por

una parte, las sentencias muestran una seria dificultad para establecer compensacionescon un pago nico. Es decir, la extincin del crdito suele establecerse en cuotas su-cesivas en el tiempo, en ciertos casos sujetas a indexacin, y en escasas oportunidadesamparadas con garanta como lo establece la ley.7Es decir, en Chile, mayoritariamentela compensacin se est fijando en cuotas sin garanta, prolongando la relacin entrelos cnyuges posdivorcio, lo cual podra originar severos problemas en pocas de crisis

econmicas dada la inmutabilidad del crdito devengado.Otra circunstancia relevante es el tipo de cnyuges que ha demandado la compen-

sacin. En un nmero importante de casos se trata de matrimonios de larga duracin,cuyo impedimento de oficializar la ruptura tuvo una salida con el divorcio por cese deconvivencia con demanda unilateral. En cierta medida habr un pago histrico, puesel cese de convivencia se produjo hace un tiempo considerable, rehaciendo la vida loscnyuges con otras familias o adaptndose a esa situacin sin ninguna ayuda del otro.Este caso, el de cnyuges separados de hecho desde larga data constituye la hiptesistpica desde la entrada en vigencia de la ley. Su relevancia es difcil de ocultar, atendida

las cuantas que puede alcanzar la compensacin econmica. Adquiere especial impor-tancia, tambin, la situacin de la mujer que ha logrado la manutencin personal y en su

poca de los hijos, con la pensin de alimentos que viene a extinguirse con el divorcio.De ah una cierta tendencia de la jurisprudencia a prolongar los alimentos ahora con un

es como todas las instituciones vinculadas al matrimonio funcional a las formas de relacin de cada parejay a las diversas realidades que siguen a la ruptura pues la naturaleza de la compensacin econmica es

directamente funcional al modelo de relacin que antecedi a la ruptura, al sendero que sigui la pareja.As, por va ejemplar, Corte de Apelaciones de Antofagasta, Barrera Molina c. Pizarro Araya, N ingreso1161-2005: En la hiptesis descrita y relativa a este caso, la compensacin econmica jugara una funcinasistencial, cercana a una pensin alimenticia reducida en el tiempo y en entidad. En trminos textuales,citando al referido profesor Tapia, la misma Corte de Antofagasta seal que la compensacin econmicaes funcional a las formas de relacin de la pareja o modelo de familia y a las diversas realidades que siguena la ruptura, que en la especie se produjo hace varios aos. Conforme a ello, en este caso, la compensacineconmica jugar una funcin asistencial, cercana a una pensin alimenticia reducida en el tiempo y enentidad. (N ingreso Corte 225-2006).

6 Sobre la compensacin econmica como un derecho, Barrientos Grandn, J., La compensacin

econmica como derecho de uno de los cnyuges y obligacin correlativa del otro. De sus caracteres,

RChDP, 2007, N 9, p. 9 y ss.; acerca de la controversia para configurar la procedencia de la compensacineconmica, la tesis particular de Corral Talciani, H., La compensacin econmica en el divorcio y la nuli-dad matrimonial, enRevista Chilena de Derecho, v. 34, N 1, p. 23 y ss. Ms reciente en clave comparativa,Cspedes Muoz, C. y Vargas Aravena, D., Acerca de la naturaleza jurdica de la compensacin econmica.La situacin en Chile y en Espaa, enRevista Chilena de Derecho, vol. 35, N 3, pp. 439 y ss.

7Por va ejemplar, Corte de Apelaciones de Rancagua, N ingreso 444-2006, se determina una compen-

sacin de 10 millones pagadera, en forma alternativa, al contado o en cuotas de 100.000 pesos mensuales.


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disfraz de compensacin econmica que asegure una situacin anloga a la detentadahasta la dictacin de la sentencia de divorcio.8

El problema que viene, entonces, dice relacin con la interpretacin de la institucina la luz del tipo de relaciones matrimoniales que se irn desenvolviendo en nuestra socie-

dad. Segn muestra la experiencia comparada, debiera producirse una cierta disminucin

o decaimiento del matrimonio, con un aumento paulatino de las convivencias de hecho,

sumado al acrecimiento de las rupturas matrimoniales luego de perodos ms breves devida conyugal.9Pareciera existir una menor tolerancia a la vida conyugal producindose

las crisis de pareja antes de los cinco primeros aos de matrimonio. A esto se suma lainsercin paulatina y consistente de la mujer al trabajo.10

Todo esto para entender que la compensacin econmica es una institucin sensible

a los cambios y transformaciones de la familia.11Es cierto que la historia de la ley de matrimonio civil en cuanto a la compensacin

econmica fue algo zigzagueante, con titubeos importantes, dando sombras respecto ala funcin, calificacin y trazos de la misma.12

En seguida, una vez publicada la ley, la doctrina nacional se concentr, al menos en

forma mayoritaria, en artculos tratando de explicar la compensacin econmica, siguiendo

un mtodo usual en los civilistas continentales, ya sea excluyendo ciertas calificacioneso asignndoles otras ya conocidas o, por ltimo, renunciando a esa tarea.13

8En forma paradigmtica, una sentencia del 1erjuzgado civil de Valparaso, rol 306-2005, en la cualse expres: todo lo cual a juicio del tribunal, hace que la demanda por reconvenciones econmicas, seaacogida parcialmente manteniendo sin alteracin su situacin patrimonial por el lapso de dos aos, es decir,por tal perodo se mantendr vigente la actual pensin alimenticia que recibe. La Corte Suprema anulla sentencia apelada por razones de forma, al no haberse pronunciado sobre la legalidad de la sentencia deprimera instancia en conformidad al trmite, ya extinto, de la consulta obligatoria.

9La tendencia se ratifica en las estadsticas del Servicio de Registro Civil, ver http://www.registro-civil.cl/f_estadisticas_enfoque_de_genero.html El nmero de matrimonios entre el ao 2000 y el 2007 hadisminuido en una cifra cercana a los 10.000 y el ao 2007 se verificaron cerca de 16.000 inscripciones de

divorcios. Visitada el 11 de diciembre de 2008.10Ver http://www.sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_170011.xls en que muestrael progresivo aumento de la insercin de la mujer al trabajo, en forma particular en el mbito urbano. Lasestadsticas van desde 1996 hasta el ao 2006. Visitada el 11 de diciembre de 2008.

