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LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN LA CONSTITUCIÓN

PERUANA DE 1993

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . 107

II. Planteo previo . . . . . . . . . . . . . 109

III. Naturaleza y características de la auto-nomía económica, administrativa y po-lítica que la Constitución asigna a lasmunicipalidades . . . . . . . . . . . . 112

IV. Facultades normativas del ConcejoMetropolitano de Lima . . . . . . . . 121

V. Rango, naturaleza y alcances de la or-denanza municipal . . . . . . . . . . . 123

VI. Facultad normativa del Poder Legisla-tivo en materia municipal . . . . . . . 127

VII. Colisión normativa entre Ley del Con-greso y Ordenanza del Concejo Metro-politano . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

VIII. Líneas conclusivas . . . . . . . . . . . 132

IX. Apéndice: Ley de Reforma Constitucio-nal del capítulo XIV del título IV . . . . . . . 136

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LA AUTONOMÍA MUNICIPALEN LA CONSTITUCIÓN PERUANA

DE 19931

I. INTRODUCCIÓN

Es de primera significación, agradecer las palabrasgenerosas del profesor Giancarlo Rolla, a quien loscolegas peruanos aquí presentes, le estamos viva-mente reconocidos por la invitación, gesto nobilí-simo, que nos ha formulado. Resulta grato, comole manifestábamos vía epistolar al profesor Rolla,

107

1 Texto sustancial de la conferencia con el siguiente título:“Lorganizzazione del governo locale”, pronunciada el 3 de no-viembre de 2000 en la Universita Degli Studi di Siena, en elmarco del ciclo de conferencias “Lo sviluppo del costituziona-lismo in America Latina”, que programó el Centro di ricerca eFormazione sul Diritto Costituzionale Comparato, que dirige elprofesor Giancarlo Rolla. El mismo día se llevaron a términolas conferencias de los profesores Domingo García Belaunde:“La giustizia costituzionale in America Latina”, y de ErnestoBlume Fortini: “Il sistema interamericano dei diritti umani”.Hay tradución italiana publicada (estrato) en Diritto pubblicocomparato ed europeo, Torino, 2001-III, pp. 1121-1129.




compartir intereses científicos con la comunidadacadémica de la Universidad de Siena, cuyo pres-tigio en el mundo de la cultura es de sobra cono-cido, al igual que su agradable y bella ciudad.

El tema que me propongo desarrollar, es decir,la autonomía municipal —o autonomia locale comose le conoce en Italia— lo haré con la obligadabrevedad y no abusar de la generosidad de los co-legas doctorandos aquí presentes. A mayor abun-damiento, sabiendo que en Italia autores de la tallade Paolo Biscaretti di Ruffìa,2 Luciano Vandelli3 yel propio Giancarlo Rolla4 han estudiado la materiacon exahustividad y conocimiento de causa. Ellodemuestra que la materia es cultivada por los cons-titucionalistas y los administrativistas. Hechas estasconsideraciones preliminares y de cortesía, paso adesarrollar el tema propuesto.

108 JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

2 Véase en tal sentido, el colectivo que coordinó Biscarettidi Ruffìa con el siguiente título: Problemi attuali del governolocale in alcuni stati occidentali (Belgio, Francia, Rep. Fede-rale Tedesca, Stati Uniti dAmerica), Milano, Giuffrè Editore,1977. Incluye además las colaboraciones de Mario Ganino,Maria Paola Viviani Schlein, Gianfranco Mor y Enzo Balboni.

3 Me refiero a su libro Il governo locale, Il Mulino, Bolog-na, 2000, y otros publicados en castellano.

4 A tal fin, se dedica su libro Manuale di diritto pubblico,Torino, G. Giappichelli Editore, 1998, pp. 463-484.




II. PLANTEO PREVIO

Como premisa general puede afirmarse que elestudio de la ciudad es un tema tan sugestivo comoamplio y difuso, y como tal imposible de abordarpara un hombre solo, si se tiene en cuenta la masade saberes que habría que acumular. Es cierto queen todo el devenir de la historia ha sufrido grandestransformaciones, y hoy en día la ciudad modernaes un conglomerado en el que perviven viejas es-tructuras históricas y antiguas formas de vida juntocon las nuevas del capitalismo y de la técnica.5

Como consecuencia de ello puede afirmarse que elmunicipio, y su esfera de vida, se encuentran dentrode tal realidad y concepción, es decir, en la ciudad.Por tanto, tiene un origen histórico y un desarrollopeculiar. Y este desempeño ha hecho que tengaciertas características que las ha adquirido poco apoco con el transcurso del tiempo.

