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La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico. Algunas razones fundamentales para
el cambio de modelo del Positivismo al Neoconstitucionalismo
Por: Julio Edgar Cortázar Poe
Introducción
El Derecho se caracteriza por ser una ciencia social, adscrita estrechamente a los
cambios de la sociedad que pretende ordenar, en base a los postulados de Justicia y Paz social
que traslucen de sus efectos a lo largo de la historia de la humanidad, desde la vieja Grecia,
pasando por las Revoluciones del siglo XIX hasta llegar a nuestros días, el Derecho ha tenido
como fin ser la ciencia de lo bueno y lo justo, ordenando las relaciones entre los individuos y
entre estos y el Estado, así como las facultades constitutivas y conductas permitidas o
prohibidas, siempre vinculadas a los hechos dentro del contexto social en el que se desarrollan
las civilizaciones. Primero como un instrumento de orden y luego como uno de freno al
Estado y garantía de los derechos de los ciudadanos ante el poder.
Dentro de esta ardua tarea de ordenación para alcanzar el ideal de Justicia, es que han
surgido disímiles posturas ideológicas y filosóficas (entre ellas el Ius Naturalismo, El
Positivismo, el Realismo entre otras) que sirven de basamento dogmático para la definición de
un Ordenamiento jurídico en un Estado, es así que la velocidad de los cambios que se han
producido, acordes a los sucesos históricos mundiales han convertido en obsoleto el
Paradigma del modelo positivista, desde la culminación de la Segunda Guerra Mundial,
pasando del Estado de Derecho o del Imperio de la Ley al Estado Constitucional de Derecho o
Imperio de la Constitución.
Ante la crisis del paradigma positivista evidente en la proliferación de antinomias y
lagunas normativas que contradicen el sistema cerrado de casos regulados que pretende ser
como sistema absoluto, de consuno con la tesis de la vinculación o desvinculación de la moral
y el derecho, surgen nuevas ideas a partir de la década de 1970, que constituyen una doctrina,
que persigue relacionar la axiología, sociología, lógica, argumentación para construir un
modelo racional que se sustenta en la existencia de un mínimo moral construido en base a la
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vigencia y respeto de los derechos humanos como pilar básico de la Existencia del Estado y
límite ante la actuación del mismo, en base a garantizar la primacía de la lex suprema que la
contiene: La Constitución. Así en torno a la vinculación entre el derecho y la moral, Atienza
(2011) sustenta que los constitucionalistas pensamos que los principios constitucionales
pueden verse como un puente entre el derecho y la moral y que cualquier decisión jurídica (en
particular, la judicial) está justificada si deriva en última instancia de una norma moral. Ya
anteriormente Alexy (1993) había sustentado que la tesis de que la moral universalista que ha
encontrado la expresión de los derechos básicos en el derecho y en los principios de la
democracia, es una moral correcta, entonces se encontraría alguna conexión entre el derecho y
dicha moral correcta.
El constitucionalismo social y posteriormente democrático, que surgió a partir de la
segunda mitad del siglo XX, estuvo marcado por la influencia de la Teoría del Estado,
considerando a la Constitución como una norma de carácter político, orgánico y programático
que regulaba el nacimiento y existencia del Estado, la forma de gobierno, sus instituciones,
las prerrogativas de la función pública entre otros; fusionando dicha Teoría con la
Constitución (a ello obedece que encontremos sendos libros denominados Teoría del Estado y
Derecho Constitucional). Empero con la evolución de la Teoría de la Constitución que la
considera como fuente de derecho y sistema de fuentes de la producción normativa dentro del
Ordenamiento jurídico; la parte orgánica de la Constitución constituida por las normas de
estructura y funcionamiento del Estado, pasó a un segundo orden, cediendo su importancia a
la parte dogmática constituida por la declaración de derechos fundamentales que toda
Constitución debe ostentar para ser calificada jurídicamente como tal, inclusive
circunscribiéndose en una relación de subordinación de dicha organicidad a la preservación de
la vigencia y efectividad tutelar de los derechos fundamentales.
Es en base a los aportes de la Filosofía del Derecho y de sus cultores – podemos citar a
Dworkin, Alexy, Atienza, Taruffo, Guastini, Haberle, Aarnio entre los más antiguos y
Moreso, Aguiló, Bernal Pulido, Verdú, Nogueira y Zagrebelsky entre los más recientes que
siguen apostando por el cambio de paradigma - que se llevó a cabo paulatinamente la
Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico, lo que se evidencia del examen del papel
preponderante de la Constitución dentro de los Sistemas jurídicos modernos, que se expondrá
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en el presente trabajo. Ello aunado últimamente, a la revalidación e importancia de la
argumentación jurídica a nivel jurisdiccional, con el uso de los principios de la lógica, que
conllevan una justificación interna y externa de los pronunciamientos legales, judiciales y
administrativos en el marco de un Estado Constitucional, conducente a garantizar el derecho
fundamental a la motivación de las resoluciones.
Ante la insuficiencia lógica y racional del positivismo actual como modelo de sistema
jurídico, es que se hace necesaria e importantísima, una reformulación de la Teoría del
Derecho, a la luz del Neoconstitucionalismo, corriente dogmática que explicaremos y
desarrollaremos en el presente manuscrito, en comparendo con el positivismo, que cede su
paso en la posta del devenir histórico jurídico de la organización de la Sociedad post-
moderna.
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Capítulo I
Conceptos preliminares
1. La Ciencia del Derecho
Dentro del debate doctrinal científico y filosófico, como un tema inacabable y de
antigua discusión, está el esclarecimiento de catalogar al Derecho como una ciencia, el
principal argumento para negar su cientificidad ha sido la carencia de un lenguaje propio, ya
que el Derecho se vale de un lenguaje ordinario, para construir su conceptualización,
instituciones y fines, a diferencia de la lógica, la matemática, la sociología, la biología, entre
otros.
