constitucionalizaciÓn de la protecciÓn del patrimonio
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UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUacuteBLICO
CONSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LA PROTECCIOacuteN DEL
PATRIMONIO CULTURAL EN CHILE
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Juriacutedicas y Sociales
Autor
ANDREacuteS EDUARDO SALINAS UREN
Profesor Guiacutea
FRANCISCO ZUacuteNtildeIGA URBINA
Santiago Chile
2018
ii
A Natalia por todo su apoyo e inspiracioacutendurante estos antildeos de estudio
iii
AGRADECIMIENTOS
A todos los maestros que compartieron susconocimientos en las aulas de la facultad y que hanaportado con su genio en mi formacioacuten intelectual enespecial a Claudio Herrera J por permitirme conocerla parcela del derecho sobre la que versa estainvestigacioacuten y al profesor Francisco Zuacutentildeiga Urbinapor aceptar guiar este trabajo y favorecerme con susabiduriacutea
A la familia Severino Hernaacutendez por suencomiable apoyo y carintildeo
A Antonella Horacio y Susana S por toda laconfianza depositada en miacute
A mis padres por darme la vida y ser los artiacuteficesde mis primeros pasos
iv
TABLA DE CONTENIDOS
AGRADECIMIENTOSiv
TABLA DE CONTENIDOSv
RESUMENxi
INTRODUCCIOacuteN2
CAPIacuteTULO I NOCIOacuteN DE PATRIMONIO CULTURAL6
1) Los conceptos de cosa y bien en el derecho chileno8
2) El patrimonio como universalidad28
21) El concepto de universalidad juriacutedica para la teoriacutea claacutesica o subjetiva del patrimonio28
22) El concepto de universalidad juriacutedica para la teoriacutea objetiva o finalista del patrimonio32
23) Consideraciones a propoacutesito del concepto de universalidad para la teoriacutea claacutesica o subjetiva del patrimonio34
24) Consideraciones a propoacutesito del concepto de universalidad para la teoriacutea objetiva o finalista del patrimonio36
25) Universalidades de hecho y de derecho37
3) Sobre el contenido del concepto de patrimonio bienes derechos y obligaciones38
4) El valor pecuniario en el concepto de patrimonio41
5) Concepto de patrimonio cultural47
51) Elementos que componen el patrimonio cultural47
511) Concepto de patrimonio cultural material47
512) Concepto de patrimonio cultural inmaterial49
52) Concepto de bien cultural50
53) Obligaciones en el patrimonio cultural51
54) Objeto de la proteccioacuten juriacutedica51
6) Antecedentes generales de la proteccioacuten del patrimonio cultural en el ordenamiento juriacutedicochileno53
v
CAPIacuteTULO II REacuteGIMEN NORMATIVO DE LA PROTECCIOacuteN DEL PATRIMONIO CULTURAL EN CHILE70
1) Antecedentes y fuentes del establecimiento de la proteccioacuten al patrimonio cultural en la constitucioacuten70
11) Normativa infra-constitucional71
111) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley No1728871
1111) Objeto de proteccioacuten71
1112) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley72
11121) Normas de reconocimiento72
111211) Concepto de Monumento Nacional72
111212) Clasificacioacuten de los Monumentos Nacionales73
1112121) Monumentos Histoacutericos73
1112122) Monumentos Puacuteblicos74
1112123) Monumentos Arqueoloacutegicos74
1112124) Santuarios de la Naturaleza75
1112125) Zona Tiacutepica o Pintoresca76
11122) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la proteccioacuten de los bienes culturales77
11123) Normas que dan forma a la conservacioacuten y defensa del patrimonio cultural en la Ley No1728878
11124) Normas que refieren a la declaracioacuten de los bienes en algunas de las categoriacuteas de proteccioacuten78
111241) Sobre los Monumentos Histoacutericos78
111242) Sobre los Monumentos Puacuteblicos80
111243) Sobre los Monumentos Arqueoloacutegicos81
111244) Sobre los Santuarios de la Naturaleza82
111245) Sobre las Zonas Tiacutepicas o Pintorescas83
11125) Registro e inscripciones84
11126) Acciones y sanciones para la proteccioacuten de los bienes culturales que resguarda84
111261) Sanciones administrativas85
111262) Sanciones civiles86
111263) Sanciones penales87
112) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza88
vi
1121) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley88
11211) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la proteccioacuten de los bienes culturales88
11212) Normas de reconocimiento89
11213) Normas de planificacioacuten territorial91
11214) Normas sobre la intervencioacuten de bienes93
113) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley No1930095
1131) Concepto de medio ambiente95
1132) Concepto de patrimonio ambiental96
1133) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley97
11331) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la proteccioacuten de los bienes culturales97
11332) Sistema de Evaluacioacuten de Impacto Ambiental98
11333) Normas de calidad ambiental y de la preservacioacuten de la naturaleza y conservacioacuten del patrimonio ambiental99
11334) Acceso a la informacioacuten ambiental99
11335) Proteccioacuten al patrimonio cultural inmaterial en la ley100
11336) Derecho real de conservacioacuten medioambiental101
11337) Sistema de responsabilidades102
11338) Fiscalizacioacuten103
114) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley No19253103
1141) Concepto de patrimonio indiacutegena103
1142) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley104
11421) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la proteccioacuten de los bienes culturales104
11422) Normas de reconocimiento105
11423) Normas relativas a la educacioacuten identidad y lengua indiacutegena106
11424) Participacioacuten Indiacutegena en materias de injerencia que la ley sentildeala107
11425) Informe administrativo109
11426) Mecanismos econoacutemicos de proteccioacuten al patrimonio indiacutegena110
12) Proteccioacuten contenida a nivel constitucional111
121) Anaacutelisis de la regulacioacuten contenida en la materia en las constituciones previas a la del antildeo 1925112
1211) Sobre la propiedad112
vii
1212) Sobre la educacioacuten117
122) Anaacutelisis de la regulacioacuten contenida en la Constitucioacuten Poliacutetica del antildeo 1925119
1221) Sobre la propiedad119
1222) Sobre la educacioacuten121
123) Anaacutelisis de la regulacioacuten contenida en la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del antildeo 1980122
124) Ejes de la proteccioacuten al patrimonio cultural en la constitucioacuten vigente124
CAPIacuteTULO III CONSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LA PROTECCIOacuteN DEL PATRIMONIO CULTURAL128
1) Desarrollo de la idea de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten al patrimonio cultural desde el derecho interno128
11) Anaacutelisis sobre la naturaleza de la regulacioacuten constitucional132
12) Comentarios sobre el proyecto de 962015 que busca reformar la Constitucioacuten en sus arts 19o num 24o y 22o sobre (el) Patrimonio Histoacuterico Cultural de la Nacioacuten134
2) Desarrollo y recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten al patrimonio cultural desde el derecho internacional136
21) El concepto de tratado internacional136
22) La forma en que se incorporan los tratados internacionales a nuestro ordenamiento juriacutedico137
23) Jerarquiacutea de los tratados e instrumentos internacionales en relacioacuten al ordenamiento juriacutedico interno137
24) Anaacutelisis del desarrollo de la idea de patrimonio cultural en tratados e instrumentos internacionales140
241) Convencioacuten para la Proteccioacuten de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado y su Segundo Protocolo140
2411) Concepto de patrimonio cultural y bienes culturales141
2412) Sobre la proteccioacuten a los bienes culturales142
242) Convencioacuten sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importacioacuten la Exportacioacuten y la Transferencia de Propiedad Iliacutecitas de Bienes Culturales143
2421) Concepto de patrimonio cultural y bienes culturales144
2422) Sobre la proteccioacuten a los bienes culturales145
243) Convencioacuten sobre la Proteccioacuten del Patrimonio Mundial Cultural y Natural146
2431) Concepto de patrimonio cultural y bienes culturales146
2432) Sobre la proteccioacuten a los bienes culturales147
244) Convencioacuten para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial148
viii
2441) Concepto de patrimonio cultural y bienes culturales149
2442) Sobre la proteccioacuten a los bienes culturales150
245) Derecho a la proteccioacuten del patrimonio cultural como un derecho social de tercera generacioacuten151
3) Reflexioacuten sobre el uso del recurso de proteccioacuten como mecanismo de proteccioacuten reflejo de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio cultural152
4) Anaacutelisis sobre el control de constitucionalidad en la materia155
CAPIacuteTULO IV ANAacuteLISIS DE LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL EN LA RECEPCIOacuteN DE LA PROTECCIOacuteN DEL PATRIMONIO CULTURAL162
1) Recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten del patrimonio cultural en la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos162
2) Recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten del patrimonio cultural en la Constitucioacuten Poliacutetica de Colombia165
3) Recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten del patrimonio cultural en la Constitucioacuten Poliacutetica de Peruacute167
4) Recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten del patrimonio cultural en la Constitucioacuten Poliacutetica Espantildeola170
CONCLUSIONES174
BIBLIOGRAFIacuteA178
ix
x
RESUMEN
La presente investigacioacuten se centra en analizar las implicancias que tiene para la proteccioacuten
del patrimonio cultural su insercioacuten dentro del fenoacutemeno de la constitucionalizacioacuten del
derecho de tal suerte que en su primer apartado se identifica coacutemo se ha desarrollado
conceptualmente su objeto de proteccioacuten verificando del examen de sus componentes y
caracteriacutesticas que eacuteste no se circunscribe uacutenicamente a la definicioacuten tradicional de bienes
culturales En su segundo apartado y por medio del anaacutelisis histoacuterico de los antecedentes y la
evolucioacuten de su regulacioacuten se busca determinar queacute normas en nuestra carta fundante cumplen
un rol particular (como lsquoejesrsquo) en la proteccioacuten del patrimonio cultural Para luego en el tercer
apartado examinar coacutemo se situacutea dicha proteccioacuten en el contexto de la constitucionalizacioacuten del
derecho confirmando que los efectos derivados de esta uacuteltima actuacutean sobre normas cuyo
contenido no se encuentra del todo definido lo que incide en que la factibilidad de la proteccioacuten
tiende a relativizarse ante la ausencia de un viacutenculo determinado entre las normas identificadas
como lsquoejes de proteccioacutenrsquo el que a su vez debe ser desarrollado principalmente por la viacutea
hermeneacuteutica frente a un caso en particular que requiera ser resuelto en derecho Lo que nos
presenta la necesidad de mejorar la coherencia entre tales normas En su apartado final se
examina brevemente la legislacioacuten comparada en aras de ilustrar (a nivel constitucional) las
soluciones concebidas en la proteccioacuten del patrimonio cultural en cuatro paiacuteses de Iberoameacuterica
xi
1
INTRODUCCIOacuteN
laquoEn fin iquestqueacute hicieron los americanos del norte paraconstituirse en nacion iquestTuvieron acaso que proclamarprincipios nuevos desconocidos a sus mayores El gobiernorepresentativo la libertad de imprenta los juicios porjurados la exencion de toda carga no consentida contabanentre ellos la misma fecha que su existencia i eran tanverdaderamente su patrimonio como el de los ingleses deEuroparaquo
(ANDREacuteS BELLO)1
Por casi un siglo en nuestro paiacutes ha tomado forma un marco normativo que atiende a la
proteccioacuten de determinadas manifestaciones culturales monumentos edificios estatuas sitios
vestigios entre otros bienes que dado el intereacutes por la sociedad que los reconoce asociado a
valores de iacutendole cientiacutefico artiacutestico esteacutetico y sociocultural son incluidos dentro de lo que
comuacutenmente se ha denominado bajo la expresioacuten de lsquopatrimonio culturalrsquo Dicha expresioacuten se
encuentra plasmada en nuestra carta fundante y constituye el objeto central de esta
investigacioacuten a instancias en que el lugar en que toma lugar se haya afecto al fenoacutemeno de la
constitucionalizacioacuten del derecho donde la constitucioacuten desde su posicioacuten cuacutespide ha dejado de
ser considerada uacutenicamente por su contenido poliacutetico y ha sido reconocida por su contenido
juriacutedico y normativo
1 BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Opuacutesculos Juriacutedicos vol IX Pedro G RSantiago Chile 1885 paacuteg3
2
En este contexto la proteccioacuten del patrimonio cultural ya no solo puede ser estudiada desde
su inclusioacuten en leyes reglamentos decretos circulares y otros cuerpos legales equivalentes sino
tambieacuten desde el orden tutelar presente en nuestra carta poliacutetica lo que presenta una serie de
dificultades que se pretenden abordar en lo sucesivo y que se representan en dos grandes
problemaacuteticas la primera afiacuten a la dificultad de determinar la naturaleza de la proteccioacuten del
patrimonio cultural en nuestro ordenamiento juriacutedico habida cuenta las diversas menciones
existentes sobre el concepto de patrimonio cultural y su proteccioacuten en los diversos cuerpos
normativos vigentes y que se observa en la falta de claridad a la hora de determinar el contenido
de dicho patrimonio asiacute como los mecanismos de proteccioacuten asociados a su condicioacuten por los
organismos del Estado y particulares y que tiene como ejemplo el dantildeo causado a uno de los
tramos del Qhapaq Ntildean (Camino del Inca) en Quipisca producto de ejercicios militares
desarrollados por el Ejeacutercito de Chile a mediados de 2017 a razoacuten del desconocimiento del
sentido y alcances del objeto de proteccioacuten y la ausencia de poliacuteticas de informacioacuten inter-
institucionales que hubieren ayudado al reconocimiento de dicha zona como protegida Y la
segunda relacionada a la cuestioacuten indefectible de coacutemo conciliar la aplicacioacuten de normas
establecidas principalmente como principios de derecho con el derecho sustantivo tanto de
origen interno como en los tratados internacionales que versan sobre la materia ratificados por
nuestro paiacutes
Asiacute este estudio pretende analizar mediante un proceso formal hipoteacutetico-deductivo y una
metodologiacutea cualitativa queacute implicancias tiene referir a la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten
del patrimonio cultural para determinar su naturaleza en nuestra carta fundante considerando la
forma en que se inscribe en esta
3
Para ello en la primera parte se realizaraacute un anaacutelisis conceptual de la nocioacuten de patrimonio
cultural con el fin de dilucidar queacute comprende en tanto objeto de proteccioacuten su contenido y
elementos formantes sus clasificaciones y diversas acepciones Para luego examinar la
evolucioacuten histoacuterica de su regulacioacuten en nuestro ordenamiento juriacutedico en aras de comprender
como se dio inicio a tal proceso normativo y como se situacutea este en la actualidad
En la segunda parte de forma preliminar se examinaraacute la legislacioacuten vigente en los
principales cuerpos de caraacutecter infraconstitucional de origen interno para comprender los
alcances de la proteccioacuten contenida en estos y sus modalidades Luego se realizaraacute un anaacutelisis
histoacuterico de los antecedentes normativos relacionados de dicha proteccioacuten desde los primeros
ensayos constitucionales hasta nuestros diacuteas con el fin de identificar las etapas de su desarrollo
y las disposiciones vinculadas presentes hoy en nuestra carta magna determinando cuaacuteles son
estas uacuteltimas y coacutemo actuacutean
En la tercera parte se examinaraacute el proceso de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del
patrimonio cultural con el objeto de elucidar si tiene lugar en lo que respecta a la temaacutetica y cuaacutel
es su naturaleza mediante el anaacutelisis de sus caracteriacutesticas (de dicho fenoacutemeno) primero desde
la normativa constitucional auteacutentica y posteriormente desde su viacutenculo con aquella originada
en tratados internacionales vaacutelidamente ratificados por nuestro Estado Para despueacutes explorar
algunos de los efectos de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio cultural en
particular frente al uso del recurso de proteccioacuten como mecanismo de proteccioacuten del patrimonio
cultural y al control de constitucionalidad como medio por el cual expresa esta algunos de sus
efectos
4
Y en la Cuarta parte se daraacute anaacutelisis breve a la experiencia internacional en cuatro paiacuteses de
Iberoameacuterica en lo que atantildee a la forma en coacutemo se regla la proteccioacuten del patrimonio cultural
en sus respectivas cartas poliacuteticas
5
CAPIacuteTULO I
NOCIOacuteN DE PATRIMONIO CULTURAL
Durante el siglo de las luces se produjeron una lsquoserie de cambios en la actitud hacia la
proteccioacuten y conservacioacuten de los monumentos antiguos en Europarsquo2 principalmente en Francia
donde se llevoacute a cabo una poliacutetica de conservacioacuten del patrimonio monumental como respuesta
a las grandes destrucciones ocurridas con motivo de las agitaciones sociales de la revolucioacuten De
tal suerte que en dicho periacuteodo de la historia por primera vez se adhirioacute a la voz legal de
patrimonio un elemento extrajuriacutedico relativo a la identidad nacional el adjetivo de lsquohistoacutericorsquo
como algo valorativo expresioacuten de un intereacutes comuacuten que prosperoacute en un contexto en el que se
hallaban contrapuestas las visiones de una sociedad antigua y una renovada Se ha atribuido por
algunos3 a Jean Bapthiste Mathieu4 la primera construccioacuten moderna del concepto de patrimonio
al plantear a propoacutesito de la propiedad monumental que esta podiacutea incluir a laquotodo lo que da una
2 Boletiacuten de la Real Academia de la Historia [en liacutenea] T CC nuacutem III Madrid Espantildea 2003 paacuteg 443Disponible en httpsbooksgoogleclbooksid=_ypaiTF2puoC
3 Vid GARCIacuteA CUETOS Mariacutea Pilar El patrimonio cultural Conceptos Baacutesicos [en liacutenea]Universidad de Zaragoza 2012 175 paacutegs Disponible en httpbooksgoogleesbooksisbn=8415274491 REVEL JACQUES La faacutebrica del patrimonio TAREA 1 Anuario del instituto deInvestigaciones sobre el Patrimonio Cultural UNSAM 2014 paacuteg 18 BABELON Jean PierreCHASTEL Andreacute La notion de patrimoine Liana Levi Paris France 2008 141 paacutegs RIVERAOLIVEROS Mariacutea Contribucioacuten del patrimonio cultural de la localidad al desarrollo del proceso deensentildeanza y aprendizaje de la Historia de Cuba Tesis presentada en opcioacuten al grado acadeacutemico deMaacutester en Historia y Cultura en Cuba ISPH Holguiacuten 2004 paacuteg 37 En GUZMAN VILAR LGARCIacuteA VIDAL G Fundamentos teoacutericos para una gestioacuten turiacutestica del patrimonio cultural desdela perspectiva de la autenticidad EUMED Universidad de Maacutelaga 2008 paacuteg 4
4 Presidente de la comisioacuten de artes creada por la Asamblea Constituyente de Francia en el antildeo 1793
6
especie de existencia al pasadoraquo5 denotando que el intereacutes de su proteccioacuten ya no respondiacutea
uacutenicamente al valor material artiacutestico arquitectoacutenico o de las ciencias intriacutenseco al objeto de
proteccioacuten sino que tambieacuten lo haciacutea como una especie de derecho colectivo
Con todo no seriacutea hasta la caiacuteda en desuso de la nocioacuten de patrimonio monumental y se
ampliase el contenido del mismo en virtud del su elemento cultural adjetivo que se llegariacutea a la
primera conceptualizacioacuten del patrimonio cultural en un instrumento legal en la Convencioacuten
para la Proteccioacuten de Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado del antildeo 1954 y luego en
Convencioacuten para la Proteccioacuten del Patrimonio Mundial Cultural y Natural del antildeo 19726 Ambas
actualmente ratificadas por el Estado de Chile
Nuestra legislacioacuten interna no ha definido el concepto de patrimonio cultural existiendo
uacutenicamente un intento de ello en la Ley No21045 que creoacute el Ministerio de las Culturas las
Artes y el Patrimonio donde circunscrita a su contenido se optoacute por remitir a laquohellip las
definiciones contenidas en instrumentos internacionales vigentes de la Organizacioacuten de las
Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura (UNESCO) ratificados por Chileraquo7
para hallar su sentido
Desde la doctrina nacional la situacioacuten no ha sido muy diferente puesto que al definir
patrimonio cultural suele efectuarse o bien una exposicioacuten sobre el origen etimoloacutegico de las
palabras que lo componen evitando ahondar en la relacioacuten de dichos conceptos o bien una
relacioacuten extrajuriacutedica de teacuterminos que poco pueden ofrecer al estudio del derecho
5 GARCIacuteA CUETOS Mariacutea Pilar Op Cit paacuteg 216 Si bien la Convencioacuten para la Proteccioacuten de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado del antildeo
1954 en uno de sus considerandos utiliza la voz patrimonio cultural no la llega definir7 Art 1er inciso 2a num 8o Ley No21045 Crea el Ministerio de las Culturas Las Artes y el Patrimonio
[en liacutenea] Ministerio de Educacioacuten BCN Chile publicada el 03112017 Disponible en httpbcncl22iap
7
Se propondraacute en esta investigacioacuten que la interrelacioacuten conceptual entre cuerpos normativos
como la Constitucioacuten leyes especiales y el Coacutedigo Civil (CC) es necesaria entendiendo que
existe un cuacutemulo de normas que han sido reconocidas por la doctrina mayoritaria como de orden
puacuteblico contenidas en este uacuteltimo y que condicionan el ejercicio de los derechos originados por
su establecimiento
Por lo que se intentaraacute determinar en este primer capiacutetulo si es compatible la nocioacuten de
patrimonio contenida en nuestro Coacutedigo Civil con la de patrimonio cultural presente en nuestra
Constitucioacuten y otras leyes especiales mediante un anaacutelisis centrado en el estudio los conceptos
de cosa bien y universalidad para poder determinar en queacute consiste su contenido y sus alcances
al ser aplicados en la conceptualizacioacuten del patrimonio cultural
1) Los conceptos de cosa y bien en el derecho chileno
Al igual como ocurre con el concepto de lsquopatrimoniorsquo no es posible encontrar en nuestra
legislacioacuten una definicioacuten de lo que debemos entender por lsquocosarsquo ni por lsquobienrsquo En la doctrina
nacional su estudio auacuten no ha sido resuelto existiendo diversos planteamientos sobre la
definicioacuten de ambos conceptos No obstante es posible advertir que un sector mayoritario de la
misma los vincula como base de la construccioacuten del concepto de patrimonio donde desde el
estudio del derecho civil diversos autores se han vertido a la exeacutegesis de los conceptos aludidos
con el fin de hallar su naturaleza sin que en la mayoriacutea de los casos se encuentre una definicioacuten
concordante de estos observando inclusive su uso de forma indistinta o sinoniacutemica Aun siendo
de esta forma y para comprender las posturas existentes e intentar dar significado a los conceptos
de lsquocosarsquo y lsquobienrsquo para nuestro derecho se ha optado en esta investigacioacuten por agrupar las
tendencias argumentativas de los autores nacionales en dos por un lado quienes han tratado
8
ambos conceptos sin vincular su significado o contenido de forma especial a alguna de las
fuentes del derecho empleadas por nuestro legislador para la redaccioacuten del Coacutedigo Civil (por ser
su sustento primero y el maacutes referido) y por otro quienes han desarrollado el estudio de los
conceptos vinculando de forma especial su significado o contenido a alguna de las fuentes del
derecho utilizadas por el legislador para la introduccioacuten de dichos conceptos
En el primer grupo es posible identificar a autores como Arturo Alessandri R Manuel
Somarriva U y Antonio Vodaacutenovic H los que sin arguumlir sobre las primaciacutea de las fuentes que
dieron origen a la creacioacuten de los conceptos de cosa y de bien en el Coacutedigo Civil 8 se han
referido al primero de ellos en dos sentidos en su primer sentido lsquocosarsquo para estos autores es
toda entidad corporal o incorporal entendiendo las primeras como materiales o aquellas que se
pueden percibir por los sentidos y las segundas como inmateriales es decir aquellas que no se
perciben por los sentidos sino soacutelo por el intelecto910 En su segunda acepcioacuten lsquocosarsquo expresa en
su laquohellip sentido general a todas las entidades excepto las personas sean o no susceptibles de ser
objeto de los derechosraquo11 Para que una lsquocosarsquo sea considerada un lsquobienrsquo distinguen los mismos
que eacutesta debe ser uacutetil y apropiable Entendiendo por uacutetil aquello que presenta una utilidad moral
o material remitieacutendose a la voz latina de bonus y entendiendo por apropiable el que sean
susceptibles de laquohellip caer bajo el dominio o poder del hombre sea por la aprehensioacuten material o
de cualquier maneraraquo12 haciendo la advertencia de que si dicha apropiacioacuten laquo soacutelo pudiera
8 Los tres autores en comento han advertido que si bien el concepto de cosa y de bien ha sido tratado apropoacutesito del anaacutelisis del derecho privado y en especial del derecho civil de ello no resulta posibleexcluir que para otras parcelas del derecho como lo es verbigracia el derecho penal dichos conceptosposean otro significado
9 Vid ALESSANDRI Arturo SOMARIVA Manuel VODAacuteNOVIC Antonio Tratado de Derecho CivilTomo II Editorial Juriacutedica de Chile Santiago Chile 2005 paacuteg 9
10 Maacutes adelante se veraacute por queacute interesa al estudio del concepto de cosa y de bien el que algunos autoreslas caractericen como materiales e inmateriales o prefieran caracterizarlas como tangibles e intangibles
11 ALESSANDRI Arturo SOMARIVA Manuel VODAacuteNOVIC Antonio Op Cit paacuteg 1012 Ibid paacuteg 9
9
realizarse mediante la aprehensioacuten fiacutesica las cosas inmateriales ndashque no se miran ni se tocanndash no
podriacutean ser objeto de derechosraquo13 Concuerdan a su vez estos autores con la doctrina mayoritaria
al afirmar que existe una relacioacuten de geacutenero a especie entre lsquocosarsquo y lsquobienrsquo respectivamente
En el segundo grupo es posible encontrar autores como David Stitchkin Branover
Alejandro Guzmaacuten Brito Daniel Pentildealillo Ricardo Viteri entre otros14 Algunos han centrado
su anaacutelisis en el derecho romano como una de las fuentes de las que se sirvioacute Andreacutes Bello para
la creacioacuten del Coacutedigo Civil a su respecto Ricardo Viteri ha sentildealado que este da sentildeales sobre
la naturaleza de los conceptos de lsquocosarsquo y de lsquobienrsquo en el tiacutet I del lib II a propoacutesito del cual ha
creiacutedo evidenciar una manifiesta influencia de las ensentildeanzas del jurista Johann Gottlieb
Heinecke (o como prefiere llamar Heineccius) como de la Instituta de Gayo Sobre la influencia
de Heineccius en el pensamiento de Bello ha planteado que este siguioacute la visioacuten del primero al
catalogar a los bienes como una especie del geacutenero lsquocosasrsquo correspondiendo a aquellas que
forman parte de nuestro patrimonio15 reafirmando aquella distincioacuten al sentildealar que Bello
distinguioacute al lsquoaguarsquo lsquoairersquo y lsquomarrsquo como lsquocosasrsquo aun cuando estas no se encuentran en el
patrimonio de nadie Junto a lo anterior sobre la influencia de la instituta de Gayo y a propoacutesito
de la divisioacuten de las cosas en corporales e incorporales en especial sobre estas uacuteltimas
argumenta que atendido el tenor literal del art 576o del CC el concepto de lsquocosarsquo se encuentra
13 ALESSANDRI Arturo SOMARIVA Manuel VODAacuteNOVIC Antonio Op Cit paacutegs 9-10 14 Vgr Maacuteximo Pacheco y Luis Bustamante 15 HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Recitaciones del derecho civil Madrid Espantildea Imprenta de P
Sanz 1830 libro II tiacutetulo I paacuterrafos 310 al 312 en PENtildeAILILLO AREacuteVALO Daniel Los bienes lapropiedad y otros derechos reales Santiago Chile Editorial Juriacutedica de Chile 2009 p 17 ApudVITERI MONTALDO Ricardo Simoacuten La Posesioacuten de derechos en el Coacutedigo Civil chileno Tesis paraoptar al grado de Licenciado en Ciencias Juriacutedicas y Sociales Universidad de Chile Facultad deDerecho Departamento de Derecho Privado Profesor Guiacutea Nicolaacutes Stitchkin Loacutepez Santiago Chile2014 paacuteg 21
10
sujeto de forma ideacutentica a las restricciones juriacutedicas16 esbozadas por Gayo para las cosas
incorporales y que se traduce en una estimacioacuten sinoniacutemica para el legislador entre los
conceptos de cosa incorporal y derechos laquo lo que implica que se excluye de la consideracioacuten
juriacutedica como cosa incorporal a toda otra entidad raquo17 no pudiendo considerarse dentro de esta
categoriacutea a aquellas que aun siendo por naturaleza entes incorpoacutereos o intangibles no sean un
derecho propiamente tal Con lo anterior estima que para Bello las cosas incorporales al tener su
fundamento en el derecho y estar enmarcadas bien dentro de los derechos personales o derechos
reales deben estar dotadas de los caracteres de patrimonialidad y traficabilidad (extensibles
ambos a las cosas corporales) lo que laquo coincide con la definicioacuten de ldquobienesrdquo acuntildeada por la
doctrina mayoritaria y que entiende por tales las cosas que pudiendo prestar utilidad al hombre
son susceptibles de apropiacioacutenraquo18
Cabe sentildealar que Viteri sostiene que para un sector considerable de la doctrina el concepto
de cosa incorporal se enmarca dentro del concepto de bien por lo que se ha afirmado que si una
cosa carece de los atributos de patrimonialidad y traficabilidad no puede ser considerado 19
como cosa en derecho (enunciando asiacute la postura de quienes consideran que los conceptos de
cosa corporal e incorporal se encuentran adscritos al geacutenero bien como una especie de este) por
lo que realiza una reinterpretacioacuten de los conceptos de lsquocosarsquo y de lsquobienrsquo en particular bajo el
16 laquo una segunda restriccioacuten (primera restriccioacuten juriacutedica) por la cual aquellas cosas que sonintangibles deben tener su fundamento en el derecho (in iure consistunt) (iii) una tercera restriccioacuten(segunda restriccioacuten juriacutedica) en virtud de la cual las cosas que son intangibles y que tienen sufundamento en el derecho deben ademaacutes ser enmarcadas dentro de los derechos reales o de los derechopersonales (in iure consistunt) y (iv) una cuarta restriccioacuten (tercera restriccioacuten juriacutedica) por la cualsoacutelo las cosas que sean intangibles tengan su fundamento en el derecho y se enmarquen dentro de losderechos reales o personales son consideradas cosas incorporales para el Derechoraquo en VITERIMONTALDO Op Cit paacuteg 24
17 Ibid paacuteg 2318 Ibid paacuteg 219 Tal concepto
11
anaacutelisis del concepto de lsquocosa incorporalrsquo anotando dos problemas que surgen del planteamiento
inicial el primero radicado en que se excluye de la definicioacuten a aquellos entes intangibles como
las creaciones del derecho y el segundo en que habriacutea derechos como los extrapatrimoniales que
al no cumplir con los requisitos de apropiacioacuten y traficabilidad no podriacutean ser considerados
como cosas incorporales Viteri plantea que no obstante los derechos extrapatrimoniales no
puedan ser bienes al no ser susceptibles de lsquoapropiacioacutenrsquo (concepto que utiliza como sinoacutenimo
de patrimonialidad y traficabilidad) si seriacutean cosas para ello utiliza tres argumentos 20 el primero
refiere a la redaccioacuten del 3er inciso del art 565o del CC al ser caracterizadas las cosas
incorporales como lsquomeros derechosrsquo sin expresioacuten de queacute clase de derechos deben ser
considerados como cosas incorporales Como segundo argumento cita el caraacutecter ejemplificativo
y no taxativo de lo que se debe entender por lsquocosas incorporalesrsquo de la palabra lsquocomorsquo
expresada en lsquocomo los creacuteditos y las servidumbres activasrsquo del mismo artiacuteculo Y el tercero
atingente a la distincioacuten entre lsquocosarsquo como geacutenero y lsquobienrsquo como especie del tenor literal del art
565o del CC el cual al sentildealar que laquo los bienes consisten en cosas corporales e
incorporales raquo refiere a que estas uacuteltimas seraacuten bienes cuando cumplan con el caraacutecter de
patrimonialidad y traficabilidad Asiacute las uacutenicas cosas incorporales que a su vez seriacutean bienes y
que se encuentran en nuestro patrimonio son aquellas que se enmarcan como derechos reales o
personales Respecto de la cualidad fiacutesica de materialidad o tangibilidad de cosa y bien
uacutenicamente remite al tenor literal del inciso 2a del art 565o del CC sin extenderse en lo que el
legislador entendioacute por laquo percibida por los sentidos como una casa un libroraquo21
20 VITERI MONTALDO Op Cit paacutegs 29-3521 Sobre esta cuestioacuten autores como Mafalda Revetriacutea y Alejandro Guzmaacuten Brito discurren sobre el
concepto de lsquopercibidorsquo atendiendo a la eventual influencia de a la corriente filosoacutefica del estoicismo enlas fuentes romanas
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Daniel Pentildeailillo en la misma liacutenea de pensamiento sentildeala que laquo ldquocosardquo es todo lo que
ocupa un lugar en el espacio es decir que tenga corporeidad sensible (una mesa un libro es el
primitivo concepto ldquocorporardquo maacutes tarde extendido en el de ldquoresrdquo)raquo22 Incluyendo tambieacuten dentro
del concepto aquellas que no poseen una corporeidad sensible23 Respecto del concepto de bien
eacuteste lo define como laquo las cosas que prestando una utilidad para el hombre son susceptibles de
apropiacioacuten raquo24 advirtiendo que para algunos se consideran como tales las que ya han sido
apropiadas Pentildeailillo no da una definicioacuten de lo que se debe entender por utilidad pero escoge
su caraacutecter y este es econoacutemico por lo que la utilidad va unida a un criterio de valoracioacuten
econoacutemica Sobre el concepto de apropiacioacuten al igual que Viteri no refiere a su naturaleza (fiacutesica
o no) pero si a su extensioacuten atendiendo a si esta puede ser efectuada por los particulares o por la
colectividad Ademaacutes de lo ya expresado eacuteste admite que el caraacutecter de patrimonialidad de una
cosa no la define como tal tal es asiacute que afirma que entes como el nombre o el domicilio aun
teniendo naturaleza extrapatrimonial pueden ser considerados como objetos de relaciones
juriacutedicas y por ello como cosas
Sobre el pensamiento de Pentildeailillo es importante tener presente que se aparta levemente de
la postura que parte desde el estudio del derecho romano al plantear si acaso es posible
considerar como lsquocosasrsquo partes del cuerpo humano como la sangre o la piel lo que reconoce el
mismo que colisiona con el caraacutecter otorgado por algunos al concepto de lsquocosarsquo como todo
aquello que sin ser persona es susceptible de ser objeto de derechos
22 PENtildeAILILLO AREacuteVALO Daniel Los Bienes La propiedad y otros derechos reales EditorialJuriacutedica de Chile IV ed Santiago Chile 2006 paacuteg 14
23 El autor no incluye directamente las cosas incorporales al dar una definicioacuten del concepto de cosa peroremite de forma indirecta al tratar los derechos extrapatrimoniales como cosas
24 PENtildeAILILLO AREacuteVALO Daniel Op Cit paacuteg 16
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Guzmaacuten Brito por su parte ha sentildealado que si bien nuestro Coacutedigo Civil no da una
definicioacuten de lo que se debe entender ni por cosa ni por bien este describe en parte el contenido
y la relacioacuten entre ambos conceptos estimando que las cosas pertenecen al geacutenero de los
bienes25 Asimismo sentildeala que las cosas se dividen en cosas corporales e incorporales Sobre las
primeras estima que se debe entender aquellas que tienen un ser real y las segundas atendido lo
dispuesto en el inciso segundo del art 565o del CC aquellas que carecen de un ser real y solo
poseen un ser ideal Este punto revela que Brito ademaacutes de reconocer la influencia de las
Instituciones de Gayo en los arts 565o y 576o del CC26 estima que el origen de los conceptos
corporal e incorporal se encuentra sujeto a una trasposicioacuten de nociones filosoacuteficas a juriacutedicas
como lo fue entre somaton-asomaton o corporale e incorporale y corpora e iura asiacute siendo de
esta forma identifica que para los filoacutesofos de la eacutepoca y por ende la influencia presente en la
distincioacuten gayana laquo lo corporal era lo que se puede tocar y lo incorporal aquello que no se
puede tocar Con eso queriacutean decir lo mismo que nosotros cuando afirmamos que lo corporal es
lo que cae bajo los sentidos y los incorporal aquello que no cae bajo aquellos porque en la
25 laquoPero el coacutedigo tampoco define las laquocosasraquo aunque de ellas se dice que pertenecen al geacutenero de losbienes [hellip] Asiacute que el geacutenero supremo es el de laquobienesraquo que toman el nombre de laquocosasraquo cuando selos divide en corporales e incorporalesraquo En BRITO GUZMAacuteN Alejandro Breve relacioacuten histoacutericasobre la formacioacuten y el desarrollo de la nocioacuten de derecho definido como facultad o potestad(laquoderecho subjetivoraquo) Ars Iuris Salamanticensis Estudios vol I Salamanca Espantildea 2013 paacuteg71
26 laquoEl contenido de ese texto gayano aparece hoy en dos artiacuteculos del Coacutedigo Civil en el artiacuteculo 565 endonde se afirma que los bienes consisten en cosas corporales e incorporales que las corporales son lasque tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos como una casa un libro y que lasincorporales son las que consisten en meros derechos como los creacuteditos y las servidumbres activas yen el art 576 para el que las cosas incorporales son derechos reales y personales cada uno de loscuales aparece definido en los artiacuteculos siguientesraquo En BRITO GUZMAacuteN Alejandro Influencia de lafilosofiacutea en el derecho con especial alusioacuten al concepto de relacioacuten juriacutedica (examen criacutetico) Anuariode filosofiacutea juriacutedica y social 1995 derecho y modernidad Sociedad Chilena de Filosofiacutea Juriacutedica ySocial EDEVAL Valparaiacuteso Chile 1995 paacuteg141
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opinioacuten generalizada de las escuelas cada uno de los cinco sentidos quedaba explicado como un
tocamiento de algo (eiacutedola) emanado por la cosa con el oacutergano sensitivo correspondiente raquo27
En cuanto al concepto de bien sentildeala que la nocioacuten empleada en el 1 er inciso del art 565o
del CC seriacutea equivalente al vocablo de patrimonium entendiendo por tal la nocioacuten empleada en
el derecho civil romano como contraposicioacuten de la nocioacuten in bonis esse o in bonis habere Brito
estima que si bien el vocablo de bien proviene del vocablo latin bonus y por tal perteneciente al
vocabulario empleado por el edicto pretor este no seriacutea el uso que corresponderiacutea al aplicado en
nuestro Coacutedigo Civil haciendo por tanto equivalentes los conceptos de bien y de patrimonium28
En cuanto a la extensioacuten de la calidad de lsquocosarsquo a los derechos extrapatrimoniales Brito
concluye que seriacutean cosas incorporales pero que producto de su propia denominacioacuten no existe
en estos una propiedad en la forma que lo establece el art 583 o del CC debido a lo cual no
seriacutean bienes29
Teniendo presente las diversas soluciones concebidas por parte de la doctrina nacional para
entender los conceptos de cosa y bien en nuestra legislacioacuten se estudiaraacute a continuacioacuten la
adopcioacuten de ambos en el Coacutedigo Civil (por ser su fuente primera y poseer caraacutecter general y
supletorio frente al resto de las normas de nuestro ordenamiento juriacutedico) desde un punto de
27 lsquoEn Teoriacutea De los sent 50 Alej De Alfred De los sent 24 5612 Aecio IV 810rsquo en BRITOGUZMAacuteN Alejandro Influencia de la filosofiacutea en el derecho con especial alusioacuten al concepto derelacioacuten juriacutedica (examen criacutetico) Op Cit paacuteg 142
28 laquo encontramos que se compone ora de objetos constituidos por materia sensible o que tienen un serreal como dice el coacutedigo ora de derechos personales o creacuteditos ora de derechos reales y de nada maacutesAsiacute que el artiacuteculo 565 describe la composicioacuten del patrimonio o bienes de una persona raquo en BRITOGUZMAacuteN Alejandro Breve relacioacuten histoacuterica sobre la formacioacuten y el desarrollo de la nocioacuten dederecho definido como facultad o potestad (laquoderecho subjetivoraquo) Op Cit 2013 paacuteg73
29 BRITO GUZMAacuteN Alejandro Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivoEditorial Juriacutedica Santiago Chile 2006 paacuteg150
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vista histoacuterico (su interpretacioacuten auteacutentica) para intentar dilucidar el significado y naturaleza de
estos
Si bien es sabido que el derecho romano y las institutas de Gayo fueron algunas de las
fuentes de inspiracioacuten utilizadas por Bello para la creacioacuten de un Coacutedigo Civil en Chile cierto es
tambieacuten que la integridad de dichas fuentes se encontraba condicionada a los textos juriacutedicos a
su disposicioacuten en la eacutepoca la cual se hallaba deformada en mayor o menor medida a traveacutes de
autores como Johann Gottlieb Heinecke (nombrado tambieacuten como Juan Teoacutefilo Heinecio)
Arnold Vinius (nombrado tambieacuten como Arnoldo Vinnio) entre otros
Bello empleoacute de forma consistente las obras de Johann Gottieb Heinecke sobre el derecho
romano vinculaacutendolas con las de Arnold Vinius tanto en sus clases particulares como en su
impulso por el estudio de dicho derecho en el paiacutes concordamos con Hugo Hanish Espiacutendola al
pensar que tuvo presente el pensamiento de ambos autores a la hora de redactar sus obras (entre
ellas el CC) en especial el de Heinecio el cual a propoacutesito de la divisioacuten de las cosas sosteniacutea
que laquoAsiacute como los jurisconsultos distinguen al hombre de la persona asiacute tambien hacen
diferencia entre cosa y pecunia pues aquella comprende aun las cosas que no estaacuten en nuestro
patrimonio y esta solamente lo que hay en eacutel I 5 Pr D de verb sin Agustin de doct Crist c
8 P 585 Tom 6 oppraquo30 sobre esta afirmacioacuten se puede inferir que para Heinecio el concepto
de cosa es amplio o general siendo a su vez un ente potencial mientras que el de pecunia
representa una especie del primero nombrando por pecunia lo que luego se entendioacute por bienes
aseveracioacuten que se confirma al anotar que laquohellip los jurisconsultos llaman cosa aacute lo que es de tal
naturaleza que puede estar entre los bienes y pecunia aacute todo lo que verdadera y actualmente
30 HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Elementos del Derecho Romano seguacuten el orden de lasInstituciones Obra traducida del Latin al Castellano por Vicente J [en liacutenea] Lib II tiacutet I lsquoDivisioacuten delas cosas y modo de adquirir su dominiorsquo The British Library 1842 paacuteg 96 Disponible enhttpsbooksgoogleclbooksid=3SpdAAAAcAAJ
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estaacute en nuestro patrimonio Huber Prael Inst e t sect Iraquo31 Se deja asiacute entrever una sinonimia
entre los conceptos de pecunia y bienes para el autor la que se encuentra mejor expresada en
otra de sus obras donde expone que laquoLos jurisconsultos distinguen las palabras cosa y bienes
tomando aquella latamente y esta en un sentido mas estricto Se llaman cosas todas las que
existen y pueden prestar al hombre alguna utilidad ya esten en su patrimonio oacute fuera de eacutel Asi
por ejemplo el agua el aire el mar son cosas aunque no estan en el patrimonio de nadie Al
contrario las que forman nuestro patrimonio se llaman bienes (en latin pecunia) L5pr ff de V
S de suerte que en esta palabra no solo comprendian los jurisconsultos el dinero sino todo lo
que compone el caudal del hombre raquo32 Si bien Heinecio pudo utilizar la voz latina pecunia de
diversas formas en sus obras es posible observar como en un comentario a una de las obras de
Vinius este vuelve a replicar el argumento anterior33 De lo expuesto es posible concluir que
para Heinecio el criterio diferenciador entre cosa y bien yace en que las primeras son aquellas
31 HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Elementos del Derecho Romano seguacuten el orden de lasInstituciones Loc Cit
32 HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Recitaciones del Derecho Civil traducidas al castellano yenriquecidas con notas y adiciones considerables por D Luis de Collantes y Bustamante [en liacutenea]Lib II Library of Catalonia P Sanz Madrid Espantildea 1830 paacuteg 1 (275) Disponible enhttpsbooksgoogleclbooksid=AgUNjjVmcA8C Es menester advertir que el concepto de pecunia se haya explicado en la misma obra del mismo autorbajo el tiacutetulo recitaciones del derecho Romano en su paacutegina no 209 donde el mismo traductor D Luisde Collantes reconoce que laquoNo obstante que la palabra oacute voz pecunia significa dinero en sentidogramatical no he podido hacer esta traduccion porque los jurisconsultos la toman aqui en sentido muydiverso raquo En HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Recitaciones del derecho romano [en liacutenea] VolI Imprenta de Don Norberto Llorenci 1842 Universidad Complutense de Madrid Madrid Espantildeapaacuteg 209 Disponible en httpsbooksgoogleclbooksid=F5M1SBOd9eIC
33 laquo Ni por la palabra pecunia que puso Ciceron como aacute geacutenero de su definicioacuten debe nadie criticarlapuesto que nuestros autores atestignan que bajo dicha palabra vienen comprendidas todas las cosas asiacutecorporales como incorporales l pecuniae 222 de verb sign pues todo lo que los hombres poseen en latierra se llama pecunia ya sea u siervos campos aacuterboles oacute rebantildeos todo esto siempre toma estenombre como entre los griegos la palabra Χρήματα (chriacutemata o una suma de dinero) Olimpiodoro inPhaedon Plat Α῍λλϴι ϕάοιν ὂτι Χρήματα καλεῖ ὀ Πλάτων πάντα Χρήματα es decir algunos dicen quePlaton llamaba Χρήματα aacute todas las cosas o bienesraquo En HEINECCIUS GOTTLIEB JohannComentario acadeacutemico y forense del ceacutelebre jurisconsulto Arnordo Vinnio a los cuatro libros de lasInstituciones imperiales de Justiniano Imprenta Joseacute Torner 1846 paacutegs 306-307
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que pertenecen al patrimonio de alguien en virtud de la utilidad que prestan o aquellas que aun
sin pertenecer al patrimonio de alguien en potencia pueden en virtud de su utilidad estarlo en
tanto las segundas son uacutenicamente aquellas cosas que en virtud de su utilidad pertenecen al
patrimonio de alguien
Cabe notar que Heinecio no adoptoacute la distincioacuten del concepto in bonis del derecho romano
como contrapartida a la nocioacuten de patrimonium a la definicioacuten de una cosa como tal o un bien
como tal Se explica el sentido de la afirmacioacuten expuesta y de mejor forma en una de las notas
hechas a los comentarios acadeacutemicos del jurisconsulto Arnoldo Vinnio a los cuatro libros de las
instituciones de Justiniano donde anota laquoIn patrimonio) Esto es en los bienes En nuestros
bienes empero no solo estaacuten las cosas corporales sino tambieacuten las incorporales y derechos I
49 de verb sign I 52 de acq rer dom y tambieacuten las servidumbres I 5 sect 9 D de op nov
nunt tit si us pet et si serv vind et de itin act priv I 3 et 4 quae in fraud credraquo34 Esto se
confirma en otra de sus obras al sostener laquo Las cosas incorporales no estan en dominio pues
habiendo definido aacute este sect 335 que es un derecho en cosa corporal no podemos decir que el
derecho de prenda la servidumbre la obligacioacuten estan en mi dominio sin embargo como los
derechos y la obligaciones nos hacen mas ricos y no estan destituidos de precio se dice que
estan en nuestros bienes sobre cuyo asunto hay un elegante pasage en la L49ff de VS raquo35
Heinecio tambieacuten pudo influir en el pensamiento de Bello a propoacutesito de la categorizacioacuten
de los bienes en cosas corporales e incorporales sobre los cuales anota del pensamiento de
34 HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Comentario acadeacutemico y forense del ceacutelebre jurisconsultoArnordo Vinnio a los cuatro libros de las Instituciones imperiales de Justiniano Op Cit paacuteg 210[Resulta conveniente complementar que Heinecio considera en el comentario a la misma nota que ladistincioacuten antes dicha seriacutea demasiado sutil por lo que la desecha]
35 HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Recitaciones del Derecho Civil traducidas al castellano yenriquecidas con notas y adiciones considerables por D Luis de Collantes y Bustamante Op Citpaacutegs 338-339
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Vinnio36 vinculando los conceptos de herencia derecho y universalidad sosteniendo que laquola
herencia es una lsquocosarsquo sujeta a la adquisicioacuten y que el heredero adquiere por medio de la
sucesioacuten y se llama derecho ndashdicha cosandash37 porque significa una universalidad aacute saber el
patrimonio del difunto con sus cargas y no las cosas separadas cada una de por si I 119 I 208
d titraquo38
A propoacutesito de lo anterior comentaba sobre el pensamiento de Vinnio que laquo Es decir
cosas singulares y substancias primeras pues las segundas substancias oacute sea las cosas
universales no se perciben por medio de los sentidos Arist I analyt cap 31 Si empero las
cosas universales son unas meras obras del entendimiento y ficciones de la fantasiacutea oacute si tienen
una esencia real en cada cosa de por siacute pertenece aacute los filoacutesofos el discutirlo raquo39 Heinecio al
distinguir entre cosas corporales e incorporales tuvo presente la influencia de la filosofiacutea estoica
36 laquoSecunda rerum divisio Quaedam praetera ves corporales sunt quaedam incorporales Corporales haesunt quae sui natura tangi possunt veluti fundus homo vetis aurum argentum et denique aliae resinnumerabiles Incorporarsquoes autem sunt quae tangi non possant qualia sunt ea quae in jure consistuntsicut haereditas ususfructus usus et obligationes quoquomodo contraxtae ec ad rem pertinet quod inhaereditate res corporales continentur nam et fructus qui ex fundo precipintur corporales sunt et idquod ex aliqua bligatione nobis debetur plerumque corporales est veluti fundus homo pecunia namipsum jus haereditatis et ipsum jus utendi fruendi et ipsum jus obligationis incorporale est Eodemnumero sunt et jura praedirum urbanorum et iusticorum quae etiam servitutes vocantur Segunda divisioacuten de las cosas Ademas de esto unas cosas son corporales otras incorporalesAquellas son las que por naturaleza pueden tocarse por ejemplo un fundo un hombre un vestido eloro la plata y otras infinitas cosas Estas empero son aquellas que no pueden tocarse como son lasque consisten en un derecho por ejemplo la herencia el usufructo el uso y las obligaciones decualquier modo contraiacutedas Ni hace para el caso el que en la herencia se comprendan tambieacuten ciertascosas corporales pues que los frutos que se perciben del fundo son tambien corporales y la mas de lasveces es corporal tambien lo que en virtud de una obligacioacuten se nos debe por ejemplo un fundo unhombre una cantidad de dinero y aacute pesar de esto el mismo derecho de la herencia y el de usufructo yel de la obligacioacuten son corporales De la misma especie son los derechos de los predios urbanos yruacutesticos que se llaman tambien servidumbresraquo En HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Comentarioacadeacutemico y forense del ceacutelebre jurisconsulto Arnordo Vinnio a los cuatro libros de las Institucionesimperiales de Justiniano Op Cit paacuteg 303
37 locucioacuten agregada al texto original para su cabal comprensioacuten38 HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Comentario acadeacutemico y forense del ceacutelebre jurisconsulto