11Ver Tapia Rodrguez, M., Constitucionalizacin del derecho de familia(s), el caso chileno: las retricas

declaraciones constitucionales frente a la lenta evolucin social, enRChDP, N 8, 2007, pp. 155 y ss.12Una crtica argumentada en Domnguez Hidalgo, C., Compensacin econmica en la nueva ley

de matrimonio civil, charla efectuada el 13 de octubre de 2005, en Revista del abogado, Serie conferencias,2005, p. 8 y 9. Menos intenso, Vidal Olivares, A., La compensacin por menoscabo econmico en la Ley deMatrimonio Civil, en Vidal Olivares, A. (coordinador), El nuevo derecho chileno del matrimonio (Ley N 19.947

de 2004), Jurdica, Santiago, 2006, p. 219.

13As ocurre en Barrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A.,Nuevo Derecho Matrimonial Chileno,Santiago, LexisNexis, 2004, p. 402 y ss.; Turner Saelzer, S., La compensacin econmica en la nueva ley dematrimonio civil: tres cuestiones dogmticas, enRevista Chilena de Derecho, vol. 32, N 3, 2005, pp. 413 yss; Pizarro Wilson, C., La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil chilena, enRChDP,

N 3, 2004, pp. 83 y ss.; Vidal (n. 12), pp. 220 y ss.; Gmez de la Torre, M., Compensacin econmicaen la nueva ley de matrimonio civil (Folleto Colegio de Abogados de Chile), Colegio de Abogados, Santiago,2005; Veloso Valenzuela, P., Algunas reflexiones sobre la compensacin econmica, enActualidad Jurdica,


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El primer nfasis estuvo entonces en la naturaleza jurdica de la institu-

cin. Transcurridos cuatro aos de la entrada en vigencia de la ley, dicha tarea estuvo

marcada por una metodologa tradicional, sin tener claridad sobre la importancia dela misma, lo cual redund en una pluralidad de razonamientos y una cierta dispersinargumentativa.

Con posterioridad, la doctrina se ha ido ocupando de problemas ms especficos. As,por ejemplo, la relacin entre los artculos 61 y 62 de la LMC, y la funcin de los criteriosentregados por el legislador.14Como se anunci, en este trabajo se pretende avanzar sobrela cuanta de la compensacin econmica. Para lograrlo, reviste importancia la califica-cin, a fin de establecer la forma de aplicacin de los criterios previstos por el artculo 62.

La tarea de cuantificacin del menoscabo econmico tiene una mirada desde la

calificacin de la institucin, a lo cual debe sumarse el anlisis de la concurrencia de loscriterios previstos en el artculo 62 de la LMC. En definitiva, para determinar la cuanta

del menoscabo debe desplegarse un doble esfuerzo. Por una parte, definir qu debemosentender cuando hablamos de compensacin econmica (I) y, por otra, cmo deben operar

los criterios previstos en el artculo 62 u otros que determine la jurisprudencia (II), loque nos permitir proponer un procedimiento de cuantificacin de la misma (III).

I. L

Tal como se indic, la calificacin o naturaleza jurdica de la compensacin fue laprimera tarea en que se concentr la doctrina. Hoy podemos identificar tres corrientesbien definidas en relacin a esta cuestin. Por una parte, encontramos aquellos que seinclinan por una calificacin prxima a la indemnizacin, ya sea como una prdida dela posibilidad, cercana al lucro cesante o indemnizacin moderada.15Por otra, quienes

N 13, 2006, pp. 171 y ss; Tapia (n. 5), N 271; Segura Riveiro, F., La compensacin econmica al cn-yuge ms dbil, enRevista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 214, julio-diciembre 2003, pp. 109y ss.; en forma ms atenuada por ser ms recientes, Corral (n. 6), p. 24, bajo el ttulo De la funcin a lanaturaleza; Domnguez guila, R., La compensacin econmica en la nueva legislacin de matrimoniocivil, enActualidad Jurdica, vol. 15, 2007, p. 91; un ejercicio comparativo clarificador en Turner Salezer,S., Las prestaciones econmicas entre cnyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil, enRevistade Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. 16, 2004, pp. 83 y ss., en particular la parte dedicada a losmodelos comparados de proteccin, para enseguida analizar el texto chileno; una excepcin es el trabajo deGuerrero Becar, J. L., La compensacin econmica en la ley de matrimonio civil. Anlisis jurisprudencialy sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia, enRevista de Derecho, Pontificia Universidad

Catlica de Valparaso, vol. XXVII, 2006, p. 4.14Turner Saelzer, S., Las circunstancias del artculo 62 de la nueva ley de matrimonio civil: naturaleza yfuncin, en Estudios de Derecho Civil, Jornadas de derecho civil, Valdivia, coordinadores Juan Andrs Varas

Braun y Susan Turner Saelzer, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 481 y ss. La autora se ocupa de delimitar ladoble funcin que cumplen los criterios sealados en el artculo 62 dando pautas para su implementacin.

15Pizarro (13), pp. 85 y ss; Vidal, (12), pp. 219 y ss. Con todo, el profesor Vidal justifica la compen-sacin econmica como una obligacin de origen legal que no coincide con ninguna otra institucin, por


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identifican la compensacin segn el tipo de matrimonio y familia a que afecta el divorcio

que podramos denominar funcional.16y, en tercer lugar, la opinin que propone un uso

instrumental de la institucin como freno u obstculo al divorcio.17Otra constatacin relevante consiste en percibir las diferencias sobre qu funcin

cumple la compensacin econmica. Mientras algunos plantean que ella permitir lograr

un cierto equilibrio para el cnyuge beneficiario que lo impulse o lo habilite para lanecesaria reinsercin una vez quebrado el proyecto familiar, dando una marcada miradahacia el futuro una vez cumplidas las condiciones de procedencia,18otros la entiendencon un marcado acento hacia el pasado que justifica el pago de una deuda por el sacrificio

que en base al proyecto de familia tuvo una causa legtima y justificada, pero que ahoracon la ruptura matrimonial queda desprovisto de base ese postergamiento o desmedro

que se revela como un menoscabo necesario de compensar. Todava se sugiere ampliardicha funcin, pues en opinin del profesor Corral debe admitirse la autonoma de loscriterios del artculo 62 para reconocer la procedencia de la compensacin. De esta

manera, sta cabra incluso sin concurrir los supuestos del artculo 61, como ocurre enel caso de la mujer postrada o discapacitada.19

Sobre la descripcin de las distintas teoras acerca de la naturaleza jurdica no esnecesario volver. Parece til para avanzar en la cuanta de la compensacin resolver latensin que dichas teoras plantean sobre la mirada hacia el futuro o anclada en el pasado

al momento de determinar y cuantificar la compensacin econmica.