Al respecto, Kauffman (1997) filósofo del derecho de la doctrina alemana, refiere que
habrá de exigirse para cada ciencia un mínimo de presupuestos: se tiene que tratar de
conocimientos, los cuales son logrados mediante un método racional […] los conocimientos
deben estar objetivamente ligados […] en tal sentido, las relaciones de los hombres entre sí
y con las cosas, constituyen el “objeto” del derecho, los conocimientos tienen que estar en
una conexión argumentativa y tienen que ser verificables. De esta idea de la cientificidad del
Derecho a la cual nos adherimos, podemos agregar que los conocimientos del derecho, se
encuentran interrelacionados y estrechamente vinculados con su objeto de estudio, que no es
otro que las relaciones sociales en sus múltiples facetas que se dan entre los hombres, y entre
estos y las cosas, la argumentación de la conceptualización de sus postulados ostenta validez
científica en tanto son verificables y comprobables al surgir siguiendo los lineamientos de la
metodología del investigación científica. Para Malem (1996) La función del derecho sería
crear las condiciones necesarias para el florecimiento de la individualidad. Esto requiere que
básicamente se protejan la autonomía, la dignidad y la inviolabilidad de las personas.
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La regulación de las conductas y la finalidad ordenadora del Derecho, contribuye a
lograr lo bueno y lo justo, viejas ideas de su razón de ser y de su función como ciencia,
siguiendo a los antiguos griegos, donde hay sociedad, hay derecho. El debate actual está
centrado precisamente en determinar qué es lo bueno y que lo justo para el Derecho. Así
Kauffman (1997) plantea las interrogantes 1. ¿Qué es derecho justo?, y 2. ¿Cómo
conocemos o realizamos derecho justo? Expone que de ambas preguntas surgen
conjuntamente las tareas de la filosofía del derecho: desarrollar una teoría de la justicia
racional como mediad de valoración para el derecho positivo, y con ello también una
doctrina sobre la validez del derecho.
Para Atienza (2011) el derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos
sociales, sino que incorpora valores morales y esos valores, no pertenecen simplemente a
una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada. La ciencia del
derecho en la formulación de sus normas, técnicas, instituciones, conceptos y doctrina, debe
estar racionalmente motivada, siguiendo a Bernal (2004) podemos decir que sus estructuras
deben ser precisas, claras, consistentes, coherentes y libres de contradicción. La vinculación
de la moral y el derecho es aún un debate vigente, en la filosofía jurídica.
Una meta importante del derecho, consiste en llenar aquellos vacíos que el positivismo
como corriente filosófica imperante ha dejado, en base a rebatir dogmas que no han seguido
la evolución del Derecho, ni la conexión con la moral mínima de los derechos humanos, en
este sentido la ciencia del derecho no puede estar divorciada con esta moral, recurriendo para
su certeza a la lógica jurídica, la argumentación y la axiología jurídicas. Así Atienza (2011)
afirma que la ciencia jurídica no puede entenderse en términos puramente descriptivos, sino
también críticos y prospectivos: su función esencial es la de mostrar y tratar de corregir las
lagunas y contradicciones generadas por la violación de los derechos. Resultado de la
postura positivista imperante aún en nuestros ordenamientos jurídicos.
El desarrollo de la argumentación jurídica que enriquece la ciencia actual del derecho,
ostenta un verdadero arte que se desenvuelve en el debate jurídico y la doctrina, la solidez,
coherencia, y fuerza argumentativa de los aserciones, embellece el derecho, dotándolo de
razón, autenticidad y trascendencia frente a otras ciencias. Kauffman (1997) coincide con
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ello afirmando que en definitiva la ciencia del derecho no es sólo ciencia, sino también un
arte.
Finalmente, con una opinión acertada pero en contrario a lo que sostenemos, Bunge
(1996) opina que en lugar de una ciencia del derecho es posible hablar más bien de una
filosofía del derecho, la cual se halla en la intersección de la lógica y de la ética y tiene que
ver así mismo con la filosofía política. Opinión que no compartimos por los fundamentos ya
expuestos en los párrafos precedentes. Seguidamente expondremos algunos apuntes del
positivismo como modelo del sistema jurídico, y la necesidad del cambio de paradigma al
neoconstitucionalismo.
2. El Positivismo Jurídico
Esta corriente doctrinal que surge para explicar la naturaleza del derecho y sus fines,
encuentra su principal referente en el austriaco Hans Kelsen, con la exposición de la Teoría
pura del Derecho; precisamente se denomina pura por cuanto pretende que la ciencia del
derecho esté libre de toda influencia externa para llegar a una objetividad total de la función
ordenadora del mismo, basándose en el formalismo jurídico, el derecho es lo que la ley dice.
Monroy (1998) ilustra este concepto afirmando que el positivismo jurídico sólo acepta la
existencia del derecho vigente en una determinada sociedad y una cierta época, atendiendo
solo a su validez formal y sin entrar a indagar la justicia o injusticia de su contenido.
Kauffman (1997) critica que ese deber de ser “puro” no tiene ninguna clase de
contenido y en consecuencia puede aceptar cualquier contenido. Kelsen es consciente de
esta consecuencia: “Una norma puede también tener un contenido absurdo”. Igualmente en
la segunda edición de su obra se reitera: “Cualquier contenido puede ser derecho”. La
calificación irónica de la teoría de Kelsen como “doctrina vacía” (Rechtsleere), hecha por
Hermann Klenner, no puede considerarse injustificada. En este orden de ideas, en el
positivismo se ha dado prevalencia al origen de las normas en base a la autoridad que las
dicta y a su procedimiento, basándose en un súper norma o súper ley, que asigna la
competencia para emitirlas y la forma de su creación, sin ningún límite, lo cual ahueca la
exposición de esta doctrina.
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Monroy (1998) aduce que esta escuela del derecho tiene por objeto el estudio de las
normas o derecho positivo vigente, sin que se hagan consideraciones éticas o metafísicas.
Cabe objetársele sí, que el jurista se puede convertir en un instrumento del poder del Estado,
lo que significa que puede llegar a convertirse en servidor de la tiranía y en defensor de las
leyes injustas, ello se ha visto materializado en distintas etapas históricas, cuando el Derecho
ha sido utilizado para justificar despotismos, dictaduras y atrocidades como las cometidas
por Hitler en la Alemania nazi.