Arnordo Vinnio a los cuatro libros de las Instituciones imperiales de Justiniano Op Cit paacuteg 304[Notas Ipsum jus haereditatis]
39 Ibid paacuteg 304 [Comentario Si natura tangi possunt]
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en los conceptos40 donde a propoacutesito de las cosas incorporales remite a Ciceroacuten quien diferencioacute
en cosas quae sunt y cosas quae intelleguntur
Antes de continuar con el anaacutelisis del concepto de cosa y bien para Heinecio como una de
las fuentes inspiradoras de Bello y para comprender de mejor forma los conceptos romanos de
cosa y bien en especial respecto de sus atributos se ha de comentar sucintamente el trabajo de
Hugo H Espiacutendola por ser ampliamente utilizado en la materia
Hugo H Espiacutendola41 a propoacutesito del estudio del concepto de patrimonio en el derecho
romano ha reflexionado sobre los conceptos de cosa y de bien donde ha remitido al jurista
romano Paulo para dar contenido al primero de ellos en laquoComentarios al Edicto libro II- La
denominacioacuten de laquocosasraquo es maacutes lata que la de laquopecuniaraquo la cual comprende tambieacuten lo que se
halla fuera de la computacioacuten de nuestro patrimonio en tanto que la significacioacuten de pecunia se
refiere aacute lo que hay en el patrimonioraquo42 (GARCIacuteA 1897 t III paacuteg 912) Para el segundo eacuteste
40 laquo Esto es en realidad propio de la filosofiacutea estoica pues reduciendo esta filosofiacutea todos los sentidosal tacto definiacutean las cosas corporales diciendo ser aquellas que podian tocarse Sen epist 106 Losmismos filoacutesofos decian que las cosas corporales son las uacutenicas que existen mas que las incorporales noexisten sino que se comprenden Cic Top C 5raquo En HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Comentarioacadeacutemico y forense del ceacutelebre jurisconsulto Arnordo Vinnio a los cuatro libros de las Institucionesimperiales de Justiniano Op Cit paacuteg 304
41 En orden a respetar las intenciones del autor en comento se ha decidido utilizar en el texto principal deesta investigacioacuten la traduccioacuten a la Instituta-Digesto de Ildefonso L Garciacutea del Corral (JUSTINIANOCuerpo del Derecho Civil Romano Traduccioacuten y compilacioacuten de Garciacutea del Corral Ildefonso T IIIDigesto Barcelona Espantildea 1897) con todo se ofreceraacute a pieacute de paacutegina la traduccioacuten que el artiacutefice deesta investigacioacuten considera mas adecuada para el anaacutelisis de las disposiciones
42 5 IDEM libro II Ad Edictum- ldquoReirdquo appellatio latior est quam ldquopecuniaerdquo quia etiam ea quae extracmputationem patrimonii nostri sunt continet qum pecuniae significatio ad ea referatur quae inpatrimonio sunt 5 EL MISMO en el libro segundo al edicto La palabra ldquocosardquo es maacutes amplia que ldquopecuniardquo porquetambieacuten incluye a aquellos bienes que se encuentran fuera del caacutelculo de nuestro patrimonio mientrasque la palabra ldquopecuniardquo se refiere a aquellos bienes que estaacuten dentro del patrimonio Digesto lib 50tiacutet XVI En IRIGOYEN TRONCONIS Martha Sobre el Significado De las Palabras (Digesto 5016)Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico Instituto de Investigaciones Filoloacutegicas Meacutexico 1997paacutegs 1-2
20
ha recurrido al mismo en Dlib 50 tiacutet XVI 3943 y al jurista Ulpiano en laquoComentarios al Edicto
libro LIX- La palabra laquobienesraquo tiene una significacioacuten natural oacute civil en la natural se llaman
bienes porque bonifican esto es hacen feliz bonificar es hacer provecho Pero se ha de saber
que se computan en nuestro bienes no solamente las cosas que estan en nuestro dominio sino
tambieacuten si de buena fe fueran poseiacutedas por nosotros oacute si tuvieran superficie Igualmente se
contaraacute en los bienes tambieacuten lo que importen las acciones las peticiones y las acciones
persecutorias porque se considera que todo esto estaacute en los bienesraquo44 (GARCIacuteA 1897 t III
paacuteg 916) Es menester anotar que en este punto H Espiacutendola concuerda con el pensamiento de
Gabriel Ocampo expresado en anotaciones manuscritas efectuadas al margen del Proyecto de
Coacutedigo Civil de 185545
43 39 PAULUS libro quinquagensimo terti ad edictum- ldquoSubsignatumrdquo dicitur quod ab aliquosubscrptum est nam veteres subsignationis verbo pro adscriptione uti solebant 1- ldquoBonardquo intelligunturcuiusque quae deducto aere alieno supersunt 39 PAULO Comentarios al Edicto libro LIII- Diacutecese ldquosignadordquo lo que por alguien estaacute subscritoporque los antiguos soliacutean usar la palabra signar por la suscribir 1- Se entiende que son ldquobienesrdquo decualquiera los que quedan despueacutes de deducidas las deudas Digesto lib 50 o tiacutet XVI En IRIGOYENTRONCONIS Martha Op Cit paacuteg 8
44 49 ULPIANUS libro quinquagensimo nono ad edictum ldquoBonorumrdquo appellatio aut naturalis aut civilisest Naturaliter bona ex eo dicuntur quod beant hoc est beatos faciunt beare est prodesse In bonisautem nostris computari sciendum est non solum quae dominii nostri sunt sed et si bona fide a nobispossideantur vel superficiaria sint Aeque bonis adnumerabitur etiam si quid est in actionibuspetitionibus persecutionibus nam haec omnia in bonis esse videntur 49 ULPIANO en el libro quinquageacutesimo noveno al edicto La palabra ldquobienesrdquo es natural o civil Enel sentido natural se llaman bienes porque dan dicha esto es ltnosgt hacen dichosos ldquobearerdquo es ldquoserprovechordquo Sin embargo debe saberse que entre nuestros bienes se cuentan no soacutelo las cosas que son denuestra propiedad sino tambieacuten las que poseemos de buena fe o tenemos como superficiariasIgualmente se contaraacute entre los bienes lo que exista en acciones peticiones o persecuciones (notaEntieacutendase ldquoejecucionesrdquo) pues es evidente que todas esas cosas estaacuten entre los bienes Digesto lib50o tiacutet XVI Ibid paacuteg 9-10
45 laquoNaturaliter bona ex eo dicuntur quod beant hoc est beatos fasciunt beare est prodesse L 49 Lib 50tiacutet 16raquo En BELLO Andreacutes Proyecto de Coacutedigo Civil [Anotaciones de Gabriel Ocampo] ImprentaNacional Santiago Chile 1855 paacuteg 151 Cabe sentildealar que esta alusioacuten al derecho romano se encuentra en algunos trabajos antiguos bajo unaredaccioacuten ligeramente distinta y siacutemil a laquoEnimveroacute NATURALITER bona ex eo dicuntur quoacuted beanthoc eft beatos faciunt BEARE EST PRODESSE In bonis autem notris computari fciendum eft nonfolugravem quae dominio notri funt fed amp fi bonagrave fide agrave nobis Poffideantur vel fuperficiaria fint Aequegravebonis adnumerabitur etiam fi quid eft in actionibus petitionibus perfectionibus Nam haec omnia inbonis effe videntur dl49 Naturaliterraquo En FLAVIUS JUSTINIANUS I (Imperator) GODEFROY
21
Los bienes para los romanos seguacuten Espiacutendola al formar el contenido del patrimonio debiacutean
ser parafraseando al mismo laquosusceptibles de valoracioacuten pecuniaria o sea representados por
una suma de dineroraquo46
A la utilidad que reporta el bien Espiacutendola antildeade una susceptibilidad de valoracioacuten en
dinero la que pretende evidenciar a propoacutesito de la conceptualizacioacuten del teacutermino lsquobienrsquo
relacionaacutendolo con el de lsquopecuniarsquo en especial al atribuir un valor computable al patrimonio
relativizando ambos conceptos sustentado su argumentacioacuten en el Comentario de Paulo antes
sentildealado en relacioacuten con dos comentarios de Javoleno el primero contenido en el nuacutemero 11 o
del tiacutet XIV del libro XLIX del Digesto47 y el segundo contenido en el nuacutemero 83o del tiacutet XVI
del libro L del Digesto48 y un comentario de Celso contenido en el nuacutemero 88o del mismo tiacutet y
libro49
Jaques RANCHIN Francois POTHIER R J JUSSE Daniel Pandectae Justinianeae [en liacutenea] VolIII Agrave Lib XXXIX ad L Lib XLII PANDECTARUM Tit V de rebus auctoritate judicis possidendisTitulus V De Rebus auctoritate judicis possidendis seu vendundis sectio I Articulus I Quid fint bonain quae mittuntur creditores E ad quae porrigatur haec miffio Sumptibus Bernuset et Sociorum 1782paacuteg 181 Disponible en httpsbooksgoogleclbooksid=Qw5QAAAAcAAJ
46 HANISH ESPIacuteNDOLA Hugo El patrimonio en el Derecho Romano con notas en relacioacuten con suconcepto en el derecho actual Ponencia II Congreso Latinoamericano de Derecho ComparadoRomano Xalapa Veracruz Meacutexico 24-28 julio de 1978 paacuteg 14
47 11 IAVOLENUS libro IX Epistolarum- Non possunt ulla bona ad fiscum pertinere nisi quaecreditoibus superfutura sunt id enim bonorum cuiusque ese intelliguntur quod aeri alieno superest 11 JAVOLENO Epiacutestolas libro IX- No pueden pertenecerle al fisco ningunos bienes sino los queles han de sobrar aacute los acreedores porque se entiende que son bienes de alguno lo que sobra de lasdeudas En JUSTINIANO Op Cit lib 49o tiacutet XIV paacuteg 832
48 83 IAVOLENUS libro quinto ex Plautio Proprie ldquobonardquo dici non possunt quae plus incommodi quamcommodi habent 83 JAVOLENO en el libro quinto de Plaucio No pueden llamarse propiamente ldquobienesrdquo las cosasque representan maacutes desventajas que ventajas En Digesto lib 50o tiacutet XVI En IRIGOYENTRONCONIS Martha Op Cit paacuteg16
49 88 CELSUS libreo octavo decimo digestorum Propemodum tantum quisque pecuniae relinquitquantum ex bonis eius refici potest sic dicmus centies aureorum habere qui tantum in praediisceterisque similibus rebus habeat Non iacutedem est in fundo alieno legato quamquam is hereditaria
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Asiacute Espiacutendola presupone que realizar una valoracioacuten econoacutemica de verbigracia un derecho
es equivalente a decir que sea factible representar el mismo como una suma de dinero No
adherimos a esta postura ya que ello nunca fue expresado de tal forma por los romanos respecto
del concepto de pecunia siendo dicho razonamiento una construccioacuten a partir de la valoracioacuten
del lsquopatrimoniorsquo expresado en procedimientos en la eacutepoca claacutesica por el autor en comento y de la
inclusioacuten del concepto de pecunia en eacuteste
La valoracioacuten de tal cosa o bien pudo efectuarse en su valor equivalente en especies
metaacutelicas por el valor de la materialidad de las mismas asiacute tambieacuten como respecto de la esencia
de la cosa misma que es representativa del dinero La avaluacioacuten en dinero de una cosa no era
requisito para que esta fuera parte del patrimonio de alguien Esto era entendido por Heineccio
quien comentando a Vinnio escribiacutea laquo En general bajo la palabra pecunia se comprenden
todas aquellas cosas que estaacuten en el patrimonio I 5 I pecuniae 222 De verb sign Y por esta
razon dice aquiacute pecunia numerata designando de ese modo tan solo las monedas esto es la
plata el oro oacute cobre acuntildeado oacute sea marcado con el sello puacuteblico cuyo uso y dominio no se
considera por su esencia sino por su cantidad oacute valor impositicio I 1 de cont empt raquo50
Otra de las fuentes que pudo influenciar el pensamiento de Bello respecto de los conceptos
de cosa y bien fue la obra de Joaquiacuten Escriche lsquoDiccionario razonado de la legislacioacuten civil
penal comercial y forensersquo donde se exponen definiciones para ambos conceptos
pecunia parari potest neque quisquam eum qui pecuniam numeratam bahet habere dicit quidquid exea parari potest 88 CELSO en el libro deacutecimo octavo de los digestos De semejante manera a cuando alguien ltalmorirgt tanto dinero cuanto puede obtenerse por la ltliquidacioacutengt de sus bienes asiacute decimos que tienecien mil aacuteureos quien soacutelo ltlos tienegt en predios y en otras cosas similares No es lo mismo ltque setengagt en un fundo ajeno legado aunque eacuteste pueda ser adquirido con dinero heredado y nadie dice queel que tiene dinero ldquocontante y sonanterdquo tiene lo que puede adquirir con eacuteste En Digesto lib 50 o tiacutetXVI En IRIGOYEN TRONCONIS Martha Op Cit paacuteg17
50 HEINECCIUS GOTTLIEB Johann Comentario acadeacutemico y forense del ceacutelebre jurisconsultoArnordo Vinnio a los cuatro libros de las Instituciones imperiales de Justiniano Op Cit paacuteg 337
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El primero de ellos es definido como laquo todo aquello que no siendo persona ni accioacuten51
puede ser de utilidad al hombre raquo52 afirmando que aquellas cosas que estaacuten en nuestro
patrimonio laquo son las que pueden adquirirse por los particulares por cualquiera de los modos
autorizados por las leyes raquo53 Encontraacutendose por tanto fuera de nuestro patrimonio aquellas que
fueren lsquocomunes puacuteblicas concejiles universitarias las de ninguno y las de derecho divinorsquo
Entendiendo a su vez por lsquobienrsquo lsquoLa utilidad provecho oacute beneficio como bien de la
repuacuteblica bien de la patria- y antiguamente el caudal oacute haciendarsquo y bienes en dos sentidos en el
primero como lsquotodas aquellas cosas que no siendo personas pueden ser de utilidad al hombre
maacutes especialmente a las cosas que componen nuestra hacienda caudal o riquezarsquo en el segundo
sentido recurriendo al verbo latino beare para esgrimir que solo pueden considerarse
propiamente bienes las cosas que estaacuten en el comercio54
Sobre el uacuteltimo sentido cabe tener presente que la nocioacuten de comercio no se explicita y su
referencia en la misma obra no equivale a decir que trata de aquellas cosas que pueden ser objeto
de relaciones juriacutedico privadas sobre las cuales puede recaer un derecho real o personal
En ambos casos se incluyen para la definicioacuten de bienes dos caracteriacutesticas primero se
circunscriben en la definicioacuten de bienes a las acciones en derecho cualesquiera fuere su especie
(lo que remite al pensamiento de Ulpiano) Y segundo el hecho de que eacutesta posee un caraacutecter
positivo (reiterando el pensamiento de Javoleno y Paulo lsquoBona intelluguntur quae aere alieno
supersuntrsquo)
51 El autor utiliza la palabra accioacuten en su significado ordinario y no relativo al accionar en derecho52 ESCRICHE Joaquiacuten Diccionario razonado de la legislacioacuten civil penal comercial y forense
Libreriacutea de Calleja eacute hijos Madrid Espantildea 1842 paacuteg 15153 Loc Cit54 Vid Ibid paacuteg65
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A propoacutesito de la nocioacuten de bien es necesario efectuar dos precisiones primero en lo que
atantildee a la inclusioacuten de todo tipo de accioacuten en el concepto de bienes no es posible determinar si
ello implica que se hable de estos como una universalidad Y segundo que no obstante referir al
ceacutelebre comentario lsquoBona intellugunturrsquo el caraacutecter positivo no hace referencia a la cualidad
del bien en siacute (como pecuniaria) sino a una forma de referirse de forma general al conjunto de
estos
Tanto las cosas como los bienes en cuanto son susceptibles de ser corporales e incorporales
se distinguen en teacuterminos filosoacuteficos propios del estoicismo haciendo referencia en especial al
caraacutecter de incorporal como laquo aquellos que no existen sino intelectualmente oacute no pueden
tocarse como las servidumbres herencias y en general los derechosraquo55
Ademaacutes de la obra de Escriche gran parte de la doctrina ha creiacutedo ver una influencia de la
obra de Delvincourt en la insercioacuten de los conceptos de cosa y bien en el Coacutedigo Civil en
especial sobre la clasificacioacuten de cosas corporales e incorporales ello a razoacuten de las anotaciones
hechas al margen por Bello en los proyectos de coacutedigo civil
En esta investigacioacuten se refuta la idea sostenida por algunos como Claro Solar al aseverar
que Bello adoptoacute casi exactamente las definiciones de los bienes corporales e incorporales
efectuadas por el exegeta Delvincourt56 ello en atencioacuten a los siguientes argumentos Primero si
bien nuestro legislador en el Proyecto de Coacutedigo Civil del antildeo 1853 anotaba a propoacutesito del art
668o una mencioacuten a la obra del exegeta esta no referiacutea a la definicioacuten misma del concepto de
cosa y de bien sino maacutes bien a su ordenacioacuten dentro del coacutedigo asiacute se observa que el tiacutet I lsquoDe
55 ESCRICHE Joaquiacuten Diccionario razonado de la legislacioacuten civil penal comercial y forense OpCit paacuteg67
56 CLARO SOLAR Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado [en liacutenea] Vol III De losBienes lib II Editorial Juriacutedica de Chile sa 23 o nota al margen paacuteg 13 Disponible enhttpsbooksgoogleclbooksid=KWJYY2bNsLgC
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las varias clases de bienesrsquo principia distinguiendo entre cosas y bienes para luego hacer lo
propio entre cosas corporales e incorporales lo que es sino una reiteracioacuten de la section premiecircre
y la section II del titre premier lsquoDe la Distinction des Biensrsquo que efectuacutea el autor en comento en
su obra Cours de Code Civil57 Dicha ordenacioacuten no es fuente de la definicioacuten de los conceptos
de cosa ni bien por cuanto Delvincourt no los definioacute en esta sino que remitioacute a la obra de
Pothier lsquoTraiteacute de la Communauteacutersquo para su estudio58 donde este hace lo propio sin definirlos59
pero asignando un caraacutecter econoacutemico a los conceptos lo que se observa en el cap II cuando se
explicita que trata laquoDe choses dont test composeacutee tant actif qursquo en passif la communaiteacute
legaleraquo60 mencioacuten que no fue recogida por nuestro legislador para la redaccioacuten del coacutedigo ni
tampoco en su ordenacioacuten diversa a la de Delvincourt donde se trataba la distincioacuten entre bienes
corporales e incorporales a propoacutesito de los bienes muebles Segundo pensar que el caraacutecter
econoacutemico del concepto de bien deriva de la influencia del pensamiento de Pothier al de
Delvincourt y luego al de Bello no es solo un error a razoacuten de que para la eacutepoca en que escribioacute
el segundo su obra los conceptos de cosa y de bien generalmente aceptados por la doctrina no
haciacutean necesaria dicha relacioacuten61 sino porque Bello fue llamado a redactar un coacutedigo para la
57 DELVINCOURT M Cours de Code Civil [en liacutenea] Tome Premier Livre II Paris 1819 paacuteg 137-138 Disponible en httpsbooksgoogleclbooksid=Yo_RLCFbpYQC
58 Ibid notas explicativas de la paacuteg 134 1er num paacuteg 48659 Pothier no elabora sobre la distincioacuten conceptual entre bien y cosa pero al referirse a las cosas
muebles corporales establece que son cosas ltquae tangi possuntgt y al referir a las incorporales ltquarsquoin jure consistuntgt Vid infra n60 (Pothier paacuteg 60 y 75)
60 POTHIER R Joseph Oeuvres de Pothier contenant les traiteacutes du droit francais [Traiteacute de lapuissance du mari Traiteacute de la communauteacute Traiteacute des donations entre mari et femme Appendice autraiteacute des donations] Nouvelle eacutedition mise en meilleur ordre et publieacutee par le soins de M Dupinhellipaugumenteacutee drsquoune dissertation sur la vie et les ouvrages de ce ceacutelegravebre jurisconsulte par la mecircmecirc [enliacutenea] Tome VI Becircchet aicircneacute Paris 1824-1825 paacuteg 59 Disponible enhttpcataloguebnffrark12148cb311401494
61 Como asiacute lo sentildealaba Victor Proudhon aludiendo por una parte remite a la jurisprudencia romana laquoOnentend en geacuteneacuteral parla deacutenomination et sous le nom de biens toutes les choses qui contribuent au bien-ecirctre de lrsquohmme Naturaliter bona ex eo dicuntur quograved beant hc est beatos faciunt eare est prodesse (1)et de laacute il resulteacute qursquoa proprement parler la deacutenomination de biens nrsquoest point applicable aux choses quNous sont plutocirct nuisibles qursquoutiles Propriegrave bona dici non possunt quae plus incommodi quagravem
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primera nacioacuten de Ameacuterica y segunda a nivel mundial en abolir la esclavitud por derecho
constitucional de donde se sigue que no pudo tomar prestado el fondo o contenido del concepto
de cosa sobre el que se construye el concepto de bien de un autor como Pothier quien fuere
otrora un defensor de la esclavitud
Asiacute dado el anaacutelisis de las fuentes vistas y teniendo presente que tales conceptos no fueron
tratados por otro cuerpo legal en la eacutepoca y que en esta investigacioacuten al intentar dar sentido a la
nocioacuten de patrimonio cultural se deben considerar los teacuterminos de cosa y bien en la forma
expresadas en el Coacutedigo Civil se tendraacute que entre cosa y bien existe una relacioacuten de geacutenero a
especie respectivamente que su catalogacioacuten entre corporales e incorporales se efectuacutea en
meacuterito a si estos pueden o no ser percibidos por cualquiera de los sentidos 62 Y que la definicioacuten
de bien no envuelve necesariamente la existencia de una utilidad econoacutemica intriacutenseca a estos
hecho que como se veraacute tiene especial importancia para determinados bienes patrimoniales
commodi habent (2)raquo (En las notas al margen 1 y 2 remite al L49 D al L83 del lib 50 tit 16respectivamente) Y por otra a la doctrina laquoCrsquoest ce qui fait dire agrave Toullier ndeg2 laquoLes choses et lesbiens ne sont point en jurisprudence des expressions synonymes La premiegravere est plus etendue et plusGeacuteneacuterale elle comprend toutes les choses qui existent et qui peuvent eacutetre agrave lrsquohmme de quelque utiliteacutequoiqursquoil ne les possegravede pas quoiqursquoelles ne fassent point enore partie de son patrimoine Ainsi lrsquoonmet au rang des choses et non des biens lrsquoair la mer les terres deacutesertes les animaux sauvages parceqursquoils ne sont posseacutedeacutes par personne La denomination de biens ne comprend que les choses qursquoonpossegravede les choses qui Font partie de notre patrmoine comme une maison un champ un cheval etcCar ce nrsquoest que par la possession qursquoon en a prise que les choses prennent la qualiteacute de biens En unmot les choses sont tout ce que lrsquoon peut posseacuteder les biens tout ce que lrsquoon possegravederaquo Op conf deDURANTON ndegdeg 3et 4 Pour copleacuteter lrsquoobservation de Toullier il faut dire en outre avec ROLLANDDE VILLARGUES que le mot chose se dit de tout ce dont lrsquo homme peut retirer quelque utiliteacute ouavantage quoiqursquoil ne le possegravede pas mecircme ne le puisse possegraveder (VdegChse)raquo En PROUDHON Traitedu Domaine De Proprieteacute ou De La Distinction Des Biens Consideacutereacutes Principalement Par Rapport AuDomaine Priveacute [en liacutenea] Meline Cans Bruxelles Belgica 1842 paacuteg 1 Disponible enhttpsbooksgoogleclbooksid=UUpgk03M4XkC
62 Considerando que Bello no adscribioacute a la corriente filosoacutefica estoica como reconoce al afirmar laquoAsiacutelos antiguos nosotros que no somos adscriptos al Poacutertico cual si fuese la gleba entendemos porDerecho Natural raquo En BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Derecho RomanoMinisterio de Educacioacuten vol XVII Fundacioacuten la Casa de Bello II ed Caracas Venezuela 1981 paacuteg298
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2) El patrimonio como universalidad
El concepto de universalidad se encuentra presente en las diversas fuentes que inspiraron la
creacioacuten de nuestro Coacutedigo Civil siendo empleado tanto para referirse a determinadas
agrupaciones de cosas bienes derechos y obligaciones como para definir y caracterizar el
concepto de patrimonio razoacuten por la que merece nuestra atencioacuten su examen
De forma generalizada el concepto de patrimonio ha sido definido como una universalidad
juriacutedica la que en su sentido y alcance ha mutado a traveacutes del tiempo presentando diversos
matices entre los autores que se han vertido a su estudio motivo por el que resulta de
conveniencia desarrollar su examen a propoacutesito de las dos teoriacuteas que explican el concepto de
patrimonio generalmente empleadas por la doctrina mayoritaria a saber la teoriacutea del patrimonio
subjetiva o claacutesica y la teoriacutea del patrimonio objetiva o finalista sin perjuicio de que ambas
generalizan en un planteamiento comuacuten los de diversos autores (no absolutamente concordantes
entre siacute) y tuvieron un desarrollo posterior a la redaccioacuten de nuestro Coacutedigo Civil
21) El concepto de universalidad juriacutedica para la teoriacutea claacutesica o subjetiva del
patrimonio
Para los autores reunidos dentro de la teoriacutea subjetiva o claacutesica del patrimonio el concepto
de universalidad juriacutedica posee como origen mediato la distincioacuten entre universalidad de hecho y
juriacutedica efectuada por los glosadores en la edad media bien es sabido que ambos conceptos
nacen entre los glosadores por la introduccioacuten de una lsquosuma divisiorsquo entre las lsquouniversiates
rerumrsquo que distingue entre lsquounviersitas facti y universitas iurisrsquo o tambieacuten lsquounviersitas corporea
e incorporearsquo asiacute como que tradicionalmente se ha atribuido dicha distincioacuten al comentarista
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Baacutertolo quien estableciere que laquose entenderiacutea por universitas facti numeri o corporis un
agregado de cosas corporales muebles como el rebantildeo o la biblioteca y por universitas iuris o
iurium un conjunto de derechos o de cosas y derechos como la herencia la dote el peculio o el
patrimonio completo de una persona ndashdondendash63 universitas facti es equiparada a una res o
iudicium singulare mientras que la universitas iuris lo es a una res o iudicium universale por
cuanto la univ facti puede ser objeto de rei vindicatio (accioacuten real singular) mientras que la
univ iuris soacutelo puede reclamarse como tal de un poseedor no legitimado por medio de una
accioacuten universal (particularmente la hereditatis petitio en el caso de la herencia)raquo 64 A razoacuten de
lo expuesto es la aplicacioacuten de dos maacuteximas atribuidas al mismo Baacutertolo sobre el caraacutecter de las
universalidades juriacutedicas la primera lsquoIn universalibus (iudiciis) pretium succedit loco rei secus
in particularibusrsquo y la segunda lsquoSubrogatum sapit naturam eius in cuius locum subrogatum estrsquo
que se distinge entre uno y otro tipo de universalidad como explica Claro Solar lsquoIn Iudiciis
universalibus pretium succedi loco rei et res loco pretiihelliprsquo por el efecto de la subrogacioacuten el
objeto subrogado no viene solamente a tomar de hecho en la universalidad que entra el lugar
que en ella ocupaba aqueacutel a que es substituido reviste tambieacuten como elemento de esta
universalidad la naturaleza juriacutedica de este uacuteltimo lsquosubrogatum sapit naturam subrigatihelliprsquo por lo
que laquo en las universalidades de derecho como el patrimonio cuando un objeto es vendido el
precio toma el lugar del objeto y reciacuteprocamente cuando un objeto es comprado se substituye
63 Locucioacuten incluida en el texto citado para su cabal comprensioacuten64 Gl Singulas ad D 6156 laquoQuia peculium continet actiones et obligationes cum corporibushellip grex
autem sola corporaraquo BARTOLUS ad D 2515 pr laquoQuaedam sunt nomina iuris rerum tantum utgrex Quaedam sint nomina universitatis iurium et rerum ut hereditas peculium dos patrimonium etsimiliaraquo vid Tambipen su comentario a D 151 ante l [] ad D 3022 laquoad universitatem dari reivindicatione quod verum esse intelligas in universitate continente corpora tantum ut est grex secus inuniversitate continente non solum corpora sed iura ut est peculiumraquo Baldus ad D 23316laquoUniversitas iuris sunt quatuor hereditas bonorum possessio peculium et patrimoniumraquo SANTOSFrancisco Javier A Introduccioacuten Histoacuterico-Dogmaacutetica a la idea de subrogacioacuten real Universidad deValladolid Anuario de Derecho Civil No 2 Valladolid Espantildea 1998 paacutegs 690-691
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al precio que ha servido para su adquisicioacuten en otros teacuterminos se opera de derecho una
subrogacioacuten real entre los bienes que salen del patrimonio y los que son adquiridos en reemplazo
de ellosraquo65
Como antecedentes proacuteximos a la postura luego sostenida por la teoriacutea claacutesica es posible
citar los trabajos de Pothier Merlin de Douai y Karl Salomo Zachariae von Linghental El
primero de ellos enunciando un criterio de distincioacuten entre un tipo universalidad y otro laquoIl ne
faut pas confondre avec lrsquouniversaliteacute de biens ce qui nrsquoest qursquouniversaliteacute de choses tel qursquoest
un tropeau de moutons un haras de chevaux ces espegraveces drsquouniversaliteacute ne sont consideacutereacutees que
comme choses particuliegraveres et peuvent ecirctre lrsquoobjet de lrsquoaction de revendication Posse etiam
gregem vindicari Pomponius libro lectiunum 25deg scribit iacutedem de armentis est de equitiio L 1
sect 3 ff de rei vindraquo66 El segundo replicando las ideas de universalidad de cosas y de bienes en
su Repertorio de Jurisprudencia Y el tercero siendo objeto de estudio y traduccioacuten 67
especialmente en su obra lsquoHandbuch des Franzoumlsischen Civilrechtsrsquo para Aubry y Rau en la que
el patrimonio es expuesto como una universalidad juriacutedica
65 CLARO SOLAR Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado Op Cit paacutegs 290-29166 POTHIER R Joseph Oeuvrres de Pothier contenant les traitecircs du droit francis Traiteacute des personnes
et des choses de la proprieacuteteacute de la possession de la prescription de lrsquohypothegraveque du contrat denantissement des cens des champarts [en liacutenea] Tome VIII Imprimerie de J Tatsu IX ed MDupin Benchet aineacute Paris Francia 1825 paacuteg 238 Disponible enhttpcataloguebnffrark12148cb311401494
67 De la traduccioacuten al franceacutes de la obra de Karl Salomo Aubry y Rau estiman que laquoLe patrimoine drsquounepersonne est lrsquouniversaliteacute juridique de ses biens crsquoest-agrave-dire des objets exteacuterieurs sur lesquels elle ades droits agrave exercer en tant qursquoon les considegravere comme des biensraquo En ZACHARIAE CS Cours dedroit civil francais (traduit de lrsquoallemand de MCSZachariaehellip revu et augmenteacute avec lrsquoagreacutement delrsquoauteur par MM C Aubry et C Rauhellip) [en liacutenea] II ed Tome IV Estrasburgo Francia 1844 paacuteg 99Disponible en httpsbooksgoogleclbooksid=Vl1DAAAAcAAJ Lo expresado sin perjuicio de que Karl Salomo no llega a emplear el concepto de universalidad yprefiere definir al patrimonio en los siguientes teacuterminos (de donde Aubry y Rau extraen dicha nocioacuten)laquoDas Vermogen einer Person ist die Gesamheit der aumlufseren Gegenstaumlnde die einer Persongehoumlren raquo En ZACHAIA Karl Salomo Handbuch des Franzoumlsischen Civilrechts [en liacutenea] Vol IVHeidelberg Alemania 1812 paacuteg 3 Disponible en httpsbooksgoogleclbooksid=NdlEAAAAcAAJ
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En el sentido de lo expuesto es que Aubry y Rau llegan a definir al patrimonio como lsquouna
universalidad de derecho68 donde todos los bienes pueden reconducirse a la idea comuacuten de valor
pecuniario por lo que revisten el caraacutecter de cosas intercambiables entre siacute siendo de esta forma
que existe una fungibilidad de sus elementos integrantes que da fundamento a la idea de
subrogacioacuten realrsquo69 En la misma liacutenea de pensamiento que Aubry y Rau los neoclaacutesicos
Capitant y Colin expresaban que en tanto universalidad juriacutedica70 laquoLe patrimoine comprend done
tous les droits ayant une valeur peacutecuniaire que appartiennent agrave un homme et tutes les oligations
repreacutesentant une valeur peacutecuniaire dont il est tenu agrave lrsquoegard drsquoautrui Les droits sont lrsquoactif les
dettes le passif du patrimoineraquo71
68 Siendo dicha universalidad juriacutedica la razoacuten por la que puede ocurrir el fenoacutemeno de la subrogacioacutenreal la que se tiene por caracteriacutestica de esta a diferencia de la universalidad de hecho laquoLa subrogationsuppose en fait que lrsquoorigine et lrsquoidentiteacute de lrsquoobjet reacuteclameacute comme formant agrave ce titre un eacuteleacutement detelle ou telle universaliteacute juridique se trouvent ducircment contateacutees Drsquoun autre cocircte la subrogationnrsquoeacutetant qursquoune fiction fondeacutee sur la fongibiliteacute des eacuteleacutements cmposant une mecircme unviersaliteacute de droitelle ne peut srsquoopeacuterer qursquoentre deux objets dont lrsquoun ayant remplaceacute lrsquoautre comme eacuteleacutement drsquounepareille universaliteacute est reacuteclameacute en vertu drsquoun juidicium universale Si au contraire il eacutetait question delrsquoexercice drsquoune action portant non point sur une universaliteacute de droit ou sur les eacuteleacutements qui lacomposent mais sur une ou plusieurs choses particulieacuteres prises en elles-mecircmes la fictionpreacuteceacutedemment indiqueacutee manquerait de base et la subrogation nrsquoaurait plus lieu de plein droit Injuidiciis singularibus pretium non succedit loco rei nec res loco pretiiraquo En AUBRY et RAU Cours dedroit civil francais drsquoapregraves la meacutethode de Zachariae [en liacutenea] Tome IX Bibliothegraveque nationale deFrance Deacutepartement Droit eacuteconomie politique V ed imprimerie et librarie geacuteneacuterale de jurisprudenceMarchal et Billard Marchal et godde Successeurs 27 Place Duphine Paris Francia 1917 paacuteg 343Disponible en httpcataloguebnffrark12148cb30416330g
69 SANTOS Franciso Javier A Op Cit paacuteg70870 Colin y Capitant replican las ideas antes expuestas de Aubry y Rau laquoLe patrimoine repreacutesente una
universaliteacute juridique indeacutependante des eacuteleacutements qui le composent Lorsqursquoon lrsquoenvisage ainsi lesmodifications qui se produisent dans le nome de ces eacuteleacutements les fluctuations qui augmentent oureacuteduisent le passif ou lrsquoactif nrsquoaltegraverent pas le caractegravere de cette universaliteacute et ne nrsquoempecircchent pas desubsister comme entiteacute distincte Les droits qui composent le patrimoine peuvent srsquoeacuteteindre et ecirctreremplaceacutes par drsquoautres les dettes pauvent eacutegalement disparaicirctre et faire place agrave de nouvelles dettes ilpaut mecircme arriver que la Somme des obligations deacutepasse la valeur du montant des biens que le passifsoit supeacuterieur agrave lrsquoactif toutes ces transformations ne modifient pas lrsquouniteacute et lrsquoexistence du patrimoineBien plus le patrimoine subsiste mecircme quand il nrsquoy a ni droits ni obligations lrsquoenfant qui vient denaicirctre a un patrimoine toute personne a neacutecessairement un patrimoineraquo COLIN A CAPITANT HCours eacuteleacutementraire de droit civil francais [en liacutenea] Tome Premier Bibliothegraveque nationale de Francedeacutepartement Droit eacuteconomie politique VI ed Librairie Dalloz 11 Rue Soufflot Paris Francia 1930paacuteg 106-107 Disponible en httpcataloguebnffrark12148cb319054440
71 COLIN A CAPITANT H Op Cit paacuteg 106
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Asiacute se tiene que para los claacutesicos y los neoclaacutesicos72 por un lado la universalidad juriacutedica es
un continente lsquocosarsquo diferente de su contenido enmarcada en una relacioacuten de activo y pasivo y
sobre la cual opera una subrogacioacuten real sobre sus componentes Mientras que la universalidad
de hecho es considerada uacutenicamente respecto de los bienes considerados individualmente sin
posibilidad de formar un pasivo ni sieacutendole aplicable la subrogacioacuten real de pleno derecho
22) El concepto de universalidad juriacutedica para la teoriacutea objetiva o finalista del
patrimonio
Los autores agrupados dentro de la teoriacutea objetiva o finalista del patrimonio convergen en
descartar la idea de considerar a la universalidad como un ente diferente de los bienes que la
componen un ejemplo de ello se haya en los planteamientos de Coviello (para algunos
adherente a la teoriacutea realista del patrimonio) quien expone que la lsquouniversitas iurisrsquo lsquono puede
formar una categoriacutea general las cosas Salvo en la herencia no existe otra universitas iurisrsquo 73 En
el mismo sentido se expresa Luis Bustamante que replicando las ideas de Coviello refiere a las
universalidades de hecho como laquoun conjunto de elementos de naturaleza ideacutentica o diferente
ldquopuramente activosrdquo y que conservan no obstante la unidad ideal su propia individualidad ndashy a
las universalidades de derecho comondash ldquoun acervo activordquo de diferente composicioacuten ldquogravado
por un pasivo correlativordquo tal como lo sentildeala la maacutexima ldquoaes alienum et onus universo
patrimonio non singularum rerumraquo74
72 Cabe tener presente que para eacutestos la nocioacuten de patrimonio en cuanto universalidad juriacutedica se unenecesariamente a la persona en cuanto sujeto de derecho
73 COVIELLO Nicolaacutes Doctrina General del Derecho Civil UTEHA Meacutexico 1938 paacuteg 29374 BUSTAMANTE Luis El patrimonio dogmaacutetica juriacutedica Editorial Juriacutedica de Chile Santiago Chile
1979 paacuteg74
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Demogue considera que el concepto universalidad es una forma coacutemoda para referirse a
agrupaciones de objetos que poseen rasgos comunes negando la idea de que mediante esta se
explique el fenoacutemeno de la subrogacioacuten real llegando a afirmar que sobre las universalidades de
hecho como el rebantildeo la biblioteca opera la subrogacioacuten de hecho (que no es propiamente la
subrogacioacuten real) ya que cada parte que compone dicha universalidad laquo cada libro cada
cabeza de ganado son reunidas entre siacute por un lazo intelectual que es la valorizacioacuten del todo
por cada uno [] en estas universalidades si una cabeza de ganado es enajenada o una parte del
rebantildeo perece si ciertos libros son vendidos o destruidos la universalidad disminuye otro
tantoraquo75 y a la inversa
Bonnecase por su parte opina que el efecto de la subrogacioacuten real no debe explicarse por
medio de la antes dicha forma de agrupar bienes por cuanto puede explicarse remotamente por
intereacutes de la organizacioacuten juriacutedica
Asiacute se pueden sintetizar los argumentos de esta teoriacutea76 en que tanto las universalidades de
hecho como de derecho son formas de denominar agrupaciones de cosas que no se diferencian
de los bienes que las componen en tanto no son lsquocosasrsquo estas poseen un valor representativo
econoacutemico pudiendo uacutenicamente las universalidades de derecho contar con un pasivo y donde la
fungibilidad de sus componentes no depende necesariamente de esta forma de agrupar las cosas
75 CLARO SOLAR Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado Op Cit paacuteg 29976 Para quienes adhieren a esta teoriacutea no existe una relacioacuten necesaria entre la persona (en tanto sujeto de
derecho) y la universalidad como elemento del patrimonio lo que se debe en gran medida a que en suevolucioacuten se incorporaron ideas como las de Rudolph von Jhering que sostendriacutean los argumentos afavor de considerar algunos objetivos juriacutedicamente deseados (fines) como verdaderos sujetos dederecho al existir legiacutetimos intereses juriacutedicos operables sobre estos
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23) Consideraciones a propoacutesito del concepto de universalidad para la teoriacutea
claacutesica o subjetiva del patrimonio
A propoacutesito del planteamiento de la teoriacutea claacutesica se refuta aquiacute la idea de explicar la
fungibilidad de los componentes de la universalidad juriacutedica por medio de la atribucioacuten de un
valor pecuniario de reemplazo a los mismos En lo que atantildee a la gestacioacuten y aplicacioacuten de las
maacuteximas lsquoin universalibus pretium succedit loco rei secus in particularibusrsquo y lsquoSubrogatum
sapit naturam eius in cuius locum subrogatum estrsquo estas por siacute solas no explican la necesidad de
que una universalidad juriacutedica este compuesta por un contenido con un valor pecuniario de
reemplazo para que opere la subrogacioacuten real en esta Sobre lo afirmado la maacutexima lsquoin
universalibus pretium loco rei secus in particularibusrsquo en su primera parte fue interpretada y
discutida de forma diversa entre glosadores y postglosadores asiacute se observa en los comentarios a
la Glosa de Baacutertolo quien laquohellip reproduce casi literalmente la expresioacuten de Paul D 5322
referido a la regulacioacuten de la hereditatis petitio hellipquia potest existimari in locum hereditariae rei
venditae pretium eius successisse et quodammodo ipsum hereditarium factum Asiacute la glosa quia
potest ad hl dice laquohellipEt not hic quod pretium succedit loco rei quod est speciale in petitione
hereditatishellip Regulariter autem contrahellip Item si stipulatus sum hominem a te et eum
vendideris non venit pretium in stipulationehellipraquo Por tanto la aplicacioacuten de la maacutexima estaacute aquiacute
expresamente limitada al caso de la hereditatis petition sin mencioacuten alguna de la distincioacuten univ
iuris-univ factiraquo77 Al igual que laquoen la gl dicemus ad D 4218 laquohelliput hic subiicit cum pretium
loco rei succedat sicut in petitione hereditatishellipraquoraquo78 Donde lsquoiudiciis universalibusrsquo aparece
como sinoacutenimo de accioacuten hereditaria y no de lsquounviersitas iurisrsquo Con todo eacutesta fue aplicada a
77 SANTOS Franciso Javier A Op Cit paacuteg 69378 Loc Cit 45o nota al margen
34
situaciones juriacutedicas diversas (fuera de la accioacuten de peticioacuten de herencia) con posterioridad no
obstante la adhesioacuten de lsquoet res in locum pretiirsquo al final de la maacutexima universalibus (iudiciis)
pretium sucedit in locum preti no fue conocida por los romanos y si bien fue una adaptacioacuten
aceptada como un parecer comuacuten en derecho hasta finales del siglo XIX de ello no se sigue que
existiere un tratamiento uacutenico de la misma para los autores que antecedieron sus postulados
como pretendiacutean Aubry y Rau al exponer laquoCette regravegle eacutetait geacuteneralement admise par nos anciens
auteurs qui se fondaient raquo79 lo que si bien podriacutea ser aplicable a la primera parte de la maacutexima
no lo seriacutea para la segunda
La segunda maacutexima nunca fue utilizada de forma absoluta y al igual que la primera fue
utilizada atendiendo al elemento procesal maacutes que al de fondo80
Asiacute no es posible afirmar que las maacuteximas atiendan directamente a la naturaleza del
contenido de las universalidades sino que atienden maacutes bien a los efectos juriacutedicos que puedan
nacer sobre determinados componentes de estas Y aun si se pensare que estas condicionan al
menos a una cualidad extriacutenseca de los elementos que la componen de ello no se deduce
necesariamente que para el caso de la universalidad juriacutedica todos sus componentes sean
subrogables realmente y auacuten menos atendiendo a que esta es lsquocosa diferente de su contenidorsquo
exista en derecho
79 AUBRY et RAU Op Cit paacuteg 341 4o nota al margen80 laquoBaacutertolo nunca utilizoacute una formulacioacuten tan absoluta el origen de la maacutexima se pone en relacioacuten con su
comentario a D 2 11 10 2 que dice refirieacutendose propiamente a la actio ex stipulatu laquoactio quae inalicuius locum subrogatur sapit naturam aius in cuius locum subrogaturraquo Aquiacute de nuevo prima elargumento procesal Baacutertolo se refiere uacutenicamente a la naturaleza y efectos de la accioacuten que se planteaen sustitucioacuten de una anterior la accioacuten que se subroga en el lugar de otra asume su naturalezaprimordial no la accidental [remite a un comentario de Gothofredus] pero no habla en absoluto deaspectos sustantivos relacionados con el intercambio de elementos patrimoniales Tampoco hayreferencia alguna a las universitatesraquo SANTOS Franciso Javier A Op Cit paacuteg 695
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Se refuta por tanto igualmente la idea defendida por Aubry y Rau de negar la aplicacioacuten de
la subrogacioacuten real a las universalidades de hecho81 no solo porque la aplicacioacuten de las maacuteximas
antes dichas no son capaces por si mismas de explicar dicha distincioacuten sino tambieacuten porque la
idea de que la subrogacioacuten real no pueda ser extendida a aquellas donde la universalidad
representa una forma de referirse al contenido sin ser una entidad superior existiendo un valor o
intereacutes juriacutedico carece de fundamento postura que acogioacute nuestro legislador a propoacutesito de
algunas universalidades de hecho82
24) Consideraciones a propoacutesito del concepto de universalidad para la teoriacutea
objetiva o finalista del patrimonio
Los autores asociados a esta teoriacutea mantienen la caracterizacioacuten de las universalidades de
hecho y juriacutedicas como agrupaciones de cosas susceptibles de apreciacioacuten pecuniaria en tanto las
primeras forman un activo y las segundas ademaacutes de eacuteste pueden formar un pasivo
A pesar de que como se sentildealoacute con anterioridad las ideas de Jhering fueron recogidas con el
pasar del tiempo para dar cabida a la teoriacutea objetiva estos seguiacutean considerando como los
claacutesicos una nocioacuten econoacutemica de los conceptos cosa y bien llegando inclusive a desconocer la
utilidad de su distincioacuten como lo hizo a su tiempo Coviello cuando sosteniacutea que laquoPor eso cosa
81 laquoDe pareilles universaliteacutes ne se composant que dobjets semblables par leur nature constitutive il estimpossible dy appliquer la regle Et si de fait par suite dun eacutechange tel livre par exemple vientprendre place dans une bibliothegraveque tandis que tel autre en sort ce nest pas a dire pour cela que lepremier soit subrogeacute au second puisquil entre bien moins dans la bibliothegraveque comme remplacant decelui-ci que comme faisant par sa nature mecircme et par la destination que lui donne le proprieacutetaireparie inteacutegrante de cette unviersaliteacute de faitraquo AUBRY et RAU Op Cit paacuteg 343 9o nota al margen
82 Como se observa en el artiacuteculo 788o del CC que reza de forma contraria a propoacutesito de la universalidadde hecho lsquorebantildeorsquo o lsquoganadorsquo
36
en el sentido juriacutedico es todo lo que puede ser objeto de derechos patrimoniales todo lo que es
permutable porque presenta una utilidad estimable en dinero por viacutea directa o indirectaraquo83
Es verdaderamente esta nocioacuten econoacutemica de cosas y bienes lo que explica por queacute no
obstante no ser necesario un valor de reemplazo pecuniario atribuible a la subrogacioacuten real de
los componentes de la universalidad juriacutedica que para algunos se explica por la afectacioacuten del
contenido a un fin o intereacutes protegido como lo son evitar el enriquecimiento sin causa y la
preservacioacuten de los bienes sobre los que surte efecto el derecho de prenda general del acreedor
se siguen refiriendo a la universalidad como continente cuyo contenido es susceptible de
apreciacioacuten pecuniaria
25) Universalidades de hecho y de derecho
Sobre lo que debe entenderse por universalidades de hecho y de derecho para esta
investigacioacuten se acogen en parcialmente los planteamientos de Gonzalo Figueroa Yaacutentildeez
Para las primeras se afirma que estas consistiriacutean en una pluralidad de cosas homogeacuteneas u
heterogeacuteneas correspondientes a bienes formados por una pluralidad de objetos no cohesionados
fiacutesicamente entre siacute pero unidos por una destinacioacuten comuacuten que no tiene lugar en torno a una
cosa principal84 en cuanto a su origen si este se haya o no uacutenicamente en la voluntad humana se
propone aquiacute que es erroacuteneo sostener que no obstante existir universalidades de hecho regladas
por la ley como lo son el ganado los bosques y arbolados y el establecimiento comercial el
valor juriacutedico de estas no va maacutes allaacute del aacutembito de la voluntad que les dio origen arguyendo
verbigracia que si bien la ley suple la voluntad de las partes al regularlas nada impide a las
83 COVIELLO Nicolaacutes Op Cit paacuteg 26984 Vid FIGUEROA YANtildeEZ Gonzalo El Patrimonio III ed Editorial Juriacutedica de Chile Santiago
Chile 2015 paacutegs 57-58
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partes celebrar actos juriacutedicos sobre las partes que componen la universalidad juriacutedica
separadamente como en el caso de los bosques y arbolados celebrar un acto juriacutedico respecto de
determinado aacuterbol Ello en atencioacuten a que existen otro tipo de universalidades como los campos
arqueoloacutegicos y paleontoloacutegicos sobre los cuales no es posible prescindir de la universalidad
establecida por la ley
Respecto a si existe una destinacioacuten econoacutemica sobre los bienes que conforman la
universalidad de hecho se ha de contestar de forma negativa como se veraacute maacutes adelante
Para las segundas se observa el caraacutecter necesario heterogeacuteneo de las partes que las
componen su origen legal asiacute como la existencia de un fenoacutemeno de subrogacioacuten entre los
bienes que ingresan y los que salen de esta No obstante al igual que para las universalidades de
hecho se ha de negar que todos sus componentes tengan necesariamente una expresioacuten valorable
pecuniariamente sin perjuicio que sea posible la conformacioacuten de un activo y pasivo en la
universalidad juriacutedica sobre algunos de sus componentes
3) Sobre el contenido del concepto de patrimonio bienes derechos y obligaciones
El inciso segundo del art 951o del CC expone que laquo se sucede al difunto en todos sus
bienes derechos y obligaciones transmisibles raquo disposicioacuten que ha sido ampliamente utilizada
para referirse al patrimonio y su contenido asiacute lo han sostenido autores como Figueroa Yantildeez
Maacuteximo Pacheco85 Claro Solar86 entre otros Llegando este uacuteltimo a sostener a propoacutesito de la
85 Maacuteximo Pacheco si bien en su obra distingue entre los conceptos de cosa y bien expone que laquoElDerecho soacutelo considera a las cosas como objetos juriacutedicos cuando producen una utilidad al hombre yson susceptibles de apropiacioacuten Las cosas que reuacutenen los dos requisitos indicados se denominanbienes y son las uacutenicas que verdaderamente pueden llamarse objetos del Derechoraquo PACHECO GMaacuteximo Teoriacutea del derecho IV ed Editorial Juriacutedica de Chile 1990 paacuteg 198
86 Con la expresioacuten laquotodos sus bienes derechos y obligaciones transmisiblesraquo la ley designa elpatrimonio de la persona difunta CLARO SOLAR Explicaciones de derecho civil chileno ycomparado [en liacutenea] Vol VIII Editorial Juriacutedica de Chile 1978 paacuteg 11 Disponible en
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norma antes dicha que laquo 7- En el lenguaje juriacutedico bienes cosas derechos significan lo mismo
porque las cosas son bienes o derechos seguacuten sean corporales o incorporales los bienes
consisten precisamente en cosas corporales o incorporales y los derechos se refieren tambieacuten a
esas dos clases de cosas raquo87 Lo expuesto evidencia que para Claro Solar no solo hay una
relacioacuten simplificadora entre los conceptos de cosa y de bien sino que la redaccioacuten del inciso
segundo del art 951o del CC resulta inuacutetil en cuanto reitera bienes por bienes y derechos
En esta investigacioacuten se ha de diferir con dicha postura ello a razoacuten de lo expresado en el
anaacutelisis de ambos conceptos asiacute como en atencioacuten a que el propio Coacutedigo Civil a propoacutesito de la
sucesioacuten a tiacutetulo universal ilustra que nunca estuvo en el pensamiento del legislador tenerlos por
tales Asiacute si se reconoce que laquo la lectura de Tropolong Duvergier Dlenagle Duranton i otros
varios comentadores que don Andres Bello no habia logrado procurarse antes modificoacute algunas
de sus ideas i le abrioacute nuevos horizontes raquo88 entre los diversos proyectos de coacutedigo civil se
observaraacute que la redaccioacuten actual del art 951 o corresponde a la del Proyecto Ineacutedito del Coacutedigo
Civil en su art 1111o inciso 2a la cual difiere de la redaccioacuten del Proyecto de Coacutedigo Civil del
antildeo 1853 abandonaacutendose la redaccioacuten laquohellip son asignaciones a tiacutetulo universal las de todos los