A. La mirada hacia el futuro

Sobre la necesidad de observar en qu situacin queda el cnyuge demandante

de la prestacin una vez verificado el divorcio y, asimismo, intentar su cuantificacindelineando cmo ser su vida futura sin el estatuto protector del matrimonio se ha pro-nunciado cierta doctrina colocando el nfasis en el desequilibrio. Esta nocin, propiade la legislacin espaola sobre pensin compensatoria, permite otorgar al cnyuge

que queda en peor situacin econmica verificado el divorcio un impulso necesario

esto se aparta de la naturaleza indemnizatoria y la define desde la idea de la correccin de una disparidado desequilibrio para enfrentar el futuro. Por su parte, Susan Turner, quien afirma la tesis indemnizatoria,sostiene que el principal elemento sera el valor del trabajo domstico; Turner (14), aunque en forma menosintensa, pues seala que De las caractersticas de la compensacin econmica anotadas se desprende que sucarcter no es alimenticio sino, por el contrario, participa de la naturaleza reparatoria de la compensacincompensatoria espaola. Sin embargo, su configuracin, tanto desde un punto de vista formal como de fondo,

no traduce fielmente dicha naturaleza, pp. 98 y 99.16

Tapia (n. 5), p. 3.17Corral (n. 6), p. 25, para quien la institucin corresponde a una indemnizacin por sacrificio oindemnizaciones por afectacin lcita de derechos. Esta conclusin la extrae a partir de la supuesta funcin

de la compensacin de constituirse en un paliativo frente al divorcio unilateral. Con todo, su propuestatambin se acerca a una de naturaleza indemnizatoria.

18Vidal (n. 12), p. 220.19Corral (n. 6), p. 27.


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para su insercin social.20En un sentido cercano, la legislacin francesa busca evitarun cambio brusco en el nivel de vida del cnyuge requirente. Esta visin de la com-

pensacin econmica exige al momento de cuantificarla construir el probable futurodel cnyuge demandante. Esta tesis, verificadas las condiciones de la institucin y laexistencia del menoscabo, otorga como funcin esencial al pago de la prestacin evitarel desequilibrio del cnyuge requirente. Para justificar este procedimiento se coloca elacento en los criterios que describe el artculo 62 de la LMC que, en su mayora, miranhacia la situacin actual y futura del cnyuge beneficiario. As ocurre con su situacinpatrimonial, su estado de salud y edad, la previsin, su calificacin profesional, etc. Esdecir, la cuanta de la compensacin est determinada por la vida que viene, siendo elmenoscabo econmico el resultado de las condiciones previstas en el artculo 61 de la

LMC. Esta forma de entender la compensacin econmica se desprende del pasado, elcual slo ocupa una funcin determinante para la existencia del menoscabo, quedandoentregada su cuantificacin al futuro a partir de la idea de equilibrio econmico.

Sin embargo, entender la institucin de esta manera desatiende las reglas que lagobiernan, introduciendo una funcin que le es ajena. La compensacin econmica nobusca el equilibrio patrimonial entre los cnyuges producida la ruptura, tampoco debeasignrsele la funcin de intentar mantener o no alterar la situacin econmica o estn-dar de vida, sino que su marcado carcter indemnizatorio exige focalizar la mirada enel pasado de la relacin conyugal.

B. La mirada hacia el pasado

El esfuerzo para cuantificar la compensacin econmica debe centrarse en observarel sacrificio operado por el cnyuge requirente durante la vida matrimonial. Uno debepartir de la idea de que el matrimonio constituye un proyecto de vida familiar que

exige ventajas y sacrificios por ambos cnyuges. Un pacto destinado a un fin comn yconsentido para la construccin del bienestar familiar. Es usual, y Chile no es la excep-cin, que la mujer asuma una funcin protagnica en el hogar postergando su desarrollo

individual. La crianza de los hijos y la organizacin o ejecucin de las tareas del hogarquedan entregadas a la mujer.21Estas tareas estn justificadas por ese proyecto comnmatrimonial, quedando la mujer amparada en el estatuto protector matrimonial. De ah

la justificacin y causa de la postergacin de la mujer en el plano laboral remunerado, lo

cual significa tranquilidad e impulso al desarrollo profesional del marido. Sin embargo,

una vez que fracasa el proyecto matrimonial ocurre que las funciones que se asumieron

20

Saura Alberdi (n. 1), pp. 53 y ss. Ah se detiene la autora sobre la nocin de desequilibrio econmico,nocin fundamental en la pensin compensatoria espaola.

21Ver datos del trabajo domstico asumido por la mujer que ratifican esta aseveracin en http://www.sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_172134.xls La informacin refleja la distribucin de

poblacin inactiva dedicada al trabajo domstico por regiones y sexo. Para constatar las tasas de trabajo do-mstico por sexo y edad consultar http://www.sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_170338.

xls Las estadsticas contienen una muestra entre los aos 1996-2006.


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durante el matrimonio comienzan a trastabillar. Se instala una zozobra, inquietud ydesazn en aquel cnyuge que observa que su trabajo domstico ya no tiene razn de

ser, dejndola en una situacin de precariedad hacia el futuro. El fracaso del proyectomatrimonial excluye la causa de la funcin asumida durante el matrimonio por la mujer.

Ahora se revela como un sacrificio la postergacin de su desarrollo profesional, as como

los beneficios que su actividad gener para el marido. Es esta circunstancia la que justi-fica indemnizar al cnyuge dicho sacrificio. La mirada debe, entonces, focalizarse en elpasado, en la magnitud del menoscabo econmico padecido por el cnyuge requirente.La cuanta est determinada por la mensura del sacrificio que por el divorcio carece decausa que lo justifique. La compensacin es el pago mensurable en dinero de la pos-tergacin del cnyuge requirente durante la vida conyugal.

Asumido el criterio indemnizatorio con una necesaria mirada al pasado, debe resol-verse la forma en que operan los criterios previstos en el artculo 62 que, en su mayora,como se dijo, colocan el acento en la situacin al momento del divorcio y el futuro delcnyuge beneficiario.

Efectivamente algunos de dichos parmetros aluden a la situacin actual o futura delcnyuge solicitante. Tambin, es efectivo, que las circunstancias del precepto cumplen unadoble funcin, orientada a auxiliar al artculo 61 en la determinacin de la existencia delmenoscabo, y para cuantificar la compensacin.22Ahora, me parece que la forma apropia-da de utilizar dichos criterios, asumido el carcter indemnizatorio de la compensacin, y

superada la fase de acreditacin del menoscabo econmico, consiste en considerarlos paramensurar el sacrificio patrimonial del cnyuge solicitante. Cada criterio debe colocarse enperspectiva hacia el pasado, a fin de observar si concurre un mayor o menor menoscabo.As, por ejemplo, si el cnyuge solicitante dedic 15 aos de su vida a las tareas del hogary el cuidado de los hijos y se encuentra sin previsin, deber concluirse que el menoscaboeconmico es significativo. No por la razn que se pretenda reconocerle una previsin hacia