Sobre la renuncia a vincular el derecho a la moral mínima de los derechos
fundamentales, y a tomar los aportes de la filosofía del derecho sobre las teorías de la
justicia y la argumentación jurídica, Bunge (1996) relata que alguna vez le preguntó a un
positivista jurídico, Carlos Cossio, famoso jurisconsulto y profesor de filosofía del derecho
de la ciudad de Buenos Aires: “¿no cree usted que haya leyes injustas?”. “No” –me
respondió – “porque la justicia está definida por la ley. Justo es aquello que se sujeta a la
ley”. Lo que es una monstruosidad política, porque la ley es una creación humana, un
artefacto, algo artificial que, como toda creación, puede ser imperfecta. Este es el punto de
vista del positivismo lógico. En esta pequeña anécdota del epistemólogo podemos notar la
piedra angular de la doctrina positivista, ello es la validez puramente formal de la norma. En
sentido contrario Monroy (1998) asevera que no se puede desconocer la diferencia entre las
normas jurídicas, las normas morales y la realidad social, hay que darles importancia a
factores extrajurídicos como pueden ser los valores, el respeto a la dignidad de la persona
humana, la adaptación de la norma a las condiciones sociales de cada pueblo.
Kauffman (1997) es categórico al afirmar que la progresiva degeneración del derecho
hacia un puro positivismo legal (ya al final del siglo XIX declararon maestros del derecho
que también el “más infame derecho legal” posee validez, si ha sido producido de manera
formalmente correcta) en el nacionalsocialismo se hizo manifiesta. Por lo demás, entonces
no sólo se pervirtió el positivismo al promulgar leyes oprobiosas; también se abusó del
pensamiento iusnaturalista cuando se sobrepuso en nombre de un derecho natural “étnico”
sobre el derecho vigente. Con lo cual las doctrinas que han tratado de explicar el derecho
(Naturalismo y Positivismo) fueron y son duramente criticadas por la teoría
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constitucionalista que a partir de la segunda mitad ha cobrado especial relevancia en muchos
ordenamientos jurídicos del mundo.
La crisis del paradigma positivista, está en su afán totalizador de intentar regular todas
las conductas en todos los momentos en todo el tiempo, dicha tarea constituye un objetivo
imposible de realizar, de ahí que se critique las antinomias y lagunas que surgen en la
aplicación práctica del derecho positivo sin recurrir a ninguna técnica disímil a las de
jerarquía, cronología y especialidad. El derecho necesariamente debe estar formulado de
modo tal que pueda proveer de técnicas interpretativas, fórmulas de razonabilidad, métodos
lógicos y criterios argumentativos para superar esa valla que ha dejado el positivismo.Así el
indefectible cambio de modelo se hace necesario, en este sentido, Kauffman (1997)
menciona que, se ha reconocido ampliamente que las épocas del derecho natural y también
el positivismo han llegado a su fin. Nos encontramos “más allá del derecho natural y del
positivismo”. Entendemos que esa nueva teoría es el Neoconstitucionalismo.
3. El Neoconstitucionalismo
El constitucionalismo primitivo de antiguo cuño, tiene como periodo de vigencia,
ascendente a un poco más de doscientos años; iniciando sus bases dogmáticas con la dación
de la carta constitucional de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 y la Declaración de
los Derechos del Hombre y del ciudadano 1789, que mencionan explícitamente en su texto,
estos dos conceptos principales que rodean el la Doctrina del Constitucionalismo: La
Constitución al afirmarse en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
en su Artículo XVI que una sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de poderes definida, carece de Constitución; y los Derechos
fundamentales en la novena enmienda que prescribe que el hecho de que en la Constitución
se enumeren ciertos derechos, no deberá ser interpretado como una negación o menoscabo
hacía otros derechos que son también prerrogativas del pueblo.
Partiendo de las premisas precedentes, Atienza (2011) afirma que en la época
contemporánea, una Constitución supone dos requisitos: una declaración de derechos y una
organización inspirada en cierta interpretación del principio de separación de poderes. Así La
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teoría constitucional moderna también denominada neoconstitucionalismo, tiene su principal
fundamento en la omnipresencia de la Constitución y su fuerza vinculante que se irradia todos
los ámbitos de desarrollo del Estado y de la sociedad, partiendo desde la declaración de
derechos fundamentales que debe garantizar y la organización de todas la estructura y
funcionamiento del aparato estatal de un determinado país. La Constitución para esta teoría es
propiamente dicha fuente del derecho y regula a su vez el sistema de fuentes de producción,
aplicación e interpretación del derecho, dejando de ser un documento meramente
programático de aspiraciones o una carta política, como fue considerado en el siglo pasado,
siendo que su aplicación directa y viable bajo la luz de esta doctrina. Nogueira (2009)
reafirma que el constitucionalismo contemporáneo tiene como fundamento la dignidad de la
persona humana y el respeto y promoción de los derechos fundamentales o derechos
humanos, constituyendo el Estado en cuanto potestad pública un instrumento al servicio de las
personas y del bien común.
El neoconstitucionalismo ha sido notoriamente influenciado por la filosofía del
derecho y la doctrina de universalidad de los derechos humanos, al propugnar la teoría de la
vinculación entre el derecho y la moral logrando un consenso doctrinal en el respeto de un
mínimo moral constituido por los derechos fundamentales, criticar la indeterminación y
derrotabilidad de las normas positivas que conforman vacíos legislativos, diseñando métodos
de interpretación constitucional, técnicas de resolución de casos difíciles en los cuales las
reglas son insuficientes, propalando la importancia de la teoría de los principios y reglas,
sustentar la autonomía de los tribunales y cortes constitucionales que constituyen bastiones
de la defensa de los derechos fundamentales, y la preservación del modelo democrático. Así
Atienza (2011) esboza el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de
Derecho) como el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la
razón frente a la razón de la fuerza.
Aguiló (2004) afirma que el moderno constitucionalismo en cuanto ideología de los
derechos, es una concepción de la autoridad legítima. Pero los derechos no sólo cumplen esa
función de fundamentación del poder político. También sirven para fundamentar los límites
del poder político, es decir, lo que el poder político puede y no puede ordenar.
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Basa sus cimentos en la lógica y argumentación jurídicas, al analizar las resoluciones
judiciales como resultado del razonamiento, analizando la certeza de las premisas fácticas y
jurídicas, así como la validez del silogismo y la solidez y adecuación de las mismas al caso
concreto y las teorías de la argumentación jurídica, exigiendo la cimentación de razones
explicativas y justificativas de las decisiones arribadas en el ejercicio de la función
jurisdiccional. Atienza (2011) expresa que hay que aclarar cuál es el papel de la
argumentación en relación con el Derecho de los Estados constitucionales lo que lleva
también, en último término, a plantearse el problema de cómo el constitucionalismo
contemporáneo ha modificado nuestra manera de entender el Derecho y ha llevado, en cierto
modo, a poner en un primer plano la dimensión argumentativa del Derecho: el Derecho como
argumentación. El neoconstitucionalismo se forma como una doctrina que otorga
preponderancia a la motivación de las decisiones jurisdiccionales, legislativas y
administrativas en base las razones y fundamentos lógicos que somete a examen.