bienes o las de una cuota de ellos raquo89 por laquo se sucede al difunto en todos sus bienes derechos
i obligaciones raquo90 Ocurriendo algo diferente con los diversos artiacuteculos que hacen mencioacuten a la
expresioacuten lsquobienesrsquo en la materia como se acusa en el art 1113 o inciso 1er del Proyecto Ineacutedito
(actual art 955o inciso 1er) laquoLa sucesioacuten en los bienes de una persona se abre al momento de su
httpsbooksgoogleclbooksid=Vk8RaTY5jvwC87 CLARO SOLAR Explicaciones de derecho civil chileno y comparado [en liacutenea] Op Cit paacuteg 1288 BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Proyecto Ineacutedito del Coacutedigo Civil vol XIII
Pedro G R Santiago Chile 1890 paacuteg XLI89 Art 1112o en BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Proyecto de Coacutedigo Civil del antildeo
1853 vol XII Pedro G R Santiago Chile 1888 paacuteg 25590 Art 1111o inciso 2a en BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Proyecto Ineacutedito del
Coacutedigo Civil Op Cit paacuteg 245
39
muerte en su uacuteltimo domicilio raquo91 en el art 1113o inciso 2a del Proyecto de Coacutedigo Civil del
antildeo 1853 correspondiente al art 1111o letra lsquoarsquo del Proyecto Ineacutedito (actual art 952o inciso
2a) laquo la sucesioacuten en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y parte
intestada raquo92 el art 1111o del Proyecto de Coacutedigo Civil del antildeo 1853 correspondiente al art
1112o del Proyecto Ineacutedito de Coacutedigo Civil (actual art 953o) laquo Se llaman asignaciones por
causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus
bienes raquo93 En los cuales se mantuvo la redaccioacuten lo que nos revela que se hizo una distincioacuten
especial en el art 951o que no fue replicada en los artiacuteculos le que siguen
El origen de la distincioacuten no se haya cercana a la eacutepoca de promulgacioacuten del mismo sino
que corresponde a una idea que Bello plasmoacute en uno de sus primeros trabajos lsquoDe la sucesioacuten
por causa de muerte del 21 de mayo del antildeo 1841 donde en su art 2 a inciso 1er expuso
laquoHerencia es la coleccioacuten de todos los bienes derechos i obligaciones de una persona difunta o
una cuota determinada de dichos bienes derechos i obligaciones como la mitad tercio o
quinto raquo94 Explicando en una de las notas al margen relativas al inciso siguiente el porqueacute de
dicha mencioacuten laquo pues lo que constituye al heredero universal i lo que le hace un verdadero
representante del difunto es el derecho a todos sus bienes i acciones i la responsabilidad de sus
deudas raquo95 dejando entrever que se optoacute por esta redaccioacuten distinguiendo posteriormente entre
91 Art 1113o inciso 1er BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Proyecto Ineacutedito delCoacutedigo Civil Op Cit paacuteg 246
92 Cfr Art 1113o inciso 2a en BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Proyecto de CoacutedigoCivil del antildeo 1853 Op Cit paacuteg 256 Art 1111o letra lsquoarsquo en BELLO Andreacutes Obras Completas deAndreacutes Bello Proyecto Ineacutedito del Coacutedigo Civil Op Cit paacuteg 245
93 Cfr Art 1111o en BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Proyecto de Coacutedigo Civil delantildeo 1853 Op Cit paacuteg 255 Art 1112o en BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes BelloProyecto Ineacutedito del Coacutedigo Civil Op Cit paacutegs 245-246
94 Art 2a inc 1er Primer Proyecto de Coacutedigo Civil de la sucesioacuten por causa de muerte en BELLOAndreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Proyectos de Coacutedigo Civil vol XI Pedro G R SantiagoChile 1887 paacuteg4
95 Ibid nota al margen letra lsquobrsquo paacuteg 5
40
bienes derechos y obligaciones Asiacute surge la pregunta de si por su naturaleza Bello diferencioacute
entre accioacuten y derecho o si es posible la existencia de derechos como acciones dentro del
patrimonio que no encajen con la definicioacuten formal de bien dicha cuestioacuten al no ser propiamente
materia central de esta investigacioacuten se dejaraacute como un planteamiento futuro Con todo y al no
poder extraer maacutes del pensamiento del legislador se optaraacute aquiacute por tratar como bienes tanto
derechos como acciones sin llegar a igualarlos
4) El valor pecuniario en el concepto de patrimonio
Teniendo en consideracioacuten el anaacutelisis conceptual efectuado por Figueroa Yaacutentildeez sobre el
concepto de patrimonio se concuerda que aquel presente en el Coacutedigo Civil se acerca maacutes a la
teoriacutea subjetiva del patrimonio que a la teoriacutea objetiva del mismo96 sin embargo no se asentiraacute
en que los bienes derechos y obligaciones que lo forman necesariamente posean una
potencialidad econoacutemica
Argumentar que los bienes derechos y obligaciones deben ser susceptibles de apreciacioacuten
pecuniaria para formar parte del patrimonio es un error causado por la lectura equiacutevoca de las
disposiciones antes comentadas sobre la sucesioacuten por causa de muerte en especial del art 951 o
asiacute como por una interpretacioacuten arbitraria de la mencioacuten lsquofuerzas del patrimoniorsquo como una
valoracioacuten pecuniaria presente en algunos artiacuteculos del coacutedigo como en el 1066o inciso 2a
1134o inciso 1er y 1744o inciso 2a
El primer planteamiento que refuta esta idea yace en que la mencioacuten de porcioacuten o cuota que
efectuacutea el art 951o del CC no implica necesariamente que los bienes derechos y obligaciones
para ser considerados como bienes y obligaciones en siacute sean susceptibles de apreciacioacuten
96 Vid FIGUEROA YAacuteNtildeEZ Gonzalo Op Cit paacuteg 82-84
41
pecuniaria ya que estos integraron el patrimonio del difunto con anterioridad a que formasen
parte de la herencia y por tal motivo fueren susceptibles de ser indicados en porcioacuten o cuota por
el causante mediante acto testamentario o por la ley en su silencio
El segundo planteamiento atiende a que si bien no es posible encontrar un concepto de lo
que se debe entender por fuerzas del patrimonio en el Coacutedigo Civil el anaacutelisis histoacuterico
normativo revela que Bello al utilizar la expresioacuten lsquofuerzasrsquo o lsquolas fuerzas del patrimoniorsquo lo
haciacutea refrieacutendose al concepto de bienes como cuando escribioacute laquo[hellip] el marido o sus herederos
podraacuten pedir que se les reembolse de los bienes propios de la mujer por la mitad la parte de
dichas expensas que no cupiere en los gananciales i quedaraacute a la prudencia del juez acceder a
esta demanda en todo o parte tomando en consideracioacuten las fuerzas i obligaciones de los dos
patrimoniosraquo97 Entendiendo por ello que fuerzas o las fuerzas refieren maacutes bien a una cantidad
de estos y no a una valoracioacuten pecuniaria Si se piensa que debe deducirse de la mencioacuten lsquofuerzarsquo
o lsquofuerzas del patrimoniorsquo obligatoriamente una potencialidad econoacutemica resulta pertinente
cuestionar el por queacute Bello98 no utilizoacute un concepto maacutes adecuado como cuantiacutea y optoacute por dicha
denominacioacuten
El caraacutecter pecuniario del patrimonio nace como se ha observado para varios autores desde
la propia caracterizacioacuten del concepto de bien como algo pecuniario hecho que es posible
observar particularmente en la obra de Luis Bustamante quien sentildeala sobre las teoriacuteas del
patrimonio que laquoDe patrimonio se habla en un triple sentido El concepto de como anota
97 Cfr Art 251o Proyecto de Coacutedigo Civil de los contratos i obligaciones convencionales de lascapitulaciones matrimoniales En BELLO Andreacutes Obras Completas de Andreacutes Bello Proyectos deCoacutedigo Civil Op Cit paacuteg 471 Art 1898o inciso 2a en BELLO Andreacutes Obras Completas de AndreacutesBello Proyecto de Coacutedigo Civil del antildeo 1853 Op Cit paacuteg454
98 Bello pareciacutea admitir el caraacutecter de econoacutemicamente valorable de los bienes al indicar laquoCuando sedejan a una persona todos los bienes como lo hai realmente bienes sino los que restan despues dededucidas las deudas hellipraquo mas aquiacute se sostiene que con ello solo revelaba la cantidad del acervohereditario y no una cualidad bien en siacute Vid supra n 95 paacuteg 40
42
Coviello puede denotar el conjunto de relaciones juriacutedicas de una persona valuables en dinero
y este caso no soacutelo el complejo de derechos sino tambieacuten el de deudas y entonces se habla de
activo y de pasivo en el patrimonio puede denotar tambieacuten uacutenicamente el conjunto de derechos
valuables en dinero pertenecientes a una persona esto es patrimonio bruto y finalmente el
conjunto de valores que restan despueacutes de detraiacutedas las deudas99 patrimonio netoraquo100 en un
primer sentido reconoce a autores como Capitant Bonafante Fadda y Bensa Ferrara entre
otros101 en un segundo sentido a Bianchi y en el tercero a Windscheid Roguin entre otros102
De lo anterior se observa que como otros autores eacuteste recoge divisiones conceptuales
heredadas (al igual que Figueroa de Castaacuten Tobentildeas Stitchkin y Stutzin) siendo asiacute la forma en
que trata el concepto de bien es ideacutentica a la de Josserand y Coviello 103 concordando con este
uacuteltimo a propoacutesito de la criacutetica que realiza eacuteste a la teoriacutea subjetiva del patrimonio reafirmando
la idea de que no todas las personas poseen un patrimonio laquohellip como aquel pobre que no posee
maacutes que los andrajos que tiene encima y alguna calderila recogida por limosnaraquo104 Donde se
infiere que el caraacutecter pecuniario adhiere a la definicioacuten misma de bien no obstante no lo haya
expresado al definir patrimonio como laquo una universalidad de bienes e intereses adscrita a la
99 Se reitera la idea de ldquobona intelluguntur cujusque qual deducto aere alieno supersuntrdquo D50 16 391100 BUSTAMANTE Luis Op Cit paacuteg 24101 V gr Gazin y Van Bemmelen 102 V gr Dernburg Otero y Valentiacuten103 Para Nicolaacutes Coviello el concepto de cosa es sinoniacutemico del concepto de bien laquoldquocosardquo no puede ser
cualquier ente imaginable sino uacutenicamente lo que puede producir utilidad al hombre eso es un bien Ypor la misma razoacuten no puede coincidir el significado juriacutedico de cosa con el significado fiacutesico ya queno todas las cosas corpoacutereas constituyen un bien existiendo bienes que no participan de tal iacutendole [hellip]por eso cosa en el sentido juriacutedico es todo lo que puede ser objeto de derechos patrimoniales todo loque es permutable porque presenta una utilidad estimable en dinero por viacutea directa o indirectaraquoConcepto de cosas CRF Simoncelli en el Foro italiano 1910 p1 col64 y sig En COVIELLONicolaacutes Loc Cit [en una nota al margen explica que este concepto estaacute fundado en la ley misma quedeclara ldquotodas las cosas que pueden ser objeto de propiedad puacuteblica o privada son bienes muebles oinmueblesrdquo (art 406 del cod civ) donde es de notar que la palabra ldquopropiedadrdquo estaacute empleada en elamplio sentido de pertenencia]
104 COVIELLO Manual de Derecho Civil Parte General Milaacuten 1924 paacuteg 273 ApudBUSTAMANTE Luis Op Cit paacuteg 31
43
satisfaccioacuten de una finalidad carente de titularidad juriacutedica activa a la cual sin embargo
quedan vinculadas todas las acciones y derechos de los terceros cuando concurren los
presupuestos que el ordenamiento juriacutedico sentildealaraquo105 Bien reconoce que laquosobre la caracteriacutestica
pecuniaria de los bienes o derechos que integran el patrimonio se ha dicho que ella es la de ser
pecuniariamente apreciableraquo 106
Con todo sentildeala dos puntos uacutetiles a la postura sostenida en esta investigacioacuten el primero
dice relacioacuten con la criacutetica elaborada por Stitchkin a la teoriacutea de Aubry et Rau sobre el
patrimonio donde afirma que laquohellip plantean un conflicto irreparable al sostener por una parte el
concepto de patrimonio emanacioacuten de la personalidad por otra al configurar el patrimonio
como un conjunto de bienes o deudas de contenido pecuniarioraquo107 el segundo refiere al
reconocimiento que efectuacutea Stitchkin sobre laquo la existencia de una porcioacuten de intereses que
carecen de contenido pecuniario en siacute mismos y que integran la personalidad son propios de
ella y que ostentan en principio por lo menos un valor puramente moral [hellip] pero de todas
formas estaacuten en el patrimonio de su titular toda vez que el orden juriacutedico vigente les reconoce
trascendencia juriacutedica lsquopor cuanto tales valores constituyen un acervo tan valioso e
indispensable como el acervo materialrsquoraquo108
Hasta ahora se ha afirmado que el contenido del concepto de patrimonio incluye bienes
derechos y obligaciones en el que como se ha venido sosteniendo los bienes no estaacuten
105 BUSTAMANTE Luis Op Cit paacutegs 101-102106 Vid Albaladejo Instituciones de Derecho Civil Barcelona 1960 1964 vol 1 paacuteg 283 y tambieacuten
Cossio y Corral Instituciones de Derecho Civil parte general Madrid t 1 1975 paacuteg 130 Apud Ibidpaacuteg 40
107 Stitchkin Los bienes extrapatrimoniales Revista de Derecho de la Universidad de Concepcioacuten antildeo1961 No115 paacuteg 5 Apud Ibid paacuteg 44
108 Stitchkin Los bienes extrapatrimoniales Revista de Derecho de la Universidad de Concepcioacuten antildeo1961 No115 paacutegs 23-24 Apud Loc Cit
44
necesariamente sujetos a ser susceptibles de apreciacioacuten pecuniaria para formar parte de eacuteste a
lo que cabe preguntarse si ocurre lo mismo respecto de las obligaciones que lo forman Sin
aacutenimo de simplificar de forma desmesurada una materia tan abundante en ensayos y escritos
como lo es derecho de obligaciones se acogeraacute la postura de quienes opinan que el concepto de
obligacioacuten presente en nuestro Coacutedigo Civil no limita uacutenicamente la existencia de obligaciones
dentro del patrimonio a aquellas que son susceptibles de apreciacioacuten pecuniaria a razoacuten de los
siguientes argumentos primeramente eacuteste recoge en materia de obligaciones la foacutermula
utilizada en el Project de Cambaceacutereacutes donde se exponiacutea en su art 1 er lsquoLrsquoobligation est le lien
par lequel une ou plusieurs personnes sont obligeacutees envers une ou plusieurs autres agrave donner agrave
faire ou agrave ne pas faire quelque chosersquo redaccioacuten que posee una influencia notoria de la
definicioacuten de obligacioacuten otorgada por Pothier ampliamente citado por Bello en el Proyecto de
Coacutedigo Civil del antildeo 1853 y que se haya a propoacutesito de la nocioacuten de contrato tanto en el Coacutedigo
Napoleoacutenico de 1804 como en nuestro Coacutedigo Civil Luego la letra de la ley en el art 1437 o
del CC dispone que laquoLas obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o
maacutes personas como los contratos o convenciones ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga como la aceptacioacuten de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dantildeo a otra persona como en los delitos y
cuasidelitos ya por disposicioacuten de la ley como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestadraquo lo que debe concordarse con la letra del art 1438o del CC laquoContrato o convencioacuten
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa Cada
parte puede ser una o muchas personasraquo lectura que no nos revela que la llamada
lsquopatrimonialidadrsquo para los autores de la teoriacutea claacutesica o lsquosusceptibilidad de apreciacioacuten
pecuniariarsquo sea necesaria para el objeto de la obligacioacuten Segundo la idea de sustentar la
45
susceptibilidad de apreciacioacuten pecuniaria basada en la nominacioacuten del contenido de obligacioacuten a
propoacutesito de la nocioacuten de contrato o convencioacuten no implica que deban confundirse tanto el
objeto del contrato como el objeto de la obligacioacuten Con todo es el mismo art 1437 o el que se
encarga de despejar las dudas sobre las formas de dar origen a estas sentildealando como ejemplo a
aquellas que dan origen a la responsabilidad extracontractual como aquellas obligaciones que
proceden de lesiones corporales las que si bien pueden resolverse en una indemnizacioacuten de
perjuicios en dinero por el juez como mecanismo de reparacioacuten no implican que el objeto de la
obligacioacuten no inferir dantildeo o injuria a la integridad fiacutesica y psiacutequica de la persona (como parte del
dantildeo moral) sea susceptible de apreciacioacuten pecuniaria Tercero si bien la doctrina
contemporaacutenea ha considerado que como afirma Stichkin que eacutestas (las obligaciones) pueden
resultar ineficaces si no es posible obtener el cumplimiento forzado de ellas109 hacemos eco al
cuestionamiento de Narciso Garay en liacutenea con el pensamiento de De Diego Clemente110 al
sentildealar el despropoacutesito de negar la proteccioacuten juriacutedica a una obligacioacuten no pecuniaria 111 si ella
encierra un intereacutes digno de amparo
109 GARAY Narciso Teoriacutea de las obligaciones Facultad de Derecho Universidad de Panamaacute ciudadde Panamaacute Panamaacute sa paacutegs 10-11
110 laquoTodo intereacutes digno de proteccioacuten en la concepcioacuten dominante de un pueblo seguacuten su grado decultura [] es apto para engendrar un viacutenculo obligatorio vaacutelido aunque directa e inmediatamente norepresente un valor econoacutemicoraquo DE DIEGO CLEMENTE Felipe Curso Elemental de Derecho CivilEspantildeol Tomo V paacutegs 27 y siguientes Apud Ibid paacuteg10
111 Noacutetese que Narciso Garay utiliza como sinoacutenimos obligacioacuten patrimonial y pecuniaria a diferencia deotros autores como Dr Antonio Silva Saacutenchez en La Prestacioacuten de la Obligacioacuten y la Proteccioacuten deIntereses no Patrimoniales en el Derecho Romano y en la Dogmaacutetica Juriacutedica Moderna Tesisdoctoral Universidad de Extremadura Espantildea 2001
46
5) Concepto de patrimonio cultural
51) Elementos que componen el patrimonio cultural
Considerando todo lo antes expuesto se puede deducir que seguacuten se adhiera a una u otra
teoriacutea que intenta dar sentido al concepto de patrimonio la interaccioacuten entre el continente y
contenido de este con el sujeto que lo detenta han de variar Con todo en ambas el contenido
refiere a los mismos elementos asiacute si se traslada dicho razonamiento al estudio del patrimonio
cultural en tanto patrimonio (forma preliminar) corresponderiacutea este a una universalidad
juriacutedica compuesta por bienes derechos y obligaciones sobre las que subyace un intereacutes
cientiacutefico (histoacuterico arqueoloacutegico paleontoloacutegico o afiacuten) artiacutestico o sociocultural reconocido por
la comunidad social asiacute como por el Estado del cual son parte
511) Concepto de patrimonio cultural material
Para el concepto de patrimonio cultural material como se veraacute mas adelante no existe una
uacutenica definicioacuten en los diversos instrumentos legales vigentes sin embargo conviene exponer el
sentido otorgado a este por la convencioacuten sobre la Proteccioacuten del patrimonio Mundial Cultural y
Natural (UNESCO) de 1972 por ser la primera que le dedicoacute un articulado bajo tal
denominacioacuten como se indicoacute al inicio de esta investigacioacuten laquoA los efectos de la presente
convencioacuten se consideran ldquopatrimonio culturalrdquo Los monumentos obras arquitectoacutenicas de
escultura o de pintura monumentales elementos o estructuras de caraacutecter arqueoloacutegico
inscripciones cavernas y grupos de elementos que tengan un valor universal excepcional desde
el punto de vista de la historia del arte o de la ciencia
47
Los conjuntos grupos de construcciones aisladas o reunidas cuya arquitectura unidad e
integracioacuten en el paisaje les deacute un valor universal excepcional desde el punto de vista de la
historia del arte o de la ciencia
Los lugares obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza asiacute como las
zonas incluidos los lugares arqueoloacutegicos que tengan un valor universal excepcional desde el
punto de vista histoacuterico esteacutetico etnoloacutegico o antropoloacutegicoraquo112
De la norma expuesta se diraacute aquiacute que propiamente no define en teacuterminos juriacutedicos la
nocioacuten de patrimonio cultural limitaacutendose a enunciar una serie de bienes (culturales) que lo
componen concordamos con Paola Gonzaacuteles al sentildealar que laquoEn general los instrumentos de la
UNESCO que emplean el teacutermino patrimonio cultural [hellip] no han establecido una definicioacuten
universalmente aceptada Cada Convencioacuten o Recomendacioacuten ha definido el teacutermino de acuerdo
a los propoacutesitos de ese instrumento en particularraquo113 hecho que representa ciertas dificultades a
la hora de vincular sus conceptos con los de la legislacioacuten interna un ejemplo de esto es la
definicioacuten del concepto de monumento presente en la enumeracioacuten antes dicha la que difiere de
aquella plasmada en la Ley No18362 ya que en esta se incluyen a los Monumentos Naturales
como contenedores de un intereacutes cultural a instancias de que en la convencioacuten estos seriacutean parte
del patrimonio natural restando cualquier viacutenculo apreciativo de un caraacutecter cultural o social
atribuible como valor equivalente al de patrimonio cultural
112 Art Primero Convencioacuten para la proteccioacuten del Patrimonio Mundial Cultural y Natural enUNESCO Actas de la Conferencia General 17ordf reunioacuten Pariacutes 17 de octubre - 21 de noviembre de1972 Resoluciones Recomendaciones vol 1o Pariacutes 1973 paacuteg 141
113 GONZAacuteLES CARVAJAL Paola Reacutegimen Juriacutedico de Proteccioacuten del Patrimonio Cultural y de losPueblos Indiacutegenas en la Legislacioacuten Chilena Memoria para optar al grado de Licenciado en CienciasJuriacutedicas y Sociales Universidad de Chile Facultad de Derecho Departamento de Derecho PrivadoProfesor Guiacutea Gonzalo Figueroa Yaacutentildeez Santiago Chile 2001 paacuteg 11
48
512) Concepto de patrimonio cultural inmaterial
El concepto de patrimonio cultural inmaterial en nuestro ordenamiento juriacutedico ha adquirido
reconocimiento de forma progresiva desde las primeras formaciones de grupos intermedios y
asociaciones que buscaban fomentar las tradiciones orales y el folclore pasando por la creacioacuten
de la comisioacuten nacional asesora del patrimonio cultural inmaterial y oral primer intento del
establecimiento de un inventario del patrimonio cultural inmaterial y de una poliacutetica de
preservacioacuten y registro nacional de obras asiacute como por las discusiones producidas en la
comisioacuten de institucionalidad patrimonial del fallido instituto del patrimonio hasta nuestros diacuteas
Su estudio y discusioacuten se ha centrado principalmente a propoacutesito de la implementacioacuten de la
Convencioacuten para la Salvaguarda del Patrimonio Inmaterial ratificada por el Estado de Chile la
que lo describe como laquo usos representaciones expresiones conocimientos y teacutecnicas -junto
con los instrumentos objetos artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las
comunidades los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de
su patrimonio culturalraquo114
A su contenido la convencioacuten le atribuye un caraacutecter continuo o transmisible de generacioacuten
en generacioacuten el cual se ve limitado en su compatibilidad con los instrumentos internacionales
de derechos humanos existentes y el respeto mutuo entre comunidades grupos e individuos y el
desarrollo sostenible
Cabe sentildealar respecto de esta nocioacuten del patrimonio cultural que se dificulta su estudio en
los teacuterminos conceptuales como se ha visto antes en atencioacuten a que este refiere a acciones usos
sociales actos festivos rituales los que son representativos de conductas humanas Con todo
114 Art 2a num 2a UNESCO Convencioacuten para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial [Chileratifica el 10122008] Pariacutes 2003 paacuteg 2
49
estas suelen reconocerse junto a las producciones intelectuales que les dan sustento las cuales
pueden ser comprendidas dentro del concepto de bien antes visto
52) Concepto de bien cultural
En lo que atantildee al primero de sus componentes lsquobien culturalrsquo estos pueden definirse como
cosas patrimoniales corporales o incorporales apropiables por alguno de los medios que
establece la ley sin importar su origen puacuteblico o privado muebles o inmuebles sobre los que
existe una utilidad reconocida por la comunidad social o el Estado y que a su vez es elemento
esencial del intereacutes antes dicho que se les atribuye
Como ejemplos de bienes culturales corporales se puede hallar al Castillo Mancera
(Monumento Histoacuterico por Decreto No38591950) y su entorno (Zona Tiacutepica por Decreto
No7251973) y al Torreoacuten Picarte (Monumento Histoacuterico por Decreto No7441926) Por su
parte los bienes culturales incorporales corresponden en general a la inventiva humana
correspondiendo a lsquopraacutecticas representaciones expresiones conocimientos y teacutecnicas que se
transmiten de generacioacuten en generacioacutenrsquo como lo son las teacutecnicas y formas artesanales de los
grupos aboriacutegenes reconocidos por el Estado
En cuanto a los derechos que componen dicho patrimonio (como bienes culturales) es dable
sentildealar que pueden ser reales o personales Como ejemplo de los primeros podemos sentildealar los
derechos reales limitativos de dominio presentes en los arts 11 o y 12o de la Ley No17288 que
actuacutean sobre aquellos bienes declarados Monumentos Histoacutericos asiacute como la limitacioacuten que
sufre el propietario de un bien artiacutestico para extraer del territorio nacional de los bienes
culturales a los que refiere el art 43o de la Ley No16441 ya que de acorde a lo dispuesto en la
norma no podraacute hacerlo sino con la autorizacioacuten respectiva que alliacute se menciona De los
50
segundos es posible citar como ejemplo a aquellas indemnizaciones que nacen de la comisioacuten de
delitos que afectan al patrimonio cultural como el delito de traacutefico iliacutecito de bienes culturales
Asiacute como aquellos que nacen del canje y preacutestamos de bienes culturales muebles entre museos
53) Obligaciones en el patrimonio cultural
En cuanto a las obligaciones como parte del patrimonio cultural representan un elemento
que no ha sido discutido por la doctrina ya que si se piensa que de forma general se suele referir
al patrimonio cultural como un conjunto de bienes culturales sin otra mencioacuten no se ha
reflexionado si este en cuanto patrimonio posee o no pasivo Como ejemplo de estas se puede
citar las que nacen el fondo del patrimonio cultural con aquellos adjudicatarios de programas de
restauracioacuten de bienes patrimoniales
54) Objeto de la proteccioacuten juriacutedica
Como se ha visto el patrimonio cultural se compone de bienes derechos y obligaciones los
que a su vez constituyen el objeto de su proteccioacuten En especial respecto de los bienes
corresponde hacer dos observaciones primero en cuanto a su valor este no siempre es
susceptible de apreciacioacuten pecuniaria ello considerando que existen bienes culturales que dado
su caraacutecter excepcional ya fuere porque no existen bienes similares con los que pueda llegarse a
alguacuten tipo de caacutelculo o estimacioacuten pecuniaria o porque dada su importancia para la comunidad
(social o cientiacutefica) es impensado otorgarles un valor pecuniario no por ello dejan de ser bienes
y de ser uacutetiles a la sociedad que los reconoce esto ocurre principalmente apropoacutesito de los
Monumentos Arqueoloacutegicos como lo es el caso de los Geoglifos de Pintados de la Pampa del
Tamarugal (declarados Monumento Histoacuterico por el Decreto No55911969) Reiteraacutendose de
51
esta forma la idea propuesta en el anaacutelisis anterior de los conceptos de cosa y bien en el derecho
chileno Segundo la proteccioacuten que recibe el objeto se supedita a la naturaleza del bien que la
recibe donde es posible estudiar cuatro clasificaciones que atienden a tal naturaleza y que
ayudan a entender coacutemo opera dicha proteccioacuten asiacute se distingue entre bienes a) materiales o
inmateriales b) muebles o inmuebles c) particulares o bienes nacionales d) singulares o
plurales
Sobre la primera clasificacioacuten es posible sentildealar que la materialidad o inmaterialidad de los
bienes que forman parte del patrimonio cultural condiciona la normativa que les es aplicable en
determinados casos como en la proteccioacuten conferida por la Ley No17288 donde el objeto de
proteccioacuten recae uacutenicamente respecto de bienes culturales materiales a instancias de que en
cuerpos legales como en la Convencioacuten para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial
esta se confiere tanto a bienes inmateriales como al soporte material de estos
La segunda clasificacioacuten del objeto de proteccioacuten juriacutedica permite de igual forma
determinar a maacutes del tipo de proteccioacuten que se le atribuye a las formas en la que se aplica tal es
el caso de los bienes inmuebles declarados como Monumentos Nacionales puesto que solo estos
pueden contar con la exencioacuten del 100 del pago del impuesto territorial 115 Por su parte solo
respecto de los bienes culturales muebles procede la aplicacioacuten del art 2 o de la Ley No17236
El distinguir si el objeto de proteccioacuten corresponde a un bien de dominio particular o a un
bien nacional determina el reacutegimen juriacutedico al cual pende asiacute por ejemplo los bienes culturales
fiscales se sujetan al reacutegimen de derecho privado atendiendo a que forman parte del comercio
humano sin perjuicio de que disponen de leyes especiales al respecto116 en contraposicioacuten los
115 Vid REVETRIacuteA BELTRAN Mafalda La propiedad monumental en Chile su reacutegimen juriacutedico 2Monografiacuteas Revista de Derecho Puacuteblico Santiago Chile 1977 paacuteg 20
116 Vid Ibid paacuteg 24
52
bienes culturales que a su vez son bienes nacionales de uso puacuteblico se sujetan al reacutegimen de
derecho puacuteblico siendo inalienables e imprescriptibles tal es el caso de los Monumentos
Puacuteblicos
La cuarta clasificacioacuten del objeto de proteccioacuten entre bienes singulares y bienes plurales se
relaciona con la primera al permitir distinguir el tipo de reglas particulares aplicables a estos
siendo ejemplo de los primeros los Inmuebles de Conservacioacuten Histoacuterica y de los segundos las
Zonas de Conservacioacuten Histoacuterica
6) Antecedentes generales de la proteccioacuten del patrimonio cultural en el
ordenamiento juriacutedico chileno
En nuestra legislacioacuten el concepto de patrimonio cultural obtuvo rango normativo
constitucional por vez primera en el art 19 o num 10o de nuestra Constitucioacuten Poliacutetica del antildeo
1980 empero es posible encontrar antecedentes de la proteccioacuten del contenido del mismo bajo
denominaciones diversas como patrimonio artiacutestico e histoacuterico patrimonio monumental bienes
culturales entre otras desde inicios del siglo XX Por lo que antes de avanzar hacia el estudio de
su regulacioacuten en los diversos instrumentos legales vigentes conviene realizar una siacutentesis
cronoloacutegica de su evolucioacuten histoacuterica
Si bien en lo que respecta a la proteccioacuten del patrimonio cultural (maacutes bien de lo que luego
seriacutea entendido como parte de su contenido) es posible encontrar manifestaciones tempranas a
propoacutesito del fomento de la educacioacuten y forjamiento de una identidad como lo fue la Ley de
Instruccioacuten Primaria del antildeo 1813 de la ereccioacuten de monumentos puacuteblicos como el monumento
al capitaacuten de fragata Arturo Prat y sus valerosos compantildeeros en el antildeo 1879 asiacute como normas
penales relacionadas a la proteccioacuten de museos en los nums 5 o a 7o del art 485o del Coacutedigo
53
Penal (CP) del antildeo 1874 concordamos con Alicia Cabello Quezada117 en que el primer
antecedente de la proteccioacuten del patrimonio cultural en nuestra legislacioacuten corresponde al
Decreto No80 del antildeo 1908 que sancionoacute la adhesioacuten del Estado de Chile a los acuerdos
adoptados en la Segunda Conferencia Internacional de la Haya del antildeo 1907 ello en atencioacuten a
que en estos se explicitoacute por primera vez que el establecimiento de su proteccioacuten obedeciacutea a un
caraacutecter especial un intereacutes histoacuterico propio de los bienes objeto de dicha proteccioacuten
En la conferencia antes mencionada se aprobaron 13 convenios118 entre los cuales se
encuentra el IV Convenio de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre y su
reglamento anexo siendo este uacuteltimo sustancia de nuestro intereacutes al adicionar a la primigenia
redaccioacuten119 de su art 27o la proteccioacuten a los monumentos histoacutericos quedando como sigue
laquoEn los sitios y bombardeos se tomaraacuten todas las medidas necesarias para favorecer en cuanto
sea posible los edificios destinados al culto a las artes a las ciencias a la beneficencia los
monumentos histoacutericos raquo120 Junto con ello dicho reglamento en su art 56 o incluyoacute
limitaciones al derecho del Estado ocupante sobre el bien o bienes que fueren de comunidades
consagrados a los cultos a la caridad a la instruccioacuten a las artes y a las ciencias los cuales
deberaacuten ser tratados como propiedad privada aun cuando fueren pertenecientes al Estado
prohibieacutendose toda ocupacioacuten destruccioacuten deterioro intencional de tales edificios de
117 CABELLO QUEZADA A Andrea La Proteccioacuten Juriacutedica de los Bienes Culturales en caso deConflicto Armado Convencioacuten de la Haya de 1954 y sus dos Protocolos Memoria para optar al gradode licenciado en Ciencias Juriacutedicas Universidad Andreacutes Bello Facultad de Derecho Santiago de Chile2008 paacuteg 26
118 Vid ABRISKETA URIARTE Joana Hitos del Derecho de la guerra en el siglo XX Se consolida yevoluciona Derechos y Libertades revista de filosofiacutea del derecho y derechos humanos UniversidadCarlos III de Madrid Instituto de Derechos Humanos Bartolomeacute de las Casas l Dykinson MadridEspantildea enero 2012 No26 paacutegs 45-82
119 La redaccioacuten del reglamento de la primera conferencia del antildeo 1899 no incluiacutea mencioacuten a losmonumentos histoacutericos
120 Reglamento Relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre La Haya 18101907
54
monumentos histoacutericos y de obras artiacutesticas y cientiacuteficas estableciendo a su vez el deber de
persecucioacuten de los estados signatarios a toda contravencioacuten a sus disposiciones
Como segundo antecedente es posible citar el proyecto de ley sobre la conservacioacuten de
monumentos histoacutericos presentado al Congreso Nacional el antildeo 1910 el cual fue el primer
intento legislativo por desarrollar un articulado de normas para el reconocimiento de bienes
inmuebles como monumentos histoacutericos la creacioacuten de una institucionalidad encargada de su
declaracioacuten y clasificacioacuten (Comisioacuten de Monumentos Histoacutericos dependiente del Ministerio de
Instruccioacuten Puacuteblica) vigilancia laquohellip para perseguir la responsabilidad criminal i civil que afecte a
las personas que destruyan o transformen monumentos raquo121 e inventariado establecer
sanciones (ya que vinculaba las penas establecidas en los arts 485 o y 486o del CP a la
destruccioacuten y deterioro de los Monumentos histoacutericos) y obligaciones como las de reparacioacuten y
conservacioacuten para el Estado en su art 6o
Luego el 25 de marzo de 1923 se celebroacute en la ciudad de Santiago la V Conferencia
Panamericana (quinta sucesora de la conferencia de Washington cual fuera a su vez coetaacutenea a
la I Conferencia de la Haya antes mencionada) en la que se trataron materias relacionadas a la
preservacioacuten y conservacioacuten de sitios arqueoloacutegicos e histoacutericos de los paiacuteses americanos en
particular sobre el laquo estudio de un plan por medio del cual y con la aprobacioacuten de los eruditos e
investigadores de los diversos paiacuteses se pueda llegar a establecer por los Gobiernos de las
Ameacutericas un sistema maacutes o menos uniforme para la proteccioacuten de documentos arqueoloacutegicos y
otros necesarios para la formacioacuten de una buena historia americanaraquo122 en suma lsquomedios de
educacioacuten y publicidadrsquo para fomentar el estudio de la historia y de la civilizacioacuten de la Ameacuterica
121 Art 4o inciso 7o Proyecto de ley sobre conservacioacuten de Monumentos Histoacutericos Ministerio deInstruccioacuten Puacuteblica Santiago Chile 1910
122 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores Culto y Colonizacioacuten (V Conferencia Panamericana1923) Noviembre de 1919 - Junio 1923 Santiago de Chile paacuteg 267
55
latina123 y la posibilidad de promulgar leyes relativas a la proteccioacuten de los bienes de intereacutes en
los estados participantes Es opinioacuten comuacuten de diversos autores que dicha Conferencia fue
fuente de inspiracioacuten de la legislacioacuten nacional posterior que inicioacute con la dictacioacuten del Decreto
No3500 del antildeo 1925 el cual de forma provisoria nombroacute una Comisioacuten Gubernativa que dictoacute
normas y fijo atribuciones y deberes124 para la redaccioacuten de un cuerpo legal en la materia y que
culminoacute en la dictacioacuten del Decreto Ley No651 en octubre del mismo antildeo Dicha inspiracioacuten es
atribuible en especial a dos de las recomendaciones dictadas en la sesioacuten quinta de la
Conferencia del mes de abril donde se propuso entre otras cosas la de legislar en la materia con
el fin de obligar a quienes descubrieren restos arqueoloacutegicos de denunciar a las autoridades
administrativas los hallazgos asiacute como para la asignacioacuten de presupuestos anuales para
excavaciones y estudios de restos arqueoloacutegicos para su expropiacioacuten y fomento de museos y
bibliotecas125
El Decreto No651 en su art 1er introdujo el concepto de Monumentos Nacionales
correspondiente a aquellos laquo edificios o ruinas de caraacutecter histoacuterico o artiacutestico los enterratorios
o cementerios de aboriacutegenes los objetos o piezas antropo-arqueoloacutegicas o de formacioacuten natural
que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional y cuya conservacioacuten interese a la
ciencia a la historia o al arte los monumentos estatuas columnas piraacutemides fuentes placas
coronas inscripciones y en jeneral los objetos que esteacuten destinados a permanecer en un sitio
123 ROWE L S GIL BORGES E Informe sobre los Trabajos de la Unioacuten Panamericana 1923-1927Unioacuten Panamericana Imprenta del gobierno de los Estados Unidos de Ameacuterica Washington EstadosUnidos de Ameacuterica 1927 paacuteg 7
124 Vid BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la Ley No17288 421970 [enliacutenea] 2018 paacuteg 6 Disponible en httpsbcncl22zc1
125 Vid num 5o del Acta Final de la 5o Sesioacuten de la Conferencia del 13 de abril de 1923 en Memoriadel Ministerio de Relaciones Exteriores Culto y Colonizacioacuten Op Cit paacutegs 371- 373
56
puacuteblico con caraacutecter conmemorativo raquo126 Asimismo definioacute en sus arts 7o y 12o los conceptos
de Monumentos Histoacutericos y Monumentos Puacuteblicos respectivamente categoriacuteas que quedariacutean
sin modificaciones por casi 35 antildeos Se establecioacute de igual forma que dichos bienes quedariacutean
bajo la proteccioacuten del Estado y del organismo competente para su vigilancia Tal organismo fue
creado por el mismo decreto y paso a ser llamado Consejo de Monumentos Nacionales uacutenico
ejemplo de la institucionalidad relacionada al patrimonio cultural hasta la creacioacuten de la
Direccioacuten de Bibliotecas Archivos y Museos en noviembre de 1929
En diciembre de 1925 de forma coincidente con el intereacutes (que inicioacute con los acuerdos de la
Conferencia Internacional de la Haya de 1907) por incluir la proteccioacuten a los bienes culturales en
el ordenamiento juriacutedico (entonces bajo una denominacioacuten diversa) se incorpora un tipo penal al
Coacutedigo de Justicia Militar en su art 261o que reza laquoSeraacute castigado con una pena de reclusioacuten
menor en cualquiera de sus grados [] 2o El que contraviniendo las instrucciones recibidas sin
necesidad y maliciosamente ataque hospitales o asilos de beneficencia dados a conocer por los
signos establecidos para tales casos o destruya templos bibliotecas museos archivos u obras
notables de arteraquo127
Con posterioridad y como se adelantaba en noviembre de 1929 se dictoacute el Decreto con
Fuerza de Ley No5200 que creoacute la Direccioacuten de Bibliotecas Archivos y Museos con motivo de
dar solucioacuten a la necesidad de estructurar instituciones y servicios llamados a cumplir con una
misioacuten cultural en el paiacutes asiacute se fijoacute entre algunas de sus disposiciones en particular en su art
9o un rol dual para la Biblioteca Nacional al reconocer que lsquoLa Biblioteca Nacional es el centro
126 Art 1er Decreto Ley No651 Monumentos Nacionales [en liacutenea] Ministerio de Instruccioacuten PuacuteblicaBCN Chile publicado el 30101925 (derogado) Disponible en httpbcncl1v5hs
127 Art 261o num 2a Decreto Ley No806 Aprueba el Coacutedigo de Justicia Militar [en liacutenea] Ministeriode Defensa Nacional Subsecretariacutea de Guerra BCN Chile publicado el 24121925 Disponible enhttpbcncl1v9pm
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bibliograacutefico de la cultura intelectual en Chile y tiene doble caraacutecter de biblioteca coleccionista
central y de biblioteca puacuteblicarsquo128 Se establecieron funciones a su vez para el Archivo Nacional
e impartieron instrucciones para museos como el Museo Histoacuterico Nacional
El 12 de febrero de 1938 por medio del Decreto No1861 se aproboacute el Tratado sobre
Proteccioacuten de Muebles de Valor Histoacuterico expresioacuten de un lenguaje juriacutedico propio de la
propiedad monumental el cual en su art 1 er enuncia que tipos de bienes que se han de
considerar Monumentos Muebles La importancia de este tratado radica en el establecimiento de
praacutecticas innovadoras luego adoptadas por la Ley No17288 y por la Ley No16441 entre las que
destacan principalmente dos la primera presente en el art 3 o del tratado que insta a los Estados
a legislar en la obtencioacuten de un permiso de exportacioacuten para aquellos Monumentos Muebles de
los que trata Y la segunda presente en sus arts 5 o y 6o al establecer un lineamiento operativo
entre los servicios de aduanas y las instituciones destinadas a la vigilancia de los Monumentos
Muebles dentro del territorio de los respectivos Estados asiacute como la obligacioacuten tales signatarios
de informar la exportacioacuten iliacutecita de Monumentos Muebles a aquellos de su origen
El mismo tratado en su art 8o dispone ademaacutes el deber de los Estados de declarar que los
bienes Monumentos Muebles no podraacuten ser botiacuten de guerra para los Estados signatarios donde
la doctrina nacional auacuten no se resuelve si ha operado realmente una derogacioacuten parcial taacutecita de
lo dispuesto en el art 640o del CC sobre la captura beacutelica de bienes cuestioacuten sobre la que no se
tomaraacute una postura en esta investigacioacuten en atencioacuten a que la propia redaccioacuten del art 8 o del
tratado dispone una obligacioacuten para los Estados de declarar a futuro sin determinar la forma en
que se realizaraacute dicha declaracioacuten129
128 Disposicioacuten eliminada por la Ley No21045129 De forma diversa responde Alicia Cabello Quezada a la cuestioacuten planteada sentildealando que con
posterioridad a la entrada en vigor del tratado sobre la proteccioacuten de bienes muebles de valor histoacutericodicha disposicioacuten del Coacutedigo Civil debe considerarse taacutecitamente derogada en lo que refiere a los
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El 22 de enero de 1967 se publicoacute la Ley No16615 que modificoacute la Constitucioacuten Poliacutetica de
la Repuacuteblica de 1925 en su art 10o num 10o la que a propoacutesito de la funcioacuten social de la
propiedad en su tercer inciso antildeadioacute un derecho para reservar por medio de ley laquo el dominio
exclusivo de recursos naturales bienes de produccioacuten u otros que declare de importancia
preeminente para la vida econoacutemica social o cultural del paiacutesraquo130 cuando el intereacutes de la
comunidad nacional lo exigiere
Esta modificacioacuten constituyoacute un hito en la normativa nacional no solo porque su dictacioacuten
concedioacute rango constitucional a una norma que permitiacutea por medio del mecanismo expropiatorio
preservar bienes culturales de intereacutes para la comunidad nacional sino tambieacuten por el debate
generado a propoacutesito de su implementacioacuten en el Parlamento a su respecto es posible ver como
en el anaacutelisis de la cuestioacuten social de la propiedad como fundamento de eventuales
expropiaciones de bienes en el primer traacutemite constitucional del Senado se argumentaba que
laquo la ley soacutelo puede reservar para el Estado aquellos bienes que tengan para el paiacutes importancia
preeminenterdquo o sea la importancia superior o maacutes elevadaraquo131 Por lo que si el intereacutes que
acompantildea a estos bienes es cultural este debe serlo de igual forma En el segundo traacutemite
constitucional en la Caacutemara de Diputados se discutioacute ampliar el proyecto de ley modificatorio de
la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica agregando numerales al artiacuteculo en cuestioacuten en el
primero (15o) se proponiacutea la adhesioacuten de un derecho social relacionado a la seguridad social en
el que el Estado debiacutea adoptar laquotodas las medidas tendientes a la satisfaccioacuten de los derechos
sociales econoacutemicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y
bienes culturales muebles debido a que el tratado corresponderiacutea a una norma de jerarquiacutea superior130 Ley No16615 Modifica la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado [en liacutenea] Ministerio de Justicia BCN
Chile publicada el 2011967 Disponible en httpbcncl21tuh 131 BULNES SANFUENTES Primer Traacutemite Constitucional Senado Discusioacuten en Sala Sesioacuten 93 o del
1241966 en BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la ley No16615 2011967[en liacutenea] sa paacuteg 283 Disponible en httpsbcncl24gtc
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dignidad humanasraquo132 Y en el segundo (16deg) a propoacutesito de la igualdad de acceso a beneficios y
responsabilidad de la colectividad se proponiacutea como deber del Estado promover laquo el acceso a
todos los niveles de la educacioacuten y de la cultura y aquellos servicios necesarios para conseguir
tales objetivos todo a traveacutes de los sistemas e instituciones que establezca la leyraquo133
En febrero de 1970 dada la necesidad de mejorar la normativa plasmada en el Decreto
No651 en especial para ampliar el cataacutelogo de proteccioacuten mejorar el sistema de registro e
inscripciones y perfeccionar el sistema de penas se creoacute la Ley No17288 que derogoacute el decreto
No651 y lo sustituyoacute en todas sus partes Esta ley introdujo tres nuevas categoriacuteas de proteccioacuten
en sus arts 21o 29o y 31o los Monumentos Arqueoloacutegicos134 las Zonas Tiacutepicas y Pintorescas y
los Santuarios de la Naturaleza respectivamente Asimismo incorporoacute normas relativas al canje
y preacutestamo entre museos de bienes corporales sujetos de proteccioacuten de caraacutecter mueble En lo
que respecta al sistema de registro el cataacutelogo que debiacutean confeccionar Museos y
establecimientos indicados en el art 37o de la ley incluiriacutea a maacutes de a aquellos bienes existentes
y adquiridos en lo sucesivo a aquellas lsquopiezas o colecciones que hubieren sido dadas de baja
facilitadas en preacutestamo o enviadas en canje a otros establecimientos similaresrsquo
En cuanto a las sanciones estas se actualizaron en su cuantiacutea y procedimiento sin embargo
no se lograriacutean ampliar las mismas hasta el antildeo 2005 mediante la introduccioacuten de un tipo penal
en la ley
Cabe mencionar que el mensaje presidencial presentado en la tramitacioacuten del proyecto de
ley de la Ley No17288 se utilizoacute una mencioacuten sinoniacutemica entre bienes culturales y patrimonio
132 Segundo traacutemite Constitucional Caacutemara de Diputados Informe de Comisioacuten de Constitucioacuten del1751966 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la ley No16615 2011967 [enliacutenea] Op Cit paacuteg 503-504
133 Ibid paacuteg 504134 A propoacutesito de las excavaciones se elimina la mencioacuten a aquellas de caraacutecter paleoantropoloacutejico
presentes en el Decreto No651
60
(cultural)135 que no fue replicada dentro del proyecto auacuten maacutes la propia denominacioacuten del
mismo como lsquoProyecto de Ley que establece la Proteccioacuten del Patrimonio Histoacuterico Cultural del
Estadorsquo aparece adelantada a la de su redaccioacuten final
El 2 de agosto de 1970 se promulgoacute la Ley de Propiedad Intelectual la que protege parte
material e inmaterial de lo que compone hoy el concepto de patrimonio cultural y que en su art
11o presentoacute el concepto de lsquopatrimonio cultural comuacutenrsquo correspondiente a situaciones en que
la proteccioacuten extendida por la ley a las obras que sentildeala en su art 3 o deja de existir ya fuere por
causas de caducidad de la misma renuncia al derecho por parte de su autor por ser no
correspondiente a ninguna categoriacutea de proteccioacuten o por encontrarse extinguido el derecho por
causa de expropiacioacuten por parte del Estado
En septiembre del antildeo 1972 se dictoacute la Ley No17729 la cual ademaacutes de establecer normas
sobre el reconocimiento de indiacutegenas y sus tierras creoacute el Instituto del Desarrollo Indiacutegena el
cual dentro de sus objetivos principales debiacutea laquo promover el desarrollo social econoacutemico
educacional y cultural de los indiacutegenas y procurar su integracioacuten a la comunidad nacional
considerando su idiosincrasia y respetando sus costumbresraquo136 Si bien esta ley no refirioacute de
forma directa al patrimonio cultural ni a sus bienes si lo hizo de forma indirecta al encargar el
fomento desde el Estado por intermedio del Instituto antes dicho137 de medios y teacutecnicas que dan
135 Primer Traacutemite Constitucional Caacutemara de Diputados Cuenta en Sesioacuten 21 o Mensaje del Ejecutivode 1831969 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la Ley No17288 421970[en liacutenea] 2018 paacuteg 4 Disponible en httpsbcncl22zc1
136 Art 34o inciso 3o Ley No17729 Establece Normas sobre Indiacutegenas y Tierras Indiacutegenas [en liacutenea]Ministerio de Agricultura BCN Chile publicada el 2691972 (derogada) Disponible en httpbcncl27sti
137 En su art 68o la Ley No17729 estableciacutea como obligacioacuten del Instituto de desarrollo indiacutegena el laquopromover la educacioacuten profesional y teacutecnica de los indiacutegenas desarrollar la cultura y la artesaniacutea yestimular su gradual integracioacuten a las diversas actividades nacionales con plenitud de derechos yresponsabilidadesraquo Ibid
61
origen a bienes culturales como lo son la teacutecnica y artesaniacutea indiacutegenas No obstante el caraacutecter
enriquecedor de esta ley al tratar lo que luego se denominariacutea como parte del patrimonio
cultural intangible (teacutecnicas artesanales tradicionales) fue modificada con posterioridad en
marzo del antildeo 1979 por el Decreto Ley No2568 que puso fin a toda mencioacuten relativa ello y puso
fin al Instituto de Desarrollo Indiacutegena
En abril de 1976 se publicoacute la Ley General de Urbanismo y Construcciones la que adicionoacute
al cataacutelogo de proteccioacuten de bienes culturales dos nuevas categoriacuteas los Inmuebles de
Conservacioacuten Histoacuterica y las Zonas de Conservacioacuten Histoacuterica estableciendo una limitacioacuten de
accioacuten para el Estado y sus organismos y una limitacioacuten al derecho de dominio sobre estos ya
que no podiacutean ser demolidos o refaccionados sin previa autorizacioacuten de la Secretariacutea Regional de
Vivienda y Urbanismo correspondiente Esta primera normativa de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones relacionada con el patrimonio cultural no llegoacute a definir que
comprendiacutean tanto los Inmuebles como las Zonas de Conservacioacuten Histoacuterica dejando a