el futuro, sino porque su sacrificio signific la exclusin de un sistema previsional a sufavor. Si se trata de un cnyuge de avanzada edad y un estado de salud frgil, el sacrificiodebe valorarse con mayor entidad. Esta circunstancia est atada al pasado, a la convivencia

efectiva de los cnyuges. Mal podra justificar la avanzada edad por s misma una compen-sacin econmica si el matrimonio fue celebrado por personas de avanzada edad.23Lo queratifica el carcter indemnizatorio al vincular la avanzada edad y el estado de salud con loque fue la relacin conyugal. La ausencia de calificacin profesional se explica por un des-empeo intenso durante el matrimonio y, una vez ms, la cuanta aumentar. En sentidoinverso, puede ocurrir que el pasado en la relacin conyugal excluya en forma ntegra lacompensacin, pues si bien el futuro se ve precario, el menoscabo es irrelevante para jus-tificar la compensacin. Esto ocurrir en forma usual en matrimonios de escasa duracin,lo cual puede asociarse a una situacin econmica estable del cnyuge solicitante.24En

22Turner (14), p. 485, ya citada.23En este sentido, Turner (n. 14), p. 501.24En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 2006, N ingreso 6832-2006.

Se trataba de un matrimonio sin hijos y la convivencia nupcial se prolong no ms de dos aos, habindose


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consecuencia, si bien dichas circunstancias miran hacia el futuro, la forma en que debenoperar est orientada a mensurar el menoscabo econmico ya padecido por el cnyuge so-

licitante.25En ningn caso se trata de reequilibrar patrimonios o prolongar el estndar devida del cnyuge requirente.26El matrimonio se acab, y con l todo el sistema protectorque conlleva. El proyecto de vida se fractur de manera irremediable, por eso toca hacer lascuentas mirando cules fueron los sacrificios que se hicieron; para esto, las circunstanciasdel artculo 62 y otras que puedan aplicarse sern fundamentales para calificar la entidaddel sacrificio a indemnizar. La profesora Turner acierta al sealar que la tarea cuantificadora

est regida por la discrecionalidad judicial y la enumeracin de circunstancias no implicaen caso alguno que el juez est sujeto a tablas o baremos para fijar su monto.27

Esta conclusin permite aclarar la funcin de las circunstancias del artculo 62 a

partir de la calificacin indemnizatoria de la compensacin econmica. Todava es ne-cesario avanzar sobre cmo deben entenderse en particular dichos criterios y cul podra

ser un modelo apropiado de clculo de la compensacin.

II. L

La tarea ms ardua, entre otras, que han enfrentado los jueces en aplicacin de la LMC

ha sido determinar la cuanta de la compensacin econmica.28Verificada la existencia

dedicado la cnyuge solicitante a estudiar derecho y literatura en francs durante ese perodo. La Corte indicQue, en estas condiciones, teniendo en consideracin que la compensacin econmica requiere la existenciade menoscabo econmico para alguno de los cnyuges que sea consecuencia de no haber podido desarrollaruna actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o de haberlo hecho en menor medida de lo quepoda y quera, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn duranteel lapso que las partes entienden dur la convivencia, pues aunque la cifran en dos aos, ese sera el tiempo enque el marido trabaj en la cuarta regin, y en todo caso, no se prob que ello le hubiere impedido desarrollaruna actividad remunerada o lucrativa o, al menos, que hubiera tenido que hacerlo en menor medida como

dice la ley de lo que eran sus posibilidades y su deseo.25En un sentido contrario, Corte de Apelaciones de Concepcin, N de ingreso 2370-2006, para lacual Que si bien est acreditado con la prueba rendida que la seora Perell durante la vida en comn nopudo desempear con continuidad ni estabilidad una actividad remunerada por haberse dedicado al cuida-do y crianza de sus hijos y a los continuos traslados de su marido, no resulta acreditado que se encuentreen una situacin econmica desmedrada por el trmino de su matrimonio. Y, agrega, Que, en efecto, lademandante reconvencional est integrada al mercado laboral, con un patrimonio que resulta bastante parasolventar cmodamente su vida, por lo que no aparece necesario compensar el menoscabo, si lo hubiere.Aqu la situacin patrimonial del cnyuge requirente al momento del divorcio fue determinante para excluir

la compensacin, an s hubiere existido menoscabo econmico. La circunstancia de la situacin patrimonial

oper como un correctivo excluyente de la compensacin.26

Razn por la cual la doctrina francesa y espaola no siempre son ilustrativas para el anlisis denuestra legislacin.27Turner (n. 14), p. 486.28Es un fenmeno usual en el derecho comparado. Saura (n. 1), p. 167 sostiene Se presenta como

una labor ms que complicada, la tendente a la delimitacin y establecimiento, en cada caso, de la cantidadadecuada, en concepto de pensin. Algunos intentos por abordar este problema en la doctrina espaola enMarfil, J.A., Hacia un planteamiento racional de la pensin compensatoria, la tabulacin,Revista de Derecho


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del menoscabo econmico generado por reunirse en el cnyuge demandante las condi-ciones previstas en el artculo 61 de la LMC, con el auxilio de los criterios especficos

reseados en el artculo 62, el juez se encuentra en situacin de cuantificar el monto dela compensacin a que ser condenado el cnyuge deudor. El juez debe fijar un montonico, sin perjuicio de las modalidades o parcialidades a que estar sujeto el pago.

El estado actual de la cuestin en la doctrina nacional es ms bien desalentador.La mayora de los autores ha renunciado a proponer algn ejercicio para cuantificar lacompensacin o slo se ha limitado a la descripcin de los parmetros previstos en elartculo 62 de la LMC. En contraste, al menos, una autora ha realizado un anlisis mayor

de dichos parmetros.29Por su parte, en la jurisprudencia, tambin existe una diferencia

entre el procedimiento general en que se verifica una ausencia de argumentacin y una

notable excepcin de la Corte de Apelaciones de Santiago.

