Análisis del capítulo 3 - La Constitución de los modernos

Soberanía contra constitución. 

Esta época comienza con grandes conflictos, los teóricos señalaron que a estos conflictos se había llegado por eludir una pregunta, la titularidad de la potestad pública, comienzan así las doctrinas sobre la soberanía. 

Comienzan con Bodin, que busca la naturaleza de los poderes que pertenecen al soberano para que este poder sea perpetuo y absoluto. Para que sea perpetuo, el poder debe ser originario, que no derive de otro poder, debe ser intrínseco y superior a los demás. También debe ser absoluto, pero con dos límites: que no pueda cambiar las leyes que regulan el acceso a ese poder soberano, como el de la corona, y que no pueda afectar al derecho de propiedad de los bienes de los particulares. El absolutismo radica en la indivisibilidad del poder, no puede ser compartido por medio de convenios ni contrapesado. Así, el régimen político puede ser la monarquía, la aristocracia o la democracia, estas dos últimas mediante asamblea, pero no puede existir una cuarta forma de carácter mixto.  Éste régimen político debe tener un gobierno, éste debe ser mixto, socorriendo y ayudando, en asambleas de estado, al poder soberano, que preferiblemente para Bodin debe ser monárquico. Aquí vemos como la constitución mixta medieval sobrevive, pero reducida a ser una forma de organizar el gobierno. 

Para Hobbes ninguna constitución es posible sin soberanía, aquí nace la constitución de los modernos. Los sujetos protagonistas serían los individuos en naturaleza que sometidos al peligro de la incertidumbre, otorgan mediante autorización instituir un poder soberano común, que mediante representación los conduce a convertirse en un pueblo y a proteger las vidas y los derechos de sus súbditos, los cuales no pueden oponerse a él, porque volverían al estado de naturaleza y desorden. 

Con el Contrato Social de Rousseau, que establece la necesidad de una presencia continua del pueblo soberano, que era el que determinaba la ley fundamental por la que se regían, y que a su vez cumplían la misión de que esa ley no quedase a merced de los intereses parciales de los gobernantes, pudiendo siempre retomar aquel poder que les habían delegado sin que se les pudiera oponer cualquier tipo de ley fundamental, pues toda ley debía ser ratificada por el pueblo. Para Rousseau no existía ninguna constitución como límite o garantía, esta era totalmente controlada por la soberanía popular.

El constitucionalismo. 

Es el conjunto de doctrinas que a partir del siglo XVII se dedican a recuperar el aspecto de límite y garantía de la constitución de los modernos. 

El primer escenario es el inglés tras la proclamación de la república, aquí James Harrington nos die que la república se basa en la economía o el desarrollo económico de la misma, por esto se debe crear un cámara en donde concurran y solo tendrán permitido votar los propietarios, excluyendo así a los asalariados y mendigos. Cree que el senado pertenece a la aristocracia y debe poseer el monopolio del poder legislativo. Harrington se basaba en la república romana de Maquiavelo, nivelando la riqueza de los ciudadanos. 

Locke piensa que los hombres en estado de naturaleza ya son capaces de instituir la propiedad, pero cree que les falta una norma fija capaz de asegurar en el tiempo la propiedad. El standing rule, por ello deciden formar la comunidad política, con un legislador y una ley, con jueces imparciales para aplicar la ley y un ejecutivo para cumplir las sentencias. Aquí instaura Locke la diferencia entre poder absoluto: cuando el poder ejecutivo y legislativo se unen, y poder moderado: cuando ambos no pertenecen al mismo sujeto, aquí reside la garantía de los derecho de los individuos, cuando se puede legislar sin poseer también el poder de coacción.

Bolingbroke la intento perfeccionar y la definió como el conjunto de leyes y costumbres derivados de principios fundamentales que tienden al bien común y forman las instituciones que la comunidad elige para ser gobernada, distinguiendo entre la constitución y el gobierno que se derivaba de ella, que solo será un buen gobierno si atiende a las normas de la constitución.