discrecioacuten de los diversos planes reguladores las caracteriacutesticas requeridas para valorar el
intereacutes de conservacioacuten requerido para su categorizacioacuten
En el mes de febrero del antildeo 1980 se ratificoacute en Chile la Convencioacuten para la Proteccioacuten del
Patrimonio Mundial Cultural y Natural la que por primera vez otorgoacute un concepto de lo que
debe entenderse por patrimonio cultural (diferenciaacutendolo del patrimonio natural) en su art 1 er
decretando que se compone de tres categoriacuteas lsquomonumentos conjuntos y lugares todos
correspondientes a bienes muebles e inmuebles corporalesrsquo
El mismo antildeo el diacutea 11 de agosto se publicoacute el Decreto Ley N o3464 que fijoacute el texto de la
Constitucioacuten del antildeo 1980 y que otorgoacute rango constitucional a la proteccioacuten del patrimonio
cultural en su art 19o num 10o el cual en su inciso 6o dispuso laquoCorresponderaacute al Estado
62
asimismo fomentar el desarrollo de la educacioacuten en todos sus niveles estimular la investigacioacuten
cientiacutefica y tecnoloacutegica la creacioacuten artiacutestica y la proteccioacuten e incremento del patrimonio cultural
de la Nacioacutenraquo138 siendo la culminacioacuten de maacutes de 6 antildeos de trabajo legislativo
En el antildeo 1993 se publicoacute la Ley No19253 que reconocioacute a la cultura indiacutegena como
patrimonio de la Nacioacuten y que a su vez incorporoacute a la institucionalidad cultural a la Corporacioacuten
Nacional de Desarrollo Indiacutegena la que entre sus fines debe laquoVelar por la preservacioacuten y la
difusioacuten del patrimonio arqueoloacutegico histoacuterico y cultural de las etnias y promover estudios de
investigacioacuten al respectoraquo139 asiacute tambieacuten establecioacute requisitos para la venta exportacioacuten y
cualquier tipo de enajenacioacuten al extranjero del patrimonio arqueoloacutegico cultural o histoacuterico de
los indiacutegenas de Chile
En el Decreto Ley No3464 ademaacutes de lo antes aludido sobre el derecho a la educacioacuten se
incorporaron preceptos relacionados al patrimonio cultural relativos al medio ambiente al
derecho de propiedad y a la propiedad intelectual e industrial en los nums 8 o 24o y 25o del art
19o respectivamente Sobre ello la remisioacuten a la proteccioacuten del medio ambiente adquiririacutea gran
importancia toda vez que el 9 de marzo de 1994 al entrar en vigor la Ley No19300 se encasilloacute
a la de patrimonio cultural como parte del concepto de medio ambiente (posicioacuten sostenida por
la doctrina mayoritaria a pesar de no existir mencioacuten expresa) al definir este en su art 2 o diacutegrafo
lsquollrsquo como laquo el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza
fiacutesica quiacutemica o bioloacutegica socioculturales y sus interacciones en permanente modificacioacuten por
la accioacuten humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
138 Art 19o num 10o inciso 6o Decreto Ley No3464 Ministerio del Interior Aprueba NuevaConstitucioacuten Poliacutetica y la Somete a Ratificacioacuten por Plebiscito [en liacutenea] Ministerio del Interior BCNChile publicado el 1181980 Disponible en httpbcncl1zjs2
139 Art 39o inciso 2o letra lsquoirsquo Ley No19253 Establece Normas Sobre Proteccioacuten Fomento y Desarrollode los Indiacutegenas y crea la Corporacioacuten Nacional de Desarrollo Indiacutegena [en liacutenea] Ministerio dePlanificacioacuten y Cooperacioacuten BCN Chile publicada el 5101993 Disponible en httpbcncl22p04
63
muacuteltiples manifestacionesraquo140 Ademaacutes de lo expuesto la importancia de esta ley como bien
sentildealaba Sebastiaacuten Murillo en relacioacuten a la norma constitucional antes mencionada es que laquo se
hace cargo en forma expresa del resguardo al patrimonio cultural al someter a un novedoso
Sistema de Evaluacioacuten de Impacto Ambiental especiacuteficamente a la presentacioacuten de un Estudio
de Impacto ambiental a todos aquellos proyectos o actividades sentildealadas en su artiacuteculo 10 o que
produzcan una alteracioacuten de monumentos sitios con valor antropoloacutegico arqueoloacutegico histoacuterico
y en general de los pertenecientes al patrimonio culturalraquo141
En abril de 1994 se dictoacute el Decreto No392 que aproboacute el reglamento que regula la
acreditacioacuten de calidad de indiacutegena para la constitucioacuten de comunidades indiacutegenas y para la
proteccioacuten del patrimonio histoacuterico de las culturas indiacutegenas el cual establecioacute un procedimiento
comuacuten con el Consejo de Monumentos Nacionales para la obtencioacuten de permisos para la venta
exportacioacuten y cualquier tipo de enajenacioacuten al extranjero del patrimonio arqueoloacutegico cultural o
histoacuterico de los indiacutegenas de Chile
Varios antildeos mas tarde el 25 de junio de 2001 se publicoacute en el diario oficial el Decreto No75
modificatorio del Decreto No47 que contiene la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones el cual complementoacute la normativa relacionada al patrimonio cultural presente en
la Ley General de Urbanismo y Construcciones Este decreto sustituyoacute el art 112 de la misma e
incorporoacute las definiciones de Inmuebles de Conservacioacuten Histoacuterica y Zonas de Conservacioacuten
Histoacuterica Introdujo el concepto de lsquorecursos de valor patrimonialrsquo a propoacutesito de los
140 Art 2o diacutegrafo lsquollrsquo Ley No19300 Aprueba Ley Sobre Bases General del Medio Ambiente [enliacutenea] Ministerio Secretariacutea General de la Presidencia BCN Chile publicada el 931994 Disponibleen httpbcncl1vz37
141 MURILLO CASTILLO Sebastiaacuten Proteccioacuten Juriacutedica al Patrimonio Cultural Urbano en ChileMemoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Juriacutedicas y Sociales Universidad de ChileFacultad de Derecho Departamento de Derecho Puacuteblico profesor guiacutea Enrique Navarro BeltraacutenSantiago 2013 paacutegs 34-35
64
instrumentos de planificacioacuten territorial (art 2118) asiacute como otras normas que mejoraron el
actuar entre instituciones que intervienen sobre el patrimonio cultural urbano y los propietarios
de dichos bienes Ejemplo de lo anterior lo fue la modificacioacuten que recibioacute el art 144
incorporando al num 5o de su inciso 5o al certificado de Informaciones previas la identificacioacuten
de las laquoZonas o Construcciones de Conservacioacuten Histoacuterica o Zonas Tiacutepicas y Monumentos
Nacionales con sus respectivas reglas urbaniacutesticas especialesraquo142 De igual forma lo fue la
introduccioacuten del art 2138 que permite a los propietarios de edificaciones sobre las que puede
existir un intereacutes urbaniacutestico laquohellip solicitar al Consejo Municipal mediante carta dirigida al
alcalde la declaracioacuten de la construccioacuten de intereacutes patrimonial cultural mediante su
incorporacioacuten como inmueble de conservacioacuten histoacuterica al plan regulador comunal o seccional
correspondienteraquo143 Y tambieacuten lo fue el establecimiento de la obligacioacuten legal de obtener un
permiso para efectuar alteraciones reparaciones o reconstrucciones en bienes ligados a
Monumentos Nacionales e Inmuebles o Zonas de Conservacioacuten Histoacuterica
El antildeo 2003 y a razoacuten de modernizar la institucionalidad en materia de cultura en especial
en lo que respecta a la difusioacuten fomento y financiamiento del patrimonio cultural se creoacute el
Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes (CNCA) El establecimiento de este servicio tuvo
como algunos de sus objetivos el laquo estimular la creacioacuten artiacutestica preservar y desarrollar el
patrimonio cultural de la nacioacuten ampliando las oportunidades para el ejercicio de las libertades
iniciativa y creatividad de los chilenos raquo144 lsquoMejorar la coordinacioacuten y eficiencia de los
142 Art 144 Decreto No75 Modifica Decreto No47 Ordenanza General de Urbanismo yConstrucciones Ministerio de Vivienda y Urbanismo BCN Chile Publicado el 2562001promulgado el 2552001 Disponible en httpbcncl1v3e8
143 Art 2138 Decreto No75 Op Cit 144 Mensaje del Ejecutivo Primer Traacutemite Constitucional ante la Caacutemara de Diputados en
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la Ley No19891 2382003 [en liacutenea]2018 paacuteg 9 Disponible en httpsbcncl2361i
65
esfuerzos y recursos que el Estado destina al fomento del desarrollo cultural artiacutestico agrupando
bajo una misma entidad los diversos organismos puacuteblicos involucrados en actividades de
fomento de la cultura y las artes y de preservacioacuten y difusioacuten de nuestro patrimoniorsquo e
lsquoincentivar a la participacioacuten de la sociedad civil y el sector privado en la gestioacuten y
financiamiento de la cultura y las artesrsquo
La discusioacuten del proyecto de ley de la Ley No19891 fue particularmente provechosa para la
proteccioacuten del patrimonio cultural ya que esta se desarrolloacute con conceptos legales modernos (ya
no propios de la propiedad monumental) citando legislacioacuten internacional como fuente
reconocida por la Constitucioacuten de obligaciones para el Estado de Chile como al Pacto
Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales ratificado el antildeo 1972145
Asimismo se logroacute discutir el alcance de la nocioacuten de lsquoculturarsquo del patrimonio cultural
diferenciaacutendolo de aquella expuesta a propoacutesito del derecho de la educacioacuten146 en la
Constitucioacuten
Con posterioridad y con miras a perfeccionar el sistema de sanciones presente en la Ley
No17288 se publicoacute el 14 de junio del antildeo 2005 la Ley No20021 que incorporoacute entre otras
disposiciones un tipo penal para la proteccioacuten de los Monumentos Nacionales en su art 38 bis
En marzo del antildeo 2007 el Estado de Chile ratificoacute la Convencioacuten sobre la Proteccioacuten y la
Promocioacuten de la Diversidad de las Expresiones Culturales la cual definioacute ente otros conceptos
expresiones culturales proteccioacuten (cultural) asiacute como una serie de obligaciones para el Estado de
Chile en torno al cuidado y promocioacuten de parte del patrimonio cultural intangible
145 Vid Primer Informe Comisioacuten de Educacioacuten BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONALHistoria de la Ley No19891 2382003 [en liacutenea] Op Cit paacutegs 33-35
146 Vid Discusioacuten en Sala Caacutemara de Diputados Legislatura 345 Sesioacuten 10 30102001 Ibid paacuteg 92
66
Un antildeo despueacutes147 en el mes de septiembre el Estado de Chile adhirioacute a la Convencioacuten para
la Proteccioacuten de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado a su reglamento y al Primer
y Segundo Protocolo Luego a tres meses de ello se ratificoacute la Convencioacuten para la Salvaguardia
del Patrimonio Cultural Inmaterial la que definioacute al concepto de patrimonio inmaterial y
establecioacute como obligacioacuten para los Estados adherentes la de implementar medidas de
salvaguardia como la de confeccionar inventarios del patrimonio cultural inmaterial
En el antildeo 2014 y tras la preocupacioacuten modernizar el sistema de resguardo de bienes
culturales por parte del Estado se ratificoacute la Convencioacuten sobre las Medidas que deben adoptarse
para Prohibir e Impedir la Importacioacuten Exportacioacuten y la Transferencia de Propiedad Iliacutecitas de
Bienes Culturales
El 15 de Octubre de 2016 se publicoacute la Ley No20958 modificatoria de la Ley General de
Urbanismo y Construccioacuten que suprimioacute el inciso primero y tercero del art 46 o de la misma e
incorporoacute al art 28o ter que migroacute la siguiente materia de los planos seccionales a los planos de
detalles (subordinados a estos o a los comunales o intercomunales) laquo la fijacioacuten con exactitud
del disentildeo y caracteriacutesticas de los espacios puacuteblicos liacutemites de las distintas zonas o aacutereas del
plan y en el caso de los planes reguladores comunales y seccionales el agrupamiento de
edificios y las caracteriacutesticas delos proyectos que al encontrarse vinculados a monumentos
nacionales o zonas de conservacioacuten histoacuterica o en sectores en que el plan regulador exija la
adopcioacuten de una determinada morfologiacutea o un particular estilo arquitectoacutenico de fachadas raquo148
147 En 2008 se publicoacute la Ley No20249 que en su art 3o vinculoacute la proteccioacuten a las aacutereas del mar quecomprende a la conservacioacuten factores (tradiciones aboriacutegenes) vinculados a bienes culturales inmateriales148 Art 28o ter Decreto con Fuerza de Ley No458 Aprueba Nueva Ley General de Urbanismo y
Construcciones [en liacutenea] Ministerio de Vivienda y Urbanismo BCN Chile publicado el 1341976Disponible en httpbcncl23sr7
67
Finalmente en noviembre de 2017 se publicoacute la ley que creoacute el ministerio de las Culturas
las Artes y el Patrimonio que entre otras cosas creoacute una institucional relacionada al cuidado del
patrimonio cultural derogoacute al CNCA y creoacute en reemplazo al Consejo Nacional de las Culturas
las Artes y el Patrimonio
68
69
CAPIacuteTULO II
REacuteGIMEN NORMATIVO DE LA PROTECCIOacuteN DEL
PATRIMONIO CULTURAL EN CHILE
1) Antecedentes y fuentes del establecimiento de la proteccioacuten al patrimonio cultural
en la constitucioacuten
Como se pudo apreciar en el capiacutetulo anterior a propoacutesito de la evolucioacuten de la proteccioacuten
del patrimonio cultural en el ordenamiento juriacutedico chileno los antecedentes (fuentes materiales)
y fuentes (fuentes formales) de la primera inclusioacuten del concepto de patrimonio cultural en
nuestra carta fundante se hayan en gran medida en discusiones sobre el progreso econoacutemico y
sociocultural de la sociedad asiacute como en una normativa cuyo rango normativo es de ley o
inferior correspondiendo los primeros principalmente a debates sobre la construccioacuten de una
identidad nacional al reconocimiento de una cultura comuacuten y al establecimiento de un sistema
educacional y adelantamiento cultural de la nacioacuten y las segundas (principalmente directas149) a
convenios internacionales adheridos o ratificados por el Estado de Chile leyes especializadas y
sus reglamentos decretos y ordenanzas
149 Con anterioridad a la incorporacioacuten del concepto de patrimonio cultural en la Constitucioacuten Poliacutetica dela Repuacuteblica es posible hallar fuentes formales indirectas relacionadas con el desarrollo doctrinario dela discusioacuten sobre su proteccioacuten como la investigacioacuten de Mafalda Revertiacutea (paacuteg 52 passim) noobstante tal desarrollo doctrinal es excepcional y se encuentra principalmente ligado al trabajolegislativo en la materia
70
Sin perjuicio de que dichos antecedentes y fuentes se erigieron por casi un siglo fuera del
desarrollo creativo constitucional y soacutelo tomaron forma a partir de la inclusioacuten del concepto de
patrimonio cultural como parte integrante del derecho a la educacioacuten en el antildeo 1980 resulta de
conveniencia para comprender coacutemo opera la proteccioacuten al patrimonio cultural en nuestro
ordenamiento juriacutedico observar en detalle la evolucioacuten de algunas de las disposiciones
relacionadas que siacute lo tuvieron y que hoy interactuacutean definiendo marcos de accioacuten
caracteriacutesticas y liacutemites para la proteccioacuten vigente
Para ello corresponde analizar primeramente aquella normativa infra-constitucional vigente
en especial respecto de los 4 cuerpos normativos que interactuacutean con mayor frecuencia con la
proteccioacuten del patrimonio cultural con el fin de evidenciar el sentido y alcances de dicha
proteccioacuten para luego hacer lo propio con aquella presente en texto constitucional
11) Normativa infra-constitucional
111) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley No17288
1111) Objeto de proteccioacuten
La Ley No17288 protege al patrimonio cultural desde distintos enfoques esta procura el
reconocimiento de determinados bienes culturales como Monumentos Nacionales estableciendo
categoriacuteas de proteccioacuten luego fija una institucionalidad que vela por la conservacioacuten y defensa
de estos y finalmente presenta un conjunto de normas que dan forma a dicha conservacioacuten y
defensa El objeto de proteccioacuten de esta ley corresponde a bienes patrimoniales materiales de
caraacutecter mueble e inmueble
71
1112) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley
11121) Normas de reconocimiento
111211) Concepto de Monumento Nacional
La ley en comento define como Monumentos Nacionales a aquellos laquo lugares ruinas
construcciones u objetos de caraacutecter histoacuterico o artiacutestico los enterratorios o cementerios u otros
restos de los aboriacutegenes las piezas u objetos antropo-arqueoloacutegicos paleontoloacutegicos o de
formacioacuten natural que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma
submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservacioacuten interesa a la historia al arte o a la
ciencia los santuarios de la naturaleza los monumentos estatuas columnas piraacutemides fuentes
placas coronas inscripciones y en general los objetos que esteacuten destinados a permanecer en un
sitio puacuteblico con caraacutecter conmemorativoraquo150
Sobre esta definicioacuten conviene tener presente que solo se pueden considerar como tales a
aquellos bienes que poseen una materialidad por lo que no bastariacutea para una cosa ser corporal
en los teacuterminos del Coacutedigo Civil para ser Monumento Nacional por cuanto esta debe percibirse
por maacutes de un sentido tal es asiacute que la cancioacuten nacional que puede ser percibida por uno de los
sentidos laquono podriacutea ser declarada monumento histoacuterico pues no existe materialidad que pueda
ser conservada y sobre la cual recaer la declaracioacutenrdquo Si podriacutean en cambio ser declaradas las
partituras originales de la cancioacuten compuesta por Carnicer y Lilloraquo151
150 Art 1er Ley No17288 Legisla Sobre Monumentos Nacionales Modifica las Leyes 16617 y 16719Deroga el Decreto Ley 651 de 17 de octubre de 1925 [en liacutenea] Ministerio de Educacioacuten PuacuteblicaBCN Chile publicada el 421970 Disponible en httpbcncl22irq
151 REVETRIacuteA BELTRAN Mafalda Op Cit paacuteg 18
72
111212) Clasificacioacuten de los Monumentos Nacionales
Los Monumentos Nacionales se clasifican en Monumentos Histoacutericos Monumentos
Puacuteblicos Monumentos Arqueoloacutegicos Zonas Tiacutepicas o Pintorescas y Santuarios de la
Naturaleza
1112121) Monumentos Histoacutericos
Los Monumentos Histoacutericos corresponden a laquo lugares ruinas construcciones y objetos de
propiedad fiscal municipal o particular que por su calidad e intereacutes histoacuterico o artiacutestico o por su
antiguumledad sean declarados tales por decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del
Consejoraquo152
De la definicioacuten se desprende que pueden ser considerados dentro de esta categoriacutea tanto
bienes muebles o inmuebles Asimismo se observa que pueden ser tanto objetos singulares
como plurales ejemplo es estos uacuteltimos son el mobiliario histoacuterico emplazado en la biblioteca
del Instituto Nacional (Decreto No3372004)
La categoriacutea de Monumento Histoacuterico requiere que el bien objeto de la declaracioacuten sea
idoacuteneo lo cual se determina por el intereacutes que se le atribuye histoacuterico artiacutestico o por su
antiguumledad Sobre esta uacuteltima en la ley no se contiene una disposicioacuten que establezca la cantidad
de tiempo para que se suscite el intereacutes en su declaracioacuten
152 Art 9o Ley No17288 Op Cit
73
1112122) Monumentos Puacuteblicos
Los Monumentos Puacuteblicos corresponden a laquo estatuas columnas fuentes piraacutemides
placas coronas inscripciones y en general todos los objetos que estuvieren colocados o se
colocaren para perpetuar memoria en campos calles plazas y paseos o lugares puacuteblicosraquo153
De estos se deduce que corresponden a bienes inmuebles por destinacioacuten Sobre su
naturaleza se ha discutido si es requisito para ser considerados como tales que estos se
encuentren emplazados en lugares puacuteblicos (al ser a bienes nacionales de uso puacuteblico154) a lo
que se responderaacute aquiacute que la parte final del art 17o no es de caraacutecter imperativo ya que refiere
en general a aquellos objetos que fueren comprendidos en las categoriacuteas enunciadas en su
primera parte Siendo lo esencial de un Monumento Puacuteblico el perpetuar la memoria
1112123) Monumentos Arqueoloacutegicos
Por su parte los Monumentos Arqueoloacutegicos corresponden a laquo lugares ruinas y
yacimientos y piezas antropo-arqueoloacutegicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio
nacional [] asiacute como tambieacuten [hellip] las piezas paleontoloacutegicas y los lugares donde se
hallarenraquo155 Como bien ha sentildealado Paola Gonzaacuteles el concepto de Monumento Arqueoloacutegico
debe ser complementado con lo expresado a propoacutesito de la definicioacuten de Monumentos
Nacionales ya que esta menciona a laquohellip los enterratorios o cementerios u otros restos de los
aboriacutegenes las piezas u objetos antropo-arqueoloacutegicos paleontoloacutegicos [hellip] que existan bajo o
sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas
153 Art 17o Ley No17288 Op Cit154 Esta categorizacioacuten comuacutenmente usada nace de una lectura parcial del art 589o del CC al referir aluso del bien o bienes en cuestioacuten Y de una lectura extensiva del art 17o de la Ley No17288155 Art 21o Ley No17288 Op Cit
74
jurisdiccionales raquo156 Por tanto los Monumentos Arqueoloacutegicos pueden ser bienes muebles
como inmuebles ya fueren singulares o plurales
1112124) Santuarios de la Naturaleza
La ley los define como laquo todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan
posibilidades especiales para estudios e investigaciones geoloacutegicas paleontoloacutegicas zooloacutegicas
botaacutenicas o de la ecologiacutea o que posean formaciones naturales cuyas conservaciones sean de
intereacutes para la ciencia o para el Estadoraquo157
Si bien bajo esta categoriacutea pueden ser declarados como tales uacutenicamente bienes inmuebles
el objeto de proteccioacuten no se centra uacutenicamente en este tipo de bienes ya que la ley procura el
resguardo del lsquoestado naturalrsquo de los sitios
A propoacutesito de sus caracteriacutesticas no debe confundirse a esta categoriacutea de Monumento
Nacional con Parques o Reservas Nacionales y Monumentos Naturales Dichas categoriacuteas fueron
incorporadas por el Decreto No5311967158 las que fueron modificadas por la Ley No18362 que
creoacute un sistema nacional de aacutereas silvestres protegidas del Estado
Los primeros corresponden a laquo un aacuterea generalmente extensa donde existen diversos
ambientes uacutenicos o representativos de la diversidad ecoloacutegica natural del paiacutes no alterados
significativamente por la accioacuten humana capaces de autoperpetuarse y en que las especies de
156 Art 1er Ley No17288 Op Cit157 Art 31o inciso 1er Ibid158 Decreto No531 Contiene la Convencioacuten para la Proteccioacuten de la Flora Fauna y las Bellezas
Esceacutenicas Naturales de Ameacuterica (Washington 1940) [en liacutenea] Ministerio de Relaciones ExterioresBCN Chile publicado el 4101967 Disponible en httpbcncl1vd6d
75
flora y fauna o las formaciones geoloacutegicas son de especial intereacutes educativo cientiacutefico o
recreativoraquo159
Las Reservas Naturales corresponden a laquo aacutereas cuyos recursos naturales es necesario
conservar y utilizar con especial cuidado por la susceptibilidad de estos a sufrir degradacioacuten o
por su importancia relevante en el resguardo del bienestar de la comunidadraquo160
Y los Monumentos Naturales se definen como laquo un aacuterea generalmente reducida
caracterizada por la presencia de especies nativas de flora y fauna o por la existencia de sitios
geoloacutegicos relevantes desde el punto de vista esceacutenico cultural educativo o cientiacuteficoraquo161
La Ley No17288 hace incompatibles las calidades de Parque Nacional y Santuario de la
Naturaleza no obstante no se pronuncia sobre las otras categoriacuteas lo que sumado a la
indeterminacioacuten del intereacutes del Estado al definir Santuario de la Naturaleza desdibuja las liacuteneas
que diferencian a estos de las Reservas Naturales y Monumentos Naturales Con todo se aprecia
que el objeto de proteccioacuten es aparentemente maacutes especiacutefico que en el sentildealado para los
Santuarios de la Naturaleza lo que los diferenciariacutea y que se explica mejor en sus objetivos de
manejo y conservacioacuten
1112125) Zona Tiacutepica o Pintoresca
Las Zonas Tiacutepicas y Pintorescas son definidas en virtud del intereacutes que existe en laquohellip
mantener el caraacutecter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas
arqueoloacutegicas o ruinas y edificios declarados Monumentos Histoacutericosraquo162 Parte de la doctrina
159 Art 5o inciso 1er Ley No18362 Crea un sistema de aacutereas silvestres protegidas por el Estado [enliacutenea] Ministerio de Agricultura BCN Chile publicada el 27121984 Disponible enhttpbcncl1uyk3
160 Art 7o inciso 1er Ibid161 Art 6o inciso 1er Ibid 162 Art 29o Ley No17288 Op Cit
76
no las ha identificado propiamente como un Monumento Nacional ya que esta requiere de la
existencia o bien de sitios arqueoloacutegicos o bien de Monumentos Histoacutericos para ser declarada
como tal Y ademaacutes a diferencia de los Santuarios de la Naturaleza no recibe una mencioacuten
expresa o descriptiva a propoacutesito de la definicioacuten de Monumento Nacional En esta investigacioacuten
se opinaraacute de forma contraria puesto que si se observa a esta uacuteltima se tendraacute que al referir a
lsquolugaresrsquo no lo hace describiendo exclusivamente la nocioacuten de Monumento Histoacuterico como
podriacutea pensarse ya que tal mencioacuten es igualmente funcional a la descripcioacuten de Monumento
Arqueoloacutegico por lo que bien podriacutea serlo para las zonas maacutes amplias donde estos se emplacen
11122) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la
proteccioacuten de los bienes culturales
La Ley No17288 mantuvo el organismo creado por el Decreto Ley No6511925 (Consejo
de Monumentos Nacionales) contemplaacutendolo esta vez como un organismo teacutecnico
Con la modificacioacuten introducida por la Ley No21045 quedoacute establecida su dependencia del
Ministerio de las Culturas las Artes y el Patrimonio y cambioacute su estructura jeraacuterquica al
crearse la Secretariacutea Teacutecnica de Monumentos Nacionales integrante del Servicio Nacional del
Patrimonio Cultural a cargo del Secretario de Monumentos Nacionales la que entre sus
funciones tiene el laquoPromover y ejecutar planes y programas relativos a la recuperacioacuten
valoracioacuten y sustentabilidad del patrimonio protegido por la ley 17288 raquo163 asiacute como velar por
el cumplimiento de los permisos administrativos que trata la ley sobre intervenciones en los
bienes y excavaciones
163 Art 30o inciso 1er num 1er Ley No21045 Op Cit
77
El antedicho consejo vela por la conservacioacuten de los bienes culturales que la ley protege
entre algunas de sus atribuciones maacutes importantes se encuentran el pronunciamiento sobre la
conveniencia de atribuir la calidad de Monumento Nacional y solicitar su declaracioacuten a la
autoridad competente elaborar los proyectos o normas de restauracioacuten reparacioacuten conservacioacuten
y sentildealizacioacuten de los Monumentos Nacionales para su eventual concrecioacuten y conceder los
permisos o autorizaciones para excavaciones de caraacutecter histoacuterico arqueoloacutegico
Su rol no se limita a ordenar la conservacioacuten de los bienes culturales antes mencionados ya
que posee entre sus facultades la difusioacuten del patrimonio cultural que custodia por medio de
investigaciones monografiacuteas trabajos y exposiciones
11123) Normas que dan forma a la conservacioacuten y defensa del
patrimonio cultural en la Ley No17288
Estas normas pueden catalogarse en tres tipos 1 aquellas que refieren a la declaracioacuten de
los bienes en alguna de las categoriacuteas antes mencionadas como a los efectos que produce tal
declaracioacuten 2 aquellas que refieren al registro e inscripcioacuten de los bienes objetos de proteccioacuten
y 3 aquellas que establecen acciones y sanciones
11124) Normas que refieren a la declaracioacuten de los bienes en algunas de
las categoriacuteas de proteccioacuten
111241) Sobre los Monumentos Histoacutericos
La declaracioacuten de un bien como Monumento Histoacuterico se efectuacutea por decreto supremo
dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales pudiendo
78
cualquier persona solicitar por escrito que alguacuten bien mueble o inmueble pueda ser considerado
como tal Acompantildeando a la solicitud los antecedentes que permitan su declaracioacuten
La declaracioacuten de un bien como Monumento Histoacuterico envuelve ciertas limitaciones al
ejercicio del derecho de propiedad sobre estos a su respecto para algunos autores en la Ley
No17288 se debe distinguir la graduacioacuten de dichas limitaciones siendo de un tipo aquellas que
condicionan el ejercicio del derecho dominio sobre los bienes restricciones administrativas y de
otro aquellas que ponen teacutermino a este correspondiendo a expropiaciones
Las primeras corresponden a los arts 11o 12o y 15o de la ley en orden
El art 11o dispone que el Consejo de Monumentos Nacionales posee el control y la
supervigilancia de dichos bienes Por lo que todo trabajo o restauracioacuten sobre estos asiacute como la
remocioacuten de objetos que pertenezcan a este tipo de bienes deberaacute ser autorizada por el Consejo
de Monumentos Nacionales Ello con sola excepcioacuten de los laquo preacutestamos de colecciones o
piezas museoloacutegicas entre museos o entidades del Estado dependientes del Servicio Nacional del
Patrimonio Culturalraquo164
Por su parte el art 12o establece limitaciones uacutenicamente respecto de la propiedad
particular disponiendo que laquo el propietario deberaacute conservarlo debidamente no podraacute
destruirlo transformarlo o repararlo no hacer en sus alrededores construccioacuten alguna sin haber
obtenido previamente la autorizacioacuten del Consejo de Monumentos Nacionales raquo165 Asimismo
establece una condicionante adicional si dichos bienes correspondieren a lugares o sitios eriazos
donde no se podraacute excavar o edificar si la antes dicha autorizacioacuten administrativa
164 Art 11o inciso 3o Ley No17288 Op Cit165 Art 12o inciso 1er Ibid
79
El art 15o limita la opcioacuten de venta o remate de un Monumento Histoacuterico al disponer que el
Estado tendraacute la preferencia para su adquisicioacuten fijando a su vez una obligacioacuten para las casas
de Martillo de comunicar al consejo y con una anticipacioacuten miacutenima de 30 diacuteas la subasta puacuteblica
o privada de objetos o bienes que notoriamente puedan constituir Monumentos Histoacutericos166
El segundo tipo de norma se encuentra el art 16 o de la ley donde se faculta al Consejo de
Monumentos Nacionales para solicitar laquo a los organismos competentes la expropiacioacuten de los
Monumentos Histoacutericos de propiedad particular que en su concepto convenga conservar en
poder del Estadoraquo167
111242) Sobre los Monumentos Puacuteblicos
Respecto a la constitucioacuten de Monumentos Puacuteblicos la ley fija una serie de restricciones
que dicen relacioacuten con el sujeto que posee la vigilancia y cuidado de los mismos asiacute establece
que tales bienes estaraacuten bajo la tuicioacuten de Consejo de Monumentos Nacionales depositando en
los municipios donde esteacuten ubicados los bienes la obligacioacuten de su mantencioacuten Obligacioacuten
compartida con los Intendentes y Gobernadores quienes laquovelaraacuten por el buen estado de
conservacioacuten de los Monumentos puacuteblicos situados en las provincias y departamentos de su
jurisdiccioacuten raquo168 los que ademaacutes deberaacuten informar cualquier deterioro o alteracioacuten que estos
sufran al organismo que posee su tuicioacuten
Ademaacutes la ley incluye una norma prohibitiva general la que impide a cualquiera cambiar la
ubicacioacuten de tales bienes de no contar con la respectiva autorizacioacuten del organismo que los tiene
bajo su tuicioacuten y en las condiciones que establezca su reglamento
166 Vid Art 15o Ley No17288 Op Cit 167 Art 16o Ibid168 Art 20o inciso 2a Ibid
80
111243) Sobre los Monumentos Arqueoloacutegicos
Estos a diferencia de los Monumentos Histoacutericos Santuarios de la Naturaleza y Zonas
Tiacutepicas adquieren la calidad de tales por el solo ministerio de la ley pasando a ser propiedad del
Estado de igual forma Con todo tal disposicioacuten no opera con efecto retroactivo sobre aquellos
bienes que hubieren sido adquiridos con anterioridad a la promulgacioacuten de la Ley No17288
Para la proteccioacuten de los Monumentos Arqueoloacutegicos la ley establece normas preventivas y
reactivas las primeras corresponden aquellas que buscan evitar la produccioacuten de dantildeo sobre los
bienes en cuestioacuten y las segundas actuacutean o bien cuando se ha incumplido la norma preventiva o
se ha producido el dantildeo a los bienes
De forma preventiva establece la ley que laquo toda persona natural juriacutedica que al hacer
excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad encontrare
ruinas yacimientos piezas u objetos de caraacutecter histoacuterico antropoloacutegico arqueoloacutegico o
paleontoloacutegico estaacute obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador
Provincial quien ordenaraacute a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el
Consejo se haga cargo de eacutelraquo169
Asimismo establece que para efectuar excavaciones de tipo antropo-arquoloacutegico o
paleontoloacutegico las personas naturales o juriacutedicas interesadas deberaacuten solicitar el permiso de
Consejo de Monumentos Nacionales en la forma establecida por el reglamento Y sobre las
personas naturales o juriacutedicas extranjeras agrega como requisitos adicionales el pertenecer a una
institucioacuten cientiacutefica extranjera que sea solvente y que ademaacutes laquo trabaje con colaboracioacuten de
una institucioacuten cientiacutefica estatal o universitaria chilenaraquo170
169 Art 26o inciso 1er Ley No17288 Op Cit 170 Art 23o inciso 2a Ibid
81
De forma reactiva establece meacutetodos de distribucioacuten de los bienes encontrados y
sanciones Los primeros dicen relacioacuten con el derecho preferente del Estado de escoger los
bienes hallados asiacute como las medidas de resguardo debidas al realizar excavaciones e
investigaciones que actuacutean sobre dichos bienes Asiacute se distingue entre aquellas excavaciones
efectuadas por organismos fiscales (incluyendo a Consejo de Monumentos Nacionales) o por
personas o corporaciones que reciban subvencioacuten del Estado y aquellos hallazgos y
excavaciones efectuados por particulares Tanto en las primeras como en las segundas los
bienes hallados se distribuiraacuten en virtud de lo dispuesto en el reglamento no obstante en estas
uacuteltimas las personas naturales o juriacutedicas deben asumir el costo de la entrega de todo el material
extraiacutedo o encontrado al Consejo de Monumentos Nacionales Las segundas como se veraacuten maacutes
adelante buscan evitar la apropiacioacuten indebida exportacioacuten y dantildeo que sufran los bienes y que
establecen sanciones administrativas civiles y penales al incumplimiento de sus disposiciones
111244) Sobre los Santuarios de la Naturaleza
Una vez declarado un sitio como Santuario de la Naturaleza estos quedan bajo la custodia
del Ministerio del Medio Ambiente Al igual que con los Monumentos Histoacutericos se establecen
ciertas limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad respecto de los duentildeos de los terrenos
donde estuvieren situados respecto de los que laquo no se podraacute sin la autorizacioacuten previa del
Servicio iniciar en ellos trabajos de construccioacuten o excavacioacuten ni desarrollar actividades como
pesca caza explotacioacuten rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado
naturalraquo171 cabe mencionar que la autorizacioacuten administrativa sentildealada emana hoy de Consejo
171 Art 31o inciso 3o Ley No17288 Op Cit
82
de Monumentos Nacionales ya que el Servicio de Biodiversidad y Aacutereas Protegidas auacuten no
existe
Ademaacutes de la autorizacioacuten la ley exige para los duentildeos del terreno donde se situacutea el
Monumento Nacional el denunciar cualquier dantildeo producido por causas ajenas a la voluntad de
estos a Consejo de Monumentos Nacionales (en reemplazo del servicio antes mencionado)
111245) Sobre las Zonas Tiacutepicas o Pintorescas
La declaracioacuten de las Zonas Tiacutepicas o Pintorescas se efectuaraacute por decreto supremo previa
solicitud efectuada al Consejo de Monumentos Nacionales por cualquier persona o institucioacuten
puacuteblica privada Lo cual se efectuaraacute mediante el ingreso a dicho organismo de un expediente de
solicitud de declaratoria en conformidad al reglamento172
Una vez declarada como tal el aacuterea los bienes que en esta se encuentren y que no
correspondan a las categoriacuteas de Monumento Arqueoloacutegico e Histoacuterico se encontraraacuten sujetos a
las limitaciones que establece la ley donde se tiene que para realizar construcciones nuevas en
una zona declarada tiacutepica o pintoresca o para ejecutar obras de reconstruccioacuten o de mera
conservacioacuten se requeriraacute la autorizacioacuten previa de Consejo de Monumentos Nacionales por
otra parte aquellas intervenciones que dicen relacioacuten con la instalacioacuten de anuncios avisos
publicitarios carteles y relacionados se regiraacuten por lo dispuesto en el art 23 o del reglamento
Las intervenciones en estacionamiento de automoacuteviles expendio de gasolina y lubricantes hilos
telegraacuteficos o telefoacutenicos en general instalaciones eleacutectricas quioscos postes locales y
172 Vid Decreto No223 Reglamento sobre Zonas Tiacutepicas o Pintorescas de la Ley No17288 [en liacutenea]Ministerio de Educacioacuten BCN Chile 422017 Disponible en httpbcncl22clx
83
cualesquiera otras construcciones permanentes o provisionales se regiraacuten por lo dispuesto en el
art 24o
Cabe notar que el Reglamento de Zonas Tiacutepicas y Pintorescas agrega un tipo de
intervencioacuten no mencionado en la ley y que refiere a aquellas intervenciones que requieran obras
de desarme o demolicioacuten total facultando a Consejo de Monumentos Nacionales para exigir
antecedentes maacutes detallados ademaacutes de los requeridos por el art 21o del mismo reglamento
11125) Registro e inscripciones
La Ley No17288 contempla un sistema de registro de bienes y museos puacuteblicos y privados
que poseen bienes sujetos a la proteccioacuten de la ley ello de forma aparente ya que desde la
modificacioacuten introducida por la Ley No21045 se trasladoacute el registro de Monumentos
Nacionales a la Secretariacutea Teacutecnica del Consejo de Monumentos Nacionales y el registro e
inscripciones de museos al Sistema Nacional de Museos Sobre esta particularidad introducida
se sostiene aquiacute que se dificulta la labor del manejo de la informacioacuten por el organismo idoacuteneo
para su estudio al aumentar de forma innecesaria la burocracia del aparato estatal con el sistema
de informacioacuten duplicada que mantendraacute actualizado ambos registros
11126) Acciones y sanciones para la proteccioacuten de los bienes culturales
que resguarda
Las acciones concedidas por la Ley No17288 pueden ser ejercidas tanto por el organismo
encargado de la tuicioacuten de los bienes que protege como por cualquier persona mediante una
accioacuten popular
84
Sobre esta uacuteltima la ley establece que como premio se otorgaraacute al denunciante un 20 de la
multa que se aplique al infractor lo cual parece razonable ya que incluye a la participacioacuten de la
comunidad social en la tutela del patrimonio cultural173 con todo se propone aquiacute que dicho
incentivo podriacutea redirigirse a la recuperacioacuten del bien afectado por el incumplimiento en
aquellos casos en que la multa no cubra los costos reales del dantildeo ocasionado sobre estos
La ley establece sanciones Administrativas Civiles y Penales
111261) Sanciones administrativas
Estas consisten en multas cuyo valor desde la modificacioacuten a la ley en el antildeo 2005 se
representan en montos equivalentes a la unidad tributaria mensual
Para los Monumentos Histoacutericos se establece este tipo de sancioacuten ante el incumplimiento de
lo dispuesto en los dos primeros incisos del art 12o
Para los Monumentos Puacuteblicos se considera este tipo de sancioacuten en dos oportunidades
primero al no contar con los permisos de Consejo de Monumentos Nacionales para iniciar los
trabajos en estos (5 a 50 UTM) y luego al infractor que cambie la ubicacioacuten de los mismos sin el
permiso respectivo (5 a 100 UTM)
Para los Monumentos Arqueoloacutegicos la ley establece tres ocasiones en las que se aplica la
primera cuando personas naturales o juriacutedicas chilenas realicen excavaciones de caraacutecter
arqueoloacutegico antropoloacutegico o paleontoloacutegico sin el permiso administrativo correspondiente (10
173 En el mismo sentido se expresa Rodrigo Mella al sentildealar laquo la aplicacioacuten de normas como estaspodriacutean dar en el futuro un mayor sentido de proteccioacuten a los monumentos nacionalesraquo En MELLACAacuteCERES Rodrigo El Caso del Naviacuteo Oriflama y la Legislacioacuten sobre Monumentos NacionalesMemoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Juriacutedicas y Sociales Facultad de DerechoDepartamento de Ciencias del Derecho Universidad de Chile Santiago Chile profesor guiacutea ClaudioHerrera Jarpa paacuteg 77
85
a 500 UTM) la segunda cuando personas naturales o juriacutedicas extranjeras realicen excavaciones
de tipo antropo-arqueoloacutegico sin el permiso administrativo correspondiente (10 a 500 UTM) y
la tercera cuando cualquier persona natural o juriacutedica sin distincioacuten de origen al realizar obras de
excavacioacuten hallare objetos con caraacutecter histoacuterico antropoloacutegico arqueoloacutegico o paleontoloacutegico
y no realizare la debida denuncia al Gobernador Provincial (5 a 200 UTM) Sobre esta uacuteltima se
diraacute que el legislador no previoacute las dificultades de efectuar dicha denuncia
Para las Zonas Tiacutepicas o Pintorescas la ley contempla este tipo de sancioacuten a la realizacioacuten de
construcciones nuevas de reconstruccioacuten o mera conservacioacuten asiacute como las intervenciones
mencionadas en el num 2a del art 30o sin el debido permiso de la autoridad administrativa
respectiva (5 a 200 UTM)
En lo que atantildee a los Santuarios de la Naturaleza la ley sanciona los trabajos de
construccioacuten excavacioacuten o desarrollo de actividades de explotacioacuten rural y en general toda
alteracioacuten del estado natural del sitio sin la debida autorizacioacuten de Consejo de Monumentos
Nacionales (50 a 500 UTM)
111262) Sanciones civiles
Estas se presentan dos casos
La primera al sentildealar que existiraacute laquo responsabilidad civil solidaria de los empresarios o
contratistas a cargo de las obras por los dantildeos derivados del incumplimiento de la obligacioacuten de
denunciar el hallazgoraquo174 Y la segunda al sentildealar que laquo las obras o trabajos que se inicien en
contravencioacuten a la presente ley se denunciaraacuten como obra nueva raquo175 esta norma debe
174 Art 26o inc 2a Ley No17288 Op Cit 175 Art 40o Ibid
86
concordarse con lo dispuesto en el inciso 2 a del art 18o y con el inciso 2a del num 2a del art
30o Asiacute se sujetaraacuten en su tramitacioacuten a lo dispuesto en los arts 565 o a 570o del CC en relacioacuten
con lo establecido en el art 930o a propoacutesito de las acciones posesorias especiales
111263) Sanciones penales
La ley establece 3 sanciones de este tipo
La primera en el inciso 3o del art 23o al establecer la sancioacuten de expulsioacuten del territorio
nacional a aquellos extranjeros cuando realizaren excavaciones sin contar con el permiso
administrativo requerido para lo que se remite a lo dispuesto en el Decreto Ley No10941975
La segunda en su art 38o la que tiene lugar frente al dantildeo producido que afectare de
cualquier modo la integridad del monumento nacional y que corresponde a la pena de presidio
menor en sus grados medio a maacuteximo y multa de cincuenta a doscientas UTM Y la Tercera que
refiere a laquo la apropiacioacuten de un monumento nacional constitutiva de los delitos de usurpacioacuten
hurto robo con fuerza en las cosas o robo con violencia o intimidacioacuten en las personas asiacute
como su receptacioacuten raquo la que lleva una multa asociada de cincuenta a doscientas UTM y una
pena privativa de libertad en el caso del hurto si no fuere posible determinar el valor del
monumento nacional de presidio menor en sus grados miacutenimo a maacuteximo de lo contrario se
estaraacute a las reglas generales (paacuterr IV tiacutet IX CP) en el caso del robo con fuerza en las cosas
(paacuterr III tiacutet IX CP) la pena asociada cuando es el lugar habitado es de presidio mayor en su
grado miacutenimo si fuere en lugar no habitado con presidio menor en sus grados medio a maacuteximo
en el caso del robo con violencia e intimidacioacuten en las personas (paacuterr II tiacutet IX CP) con presidio
mayor en su grado maacuteximo a presidio perpetuo calificado cuando con motivo y ocasioacuten del robo
se cometiere ademaacutes homicidio o violacioacuten con presidio mayor en su grado maacuteximo a presidio
87
perpetuo cuando con ocasioacuten o motivo del robo se cometiere alguna de las lesiones
comprendidas en los arts 395o 396o y 397o num 1er y con presidio mayor en su grado medio a
maacuteximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el num 2 a del art 397o o cuando las
viacutectimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la
comisioacuten del delito Y en el caso de la receptacioacuten se estaraacute a lo dispuesto en el art 456 o bis A
del CP y en el de la usurpacioacuten a las reglas del paacuterr VI del tiacutet IX del mismo
112) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y su Ordenanza
Las normas relacionadas a la proteccioacuten del patrimonio cultural en la Ley General de
Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza pueden agruparse en tres grupos 1 aquellas que
fijan una institucionalidad que actuacutea sobre los bienes con valor patrimonial 2 aquellas que
reconocen a determinados bienes como parte del patrimonio cultural y 3 aquellas que establecen
normas de planificacioacuten territorial que intervienen sobre estos
1121) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley
11211) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la
proteccioacuten de los bienes culturales
La ley identifica algunas entidades que actuacutean sobre los de los bienes patrimoniales como lo
son el Ministerio de Vivienda y Urbanismo a traveacutes de su Divisioacuten de Desarrollo Urbano
(DDU) a los servicios de vivienda y urbanizacioacuten (SERVIU) a las municipalidades sus
direcciones de obras municipales y consejos municipales a los gobiernos regionales y sus
88
consejos regionales a los alcaldes e intendentes entre otras Asiacute tambieacuten sentildeala atribuciones a
estas sobre las que se citan dos ejemplos
La confeccioacuten por parte de las municipalidades los planes reguladores comunales que
contienen las memorias explicativas donde se identifican los bienes sujetos a la proteccioacuten
dentro del aacuterea afecta a planificacioacuten176
Y la intervencioacuten de la direccioacuten de obras municipales a peticioacuten de un interesado emitiendo
un certificado de informaciones previas el cual debe incluir entre sus antecedentes
complementarios la indicacioacuten de normas urbaniacutesticas aplicables al predio como laquo l) Zonas o
Construcciones de Conservacioacuten Histoacuterica o Zonas Tiacutepicas y Monumentos Nacionales con sus
respectivas reglas urbaniacutesticas especialesraquo177
11212) Normas de reconocimiento
Son aquellas que identifican aquellos bienes que forman parte del patrimonio cultural La
ley establece dos categoriacuteas de proteccioacuten a saber Inmuebles y Zonas de Conservacioacuten
Histoacuterica
Los primeros corresponden a aquellos que dadas sus caracteriacutesticas arquitectoacutenicas
histoacutericas o de valor cultural sin ser Monumento Nacional son individualizados como Inmueble
de Conservacioacuten Histoacuterica por un instrumento de planificacioacuten territorial Las caracteriacutesticas que
deberaacuten poseer estos bienes para ser declarados
176 Vid Art 2110 Decreto No47 Fija Nuevo Texto de la Ordenanza General de la Ley General deUrbanismo y Construcciones [en liacutenea] Ministerio de Vivienda y Urbanismo BCN Chile publicado el561992 Disponible en httpbcncl27xcp
177 Art 144 inciso 7o num 5o letra lsquolrsquo Ibid
89
a) Que se trate de inmuebles que representen valores culturales que sea necesario proteger
o preservar sean estos arquitectoacutenicos o histoacutericos y que no hubieren sido declarados
Monumento Nacional en la categoriacutea de Monumento Histoacuterico
b) Que se trate de inmuebles urbaniacutesticamente relevantes cuya eventual demolicioacuten genere
un grave menoscabo a las condiciones urbaniacutesticas de la Comuna o localidad
c) Que se trate de una obra arquitectoacutenica que constituya un hito de significacioacuten urbana
que establece una relacioacuten armoacutenica con el resto y mantiene predominantemente su
forma y materialidad original178
Las Zonas de Conservacioacuten Histoacuterica por su parte son definidas como un aacuterea o sector
conformada por uno o maacutes conjuntos de inmuebles de valor urbaniacutestico o cultural cuya
asociacioacuten genera condiciones que se quieren preservar y al igual que para los Inmuebles de
Conservacioacuten Histoacuterica son identificados como tales en un instrumento de planificacioacuten
territorial Las caracteriacutesticas que deberaacuten poseer estas zonas para ser declaradas como tales son
a) Que se trate de sectores cuya expresioacuten urbaniacutestica represente valores culturales de una
localidad y cuyas construcciones puedan ser objeto de acciones de rehabilitacioacuten o
conservacioacuten
b) Que se trate de sectores urbaniacutesticamente relevantes en que la eventual demolicioacuten de
una o maacutes de sus edificaciones genere un grave menoscabo a la zona o conjunto
c) Que se trate de sectores relacionados con uno o maacutes Monumentos Nacionales en la
categoriacutea de Monumento Histoacuterico o Zona Tiacutepica En estos casos deberaacuten identificarse
178 Vid Art 2143 inciso 1a num 2a letras lsquoarsquo lsquobrsquo y lsquocrsquo Decreto No47 Op Cit
90
los inmuebles declarados Monumento Nacional los que se regiraacuten por las disposiciones
de la Ley No17288179
De forma complementaria a la normativa inserta en los instrumentos de planificacioacuten
territorial la ley dispone que se deben reconocer en estos las aacutereas de proteccioacuten de recursos de
valor patrimonial cultural las que se entienden como laquo aquellas zonas o inmuebles de
conservacioacuten histoacuterica que defina el plan regulador comunal e inmuebles declarados
monumentos nacionales en sus distintas categoriacuteas raquo180 Si bien estas no corresponden
propiamente una categoriacutea de proteccioacuten fijan un grado especial de intereacutes frente a alteraciones
e intervenciones que puedan sufrir las dos categoriacuteas antes definidas
Se debe mencionar ademaacutes que en la ley se contempla solo un tipo de solicitud de
declaracioacuten de bien de intereacutes patrimonial cultural y corresponde a la declaracioacuten de bien
Inmueble de Conservacioacuten Histoacuterica Esta se efectuacutea por escrito mediante una carta dirigida al
alcalde para solicitar al consejo municipal la declaracioacuten de tal bien y su incorporacioacuten al plan
regulador comunal o seccional que corresponda A lo que el interesado deberaacute acompantildear los
documentos sentildealados en el inciso final del art 2138
11213) Normas de planificacioacuten territorial181
La ley establece una obligacioacuten de contenido para los planos reguladores en su art 60 o que
tiene gran importancia a la proteccioacuten del patrimonio cultural al disponer que laquo el plan
regulador sentildealaraacute los inmuebles o zonas de conservacioacuten histoacuterica en cuyo caso los edificios