La influencia del neoconstitucionalismo y su doctrina, se hace evidente en la adopción
de determinadas pautas y características dentro del Ordenamiento jurídico constitucionalizado
en el marco de un Estado constitucional de derecho, así las principales bases de su predominio
logrado reseñados por Guastini, a través de los cuales se puede definir como modelo son:
a) La rigidez constitucional y la preponderancia de su basamento dogmático
Para que una constitución sea califica de rígida, sus mecanismos de cambio,
modificación o enmienda deben ser disímiles a la abrogación de una ley ordinaria cualquiera,
en cuanto al grado de dificultad y la rigurosidad del procedimiento constitucional para su
reforma, ello garantiza que los postulados, principios, valores constitucionales e instituciones
solo sean modificados por fundamentos de última ratio, ya que la textura abierta de los
cánones constitucionales debe prevalecer en el tiempo y ser variados de acuerdo a la
interpretación constitucional adecuada a los cambios en la modernidad y a los nuevos
conflictos o problemas que se susciten por ello. La rigidez constitucional confluye de consuno
con los derechos fundamentales a la preservación de la carta constitucional como lex suprema
dentro del ordenamiento.
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Igual relevancia cobra la parte dogmática del texto constitucional, que
indefectiblemente debe contener una declaración de derechos fundamentales acorde con el
sistema universal de protección de los derechos humanos; toda constitución debe
imperativamente contener un catálogo de derechos esenciales, ya que finalmente la parte
orgánica (estructural y funcional del aparato estatal) está diseñada y delimitada para preservar
los derechos contenidos en la parte dogmática. Respecto al nuevo enfoque de la prevalencia
de los derechos fundamentales, Nogueira (2009) sostiene que los derechos asumidos en la
Constitución no constituyen meras declaraciones, sino que en las nuevas constituciones los
derechos fundamentales tienen una fuerza vinculante y directa irradiando todo el
ordenamiento jurídico […] fundamentos objetivos del orden constitucional.
b) La garantía jurisdiccional de la Constitución
Esta garantía constituye un mecanismo contemplado en la propia constitución para
resguardar la vigencia de sus principios, valores y derechos de su texto, con la finalidad de
contrarrestar el vaciamiento del contenido de los postulados y cánones constitucionales por
parte del Estado, en el ejercicio de sus actividades legislativas, administrativas y
jurisdiccionales.
La garantía jurisdiccional ejerce un control posterior a los actos estatales,
restableciendo el orden constitucional en caso este sea vulnerado, de modo tal que dichos
mecanismos se tornan en una "auto tutela constitucional".
Dentro de esta característica se encuentran los procesos o acciones constitucionales
destinados a salvaguardar no solo el plexo de derechos constitucionales declarados, sino
también resguardando la primacía constitucional de los principios que conforman el modelo
democrático constriñendo cualquier arbitrariedad; haciendo efectiva su protección, vigencia y
tutela a nivel jurisdiccional.
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c) La fuerza vinculante de la Constitución
Esta característica dota de aplicabilidad directa a todas y cada una de las disposiciones
constitucionales, con lo cual las proposiciones normativas de carácter programático o sujetas
a un desarrollo legislativo no pueden ser inaplicadas por el órgano jurisdiccional que resuelve,
partiendo de la premisa de que para su aplicabilidad deben ser primero reglamentadas por el
poder legislativo.
La fuerza de vinculación de la Constitución, se hace palmaria al subordinar y sujetar la
interpretación y aplicación de las normas en el ámbito jurisdiccional civil, penal,
administrativo, laboral y demás a los principios, valores y derechos que la Constitución
consagra, dicha facultad totalizadora, irradia a todo el ordenamiento jurídico proveyéndole de
sustento y basamento.
Dicha fuerza es sometida a un mecanismo de Control de parámetros constitucionales,
denominado control difuso, el cual es llevado a cabo por todos los órganos que ejercen
jurisdicción, y que los faculta a inaplicar cualquier norma que se considere contraria a la
Constitución, ello no implica la expulsión del ordenamiento de la misma, sino que deja de
tener efectos para determinado caso en concreto en atención a la naturaleza del mismo.
Nogueira (2009) expone que este postulado determina que todo el sistema jurídico
estatal debe ser interpretado de conformidad con los derechos esenciales o humanos, los
cuales deben ser asegurados, garantizados y promovidos por los diversos órganos y
autoridades estatales.
d) La Sobre interpretación constitucional
La doctrina y el desarrollo de los Tribunales y Cortes Constitucionales en el mundo,
ha estatuido diversos principios y técnicas especiales de interpretación constitucional
formándose una nueva institución a la que se le dedican no pocos estudios, la interpretación
del texto de la Constitución no se agota en los clásicos métodos literal, histórico, teleológico y
sistemático, sino que ha diseñado sus propios cánones interpretativos, entre los más
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importantes tenemos el principio de Unidad de la Constitución, Concordancia práctica,
corrección funcional, función integradora y fuerza normativa, aportados por la dogmática
alemana. Ello, aunado a la abstracción de las normas constitucionales, que ostentan una
textura abierta, de amplio margen semántico, posibilita la extracción de principios y derechos
implícitos dentro de sus postulados, que contribuyen a la creación de nuevas prerrogativas a
favor de la persona humana, fin y fundamento del derecho en sí.
Siguiendo a Alexy, los derechos fundamentales constituyen mandatos de optimización
que deben ser cumplidos al máximo, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas del
entorno, los principios constitucionales necesitan ser desarrollados a través de nuevas reglas
que permitan dicha optimización o maximización de su efectividad. Dicha actividad
interpretativa regula sus cauces en el propio texto constitucional, es decir la Constitución
también es el límite de la indeterminación, ya que la aplicación no puede ser contraria a la Lex
suprema.
e) Aplicabilidad directa de la Constitución
Antaño y de acuerdo a la práctica de los tribunales, era bastante complicado pensar en
la posibilidad de aplicar directamente las normas constitucionales a los casos concretos, sin
embargo la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales, hace plena
esta facultad jurisdiccional, actualmente es realizable, y se pueden resolver todo tipo de
controversias en base al texto constitucional, pensemos por ejemplo en el contenido esencial
del derecho a la pensión que comprende a su vez cinco prerrogativas atendibles mediante el
proceso constitucional de amparo, o el derecho a la libertad religiosa desarrollado por el
Tribunal Constitucional. Las controversias zanjadas a través de la vulneración del principio
derecho de igualdad, y en general todos los principios, instituciones y derechos
constitucionales son susceptibles de ser aplicados directamente..