A. La cuantificacin de la compensacin econmica en la doctrina

Esta tarea ha sido denunciada como difcil, renunciando al intento de cuantificarla compensacin, dejndolo en manos de la discrecin judicial, la cual se asume comoriesgosa. Para el profesor Corral, la cuanta de la compensacin econmica debiera

fijarse en funcin del perjuicio o menoscabo econmico. Pero es difcil por no decirimposible que verdaderamente se puedan resarcir completamente todos los perjuicios

patrimoniales que el cnyuge sufre por el desahucio unilateral de todo el estatuto pro-tector del matrimonio, sobre todo porque se trata de beneficios eventuales o potenciales

que no sabemos si habran tenido lugar o se habran extinguido por otra causa30. Poresta razn el profesor Corral renuncia a una cuantificacin homologada a aquella deldao de la responsabilidad civil, indicando que se trata de una compensacin paliativaque intenta en la medida de los posible cubrir el menoscabo econmico ms manifiesto,y segn pautas de orientacin que la misma ley se encarga de fijar, aunque sea a modoilustrativo.31

Para el profesor Tapia, el propsito es nicamente compensarlo al cnyuge bene-

ficiario por las chances que perdi de acceder a un trabajo, pero no es una suma quecubra todos los ingresos que habra recibido de ejercer una profesin, pues es imposibledeterminarlos con precisin y an afirmar categricamente que de no haber contradomatrimonio habra ejercido tal actividad. Su propuesta est marcada por la diversidadde situaciones en que puede encontrarse el cnyuge demandante. Por eso afirma que

de Familia, N 6, 1999, p. 23, quien propone una tabla para la cuantificacin asociada a la temporalidad

de la convivencia.29Turner (n. 14), pp. 486 y ss.; en un trabajo posterior, la misma autora se refiere al trabajo domstico,Turner Saelzer, S., La valoracin del trabajo domstico y su influencia en la compensacin econmica, enEstudios de Derecho Civil II. Jornadas nacionales de derecho civil, Olmu, 2006, Santiago, LexisNexis, 2007,pp. 211 y ss.

30Corral (n. 6), p. 28.31Ibdem.


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estos criterios ajustan la compensacin econmica a la diversa realidad que existe trasla ruptura y entrega herramientas para que los jueces puedan prudencialmente fijar

una suma.32La profesora Domnguez Hidalgo al ocuparse de la evaluacin seal en su opor-

tunidad lgico es que siga en esto el destino evidente que tienen todos los tipos deperjuicios que no tienen un equivalente econmico exacto y, por ende, donde toda ideade compensacin por equivalente exacto se hace imposible como acontece con el lucrocesante en las personas o el dao moral.33Por esto, corrigiendo una opinin sostenidapor este autor en el sentido de utilizar las formas o criterios de avaluacin del daomoral, la profesora Domnguez lo extiende a todos aquellos daos cuya avaluacin

exacta resulta imposible. Por eso expresa que correspondera asimilar el rgimen de

evaluacin de la compensacin econmica a todos los perjuicios de compleja traduccineconmica.34Y concluye entregando la evaluacin a la apreciacin prudencial de lostribunales su monto, denunciando enseguida los problemas y peligros usuales en estoscasos: arbitrariedad en las decisiones, falta de uniformidad en las decisiones judiciales,falta de fundamentacin en las decisiones, etc. En otras palabras, todos los problemasque la partida del dao moral experimenta en el presente pueden plantearse en la evo-lucin futura de la compensacin.35A pesar de este pesimismo manifiesto, la profesora

Domnguez saluda que el legislador haya establecido criterios expresos y no taxativospara orientar la fijacin de la cuanta.

El profesor Guerrero Becar tambin se mostr desalentado al expresar que noexiste igual avance en la fijacin de un modelo o parmetro de cuantificacin de la com-

pensacin, que queda al absoluto arbitrio de los sentenciadores. Los autores nacionalescontina, en general, han volcado su preocupacin a definir la naturaleza jurdica dela institucin y estudiar los criterios que el legislador indica al juez para fijarla, perohan preterido desarrollar y sobre todo especificar tales criterios en funcin de evitar quela cuantificacin quede entregada en forma plena al sentenciadorel paso siguiente, de

determinar la cuanta especfica, es olvidado y ella queda entregada a la prudencia deljuez que toma en consideracin la situacin del deudor slo a efectos de fijarle formas

de pago.36Sin embargo, el propio Guerrero enseguida renuncia a dicha tarea que contanto ahnco denunci al sostener que no podemos dudar ser (sic) tarea difcil fijar lacuanta de la compensacin econmica, ni es nuestra intencin establecer un modelopara su cuantificacin y slo recuerda la necesidad de fundamentar las sentencias enconformidad al artculo 66 de la vapuleada Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia y

el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 1920 sobre forma de las sentencias.En forma escueta, el profesor Domnguez guila afirma que a diferencia de una

reparacin de daos patrimoniales, la ley no determina al juez a fijar el monto de la

32Tapia (n. 5), p. 4.33Domnguez (n. 12), p. 22.34Ibdem.35Domnguez (n. 12), p. 23.36Guerrero Becar (n. 13), p. 4.


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compensacin en un equivalente a un dao causado. No es posible entonces usar loscriterios de fijacin del lucro cesante, pues en ste la indemnizacin debe ser equiva-

lente a la ganancia perdida. Tampoco los propios de la obligacin alimenticia, pues ensta la pensin depende de las necesidades del alimentario y en funcin de la capacidadeconmica del alimentante.37

No existe, por consiguiente, un esfuerzo doctrinal a entregar pautas de evaluacinms concretas, entregndose, una vez ms, a la discrecionalidad judicial.

Sin embargo, es la profesora Susan Turner la que con mayor detenimiento se hapreocupado de las circunstancias explicitadas en el artculo 62 de la LMC. Luego deexplicar la doble funcin configurativa del menoscabo y otra cuantificadora del me-noscabo, definir ciertas caractersticas transversales de los criterios y la relacin entre ese

precepto y aquel del artculo 61, procede al anlisis particular de cada circunstancia.38A esto se agrega el anlisis de la valoracin del trabajo domstico como criterio esencialen la cuanta de la compensacin.39Por lo mismo no me parece til realizar ese mismoejercicio analtico a partir de las circunstancias previstas en la LMC.40Slo quisieracolocar el acento en los problemas de aplicacin de las circunstancias por los tribunalesy el modelo de clculo utilizado que a continuacin desarrollo.

B. Las circunstancias del artculo 61 en la jurisprudencia y su relacin con la cuanta dela compensacin

Dos tendencias marcadas muestra la jurisprudencia al momento de fijar la cuantade la compensacin. Por una parte, los jueces suelen en su gran mayora desentendersede cualquier esfuerzo explicativo para fijar el monto citando nada ms los criterios delartculo 62, lo cual contrasta con excepcionales sentencias que denotan un esfuerzo

argumentativo para justificar la cuanta.

1. La ausencia de fundamento en la aplicacin de los criterios y su impacto en lacuanta

Los tribunales se limitan en sus sentencias a verificar la concurrencia de las con-diciones de procedencia de la compensacin, para luego replicar todas o algunas de lascircunstancias del artculo 62 de la LMC. Esta es la forma usual de cuantificar la com-pensacin econmica. Sobre los factores crticos considerados por la jurisprudencia paraasignar la compensacin econmica, destacan en primer lugar, la dedicacin pasada a lafamilia de quien solicita compensacin y la duracin del matrimonio, en segundo lugarla calificacin profesional del beneficiario, en tercer lugar la situacin patrimonial del

37Domnguez guila (n. 13), p. 91.38Turner (n. 14), pp. 492 y ss.39Turner (n. 29), pp. 216 y ss.40Ibdem, aunque volver sobre ello en la tercera parte a propsito de las pautas a proponer para llevar

a cabo la cuantificacin.