179 Vid Art 2143 inciso 1o num 1o letras lsquoarsquo lsquobrsquo y lsquocrsquo Decreto No47 Op Cit180 Art 2118 inciso 4o Ibid181 Sobre estas se debe tener presente la circular DDU 400 del 1222018 que derogoacute la circular DDU
240 (que a su vez derogoacute la circular DDU 186) y que trata sobre las aacutereas de proteccioacuten de recursos devalor patrimonial cultural inmuebles y zonas de conservacioacuten histoacuterica zonas tiacutepicas y monumentoshistoacutericos
91
existentes no podraacuten ser demolidos o refaccionados sin previa autorizacioacuten de la Secretariacutea
Regional de Vivienda y Urbanismo correspondienteraquo182
En la materia intervienen principalmente los planes de desarrollo comunal e intercomunal
los cuales se relacionan en su contenido ya que ambos pueden contener planos de detalle
Sobre la relacioacuten de estos vale tener presente que las disposiciones de los planes
intercomunales que constituyan alteraciones a las disposiciones de los planes reguladores
comunales existentes se entenderaacuten automaacuteticamente incorporadas a eacutestos y que en las comunas
que carecen de plan regulador comunal los intercomunales hacen las veces de estos183
Los planos de detalle son elaborados por el municipio o por la secretariacutea regional ministerial
de vivienda y urbanismo aprobados por el consejo municipal y promulgados por decreto
alcaldicio si son planes comunales o seccionales y por el consejo regional promulgados por
resolucioacuten del intendente si son planes intercomunales
Sobre los planos de detalle la ley sentildeala que subordinados a los planes reguladores
comunales y seccionales podraacuten contener entre otras cosas laquohellip las caracteriacutesticas arquitectoacutenicas
de los proyectos a realizarse en sectores vinculados con monumentos nacionales en inmuebles o
zonas de conservacioacuten histoacuterica o en sectores en que el plan regulador exija la adopcioacuten de una
determinada morfologiacutea o un particular estilo arquitectoacutenico de fachadas raquo184 los que para su
aprobacioacuten deberaacuten contener una breve memoria y disposiciones reglamentarias donde se
incluye la participacioacuten de la comunidad mediante la realizacioacuten de una o maacutes audiencias
puacuteblicas en los barrios o sectores afectados por la propuesta del plan de detalle
182 Art 60o inciso 2a Decreto con Fuerza de Ley No458 Op Cit183 Vid Art 38o Ibid184 Art 28o ter Ibid
92
Ello concuerda con lo dispuesto en la Ordenanza General de la ley sobre que el plan
regulador comunal deberaacute contener entre otros documentos una memoria explicativa y la
ordenanza local Donde la primera deberaacute contener una identificacioacuten de los Inmuebles o Zonas
de Conservacioacuten Histoacuterica ademaacutes de los inmuebles declarados Monumento Nacional y las
Zonas Tiacutepicas dentro del diagnoacutestico del aacuterea de planificacioacuten Y la segunda fijaraacute normas
urbaniacutesticas sobre estas
En el mismo sentido la Ordenanza reitera al establecer que laquoLas Municipalidades a traveacutes
de Planos Seccionales podraacuten establecer caracteriacutesticas arquitectoacutenicas determinadas para los
proyectos que se realicen en sectores ligados a Monumentos Nacionales o cuando se trate de
inmuebles o zonas de conservacioacuten histoacuterica de manera que las nuevas construcciones o la
modificacioacuten de las existentes constituyan un aporte urbaniacutestico relevante raquo185
Sobre la planificacioacuten territorial cabe sentildealar que tanto los planes regionales de desarrollo
urbano como los intercomunales y comunales laquo deben someterse al nuevo Sistema de
Evaluacioacuten Ambiental Estrateacutegica que establecen los actuales artiacuteculos 2 letra i) bis 7 bis) 7
ter) y 7 quater) de la ley 19300raquo186
11214) Normas sobre la intervencioacuten de bienes
Como se ha observado las intervenciones se encuentran condicionadas a las disposiciones
establecidas en los planos intercomunales comunales o seccionales Y sobre estos adquieren
especial relevancia lo dispuesto en los arts 278 y 279 de la Ordenanza General siendo este
uacuteltimo el que faculta a los municipios a laquo establecer como obligatorio para todos o algunos de
185 Art 278 Decreto No47 Op Cit186 MURILLO CASTILLO Sebastiaacuten Op Cit paacuteg 80
93
los inmuebles integrantes de un sector plaza calle o avenida seguacuten lo hubiere determinado el
Plan Regulador Comunal la adopcioacuten de una determinada morfologiacutea o un particular estilo
arquitectoacutenico de fachadas incluyendo disposiciones sobre la altura total de eacutestas y sobre la
correlacioacuten delos pisos entre siacute con el fin de obtener un efecto armoacutenico mediante el conjunto de
edificacionesraquo187
En la misma liacutenea con lo antes expresado sobre la Evaluacioacuten Ambiental Estrateacutegica la
Ordenanza dispone que se encuentra exento de someterse a Evaluacioacuten de Impacto Ambiental el
procedimiento de modificacioacuten del plan regulador comunal cuando dichas laquo se refieran
exclusivamente a la incorporacioacuten de inmuebles o zonas de conservacioacuten histoacuterica raquo188
conforme a lo dispuesto en el inciso 2 a del art 60o de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones
Asiacute tambieacuten la ley establece una excepcioacuten al cumplimiento de las normas de seguridad
contenidas en el tiacutet IV de la Ordenanza General al sentildealar que laquoEl Director de Obras
Municipales podraacute autorizar o aprobar cualquier solicitud referida a una o maacutes edificaciones por
la autoridad como de intereacutes patrimonial cultural tales como Monumentos Nacionales
inmuebles de conservacioacuten histoacuterica y edificios pertenecientes a zonas tiacutepicas sin que les sean
aplicables las normas de seguridad contenidas en los Capiacutetulos 2 y 3 del Tiacutetulo 4 siempre que se
acompantildee un estudio de seguridad que sentildeale las condiciones contempladas para resguardar a
los ocupantesraquo189 dicha excepcioacuten se hace extensible a las disposiciones del cap IV del tiacutet II
De forma especial la Ordenanza contempla la aprobacioacuten de excepciones al cumplimiento
de alguna de las normas del cap IV de su tiacutet II cuando los estacionamientos accesos y salidas
187 Art 279 inciso 1er Decreto No47 Op Cit188 Art 2111 inciso final Ibid189 Art 2138 inciso 1er Ibid
94
vehiculares se relacionen o con Monumentos Nacionales Zonas Tiacutepicas Inmuebles o Zonas de
Conservacioacuten Histoacuterica190
Otra de las dimensiones de la intervencioacuten en los bienes patrimoniales dice relacioacuten con el
agrupamiento de los edificios y su relacioacuten con el suelo a su respecto la Ordenanza sentildeala que
laquoEn las zonas tiacutepicas sectores aledantildeos a Monumentos Nacionales y en las zonas de
conservacioacuten histoacuterica los Planos Seccionales podraacuten establecer condiciones urbaniacutesticas
especiales en cuanto al agrupamiento de los edificios y su relacioacuten con el sueloraquo191 De forma
adicional y en lo que atantildee a los grupos armoacutenicos la ley establece que sobre los bienes
emplazados en el mismo terreno o en un predio contiguo que Monumentos Nacionales o
Inmuebles de Conservacioacuten Histoacuterica las ampliaciones restauraciones remodelaciones
reparaciones o rehabilitaciones contempladas en el inmueble declarado Monumento Nacional
deberaacute contar con la autorizacioacuten previa de Consejo de Monumentos Nacionales y cuando dichas
obras se realicen en u bien Inmueble de Conservacioacuten Histoacuterica con la autorizacioacuten previa de la
Secretariacutea Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo192
113) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley No19300
1131) Concepto de medio ambiente
Como se sentildealoacute antes la Ley No19300 define lsquomedio ambientersquo como laquo el sistema global
constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fiacutesica quiacutemica o bioloacutegica
190 Vid art 241 Decreto No47 Op Cit191 Art 261 inciso 5o Ibid192 Vid Art 264 inciso 2a letra lsquobrsquo num 3o Ibid
95
socioculturales y sus interacciones en permanente modificacioacuten por la accioacuten humana o natural
y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus muacuteltiples manifestacionesraquo193
Sobre la naturaleza del concepto de medioambiente se debe anotar que se compone tanto de
elementos materiales como inmateriales Y que a razoacuten del elemento sociocultural presente en su
definicioacuten ha sido argumento frecuente para vincular al patrimonio cultural con el derecho a
vivir en un ambiente libre de contaminacioacuten garantizado por nuestra carta fundante
1132) Concepto de patrimonio ambiental
El concepto de patrimonio ambiental no es definido por la ley pudiendo extraerse su
contenido de la definicioacuten de conservacioacuten del patrimonio ambiental efectuada por la misma
motivo por el que ha sido tratado por la doctrina de forma poliseacutemica representaacutendose
compuesto por una parte por el patrimonio cultural y por otra por el patrimonio natural de un
paiacutes
Tal relacioacuten disocia los conceptos de patrimonio natural y patrimonio cultural y si bien va
de acorde a lo establecido en convenios internacionales como la Convencioacuten sobre la Proteccioacuten
del Patrimonio Mundial Cultural y Natural que separan el patrimonio natural del cultural no
responden a la realidad de la proteccioacuten actual en categoriacuteas como Santuarios de la Naturaleza
Parques y Reservas Nacionales donde tambieacuten puede existir un intereacutes cultural (como aquellos
que obedecen fines educativos) en su preservacioacuten Se postula aquiacute que dicha separacioacuten si bien
es uacutetil desde un punto de vista dogmaacutetico-juriacutedico no puede convertirse en una limitante a la
defensa de los bienes culturales la que responde de forma indistinta a esta (especialmente en
aacutembitos como la gestioacuten de los bienes) maacutes auacuten si es la misma ley la que define como recursos
193 Art 2a diacutegrafo lsquollrsquo Ley No19300 Op Cit
96
naturales a laquohellip los componentes del medio ambiente susceptibles de ser utilizados por el ser
humano para la satisfaccioacuten de sus necesidades o intereses espirituales culturales sociales y
econoacutemicosraquo194 razoacuten por la que los conceptos de patrimonio natural y cultural no deben ser
considerados como elementos extrantildeos sino como un conjunto en la definicioacuten de patrimonio
ambiental
1133) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley
11331) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la
proteccioacuten de los bienes culturales
Para la proteccioacuten del medio ambiente la ley sentildeala como organismos relacionados al
Ministerio del Medio Ambiente y a la Superintendencia del Medio Ambiente al primero entre
otras atribuciones para la administracioacuten del Fondo de Proteccioacuten Ambiental laquo para financiar
total o parcialmente proyectos o actividades orientados a la proteccioacuten o reparacioacuten del medio
ambiente el desarrollo sustentable la preservacioacuten de la naturaleza o la conservacioacuten del
patrimonio ambientalraquo195 Y a la segunda para coordinar el sistema uacutenico de fiscalizacioacuten que
incluye laquo el cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han
aprobado o aceptado los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental de las medidas e
instrumentos que establezcan los Planes de Prevencioacuten y de Descontaminacioacuten de las normas de
calidad y emisioacuten asiacute como de los planes de manejo establecidos en la presente ley raquo196 De
igual forma la ley sentildeala al Servicio de Evaluacioacuten Ambiental como el encargado de la
194 Art 2a letra lsquorrsquo Ley No19300 Op Cit195 Art 66o Ibid196 Art 64o Ibid
97
administracioacuten del Sistema de Evaluacioacuten de Impacto Ambiental y de la coordinacioacuten de los
organismos del Estado involucrados en el mismo para los efectos de obtener los permisos o
pronunciamientos197 A los Tribunales Ambientales competentes para conocer de las
reclamaciones que se impongan contra de las resoluciones de la Subsecretariacutea del Medio
Ambiente y las acciones por dantildeo ambiental Y a las Subsecretariacuteas mencionadas para la
coordinacioacuten del Ministerio
11332) Sistema de Evaluacioacuten de Impacto Ambiental
Como se pudo observar a propoacutesito de la normativa contenida en La Ley General de
Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza la Ley de Bases de Medio Ambiente contempla un
mecanismo de proteccioacuten denominado Evaluacioacuten Ambiental Estrateacutegica al cual se encuentran
sujetos los planes territoriales regionales intercomunales y comunales De forma adicional a
este la ley contempla un sistema de evaluacioacuten de impacto ambiental en el que en conformidad
a lo dispuesto en el art 10o en relacioacuten con el 11o de la ley es requerido para aquellos proyectos
que produzcan una laquo alteracioacuten de monumentos sitios con valor antropoloacutegico arqueoloacutegico
y en general los pertenecientes al patrimonio culturalraquo198 un estudio de impacto ambiental
Dicho estudio deberaacute sujetarse en su contenido a lo dispuesto en el art 12 o de la ley siendo
de especial intereacutes a la proteccioacuten del patrimonio cultural las letras lsquodrsquo y lsquoersquo La primera
considera una laquo prediccioacuten y evaluacioacuten del impacto ambiental del proyecto o actividad
incluidas las eventuales situaciones de riesgo raquo199 y la segunda laquolas medidas que se adoptaraacuten
197 Vid Art 8o inc final Ley No19300 Op Cit198 Art 11o letra lsquofrsquo Ibid199 Art 12o letra lsquodrsquo Ibid
98
para eliminar o minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de
reparacioacuten que se realizaraacuten cuando ello sea procedenteraquo200
11333) Normas de calidad ambiental y de la preservacioacuten de la
naturaleza y conservacioacuten del patrimonio ambiental
Considerando lo antes dicho sobre la nocioacuten de patrimonio ambiental resulta uacutetil mencionar
que la ley impone al Estado el deber de administrar un Sistema Nacional de Aacutereas Silvestres
Protegidas que incluiraacute los parques y reservas marinas con objeto de laquo conservar el
patrimonio ambientalraquo201 En concordancia con esto se incluye que laquo fomentaraacute e incentivaraacute la
creacioacuten de aacutereas silvestre protegidas de propiedad privada raquo202
11334) Acceso a la informacioacuten ambiental
Uno de los medios que establece la ley para la proteccioacuten del patrimonio ambiental es el
establecimiento como deberes del Estado el otorgar acceso a la informacioacuten ambiental facilitar
la participacioacuten ciudadana y promover campantildeas educativas destinadas a la proteccioacuten del medio
ambiente203
Reitera esta idea en al sentildealar que laquotoda persona tiene derecho de acceder a la informacioacuten
de caraacutecter ambiental que se encuentre en poder de la Administracioacuten de conformidad a lo
sentildealado en la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica y en la Ley No20285 raquo204 A su respecto
sentildeala los medios y contenidos de dicha informacioacuten la que incluye laquo bienes del patrimonio
200 Art 12o letra lsquoersquo Ley No19300 Op Cit201 Vid Art 34o Ibid 202 Vid Art 35o Ibid 203 Vid Art 4o inciso 1er Ibid 204 Art 31o bis inciso 1er Ibid
99
cultural cuando sean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medioambiente
raquo205 sentildealados en la letra lsquoarsquo y los factores sentildealados en las letras lsquobrsquo y lsquocrsquo del art 31 o bis a
saber
a) El estado de los elementos del medio ambiente como el aire y la atmoacutesfera el agua el
suelo los paisajes las aacutereas protegidas la diversidad bioloacutegica y sus componentes
incluidos los organismos geneacuteticamente modificados y la interaccioacuten entre estos
elementos
b) Los factores tales como sustancias energiacutea ruido radiaciones o residuos incluidos los
residuos radiactivos emisiones vertidos y otras liberaciones en el medio ambiente que
afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente sentildealados en el nuacutemero
anterior
c) Los actos administrativos relativos a materias ambientales o que afecten o puedan
afectar a los elementos y factores citados en las letras a) y b) y las medidas poliacuteticas
normas planes programas que les sirvan de fundamento206
11335) Proteccioacuten al patrimonio cultural inmaterial en la ley
La ley establece que laquo los oacuterganos del Estado en el ejercicio de sus competencias
ambientales y en la aplicacioacuten de los instrumentos de gestioacuten ambiental deberaacuten propender por
la adecuada conservacioacuten desarrollo y fortalecimiento de la identidad idiomas instituciones y
tradiciones sociales y culturales de los pueblos comunidades y personas indiacutegenas en
205 Art 31o bis inciso 2a letra lsquofrsquo Ley No19300 Op Cit206 Vid Art 31o bis letras lsquoarsquo lsquobrsquo y lsquocrsquo Ibid
100
conformidad a lo sentildealado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentesraquo207
Mediante esta obligacioacuten introducida por la Ley No20417 del antildeo 2010 se imponen
lineamientos para la proteccioacuten del patrimonio cultural intangible a los que debe someterse la
institucionalidad medioambiental y los oacuterganos del Estado en general en tanto posean
competencias ambientales
11336) Derecho real de conservacioacuten medioambiental
En junio del antildeo 2016 se promulgoacute la ley que establece el derecho real de conservacioacuten
medioambiental y que en general complementa las disposiciones de la Ley N o19300 y fue
creada con el fin de promover la participacioacuten de particulares y grupos intermedios en la
conservacioacuten ambiental
Dicho derecho real inmueble laquo consiste en la facultad de conservar el patrimonio
ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de eacuteste208 siendo constituido de forma
libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de una persona natural o juriacutedica
determinadaraquo209 Y se constituye mediante un contrato solemne en razoacuten de las prohibiciones
restricciones y obligaciones sentildealadas en el art 6o de la Ley No20930
Es un derecho transferible salvo que en su contrato constitutivo se estimare de forma
contraria y en aquellos casos de venta forzada en que la hipoteca del acreedor hipotecario sea
207 Art 4o inciso 2a Ley No19300 Op Cit208 Juan Andreacutes Orrego sentildeala que la mencioacuten de dichos tributos o funciones mediante un anaacutelisis de la
historia de la ley refieren al patrimonio ambiental y no lsquoal prediorsquo En ORREGO ACUNtildeA JUANANDREacuteS El derecho real de conservacioacuten Apuntes 2017 paacuteg 6
209 Art 2o Ley No20930 Establece el Derecho Real de Conservacioacuten Medioambiental [en liacutenea]Ministerio del Medio Ambiente BCN Chile publicada el 2562016 Disponible enhttpbcncl1wbvn
101
preferente al derecho real de conservacioacuten (contra excepcioacuten que el adquirente del inmueble
consienta en la mantencioacuten de dicho derecho) Es transmisible inembargable indivisible y de
duracioacuten indefinida salvo pacto en contrario210
11337) Sistema de responsabilidades
Frente al dantildeo ambiental (que puede recaer sobre bienes del patrimonio cultural materiales e
inmateriales) la ley dispone un laquo sistema de responsabilidad civil de caraacutecter extracontractual
subjetivo (pero con culpa presumida en caso de existir infraccioacuten a normas de calidad ambiental
y otra de similar naturaleza) aplicable respecto de cualquier agente sea este puacuteblico o privado y
con un procedimiento especialiacutesimo raquo211 al sentildealar que laquoSe presume legalmente la
responsabilidad del autor del dantildeo ambiental si existe infraccioacuten a las normas de calidad
ambiental a las normas de emisiones a los planes de prevencioacuten o de descontaminacioacuten a las
regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccioacuten
preservacioacuten o conservacioacuten ambientales establecidas en la presente ley o en otras disposiciones
legales o reglamentariasraquo212
La proteccioacuten aquiacute hace alusioacuten al dantildeo en los componentes del medio ambiente como
bienes juriacutedicos de intereacutes colectivo lo que se hace patente al disponer la ley que laquoSon titulares
de la accioacuten ambiental [hellip] con el solo objeto de obtener la reparacioacuten del medio ambiente
dantildeado raquo213 con todo en la misma se contempla que el dantildeo ambiental puede lesionar otros
210 Vid ORREGO ACUNtildeA JUAN ANDREacuteS Op Cit paacutegs 6-7211 FUENTES ROPERT R SAAVEDRA FERNANDEZ R La proteccioacuten del patrimonio cultural en la
ley 19300 de bases generales del medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes Revista dederecho No11 Consejo de Defensa del Estado 2004 paacuteg sn (194) Disponible en httpwwwcdeclestudiosybibliotecarevista-de-derecho
212 Art 52o Ley No19300 Op Cit213 Art 54o inciso 1er Ibid
102
bienes juriacutedicos de caraacutecter particular razoacuten por la que hace compatibles la accioacuten por dantildeo
ambiental y la accioacuten indemnizatoria ordinaria
La accioacuten por dantildeo ambiental referida en la ley es de caraacutecter popular por cuanto laquocualquier
persona podraacute requerir a la municipalidad en cuyo aacutembito se desarrollen las actividades que
causen dantildeo al medio ambiente para que eacutesta en su representacioacuten y sobre la base de los
antecedentes que el requirente deberaacute proporcionarle deduzca la respectiva accioacuten ambientalraquo214
Y su conocimiento y tramitacioacuten se regiraacute por las normas contenidas en la Ley N o20600 que
creoacute los Tribunales Ambientales
11338) Fiscalizacioacuten
Frente al incumplimiento de las normas ambientales se establece un sistema de comisioacuten
compartida por las municipalidades quienes actuaraacuten como intermediarios de quienes denuncien
tales incumplimientos y la superintendencia del medio ambiente para que esta les de curso
114) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley No19253
1141) Concepto de patrimonio indiacutegena
Esta ley no otorga una acepcioacuten de lo que debe entenderse por patrimonio indiacutegena sin
perjuicio de que da ciertos indicios sobre su posible significado ello en virtud de lo sentildealado en
los arts 7o inciso 2o y 28o toda vez que en el primero reconoce a las culturas indiacutegenas como
parte del patrimonio de la nacioacuten chilena (donde la nocioacuten de lsquopatrimonio de la nacioacutenrsquo se utiliza
214 Art 54o inciso 2a Ley No19300 Op Cit
103
como sinoacutenimo de patrimonio cultural215) y en el segundo indica que laquo el reconocimiento
respeto y proteccioacuten de las culturas e idiomas indiacutegenas contemplaraacute [hellip] f) La promocioacuten de
las expresiones artiacutesticas y culturales y la proteccioacuten del patrimonio arquitectoacutenico
arqueoloacutegico cultural e histoacuterico indiacutegenaraquo216
Asiacute es posible inferir que el patrimonio indiacutegena corresponde a una subcategoriacutea del
patrimonio cultural en la que toman el protagonismo los bienes materiales e inmateriales sujetos
a un intereacutes cultural histoacuterico y de las ciencias que responde a un caraacutecter indiacutegena de tales
expresiones
1142) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley
11421) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la
proteccioacuten de los bienes culturales
La Ley No19253 creoacute una serie de cuerpos y organismos dedicados a la proteccioacuten del
patrimonio cultural indiacutegena entre los que es posible mencionar a la Corporacioacuten Nacional de
Desarrollo Indiacutegena encargada de laquo promover coordinar y ejecutar en su caso la accioacuten del
Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indiacutegenas especialmente
en lo econoacutemico social y cultural [hellip] estableciendo como algunas de sus funciones el [hellip] b)
Promover las culturas e idiomas indiacutegenas y sistemas de educacioacuten intercultural bilinguumle en
215 Ello se colige de la historia de la ley cuya nocioacuten sinoniacutemica quedo expresada a propoacutesito del rechazode la solicitud del senador Cantuarias de suprimir y reemplazar el inciso segundo del art 7 o donde laexpresioacuten de mayoriacutea dispuso ello laquohabida consideracioacuten de la necesidad de conservar la culturaindiacutegena dentro del concepto de patrimonio cultural de la nacioacuten chilena raquo en Segundo TraacutemiteConstitucional Segundo Informe de la Comisioacuten Especial de Asuntos Indiacutegenas Indicacioacuten no20 EnBIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la Ley No19253 5101993 [en liacutenea]2018 paacuteg 300 Disponible en httpsbcncl22y9w
216 Art 28o letra lsquofrsquo Ley No19253 Op Cit
104
coordinacioacuten con el Ministerio de Educacioacuten [] f) Promover la adecuada explotacioacuten de las
tierras indiacutegenas velar por su equilibrio ecoloacutegico por el desarrollo econoacutemico y social de sus
habitantes a traveacutes del Fondo de Desarrollo Indiacutegena y en caos especiales solicitar la
declaracioacuten de Aacutereas de Desarrollo Indiacutegena de acuerdo a esa ley [] i) Velar por la
preservacioacuten y la difusioacuten del patrimonio arqueoloacutegico histoacuterico y cultural de las etnias y
promover estudios e investigaciones al respectoraquo217
Esta ley fue ideada para accionar de forma descentralizada por lo que creoacute subdirecciones
nacionales encargadas de orientar y ejecutar lsquola accioacuten de la Corporacioacuten en favor de las
personas agrupaciones y Comunidades Indiacutegenas dentro de su respectivo aacutembitorsquo las que
cuentan con la direccioacuten de un subdirector nacional el que especialmente dentro de sus
atribuciones debe laquo c) Someter al Consejo Nacional por medio del Director la aprobacioacuten de
planes y programas de desarrollo indiacutegena para su ejecucioacuten en el aacutembito de la Subdireccioacuten Y
d) Ejecutar los planes y programas aprobados por la Corporacioacuten en el aacutembito de su
jurisdiccioacuten raquo218
Ademaacutes esta ley introdujo la participacioacuten indiacutegena al aparato de gestioacuten por medio de los
consejos indiacutegenas como organismos consultivos
11422) Normas de reconocimiento
De forma principal en esta se establece que el laquoEstado reconoce que los indiacutegenas de Chile
son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde
tiempos precolombinos que conservan manifestaciones eacutetnicas y culturales propias siendo para
217 Vid Art 38o y 39o Ley No19253 Op Cit 218 Art 45o Ibid
105
ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y culturaraquo219 Lo que debe concordarse
con sus arts 2o y 9o que definen la calidad de indiacutegena y comunidades indiacutegenas
respectivamente asiacute por tanto ilustra su objeto de proteccioacuten y lo circunscribe a parte del
patrimonio cultural proveniente de tales individuos o agrupaciones
Junto con lo anterior la ley condiciona el reconocimiento mantencioacuten y desarrollo de tales
manifestaciones en todo lo que no sean contrarias a la moral a las buenas costumbres y al orden
puacuteblico siendo a su vez deber del Estado promover sus culturas lo que va en consonancia con el
deber de promocioacuten del patrimonio cultural establecido en la Constitucioacuten En el mismo sentido
el Tribunal Constitucional ha sentildealado que laquo[hellip] el Estado debe estimular la proteccioacuten e
incremento del patrimonio cultural de la Nacioacuten (artiacuteculo 19No10) y debe promover la
integracioacuten armoacutenica de todos los sectores de la nacioacuten (artiacuteculo 1o inciso final)raquo220
De forma particular la ley introdujo normas especiales sobre el reconocimiento respeto y
proteccioacuten de las culturas indiacutegenas como se sentildealoacute anteriormente en su art 28 o en especial en
su letra lsquofrsquo
11423) Normas relativas a la educacioacuten identidad y lengua indiacutegena
Por medio de esta ley el Estado asume la responsabilidad de promover una educacioacuten
intercultural y bilinguumle la que envuelve la preparacioacuten de los educadores y los educandos
poniendo especial ahiacutenco en la educacioacuten superior
219 Art 1er inciso 1er Ley No19253 Op Cit220 Sentencia dictada por el Ilmo Tribunal Constitucional Rol No1988-11 Requerimiento presentado
por 17 Senadores respecto de la inconstitucionalidad del Convenio Internacional para la Proteccioacuten deObtenciones vegetales (UPOV-91) Boletiacuten Ndeg6426-10 En ARIZTIacuteA VILLASECA A yBORDACHAR BENOIT M Proteccioacuten Constitucional del Patrimonio Cultural Intangible Memoriapara optar al grado de Licenciadas en Ciencias Juriacutedicas y Sociales Facultad de Derecho Universidadde Chile Departamento de Derecho Puacuteblico profesor guiacutea Enrique Navarro Beltraacuten 2017 paacutegs 129-130
106
La educacioacuten como principio formativo y el lenguaje como medio de transmisioacuten y
portador de la memoria son concebidos como canales de expresioacuten para el patrimonio cultural
indiacutegena y de la identidad de individuos y sus creaciones (que pueden comprender bienes
culturales) que protege la ley Dentro de sus disposiciones ordena laquoEl establecimiento en el
sistema educativo nacional de una unidad programaacutetica que posibilite a los educandos acceder a
un conocimiento adecuado de las culturas e idiomas indiacutegenas y que los capacite para valorarlas
positivamenteraquo221 ello fomenta el acceso a la educacioacuten e informacioacuten de las culturas indiacutegenas
y establece un contenido orientado en las capacitaciones222 que va de acorde al principio de
promocioacuten del patrimonio cultural establecido en la misma
Como instrumento de fomento y resguardo desde el punto de vista educativo al patrimonio
cultural indiacutegena la ley creoacute al Archivo General de Asuntos Indiacutegenas continuador legal del
Archivo General de asuntos Indiacutegenas al que aludiacutea la Ley N o17729 el que tiene como fin
reunir y conservar documentos oficiales que se generan sobre materias indiacutegenas piezas datos
fotos audiciones y demaacutes antecedentes que constituyen el patrimonio histoacuterico de los indiacutegenas
de Chile223
11424) Participacioacuten Indiacutegena en materias de injerencia que la ley
sentildeala
En lo que respecta a esta la ley es complementada por el Reglamento de Consulta Indiacutegena
el cual dicta que laquola consulta es un deber de los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado y un
221 Art 28o letra lsquobrsquo Ley No17253 Op Cit222 La redaccioacuten de esto uacuteltimo hace pensar que puede resultar de ello una imposicioacuten negativa a la
libertad de conciencia entre quienes fueren eventualmente capacitados con todo se piensa en estainvestigacioacuten que el liacutemite a la valoracioacuten positiva esta dado por la no contravencioacuten a la ley la moral ylas buenas costumbres
223 Vid Art 30o Ley No19253 Op Cit
107
derecho de los pueblos indiacutegenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopcioacuten de
medidas legislativas o administrativa que se materializa a traveacutes de un procedimiento apropiado
y de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas susceptibles de afectarlos directamente raquo224 Lo que debe observarse en relacioacuten a lo
dispuesto especialmente en los incisos segundo y tercero de su art 7 o ya que en estos se
relaciona al patrimonio cultural inmaterial con las medias legislativas y administrativas
La participacioacuten indiacutegena se relaciona con el patrimonio cultural material e inmaterial y es
considerada como un deber para los servicios de la administracioacuten del Estado y organizaciones
de caraacutecter territorial cuando estas traten materias que digan relacioacuten con cuestiones indiacutegenas
Dicha participacioacuten podraacute ser individual tanto escrita como oral con todo la ley contempla que
para laquo aquellas regiones y comunas de alta densidad de poblacioacuten indiacutegena [hellip] cuando asiacute lo
permita la legislacioacuten vigente deberaacuten estar representados en las instancias de participacioacuten que
se reconozca a otros grupos intermediosraquo225
Dado esto es como se relaciona normativa aplicable en el Reglamento del Servicio de
Impacto Ambiental respecto de los estudios de impacto ambiental que sentildeala la Ley N o19300 a
la participacioacuten indiacutegena Donde se contemplan dos mecanismos la consulta a pueblos indiacutegenas
y las reuniones con grupos humanos pertenecientes a pueblos indiacutegenas La primera toma lugar
laquo en la medida que se afecte directamente a uno o maacutes grupos humanos pertenecientes a
pueblos indiacutegenasraquo226 Dicha participacioacuten envuelve deberes de informacioacuten e integracioacuten dentro
224 Art 2a Decreto No66 Aprueba reglamento que regula el procedimiento de consulta indiacutegena envirtud del art 6No1 letra a) y No2 del convenio No169 de la OIT [en liacutenea] Ministerio de DesarrolloSocial Subsecretariacutea de Servicios Sociales BCN Chile publicado el 432014 Disponible enhttpbcncl1uvsf
225 Art 34o inciso 2a Ley No19253 Op Cit 226 Art 85o Decreto No40 Aprueba el reglamento del sistema de evaluacioacuten de impacto ambiental
Ministerio del Medio Ambiente [en liacutenea] BCN Chile publicado el 1282013 Disponible enhttpbcncl1uvqf
108
del proceso de evaluacioacuten ambiental Con todo se encuentra condicionado a llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento de las partes
La segunda toma efecto laquo cuando el proyecto o actividad sometido a evaluacioacuten mediante
un Estudio de Impacto Ambiental que indique la no generacioacuten o presencia de los efectos
caracteriacutesticas o circunstancias a que se refiere el artiacuteculo anterior se emplace en tierras
indiacutegenas aacutereas de desarrollo indiacutegena o en las cercaniacuteas a grupos humanos pertenecientes a
pueblos indiacutegenas raquo227 Tales reuniones se realizan con los pueblos indiacutegenas localizados en el
aacuterea en que se desarrollaraacute el proyecto o actividad con el propoacutesito de recoger sus opiniones y
analizar la procedencia del teacutermino anticipado del procedimiento conforme lo dispuesto en el art
36o de la ley Por su parte laquo cuando el proyecto o actividad sometido a evaluacioacuten mediante
una Declaracioacuten de Impacto Ambiental se emplace en tierras indiacutegenas aacutereas de desarrollo
indiacutegena o en las cercaniacuteas a grupos humanos pertenecientes a pueblos indiacutegenas raquo228 se
analizaraacute lo propio sobre la procedencia del art 48o del Reglamento
Asiacute tambieacuten como se sentildealoacute al inicio dentro de las funciones de la Subdirecciones se
contempla el sugerir mecanismos de participacioacuten indiacutegena
11425) Informe administrativo
La ley contempla como mecanismo de proteccioacuten la extensioacuten de un permiso
administrativo que se traduce en un informe previo229 necesario otorgado por la Corporacioacuten
Nacional de Desarrollo Indiacutegena para
227 Art 86o inciso 2a Decreto No40 Op Cit228 Art 86o inciso 3o Ibid229 Vid Art 29o Ley No19253 Op Cit
109
a) La venta exportacioacuten o cualquier otra forma de enajenacioacuten al extranjero del patrimonio
arqueoloacutegico cultural o histoacuterico de los indiacutegenas de Chile
b) La salida del territorio nacional de piezas documentos y objetos de valor histoacuterico con
el propoacutesito de ser exhibidos en el extranjero
c) La excavacioacuten de cementerios histoacutericos indiacutegenas con fines cientiacuteficos la que se centildeiraacute
al procedimiento establecido en la ley No17288 y su reglamento previo consentimiento
de la comunidad involucrada
d) La sustitucioacuten de topoacutenimos indiacutegenas
Cabe anotar que sobre la antepenuacuteltima se contempla la consulta como medio de
participacioacuten de la comunidad indiacutegena Por lo que no solo se concibe la proteccioacuten sobre los
bienes materiales sino tambieacuten en la parte del patrimonio inmaterial que pueda ser afectado
11426) Mecanismos econoacutemicos de proteccioacuten al patrimonio indiacutegena
Dentro de estos mecanismos es posible englobar por una parte a los permisos de uso y
distribucioacuten de tierras y por otra a la actividad del Fondo de Desarrollo Indiacutegena
Respecto de los primeros la ley concede a los indiacutegenas laquo el derecho de ejercer
comunitariamente actividades en sitios sagrados o ceremoniales cementerios canchas de
guillatuacuten apachetas campos deportivos y otros espacios territoriales de uso cultural o recreativo
que sean de propiedad fiscalraquo230
Asimismo en segundo teacutermino la ley establece un mecanismo para que las comunidades
indiacutegenas interesadas puedan solicitar la transferencia a tiacutetulo gratuito de tales inmuebles
230 Art 19o inciso 1er Ley No19253 Op Cit
110
De forma complementaria a lo anterior contempla la creacioacuten de Aacutereas de Desarrollo
Indiacutegena las que se establecen por el Ministerio de Planificacioacuten y Cooperacioacuten a propuesta de la
Corporacioacuten Nacional de Desarrollo Indiacutegena las que laquo seraacuten espacios territoriales en que los
organismos de la administracioacuten del Estado focalizaraacuten su accioacuten en beneficio del desarrollo
armoacutenico de los indiacutegenas y sus comunidadesraquo231 Asiacute en tales aacutereas la Corporacioacuten Nacional de
Desarrollo Indiacutegena acciona estudiando planificando y coordinando proyectos que interesan al
patrimonio indiacutegena
Por su parte el Fondo de Desarrollo Indiacutegena responde a la necesidad de financiar
programas especiales dirigidos al desarrollo de personas y comunidades indiacutegenas el cual
funciona como apoyo al desarrollo de la activad indiacutegena la que a su vez es muchas veces
representativa de un uso o arte que posee intereacutes a efectos de la proteccioacuten del patrimonio
cultural inmaterial
12) Proteccioacuten contenida a nivel constitucional
Las disposiciones relacionadas a la proteccioacuten del patrimonio cultural en los textos
constitucionales pueden agruparse en dos categoriacuteas la primera referida a aquellas que se
relacionan con el establecimiento de deberes derechos y garantiacuteas en lo que respecta a
educacioacuten y a propiedad Y la segunda atingente al establecimiento de deberes y derechos en
aquellas disposiciones relacionadas con la formacioacuten y composicioacuten del estado-nacioacuten sus
organismos servicios e instituciones y las funciones y atribuciones relacionadas con las
231 Art 26o Ley No19253 Op Cit
111
anteriores Por lo que el anaacutelisis que sigue se centraraacute en el estudio de ambas categoriacuteas de
forma conjunta
121) Anaacutelisis de la regulacioacuten contenida en la materia en las constituciones
previas a la del antildeo 1925
1211) Sobre la propiedad
El derecho de propiedad como integrante de la segunda categoriacutea de disposiciones que
contenidas en la Constitucioacuten se interrelacionan con la proteccioacuten del patrimonio remonta su
acogida al texto constitucional provisorio de 1818 en el cual laquola propiedad aparece como un
derecho subjetivo liberado de toda atadura y estrechamente vinculado a la libertad personalraquo232
Asiacute para la mayoriacutea de la doctrina nacional la propiedad se constituyoacute en el texto de nuestra
carta magna como un derecho subjetivo fundamentado en la naturaleza de la persona humana
enmarcaacutendose dentro del individualismo juriacutedico siendo a su vez ejemplo del iusnaturalismo
racionalista que nace de la construccioacuten de un Estado que lo reconoce como una facultad o
poder que tiene un individuo sobre una cosa
En el Proyecto Constitucional de 1818 no se definioacute el concepto de propiedad ni se
representoacute en los teacuterminos de la Declaracioacuten de los Derechos de Hombre y el Ciudadano del 16
de agosto de 1789 ni del Coacutedigo Civil Napoleoacutenico de 1804 ejemplos ampliamente usados para
su enmarcacioacuten dentro de una postura absolutista pero si se describioacute la forma en la que
procediacutea su ejercicio motivo por el cual se ha encuadrado dentro de la nocioacuten maacutes amplia y
absoluta del derecho de propiedad en la cual el Estado y los otros (cualquier habitante del
232 CORDERO QUINZACARA Eduardo La Dogmaacutetica Constitucional de la Propiedad en el DerechoChileno Revista de Derecho vol XIX No1 julio 2006 paacutegs 125-148
112
territorio de la nacioacuten) no debiacutean impedir de forma alguna el ejercicio de dicho derecho Esto se
refleja en tres de las disposiciones contenidas en el Proyecto en su cap I a propoacutesito de los
derechos del hombre en sociedad la primera manifiesta expresioacuten de que el derecho a una
hacienda (concepto relacionado al de bienes y patrimonio) es inalienable y perpetuo al sentildealar en
su art 1er que laquoLos hombres por su naturaleza gozan de un derecho inajenable e inamisible a su
seguridad individual honra hacienda libertad e igualdad civilraquo233 La segunda constituida como
garantiacutea de proteccioacuten estatal y que en su art 4 o que versaba como sigue laquoEl hombre que
afianza la existencia de su persona y sus bienes a satisfaccioacuten del juez con una seguridad
suficiente no debe ser preso ni embargado a no ser que sea por delito que merezca pena
aflictivaraquo234 Y la tercera hallada en su art 9 o como una prohibicioacuten al Estado de privar a
cualquier persona laquo de su propiedad y libre uso de sus bienes si no lo exige la defensa de la
Patria y aun en ese caso con la indispensable condicioacuten de un rateo proporcionado a las
facultades de cada individuo y nunca con tropeliacuteas e insultosraquo235 clara expresioacuten el derecho de
propiedad privada absoluto
El texto de la Constitucioacuten de 1822 abandonoacute parcialmente la mencioacuten sacramental de
propiedad privada absoluta antes expuesta eliminando aquellas expresiones que aludiacutean a su
caraacutecter inalienable y perpetuo trasladando dicho derecho al cap IV lsquoDe la administracioacuten de
justicia y de las garantiacuteas individualesrsquo en su tiacutet VII Alliacute se plasmoacute una variacioacuten a la redaccioacuten
del art 9o del Proyecto Constitucional de 1818 la que dictaba laquoTodo ciudadano tiene la libre
disposicioacuten de sus bienes rentas trabajo e industria asiacute es que no se podraacuten poner impuestos
233 Art 1er tiacutet I cap I Proyecto de Constitucioacuten Provisoria para el Estado de Chile publicado en 10 deAgosto de 1818 sancionado y jurado Solemnemente el 23 de octubre del mismo [en liacutenea] BCNChile Disponible en httpbcncl1uynh
234 Art 4o tiacutet I cap I Ibid235 Art 9o tiacutet I cap I Ibid
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sino en los casos muy urgentes para salvar con la Patria las vidas y el resto de la fortuna de cada
unoraquo236 En lo que respecta a la inviolabilidad de la propiedad se dispuso que laquoA nadie le
privaraacute de sus posesiones y propiedades y cuando alguacuten caso raro de utilidad o necesidad
comuacuten lo exija seraacute indemnizado el valor a la justa tasacioacuten de hombres buenosraquo237 Asiacute
ademaacutes de ampliar el derecho a aquellas cosas poseiacutedas se ampliaron tambieacuten los casos en que
su privacioacuten se haciacutea posible siendo la utilidad y necesidad comuacuten calificadas laquo por los dos
Supremos Poderes Legislativo y Ejecutivo y por el Tribunal Supremo de Justiciaraquo238 Esta
uacuteltima norma se alejoacute de su antecesora al dejar de referir a la propiedad privada absoluta como
un derecho perteneciente al capiacutetulo de derechos del hombre en sociedad pasando a encontrarse
dentro de las facultades y liacutemites del Poder Ejecutivo razoacuten por la que su redaccioacuten puede ser
considerada como un resabio autoritario que generaba cierta inseguridad al reacutegimen legal de la
propiedad privada conocido
En el texto de la Constitucioacuten moralista del antildeo 1823 se continuoacute con la liacutenea
argumentativa de las cartas anteriores no obstante en ella la referencia al derecho de propiedad
fue exigua sobre este se mantuvo (en forma de principio) el derecho a no ser privado ninguno
laquo de su propiedad sino por necesidad puacuteblica calificada por el Senado notoriamente grave y
con previa indemnizacioacutenraquo239 siendo situada ahora dicha garantiacutea dentro del tiacutet relativo al poder
judicial el cual versaba a su vez de los derechos individuales Este texto no contuvo referencias
relativas al derecho de propiedad similares a sus antecesoras empero en eacutel se cumplioacute un hito
236 Art 221o tiacutet 7o cap 4o Constitucioacuten Poliacutetica del Estado de Chile sancionada y promulgada en 30 deoctubre de 1822 [en liacutenea] BCN Disponible en httpbcncl1v07p
237 Art 115o tiacutet 5o cap 2a Ibid238 Art 116o tiacutet 5o cap 2a Ibid239 Art 117o tiacutet XII Constitucioacuten Poliacutetica del Estado de Chile promulgada en 29 de diciembre de 1823
[en liacutenea] BCN Disponible en httpbcncl1v9nt
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en lo que respecta a la extensioacuten del derecho de propiedad ya que eacutesta en su art 8 o abolioacute de
forma definitiva la esclavitud en Chile
Por su parte la carta de 1828 si bien tuvo una vida efiacutemera en lo que respecta al derecho de
propiedad fue redactada en consonancia a sus antecesoras tal es asiacute que a opinioacuten de su
comisioacuten redactora laquoLos derechos individuales forman la maacutes noble propiedad del hombre libre
La comision en el capiacutetulo que les ha dedicado cree haberlos puestos aacute cubierto de todo ataque i
usurpacionraquo240 planteamiento reafirmado al incluir dentro del capiacutetulo de los derechos
individuales a la propiedad donde esta se aseguraba como derecho imprescriptible e
inviolable241 Ademaacutes se incluyoacute en la misma seccioacuten la garantiacutea de que ninguacuten ciudadano
podriacutea ser privado de los bienes que poseyere o de aquellos a que tuviere legiacutetimo derecho ni de
una parte de ellos por pequentildea que fuere sino en virtud de sentencia judicial obligaacutendose el pago
del valor de lo poseiacutedo o a que tuviere legiacutetimo derecho sumado a una indemnizacioacuten de
perjuicios de ser exigida la propiedad de alguno por el servicio puacuteblico 242 Redaccioacuten en la que
se abandonoacute la mencioacuten a la utilidad o necesidad puacuteblica empleada por las cartas anteriores para
que el Estado pudiere exigir la propiedad dejando tal decisioacuten a discrecioacuten de servicio puacuteblico
Afirmar que la forma en que se incluyoacute esta norma en la carta fundante se alejaba de la nocioacuten
absoluta de la propiedad privada es negar el desarrollo doctrinario efectuado por la mayor parte
240 Discurso preliminar de la constitucioacuten (Gaceta Mercantil de 1o de abril de 1828) Gaceta deColombia domingo 5 de octubre de 1828 TRIMESTRE 30 No376 En GACETA DE COLOMBIAFacsiacutemiles del No356- Bogotaacute domingo 13 de julio de 1828 al No493- Bogotaacute domingo 5 dediciembre de 1830 [en liacutenea] Banco de la Repuacuteblica de Colombia 1975 paacuteg 4 Disponible en httpsbooksgoogleclbooksid=dSUxAQAAMAAJ
241 ldquoLa Nacioacuten asegura a todo hombre como derechos imprescriptibles e inviolables la libertad laseguridad la propiedad [hellip]rdquo art 10o cap III Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chilepromulgada en 8 de agosto de 1828 [en liacutenea] BCN Disponible en httpbcncl1uz6a
242 Vid Art 17o cap III Ibid
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de los autores en la materia con todo no se debe olvidar que su entendimiento fue cambiando
progresivamente en respuesta a las necesidades de la sociedad chilena de aquel tiempo
La Constitucioacuten de 1833 destaca entre otras cosas por su marcada tendencia conservadora
la que buscaba entre otras cosas erguirse como un estandarte de estabilidad para el reacutegimen
poliacutetico del paiacutes Esta constitucioacuten nacioacute de un Estado fuerte y centralista lo que ciertamente
influencioacute el espiacuteritu de sus disposiciones En lo que al derecho de propiedad respecta esta
introdujo el concepto de utilidad del Estado como causal de expropiacioacuten en el num 6 o de su art
12o cuya redaccioacuten al no definir aquella utilidad ni la forma en que esta se valorariacutea permitioacute
una apertura al posterior debate sobre la funcioacuten social de esta hacia el periodo de lsquocomienzos de
gobierno de partidorsquo243 Bien confirma esto el pensamiento de algunos autores en la eacutepoca que
consideraban que laquoEs indudable el derecho que tiene la nacion como suprema duentildea del
territorio de poner las condiciones y modificaciones que quiera al derecho que ella misma ha
establecido porque la utilidad de todos debe sobreponerse a la individualidad principio
fundamental del pacto socialraquo244
La Constitucioacuten de 1833 al igual que la de 1828 prohibiacutea la pena de confiscacioacuten de bienes
sin embargo y a diferencia de su antecesora esta disposicioacuten debiacutea interpretarse en relacioacuten a la
redaccioacuten de su art 6o el cual era aplicable no solo a los particulares sino tambieacuten a las
comunidades La ampliacioacuten de la garantiacutea fue discutida al finalizar el debate que puso fin las
expropiaciones de las propiedades eclesiaacutesticas hacia finales de 1830 siendo finalmente
recogida por los redactores de la Constitucioacuten de 1833 asiacute laquoPor ella pues no solo se reconoce la
inviolabilidad de la propiedad de cada ciudadano como lo haciacutea simplemente la Constitucioacuten de
243 Vid BRAVO LIRA Bernardino La Constitucioacuten de 1833 Revista Chilena de Derecho vol 10o1983 paacutegs 317-329
244 CARRASCO ALBANO Manuel Comentarios sobre la Constitucioacuten Poliacutetica de 1833 MemoriaImprenta y Libreriacutea del Mercurio Valparaiacuteso Chile 1858 paacuteg 68
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1828 sino tambien consagra la de las corporaciones y de las comunidades relijiosas La
temporalidades de los conventos no pueden ser ya confiscadasraquo245
1212) Sobre la educacioacuten
El proyecto de 1818 en materia de educacioacuten se constituyoacute como continuador del espiacuteritu de
la Ley de Instruccioacuten Primara de 1813 En eacutel se establecioacute a propoacutesito de la potestad legislativa
como una de las atribuciones del Senado el laquo fomentar en la Capital y en todas las Ciudades y
Villas el establecimiento de escuelas puacuteblicas eacute institutos o colegios donde sea formado el
espiacuteritu de la juventud por los Principios de la religioacuten y de las cienciasraquo246 asiacute tambieacuten se
establecioacute como el deber para los cabildos el laquofomentar el adelantamiento de la poblacioacuten
industria educacioacuten de la juventud hospicios hospitales y cuanto sea interesante al beneficio
puacuteblicoraquo247 ambas normas en consonancia con la necesidad que existiacutea entonces de fomentar
una educacioacuten nacional especialmente en los joacutevenes sujeta a los principios sobre los que
descansaba el nuevo Estado
Por su parte la Constitucioacuten de 1822 establecioacute como uno de los deberes del Congreso laquodar
el plan general de educacioacuten puacuteblicaraquo248 donde el fomento a la educacioacuten pasoacute a ser estructurado
como una poliacutetica de Estado en la que se garantizaba que la educacioacuten puacuteblica seriacutea uniforme en
todas las escuelas Lo que se replicaba en uno de sus capiacutetulos a propoacutesito de la educacioacuten
245 CARRASCO ALBANO Manuel Comentarios sobre la Constitucioacuten Poliacutetica de 1833 Loc Cit246 Art 8o tiacutet III cap III Proyecto de Constitucioacuten Provisoria para el Estado de Chile publicado en 10
de Agosto de 1818 sancionado y jurado Solemnemente el 23 de octubre del mismo [en liacutenea] Op Cit247 Art 2o tiacutet IV cap VI Ibid248 Vid Art 47o num 19 tiacutet 4o cap 4o Constitucioacuten Poliacutetica del Estado de Chile sancionada y
promulgada en 30 de octubre de 1822 [en liacutenea] Op Cit
117
puacuteblica donde quedoacute plasmada la intencioacuten de garantizar una estructura miacutenima educativa a lo
largo del paiacutes249 asiacute como el perfeccionamiento de la ya existente250
En lo relativo a los gobiernos interiores las facultades extendidas a los cabildos asiacute como
su deber planteado en la Constitucioacuten Provisoria de 1818 no fueron modificadas bajo el alero de
la Constitucioacuten de 1822
La Constitucioacuten de 1823 no contuvo a diferencia de su antecesora un capiacutetulo dedicado a la
educacioacuten puacuteblica Mantuvo dentro de las funciones del Senado el cuidar de la misma y creoacute un
fondo de aporte que premiaba la sabiduriacutea y los talentos literarios uacutetiles a la Patria lo que junto