A su vez, se debe tener en cuenta la Eficacia vertical y horizontal de los derechos
fundamentales, por la primera el Estado se encuentra subordinado a la parte dogmática de la
Constitución; por la segunda los particulares encuentran los límites de la regulación de sus
relaciones privadas en la carta magna, ya que su cumplimiento es obligatorio, imperativo e
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ineludible a todo nivel, tanto en el desarrollo de las actividades públicas como las relaciones
jurídicas pertenecientes al ámbito privado.
f) La Interpretación de la ley conforme a la Constitución
En virtud de esta característica, el resultado de la interpretación, que concluirá con la
aplicación de la ley por parte de los jueces, a los casos concretos, necesariamente deberá pasar
por un tamiz constitucional, ello quiere decir que la ley debe no obstante poseer validez
formal en el sentido de haber sido emitida por la autoridad competente (poder legislativo o
ejecutivo por delegación), y respetando el procedimiento constitucional, debe también poseer
validez material, siguiendo los lineamientos constitucionales (principios, valores y derechos),
evitando la contravención a la norma normarum; en tal sentido los controles concentrados y
difusos cobran relevancia para resguardar la Constitución como fuente armonizadora del
Derecho, expulsando del ordenamiento jurídico a una eventual norma atentatoria en el primer
caso, e inaplicando la norma en el segundo por contradecir la Constitución. En este sentido
Alexy (1986) afirma que la validez de las normas de derecho fundamental significa que el
sistema jurídico es un sistema abierto frente a la moral. Esto se aprecia de manera sumamente
clara en los conceptos básicos iusfundamentales materiales, de dignidad, libertad e igualdad.
En base a este rasgo de la teoría moderna de la Constitución, Nogueira (2009) afirma
que este nuevo enfoque y paradigma jurídico modifica la comprensión de la Carta
Fundamental: de una perspectiva de norma programática que adquiere fuerza jurídica a través
del desarrollo legislativo, pasa a ser una Constitución con fuerza vinculante y de efecto
directo, desarrollándose el principio de supremacía constitucional y de fuerza normativa de la
Constitución, donde la ley vale sólo si es conforme a la Carta Fundamental, pudiendo anularse
las disposiciones legales contrarias a la Constitución.
El aporte de la doctrina italiana, en el sentido de distinguir entre los conceptos de
disposición (proposición literal) y norma (aplicación interpretativa), hace posible que en del
texto de un artículo constitucional se desprendan distintas normas, que pueden ser
compatibles o incompatibles con la Constitución, ello permite a los Tribunales
constitucionales, preservar las leyes en virtud del principio de presunción de
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constitucionalidad, manteniendo algunos sentidos normativos e dejando de aplicar otros que
pudieran colisionar con el espíritu de la Constitución.
g) La Influencia Constitucional de la Política
Cada vez cobra más relevancia en el ámbito de la política de un Estado Constitucional,
la Constitución como matriz de ideas para la adopción de programas políticos y planes de
gobierno dentro de las campañas presidenciales, así como sustento de posturas ideológicas en
torno a la defensa de las mismas en el debate político y la resolución de conflictos dentro los
órganos de gobierno, las tensiones que surgen por las decisiones políticas de los gobiernos y
su eventual crítica, parte del respeto a los cánones constitucionales, cada vez más se
constitucionaliza la política, lo cual implica un aspecto positivo de la irradiación de la
vigencia y fuerza vinculante de la Constitución en un ámbito muy importante, como es la
conducción de un Estado y las políticas públicas que se puedan adoptar para el cumplimiento
de sus fines.
Otro punto que denota esta tendencia, es la aplicación de las normas constitucionales,
para la resolución de conflictos negativos o positivos, entre Órganos e Instituciones estatales
por la interferencia de competencias, para dicha resolución se acude al principio de corrección
funcional.
En el siguiente capítulo abordaremos las principales diferencias entre el paradigma
positivista y el neoconstitucionalista, enfatizando el último; así como las razones por las que
el cambio es evidente, razonable e imperiosamente necesario.
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Capítulo II
Del paradigma positivista al neoconstitucionalista
1. Del modelo puro de las reglas, al de principios y reglas
En el positivismo se impulsa un modelo puro de reglas entendidas estas como normas
prohibitivas, permisivas e imperativas, a diferencia del constitucionalismo moderno que
bosqueja un sistema de principios y reglas. Es así que las corrientes filosóficas modernas,
han estudiado, criticado y debatido durante décadas, la reformulación de los sistemas
jurídicos del derecho, dentro de este contexto se ha desarrollado la discrepancia intelectual
entre los filósofos Ronald Dworking y H.L.A Hart, para la solución de aquellos “casos
difíciles “ en los cuales no es aplicable ninguna norma jurídica infraconstitucional en
concreto, sino que para su dilucidación, se debe recurrir a los principios que fundamentan el
ordenamiento jurídico; es aquí donde existe un choque de posturas iusfilosóficas, ya que
Dwdorking apuntala hacía la aplicación imperativa de los principios para la resolución de
estos casos, mientras que Hart propugna una discrecionalidad jurisdiccional amplia para
crear derecho en base a estos principios, la pugna continua en torno a la vinculación entre el
derecho y la moral, la justificación interna de las decisiones y los valores.
Al respecto, Kauffman (1997) refiere que Dworkin no sólo conoce “reglas” sino también
general principles of law (el menciona principalmente tres valores fundamentales: justicia,
imparcialidad y arreglo al Estado de derecho), los cuales – contra el concepto postivista- son
jurídicamente vinculantes y por cierto para todos los poderes estatales: legislativo, judicial y
ejecutivo. En este sentido considera su teoría directamente como general attack on
positivism.
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Así tenemos que mientras los principios son mandatos de optimización a decir de Robert
Alexy, por cuanto su realización depende las condiciones fácticas y jurídicas aplicables al
caso concreto, es decir prescriben que algo se realice en la mayor medida posible, siendo su
descripción valorativa, amplia e indeterminada, mientras que en las reglas, en una distinción
fuerte, son mandatos de cumplimiento inexorable, con términos precisos descriptivos.