Bolingbroke afirma a la mayoría parlamentaria como único fundamento de legitimación del gobierno, pero la reducción de poderes de la Corona y la embarazosa presencia de un presidente que aunaba los poderes ejecutivos y la mayoría parlamentaria del poder legislativo violaba el principio de separación de Locke. Por ello Bolingbroke no apoyó en la Revolución Gloriosa la absoluta concentración del poder en el parlamento.

Esta formidable construcción habría desaparecido sin la obra de Montesquieu, dominada por la alternativa entre poder absoluto y moderado: el primero se puede producir por la centralización de los poderes en un único sujeto, sea el rey o el pueblo. El régimen político moderado es el dotado de una constitución capaz de mantener una posición de equilibrio entre los dos poderes. Montesquieu establece como constitución ideal la inglesa, y subraya que las relaciones entre el poder legislativo y ejecutivo son de limitación: el legislativo controla la ejecución de la ley, pero sin entrometerse en los asuntos de rey, y este puede vetar la ley, pero sin participar en su producción. Los derechos de los individuos sólo pueden estar garantizados de esta forma. 

Las revoluciones. 

Jeremy Bentham fue el primero en atacar la constitución inglesa, pues consideraba que cuando un poder está legitimado por los ciudadanos, pues estos eligen a los electores, no es necesaria una constitución que ponga límites a los poderes, pues estarán controlados por el pueblo y serán responsables ante él. La constitución solo es una entidad ficticia constituida para mantener vivos unos poderes, irresponsables en esencia ante el pueblo. En esta época había dos tendencias: la tradición constitucional de límites y la soberanía popular del pueblo. 

Hamilton también expresa la importancia de este equilibrio, y de impedir que el poder más fuerte, el legislativo, aspire a representar todo el espacio de la constitución al identificarse con su fundamento, el pueblo. Por ello la Constitución americana expone los contrapesos, como el poder de veto del presidente. 

Los americanos usaron el sistema de enmiendas para revisar la constitución, pero no los franceses, donde Sieyés llegó a la conclusión de que el poder legislativo (los representantes del pueblo) posee una naturaleza distinta de los demás poderes, y por

ello no debe tener sus límites en la Constitución, sino en el pueblo soberano de revocación de sus representantes. 

Además en el año 1789 se realiza la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde la fuerte presencia de los derechos individuales y de la separación de poderes la configura como una auténtica constitución que delimita al poder legislativo. Con estos preceptos llegamos a la constitución francesa de 1791, formada en torno a la primacía del poder legislativo, privado de ciertos contrapesos, aunque con un limitado poder de veto del rey, en una total subordinación ante este poder legislativo. Esta constitución se basaba en la idea de que el gobierno se debía llevar a cabo por el poder legislativo, y que el ejecutivo solo cumplía la función de administración de los medios para aplicar la ley, al igual que los jueces, que no podían suspender la ejecución de las leyes.

Sieyes trató de instaurar un jurado constitucional para defender la constitución de la violaciones que se le pudieran causar por parte de los poderes y de filtrar las propuestas de modificación de la constitución, algo que fue desechado por su complicación. 

Constitución contra soberanía. 

Entre las primeras reacciones a la Revolución sobresale la de Burke, muy crítico con la revolución francesa, pues creía que el poder constituyente no era más que una asociación de hombres sin ninguna legitimidad constitucional para imponer una norma, y denuncia un exceso en sentido contractualista, sin ninguna posibilidad de estabilidad política al intentar crear una autoridad política de la nada.

Sin embargo alaba a la constitución inglesa salida de la revolución gloriosa, para preservar la antigua y tradicional constitución, creyendo que esta es el modelo absoluto, ya que se fundamenta en un modelo histórico que otorga estabilidad política y garantiza los derechos de los individuos, que es lo que deberían haber hecho en Francia. 

Sin embargo lo remedió Kant, que indica el camino de la constitución republicana, que era ante todo un conjunto de principios: el primero el de la libertad: libre persecución de la felicidad por parte de cada uno, siempre que no impida la búsqueda por parte de los demás. El segundo es la igualdad, entendida como la igual sumisión de todos a la ley. Además partía de una distinción importante: la de forma de Estado (sujeto a quien le era atribuido el poder soberano de hacer la ley, democracia si era de todos, aristocracia si era de unos pocos, y monarquía si era de uno solo) y forma de gobierno (relación entre ese poder legislativo con los otros dos poderes).