al reconocimiento de la obligacioacuten del Estado de educar a laquo los joacutevenes en quienes se
conocieren singulares talentos para las artes o cienciasraquo251 pueden considerarse como un primer
intento constitucional por fomentar la generacioacuten y transmisioacuten del patrimonio cultural
La Constitucioacuten de 1828 hizo lo propio al mantener como deber del Congreso el fomento a
la ilustracioacuten no obstante en esta se abandonoacute toda otra mencioacuten a educacioacuten salvo aquella
relativa al deber de las municipalidades de laquoEstablecer cuidar y proteger las escuelas de
primeras letras y la educacion puacuteblica en todos sus ramosraquo252
Al ser promulgada la Constitucioacuten de 1833 la situacioacuten del derecho de educacioacuten en su
texto no surtioacute mayores cambios sin embargo durante su vigencia se dictaron una serie de leyes
como la de Instruccioacuten Primaria de 1860 la de Instruccioacuten Secundaria y Superior de 1879 y la
249 En sus art 232o y 233o la Constitucioacuten de 1822 ordenaba el establecimiento de escuelas primariasdentro y fuera de la capital en todos los conventos religiosos y monasterios de monjas conforme al plande educacioacuten general creado por el Congreso Nacional
250 En particular estableciendo como uno de los deberes del Director Supremo el cuidar del progreso yadelantamiento garantizado por la constitucioacuten al Instituto Nacional
251 Art 255o tiacutet XXII Constitucioacuten Poliacutetica del Estado de Chile promulgada en 29 de diciembre de1823 [en liacutenea] Op Cit
252 Art 122o num 5o literal lsquoarsquo Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile promulgada en 8 deagosto de 1828 [en liacutenea] Op Cit
118
de Instruccioacuten Primaria Obligatoria las que se traduciriacutean maacutes tarde en la dimensioacuten social del
derecho Sin olvidar que mediante la reforma constitucional de 1874 se incorporoacute la libertad de
ensentildeanza a su texto la que se vincula a la dimensioacuten individual de dicho derecho
122) Anaacutelisis de la regulacioacuten contenida en la Constitucioacuten Poliacutetica del antildeo 1925
1221) Sobre la propiedad
Cambios sociales como el establecimiento de la libertad de culto en 1865 y econoacutemicos
como el establecimiento de reformas al sistema de financiamiento del gobierno dieron paso
como bien es sabido en 1890 a una crisis que culminariacutea en una guerra civil Donde laquoEl triunfo
de los partidos sobre el presidente significoacute tambieacuten el de la interpretacioacuten parlamentaria de la
constitucioacutenraquo253 Sin perjuicio de esto laquoDesde 1833 hasta 1926 la posicioacuten constitucional de la
propiedad no cambioacuteraquo254 o si lo hizo solo fue de forma limitada mediante la introduccioacuten de un
doble deber del Estado primero de garantizar que soacutelo mediante una ley se podiacutean imponer
obligaciones o servidumbres de utilidad puacuteblica en favor de los intereses generales del Estado
de la salud de los ciudadanos y de la salubridad puacuteblica255 y segundo como el deber de este de
propender laquoa la conveniente divisioacuten de la propiedad y a la constitucioacuten de la propiedad
253 BRAVO LIRA Bernardino Op Cit paacuteg 328254 EVANS DE LA CUADRA E Estatuto Constitucional del Derecho de Propiedad en Chile la ley
16615 del 20 de enero de 1967 modificatoria de la Constitucioacuten poliacutetica del Estado SantiagoEditorial Juriacutedica de Chile 1967 pp 11-12 En MIROW M C Oriacutegenes de la Funcioacuten Social de laPropiedad en Chile Eudebe Daniel Bonilla M editor Universidad de Buenos Aires 2013 paacuteg 236
255 Art 10o inciso 3o num 10o Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile 18 de setiembre de 1925[en liacutenea] Ministerio del Interior BCN Disponible en httpbcncl1v6bi
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familiarraquo256 Por lo anterior es que se denomina a este periacuteodo como de la propiedad limitada
donde es laquo notable la influencia del lsquoconstitucionalismo socialrsquoraquo257
La Constitucioacuten de 1925 promulgada durante el segundo gobierno de Alessandri si bien no
alteroacute radicalmente la concepcioacuten de la propiedad privada absoluta heredada de la Constitucioacuten
de 1833 si logroacute generar un debate enriquecedor a propoacutesito de su redaccioacuten sobre los
fundamentos de esta y su relacioacuten con los individuos en la sociedad En dichos debates destacoacute
la postura del partido radical quienes laquo buscaron redefinir la naturaleza de la propiedad
apelando a la idea de la funcioacuten social de la propiedadraquo258 donde destacaron las posturas de
Briones y Guerra el primero siguiendo los planteamientos sobre la funcioacuten social de Duguit por
reconocer que la funcioacuten social era una situacioacuten presente en la actividad de la sociedad
(socialmente uacutetil) y por tanto debiacutea ser incluida necesariamente a la nueva constitucioacuten y el
segundo por y sugerir a la comisioacuten redactora que laquo siguieran la definicioacuten de propiedad como
funcioacuten social contenida en la Constitucioacuten alemanaraquo259 Y por su redaccioacuten propuesta sobre la
utilidad social contenida en la ley como excepcioacuten a la inviolabilidad del derecho de propiedad
Con todo y con motivo de la recurrente oposicioacuten conservadora el debate se centroacute
principalmente en la redistribucioacuten de tierras dentro del territorio nacional una de las posibles
razones por las que en la redaccioacuten del num 10 o del art 10o se optoacute por hablar de utilidad
puacuteblica y no funcioacuten social o utilidad social
256 Art 10o inciso 2o num 10o Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile 18 de setiembre de 1925[en liacutenea] Op Cit
257 CORDERO QUINZACARA Eduardo Op Cit paacutegs 125-148258 Actas oficiales de las sesiones celebradas por la comisioacuten y subcomisiones encargadas del estudio del
proyecto de nueva constitucioacuten poliacutetica de la repuacuteblica 1925 nota 2 p81 Apud MIROW M C OpCit paacuteg 238
259 Actas oficiales de las sesiones celebradas por la comisioacuten y subcomisiones encargadas del estudio delproyecto de nueva constitucioacuten poliacutetica de la repuacuteblica paacuteg 95 Apud MIROW M C Op Cit paacuteg243
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El derecho de propiedad en la constitucioacuten sin mencioacuten expresa a su funcioacuten social se
mantuvo sin modificaciones por casi medio siglo hasta que fue incorporado en su texto el antildeo
1967 Ello debido en gran medida a los avances sociales hechos durante los gobiernos de Pedro
Aguirre Cerda Juan Antonio Riacuteos (integrante de la comisioacuten consultiva de la constitucioacuten de
1925) y Gonzaacutelez Videla todos adherentes al partido Radical asiacute como durante el segundo
gobierno de Ibantildeez del Campo los que para entonces permitieron su reinterpretacioacuten
constitucional Asiacute para cuando Jorge Alessandri asumioacute su gobierno y la cuestioacuten sobre la
funcioacuten social se encontraba en discusioacuten a propoacutesito de la reforma agraria la propiedad ya no
se percibiacutea de forma absoluta puesto que se encontraba sujeta laquo a las limitaciones que el
desarrollo econoacutemico nacional y en general el mantenimiento y el progreso de orden social
requeririacuteanraquo260
1222) Sobre la educacioacuten
El derecho de educacioacuten en la forma en que fue plasmado en la Constitucioacuten de 1925 sentoacute
las bases para el reconocimiento del patrimonio cultural dentro de eacuteste ya que su desarrollo en el
texto se hizo tanto en su dimensioacuten individual como social la primera aparejada a la libertad de
ensentildeanza y la segunda desde que se manifestoacute que es el Estado quien se encuentra laquo obligado
bajo criterios de necesidad esto es existiendo demanda educativa a crear establecimientos
puacuteblicos financiados con recursos puacuteblicos para satisfacer una necesidad puacuteblica concretaraquo261
ello al disponer que laquoLa educacioacuten puacuteblica es atencioacuten preferente del Estadoraquo262
260 MIROW M C Op Cit paacuteg 260261 FLORES RIVAS Juan Derecho a la Educacioacuten Su Contenido Esencial en el Derecho Chileno
Revista Estudios constitucionales vol XII No2 Santiago Chile 2014 paacuteg 115262 Art 10 inciso 2o num 7o Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile 18 de setiembre de 1925
[en liacutenea] Op Cit
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A su vez por primera vez se establecioacute en esta un deber hacia sujetos titulares del derecho a
la educacioacuten toda vez que se contemploacute la obligatoriedad de la educacioacuten primaria263
123) Anaacutelisis de la regulacioacuten contenida en la Constitucioacuten Poliacutetica de la
Repuacuteblica del antildeo 1980
La Constitucioacuten de 1980 como se sentildealoacute con anterioridad marcoacute un hito en la proteccioacuten
del patrimonio cultural ya que introdujo la mencioacuten al patrimonio cultural como objeto de
proteccioacuten e incremento de la accioacuten del Estado Con todo del anaacutelisis de la historia de la ley no
es posible dar cuenta que para su redaccioacuten se reconociera al patrimonio cultural en la forma en
la que se percibe hoy que como se veraacute maacutes adelante parece responder al fenoacutemeno de la sobre-
interpretacioacuten constitucional ello ya que la mencioacuten al patrimonio cultural fue planteada como
un precepto y no como una definicioacuten264 Ello se evidencia de forma patente en una de las
afirmaciones de Evans sobre el contenido del patrimonio cultural quien sostiene que (a
propoacutesito de la libertad de educacioacuten) laquoEn primer lugar tiene que ser entendida en cuanto ya el
constituyente [hellip] sentildeala cuaacuteles son los objetivos fundamentales de la educacioacuten y dispone que
debe procurarse promover en el alumnado el respeto a un conjunto de valores o bienes juriacutedicos
que forman parte del patrimonio cultural o institucional de Chile frente al cual el concepto de
ldquocontenidordquo que pueden ofrecer los establecimientos educacionales queda limitado restringido
o mejor dicho cercado por este conjunto de bienes juriacutedicos y de valores humanos nacionales y
263 Vid art 10 inciso 3o num 7o Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile 18 de setiembre de1925 [en liacutenea] Op Cit
264 Ello se evidencia en las actas de la Comisioacuten Ortuacutezar en la sesioacuten 221 de 15 de junio de 1976 enBIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la Ley art 19No10 de la CPR de Chile de1980 paacutegs 356-386
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de convivenciaraquo265 Donde el patrimonio cultural responde maacutes bien un status quo ideoloacutegico que
debe ser defendido
A propoacutesito del derecho de propiedad mantuvo la mencioacuten a su funcioacuten social como liacutemite
de la misma en la forma establecida por su antecesora pero ampliando las razones que dariacutean
sustento a su empleo sentildealando como una de estas a la conservacioacuten del patrimonio ambiental
Con todo y a pesar de la introduccioacuten del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacioacuten en su art 8o no seriacutea hasta la incorporacioacuten del concepto de medioambiente en la
Ley de Bases de Medio Ambiente que podriacutea interpretarse con mayor libertad una relacioacuten entre
los conceptos de patrimonio cultural y patrimonio ambiental Ello ya que de la historia de la ley
se sigue que si bien existioacute una discusioacuten al respecto de si conveniacutea introducir el concepto del
patrimonio cultural a propoacutesito del concepto de medioambiente toda propuesta fue eliminada en
consideracioacuten a que lsquono se teniacutea mucha seguridadrsquo en cuanto a consignar un precepto separado
de la preservacioacuten conservacioacuten o cuidado del patrimonio cultural en dicho artiacuteculo debido a
que fue considerado por la comisioacuten constituyente que era muy difiacutecil abordar un precepto
relativo a la presentacioacuten o cautela del patrimonio artiacutestico y cultural y del paisaje266
De forma adicional esta carta mediante su art 5 o dio apertura al reconocimiento de los
derechos esenciales de la naturaleza humana que en 1989 mediante la modificacioacuten al mismo
permitiriacutea elevar la discusioacuten sobre el rango jeraacuterquico de los tratados relacionados asociados a
la proteccioacuten del patrimonio cultural
265 Actas de la Comisioacuten Ortuacutezar Sesioacuten 223 17061976 en BIBLIOTECA DEL CONGRESONACIONAL Historia de la Ley art 19No10 de la CPR de Chile de 1980 Op Cit paacuteg 426
266 Vid Sesioacuten 186 931976 en BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la Ley art19No8 de la CPR de Chile de 1980 2015 paacuteg 34
123
124) Ejes de la proteccioacuten al patrimonio cultural en la constitucioacuten vigente
Asiacute se llega al texto constitucional vigente el cual posee un cuacutemulo de normas susceptibles
de ser asociadas al patrimonio cultural y su proteccioacuten entre las que destacan
1 El art 5o en su inciso 2o al disponer que laquoEl ejercicio de la soberaniacutea reconoce como
limitacioacuten el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana Es deber de
los oacuterganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucioacuten
asiacute como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentesraquo267
Disposicioacuten que ha permitido como se veraacute en el capiacutetulo que sigue que permeen en nuestro
ordenamiento juriacutedico normas y principios contenidos en dichos tratados dando impulso al
desarrollo normativo interno de poliacuteticas planes y programas orientados a la proteccioacuten del
patrimonio cultural
2 Los nums 2o 6o 12o 15o 25o del art 19o al actuar como garantiacuteas necesarias para que
el patrimonio cultural pueda manifestarse en sus diversas formas En especial el num 25 o ya que
establece entre otras cosas laquoLa libertad de crear y difundir las artes asiacute como el derecho de autor
raquo268 lo que garantiza la factibilidad de crear de bienes culturales materiales e inmateriales
3 El num 8o del mismo artiacuteculo al disponer laquoLa Constitucioacuten asegura a todas las personas
[hellip] El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacioacuten Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacioacuten de la naturaleza [hellip] La ley podraacute
establecer restricciones especiacuteficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambienteraquo269 Entendiendo que de la interpretacioacuten del concepto de
267 Art 5o inciso 2o Decreto No100 Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de LaConstitucioacuten Poliacutetica de La Repuacuteblica de Chile [en liacutenea] Ministerio Secretariacutea General de laPresidencia BCN Chile publicado el 2292005 Disponible en httpbcncl25mz1
268 Art 19o num 25o Decreto No100 Op Cit 269 Art 19o num 8o Ibid
124
patrimonio ambiental como parte del medio ambiente y a su vez continente de patrimonio
cultural270 opera como mecanismo de proteccioacuten de este uacuteltimo al ser aplicado de forma
concatenada a los incisos 2a y 3o del num 24o del mismo artiacuteculo (que atienden a la funcioacuten
social de la propiedad) en relacioacuten al art 20o inciso 2a de nuestra carta fundante
4 El num 10o inciso 6o al disponer laquo Corresponderaacute al Estado asimismo fomentar el
desarrollo de la educacioacuten en todos sus niveles estimular la investigacioacuten cientiacutefica y
tecnoloacutegica la creacioacuten artiacutestica y la proteccioacuten e incremento del patrimonio cultural de la
nacioacutenraquo271 Siendo el uacutenico artiacuteculo que refiere expresamente al lsquopatrimonio culturalrsquo el cual
reconoce como deber del Estado estimular su proteccioacuten e incremento lo que se relaciona con lo
dispuesto el art 1o inciso 4o de nuestra carta fundante el cual dispone laquoEs deber del Estado [hellip]
dar proteccioacuten a la poblacioacuten y a la familia propender al fortalecimiento de eacutesta promover la
integracioacuten armoacutenica de todos los sectores de la Nacioacuten y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacionalraquo272
5 El num 24o del mismo artiacuteculo al sentildealar en su inciso 2 o que laquoSoacutelo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad de usar gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcioacuten social Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nacioacuten la seguridad nacional y la utilidad y salubridad puacuteblicas y la
conservacioacuten del patrimonio ambientalraquo273 En atencioacuten al patrimonio cultural como liacutemite
legiacutetimo del derecho de propiedad en consideracioacuten a su funcioacuten social asiacute como a lo antes
dicho en relacioacuten a la amplitud interpretativa que se le ha otorgado al concepto de patrimonio
270 Como se observa en considerando XVI CORTE SUPREMA Sentencia Casacioacuten en el Fondo causacaratulada Consejo de defensa del Estado con CTC STARTEL SA Rol No4864-2002
271 Art 19o num 10o inciso 6o Decreto No100 Op Cit272 Art 1er inciso 4o Ibid273 Art 19o num 24o inciso 2a Ibid
125
ambiental274 Y en su inciso tercero al fijar los requisitos para que proceda privacioacuten de la
propiedad por medio de expropiacioacuten por causa de utilidad puacuteblica o intereacutes nacional lo que se
plantea como un mecanismo de proteccioacuten de los bienes que forman parte del patrimonio
cultural como lo fue en el caso de la casa donde nacioacute Arturo Prat en San Agustiacuten de Puntildeual en
Ninhue275
6 El art 22o en sus incisos 1a y 2a los que refieren en especial a dos cuestiones primero al
respeto a los emblemas nacionales dirigido a todo habitante de la repuacuteblica y segundo al deber
general de los chilenos a contribuir a preservar los valores esenciales de la tradicioacuten chilena El
primer inciso debe ser entendido en relacioacuten al art 2 a de nuestra Constitucioacuten en tanto
comprende producciones intelectuales de gran importancia para la identidad cultural de nuestra
Nacioacuten Y el segundo si bien no se tienen antecedentes sobre que valores trata puede
relacionarse igualmente a producciones intelectuales que caen en la categoriacutea de bienes
culturales inmateriales
7 El art 111o inciso 1er establece dentro de los objetivos de la administracioacuten de los
gobiernos regionales lsquoel desarrollo social cultural y econoacutemico de la regioacutenrsquo lo que debe
entenderse en relacioacuten con el art 114o y la transferencia de competencias efectuada por el
274 Como sentildealoacute el Excmo Tribunal Constitucional en el caso caratulado Constructora Santa BeatrizSA con Consejo de Monumentos Nacionales y Ministerio de Educacioacuten donde sentildealoacute en suconsiderando XVI laquoEs precisamente la necesidad de proteger un medio ambiente libre decontaminacioacuten junto con la preservacioacuten de la naturaleza a que se refiere el numeral 8deg del artiacuteculo 19constitucional el fundamento de la facultad que se confiere al legislador para establecer limitaciones yobligaciones que favorezcan a la conservacioacuten del patrimonio ambiental en razoacuten de la funcioacuten socialde la propiedad (art 19 Ndeg 24deg inciso segundo de la Constitucioacuten)raquo TRIBUNALCONSTITUCIONAL Sentencia Inaplicabilidad por inconstitucionalidad causa caratuladaConstructora Santa Beatriz SA con Consejo de Monumentos Nacionales y Ministerio de EducacioacutenRol No2299-2012
275 Ley No16980 Declara Monumento Nacional la casa que sentildeala [en liacutenea] Ministerio de ObrasPuacuteblicas y Transportes Subsecretariacutea de Obras Puacuteblicas BCN Chile publicada el 15101968Disponible en httpbcncl279pm
126
presidente de la repuacuteblica a los gobiernos regionales para los mismos fines Ambas disposiciones
se relacionan a la proteccioacuten del patrimonio cultural en cuanto reiteran sus objetivos en la Ley
Orgaacutenica Constitucional sobre Gobierno y Administracioacuten Regional y a su vez condicionan el
actuar de la administracioacuten regional la que como dispone la ley deberaacute laquoFomentar las
expresiones culturales cautelar el patrimonio histoacuterico artiacutestico y cultural de la regioacuten incluidos
los monumentos nacionales y velar por la proteccioacuten y el desarrollo de las etnias originariasraquo276
8 Y el art 118o en su inciso 4o y de forma similar que para los gobiernos regionales sentildeala
para las municipalidades como objetivos de su desempentildeo el laquo satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participacioacuten en el progreso econoacutemico social y cultural de la
comunaraquo277 antildeadiendo en su inciso 6o que para tales fines laquo podraacuten constituir o integrar
corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promocioacuten
difusioacuten del arte la cultura y el deporte raquo278279
Asiacute habiendo observado las disposiciones relacionadas al patrimonio cultural y su
proteccioacuten en nuestra carta fundante de estas se identifican tres que en atencioacuten a su insercioacuten
como derechos fundamentales inciden de forma directa en su proteccioacuten y que a efectos de esta
investigacioacuten pueden ejemplificar de mejor forma los efectos de la constitucionalizacioacuten de la
proteccioacuten al patrimonio cultural Y se pueden definir como ejes de esta a saber los nums 10 o
inciso 6o 8o y 24o incisos 2o y 3o del art 19o a los que se puede asociar como un cuarto eje el
art 5o inciso 2o en consideracioacuten a su rol en la introduccioacuten de normativa planes programas y
poliacuteticas en la materia
276 Art 19o letra lsquofrsquo Decreto con Fuerza de Ley 1-19175 Ley Orgaacutenica Constitucional sobre Gobierno yAdministracioacuten Regional [en liacutenea] Ministerio del Interior Subsecretariacutea de Desarrollo Regional yAdministrativo BCN Chile publicado el 8112005 Disponible en httpbcncl23zcx
277 Art 118o inciso 4o Decreto No100 Op Cit 278 Art 118o inciso 6o Ibid279 Estas ideas se encuentran reiteradas en la Ley No18695 en sus arts 1er y 3o letra lsquoirsquo
127
CAPIacuteTULO III
CONSTITUCIONALIZACIOacuteN DE LA PROTECCIOacuteN DEL
PATRIMONIO CULTURAL
1) Desarrollo de la idea de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten al patrimonio
cultural desde el derecho interno
En nuestro paiacutes el fenoacutemeno de la constitucionalizacioacuten del derecho comenzoacute a ser
observado a mediados de la uacuteltima deacutecada del siglo XX entre otras razones producto del intereacutes
suscitado por los trabajos de Louis Favoreu y Ricardo Guastini280 en la materia Ambos
enunciantes de la ocurrencia de un fenoacutemeno en el cual el ordenamiento juriacutedico se veiacutea
transformado por la constitucioacuten la que irrigaba con su contenido al resto de las normas
La constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio cultural yace en un contexto en el
que se hallan incorporados al texto constitucional los ejes de proteccioacuten antes sentildealados por lo
que para determinar si esta tiene lugar en nuestro ordenamiento juriacutedico en esta investigacioacuten se
analizaraacuten los planteamientos de Guastini para determinar los elementos caracteriacutesticos de la
misma por ser ampliamente usados por la doctrina en relacioacuten a algunos de los efectos directos
e indirectos de su ocurrencia planteados por Luis Favoreu
280 El primero vinculado a varios escritos entre 1995 y 2001 relacionados a la constitucionalizacioacuten delderecho en particular a un artiacuteculo publicado en las lsquoMiscelaacuteneasrsquo en homenaje a Roland Drago ldquoLaunidad del derechordquo Pariacutes Econoacutemica 1996 paacuteg 25 y siguientes reproducido en FAVOREU Luis LaConstitucionalizacioacuten del Derecho Revista de Derecho vol XII 2001 paacutegs 31-43 Y el segundoasociado a una ponencia presentada en el XV Congreso Internacional de Derecho Comparado (Bristol1998) denominada La constitucionalizacioacuten del ordenamiento juriacutedico El caso italiano
128
Primeramente se diraacute que la constitucionalizacioacuten del derecho es un proceso de
transformacioacuten en el que el ordenamiento juriacutedico resulta totalmente impregnado de normas
constitucionales el cual requiere de un desarrollo normativo constitucional sostenido en una
base objetiva lo que denomina Guastini como uno de los elementos que permite la
constitucionalizacioacuten del derecho lsquorigidez y garantiacutea jurisdiccional de la Constitucioacutenrsquo asiacute
laquo[hellip] es preciso que la constitucioacuten no pueda alterarse por medios ordinarios y para asegurar la
objetividad de su significado y su aplicacioacuten se requieren los elementos institucionales y
procedimentales que caracterizan al disentildeo y el ejercicio del Poder Judicial de los que carecen
los oacuterganos netamente poliacuteticosraquo281 en otras palabras laquo la no modificabilidad de los
principios de los derechos y de los institutos en ella previstos si no es mediante procedimientos
de revisioacuten agravados y al control jurisdiccional de la constitucionalidad respecto de las leyes
ordinarias rentildeidas con aqueacutellaraquo282 Condiciones presentes en nuestro ordenamiento juriacutedico
La primera caracteriacutestica del fenoacutemeno de la constitucionalizacioacuten se evidencia en lsquola
aplicacioacuten de las normas constitucionales como juriacutedicamente vinculantesrsquo Cuestioacuten que incluye
a las disposiciones programaacuteticas contenidas en esta al ser consideradas como pautas que fijan
un contenido miacutenimo para el resto de las normas Esta caracteriacutestica se relaciona con el primero
de los efectos directos descritos por Favoreu la constitucioacuten juridizacioacuten en este sentido y
como se sostuvo anteriormente nuestra carta fundante contiene en su parte dogmaacutetica normas
relacionadas a la proteccioacuten del patrimonio cultural las que son aplicables sin necesidad de que
exista un desarrollo legal que les deacute sosteacuten resultando hoy innegable su fuerza vinculante
281 CARBONELL Miguel SAacuteNCHEZ GIL Rubeacuten iquestQueacute es la constitucionalizacioacuten del derecho BJVInstituto de Investigaciones Juriacutedicas UNAM paacuteg 34
282 FERRAJOLI Luigi Las garantiacuteas constitucionales de los derechos fundamentales DOXACuadernos de Filosofiacutea del Derecho nuacutem 29 (2006) paacuteg 24
129
La segunda caracteriacutestica dice relacioacuten con la lsquosobreinterpretacioacuten constitucionalrsquo la que
implica que a las normas constitucionales es posible otorgar un significado distinto y posterior al
que originalmente previera el legislador de tal forma laquose pueden extraer del texto constitucional
normas impliacutecitas idoacuteneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y poliacutetica y por
ende tambieacuten para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del
ordenamiento juriacutedicoraquo283 Esto se ha observado a traveacutes del razonamiento judicial en instancias
del control de constitucionalidad en fallos relacionados a la proteccioacuten del patrimonio cultural
donde se ha interpretado de forma extensa el sentido de ciertas disposiciones como en el caso
caratulado Bellavista Oveja Tomeacute SPA con Consejo de Monumentos Nacionales al incluir
dentro del concepto de patrimonio ambiental al patrimonio sociocultural laquo al reconocer la
Constitucioacuten en el numeral 24o del artiacuteculo 19 el derecho de propiedad sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales reserva al legislador el establecimiento de los modos de
adquirir y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcioacuten social entre cuyas causales
taxativas comprende ldquola conservacioacuten del patrimonio ambientalrdquo nocioacuten que no se restringe al
medio natural sino tambieacuten el patrimonio socioculturalraquo284
La tercera caracteriacutestica refiere a lsquola aplicacioacuten directa de las normas constitucionalesrsquo
entendiendo que esta rige tanto para las relaciones entre oacuterganos puacuteblicos y autoridades como
entre particulares A lo que cabe sentildealar que en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 o del art 6o
en relacioacuten al art 7o de nuestra Constitucioacuten las normas relacionadas a la proteccioacuten del
patrimonio cultural se aplican de forma indistinta al Estado y sus oacuterganos como a toda persona
tanto de forma vertical como horizontal
283 CARBONELL Miguel SAacuteNCHEZ GIL Rubeacuten Op Cit paacuteg 35284 Considerando XI TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sentencia Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad causa caratulada Bellavista Oveja Tomeacute SPA con Consejo de MonumentosNacionales Rol No3086-2016
130
La cuarta caracteriacutestica atiende a lsquola interpretacioacuten conforme de las leyesrsquo esta ocurre
cuando laquoal tener la posibilidad un operador juriacutedico de aplicar a un caso concreto la
interpretacioacuten X de una ley -u otro integrante ordinario del sistema juriacutedico- o la interpretacioacuten
Y opta por la que sea maacutes favorable para cumplir de mejor forma y (de manera maacutes) completa
con alguacuten mandato constitucionalraquo285 En este sentido se observa que la constitucionalizacioacuten de
la proteccioacuten del patrimonio cultural opera mediante el anaacutelisis en conformidad realizado
principalmente a propoacutesito del control de constitucionalidad tanto preventivo como represivo
(como se veraacute maacutes adelante) Los que se relacionan a su vez con el efecto indirecto de
unificacioacuten del orden juriacutedico sentildealado por Favoureu contribuyendo en cierta medida a
relativizar la distincioacuten claacutesica entre derecho puacuteblico y derecho privado considerando que laquo
las normas constitucionales se transforman progresivamente en fundamento comuacuten de las
distintas ramas del derechoraquo286 lo que a modo de ejemplo se ilustra en la forma en que los
atributos o facultades esenciales del dominio han sido interpretados por el Excmo Tribunal
Constitucional en consideracioacuten a la funcioacuten social de la propiedad la que ha operado como una
forma de proteccioacuten del patrimonio cultural
La uacuteltima de las caracteriacutesticas corresponde a lsquola influencia de la constitucioacuten sobre las
relaciones poliacuteticasrsquo donde las decisiones del oacutergano jurisdiccional que ejerce la justicia
constitucional actuacutean como fundamento de las discusiones propuestas y decisiones de los
oacuterganos poliacuteticos En lo relacionado a la proteccioacuten del patrimonio cultural esta se observoacute a
propoacutesito del control preventivo de constitucionalidad del Convenio No169 sobre Pueblos
Indiacutegenas de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) donde el Excmo Tribunal
285 CARBONELL Miguel SAacuteNCHEZ GIL Rubeacuten Op Cit paacuteg 37286 FAVOREU Luis Op Cit paacutegs 41-42
131
Constitucional reparoacute en la forma en la que se debe interpretar su art 6 o inciso 2o relativo a la
consulta indiacutegena no obstante no declarar su inconstitucionalidad lo que incidioacute en la forma en
que luego se adoptoacute como mecanismo de proteccioacuten del patrimonio ambiental en el reglamento
SEIA
Visto lo anterior sobre las caracteriacutesticas de la constitucionalizacioacuten se tiene que en lo
relativo a la proteccioacuten del patrimonio cultural la fenomenologiacutea se cumple por lo que a
continuacioacuten se pasaraacute a analizar la naturaleza de la regulacioacuten constitucional en la materia para
entender coacutemo ha influido en el sentido de las normas
11) Anaacutelisis sobre la naturaleza de la regulacioacuten constitucional
De forma inicial se ha de tener presente que nuestra carta fundante no establece un derecho
lsquoal patrimonio culturalrsquo como tal refirieacutendose a este uacutenicamente a propoacutesito de su estiacutemulo de
forma expresa como se indicoacute a propoacutesito de los ejes de la proteccioacuten del patrimonio cultural Y
que no obstante contener diversas disposiciones asociables a la proteccioacuten del mismo (arts 5 o
inciso 2o 19o nums 2o 8o 10o incisos 6o 12o 15o 24o incisos 2o y 3o 25o 20 22 incisos 1er
y 2a 111o inciso 1er 114o y 118o incisos 4o y 6o) el anaacutelisis aquiacute se centra en los ejes de
proteccioacuten antes identificados
El primero de los ejes de la proteccioacuten del patrimonio cultural contenido en el inciso 6 o
numeral 10o del art 19o de nuestra carta fundante se encuentra plasmado como un deber
especiacutefico que exige un accionar positivo del Estado para estimular la proteccioacuten e incremento
del patrimonio cultural En el marco de la constitucionalizacioacuten del derecho al ser aplicado
como norma de forma directa se evidencia la problemaacutetica de coacutemo definir su contenido ya que
su redaccioacuten no otorga el significado de sus partes por lo que a la hora de dilucidar que se debe
132
entender por lsquoestimularrsquo lsquoproteccioacutenrsquo lsquoincrementorsquo y lsquopatrimonio culturalrsquo forzosamente se ha
de recurrir a la actividad interpretativa para hallar una respuesta
Por su parte el segundo eje contenido en el num 8o del art 19o en relacioacuten con el inciso 2a
del art 20o de nuestra constitucioacuten se presenta tanto como derecho como un deber y al igual
que el primero para determinar su sentido precisa de un desarrollo interpretativo ya que la
vinculacioacuten de este al patrimonio cultural y su proteccioacuten no es expresa y se efectuacutea por medio
de preceptos como lsquomedio ambientersquo y lsquocontaminacioacutenrsquo los que en nuestro ordenamiento
juriacutedico no se encuentran definidos en el texto de nuestra carta fundante sino en una norma de
inferior jerarquiacutea (como se vioacute en el examen de la ley sobre Bases Generales del Medio
Ambiente) y que no posee la rigidez de esta
El tercero de los ejes contenido en los incisos 2 a y 3o del num 24o del art 19o como
garantiacutea reitera lo descrito a propoacutesito de los dos ejes anteriores por cuanto los teacuterminos
lsquofuncioacuten socialrsquo y lsquoutilidad nacionalrsquo requieren lo propio
El cuarto eje hallado en inciso 2a del art 5o no posee un contenido que trate la proteccioacuten
del patrimonio cultural no obstante actuacutea como un lsquobypassrsquo para aquella normativa contenida
en los tratados internacionales ratificados por Chile que si versan sobre el reconocimiento
conservacioacuten y salvaguarda del mismo
Se puede afirmar por tanto que en lo que respecta a la proteccioacuten del patrimonio cultural
los tres primeros ejes identificados (incluido el cuarto por no referirse propiamente a la
proteccioacuten al patrimonio cultural) carecen de un contenido determinado siendo necesario
recurrir a mecanismos hermeneacuteuticos para poder determinar su sentido y alcance
evidenciaacutendose esto como una dificultad al momento de ser aplicadas tales disposiciones de
forma integrada frente a un caso en particular por lo que se propone a estas instancias que al
133
encontrarse dentro del proceso de constitucionalizacioacuten la solucioacuten no debe ser planteada desde
la creacioacuten o introduccioacuten de normativa especializada que intente asociar los conceptos vistos
entre los ejes de proteccioacuten sino en mejorar la coherencia de estos ejes de recepcioacuten
constitucional Lo que puede efectuarse por la viacutea reformadora mediante la introduccioacuten de una
mencioacuten expresa a su proteccioacuten en el segundo y tercer eje
12) Comentarios sobre el proyecto de 962015 que busca reformar la Constitucioacuten
en sus arts 19o num 24o y 22o sobre (el) Patrimonio Histoacuterico Cultural de la Nacioacuten
La constitucionalizacioacuten del derecho implica ademaacutes del rol central de la Constitucioacuten en el
ordenamiento juriacutedico y la aplicacioacuten de sus normas como juriacutedicamente vinculantes una
lsquotransformacioacuten-modernizacioacutenrsquo del derecho dada por la influencia que esta ejerce sobre las
relaciones poliacuteticas (quinta caracteriacutestica antes vista) la que a su vez permite la adopcioacuten de
reformas sobre la misma
En lo que respecta a la proteccioacuten del patrimonio cultural existe un ejemplo reciente de esta
lsquotransformacioacuten-modernizacioacutenrsquo en el lsquoproyecto de ley de reforma constitucional sobre
patrimonio histoacuterico cultural de la nacioacutenrsquo que si bien no se ha concretizado busca reformar su
texto como sigue
1-Modificacioacuten al artiacuteculo 19 No24 inciso 2o
Incorpoacuterese a continuacioacuten del teacutermino ldquoambientalrdquo la frase ldquohistoacuterico cultural de nuestro paiacutesrdquo
2-Modificacioacuten al artiacuteculo 22o inciso 2o
a) Reemplaacutecese la preposicioacuten ldquoyrdquo a continuacioacuten de los teacuterminos ldquoseguridad nacionalrdquo por una
coma ldquordquo
134
b) Incorpoacuterese a continuacioacuten de los teacuterminos ldquotradicioacuten chilenardquo la frase ldquoy el patrimonio
histoacuterico cultural de nuestro paiacutesrdquo287
Este proyecto de reforma merece tres comentarios breves primero que en ambos artiacuteculos
el teacutermino empelado es patrimonio histoacuterico cultural y no propiamente patrimonio cultural no
existiendo un argumento en su texto para sostener por queacute se prefirioacute tal mencioacuten lo que
dificulta su estudio frente al resto de las normas que refieren a este en nuestro ordenamiento
Segundo la primera modificacioacuten busca explicitar que al referirse a la funcioacuten social de la
propiedad eacutesta tambieacuten comprende al patrimonio histoacuterico cultural infirieacutendose que se reconoce
la falta de vinculacioacuten expresa en el texto de nuestra carta fundante entre los teacuterminos
patrimonio ambiental (asiacute como medio ambiente) y patrimonio histoacuterico cultural (patrimonio
cultural) donde la indeterminacioacuten de dicho viacutenculo ante un caso en que se aplique la norma de
forma directa supone el razonamiento por viacutea interpretativa de su sentido lo que incide en la
efectividad esperada de la proteccioacuten Y tercero que en la segunda modificacioacuten se pretende
establecer la contribucioacuten y preservacioacuten del patrimonio histoacuterico cultural como un deber
fundamental de todos los chilenos pero uacutenicamente del patrimonio cultural de nuestro paiacutes lo
que no considera la solidaridad entre Estados y el respeto a los bienes culturales cuya
importancia trasciende al intereacutes de la comunidad de origen y que adquiere importancia en casos
como aquellos que han sido importados iliacutecitamente al territorio nacional
287 Vid CAacuteMARA DE DIPUTADOS Redaccioacuten de Sesiones Legislatura 363ordf Sesioacuten 33ordf 9062015Boletiacuten Ndeg10093-07 paacuteg 172
135
2) Desarrollo y recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten al patrimonio cultural desde
el derecho internacional
La internacionalizacioacuten del derecho como uno de los fenoacutemenos que antecedieron al
proceso de la constitucionalizacioacuten del derecho288 durante finales del siglo XX y el transcurso
del siglo XXI transitoacute desde el aacutembito meramente privado hacia el aacutembito puacuteblico donde a
intereacutes de esta investigacioacuten se crearon diversos tratados e instrumentos internacionales que
fueron adoptados por nuestro paiacutes (como se ha mencionado anteriormente) los que establecen
normas principios y directrices que interactuacutean con la normativa e institucionalidad interna Asiacute
en lo que respecta a la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio cultural los tratados
internacionales han tomado lugar como fuentes de derecho siendo responsables en gran medida
del impulso reformatorio asiacute como del sentido atribuible por viacutea hermeneacuteutica a las
disposiciones afines tanto en nuestra carta fundante como en cuerpos normativos infra
constitucionales motivo por el cual a continuacioacuten se revisaraacuten los principales tratados
internacionales en la materia ratificados por el Estado de Chile en particular aquellos que
pueden ayudar a dilucidar los conceptos de patrimonio cultural como de bien o bienes
culturales
Antes de iniciar con este examen es conveniente resolver tres cuestiones brevemente
21) El concepto de tratado internacional
Sobre este se estaraacute a lo dispuesto en la convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los
Tratados ratificada por Chile la que lo define como laquoun acuerdo internacional celebrado por
288 Inserta en la clasificacioacuten efectuada por el profesor Hernaacuten Corral Talciani al explicar el contexto enel que emerge el neoconstitucionalismo En CORRAL TALCIANI Hernaacuten Algunas reflexiones sobrela constitucionalizacioacuten del derecho privado Derecho Mayor No3 2004 paacuteg 47-63
136
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento uacutenico o
en dos o maacutes instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacioacuten particularraquo289 En
consideracioacuten al anaacutelisis de definiciones efectuado por la Organizacioacuten de las Naciones Unidas
sobre su alcance de donde se sigue que tal definicioacuten comprende tanto un sentido amplio como
restringido
22) La forma en que se incorporan los tratados internacionales a nuestro
ordenamiento juriacutedico
A su respecto se sostendraacute la posicioacuten de que laquo la reforma constitucional del antildeo 2005
introdujo un sistema que podiacutea considerarse como dualista moderado ya que continuoacute exigiendo
la presencia de un acto de transformacioacuten propio del derecho interno para incorporar
disposiciones internacionales al tiempo que para efectos de la modificacioacuten suspensioacuten o
derogatoria las reglas que deberaacuten seguirse son las propias que incorpora el tratado o las normas
generales del derecho internacionalraquo290
23) Jerarquiacutea de los tratados e instrumentos internacionales en relacioacuten al
ordenamiento juriacutedico interno
Nuestra constitucioacuten si bien contiene normas relativas a los tratados internacionales como
en sus arts 5o inciso 2o 32o num 15o 54o num 1o y 93o nums 1o y 3o no establece que
jerarquiacutea normativa tienen estos Se advierte en tal sentido que ha sido la jurisprudencia la que
289 Art 1er num 1er letra lsquoarsquo Decreto No381 Convencioacuten Sobre el Derecho de los Tratados y su Anexosuscrita por el Gobierno de Chile el 23 de mayo de 1969 [en liacutenea] Ministerio de RelacionesExteriores BCN Chile publicado el 2261981 Disponible en httpbcncl1v1yn
290 ACOSTA ALVARADO P Andreacutea Zombis vs Frankenstein sobre las relaciones entre el derechointernacional y el derecho interno Estudios Constitucionales Antildeo 14 No1 2016 paacuteg 22
137
ha debido avocarse a determinar su valor normativo frente a antinomias conflictos o
incompatibilidades presentadas entre las disposiciones de estos y aquellas normas contenidas en
leyes o cuerpos normativos de jerarquiacutea equivalente dentro del orden interno
A traveacutes de los antildeos se ha generado una larga discusioacuten auacuten no resuelta sobre el valor
juriacutedico de los tratados internacionales en especial respecto de aquellos que garantizan derechos
humanos donde la jurisprudencia ha oscilado desde su valorizacioacuten como meros principios de
accioacuten para el Estado que los acoge hasta normas cuyo valor juriacutedico es equivalente o inclusive
supra constitucional trataacutendose de este uacuteltimo tipo de tratados Con todo desde hace unos antildeos
ha existido una tendencia por parte de nuestra jurisprudencia a reconocer el valor de los tratados
internacionales como ley en tanto ratificados vaacutelidamente por el Estado encontraacutendose aquellos
que garantizan los derechos humanos en una situacioacuten especial bien a nivel de ley o supra legal
pero infra constitucional
En este sentido se ha pronunciado el Excmo Tribunal Constitucional en STC No461987
STC No3462002 STC No12882009 y STC Nos 23872012 y 23882012 siendo esta uacuteltima
donde ha considerado laquoQue la sola lectura de las normas contenidas en los artiacuteculos 5deg inciso
segundo 32 Ndeg17 y 54 Ndeg1 de la constitucioacuten chilena que se refieren a los tratados
internacionales es suficiente para concluir que nuestro texto fundamental no contiene una
mencioacuten expliacutecita al rango normativo de los tratados internacionales ni siquiera cuando eacutestos
versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
Con todo de su contexto se infiere que los tratados internacionales tienen un rango inferior
a la Constitucioacuten porque estaacuten sometidos a control preventivo obligatorio de constitucionalidad
cuando tratan materias de ley orgaacutenica constitucional conforme al artiacuteculo 93 inciso primero
138
Ndeg1 de la Carta Fundamental lo que no seriacutea posible si su valor fuere igual o superior a la
Constitucioacuten mismaraquo291
Sentildealando en lo que respecta a aquellos tratados que garantizan derechos humanos a
propoacutesito del tenor del inciso 2o del art 5o que laquo Si bien se mira esa obligacioacuten o deber les
corresponderiacutea a los oacuterganos del Estado de Chile aunque esa norma especiacutefica no existiera en
virtud del principio internacional pacta sunt servanda -que se deriva del artiacuteculo 26 de la
Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados- que obliga a todos los oacuterganos del
Estado parte a cumplir de buena fe las obligaciones adquiridas en virtud del tratado sin admitir
excusas fundadas en la aplicacioacuten del derecho interno (artiacuteculo 27 de la Convencioacuten de Viena)
Lo que hace entonces esa norma constitucional es reforzar mediante un enunciado especiacutefico
esa obligacioacuten en materia de derechos humanos pero no tiene la virtud de elevar -ni podiacutea
hacerlo ya que no fueron aprobados en el ejercicio del Poder Constituyente tales tratados a
rango constitucionalraquo292
Asiacute a efectos de esta investigacioacuten se recoge la hipoacutetesis de E Aldunate Lizana que
distingue entre la fuerza normativa del texto de un tratado y la funcioacuten normativa de este por
parecer la maacutes correcta ya que laquo por lo pronto la tesis de mayor jerarquiacutea o rango normativo
de los tratados en general carece de un sustento positivo en la cual pueda fundarse Maacutes bien lo
contrario las referencias constitucionales a la supremaciacutea y los mecanismos de su preservacioacuten
se concentran en la preeminencia normativa de la Constitucioacuten Las disposiciones del art 54
CPR establecen requisitos constitucionales para afectar la vigencia del tratado en el orden
interno pero maacutes allaacute de dicho aacutembito no alzan al tratado como criterio para evaluar la validez
291 Considerando Duodeacutecimo TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sentencia Inconstitucionalidad enRoles Nos2387-2012 y 2388-2012 acumulados
292 Considerando Decimosegundo [se reitera la numeracioacuten ordinal en el fallo bajo otra lectura] Ibid
139
de la produccioacuten normativa rasgo que es consustancial a la nocioacuten de supremaciacutea entendida
como preeminencia normativaraquo293
A lo que se antildeade que para determinar queacute normativa prima sobre la otra y coacutemo operariacutea
una derogacioacuten taacutecita de los preceptos al entrar en conflicto las disposiciones una ley o cuerpo
normativo equivalente con aquellas disposiciones de un tratado internacional no basta con
determinar a propoacutesito de la funcioacuten normativa de los tratados si el caraacutecter de las normas que
contienen son autoejecutables o no lo son sino que se debe considerar laquo la configuracioacuten del
sistema de fuentes en su conjunto asiacute como las facultades del oacutergano jurisdiccionalraquo294
24) Anaacutelisis del desarrollo de la idea de patrimonio cultural en tratados e
instrumentos internacionales
241) Convencioacuten para la Proteccioacuten de Bienes Culturales en Caso de Conflicto
Armado y su Segundo Protocolo
Esta convencioacuten fue aprobada en la Haya el antildeo 1954 por la Conferencia General de la
UNESCO junto a su reglamento y primer protocolo incorporaacutendose su segundo protocolo el antildeo
1999 Y tuvo como antecedentes mediatos al pacto de Washington de 15 de abril de 1935 (maacutes
conocido como pacto Roetrich) y las convenciones de la Haya de 1899 y 1907 Siendo
promulgada junto a su reglamento y dos protocolos en Chile en el antildeo 2009 mediante el Decreto
Supremo No240
293 ALDUNATE LIZANA Eduardo La posicioacuten de los Tratados Internacionales en el sistema defuentes del ordenamiento juriacutedico chileno a la luz del derecho positivo Revista Ius et Praxis antildeo 16No2 2010 paacuteg 205
294 Ibid paacuteg 209
140
2411) Concepto de patrimonio cultural y bienes culturales
Como se sentildealoacute a inicios de esta investigacioacuten esta convencioacuten no contiene una definicioacuten
de patrimonio cultural ni de patrimonio cultural mundial sino que uacutenicamente se limita a sentildealar
en su preaacutembulo que estos se componen de forma general por bienes culturales Asiacute define
bienes culturales en su art 1er mediante una distincioacuten tripartita por un lado en su aparado lsquoa)rsquo
se incluye a aquellos bienes muebles o inmuebles que tengan una gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos tales como los monumentos de arquitectura de arte o de
historia religiosos o seculares los campos arqueoloacutegicos en su apartado lsquob)rsquo a los edificios
cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles
definidos en el apartado a) tales como museos las grandes bibliotecas los depoacutesitos de
archivos asiacute como refugios destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes
culturales muebles definidos en el apartado a) Y en su apartado lsquoc)rsquo a los centros que
emprendan un nuacutemero considerable de bienes culturales definidos en los apartados a) y b)
denominados centros monumentales295
A efectos de esta convencioacuten quedan incluidos como bienes culturales uacutenicamente bienes
culturales materiales de los cuales se distingue entre aquellos que poseen una gran importancia
para el patrimonio cultural de los pueblos que pueden ser bienes muebles e inmuebles Aquellos
que sin contar con dicha importancia lo son en razoacuten de su destino y contenido atendiendo a
que contienen bienes muebles de la primera categoriacutea correspondiendo uacutenicamente a bienes
inmuebles Y a aquellos que denomina centros monumentales los que se encargan laquo de
proteger a zonas extensas que contengan bienes culturales como grupos de monumentos
295 Vid Art 1er Decreto No240 Promulga la Convencioacuten para la Proteccioacuten de los Bienes Culturales enCaso de Conflicto Armado El Reglamento para la Aplicacioacuten de la Convencioacuten su Protocolo ySegundo Protocolo [en liacutenea] Ministerio de Relacioacutenes Exteriores BCN Chile publicado el 512009Disponible en httpbcncl288l9
141
histoacutericos barrios e incluso ciudades enterasraquo296 incluyendo por tanto bienes muebles e
inmuebles cuya importancia al patrimonio cultural sea directa o indirecta
A lo que se suma que esta convencioacuten no otorga un criterio para determinar la importancia
de los bienes para el patrimonio de un pueblo maacutes allaacute del intereacutes que tales bienes suscitan para
la historia el arte la arquitectura alguacuten credo y las ciencias en general
2412) Sobre la proteccioacuten a los bienes culturales
La proteccioacuten que contiene la convencioacuten es de caraacutecter general como especial De forma
general la convencioacuten trata los deberes de salvaguardia y respeto (arts 3 o y 4o respectivamente)
correspondiendo el primero principalmente a medidas positivas que deben ser adoptadas tanto en
tiempos de paz como en tiempos de guerra y el segundo principalmente a medidas negativas que
deben ser adoptadas en tiempos de guerra La proteccioacuten de caraacutecter especial (art8) actuacutea sobre
determinados bienes culturales correspondiendo a bienes inmuebles considerados como refugios
que contienen bienes culturales muebles centros monumentales y otros bienes culturales
inmuebles de importancia muy grande todos sujetos a las circunstancias especiales de las letras
lsquoarsquo y lsquobrsquo del mismo artiacuteculo en relacioacuten con el num 11o
Ademaacutes de lo anterior la convencioacuten trata a su vez cuatro aspectos que inciden en la
proteccioacuten de forma indirecta 1 establece un sistema especial de identificacioacuten y registros para
hacer efectiva la proteccioacuten 2 extiende en determinados casos parte de la proteccioacuten al personal
encargado de la proteccioacuten de los bienes culturales (art 15 o) 3 fija una serie de normas