Ejemplos de estos serían el principio de dignidad, el principio de igualdad, el principio de
proscripción de la determinación, principio de motivación de las resoluciones judiciales, el
principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos; y en el caso
de las reglas, tenemos la constitución del usufructo, las clases de servidumbres, la extinción
de la hipoteca con relación al principio constitucional de propiedad.
La relación estrecha entre principios y reglas debe ser delimitada por la interpretación
constitucional como limitación jurisdiccional, administrativa y legislativa, procesos en los
cuales a través de la preponderancia y optimización de los principios, se puedan crear reglas
de derecho que no limiten ni transgredan el contenido esencial de los derechos
fundamentales como principios, esta debe ser la función más importante de la distinción
entre estas categorías jurídicas.
El gran epistemólogo Mario Bunge (1996) respecto a esta distinción apunta que hay
principios que son tanto morales como legales, que están en esa intersección a la que él
llamó la nomoética. Así, por ejemplo, el peso de probar la culpabilidad de un acusado recae
sobre la acusación, sobre el acusador. O tenemos otro ejemplo en el principio de que no hay
delito sin ley, y en el de que no hay o no debe haber castigo sin delito. Estos son principios,
viejos principios metalegales, principios que norman la construcción, el diseños de normas
legales, metanormas. Desde este punto de vista existe una relación intrínseca entre los
principios como normas de carácter superior que deben ser concretizados a través de reglas,
dichas reglas serán producto de la interpretación legislativa, jurisdiccional o administrativa.
Los principios constituyen el basamento del ordenamiento jurídico constitucional, dotando
de sentido a las reglas que se deben aplicar también conforme a ellos.
Siguiendo a Guastini (2004) sobre las características de los principios como
metanormas podemos afirmar lo siguiente:
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a) Constituyen un elemento esencial del ordenamiento jurídico constitucional, de modo tal
que el sistema no es concebible sin estos pilares que sustentan y sirven de referencia para
la interpretación de las reglas, cumpliendo una función organizadora, orientadora e
integradora.
b) Conforman en sí mismos un fundamento axiológico al resto de normas jurídicas de
inferior rango (reglas)
c) En base al consenso de una moral mínima, se entienden como metanormas
evidentemente justas y correctas.
d) Son metanormas con un sentido indeterminado.
2. De las relaciones lógicas a las relaciones de justificación entre normas
Entre las reglas del positivismo existen relaciones lógicas de deducibilidad , la
consistencia del sistema el cumplimiento de las normas de manera simultánea, bajo un
criterio de compatibilidad que lo dota de consistencia normativa (no contradicción), por lo
menos en teoría no existirían normas incompatibles entre sí, empero al presentarse se
recurriría a los criterios jerárquico, cronológico o de especialidad para resolverlos, aunque la
práctica nos demuestra que en muchas ocasiones no bastan ellos para arribar a una solución
válida.
Guastini (2004) sostiene que en presencia de un conflicto normativo, la misma litis
puede ser decidida de dos modos diferentes, en violación del principio de certeza del
derecho que exige la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales. Igualmente, dos
conflictos similares pueden ser decididos de dos modos diversos, en violación del principio
de igualdad, el cual exige que dos casos iguales sean tratados de la misma manera. Se dice
“coherente” a un conjunto de normas en el que no existe indicio de conflicto.
19
Kauffman (1997) es bastante crítico a las contradicciones que se pueden presentar
entre las normas, afirmando que en el positivismo, nueve décimas partes y aún más tratan de
las lagunas, ambigüedades, contradicciones, falsedades, anacronismos y arbitrariedades de
las leyes positivas […]. La ciencia, al hacer del azar su objeto se convierte ella misma en
azar: tres palabras rectificadores del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel
de desecho.
En el neoconstitucionalismo además de la exigencia de la consistencia normativa, se
requiere de una coherencia valorativa, lo que significa que las reglas al ser creadas o
aplicadas deben guardar conformidad con las metanormas superiores que le sirven de
fundamento y límite, lo que les dota de unidad sistemática y de alcance práctico, la
coherencia está referida a esa subordinación de las normas inferiores a la Constitución.
Ródenas (2012) en ese sentido, refiere que la coherencia de la norma de derecho debe
estar implícita con el conjunto de normas y prácticas que conforman el material jurídico
subyacente; significa algo más que inferir lógico-deductivamente: incluye dar razones de
todo tipo en apoyo del material implícito que va a operar como premisa, inferir a partir de la
norma nueva y mostrar que tal norma es coherente con el resto del orden jurídico.
Prieto (2007) refiere que, teniendo en consideración la coherencia valorativa, para la
resolución de los casos concretos, cuando en la práctica se produce una de estas
contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas (reglas),
bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas (principios), pero sin
que pueda pretenderse que en otros casos de conflicto el resultado haya de ser el mismo. De
este modo, en un sistema normativo pueden convivir el reconocimiento de la libertad
personal y la seguridad pública, la libertad de expresión y el derecho al honor, la igualdad
formal y la igualdad sustancial, el derecho de propiedad y la tutela del medio ambiente o el
derecho a la vivienda, la libertad de manifestación y la protección del orden público, el
derecho a la tutela judicial y la seguridad jurídica o el principio de celeridad y buena
administración de justicia. Ello con arreglo a una interpretación que pueda optimizar los
principios acotados dotándolos de preponderancia en determinados casos, sin que ninguno
de ellos sea expulsado del ordenamiento jurídico, a diferencia del positivismo en el cual la
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aplicación de las reglas es excluyente (todo o nada) el neoconstitucionalismo propugna una
cuestión de grado de aplicación de los principios en relación a los casos concretos,
resolviendo mediante la ponderación o valoración de los mismos.
3. Del modelo de subsunción a la ponderación y subsunción
Bernal (2004) refiere que en el mundo jurídico global se acepta cada día más la tesis
de que los sistemas jurídicos modernos están compuestos por dos tipos básicos de normas: las
reglas y los principios. Estos dos tipos de normas se aplican por medio de dos procedimientos
diversos: la subsunción y la ponderación.
Nogueira (2009) sostiene que la interpretación de los principios constitucionales no
puede realizarse según criterios de jerarquía, de cronología o de normas anteriores o
posteriores, ni tampoco en base a reglas de especialidad o especificidad. Los principios se
interpretan en base a su peso relativo dentro del orden constitucional y su razonabilidad en el
caso concreto en análisis. Los principios son normas jurídicas que dotan de sentido al
ordenamiento constitucional y lo clausuran. De moto tal que la ponderación está circunscrita a
los principios y la subsunción a las reglas.