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demandado y en cuarto lugar las posibilidades de acceso al mercado laboral que tiene elsolicitante de la compensacin econmica. Hay otros factores de menor impacto, edad

y estado de salud del beneficiario.41Para ejemplificar lo dicho expongo las siguientes sentencias.En sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua se cuantific la compensacin

en cinco millones de pesos en razn de que la solicitante:

por el lapso de tres aos se dedic al cuidado y crianza de sus hijos menores demodo preferente, por lo que deber acogerse la demanda reconvencional.42

En un sentido similar, la Corte de Antofagasta se limita a reproducir los criterios

indicados por el legislador en el artculo 61 de la LMC, aunque con ciertas insinuacionesvalricas. En el fallo se expres:

Que para determinar el monto de la compensacin econmica ha de considerarsela vida en comn que tuvieron, la situacin patrimonial del cnyuge demandantey la edad de la mujer, que ha quedado disminuida en su posibilidad de encontrarun trabajo dignamente remunerado acorde a su posicin social frente a la situacinjurdica que ella viva antes de la publicacin de la ley de familia, generando unainjusticia que ella estaba imposibilitada de prever y mediante la cual el ordena-

miento jurdico debi consignar un estadio intermedio para respetar el statu quoy las relaciones que el estado de derecho haba mantenido por ms de cien aos.43Se agrega, en la misma sentencia, que:para determinar el monto de la compensacin econmica, ha de considerarse lavida en comn que tuvieron, la situacin patrimonial del cnyuge demandante,especialmente el trabajo remunerado constante y que el padre tiene a su cargo elcuidado de los hijos por resolucin judicial, desde que se produjo la separacin,por lo tanto se estima que la suma de $1.000.000 (un milln de pesos), pagadaen diez mensualidades de $100.000 (cien mil pesos) representa la compensacin

solicitada.44

Otro tanto ocurre con la sentencia de la Corte de Concepcin:

Que tomando en consideracin, la duracin del matrimonio, la vida en comn,situacin patrimonial de ambos, edad de los cnyuges, beneficios previsionales y

41

El anlisis de la jurisprudencia no es exhaustivo, por razones de dificultad para acceder a las senten-cias. Se realiz un catastro de sentencias en la base de datos de LexisNexis y en la pgina del Poder Judicialwww.poderjudicial.cl Dicha bsqueda se ejecut hasta diciembre de 2007 y se recopilaron un total de 286sentencias entre los aos 2005 y 2007.

42Corte de Apelaciones de Rancagua, 26 de septiembre de 2006, N de ingreso Corte 785-2006.43Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20 de noviembre de 2006, N ingreso Corte 1035-2006.44Op. cit.


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de salud, posibilidades de acceso al mercado laboral y colaboracin prestada a lasactividades lucrativas del otro cnyuge, entre otros factores, la Corte estima del

caso regular la compensacin econmica en una suma de dinero prudencial en lasuma (sic) de $500.000 (quinientos mil pesos), que debern ser pagadas en el plazo

de 24 meses en cuotas iguales.45

En este caso se trataba de un matrimonio cuya convivencia se extendi por 22 aos,

naciendo 6 hijos del matrimonio, desempendose la mujer en trabajos ocasionales, lastareas del hogar, la crianza de los hijos y estudiando.46

De la lectura de estas sentencias y otras, uno puedo constatar que los jueces se cen-tran en verificar las condiciones de procedencia de la compensacin, dejando la cuantaen un margen amplio de discrecionalidad que se justifica reproduciendo algunos de los

criterios indicados por el legislador en el artculo 62. No existe, por regla general, unmtodo de clculo asociado a la aplicacin de las circunstancias.

2. El esfuerzo excepcional: criterios y clculo

Ha sido la Corte de Apelaciones de Santiago donde encontramos la sentencia msrelevante que denota un esfuerzo significativo para justificar la cuanta de la compen-sacin econmica otorgada.47En el caso en cuestin, la compensacin econmica fuereclamada por va reconvencional, habindose acreditado por la cnyuge requirente

que se dedic al cuidado de sus tres hijos y al hogar en comn sin ejecutar actividadremunerada desde la poca del matrimonio en el ao 1966 hasta el cese efectivo de laconvivencia ocurrida en el ao 1990. Con posterioridad, a partir del ao 1995, comenz

a trabajar como secretaria manteniendo su trabajo hasta la fecha del juicio de divorcio.Estos antecedentes llevaron a concluir a la Corte que era posible presumir el menoscaboeconmico.

Luego agrega la sentencia que:

para determinar la real dimensin del menoscabo econmico sufrido y la cuanta de

la compensacin, no basta con mirar hacia el pasado buscando establecer la medida

del empobrecimiento sino que es menester examinar tambin otros aspectos quepermiten evaluar la proyeccin o consecuencia de ese menoscabo en la vida futuradel cnyuge solicitante. Es as como el legislador contempl, en el artculo 62 dela nueva Ley de Matrimonio Civil, una serie de criterios que el sentenciador habrde aplicar. En seguida, la sentencia fija los siguientes parmetros destinados

45

Corte de Apelaciones de Concepcin, N de ingreso Corte 161-2007.46En el mismo sentido con cita de criterios sin un fundamento justificativo, Corte de Apelaciones deConcepcin, N ingreso 217-2006, aunque en este caso la Corte rebaja la compensacin invocando el criterio

de la situacin patrimonial del requirente no considerado por la sentencia del juzgado.47Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 2007, N ingreso 676-2006. No es casual que la

sentencia haya sido redactada por la profesora de derecho civil Andrea Muoz Snchez en calidad de abogada

integrante, la cual se ha especializado en derecho de familia.


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a orientar la cuantificacin de la compensacin, indicando en forma especfica surelacin con la situacin de los cnyuges:

La duracin del matrimonio: 40 aosConvivencia efectiva: 24 aos

Edad y estado de salud de la mujer: 61 aos de edad, actualmente sana, pero con unantecedente de cncer mamario tratado, que le significa controles mdicos semestralespara prevenir nuevas manifestaciones de la enfermedad.

Situacin patrimonial del cnyuge demandante: la solicitante presta servicios a honorarios

en el Hospital Clnico de la Universidad Catlica, desempeando labores de secretaria;que es propietaria de un departamento en el cual vive en la actualidad, no constando si

mantiene deuda con el sistema financiero por este concepto.Situacin previsional: que no est afiliada a ningn sistema previsional que la habilite

para obtener una jubilacin y que en materia de salud, hasta la fecha ha sido carga deldemandante principal en su plan de salud, situacin que hacia el futuro depender dela voluntad del solicitante.