296 JIRI TOMAN Proteccioacuten de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado ed UNESCO 1994paacuteg 72 Apud FERCOVIC HEacuteCTOR M La proteccioacuten a los bienes culturales en caso de conflictoarmado Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias juriacutedicas y Sociales Facultad deDerecho Departamento de Derecho Internacional Universidad de Chile profesor guiacutea EdmundoVargas Carrentildeo Santiago Chile 2014 paacuteg 45
142
relacionadas al transporte de estos y 4 establece obligaciones para las Altas partes Contratantes
de tomar medidas sancionatorias en el marco de sus sistemas penales que sean necesarias para
descubrir y castigar con sanciones penales o disciplinarias a las personas cualquiera que sea su
nacionalidad que hubieren cometido u ordenado que se cometiera una infraccioacuten a la
convencioacuten
Finalmente corresponde sentildealar que esta convencioacuten posee un doble aacutembito de aplicacioacuten
primero en tiempos de paz con normas como aquellas de salvaguarda y en tiempos de guerra
declarada donde distingue entre aquellos conflictos de caraacutecter no internacional y aquellos de
caraacutecter internacional
Sobre la aplicacioacuten de su II protocolo se diraacute brevemente que la proteccioacuten fue ampliada
entre otras cosas mediante la introduccioacuten de una proteccioacuten reforzada aplicable a ciertos bienes
cultuales de mayor importancia para la humanidad que posean las caracteriacutesticas que indica su
art 10o
242) Convencioacuten sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e
Impedir la Importacioacuten la Exportacioacuten y la Transferencia de Propiedad Iliacutecitas de Bienes
Culturales
Esta convencioacuten fue aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su deacutecimo
sexta reunioacuten celebrada en Pariacutes el 12 de noviembre de 1970 iniciando la discusioacuten para su
adopcioacuten en Chile el antildeo 1991 siendo promulgada el antildeo 2014 mediante el Decreto Supremo
No141
143
2421) Concepto de patrimonio cultural y bienes culturales
Desde inicios de la tramitacioacuten de su incorporacioacuten al ordenamiento juriacutedico se discutioacute en
el parlamento la idea sobre la compatibilidad de las definiciones de bienes culturales y
patrimonio cultural presentes en su texto en relacioacuten con la normativa vigente relativa a
monumentos nacionales Donde hubo acuerdo en La Comisioacuten de Constitucioacuten Legislacioacuten
Justicia y Reglamento que este instrumento internacional laquo no pugnariacutea con nuestra Carta
Fundamental [hellip] siempre que en nuestra legislacioacuten interna se regulen a lo menos las
siguientes materias [hellip] ldquoen atencioacuten a las reiteradas remisiones que la Convencioacuten hace al
derecho interno de los Estados Partes ndashya quendash297 no parece posible que ella opere con la
obligatoriedad juriacutedica de un tratado internacional sin la dictacioacuten de normas legales
complementarias como las ya sentildealadas raquo298 De tal suerte que para el inicio del segundo
traacutemite constitucional ante la caacutemara de diputados el antildeo 2013 las disposiciones que se
requeriacutean para posibilitar su implementacioacuten se encontraban subsanadas por la Ley No20021
que modificoacute la Ley No17288 Asiacute se aceptoacute que tanto el concepto de patrimonio cultural como
las obligaciones referentes a este como objeto de proteccioacuten que esta convencioacuten planteaba no
contrariaban la legislacioacuten interna
La convencioacuten establece en su art 4o que lsquolos Estados Partes en la presente Convencioacuten
reconocen que para los efectos de la misma forman parte del patrimonio cultural de cada
Estadohelliprsquo definiendo a continuacioacuten categoriacuteas de bienes culturales en atencioacuten a su origen
297 Locucioacuten agregada por el artiacutefice de esta obra para dar un cabal entendimiento a la cita298 Primer Traacutemite Constitucional Nuevo Informe de Comisioacuten de Relaciones Exteriores Senado
15101993 Cuenta en Sesioacuten 26 Legislatura 326 En BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONALHistoria del Decreto Supremo No141 30092014 [en liacutenea] 2018 paacutegs 30-31 Disponible enhttpsbcncl2883x
144
creativo al territorio en que se encuentran y al tipo de relacioacuten juriacutedico privada al que fueron
expuestos
Por lo que para entender el sentido de patrimonio cultural debe estarse a la definicioacuten
bienes culturales que otorga que los define como lsquolos objetos que por razones religiosas o
profanas hayan sido expresamente designados por cada Estado como de importancia para la
arqueologiacutea la prehistoria la historia la literatura el arte o la ciencia enumerando luego
algunos de estos tipos de bienes como a) las colecciones y ejemplares raros de zoologiacutea
botaacutenica mineralogiacutea b) bienes relacionados con la historia con inclusioacuten de la historia de las
ciencias y de las teacutecnicas c) el producto de las excavaciones (tanto autorizadas como
clandestinas) y d) los elementos procedentes de la desmembracioacuten de monumentos artiacutesticos o
histoacutericosrsquo299
De tal forma que en esta convencioacuten solo quedan comprendidos dentro de la nocioacuten de
patrimonio cultural aquellos bienes culturales que corresponden a bienes materiales muebles
singulares o plurales y que hubieren sido declarados de forma expresa como tal por los Estados
2422) Sobre la proteccioacuten a los bienes culturales
Esta convencioacuten incluyoacute por una parte un deber general para los Estados de combatir la
importacioacuten exportacioacuten y transferencia de propiedad iliacutecitas de bienes culturales (art 2 o en
relacioacuten al art 7o) y por otra obligaciones particulares como 1 la obligacioacuten para Estados
Partes de establecer las condiciones apropiadas para la creacioacuten de uno o varios servicios
relacionados a la proteccioacuten del patrimonio cultural y dotarlos de medios y personal con el fin
299 Vid Art 1er Decreto No141 Promulga la Convencioacuten sobre las Medidas que deben Adoptarse paraProhibir e Impedir la Importacioacuten la Exportacioacuten y la Transferencia de Propiedad Iliacutecitas de BienesCulturales de la UNESCO [en liacutenea] Ministerio de Relacioacutenes Exteriores BCN publicado el3092014 Disponible en httpbcncl222n3
145
de que tales servicios puedan contribuir entre otras cosas a la preparacioacuten de proyectos de
textos legislativos y reglamentarios que permitan la proteccioacuten del patrimonio cultural (art5 o)
2 la obligacioacuten para los Estados de crear un sistema de certificados de exportacioacuten para los
bienes culturales (art 6o) 3 laquoLa obligacioacuten de imponer sanciones penales o administrativas a
toda persona responsable de haber infringido las prohibiciones contenidas en el apartado lsquobrsquo del
art 6o y del apartado lsquobrsquo del art 7oraquo300 Y 4 la obligacioacuten de los Estados de propender por medio
de la educacioacuten a una conducta positiva hacia la valoracioacuten de los bienes culturales (art 10 o)
243) Convencioacuten sobre la Proteccioacuten del Patrimonio Mundial Cultural y
Natural
Esta convencioacuten fue aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su
decimoseacuteptima reunioacuten en Pariacutes el 16 de noviembre de 1972 siendo promulgada en Chile el antildeo
1980 mediante el Decreto Supremo No259
2431) Concepto de patrimonio cultural y bienes culturales
Eacutesta se diferencia de las que le antecedieron al ser el primer instrumento que propiamente
destina un apartado a la definicioacuten del concepto de patrimonio cultural y que dispone como se
sentildealoacute a inicios de esta investigacioacuten a propoacutesito del concepto de patrimonio cultural material
una triple clasificacioacuten de los bienes que integran su contenido Por lo que para efectos de su
aplicacioacuten la convencioacuten reconoce como lsquopatrimonio culturalrsquo solo a bienes materiales muebles
e inmuebles ya fueren singulares o plurales
300 Art 8o Decreto No141 Op Cit
146
A su vez esta convencioacuten abandona la mencioacuten relativa a lsquola importancia de los bienes para
los pueblosrsquo como elemento caracteriacutestico y prefiere hablar de la existencia de lsquoun valor
universal excepcionalrsquo que recae sobre estos encargaacutendose de aclarar que no obstante laquoEl hecho
de que un patrimonio cultural y natural no se haya inscrito en una u otra de las dos listas de que
tratan los paacuterrafos 2 y 4 del art 11 no significaraacute en modo alguno que no tenga un valor
universal excepcional para fines distintas de los que resultan de la inscripcioacuten en estas listasraquo301
La idea de valor universal excepcional da claros indicios de que es acotada a lo que se antildeade
que la convencioacuten distingue entre bienes culturales y bienes naturales en atencioacuten al calificativo
de tal valor universal que atribuye a cada tipo de bien (ya fuere desde el punto de vista de la
historia el arte la ciencia esteacutetica etnologiacutea antropologiacutea etc) siendo maacutes amplio en el caso
de algunos bienes culturales y maacutes restringido en el caso de bienes naturales Restando de estos
uacuteltimos toda vinculacioacuten a un valor histoacuterico o social-cultural (salvo en lo relativo al tercer tipo
de bienes naturales que reconoce donde el valor puede hallarse en la mera conservacioacuten donde
no se define que comprende)
2432) Sobre la proteccioacuten a los bienes culturales
La convencioacuten establece un deber general de los Estados de identificar proteger conservar
rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su
territorio (art 4o) asiacute tambieacuten incluye una obligacioacuten negativa para los Estados Parte a no tomar
deliberadamente ninguna medida que pueda causar dantildeo directa o indirectamente al patrimonio
301 Art 12o Decreto No259 Promulga la Convencioacuten sobre la Proteccioacuten del Patrimonio MundialCultural y Natural Suscrita en UNESCO Pariacutes el 16 de Noviembre de 1972 [en liacutenea] Ministerio deRelacioacutenes Exteriores BCN Chile publicado el 1251980 Disponible en httpbcncl1vafy
147
cultural y natural de que tratan los arts 1 er y 2a situados en el territorio de los estados parte (art
6o num 3o)
Ademaacutes de lo anterior la convencioacuten incluye obligaciones particulares como 1 identificar
proteger y conservar tales bienes mediante la adopcioacuten de poliacuteticas para la integracioacuten del
patrimonio cultural desde el punto de vista de la planificacioacuten general (art 5 o letra lsquoarsquo) 2
desarrollar estudios y la investigacioacuten cientiacutefica y teacutecnica para perfeccionar meacutetodos de
intervencioacuten frente a los peligros que amenacen al patrimonio cultural y natural asiacute como de
programas de educacioacuten (arts 5o y 27o respectivamente) 3 adoptar las medidas juriacutedicas
cientiacuteficas teacutecnicas administrativas y financieras adecuadas para identificar proteger
conservar revalorizar y rehabilitar el patrimonio cultural y natural (art 5 o letra lsquodrsquo) entre otras
Igualmente se incluye de forma novedosa un principio de cooperacioacuten internacional entre
los Estados Parte en materias de conservacioacuten y defensa de los bienes culturales y naturales (arts
4o 6o y 19o)
244) Convencioacuten para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial
Esta convencioacuten fue adoptada Conferencia General de la UNESCO en su trigeacutesimo segunda
reunioacuten en Pariacutes el 17 de octubre de 2003 siendo promulgada en Chile el antildeo 2009 mediante el
Decreto Supremo No11
La convencioacuten tiene como antecedentes principales a la Conferencia Mundial sobre las
Poliacuteticas Culturales celebrada en 1982 la que puso en discusioacuten de forma oficial la expresioacuten
ldquopatrimonio inmaterialrdquo al incluirlo dentro del concepto de patrimonio cultural que ideoacute la
148
Declaracioacuten de Meacutexico Sobre las Poliacuteticas Culturales302celebrada a propoacutesito de la misma asiacute
como a la declaracioacuten universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001 y la
Declaracioacuten de Estambul de 2002303
2441) Concepto de patrimonio cultural y bienes culturales
Como se sentildealoacute a inicios de esta investigacioacuten a propoacutesito del concepto de patrimonio
cultural inmaterial esta extiende su proteccioacuten tanto a aquellos bienes de intereacutes inmateriales
como su sosteacuten material los que se manifiestan en particular en a) tradiciones y expresiones
orales incluido el idioma como vehiacuteculo del patrimonio cultural inmaterial b) artes del
espectaacuteculo c) usos sociales rituales y actos festivos d) conocimientos y usos relacionados con
la naturaleza y el universo e) teacutecnicas artesanales tradicionales304
A los efectos de esta convencioacuten solo quedan bajo resguardo aquellos bienes formantes del
patrimonio cultural inmaterial compatibles con los instrumentos internacionales de derechos
humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades grupos e
individuos y de desarrollo sostenible De lo cual se deduce que el valor atribuible al contenido
del patrimonio inmaterial se supedita a valores o principios universales propios de los derechos
fundamentales de tercera generacioacuten como los de respeto entre los pueblos y comunidades y de
302 Esta Conferencia definioacute el Patrimonio Cultural de un pueblo como laquo las obras de sus artistasarquitectos muacutesicos escritores y sabios asiacute como las creaciones anoacutenimas surgidas del alma populary el conjunto de valores que dan un sentido a la vida Es decir las obras materiales y no materiales queexpresan la creatividad de ese pueblo la lengua los ritos las creencias los lugares y monumentoshistoacutericos la literatura las obras de arte y los archivos y bibliotecasraquo Principio 23 Declaracioacuten deMeacutexico Sobre Las Poliacuteticas Culturales Conferencia mundial sobre las poliacuteticas culturales Meacutexico DF26 de julio -6 de agosto 1982
303 Vid BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia del Decreto Supremo No11 1332009[en liacutenea] 2018 paacutegs 4-5 Disponible en httpsbcncl23wsd
304 Vid Art 2a num 2a Decreto No11 Promulga la Convencioacuten para la Salvaguardia del PatrimonioCultural Inmaterial de la UNESCO [en liacutenea] Ministerio de Relaciones Exteriores BCN Chilepublicado el 1332009 Disponible enhttpbcncl227qr
149
desarrollo sostenible a propoacutesito de este uacuteltimo el patrimonio cultural inmaterial fue
contemplado en la agenda 2030 de la UN en relacioacuten a cuatro objetivos 1 el desarrollo social
incluyente 2 el desarrollo econoacutemico inclusivo 3 la sostenibilidad del medio ambiente 4 la
paz y seguridad Lo que refleja que su salvaguarda se plantea como un derecho social de tercera
generacioacuten cuyo intereacutes puede trascender a los de una comunidad o Estado en particular
2442) Sobre la proteccioacuten a los bienes culturales
Esta convencioacuten define la salvaguarda del patrimonio inmaterial como laquolas medidas
encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial comprendidas la
identificacioacuten documentacioacuten investigacioacuten preservacioacuten proteccioacuten promocioacuten valorizacioacuten
transmisioacuten [] y revitalizacioacuten de este patrimonio en sus distintos aspectosraquo305 Cuyo aacutembito de
accioacuten se da tanto a nivel nacional como internacional
En el primero (tiacutet III) establece como deber para los Estados Parte el adoptar medidas
necesarias para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial presente en su territorio (art
11o) Ademaacutes establece medidas especiales entre las que se hallan la realizacioacuten de un
inventario de bienes que forman parte del patrimonio cultural inmaterial (art 12 o) la adopcioacuten
de una poliacutetica general encaminada a realzar la funcioacuten del patrimonio cultural inmaterial en la
sociedad (art 13o letra lsquoarsquo) la designacioacuten o creacioacuten de uno o varios organismos competentes
para su salvaguardia (art 13o letra lsquobrsquo) medidas educativas de sensibilizacioacuten y fortalecimiento
de capacidades (art 14o) y medidas de participacioacuten de las comunidades o grupos en la gestioacuten
del patrimonio inmaterial (art 15o)
305 Art 2o num 3o Decreto No11 Op Cit
150
En el plano internacional (tiacutet IV) la convencioacuten ordena la creacioacuten de una lista
representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad junto a programas y proyectos
de salvaguarda ademaacutes de la introduccioacuten de un principio de cooperacioacuten y asistencia
internacional (tiacutet V) y un fondo del patrimonio cultural inmaterial (tiacutet VI)
245) Derecho a la proteccioacuten del patrimonio cultural como un derecho social de
tercera generacioacuten
Al referir a la proteccioacuten del patrimonio cultural como derecho social de tercera generacioacuten
en esta investigacioacuten se hace en el sentido de derecho social como lsquofundamentalrsquo por
encontrarse como derecho positivado en nuestra Constitucioacuten y a la vez ser expresioacuten de los
fines a los que propende el Estado en funcioacuten de su moralidad Sentido que se otorga sin
perjuicio de que tanto en nuestra carta fundante como en los tratados internacionales que versan
sobre la materia este sea tratado maacutes propiamente como un derecho puacuteblico subjetivo si se
considera que el sujeto obligado es el Estado quien frente a los particulares debe de conceder
determinados derechos y garantiacuteas Como contraposicioacuten a lo que ocurre con los derechos
fundamentales donde los sujetos obligados pueden ser tanto el Estado como los particulares de
forma indistinta
Habido lo anterior y como se ha venido sentildealando el uacutenico artiacuteculo que trata
expliacutecitamente la proteccioacuten al patrimonio cultural lo hace a propoacutesito de su estiacutemulo en el art
19o num 10o inciso 6o de nuestra Constitucioacuten a propoacutesito del derecho a la educacioacuten el cual
de forma habitual es sentildealado como un derecho fundamental de segunda generacioacuten no obstante
esto se considera aquiacute que a la proteccioacuten del patrimonio cultural toma lugar como un derecho
fundamental de tercera generacioacuten puesto que este no dice relacioacuten con su acceso u oportunidad
151
como derecho lsquoa un patrimonio culturalrsquo sino como un derecho lsquoa su resguardorsquo entendiendo
que tal proteccioacuten implica un acto positivo por parte del Estado que se vincula de forma
operativa al derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminacioacuten (el cual corresponde
plenamente a un derecho de tercera generacioacuten) Y que ademaacutes se vincula a otros derechos
como lsquoel derecho al desarrollo que permita una vida dignarsquo y lsquoel derecho a la cooperacioacuten
nacional y regionalrsquo donde participa del marco de la solidaridad entre Estados Y Donde se
identifica que el sujeto activo que lo disfruta (a este derecho) ya no es un individuo sino que son
grupos o colectivos Rasgo propio de los derechos de tercera generacioacuten306 Asiacute se observa que
la proteccioacuten del patrimonio cultural como derecho exigible del Estado atiende a su vez a valores
universales refirieacutendose a maacutes del patrimonio cultural de una determinada comunidad social o
Estado al patrimonio cultural como patrimonio comuacuten de la humanidad
3) Reflexioacuten sobre el uso del recurso de proteccioacuten como mecanismo de proteccioacuten
reflejo de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio cultural
Inserto en el proceso de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio cultural el
recurso de proteccioacuten y en particular de proteccioacuten ambiental han sido herramientas uacutetiles a la
hora de proteger la integridad del patrimonio cultural Estos han sido sustento y ejemplo de la
aplicacioacuten directa de nuestra carta fundante como norma juriacutedica Asiacute lo demuestran diversos
fallos como el caratulado Yanko Pajkuric Devia con Municipalidad de Santiago307 en el que la
Excma Corte Suprema acogioacute el recurso de proteccioacuten deducido y revocoacute la sentencia apelada
306 Vid FRAGUAS Lourdes El Concepto de Derechos Fundamentales y las Generaciones de DerechosAnuario del Centro de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia en Catalayud No21 2015paacuteg 132
307 CORTE SUPREMA Sentencia Proteccioacuten causa caratulada (Yanko Pajkuric Devia) Ugarte VialFernando contra Ilustre Municipalidad de Santiago Rol No 6086-13
152
en razoacuten de que le asistiacutea un deber de cooperacioacuten en el cuidado y proteccioacuten de la Parroquia
San Francisco de Asiacutes a la Municipalidad en tanto autoridad administrativa en conformidad a lo
dispuesto en el art 8deg de la ley No17288 en relacioacuten con la garantiacutea constitucional del art 19 o
num 2o Tambieacuten se observa lo anterior en el fallo caratulado Francisca Linconao Huircapaacuten
con Forestal Palermo Limitada donde a propoacutesito de la preservacioacuten del patrimonio ambiental
(en relacioacuten al patrimonio cultural) la Excma Corte razonoacute que laquo la jerarquiacutea que le da la
Constitucioacuten a este derecho se aprecia en la facultad que se le otorga al legislador para establecer
restricciones especiacuteficas al ejercicio de otros derechos o libertades para proteger el medio
ambiente asiacute en concordancia con lo anterior se encuentra el concepto de funcioacuten social de la
propiedad definido en el inciso 2deg del Ndeg24 del artiacuteculo 19 Ahora bien entre los bienes juriacutedicos
que pueden justificar las limitaciones al dominio se encuentra la conservacioacuten del patrimonio
ambientalraquo308 Donde se aprecia de forma clara el reconocimiento de la Constitucioacuten como
norma juriacutedica que obra por sobre el resto de los cuerpos normativos
Con todo la aplicacioacuten del recurso de proteccioacuten en general se ha visto afectada por el
desarrollo actual de los procedimientos especiales como aquellos llevados ante los tribunales
ambientales se concuerda con Arturo Fermandois y Teresita Chubretovic al afirmar que desde
finales de la deacutecada de 1970 hasta hoy el lsquopanorama de oacuterganos acciones y mecanismos
dotados de tutela jurisdiccional sobre los actos del Estado y de los particulares que vulneren
derechos constitucionales ha cambiado de forma radicalrsquo309 lo que ha afectado la necesidad de
recurrir de proteccioacuten frente a las diversas materias que puedan suscitar su empleo
308 Considerando IV CORTE SUPREMA Sentencia Proteccioacuten Ambiental causa caratulada FranciscaLinconao Huircapaacuten con Forestal Palermo Limitada Excma CS Rol No7287-2009
309 Vid FERMANDOIS VOacuteHRINGER A CHUBRETOVIC ARNAIZ T El Recurso de Proteccioacuten enAsuntos Ambientales criterios para su procedencia postinstitucionalidad ambiental (2010-2015)Revista Chilena de Derecho vol 43 No1 2016 paacuteg 67
153
En particular al recurso de proteccioacuten ambiental ya que este ademaacutes se encuentra sujeto a
criterios de procedencia que no se encuentran definidos del todo por lo que su acogimiento se ha
relativizado Sin perjuicio de esto se reconoce por algunos en consideracioacuten a lo que dispone
nuestra carta fundante que para su procedencia requiere que el derecho sea afectado por un acto
u omisioacuten ilegal debiendo imputarse la infraccioacuten de la ley en autoridad o persona determinada
que la accioacuten u omisioacuten que da origen al recurso se sustente en argumentos determinables de
forma precisa en la ley sin requerir de un examen privativo uacutenicamente factible de ser resuelto
por viacutea especial que los derechos y deberes310 juriacutedicos transgredidos sean altamente valorados
por la constitucioacuten como los deberes participacioacuten y acceso a la informacioacuten ambiental en
especial en lo relativo a la consulta de personas y comunidades indiacutegenas cuando exista un bien
cultural afectado
Y que exista una urgencia cautelar la que se manifiesta en la necesidad que fundamentar la
reparacioacuten del agravio
De lo expuesto podriacutea pensarse que la aplicacioacuten de la Constitucioacuten como norma juriacutedica y
sus valores y principios se ha visto mermada frente a la proliferacioacuten de procedimientos
especiales como aquellos por dantildeo ambiental y la peacuterdida de fuerza del recurso de proteccioacuten
como mecanismo de control constitucional sin embargo ello no ha sido de esta forma ya que el
310 Estos derechos y deberes pueden obedecer a obligaciones contraiacutedas por el Estado de Chile mediantetratados internacionales y auacuten maacutes a normas de ius cogens como se indicoacute a propoacutesito del mismorecurso de proteccioacuten Linconao Huircapaacuten contra Forestal Palermo Limitada donde la Excma Cortesentildealoacute que laquoEl derecho como se desprende con claridad del artiacuteculo 1 y el capiacutetulo tercero de laConstitucioacuten Poliacutetica del Estado estaacute compuesto por normas valores y principios Ademaacutes el que untratado o convenio esteacute o no vigente como legislacioacuten nacional no impide en materia de interpretacioacuteny argumentacioacuten considerarlo como un elemento maacutes de conviccioacuten en el momento de adoptar unadecisioacuten considerando ademaacutes los principios imperativos del derecho internacional reconocido portodos los Estados como es el ius cogens y el denominado bloque constitucional raquo Considerando XCORTE SUPREMA Sentencia Proteccioacuten Ambiental causa caratulada Francisca Linconao Huircapaacutencon Forestal Palermo Limitada Op Cit
154
fenoacutemeno de la constitucionalizacioacuten del derecho ha permitido situar a las normas
constitucionales como criterios de validez tanto en las normas de procedimiento como en las
normas de contenido de las propias leyes especiales asiacute por ejemplo los tribunales ambientales
se encuentran sujetos en su funcionamiento al imperio de la Constitucioacuten sus valores y
principios Por lo que al realizar el anaacutelisis de un caso en particular sometido a su conocimiento
antes de resolver en su especialidad deben analizar si se ha dado cumplimiento efectivo a las
normas y principios que preveacute la Constitucioacuten Siendo esto a su vez reflejo de la posicioacuten de la
misma en el ordenamiento juriacutedico y que manifiesta al dictar que laquolos preceptos de esta
Constitucioacuten obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos oacuterganos como a toda persona
institucioacuten o gruporaquo311
4) Anaacutelisis sobre el control de constitucionalidad en la materia
Desde la reforma a la ley el antildeo 2005 en que se reunieron en el Tribunal Constitucional el
control preventivo sobre proyectos de leyes asiacute como el control represivo cuando estas se
encuentran vigentes tuvo lugar un fenoacutemeno que es de importancia a al estudio del desarrollo de
la constitucionalizacioacuten del derecho el cual es el establecimiento de una nueva jurisdiccioacuten
constitucional la que ha permitido el reconocimiento de precedentes en la forma en que ha
sentenciado dicho tribunal a diferencia del sistema anterior radicado esencialmente en la Excma
Corte Suprema en el que laquo la ausencia de precedente o stare decisis en el proceder de ese Alto
tribunal volviacutea inexistente la idea de jurisprudenciaraquo312 Ello ha permitido que sea posible la
invalidacioacuten de normas legales inconstitucionales principiando con la declaracioacuten de
311 Art 6o inciso 2o Decreto No100 Op Cit312 GOacuteMEZ BERNALES Gastoacuten en ZUacuteNtildeIGA URBINA Francisco Acciones de inaplicabilidad e
inconstitucionalidad doctrina y jurisprudencia del tribunal constitucional sobre temas procesalesThomson Reuters Segunda ed 2011 proacutel paacuteg 4
155
inaplicabilidad de tales normas y culminando con la declaracioacuten de inconstitucionalidad de las
mismas
Siendo de esta forma el Tribunal Constitucional contribuye garantizando la supremaciacutea de
la Constitucioacuten como pilar del sistema de control constitucional concentrado y uacutenico
Asiacute cabe distinguir entre el control de constitucionalidad preventivo que realiza este oacutergano
con el control represivo tanto de tipo concreto y abstracto para entender coacutemo se expresa en
algunos de los fenoacutemenos de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio cultural
El primero en su expresioacuten facultativa se realiza sobre simples proyectos de ley proyectos
de reforma constitucional y tratados internacionales sometidos a la aprobacioacuten del congreso Y
en su expresioacuten obligatoria respecto de leyes interpretativas de la constitucioacuten leyes orgaacutenicas
constitucionales y tratados internacionales que contienen normas de este tipo
De tal forma que la correccioacuten que realiza el Tribunal Constitucional de forma preventiva en
conformidad a la Constitucioacuten toma lugar en la materia en casos como en el anaacutelisis del
Proyecto de Ley que creoacute el Ministerio de las Culturas las Artes y el Patrimonio o mediante el
anaacutelisis de conformidad de las disposiciones contenidas en tratados internacionales como el
mencionado a propoacutesito de la promulgacioacuten de la Convencioacuten sobre las Medidas que deben
Adoptarse para Prohibir la Importacioacuten la Exportacioacuten y la Transferencia de Propiedad Iliacutecitas
de Bienes Culturales
Sobre el control de constitucionalidad jurisdiccional que ejerce a propoacutesito de la accioacuten de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad este es laquoconcreto represivo y facultativo [hellip] concreto
por estar ligado a extremos faacutecticos del caso en que la aplicacioacuten del precepto legal resulte
contraria a la Constitucioacuten [hellip] represivo porque concierne a preceptos legales [hellip] y [hellip]
facultativo ya que tiene como sujetos activos legitimados a las partes y al juez quienes actuacutean
156
viacutea requerimiento o recurso cuando se trata de parte como impropiamente habla o viacutea cuestioacuten
de inaplicabilidadraquo313
Por su parte la dimensioacuten del control represivo abstracto que ejerce el Tribunal
Constitucional se refleja en la cuestioacuten de inconstitucionalidad que por la reforma de 2005
quedoacute supeditada a la existencia de la estimacioacuten de inaplicabilidad de la norma en cuestioacuten maacutes
el requisito de que sea resuelta por la mayoriacutea de los cuatro quintos de los integrantes del
tribunal
El control de constitucionalidad represivo a propoacutesito de la cuestioacuten de inaplicabilidad al
actuar en particular se centra en el estudio de la interpretacioacuten conforme a la Constitucioacuten
teniendo como principio rector la jerarquiacutea superior de la Constitucioacuten sin que deba proceder el
anaacutelisis de inaplicabilidad por preceptos legales constitucionalizados A su respecto es posible
sentildealar que en la mayoriacutea de los casos se ha resuelto en favor de las normas que aluden a la
proteccioacuten del patrimonio cultural como el fallo caratulado Bellavista Oveja Tomeacute SPA con
Consejo de Monumentos Nacionales el cual desestimoacute el requerimiento de inaplicabilidad del
art 12o de la ley No17288 por no ser contrario a los derechos establecidos en los nums 21 o y
24o del art 19o de la Constitucioacuten sentildealando el Excmo Tribunal entre otros argumentos que laquo
del concepto de Monumentos y de Patrimonio cultural en cuanto verdaderos depositarios del
valor e identidad histoacutericos y evolutivos de las comunidades podemos comprender la
importancia que adquieren para eacutestas y en consecuencia el reconocimiento y la debida
proteccioacuten por parte del ordenamiento juriacutedico en lo que se ha denominado como status activus
processualis o deberes estatales de proteccioacuten de acuerdo a la teoriacutea de la ldquoConstitucioacuten como
313 ZUacuteNtildeIGA URBINA Francisco Op Cit paacuteg 30
157
culturalrdquo formulada por el destacado constitucionalista alemaacuten Peter Haumlberle raquo314 Cabe sentildealar
que Haumlberle315 sostiene que laquoLa Constitucioacuten no es solamente un texto juriacutedico ni tampoco una
acumulacioacuten de normas superiores es tambieacuten expresioacuten de un estado de desarrollo cultural un
medio de autorrepresentacioacuten de un pueblo un espejo de su herencia cultural y un fundamento
de sus nuevas esperanzasraquo316 sentildealado a su vez que laquo comprender la constitucioacuten como
cultural puede tambieacuten aclarar mejor el cambio del sentido de las normas constitucionales sin
una modificacioacuten en su redaccioacutenraquo317 lo que en esta investigacioacuten ha sido identificado como uno
de los efectos de la constitucionalizacioacuten del derecho la sobreinterpretacioacuten constitucional
Otro ejemplo de la aplicacioacuten del control represivo a propoacutesito de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad es el fallo caratulado Constructora Santa Beatriz SA con Consejo de
Monumentos Nacionales en el cual se desestima el requerimiento del requirente por no constar
los arts 29o y 30o de la Ley No17288 que permiten la ampliacioacuten de la Zona Tiacutepica de Isla
Negra en una transgresioacuten de los nums 24 o y 26o del art 19o de nuestra carta fundante El que
al referirse a la eventual transgresioacuten de las facultades del derecho de dominio sostiene una
postura favorable a la proteccioacuten del patrimonio cultural sentildealando a propoacutesito de la funcioacuten
social de la propiedad laquoque del examen de la jurisprudencia comparada unido a los
lineamientos sentados por esta magistratura en pronunciamientos previos puede sostenerse que
para que una limitacioacuten al derecho de propiedad sea constitucionalmente irreprochable en
314 Considerando VII TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sentencia Inaplicabilidad porInconstitucionalidad causa caratulada Bellavista Oveja Tomeacute SPA con Consejo de MonumentosNacionales Op Cit
315 Quien propusiere en el mismo sentido que en capiacutetulo anterior de esta investigacioacuten que al hablar demonumentos nacionales no puede desconocerse las implicancias culturales que pueden asistirles VidHAumlBERLE Peter La constitucioacuten como cultura Anuario iberoamericano de justiciaconstitucional No6 2002 paacuteg 189
316 Ibid paacuteg 194317 Ibid paacuteg 195
158
ejercicio de la funcioacuten social de la propiedad debe respetarse a) El adecuado equilibrio entre el
derecho de propiedad privada y otros derechos fundamentales que puedan estar comprometidos
en el conflicto concreto de que se trata envolviendo estos uacuteltimos un claro intereacutes social que
supera el mero intereacutes individual Asiacute ocurririacutea por ejemplo si se encuentran en contraposicioacuten
el derecho de propiedad y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacioacuten
derecho este uacuteltimo que permite establecer limitaciones legiacutetimas al derecho de propiedad
privada en razoacuten de la conservacioacuten del patrimonio ambiental raquo318 Aquiacute se observa por un lado
una apreciacioacuten valorativa superior por un determinado derecho frente a otro donde prima el
intereacutes social plasmado en la norma constitucional sobre el ejercicio de la propiedad privada
como derecho individual Y por otro la intencioacuten del Excmo Tribunal a mantener un criterio
unificador en la forma de resolver
Como excepcioacuten a lo anterior (antes de la reforma de 2005) se puede citar la sentencia
dictada por la Excma Corte Suprema en el caso conocido como lsquopalacio Pereirarsquo entre el Fisco
y la inmobiliaria Maulliacuten Limitada Donde se dio preferencia por parte de la Excma Corte al
derecho consagrado en el num 24o del art 19o de nuestra carta fundante en contra de las
disposiciones contenidas en los arts 11o y 12o de la Ley No17288 ello ya que estos artiacuteculos
vulneraban en el caso en particular lsquola garantiacutea del artiacuteculo 19Ndeg24 de la Constitucioacuten al privar
al duentildeo del inmueble de los atributos que le son propiosrsquo Donde el voto de mayoriacutea estimoacute que
la funcioacuten social de la propiedad no puede laquo en caso alguno afectar la esencia del derecho con
medidas como privar o reducir gravemente el derecho de uso del de goce del de disposicioacuten
restringir alguno de ellos con medidas de tal envergadura que el duentildeo pase a ser un dependiente
318 Considerando XI TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sentencia Inaplicabilidad porinconstitucionalidad causa caratulada Constructora Santa Beatriz SA con Consejo de MonumentosNacionales y Ministerio de Educacioacuten Op Cit
159
de la autoridad puacuteblica privar de la capacidad de administrar llegar a la efectiva privacioacuten del
dominio o de alguno de los tres atributos como consecuencia de actos de autoridad no aceptados
ni consentidos por los propietarios raquo319
Aquiacute se observa como el elemento central de la argumentacioacuten para acoger la
inaplicabilidad son preceptos constitucionales donde ha operado la interpretacioacuten conforme a la
constitucioacuten para negar la efectividad de los arts 11 o y 12o de la ley de Monumentos
Nacionales Inclusive recurrieacutendose a una interpretacioacuten histoacuterica del texto constitucional como
norma juriacutedica de aplicacioacuten directa para reiterar dicha negativa que como sentildealo la Excma
Corte laquo hace auacuten maacutes patente la inconstitucionalidad de las disposiciones reclamadas si ellas
se comparan con las preexistentes en la legislacioacuten anterior a la Ley 17288 esto es las normas
del Decreto Ley 651 de 1925 dictado bajo el imperio de la Constitucioacuten Poliacutetica de la
Repuacuteblica de ese antildeo que garantizaba en su artiacuteculo 10 Ndeg10 la inviolabilidad de todas las
propiedades sin distincioacuten algunaraquo320
En lo que atantildee como expresioacuten de la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio
cultural se encuentra el voto disidente del presidente sentildeor Libedinsky y de los ministros sentildeores
Chaigneau Mariacuten y la sentildeorita Morales Primero sentildealando que la cuestioacuten sobre
inconstitucionalidad se centra uacutenicamente en el anaacutelisis de lsquoestablecer si los arts 11 o y 12o de la
ley pugnan definitiva y absolutamente con las garantiacuteas que aseguran los nuacutemeros 20 o y 24o del
art 19o de la Carta Poliacuteticarsquo Dando primaciacutea al contenido constitucional como fuente
argumental Sosteniendo que es improcedente acoger la inaplicabilidad toda vez que primero
laquo debe recordarse que el inciso segundo del artiacuteculo Ndeg24 de la Constitucioacuten Poliacutetica de la
319 Considerando VI CORTE SUPREMA Sentencia Inaplicabilidad causa caratulada Fisco conInmobiliaria Maulliacuten Limitada Rol No 4309-2002
320 Considerando X Ibid
160
Repuacuteblica en lo pertinente prescribe que ldquoSolo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad de usar gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
funcioacuten socialrdquo Por lo tanto no es dable sostener que se produzca la contradiccioacuten pretendida
por el recurrente entre el citado artiacuteculo 19deg24 y las normas legales que cuestiona en su liacutebelo
como quisiera que seguacuten se ha visto el precepto constitucional se remite a la ley no soacutelo para el
establecimiento de los modos de adquirir la propiedad sino que tambieacuten para la regulacioacuten de
su uso goce y disposicioacutenraquo321 Y segundo al referirse de forma directa a la proteccioacuten del
patrimonio cultural como deber del Estado laquoresulta igualmente oportuno anotar que entre los
deberes que la Carta Poliacutetica asigna al Estado estaacute el de fomentar ldquola proteccioacuten e incremento del
patrimonio cultural de la nacioacutenrdquo [hellip] objetivo al que se orientan las disposiciones de la Ley
Ndeg17288 que versan entre otras materias relacionadas con esos intereses nacionales sobre la
proteccioacuten y conservacioacuten delos bienes que pasan a ser monumentos histoacutericosraquo322
Por su parte el control de constitucionalidad represivo por medio de la cuestioacuten de
inconstitucionalidad tiende a la sobreinterpretacioacuten constitucional toda vez que el anaacutelisis
abstracto de la norma se extiende a situaciones ideales como las que dicen relacioacuten con normas
inspiradoras de los valores constitucionales que se presentan en forma de leyes que refuerzan las
garantiacuteas y derechos que en esta se plasman (como aquellas denominadas bloque de
constitucionalidad) A la fecha cabe sentildealar sobre este tipo de control represivo que no se ha
dado la oportunidad para que en materia de proteccioacuten del patrimonio cultural el Excmo
Tribunal obre como legislador negativo
321 Nuacutem 7 Voto disidente CORTE SUPREMA Sentencia Inaplicabilidad causa caratulada Fisco conInmobiliaria Maulliacuten Limitada Op Cit
322 Nuacutem 8 Voto disidente Ibid
161
CAPIacuteTULO IV
ANAacuteLISIS DE LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL EN LA
RECEPCIOacuteN DE LA PROTECCIOacuteN DEL PATRIMONIO CULTURAL
Entendiendo que el efecto de transformacioacuten-modernizacioacuten del derecho como expresioacuten de
la constitucionalizacioacuten de este no opera uacutenicamente sobre los cuerpos normativos de categoriacutea
infra constitucional sino tambieacuten sobre la Constitucioacuten misma y sus disposiciones resulta de
intereacutes conocer coacutemo se ha resuelto la incorporacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio cultural en
otras cartas fundantes habida cuenta que tal fenoacutemeno ha tomado forma y sido discutido en
otras legislaciones por lo que a continuacioacuten se examinaraacute como se ha plasmado la
incorporacioacuten de dicha proteccioacuten en los textos constitucionales de cuatro paiacuteses los Estados
Unidos Mexicanos Colombia Peruacute y Espantildea por poseer un sistema juriacutedico equivalente al
nuestro y elementos culturales comunes Ello de forma suscita ya que el anaacutelisis pormenorizado
de cada ordenamiento excederiacutea el aacutembito de esta investigacioacuten
1) Recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten del patrimonio cultural en la
Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos
En el ordenamiento juriacutedico de los Estados Unidos Mexicanos la recepcioacuten constitucional
del derecho a la cultura en general y de la proteccioacuten al patrimonio cultural en particular ha
tenido una evolucioacuten de larga data desde inicios del siglo XIX mediante la incorporacioacuten de
162
diversas disposiciones relacionadas al derecho a la educacioacuten y al derecho de autor a sus
diversas constituciones actas y leyes constitucionales que precedieron a la Constitucioacuten Poliacutetica
de 1917 la cual es reconocida como la primera del paiacutes en introducir el concepto de cultura en
su articulado323 En esta la regulacioacuten sobre el derecho a la cultura y la proteccioacuten del
patrimonio cultural adquirioacute forma propia en el antildeo 2009 mediante la modificacioacuten a su art 4 o
en su inciso 12o que introdujo el lsquoderecho de acceso a la culturarsquo Sin perjuicio de que a esta
carta fundante comenzaron a incorporarse disposiciones relativas a la cultura y su proteccioacuten
desde el antildeo 1921 a su art 73o a propoacutesito de las facultades del congreso a la que le siguieron la
modificacioacuten de 1946 a su art 3o mediante la incorporacioacuten del deber del Estado en el
acrecentamiento de la cultura nacional la de 1980 mediante la modificacioacuten de la fraccioacuten VIII
del mismo artiacuteculo en lo relativo a los fines de las universidades e instituciones de educacioacuten
superior la modificacioacuten de 1993 a la fraccioacuten V del mismo artiacuteculo que normoacute la actividad del
Estado hacia el fortalecimiento y difusioacuten de la cultura del pueblo mexicano y la modificacioacuten
de 2001 a su art 2o que incorporoacute entre otras cosas el reconocimiento de la Nacioacuten Mexicana
como pluricultural y de los pueblos indiacutegenas sus instituciones poliacuteticas sociales y culturales324
Las principales disposiciones que contiene asociadas al derecho de acceso a la cultura y al
deber del Estado en su desarrollo fomento y difusioacuten se encuentran en los arts 2 a inciso 2a y 5o
letra lsquoarsquo fraccioacuten IV 3o inciso 2o fraccioacuten V 4o inciso 12o y 26o Las dos primeras refieren al
reconocimiento de la Nacioacuten Mexicana como pluricultural y a la libre determinacioacuten de la
preservacioacuten y enriquecimiento de las lenguas conocimientos y todos los elementos que
323 Sobre la historia de la recepcioacuten constitucional del derecho a la cultura se puede observar la obra deORTIZ AVILA Rauacutel El derecho cultural en Meacutexico una propuesta acadeacutemica para el proyectopoliacutetico de la modernidad UNAM 2000 490 paacutegs
324 Vid Texto original de la Constitucioacuten de 1917 y de las reformas publicadas en el Diario Oficial de laFederacioacuten del 5 de febrero de 1917 a 1deg de junio de 2009 Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto deInvestigaciones Juriacutedicas de la UNAM Meacutexico 2009 396 paacutegs
163
constituyen la cultura e identidad indiacutegena La tercera consagra de forma expresa el derecho de
acceso a la cultura en su primera parte al disponer que laquoToda persona tiene el derecho al acceso
a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia asiacute como el
ejercicio de sus derechos culturales raquo325 la que ha sido entendida mas bien como un lsquoderecho
de acceso a los bienes y servicios culturalesrsquo326 Y en su segunda parte al deber del Estado de
promover laquo los medios para la difusioacuten y desarrollo de la cultura atendiendo a la diversidad
cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa raquo327
Y en la uacuteltima de estas en lo atingente a la organizacioacuten del Estado el cual tiene como uno de
sus deberes el propender a la democratizacioacuten cultural de la nacioacuten
Por su parte asociada a la proteccioacuten del patrimonio cultural se encuentra al art 2 o inciso
5o fraccioacuten IV al referir al derecho de los pueblos y comunidades indiacutegenas de determinar de
forma autoacutenoma la preservacioacuten de sus lenguas conocimientos y todos los elementos que
constituyan su cultura e identidad
Visto lo anterior se puede afirmar que en el texto vigente de la Constitucioacuten en comento
no se reconoce de forma expresa a la proteccioacuten del patrimonio cultural sin perjuicio de tratar
sobre el derecho de acceso a la cultura y contener un principio de su proteccioacuten hallaacutendose
como objeto de esta uacuteltima elementos reconocibles vinculados al concepto de patrimonio
cultural en esta investigacioacuten como aquellos que componen la cultura indiacutegena y sus artes
Empero conviene tener presente que en otros cuerpos normativos si se encuentran referencias al
325 Art 4o inciso 12o Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos [en liacutenea] Diario Oficialde la Federacioacuten Quereacutetaro Estados Unidos Mexicanos promulgada y publicada el 521917Disponible en wwwdiputadosgobmx [en informacioacuten parlamentaria accesos directos leyes federalesy estatales]
326 DORANTES DIacuteAZ Francisco Derecho a la cultura en Meacutexico Su constitucionalizacioacuten suscaracteriacutesticas alcances y limitaciones Revista Alegatos vol XXVII num 85 Meacutexicoseptiembrediciembre 2013 paacuteg 857
327 Art 4o inciso 12o segunda parte Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Mexicanos Op Cit
164
patrimonio cultural y su proteccioacuten como en la Ley federal sobre Monumentos y Zonas
Arqueoloacutegicas de Meacutexico y en el decreto que crea el Consejo Nacional para la Cultura y las
Artes asiacute como en los tratados internacionales vaacutelidamente adoptados por Meacutexico entre los
cuales se encuentran (al igual que en Chile) los cuatro vistos en el cap III de esta investigacioacuten
2) Recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten del patrimonio cultural en la
Constitucioacuten Poliacutetica de Colombia
La modificacioacuten constitucional de 1991 marcoacute un antes y un despueacutes para la proteccioacuten del
patrimonio cultural en Colombia ya que se incorporaron a su texto una serie de derechos
deberes y garantiacuteas asociados a la cultura que sistematizaron de forma concatenada diversos
aspectos de esta Entre tales derechos deberes y garantiacuteas se encuentran el derecho de acceso a
la cultura el deber por parte del Estado hacia el desarrollo y fomento de esta y la proteccioacuten del
patrimonio cultural
Antes de examinar las disposiciones que los tratan cabe indicar que la forma en que se
ordenan los derechos y garantiacuteas en la Constitucioacuten de Colombia obedece en parte a la teoriacutea de
las tres generaciones de derechos humanos propuesta en 1979 por el jurista checo-franceacutes Karel
Vasak328 De tal forma que en su I cap se encuentran recogidos derechos fundamentales
principalmente asociados a libertades en su II cap derechos sociales econoacutemicos y culturales
y en su III cap derechos colectivos y del ambiente
En la Constitucioacuten de Colombia el reconocimiento del derecho de acceso a la cultura es
tratado conjuntamente a su fomento por parte del Estado lo que se evidencia en su art 2 o al
disponer como uno de los fines esenciales del Estado el laquo facilitar la participacioacuten de todos en
328 Vid SANABRIA ACEVEDO Alberto Los Derechos Culturales en Colombia sa paacuteg 2
165
las decisiones que los afectan y en la vida econoacutemica poliacutetica administrativa y cultural de la
Nacioacuten raquo329 en sus arts 70o y 71o a propoacutesito del derecho a la educacioacuten al sentildealar como
deber del Estado la promocioacuten y fomento del acceso a la cultura de todos los nacionales el
fomento a la investigacioacuten la ciencia el desarrollo y la difusioacuten de los valores culturales de la
Nacioacuten y la libertad en la buacutesqueda del conocimiento y expresioacuten artiacutestica Y en sus arts 10 o y
68o inciso 5o al reconocer y respetar la identidad cultural de las comunidades ademaacutes del
derecho a desarrollar tal identidad
Por su parte el derecho de proteccioacuten al patrimonio cultural se vincula a los arts 7 o 8o
63o 72o 95o inciso 3o num 8o En los dos primeros como un deber del Estado en la proteccioacuten
de la diversidad cultural y las riquezas culturales y naturales de la Nacioacuten En los tres siguientes
como un deber preferente del Estado (y general de todas las personas y ciudadanos) de proteger
los bienes culturales que forman parte del patrimonio cultural de la Nacioacuten en especial los que
correspondieren a bienes de uso puacuteblico parques naturales y otras tierras de resguardo y los
bienes arqueoloacutegicos encontraacutendose un intereacutes reforzado en el cuidado de estos uacuteltimos al
disponer el art 72o que pertenecen a la Nacioacuten son inalienables inembargables e
imprescriptibles
Vista su ordenacioacuten en la Constitucioacuten podriacutea pensarse que el derecho a la proteccioacuten del
patrimonio cultural es reconocido como un derecho de segunda generacioacuten sin embargo esto
no es del todo claro si se observa que la redaccioacuten del art 95 o inciso 3o num 8o incluye como
deberes y obligaciones del ciudadano laquoProteger los recursos culturales y naturales del paiacutes y
velar por la conservacioacuten por un ambiente sanoraquo330 asociando a los recursos culturales con el
329 Art 2o Constitucioacuten Poliacutetica de Colombia [en liacutenea] Bogotaacute Colombia Gaceta Constitucionalpromulgada y publicada el 771991 Disponible en wwwsecretariasenadogovco [en vigenciaexpresa de leyes]
330 Art 95o inciso 3o num 8o Constitucioacuten Poliacutetica de Colombia [en liacutenea] Op Cit
166
cuidado del ambiente lo que se debe concordar con el art 88 o de misma carta y que trata sobre
las acciones populares de los derechos e intereses colectivos (el que incluye al derecho de
ambiente como uno de sus objetos de proteccioacuten) y con las Leyes Nos 4721998 y 3971997 y el
Decreto No23722010 siendo la primera de estas la que regula el ejercicio de tales acciones y
que establece en su art 4o literal lsquofrsquo al derecho a la defensa del patrimonio cultural de la nacioacuten
como un derecho colectivo La segunda la que define patrimonio cultural de la nacioacuten y antildeade
un factor ambiental y ecoloacutegico a este331 Y el tercero el que vincula al patrimonio cultural como
uno de los objetivos generales de conservacioacuten de la naturaleza
Asiacute considerando lo expuesto se puede sostener que el derecho de proteccioacuten al patrimonio
cultural en la Constitucioacuten de Colombia se regula como un derecho de tercera generacioacuten en
atencioacuten a que posee un caraacutecter colectivo que se vincula a la proteccioacuten del ambiente y la