Así, tenemos que en el positivismo para la aplicación de las reglas se utiliza
únicamente la subsunción, consistente en adecuar el hecho fáctico, al supuesto de hecho
genérico de la norma y atribuirle una consecuencia jurídica, ello es totalmente perfectible para
este tipo de normas, sin embargo en el caso de los principios (y en un conflicto eventual entre
ellos), este razonamiento subsuntivo no es suficiente sino que se debe recurrir a la técnica de
la ponderación, esta consiste en realizar un balance entre principios asignándoles a cada uno
determinadas razones mediante la ley de ponderación y fórmula del peso diseñada por Alexy,
siguiendo esta técnica objetiva arribaremos a la solución de un choque entre principios,
otorgando prevalencia a uno de ellos, en relación a un caso concreto.Guastini (2004) refiere
que, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver un
conflicto entre principios constitucionales es aquella que se suele llamar “ponderación” o
“balance”. La ponderación consiste en establecer una jerarquía axiológica entre dos principios
en conflicto. Ello implica que se pueda crear un precedente para casos iguales, sin embargo
21
también conlleva a que en otro caso similar se de prelación a un principio desplazado en la
resolución del primer conflicto, la ponderación entra a tallar caso por caso.
Así Prieto (2007) asevera que la ponderación conduce a una exigencia de
proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo únicamente al caso
concreto […] se logra una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución
diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil que no conduce a la
declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto. Sino a la preservación
abstracta de ambos.
Sobre la subsunción y la ponderación, Kauffman (1997) opina que la idea de que la
aplicación del derecho no sería nada distinto a un “subsunción” del caso bajo la ley no es
sostenida hoy por casi ningún teórico serio de la doctrina del método. Pero el conocimiento de
la llamada aplicación del derecho plantea un procedimiento mucho más complejo que el de un
simple silogismo lógico.
Con la teoría moderna del constitucionalismo, la ponderación es practicada como
método de resolución de conflictos entre principios esencialmente por los Tribunales
constitucionales, bien acierta Prieto (2007) al afirmar que el juicio de ponderación, puede
verse como una pieza esencial del neoconstitucionalismo, de un modelo de organización
política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de Derecho.
4. De la motivación mínima a la argumentación jurídica
En el positivismo jurídico el juzgador se limita a una motivación mínima de sus
decisiones, por cuanto ella obedece a una aplicación de subsunción de carácter formal y
directo, sin evaluar el contenido de la norma empleada en su aspecto material, lo que puede
incidir en la aplicación de una norma inconstitucional por el simple hecho de estar positivada
de manera formal.
En el neoconstitucionalismo la argumentación jurídica y la motivación de las
resoluciones tienen importancia capital en la evaluación del resultado de la interpretación
22
jurídica por parte de los jueces. Así se analiza la justificación interna que aprecia la validez
del razonamiento lógico, es decir, la relación lógica de las premisas y la conclusión (silogismo
jurídico), mientras que la motivación externa está referida a la solidez (veracidad de las
proposiciones fácticas) y adecuación de las premisas normativas (aplicabilidad del derecho al
caso concreto).
Atienza (2011) expone que explicar una decisión significa mostrar las causas, las
razones, que permiten ver una decisión como un efecto de esas causas. Justificar una decisión
por el contrario, supone mostrar las razones que permiten considerar la decisión como algo
aceptable.
Kauffman (1997) sostiene que el lema es: argumentar en un sistema abierto. Ese lema
lo han inscrito en su bandera tanto la teoría de la argumentación como la hermenéutica.
Mediante la apertura del sistema ellos han dejado atrás, esencialmente tanto el derecho natural
como el positivismo jurídico.
5. De la Validez formal, a la Validez material y formal
La identificación de la validez formal del derecho circunscrito al respeto riguroso del
procedimiento de creación del mismo, sin importar su contenido es propio del positivismo, así
la norma para ser válida debe haber sido por una autoridad competente, acorde al
procedimiento establecido, y ostentando consistencia normativa (prohibición de
incompatibilidad con el resto de normas).
En relación a ello Kauffman (1997) opinaba que las leyes infames no son simplemente
ejemplos de cátedra, sino que se han convertido en realidad. El concepto puramente formal de
la ley ha fallado, en torno al positivismo jurídico y la negación de evaluar el contenido ínsito
de la norma.
El neoconstitucionalismo postula evaluar no solo la validez formal de la norma, sino
también una validez material que pueda estimar y justificar su contenido, en el cual descansa
23
precisamente la coherencia valorativa mencionada líneas arriba, como límite y basamento de
la creación de la norma.
Atienza (2011) refiere que el Derecho, no consiste ya en un sistema unitario de
fuentes, dada la posibilidad de existencia de normas formalmente válidas, pero
sustancialmente inválidas; así tenemos que una norma inconstitucional atentatoria del
principio derecho de igualdad es formalmente válida por cuanto ha sido creada de acuerdo a la
Constitución, sin embargo su contenido es inválido por contravenir los principios, valores y
derechos que ella inspira.
Finalmente el maestro Bunge (1996) sostiene que un jurisconsulto que dijera, como
Gustav Radbruch, el famoso positivista jurídico, Gesetz ist Gesetz [la ley es la ley], con la
naturalmente repetía el viejo dicho romano dura lex, sed lex [la ley es dura pero es la ley],
¿nos obligaría al cumplimiento de la ley? Yo creo que no, creo que en una democracia
tenemos el derecho y el deber de combatir las malas leyes y, precisamente, el progreso del
derecho en los países democráticos, a partir del siglo XVIII, ha consistido en gran parte en esa
crítica social que se ha hecho a leyes injustas. En este sentido no todo lo que se encuentra en
positivado y plasmado en la norma es válido completamente, sino que puede adolecer de
invalidez material, lo cual puede culminar en su expulsión del ordenamiento jurídico o su
inaplicación por control difuso.