Ingresos por pensin alimenticia:a partir de la separacin de hecho, el demandado re-convencional le ha entregado a la actora una pensin de alimentos de aproximadamente$400.000 mensuales.

Rgimen patrimonial del matrimonio:Que consta en autos que los cnyuges se se-pararon de bienes y liquidaron la sociedad conyugal de comn acuerdo, conforme loautoriza el artculo 1723 del Cdigo Civil, por escritura pblica de 20 de diciembre de1982, adjudicndose cada cual, bienes por un valor cercano a los dos millones y mediode pesos de la poca.48

Situacin econmica del cnyuge demandado: se trata de un mdico cirujano de vastatrayectoria y reconocido prestigio, que se ha desempeado ininterrumpidamente comogineclogo por espacio de 40 aos, salvo espordicos viajes de perfeccionamiento al

extranjero. Recibe en la actualidad una suma mensual aproximada de $1.800.000; queparalelamente ha tenido oportunidad de ejercer con xito su profesin en forma privada

48La sentencia es destacable al realizar la relacin entre la compensacin econmica y el rgimeneconmico del matrimonio, refirindose en forma expresa a los gananciales y adjudicaciones a favor delos cnyuges una vez efectuada la liquidacin: cuestin que, en ningn caso, priva a la solicitante delderecho a compensacin econmica, en la medida que concurran los requisitos legales para hacerlo. Enefecto, mientras la compensacin econmica est destinada a reparar el menoscabo que se produjo enel patrimonio de uno de los cnyuges como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonioal cuidado de los hijos o del hogar comn, en la medida que ello le impidi desarrollar una actividad

remunerada, la liquidacin de la sociedad conyugal es la forma ordinaria de poner trmino a la comu-nidad que se forma entre los cnyuges, al disolverse dicho rgimen matrimonial, por cualquiera de lascausas que contempla la ley. Lo anterior significa que los gananciales obtenidos al liquidar la sociedadconyugal tienen una causa jurdica distinta e independiente de los hechos que motivan la compensacineconmica y, en consecuencia, no cabe sustitucin alguna entre el los. Cosa distinta es que al determinarse

la procedencia y cuanta de la compensacin, se atienda, entre otros criterios, a la situacin patrimonialde ambos cnyuges.


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a travs de una sociedad. Era propietario de un departamento ubicado en Santiago, hastamarzo de 2004, por el cual perciba una renta de arrendamiento que entregaba a su cn-

yuge, hasta poco despus de iniciado el presente juicio.La aplicacin de los criterios precedentes hicieron concluir al tribunal sobre la

existencia del menoscabo, pero lo ms notable lo constituye el considerando 11 queexplica la cuanta y que a continuacin transcribo:

11. Que para determinar la cuanta de la compensacin se tomar como referente una suma

similar a lo que en la actualidad percibe la solicitante mensualmente, esto es, de $400.000,

menos cotizaciones previsionales que para estos efectos estimaremos slo en un 13%, lo que arroja

un monto de $348.000. Lo anterior, por entender que si la actora puede generar ingresos por

ese valor, en la actualidad, a los 61 aos y sin ninguna capacitacin especial, es perfectamenterazonable suponer que habra estado en condiciones de producir, a lo menos, ese mismo ingreso,

durante los 24 aos de convivencia. Por otra parte, si ello hubiera sido as, la solicitante habra

tenido oportunidad de cotizar en el sistema previsional, acumulando a esta fecha un capital

sobre la base del cual se calculara su pensin de vejez. En consecuencia, a lo anterior se agre-

gar la cantidad que resulte de calcular el 13% de $400.000 (tasa de cotizacin estimada)

durante el perodo de 24 aos. Se tiene presente, en todo caso, que el matrimonio estaba casado

bajo el rgimen de sociedad conyugal, por lo que el trabajo de la mujer habra dado lugar a un

patrimonio reservado (artculo 150 del Cdigo Civil), que podemos estimar debi colacionarse

al haber social al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, verificada en 1982, todavez que la situacin econmica del matrimonio a esa fecha no habra ameritado, razonablemente,

que la cnyuge hubiera renunciado a sus gananciales. As las cosas, los clculos anteriores dan

el siguiente resultado:

a) Ganancias que podra haber generado la solicitante entre los aos 1966 y 1982 (fecha

en que se liquid la sociedad conyugal) resultan de multiplicar $348.000 por 192 meses:

$66.816.000;

b) Liquidacin de la sociedad conyugal en el ao 1982, supone que dichas ganancias se

dividen en mitades, correspondindole a cada cnyuge una suma de $33.408.000;

c) Ingresos posteriores a 1982 y hasta 1990, debieron quedar ntegramente en el

patrimonio de la solicitante, al comenzar a regir la separacin de bienes como r-

gimen matr imonial, lo que signif ica $348.000 por 96 meses: $33.408.000;

d) Cotizacin estimada de 13% sobre una remuneracin de $400.000, por espacio de 288

meses: $14.976.000.

En consecuencia, los clculos anteriores permiten estimar, prudencialmente, el

monto de la compensacin econmica solicitada, en una suma de $81.792.000.

12. Que considerando que la solicitante es duea del inmueble donde vive y no habin-

dose hecho constar que tenga alguna deuda con el sistema financiero que la obligue a

pagar un dividendo mensual por esa propiedad, se deducir prudencialmente del monto

anterior, un 10%, lo que arroja un monto final de $73.612.800, que el demandado

reconvencional deber pagar a la demandante por concepto de compensacin econmica,

ms el inters corriente desde que la presente sentencia quede ejecutoriada, hasta la fecha

de su pago efectivo.


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Esta sentencia constituye el intento ms serio hasta ahora para justificar la cuantade la compensacin econmica. No existe una discrecionalidad absoluta, ni tampoco

el tribunal a partir de la regla de la sana crtica en materia procesal provee de unasentencia sin fundamento. Aqu el juez otorga una relevancia significativa a la miradahacia el pasado, aunque como lo indica no en forma exclusiva. Es esa mirada lo quejustifica la compensacin y magnitud del menoscabo econmico. Es cierto que este nodebe considerarse el caso paradigmtico para el clculo de la compensacin econmica.El juez despliega un anlisis sobre la situacin del cnyuge requirente considerando lascircunstancias enumeradas en el artculo 62, como un elemento de direccin y orienta-cin del clculo de la compensacin.

La sentencia en cuestin aplica con rigor la calificacin indemnizatoria con un

marcado acento hacia el pasado, aunque morigerado con las circunstancias previstas enel artculo 62. Esta sentencia permite orientar cul debera ser la forma de cuantificarla compensacin econmica por los jueces.