necesidad de limitar la disponibilidad de sus recursos en miras de su conservacioacuten
3) Recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten del patrimonio cultural en la
Constitucioacuten Poliacutetica de Peruacute
En el ordenamiento juriacutedico de Peruacute la inclusioacuten de disposiciones al texto constitucional
que protegen la cultura en general y al patrimonio cultural en particular al igual que para nuestro
paiacutes fue posterior a la gestacioacuten de su regulacioacuten a nivel de ley con todo esta fue maacutes extensa y
tomoacute forma a partir la Constitucioacuten de 1979332 en la cual se recogiacutean como deberes del Estado
el propiciar el acceso a la cultura (art 2o num 6o) el de fomentar su desarrollo por parte del
mismo (arts 34o 35o 37o 45o 46o y 100o) y el reconocimiento y proteccioacuten del patrimonio
331 Vid MARTINEZ M TRUJILLO S H Las acciones Populares en Colombia Tesis de GradoPontificia Universidad Javeriana Departamento de Procesal 2001 paacuteg 54
332 Sin perjuicio de que en la carta de 1929 en su art 58o ya se estableciacutea un principio de esta proteccioacuten
167
cultural (arts 21o 36o y 83o) Los derechos deberes y garantiacuteas que esta constitucioacuten fijoacute
(principalmente deberes del Estado) fueron modificados por la constitucioacuten de 1993
actualmente vigente la que los recoge en su mayoriacutea en su cap I sobre los derechos
fundamentales de la persona y en su cap II de los derechos sociales y econoacutemicos Asiacute esta
carta reconoce el derecho a la cultura el derecho de acceso a la cultura junto al fomento de su
desarrollo y difusioacuten y la proteccioacuten al patrimonio cultural
Sobre el derecho a la cultura este es reconocido de forma indirecta en sus arts 2 o num 8o
19o inciso 1o y 89o inciso 3o en el primero a propoacutesito de la libertad de crear cultura al
disponer que toda persona tiene derecho a la libertad de creacioacuten intelectual artiacutestica teacutecnica y
cientiacutefica y en los uacuteltimos dos a propoacutesito de la libertad de autodeterminacioacuten cultural fijando
como deber del Estado de reconocer respetar y proteger la pluralidad eacutetnica y cultural de la
Nacioacuten
El derecho de acceso a la cultura de igual forma es abordado maacutes bien como un deber del
Estado hacia los particulares lo que se evidencia en la forma en la que se plantea en el art 2 o
num 8o segunda parte al referir al acceso a la cultura su fomento desarrollo y difusioacuten como
una actividad del Estado hacia los particulares y en sus arts 17 o inciso 4o primera parte y 18o a
propoacutesito del derecho a la educacioacuten sus fines y el fomento de una educacioacuten bilinguumle e
intercultural
En lo que dice relacioacuten con la proteccioacuten del patrimonio cultural de forma directa en eacutesta se
recoge a propoacutesito de los arts 17o inciso 4o en su segunda parte 21o y 195o num 8o La primera
de estas disposiciones reconoce el deber del Estado de preservar las diversas manifestaciones
culturales y linguumliacutesticas del paiacutes La segunda en su primer inciso enumera ciertos bienes
culturales y aquellos que presumiblemente pueden serlo y los engloba dentro de la definicioacuten de
168
patrimonio cultural para luego sentildealar que se encuentran bajo la proteccioacuten del Estado
Disposicioacuten que merece nuestra atencioacuten ya que esta carta fundante no solo considera como
patrimonio cultural aquellos bienes (materiales o inmateriales) que conforme a lo dispuesto en la
ley sean declarados como tales sino que incluye (y en su proteccioacuten) a aquellos que pueden
llegar a serlo Disposicioacuten que sirvioacute de inspiracioacuten para la redaccioacuten del art III del tiacutet
preliminar de la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacioacuten333 la que conlleva que laquoNo es
fundamental que un bien cultural se encuentre declarado mediante una resolucioacuten para su
proteccioacuten este tambieacuten puede ser protegido por sus caracteriacutesticas inherentes importancia
valor y significadoraquo334 En el segundo inciso se exponen algunos caracteres de la proteccioacuten
otorgada como lo son el fomento a la participacioacuten privada de su conservacioacuten restauracioacuten
exhibicioacuten y difusioacuten y la restitucioacuten de los bienes cuando hubieren sido trasladados fuera del
territorio nacional perdiendo los detentores de dichos bienes de forma automaacutetica la propiedad
de los bienes en favor del estado en la forma estipulada en la ley335
De forma tangencial se protege al patrimonio cultural en la presente constitucioacuten en el art
2o num 22o y los arts 66o a 69o en lo relacionado a la proteccioacuten del medio ambiente toda vez
que si bien el texto constitucional no contiene una vinculacioacuten expresa entre la proteccioacuten del
333 Dicho artiacuteculo establece en que consiste la presuncioacuten legal de la condicioacuten cultural laquoSe presume quetienen la condicioacuten de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacioacuten los bienes materiales oinmateriales de la eacutepoca prehispaacutenica virreinal y republicana independientemente de su condicioacuten depropiedad puacuteblica o privada que tengan la importancia el valor y significado referidos en el artPrecedente yo que se encuentren comprendidos en los tratados y convenciones sobre la materia de losque Peruacute sea parte La presuncioacuten legal queda sin efecto por declaracioacuten expresa de la autoridad competente de oficio o asolicitud de parteraquo En art III tiacutet Preliminar Ley No28296 Ley General del Patrimonio Cultural de laNacioacuten [en liacutenea] Diario Oficial Peruacute publicada el 2272004 Disponible enwwwleyescongresogobpe
334 GAMBOA GARIBAY Juan Marco legal nacional tipificacioacuten de delitos penas y sancionesDireccioacuten General de Defensa del Patrimonio Cultural Ministerio de Cultura del Peruacute Ponencia Arica292014
335 Art 10 Ley No28296 Op Cit
169
ambiente y los recursos naturales la Ley General del Ambiente si lo hace en sus art IV
preliminar y 2o num 23 al sentildealar en el primero que la conservacioacuten del patrimonio cultural se
vincula a la defensa de los componentes del medio ambiente Y en el segundo al disponer que
laquo toda mencioacuten hecha al ldquoambienterdquo o a ldquosus componentesrdquo comprende a [hellip] el patrimonio
cultural asociado a ellos raquo336
4) Recepcioacuten constitucional de la proteccioacuten del patrimonio cultural en la
Constitucioacuten Poliacutetica Espantildeola
En el ordenamiento juriacutedico espantildeol la incorporacioacuten al texto constitucional de la
proteccioacuten a la cultura en general y del patrimonio cultural en particular tiene como primer
antecedente a la constitucioacuten de 1931 la que en su art 45 o protegiacutea a lsquotoda la riqueza artiacutestica e
histoacuterica del paiacutes sea quien fuere su duentildeorsquo (uacutenicamente bienes materiales) elevaacutendola a la
categoriacutea de tesoro cultural de la Nacioacuten extendiendo la proteccioacuten (de forma diferenciada) a
aquellos lsquolugares notables por su belleza natural o por su reconocido valor artiacutestico o histoacutericorsquo
Esta disposicioacuten tuvo como antecedentes a la ley de excavaciones arqueoloacutegicas de 1911337 la
Ley de Monumentos Arquitectoacutenicos Artiacutesticos de 1915338 al Real Decreto Ley de 1926 relativo
al tesoro artiacutestico arqueoloacutegico nacional339 y al Real Decreto de 1930 sobre enajenacioacuten de obras
artiacutesticas histoacutericas o arqueoloacutegicas340
336 Art 2o num 23 tiacutet I cap I Ley No28611 Ley General del Ambiente Ministerio del AmbientePeruacute Diario Oficial publicada el 15102005 Disponible en wwwleyescongresogobpe
337 Vid Ley de 7 de julio de 1911 Sobre Excavaciones Artiacutesticas y Cientiacuteficas para la Conservacioacuten delas Ruinas y Antiguumledades BOE-A-1911-5496 Gaceta de Madrid nuacutem 189 871911 paacutegs 95-96
338 Vid Ley de 5 de marzo de 1915 relativa aacute Los Monumentos Nacionales Arquitectoacutenicos y ArtiacutesticosGaceta de Madrid 531915 BOE-A-1915-1314 Gaceta de Madrid nuacutem 64 531915 paacutegs 708-709
339 Vid Real Decreto-ley de 7 de agosto de 1926 relativo al Tesoro Artiacutestico Arqueoloacutegico NacionalBOE-A-1926-8543 Gaceta de Madrid nuacutem 227 1581926 paacutegs 1026-1031
340 Vid Real Decreto de 2 de julio de 1930 dicta normas relativas para la enajenacioacuten de obras artiacutesticashistoacutericas y arqueoloacutegicas BOE-A-1930-7319 Gaceta de Madrid nuacutem 186 571930 paacutegs 146-147
170
En la actualidad la materia en estudio es comprendida por la constitucioacuten de 1978 la que
nacioacute en el periodo de transicioacuten a la democracia de dicho paiacutes y que incorporoacute un cataacutelogo de
derechos sociales en razoacuten del establecimiento del nuevo Estado social y democraacutetico En su
texto esta contiene entre sus derechos deberes y garantiacuteas al derecho de acceso a la cultura al
deber del estado de promover su acceso y fomentar su desarrollo y a la proteccioacuten del
patrimonio cultural
Antes de examinar las disposiciones que tratan sobre estos derechos deberes y garantiacuteas es
necesario tener presente dos cosas primero que esta constitucioacuten emplea dos acepciones del
teacutermino cultura en su articulado una restringida relacionada al paacuterr IV de su preaacutembulo y que
refiere a aquella que nace desde el pueblo espantildeol y una amplia asociada al paacuterr V de su
preaacutembulo y que refiere a la cultura en teacuterminos de origen comuacuten a todos los seres humanos Y
segundo que al estar recogida (mayormente) la proteccioacuten al patrimonio cultural en el cap III de
la constitucioacuten se encuentra sujeta a lo dispuesto en el art 53 o num 3o de la misma y que
implica que laquola fuerza normativa y el sistema de garantiacuteas de que estos gozan es un sistema
atenuado en comparacioacuten con el resto de los derechos constitucionales No gozan [hellip] de su
invocabilidad directa ante los tribunales raquo341 por lo que su desarrollo se efectuacutea en conjunto con
la legislacioacuten ordinaria y el trabajo interpretativo Ello sin perjuicio de que se les considere como
un contenido miacutenimo vinculante para los oacuterganos jurisdiccionales a la hora de realizar tal labor
interpretativa
341 PENtildeARANDA SOMOVILLA Ismael La cultura en la Constitucioacuten espantildeola de 1978 Trabajo fin degrado Facultad de Ciencias Juriacutedicas y Sociales Universidad de la Rioja Espantildea 2014-2015 paacuteg 3
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El derecho de acceso a la cultura es tratado en los arts 25 o num 2o y 44o num 1er El
primero referente al derecho de acceso a la cultura de quienes se encuentran privados de libertad
y el segundo como un derecho comuacuten a todos los individuos
Por su parte la promocioacuten de su acceso y el fomento a su desarrollo como deber del Estado
se relaciona principalmente a los arts 9 o num 2o 44 nums 1o y 2o 48o 50o 148o num 17o
En el primero de estos se recoge a propoacutesito de los derechos a la libertad e igualdad donde se
dispone que es deber los poderes puacuteblicos facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanos en la
vida poliacutetica econoacutemica cultural y social En el segundo a propoacutesito del derecho de acceso a la
cultura como deber de los mismos de promover su acceso asiacute como a algunos de los elementos
que participan en su desarrollo como lo son la ciencia y la investigacioacuten cientiacutefica y teacutecnica En
los arts 48o y 50o es tratado a propoacutesito de la actividad de los poderes puacuteblicos en la
implementacioacuten de poliacuteticas en dos sectores de intereacutes de la poblacioacuten la juventud y la tercera
edad Y en el uacuteltimo dentro de las competencias de las comunidades autoacutenomas
En lo que respecta a la proteccioacuten del patrimonio cultural se vinculan principalmente a esta
los arts 3o num 3o 45o 46o 132o num 3o 148o nums 14o 15o y 16o y 149 nums 23o y 28o
Entre estos refieren de forma directa a ella el art 3 o num 3o al reconocer como
patrimonio cultural a las diversas modalidades linguumliacutesticas de Espantildea a las que se les otorga
especial proteccioacuten El art 46o al establecer en su primera parte como deber de los poderes
puacuteblicos el garantizar la conservacioacuten y promocioacuten del enriquecimiento del patrimonio histoacuterico
cultural y artiacutestico de los pueblos de Espantildea y de los bienes que lo integran con independencia
de su reacutegimen juriacutedico y titularidad Y en su segunda parte al disponer que la ley penal
sancionaraacute los atentados contra tal patrimonio Y el art 149o num 28o al fijar como materia de
exclusiva competencia del Estado la defensa del patrimonio cultural artiacutestico y monumental
172
espantildeol contra la exportacioacuten y la expoliacioacuten museos bibliotecas y archivos de titularidad
estatal
De forma indirecta se vinculan los arts 132o num 3o y 148o nums 14o 15o y 16o y 149o
num 23o al regular como materias de competencia del Estado y de las comunidades autoacutenomas
a la artesaniacutea los museos bibliotecas y conservatorios de muacutesica de intereacutes para la comunidad
autoacutenoma y el patrimonio monumental de la misma Y los arts 45 o y 149o num 23o al referir a
la proteccioacuten del medio ambiente la que debe ser entendida en consideracioacuten a otros cuerpos
legales como la Ley No422007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad y la Ley
No212013 de Evaluacioacuten Ambiental Ello ya que ambas vinculan al patrimonio cultural con el
concepto de medioambiente la primera especialmente al contemplar un factor valorativo cultural
en el patrimonio natural los espacios naturales protegidos y los monumentos y paisajes
naturales Y la segunda al definir patrimonio cultural en su art 5 o num 1o letra lsquoirsquo y vincular el
mismo factor cultural a procesos como el de Evaluacioacuten de Impacto Ambiental donde toma
lugar como objeto de proteccioacuten
173
CONCLUSIONES
La proteccioacuten del patrimonio cultural como se ha observado en esta investigacioacuten tiene por
objeto de su atencioacuten a un concepto poliseacutemico que en nuestro ordenamiento juriacutedico no se
encuentra del todo resuelto en los diversos cuerpos legales en los que se encuentra presente Con
todo se ha podido identificar que entre aquellos cuerpos normativos de caraacutecter
infraconsitutcional no existe una disociacioacuten absoluta entre sus elementos formantes su
contenido ya que el concepto de patrimonio cultural ha sido tratado como un conjunto de bienes
materiales yo inmateriales que reciben el nombre de bienes culturales lo que ha determinado el
sentido atribuible a tal concepto y la forma en la que se plantea su proteccioacuten
Se ha podido comprobar aquiacute ademaacutes que existe una tendencia a apreciar el concepto de
patrimonio en tanto parte de la nocioacuten de patrimonio cultural con aquel de origen
preconstitucional como si fueran homoacutegrafos lo que ha implicado que se pierda de vista la
amplitud de su contenido los elementos cosa bien universalidad asiacute como su estructura o
continente Junto a esto se ha sostenido que la dificultad de valorar los componentes del
patrimonio cultural en especial aquellos bienes que no son susceptibles de apreciacioacuten
pecuniaria no obstariacutea a que se pueda recurrir la nocioacuten tradicional de patrimonio para entender
coacutemo se situacutean como objetos de relaciones juriacutedicas ya fueren de derecho puacuteblico o de derecho
privado
174
A la luz lo anterior se ha determinado que la antes dicha proteccioacuten no se limita a actuar
sobre un mero cataacutelogo de bienes culturales sino que tambieacuten toma lugar frente a obligaciones
como aquellas devenidas del canje o preacutestamo de bienes culturales muebles entre instituciones y
museos Siendo este entendimiento basal sobre el concepto de patrimonio cultural que toma
forma el anaacutelisis de la influencia de la constitucionalizacioacuten del derecho sobre la misma
Por su parte la revisioacuten del desarrollo evolutivo de la proteccioacuten del patrimonio cultural en
nuestro paiacutes ha permitido dilucidar dos cuestiones primero que la proteccioacuten actuacutea en diversos
aacutembitos en nuestro derecho encontraacutendose presente en leyes como la Ley sobre Monumentos
Nacionales y la Ley sobre Bases Generales de Medio Ambiente hasta en cuerpos legales como
el Coacutedigo de Justicia Militar Y en tratados internacionales como la Convencioacuten para la
Proteccioacuten del Patrimonio Mundial Cultural y Natural y aquella sobre la Salvaguardia del
Patrimonio Cultural Inmaterial Y segundo que su incorporacioacuten a los distintos cuerpos
normativos no se ha sistematizado conjuntamente de forma adecuada no obstante existir
intentos recientes de aquello como en el caso de la regulacioacuten de la consulta indiacutegena presente en
materia ambiental asiacute como en las referencias introducidas de la normativa presente en la Ley
sobre Monumentos Nacionales en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su
Ordenanza
Del anaacutelisis histoacuterico de la inclusioacuten de la proteccioacuten al patrimonio cultural en nuestra
Constitucioacuten se tiene que ademaacutes de ser reciente los teacuterminos en que esta se halla plasmada en
nuestra carta fundante son precarios ya que no se dan indicios de que implican sus elementos
formantes soacutelo un artiacuteculo la recoge expresamente y lo hace a propoacutesito de su estiacutemulo hecho
que no implica de forma necesaria la concretizacioacuten de la misma como deber del Estado Con
todo se ha reconocido que existen en nuestra carta una serie de disposiciones que permiten
175
sortear tales dificultades (al menos desde la forma) las que identificadas como ejes y aplicadas
de forma relacionada permiten dar sustento a la proteccioacuten
Ademaacutes de lo anterior se ha podido comprobar que la normativa relacionada a la proteccioacuten
al patrimonio cultural se encuentra dentro de un ordenamiento juriacutedico en el cual el proceso de
la constitucionalizacioacuten del derecho se encuentra en desarrollo donde se ha observado que las
caracteriacutesticas particulares de dicho proceso han influido en la forma en que se crean y aplican
las normas asociadas a la proteccioacuten
Desde el punto de vista de la creacioacuten normativa en la materia dicho fenoacutemeno no ha
operado por la viacutea reformadora (al menos directamente) y en lo que atantildee a la viacutea hermeneacuteutica
(y por tanto tambieacuten en su aplicacioacuten) si ha tenido lugar como se vioacute a efectos de empleo de la
sobreinterpretacioacuten constitucional e interpretacioacuten conforme a la constitucioacuten por el oacutergano
facultado para ejercer el control de constitucionalidad Sin perjuicio de esto uacuteltimo la acotada
jurisprudencia en la materia generada por el mismo oacutergano no hace posible afirmar la
ocurrencia del efecto indirecto de la unificacioacuten del orden juriacutedico como lo llegoacute a plantear
Favoreau
Desde el anaacutelisis de la aplicacioacuten de la normativa ademaacutes de lo anterior se ha logrado
resolver en esta investigacioacuten que si bien la constitucionalizacioacuten de la proteccioacuten del patrimonio
conlleva la posibilidad de aplicar las disposiciones que contiene nuestra carta fundante como
juriacutedicamente vinculantes y de forma directa la no poseer estas un contenido determinado y
encontrarse redactadas en teacuterminos vagos soacutelo se manifiestan en estas ciertas actitudes positivas
o negativas del Estado y sus organismos como de los particulares hacia su objeto de proteccioacuten
siendo forzoso recurrir a la legislacioacuten infra constitucional para aclarar el sentido y alcances de
cada una de las normas Tal es la forma en que el Excmo Tribunal Constitucional ha fundado
176
sus sentencias a la hora de prevenir sobre la proteccioacuten de algunos bienes como en el caso
mencionado caratulado Constructora Santa Beatriz SA con Consejo de Monumentos
Nacionales remitiendo a la Ley de Bases Generales de Medio Ambiente a la hora de extraer el
concepto de medio ambiente y vincularlo al de patrimonio cultural
De tal forma se comprueba que existe una necesidad por vincular las normas identificadas
como ejes de la proteccioacuten para facilitar que esta opere en nuestro derecho lo que puede
realizarse de forma similar a la pretendida por el proyecto de reforma de la Constitucioacuten
comentado en esta obra apelando a la fuerza transformadora y modernizadora de esta uacuteltima
Ello sin perder de vista el contenido creativo de las leyes especiales dado que estas comprenden
como se ha visto aspectos normativos que difiacutecilmente pueden ser incluidos en un cuerpo
normativo como nuestra Constitucioacuten advirtieacutendose el peligro de que ocurra el efecto inverso y
que por intentar perfeccionar las disposiciones con motivo de mejorar su coherencia se
introduzca normativa propia de ley al texto constitucional
177
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62 BRITO GUZMAacuteN Alejandro Influencia de la filosofiacutea en el derecho con especialalusioacuten al concepto de relacioacuten juriacutedica (examen criacutetico) Anuario de filosofiacutea juriacutedica y
183
social 1995 derecho y modernidad Sociedad Chilena de Filosofiacutea Juriacutedica y SocialEDEVAL Valparaiacuteso Chile 1995 paacutegs187-226
63 - Breve relacioacuten histoacuterica sobre la formacioacuten y el desarrollo de la nocioacuten de derechodefinido como facultad o potestad (laquoderecho subjetivoraquo) Ars Iuris SalamanticensisEstudios vol I nuacutem 1 2013 paacutegs 69-91
64 CARBONELL Miguel SAacuteNCHEZ GIL Rubeacuten iquestQueacute es la constitucionalizacioacuten delderecho BJV Instituto de Investigaciones Juriacutedicas UNAM paacutegs 33-55
65 CORDERO QUINZACARA Eduardo La Dogmaacutetica Constitucional de la Propiedaden el Derecho Chileno Revista de Derecho vol XIX no1 julio 2006 paacutegs 125-148
66 CORRAL TALCIANI Hernaacuten Propiedad y Cosas Incorporales Comentarios apropoacutesito de una reciente obra del profesor Alejandro Guzmaacuten Brito Revista Chilena deDerecho vol XXIII No1 paacutegs 13-18
67 - Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacioacuten del derecho privado DerechoMayor No3 octubre 2004 paacutegs 47-63
68 DORANTES DIacuteAZ Francisco Derecho a la cultura en Meacutexico Suconstitucionalizacioacuten sus caracteriacutesticas alcances y limitaciones Revista Alegatos volXXVII nuacutem 85 Meacutexico septiembrediciembre 2013 paacutegs 845-862
69 FAVOREU Luis La Constitucionalizacioacuten del Derecho Revista de Derecho vol XII2001 paacutegs 31-43
70 FERMANDOIS VOacuteHRINGER A Inaplicabilidad de la Ley de MonumentosNacionales hacia la inconstitucionalidad de la expropiacioacuten regulatoria en ChileInmobiliaria Maulliacuten Ltda Con Fisco de Chile Inaplicabilidad Rol 4309-2002 18 dejunio de 2002 Sentencias Destacadas Anuario de Jurisprudencia Libertad y Desarrollo2004 paacutegs 19-53
71 FERMANDOIS VOacuteHRINGER A CHUBRETOVIC ARNAIZ T El Recurso deProteccioacuten en Asuntos Ambientales criterios para su procedencia postinstitucionalidadambiental (2010-2015) Revista Chilena de Derecho vol XLIII no1 2016 paacutegs 61-90
72 FERRAJOLI Luigi Las garantiacuteas constitucionales de los derechos fundamentalesDOXA Cuadernos de Filosofiacutea del Derecho nuacutem 29 (2006) paacutegs 15-31
73 FLORES RIVAS Juan Derecho a la Educacioacuten Su Contenido Esencial en el DerechoChileno Revista Estudios constitucionales vol XII no2 Santiago Chile 2014 paacutegs109-133
184
74 FRAGUAS Lourdes El Concepto de Derechos Fundamentales y las Generaciones deDerechos Anuario del Centro de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia enCatalayud no21 2015 paacutegs 117-136
75 FUENTES ROPERT R SAAVEDRA FERNANDEZ R La proteccioacuten del patrimoniocultural en la ley 19300 de bases generales del medio ambiente a la luz de dossentencias recientes Revista de derecho no11 Consejo de Defensa del Estado 2004paacutegs sn (191-222) Disponible en httpwwwcdeclestudiosybibliotecarevista-de-derecho
76 FUENZALIDA VALENZUELA Rafael El Recurso Constitucional de ProteccioacutenSobre Materia Ambiental en Chile Revista de Derecho de la Universidad Catoacutelica deValparaiacuteso nuacutem13 (1989-1990) paacutegs 175-198
77 GHIRARDI C Juan Concepto de cosa
78 HANISH ESPIacuteNDOLA Hugo El patrimonio en derecho romano Revista Chilena deDerecho vol 4o no1-6 1977 paacutegs 11-92
79 - El derecho romano en el pensamiento y la docencia de Andreacutes Bello Revista deEstudios Histoacuterico-Juriacutedicos no3 1978 paacutegs 149-231
80 - El patrimonio en el Derecho Romano con notas en relacioacuten con su concepto en elderecho actual ponencia II Congreso Latinoamericano de Derecho ComparadoRomano Xalapa Veracruz Meacutexico 24-28 julio de 1978 Revista Chilena de Historiadel Derecho no8 1981 paacutegs 9-25
81 HAumlBERLE Peter La constitucioacuten como cultura Anuario iberoamericano de justiciaconstitucional no6 2002 paacutegs177-198
82 HENRIacuteQUEZ VINtildeAS Miriam Lorena Jerarquiacutea de los tratados de derechos humanosanaacutelisis jurisprudencial el meacutetodo de casos Estudios Constitucionales antildeo 6 no2Universidad de Talca Chile 2008 paacutegs 73-119
83 MIROW M C Oriacutegenes de la Funcioacuten Social de la Propiedad en Chile Eudebe DanielBonilla M editor Universidad de Buenos Aires 2013 paacutegs 229-268
84 NINtildeO TEJEDA E 1994 Esquema sobre el Patrimonio Revista de Derecho de laUniversidad Catoacutelica de Valparaiacuteso XV (1993-1994) paacutegs 153-164
85 SANTOS Francisco Javier A Introduccioacuten Histoacuterico-Dogmaacutetica a la idea desubrogacioacuten real Universidad de Valladolid Anuario de Derecho Civil no2 1998paacutegs 681-767
185
86 PIMSTEIN SCROGGIE M Elena Proteccioacuten Juriacutedica del Patrimonio Cultural enChile Revista de Derecho y Religioacuten Patrimonio Cultural en Europa y Ameacuterica Latinavol 5 DELTA Publicaciones e IMDEE 2010 paacutegs 115-145
87 REVEL JACQUES La faacutebrica del patrimonio TAREA 1 Anuario del instituto deInvestigaciones sobre el Patrimonio Cultural UNSAM 2014 253 paacutegs
88 REVETRIacuteA BELTRAN Mafalda La propiedad monumental en Chile su reacutegimenjuriacutedico 2 Monografiacuteas Revista de Derecho Puacuteblico Santiago Chile 1977 79 paacutegs
89 VEGA F ZUacuteNtildeIGA URBINA F El Nuevo Recurso de Inaplicabilidad porInconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Teoriacutea y Praacutectica EstudiosConstitucionales antildeo 4 No2 Universidad de Talca 2006 paacutegs 135-174
90 ZUacuteNtildeIGA URBINA Francisco Control de Constitucionalidad y Sentencia Cuadernosdel Tribunal Constitucional no34 2006 149 paacutegs
91 - Inconstitucionalidad sobrevenida y liacutemites al derecho de propiedad Gaceta JuriacutedicaNo289 2004 paacutegs 26-36
ConferenciasPonencias
92 AROS CHIA Rodrigo M La constitucionalizacioacuten del derecho como un principiogeneral de este ponencia XXXVII Jornada de Derecho Puacuteblico Universidad Catoacutelicade Valparaiacuteso 1996
93 ESPINtildeEIRA TORO Mariacutea E SIMONETTI DE GROOTE Susana El Consejo deMonumentos Nacionales su Historia su Gestioacuten y sus Desafiacuteos ponencia VIIJORNADAS Chilenas de Preservacioacuten Arquitectoacutenica y Urbana V Encuentro deEspecialistas Americanos Chiloeacute Chile Consejo de Monumentos Nacionalesseptiembre 1999 7 paacutegs
94 GAMBOA GARIBAY Juan Marco legal nacional tipificacioacuten de delitos penas ysanciones Direccioacuten General de Defensa del Patrimonio Cultural Ministerio deCultura del Peruacute ponencia Arica 02092014
95 SANABRIA ACEVEDO Alberto Los Derechos Culturales en Colombia sa 4 paacutegs
OficiosActasInformes legalesAnteproyectosProyectos de leyApuntes
96 BELLO Andreacutes Proyecto de Coacutedigo Civil [Anotaciones de Gabriel Ocampo] ImprentaNacional Santiago Chile 1855 669 paacutegs
186
97 CAacuteMARA DE DIPUTADOS Redaccioacuten de Sesiones Legislatura 363ordf Sesioacuten 33ordf9062015 Boletiacuten Ndeg10093-07 172 paacutegs
98 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores Culto y Colonizacioacuten (V ConferenciaPanamericana 1923) noviembre de 1919 ndash junio 1923 Santiago Chile 124 392 paacutegs
99 NAVARRO BELTRAacuteN E Constitucionalizacioacuten del Derecho Civil La Propiedadsobre Bienes Incorporales en la Jurisprudencia Material Docente sa 15 paacutegs
100 ORREGO ACUNtildeA JUAN ANDREacuteS El derecho real de conservacioacuten Apuntes 201717 paacutegs
101 Proyecto de ley sobre conservacioacuten de Monumentos Histoacutericos Ministerio deInstruccioacuten Puacuteblica Santiago Chile 1910
102 ROWE L S GIL BORGES E Informe sobre los Trabajos de la Union Panamericana1923-1927 Unioacuten Panamericana Imprenta del gobierno de los Estados Unidos deAmeacuterica Washington Estados Unidos de Ameacuterica 1927 35 paacutegs
Historia de la Ley
103 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL Historia de la Ley art 19No10 de laCPR de Chile de 1980 sa 945 paacutegs
104 - Historia de la Ley art 19No8 de la CPR de Chile de 1980 2015 68 paacutegs
105 - Historia de la Ley art 19No24 de la CPR de Chile de 1980 sa 1062 paacutegs
106 - Historia de la Ley No16615 2011967 [en liacutenea] sa 1310 paacutegs Disponible enhttpsbcncl24gtc
107 - Historia de la Ley No17288 421970 [en liacutenea] 2018 127 paacutegs Disponible enhttpsbcncl22zc1
108 - Historia de la Ley No19253 5101993 [en liacutenea] 2018 489 paacutegs Disponible enhttpsbcncl22y9w
109 - Historia de la Ley No19300 931994 [en liacutenea] 2018 826 paacutegs Disponible enhttpsbcncl22yfm
110 - Historia de la Ley No19891 2382003 [en liacutenea] 2018 730 paacutegs Disponible enhttpsbcncl2361i
187
111 - Historia de la Ley No20021 1462005 [en liacutenea] 2018 89 paacutegs Disponible enhttpsbcncl234yb
112 - Historia de la Ley No21045 3112017 [en liacutenea] 2018 937 paacutegs Disponible enhttpsbcncl22ijd
113 - Historia del Decreto Supremo No240 512009 [en liacutenea] 2018 72 paacutegs Disponibleen httpsbcncl272wi
114 - Historia del Decreto Supremo No11 1332009 [en liacutenea] 2018 49 paacutegs Disponibleen httpsbcncl23wsd
115 - Historia del Decreto Supremo No141 3092014 [en liacutenea] 2018 50 paacutegs Disponibleen httpsbcncl2883x
116 - Historia del Decreto Supremo No259 2542015 [en liacutenea] 2018 22 paacutegs Disponibleen httpsbcncl238c4
Normativa Nacional
117 Proyecto de Constitucioacuten Provisoria para el Estado de Chile publicado en 10 de Agostode 1818 sancionado y jurado Solemnemente el 23 de octubre del mismo [en liacutenea]BCN Chile Disponible en httpbcncl1uynh
118 Constitucioacuten Poliacutetica del Estado de Chile sancionada y promulgada en 30 de octubre de1822 [en liacutenea] BCN Disponible en httpbcncl1v07p
119 Constitucioacuten Poliacutetica del Estado de Chile promulgada en 29 de diciembre de 1823 [enliacutenea] BCN Disponible en httpbcncl1v9nt
120 Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile promulgada en 8 de agosto de 1828 [enliacutenea] BCN Disponible en httpbcncl1uz6a
121 Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile promulgada el 25 de mayo de 1833 [enliacutenea] BCN Disponible en httpbcncl1v6bk
122 Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile 18 de setiembre de 1925 [en liacutenea]Ministerio del Interior BCN Disponible en httpbcncl1v6bi
123 Ley No16615 Modifica la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado [en liacutenea] Ministerio deJusticia BCN Chile publicada el 2011967 Disponible en httpbcncl21tuh
188
124 Ley No16980 Declara Monumento Nacional la casa que sentildeala [en liacutenea] Ministerio deObras Puacuteblicas y Transportes Subsecretariacutea de Obras Puacuteblicas BCN Chile publicadael 15101968 Disponible en httpbcncl279pm
125 Ley No17288 Legisla Sobre Monumentos Nacionales Modifica las Leyes 16617 y16719 Deroga el Decreto Ley 651 de 17 de octubre de 1925 [en liacutenea] Ministerio deEducacioacuten Puacuteblica BCN Chile publicada el 421970 Disponible enhttpbcncl22irq
126 Ley No17729 Establece Normas sobre Indiacutegenas y Tierras Indiacutegenas [en liacutenea]Ministerio de Agricultura BCN Chile publicada el 2691972 (derogada) Disponibleen httpbcncl27sti
127 Ley No18362 Crea un sistema de aacutereas silvestres protegidas por el Estado [en liacutenea]Ministerio de Agricultura BCN Chile publicada el 27121984 Disponible enhttpbcncl1uyk3
128 Ley No19253 Establece Normas Sobre Proteccioacuten Fomento y Desarrollo de losIndiacutegenas y crea la Corporacioacuten Nacional de Desarrollo Indiacutegena [en liacutenea] Ministeriode Planificacioacuten y Cooperacioacuten BCN Chile publicada el 5101993 Disponible enhttpbcncl22p04
129 Ley No19300 Aprueba Ley Sobre Bases General del Medio Ambiente [en liacutenea]Ministerio Secretariacutea General de la Presidencia BCN Chile publicada el 931994Disponible en httpbcncl1vz37
130 Ley No20021 Modifica la Ley No17288 sobre Monumentos Nacionales con el objetode crear una nueva figura penal y sustituir la unidad en que se expresan sus multas [enliacutenea] Ministerio de Educacioacuten Puacuteblica BCN Chile publicada el 14062005Disponible en httpbcncl1xj9x
131 Ley No20930 Establece el Derecho Real de Conservacioacuten Medioambiental [en liacutenea]Ministerio del Medio Ambiente BCN Chile publicada el 2562016 Disponible enhttpbcncl1wbvn
132 Ley No21045 Crea el Ministerio de las Culturas Las Artes y el Patrimonio [en liacutenea]Ministerio de Educacioacuten BCN Chile publicada el 3112017 Disponible enhttpbcncl22iap
133 Decreto Ley No651 Monumentos Nacionales [en liacutenea] Ministerio de InstruccioacutenPuacuteblica BCN Chile publicado el 30101925 (derogado) Disponible enhttpbcncl1v5hs
189
134 Decreto Ley No806 Aprueba el Coacutedigo de Justicia Militar [en liacutenea] Ministerio deDefensa Nacional Subsecretariacutea de Guerra BCN Chile publicado el 24121925Disponible en httpbcncl1v9pm
135 Decreto Ley No3464 Ministerio del Interior Aprueba Nueva Constitucioacuten Poliacutetica y laSomete a Ratificacioacuten por Plebiscito [en liacutenea] Ministerio del Interior BCN Chilepublicado el 1181980 Disponible en httpbcncl1zjs2
136 Decreto con Fuerza de Ley No5200 Sobre instituciones nacionales patrimonialesdependientes del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural [en liacutenea] Ministerio deEducacioacuten Puacuteblica BCN Chile publicado el 10121929 Disponible enhttpbcncl22jrb
137 Decreto con Fuerza de Ley No458 Aprueba Nueva Ley General de Urbanismo yConstrucciones [en liacutenea] Ministerio de Vivienda y Urbanismo BCN Chile publicadoel 13041976 Disponible en httpbcncl23sr7
138 Decreto con Fuerza de Ley No1 Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizadodel Coacutedigo Civil de la ley No4808 sobre registro civil de la ley No17334 queautoriza cambio de nombres y apellidos de la ley No16618 ley de menores de la leyNo14908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias y de la leyNo16271 de impuesto a las herencias asignaciones y donaciones [en liacutenea] Ministeriode Justicia BCN Chile publicado el 3052000 Disponible en httpbcncl247or
139 Decreto con Fuerza de Ley 1-19175 Ley Orgaacutenica Constitucional sobre Gobierno yAdministracioacuten Regional [en liacutenea] Ministerio del Interior Subsecretariacutea de DesarrolloRegional y Administrativo BCN Chile publicado el 8112005 Disponible enhttpbcncl23zcx
140 Decreto con Fuerza de Ley No1 Fija el texto refundido coordinado y sistematizado dela ley No18695 orgaacutenica constitucional de municipalidades [en liacutenea] Ministerio delInterior Subsecretariacutea de Desarrollo Regional y Administrativo BCN Chile publicadael 2662006 Disponible en httpbcncl240be
141 Decreto No3500 Se nombra una comisioacuten encargada de la vijilancia i conservacioacuten delos monumentos histoacutericos nacionales [en liacutenea] Ministerio de Educacioacuten PuacuteblicaBCN Chile promulgado el 1961925 Disponible en httpbcncl24cym
142 Decreto No1861 Aprueba el Tratado sobre Proteccioacuten Muebles de Valor histoacutericofirmado en Washington el 15 de Abril de 1935 [en liacutenea] Ministerio de RelacionesExteriores y Comercio Subsecretariacutea de Relaciones Exteriores BCN Chile publicadoel 1221938 Disponible en httpbcncl28ddp
143 Decreto No531 Contiene la Convencioacuten para la Proteccioacuten de la Flora Fauna y lasBellezas Esceacutenicas Naturales de Ameacuterica (Washington 1940) [en liacutenea] Ministerio de
190
Relaciones Exteriores BCN Chile publicado el 4101967 Disponible en httpbcncl1vd6d
144 Decreto No259 Promulga la Convencioacuten sobre la Proteccioacuten del Patrimonio MundialCultural y Natural Suscrita en UNESCO Pariacutes el 16 de Noviembre de 1972 [en liacutenea]Ministerio de Relacioacutenes Exteriores BCN Chile publicado el 1251980 Disponibleen httpbcncl1vafy
145 Decreto No381 Convencioacuten Sobre el Derecho de los Tratados y su Anexo suscrita porel Gobierno de Chile el 23 de mayo de 1969 [en liacutenea] Ministerio de RelacionesExteriores BCN Chile publicado el 2261981 Disponible en httpbcncl1v1yn
146 Decreto No47 Fija Nuevo Texto de la Ordenanza General de la Ley General deUrbanismo y Construcciones [en liacutenea] Ministerio de Vivienda y Urbanismo BCNChile publicado el 5061992 Disponible en httpbcncl27xcp
147 Decreto No392 Aprueba reglamento que regula la acreditacioacuten de calidad de indiacutegenapara la constitucioacuten de comunidades indiacutegenas y para la proteccioacuten del patrimoniohistoacuterico de las culturas indiacutegenas [en liacutenea] Ministerio de Planificacioacuten y CooperacioacutenBCN Chile publicado el 1241994 Disponible en httpbcncl1w9at
148 Decreto No75 Modifica Decreto No47 Ordenanza General de Urbanismo yConstrucciones Ministerio de Vivienda y Urbanismo [en liacutenea] BCN Chile Publicadoel 2562001 promulgado el 2552001 Disponible en httpbcncl1v3e8
149 Decreto No100 Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de LaConstitucioacuten Poliacutetica de La Repuacuteblica de Chile [en liacutenea] Ministerio Secretariacutea Generalde la Presidencia BCN Chile publicado el 2292005 Disponible enhttpbcncl25mz1
150 Decreto No82 Promulga la Convencioacuten sobre la Proteccioacuten y Promocioacuten de ladiversidad de las Expresiones Culturales y su Anexo [en liacutenea] Ministerio deRelaciones Exteriores BCN Chile publicado el 2762007 Disponible en httpbcncl1x41k
151 Decreto No240 Promulga la Convencioacuten para la Proteccioacuten de los Bienes Culturales enCaso de Conflicto Armado El Reglamento para la Aplicacioacuten de la Convencioacuten suProtocolo y Segundo Protocolo [en liacutenea] Ministerio de Relacioacutenes Exteriores BCNChile publicado el 512009 Disponible en httpbcncl288l9
152 Decreto No11 Promulga la Convencioacuten para la Salvaguardia del Patrimonio CulturalInmaterial de la UNESCO [en liacutenea] Ministerio de Relaciones Exteriores BCN Chilepublicado el 1332009 Disponible enhttpbcncl227qr
191
153 Decreto No40 Aprueba el reglamento del sistema de evaluacioacuten de impacto ambientalMinisterio del Medio Ambiente [en liacutenea] BCN Chile publicado el 1282013Disponible en httpbcncl1uvqf
154 Decreto No66 Aprueba reglamento que regula el procedimiento de consulta indiacutegena envirtud del art 6No1 letra a) y No2 del convenio No169 de la OIT [en liacutenea] Ministeriode Desarrollo Social Subsecretariacutea de Servicios Sociales BCN Chile publicado el432014 Disponible en httpbcncl1uvsf
155 Decreto No141 Promulga la Convencioacuten sobre las Medidas que deben Adoptarse paraProhibir e Impedir la Importacioacuten la Exportacioacuten y la Transferencia de PropiedadIliacutecitas de Bienes Culturales de la UNESCO [en liacutenea] Ministerio de RelacioacutenesExteriores BCN publicado el 3092014 Disponible en httpbcncl222n3
156 Decreto No223 Reglamento sobre zonas tiacutepicas o pintorescas de la ley 17288 [en liacutenea]Ministerio de Educacioacuten BCN Chile 422017 Disponible en httpbcncl22clx
157 Circular ORD No768 DDU 240 Determinacioacuten y reconocimiento seguacuten correspondade las aacutereas de proteccioacuten de recursos de valor patrimonial cultural destinados a Zonasyo Inmuebles de Conservacioacuten Histoacuterica Zonas Tiacutepicas y Monumentos HistoacutericosAplicacioacuten del inciso segundo artiacuteculo 60 de la ley General de Urbanismo yConstrucciones artiacuteculos 2118 2143 278 y 279 de su Ordenanza GeneralDeroga Circular DDU 186 Ministerio de Vivienda y Urbanismo Santiago Chile4112010 (derogada)
158 Circular ORD No77 DDU 400 Planificacioacuten urbana aacutereas de proteccioacuten de recursosde valor patrimonial cultural inmuebles y zonas de conservacioacuten histoacuterica zonas tiacutepicasy monumentos histoacutericos Ministerio de Vivienda y Urbanismo Santiago Chile1222018
Normativa Internacional
ConvencionesReglamentosRecomendaciones
159 OEA Convencioacuten sobre defensa del Patrimonio Arqueoloacutegico Histoacuterico y Artiacutestico delas Naciones Americanas Convencioacuten de San Salvador Signada por Chile el 7121978y aprobada el 1661979 en el Sexto Periacuteodo Ordinario de las Sesiones de la AsambleaGeneral Santiago Chile
160 UNESCO Acta final de la conferencia inter-guernamental sobre la proteccioacuten de losbienes culturales en caso de conflicto armado La Haya 1954 [Contiene la Convencioacutenpara la proteccioacuten de los bienes culturales en caso de conflicto armado y su primerprotocolo a la que Chile adhiere el 1192008] La Haya 1954 83 paacutegs
192
161 - Segundo Protocolo a la Convencioacuten para la proteccioacuten de los bienes culturales en casode conflicto armado [Chile adhiere el 1192008] La Haya 1999 22 paacutegs
162 - Convencioacuten para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial [Chile ratifica el10122008] Pariacutes 2003 14 paacutegs
163 - Convencioacuten sobre las medidas que deben adoptarse para Prohibir e Impedir laImportacioacuten la Exportacioacuten y la Transferencia de Propiedad Iliacutecitas de BienesCulturales Pariacutes 14 de noviembre de 1970 [Chile ratifica el 1842014] 23 paacutegs
164 - Actas de la Conferencia General 17ordf reunioacuten Pariacutes 17 de octubre - 21 de noviembre de1972 Volumen 1 Resoluciones Recomendaciones [Contiene la Convencioacuten para laproteccioacuten del Patrimonio Mundial Cultural y Natural ratificada por Chile el 2021980]Pariacutes 1973 paacutegs 144-150
165 - Actas de la Conferencia General 31ordf reunioacuten Pariacutes 15 de octubre- 3 de noviembre de2001 [Contiene la Convencioacuten sobre la Proteccioacuten del Patrimonio Cultural SubacuaacuteticoPariacutes 2 de noviembre de 2001] vol 1o Resoluciones Paacutegs 53-66
166 - Actas de la Conferencia General 17ordf reunioacuten Pariacutes 17 de octubre - 21 de noviembre de1972 [Contiene la Recomendacioacuten sobre la Proteccioacuten en el Aacutembito Nacional delPatrimonio Cultural y Natural] vol 1o Resoluciones Recomendaciones publicado en1973 Pariacutes paacutegs 151-160
167 Reglamento Relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre La Haya 18 deoctubre de 1907
168 Declaracioacuten de Meacutexico Sobre Las Poliacuteticas Culturales Conferencia mundial sobre laspoliacuteticas culturales Meacutexico DF 26 de julio -6 de agosto 1982
Legislacioacuten de los Estados Unidos Mexicanos
169 Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos [en liacutenea] Diario Oficial de laFederacioacuten Quereacutetaro Estados Unidos Mexicanos promulgada y publicada el521917 Disponible en wwwdiputadosgobmx [en informacioacuten parlamentariaaccesos directos leyes federales y estatales]
170 Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueoloacutegicos Artiacutesticos e Histoacutericos EstadosUnidos Mexicanos [en liacutenea] Diario Oficial de la Federacioacuten publicada el 651972Disponible en wwwdiputadosgobmx [en informacioacuten parlamentaria accesos directosleyes federales y estatales]
193
171 Reglamento de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueoloacutegicos Artiacutesticos eHistoacutericos Estados Unidos Mexicanos [en liacutenea] Diario Oficial de la Federacioacutenpublicado el 8121975 Disponible en wwwdiputadosgobmx [en informacioacutenparlamentaria accesos directos leyes federales y estatales]
Legislacioacuten Colombiana
172 Constitucioacuten Poliacutetica de Colombia [en liacutenea] Bogotaacute Colombia Gaceta ConstitucionalNo116 2071991 (original en Gaceta Constitucional No114 promulgada y publicada el771991) 2018 Disponible en wwwsecretariasenadogovco [en vigencia expresa deleyes]
173 Ley No397 Por la cual se desarrollan los Artiacuteculos 70 71 y 72 y demaacutes Artiacuteculosconcordantes de la Constitucioacuten Poliacutetica y se dictan normas sobre patrimonio culturalfomentos y estiacutemulos de la cultura se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladanalgunas dependencias Registro Distrital Colombia No43102 publicada el 781997Disponible en wwwsecretariasenadogovco [en vigencia expresa de leyes]
174 Ley No4721998 por la cual se desarrolla el art 88 de la Constitucioacuten Poliacutetica deColombia en relacioacuten con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictanotras disposiciones Diario Oficial de Colombia No43357 publicada el 681998Disponible en wwwsecretariasenadogovco [en vigencia expresa de leyes]
175 Decreto No23722010 Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 2811 de 1974 la Ley 99de 1993 la Ley 165 de 1994 y el Decreto-ley 216 de 2003 en relacioacuten con el SistemaNacional de Aacutereas Protegidas las categoriacuteas de manejo que lo conforman y se dictanotras disposiciones [en liacutenea] Dario Oficial de Colombia No47757 publicado el172010 Disponible en wwwminambientegovco [en Normativa - Decretos]
Legislacioacuten del Peruacute
176 Constitucioacuten Poliacutetica del Peruacute [en liacutenea] Congreso Constituyente Democraacutetico LimaPeruacute Diario Oficial promulgada el 29121993 publicada el 30121993 Disponible enwwwcongresogobpe [en Constitucioacuten del Peruacute y Reglamento]
177 Ley No28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacioacuten [en liacutenea] DiarioOficial Peruacute publicada el 2272004 Disponible en wwwleyescongresogobpe
178 Ley No28611 Ley General del Ambiente [en liacutenea] Ministerio del Ambiente PeruacuteDiario Oficial publicada el 15102005 Disponible en wwwleyescongresogobpe
194
Legislacioacuten Espantildeola
179 Constitucioacuten Espantildeola 1978 Espantildea BOE 2142017 Disponible en wwwboees [enlegislacioacuten coacutedigos electroacutenicos]
180 Ley No161985 del Patrimonio Histoacuterico Espantildeol [en liacutenea] Espantildea BOE nuacutem 1552961985 paacutegs 20342-20352 Disponible enhttpswwwboeeseliesl1985062516
181 Real Decreto No1111986 de desarrollo parcial de la Ley 161985 de 25 de junio delPatrimonio Histoacuterico Espantildeol [en liacutenea] Espantildea BOE nuacutem 24 de 2811986Disponible en httpswwwboeeseliesrd19860110111con
182 Ley No422007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad [en liacutenea] Espantildea BOEnuacutem 299 de 14122007 Disponible en httpswwwboeeseliesl2007121342con
183 Ley No212013 de Evaluacioacuten Ambiental [en liacutenea] Espantildea BOE nuacutem 296 de11122013 httpswwwboeeseliesl2013120921con
184 Ley de 7 de julio de 1911 Sobre Excavaciones Artiacutesticas y Cientiacuteficas para laConservacioacuten de las Ruinas y Antiguumledades BOE-A-1911-5496 Gaceta de Madridnuacutem 189 871911 paacutegs 95-96
185 Ley de 5 de marzo de 1915 relativa aacute Los Monumentos Nacionales Arquitectoacutenicos yArtiacutesticos Gaceta de Madrid 531915 BOE-A-1915-1314 Gaceta de Madrid nuacutem 64531915 paacutegs 708-709
186 Real Decreto-ley de 7 de agosto de 1926 relativo al Tesoro Artiacutestico ArqueoloacutegicoNacional BOE-A-1926-8543 Gaceta de Madrid nuacutem 227 1581926 paacutegs 1026-1031
187 Real Decreto de 2 de julio de 1930 dicta normas relativas para la enajenacioacuten de obrasartiacutesticas histoacutericas y arqueoloacutegicas BOE-A-1930-7319 Gaceta de Madrid nuacutem 186571930 paacutegs 146-147
Jurisprudencia
188 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sentencia Inaplicabilidad por inconstitucionalidadcausa caratulada Constructora Santa Beatriz SA con Consejo de MonumentosNacionales y Ministerio de Educacioacuten Rol No2299-2012
189 - Sentencia Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad causa caratulada Bellavista OvejaTomeacute SPA con Consejo de Monumentos Nacionales Rol No3086-2016
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190 - Sentencia Inconstitucionalidad en Roles Nos 2387-2012 y 2388-2012 acumulados
191 CORTE SUPREMA Sentencia Inaplicabilidad causa caratulada Fisco con InmobiliariaMaulliacuten Limitada Rol No 4309-2002
192 - Sentencia Proteccioacuten causa caratulada (Yanko Pajkuric Devia) Ugarte Vial Fernandocontra Ilustre Municipalidad de Santiago Rol No 6086-13
193 - Sentencia Proteccioacuten Ambiental causa caratulada Francisca Linconao Huircapaacuten conForestal Palermo Limitada Rol No7287-2009
194 - Sentencia Casacioacuten en el Fondo causa caratulada Consejo de defensa del Estado conCTC STARTEL SA Rol No4864-2002
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- AGRADECIMIENTOS
- TABLA DE CONTENIDOS
- RESUMEN
- INTRODUCCIOacuteN
- CAPIacuteTULO I NOCIOacuteN DE PATRIMONIO CULTURAL
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- 1) Los conceptos de cosa y bien en el derecho chileno
- 2) El patrimonio como universalidad
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- 21) El concepto de universalidad juriacutedica para la teoriacutea claacutesica o subjetiva del patrimonio
- 22) El concepto de universalidad juriacutedica para la teoriacutea objetiva o finalista del patrimonio
- 23) Consideraciones a propoacutesito del concepto de universalidad para la teoriacutea claacutesica o subjetiva del patrimonio
- 24) Consideraciones a propoacutesito del concepto de universalidad para la teoriacutea objetiva o finalista del patrimonio
- 25) Universalidades de hecho y de derecho
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- 3) Sobre el contenido del concepto de patrimonio bienes derechos y obligaciones
- 4) El valor pecuniario en el concepto de patrimonio
- 5) Concepto de patrimonio cultural
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- 51) Elementos que componen el patrimonio cultural
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- 511) Concepto de patrimonio cultural material
- 512) Concepto de patrimonio cultural inmaterial
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- 52) Concepto de bien cultural
- 53) Obligaciones en el patrimonio cultural
- 54) Objeto de la proteccioacuten juriacutedica
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- 6) Antecedentes generales de la proteccioacuten del patrimonio cultural en el ordenamiento juriacutedico chileno
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- CAPIacuteTULO II REacuteGIMEN NORMATIVO DE LA PROTECCIOacuteN DEL PATRIMONIO CULTURAL EN CHILE
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- 1) Antecedentes y fuentes del establecimiento de la proteccioacuten al patrimonio cultural en la constitucioacuten
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- 11) Normativa infra-constitucional
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- 111) Reacutegimen de proteccioacuten contenido en la Ley No17288
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- 1111) Objeto de proteccioacuten
- 1112) Mecanismos de proteccioacuten contenidos en la ley
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- 11121) Normas de reconocimiento
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- 111211) Concepto de Monumento Nacional
- 111212) Clasificacioacuten de los Monumentos Nacionales
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- 1112121) Monumentos Histoacutericos
- 1112122) Monumentos Puacuteblicos
- 1112123) Monumentos Arqueoloacutegicos
- 1112124) Santuarios de la Naturaleza
- 1112125) Zona Tiacutepica o Pintoresca
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- 11122) Normas que versan sobre la institucionalidad relacionada a la proteccioacuten de los bienes culturales
- 11123) Normas que dan forma a la conservacioacuten y defensa del patrimonio cultural en la Ley No17288
- 11124) Normas que refieren a la declaracioacuten de los bienes en algunas de las categoriacuteas de proteccioacuten
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- 111241) Sobre los Monumentos Histoacutericos
- 111242) Sobre los Monumentos Puacuteblicos
- 111243) Sobre los Monumentos Arqueoloacutegicos
- 111244) Sobre los Santuarios de la Naturaleza
- 111245) Sobre las Zonas Tiacutepicas o Pintorescas
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- 11125) Registro e inscripciones
- 11126) Acciones y sanciones para la proteccioacuten de los bienes culturales que resguarda