6. De los casos regulados y no regulados a los casos fáciles y difíciles
En el paradigma positivista, en torno a la ordenación de los supuestos de hecho
genéricos en la norma, existen los casos regulados y no regulados; así los sucesos que se
subsuman en la regla serán aquellos contemplados, y los que no, serán atípicos, es decir no
habrá solución en el sistema jurídico, desde luego el juez tendrá que apelar a su
discrecionalidad y a la creación de una norma mediante la analogía u otra técnica, ello se debe
al afán totalizador del positivismo, Guzman (2006) critica esta postura afirmando que, los
“formalistas” plantean el paraíso en el cual “un sistema jurídico es un sistema `lógicamente
cerrado´ en el que se puedaen deducir decisiones correctas a partir de reglas jurídicas
24
predeterminadas valiéndose exclusivamente de medios lógicos”. Según esta teoría no hay
“casos difíciles”.
Moreso (2004) refiere que hay, dos tipos de casos: casos típicos y casos atípicos. Los
primeros son aquellos cuyas características constitutivas están claramente incluidas en (o
claramente excluidas de) el marco de significado central de los términos o expresiones que la
formulación normativa contiene. Los segundos, en cambio son aquellos cuyas características
constitutivas no están claramente incluidas en (ni incluidas de) el marco de significado central
donde se congregan los casos típicos.
Para la doctrina del neoconstitucionalismo tomando la distinción que hiciera Dworkin,
los casos fáciles, son aquellos en los cuales el hecho se subsume clara y palmariamente en la
norma, la decisión es así válida formalmente (consistencia lógica con las demás reglas) y
válida sustancialmente (coherente y acorde a la Constitución), mientras que los casos difíciles
no tendrán solución en las reglas del derecho, constituyendo lagunas normativas, para su
solución indefectiblemente se deberá recurrir a los principios constitucionales, y justificar
interna y externamente de forma exhaustiva la decisión arribada. En este sentido Kauffman
(1997) señala que según Dworkin, el juez tiene que tomar en cuenta los general principles
sobre todo en la interpretación de los hard cases.
7. De enseñar derechos (leyes positivadas) a desarrollar habilidades argumentativas
Finalmente el positivismo en la enseñanza del derecho, implicaba el aprendizaje de la
norma escrita, los códigos y las leyes de forma literal, lo cual nos hacía conocedores de las
normas cual glosadores, y nos permitía debatir mientras dure la vigencia de dichos preceptos
normativos.
Hoy el derecho se ha tornado favorablemente hacía la enseñanza y adquisición de
técnicas argumentativas, principios constitucionales, derechos fundamentales y los
fundamentos de la ciencia del derecho, con lo cual estos preceptos básicos se adecuan a
cualquier cambio de la norma, ya que entendemos sus razones subyacentes, la importancia de
los principios, la prevalencia de la motivación de las resoluciones y los métodos para analizar
25
la lógica de su razonamiento, la consistencia y coherencia de sus premisas, así como la
adecuación y solidez de las mismas.
Definitivamente la constitucionalización del ordenamiento jurídico deviene en un
cambio favorable para las nuevas generaciones de juristas, quienes deben ser los bastiones de
una lucha incansable e inacabable por lograr que el derecho se transforme definitivamente en
la ciencia de lo bueno y lo justo.
26
Capítulo III
Conclusiones
1. La Constitucionalización del Ordenamiento jurídico constituye un suceso positivo en
la limitación del poder del Estado y la prevalencia de los Derechos fundamentales
sobre el mismo.
2. El aporte de la Argumentación jurídica al enfoque neoconstitucionalista, contribuye
positivamente en la motivación, crítica y análisis de las decisiones jurisdiccionales lo
que conlleva a esclarecer las razones lógicas y solidas de las mismas.
3. La fuerza vinculante de la Constitución y la aplicabilidad directa de las normas
constitucionales, aunadas a la garantía jurisdiccional que ella contempla, favorece a la
vigencia de los derechos fundamentales dentro de un Estado Constitucional
4. La enseñanza de técnicas argumentativas, la primacía constitucional y la
preponderancia de los derechos fundamentales contribuye a una formación sólida e
integral de mejores abogados para el futuro, con una visión crítica y valorativa de
índole humanística.
27
Índice
La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico.
Algunas razones fundamentales para el cambio de modelo
del Positivismo al Neoconstitucionalismo
Introducción 1
Capítulo I
Conceptos preliminares
1. La ciencia del Derecho 4
2. El Positivismo Jurídico 6
3. El Neoconstitucionalismo 8
Capítulo II
Del paradigma positivista al neoconstitucionalista
1. Del modelo puro de las reglas, al de principios y reglas 16
2. De las relaciones lógicas a las relaciones de justificación
entre normas 18
3. Del modelo de subsunción a la ponderación y subsunción 20
4. De la motivación mínima a la Argumentación jurídica 21
5. De la Validez formal, a la Validez material y formal 22
6. De los casos regulados y no regulados a los casos fáciles y difíciles 23
7. De enseñar derechos (leyes positivadas) a desarrollar
ciertas habilidades 24
Capítulo III
Conclusiones 26
Bibliografía 28
28
Bibliografía
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Editores.
2 ATIENZA, M. (2011) Argumentación y Constitución. En IUT ET VERITAS
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Colombia.
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VASQUEZ, R. (1998) Derecho y Moral Ensayos sobre un debate
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CARBONELL M. (2010) El Principio de Proporcionalidad en el Derecho
Contemporáneo. (37-57) Lima. Palestra Editores.
7 BUNGE, M. (1996) El Derecho como técnica social de control y reforma. Lima.
Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres.
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constitucionales. En GRANDEZ, P. & CARBONELL M. (2010) El Principio de
Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo. (71-79) Lima. Palestra Editores.
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epistemología jurídica. Buenos Aires. Editores del Puerto.
10 KAUFMANN, A. (1997) Filosofía del Derecho. Bogotá. Universidad Externado de
Colombia.
11 MALEM, J. (1996) La imposición de la moral por el derecho, la disputa Devlin-Hart.
En VASQUEZ, R. (1998) Derecho y Moral Ensayos sobre un debate
contemporáneo.(59-79) Barcelona. Gedisa
12 MONROY G. (1998) Introducción al Derecho. Bogóta. Temis
13 NOGUEIRA, HUMBERTO (2009) La Interpretación Constitucional de los
Derechos Humanos. Lima. Ediciones Legales.
14 PRIETO, L. (2007) El juicio de ponderación constitucional. En GRANDEZ, P. &
CARBONELL M. (2010) El Principio de Proporcionalidad en el Derecho
Contemporáneo. (81-113) Lima. Palestra Editores.