Kant pensaba que el poder decisivo para la constitución republicana era este segundo, entendiendo la correcta separación entre los poderes ejecutivo y legislativo, el despotismo comenzaba cuando uno de ellos se intenta adueñar de otro, y su separación es el que garantiza los derechos de libertad e igualdad. No es tan importante la forma de Estado como esta distinción. 

En una línea continua a Kant se encuentra Benjamín Constant: lo que verdaderamente importa para la tutela del derecho a la libertad no es estar gobernados por monarquía

o república, sino que estas se organicen mediante la separación de los poderes, y por tanto, garantizando los derechos.

Estado y Constitución. 

A principios del siglo XIX Hegel advertía de la necesidad de buscar un núcleo fundamental estable en la política, y así sustraerla de la ilimitada soberanía del pueblo, es la idea de la constitución estatal. Hegel después de un estudio de la constitución alemana creía que estaba destinada a sucumbir, pues tenía una constitución jurídica, establecida por pactos contractuales propios del derecho privado, y por tanto exigibles en los tribunales, pero no tenía una constitución estatal en la que se expresara la existencia de un Estado, un principio político común dotado de autoridad propia.

Derivada de esta teoría, las constituciones de la segunda mitad del siglo XIX convertían al monarca y a las representaciones populares en órganos de estado sometidos al derecho público estatal, y ambas formaban la soberanía estatal, por tanto la soberanía estatal se enmarcaba dentro del ordenamiento jurídico que les confería dicha soberanía, estamos ante la creación del Estado de Derecho, que asume su forma teórica a finales de siglo por Jellinek: solo el principio del estado de derecho, del estado soberano puede negar la soberanía política del monarca y del pueblo y garantizar los derechos de los individuos.

Democracia y constitución. 

El Estado de Derecho se extendió por Europa. Francia había evolucionado hacia un dominio absoluto del parlamento, en particular de la Cámara elegida por representación popular, dueña del gobierno, y advirtieron de la necesidad de enfrentarse a este legislador soberano, en concreto Carré de Malberg, que creía que la única opción era introducir la limitación jurídica del Estado de Derecho y convertirla en un órgano más del Estado, regulado por constitución estatal. 

Pero en los años 20, después de la Guerra Mundial, con la república alemana de Weimar aparece la primera constitución democrática: la Constitución debía expresar grandes rupturas con los absolutismos que se habían producido, así, esta constitución contiene las grandes decisiones del poder constituyente, ejercido por el pueblo alemán, además de la enumeración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de corte civil, político y social, que aparecen directamente en la constitución como un auténtico núcleo fundamental. 

Como vemos esta constitución supera los límites de las anteriores, pues no se limita a ordenar los poderes y que estos mediante ley garanticen los derechos de los ciudadanos, sino que establece unos principios que el poder soberano del pueblo ha establecido: el principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales y el principio de igualdad (sobre todo en el contexto de los derechos sociales), y a partir de aquí comienza una historia para buscar los instrumentos institucionales necesarios para su tutela. 

A lo largo del siglo XX se produjo otro intento de teorizar las características de una constitución democrática, lo hizo Hans Kelsen y su teoría para la democracia y la constitución. Para Kelsen una constitución es democrática porque excluye los poderes

los poderes que buscan auto legitimarse, cuando todos los poderes deben emanar de la norma constitucional.

Estas constituciones aspiran principalmente a establecer un justo equilibrio entre el principio democrático, dotado de valor por las instituciones democráticas y del papel del legislador y del gobierno, y la idea de los límites de la política mediante la fuerza normativa de la constitución, sobre todo a través del control de constitucionalidad. Si este equilibrio se rompiera, caería el tipo histórico de constitución que se ha afirmado en esta segunda mitad del siglo XX, y se buscaría otra nueva forma constitucional, como ha ocurrido muchas veces en la historia.