III. P

La compensacin econmica busca realizar el pago del sacrificio de uno de los cnyu-

ges que durante la vida conyugal bajo el amparo del sistema de proteccin matrimonial

posterg su desarrollo personal, a consecuencia de lo cual el otro cnyuge recibi unbeneficio. La mirada para determinar la existencia y cuanta del menoscabo econmicodebe fijarse hacia el pasado. El juez debe determinar cul fue el sacrificio operado porel cnyuge requirente de compensacin durante la vida conyugal. Este es el primer ele-mento y fundamental para el clculo de la compensacin. Se trata de valorizar, con lasdificultades que conlleva, el trabajo efectuado sin remuneracin por el demandante decompensacin. A esto refiere la valoracin del trabajo domstico. De ah la afirmacincorrecta de estimar que la realizacin del trabajo domstico durante el matrimonio esuno de los componentes bsicos de la prestacin posmatrimonial.49De esta manera, el

trabajo domstico constituye un presupuesto de procedencia, pero al mismo tiempo enun criterio muy importante para la valoracin del menoscabo econmico.50

Por otra parte, debe considerarse el costo alternativo del requirente para el clculo.El valor de lo que hizo y aquello que dej de hacer o hizo en menor medida otorga labase numrica para el clculo de la compensacin econmica. La valoracin del trabajoejecutado vara segn las tareas asumidas, la presencia, ausencia y cantidad de hijos, yla organizacin del hogar. En cierta medida el trabajo domstico constituye un primerescaln para fijar la cuanta.

49Turner (n. 29), p. 217.50Op. cit., p. 219.


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La segunda operacin debe estar orientada a valorar el costo alternativo. Es decir,aquello que sacrific el requirente por dedicarse al hogar y al cuidado de los hijos. Este

tem vara segn las caractersticas profesionales al iniciar la convivencia contrastndo-las con las posibilidades de insercin laboral al momento del divorcio. Si al iniciar laconvivencia la mujer era profesional, dejando de lado su trabajo o bsqueda del mismodeber aumentarse la compensacin, pues se verifica un mayor sacrificio al quedarseen la casa. En cambio, si careca de formacin universitaria y sus expectativas laboraleseran bajas, no habr un aumento en la valoracin.

Para estimar en dinero me parece apropiado el criterio propuesto por la sentenciaanalizada. Es decir, deber valorizarse el trabajo domstico, que en general debiera

acercarse a la remuneracin que recibe una persona por esas tareas. Hoy, por ejemplo,

el trabajo domstico vara entre el salario mnimo hasta los $500.000 pesos segn losestratos sociales. A esto debe agregarse, como se dijo, el costo de oportunidad segn lascualidades profesionales o aptitudes para el trabajo del cnyuge demandante. Si al mo-mento de contraer matrimonio se trataba de una ingeniera con dos aos de experienciaque renunci a su trabajo, habr que considerar cul sera su remuneracin si hubierecontinuado trabajando. Esa remuneracin en la diferencia que arroje con la valoracindel trabajo domstico deber agregarse. As, por ejemplo, si la mujer hubiere recibidohace cinco aos una remuneracin de 600 mil pesos, siendo la valoracin del trabajodomstico de 250 mil pesos, deber quedar la base de clculo en 600 mil. En cambio,

si el cnyuge requirente careca de estudios, tena 20 aos y qued embarazada, de-dicndose al hogar, slo deber contemplarse como base de clculo la valoracin deltrabajo domstico.

Una vez fijada la base del clculo deber multiplicarse por los aos durante loscuales se efectuaron las tareas causantes del menoscabo econmico. Luego, determinadaesta cifra, procede realizar una deduccin del 13% equivalente a la cotizacin obligatoria

por concepto de jubilacin. La suma que arroje constituye en su integridad compensa-cin, pues habra sido el ahorro previsional del requirente. Claro, este porcentaje podrpagarse con el traspaso de fondos de capitalizacin obligatoria hasta el lmite del 50%

existente, si existieren, del cnyuge demandado, en conformidad al artculo 80 de laLey 20.255, con independencia del rgimen patrimonial entre los cnyuges.

A continuacin, debe considerarse el rgimen econmico del matrimonio. Si estncasados bajo el rgimen de sociedad conyugal habr que determinar si el cnyuge

demandante habra o no renunciado a los gananciales, pues el clculo de sus ingresosconstituira patrimonio reservado.51En las hiptesis de separacin de bienes y parti-cipacin de gananciales, el rgimen patrimonial no sera relevante, salvo en cuanto seconsidere la situacin patrimonial.

Estos clculos pueden padecer variaciones durante el perodo de tiempo a aplicarse.

Ya sea porque hubo cambios en el rgimen econmico, que el requirente trabaj a tiempo

parcial o por perodos discontinuos, etc.

51En este sentido la sentencia citada y analizadasupraC.2.


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Una vez fijada dicha cuanta corresponde aplicar las circunstancias correctoras del

artculo 62 que debern ponderarse por el tribunal respectivo. Estos criterios podrn

significar un aumento o una disminucin de la compensacin, debiendo relacionarseunos con otros, en la medida que fueren aplicables. Todos ellos, sin excepcin, debenconsiderarse para mensurar la intensidad del menoscabo y sacrificio del cnyuge requi-

rente durante el perodo que justifica la procedencia de la compensacin. En esta fasela prudencia judicial tendr un papel protagnico e insoslayable. Ya se sabe que no setrata de una lista cerrada, pudiendo el tribunal considerar otros factores no previstosen la ley.

A lo anterior debe sumarse una publicidad significativa de los casos en que se

cuantifique la compensacin econmica. Las Cortes debieran ocuparse de proveer a los

jueces de familia de las sentencias en que se otorgue compensacin, a fin de ir avanzandoen la necesaria equiparacin de montos en casos similares o anlogos. Esto requiere unesfuerzo de argumentacin de los tribunales no slo para determinar la existencia delmenoscabo, sino tambin en lo relativo a la cuanta.

Es cierto que la inmensidad de la prctica revela la imposibilidad de crear un

procedimiento exacto de clculo. Un cierto pragmatismo y discrecionalidad permitirnmorigerar los excesos a que pueda conducir una simple multiplicacin aritmtica de labase de clculo. Pero a partir de estas pautas se podr realizar el objetivo primordial dela compensacin sin que ahora la jurisprudencia sea una fuente de desigualdad.

Tampoco se pretende un procedimiento exhaustivo, sino ms bien indiciario, quepermita a los jueces escapar a la desigualdad en el establecimiento de la compensacineconmica, siendo fiel a su calificacin jurdica.

B

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