De otro lado, en lo que respecta al cabildo y alayuntamiento, diremos que como institución llegan

AUTONOMÍA MUNICIPAL 109

5 Cfr. Chueca Goitia, Fernando, Breve historia del urbanis-mo, Madrid, Alianza, 1998, pp. 7-22 respectivamente. Desdela óptica sociológica es de sumo provecho el libro de HansPaul Bahrdt, La moderna metrópoli. Reflexiones sociológicassobre la construcción en las ciudades, traducción en alemánpor Federico Sperber, Buenos Aires, Universitaria de BuenosAires, 1970, en especial el capítulo I.




al Perú de la mano con los españoles, habiendotenido importancia decisiva en la conquista (en es-pecial los cabildos abiertos) inmediatamente des-pués. En efecto, fueron la clave para la inde-pendencia del Perú del yugo español, repercutiendoesta característica en toda la América Latina, porcuanto se presenta como un órgano representativo,actuante y democrático, dentro del medio que sedesarrolla. A partir de entonces, los municipios em-piezan a tener altas y bajas —como se suele pre-sentar también en el gobierno a nivel de Estado—dependiendo del contorno político, es decir, si sondictaduras o municipios.

En lo que concierne a la autonomía municipal,es de significar que su desenvolvimiento se ha dadoen diversos grados. Y en el caso de Perú, sobre labase de lo que dice la Constitución, la autonomíapolítica, económica y administrativa, propia y su-ficiente, se expresa dentro de ciertos límites. Esacompetencia reconocida y consagrada como tal enel código fundamental, es obvio decirlo, se desa-rrolla en las leyes orgánicas. De ahí pues que sesostenga que, el municipio, sin la institución de laautonomía, lleva a una vida débil.6 En definitiva,


6 Cfr. Mouchet, Carlos, Tendencias actuales de las institu-ciones municipales en América, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1961, p. 25.




el municipio es un ente que se ha ido conformandoal compás del desarrollo político y democrático delPerú. Los mismos rasgos se expresan en otros paísesde América Latina, en donde el municipio en su tripleaspecto: social, histórico y jurídico, es un espacio de-mocrático importante. De ahí la importancia de suestudio con criterio objetivo, sin olvidar sus raícestempranas ya que ahí está su razón de ser. Por ello,la labor que cumple es de suma importancia, y poralgo, el mundo local es el primer paso para articularel poder político.

Por lo que se refiere a la voz autonomía, ver-dadera “fórmula de organización”7 según Giannini,es de señalar que es un vocablo de origen filosófico,polisémico o polivalente. Además, es una voz muyantigua que indica forma de independencia y sepa-ración de un ente o de una administración de laadministración central del Estado. Su característicaestriba en que la potestad de orientación político-administrativa no se deriva del Estado, sino de supropia comunidad. Y no cabe duda que, como hace


7 Así lo recuerda Massimo Severo Giannini, Derecho ad-ministrativo, traducción en italiano por Luis Ortega, Madrid,Ministerio para las Administraciones Públicas, 1991, p. 292.




notar Giannini,8 la noción de autonomía, en su ori-gen, es una noción politológica, que se politiza enla medida en que es recogida en las ideologías delos movimientos políticos y, cuando surgen los par-tidos políticos en el sentido moderno del término,en las ideologías de algunos de éstos.

III. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS

DE LA AUTONOMÍA ECONÓMICA, ADMINISTRATIVA

Y POLÍTICA QUE LA CONSTITUCIÓN

ASIGNA A LAS MUNICIPALIDADES

En términos generales, la doctrina de la autono-mía municipal o local, que a la postre ha desem-bocado en la autonomía política como recuerdaGiannini, toma cuerpo a principios del siglo XXen los Estados Unidos de América, para luego ex-tenderse a los países hispanoamericanos. Los pos-tulados se atribuyen a dos autores, a saber, D. Wil-cox y H. E. Deming.

Wilcox establece los siguientes principios bási-cos: a) la municipalidad tiene el derecho a elegirde entre sus propios ciudadanos los funcionarios


8 Cfr. Giannini, Massimo Severo, “Autonomía, Estado ypartidos”, en González Encinar, José Juan (comp.) Autonomíay partidos políticos (Italia, Alemania Occidental, Gran Breta-ña y España), Madrid, Tecnos, 1984, p. 18.




que hayan de aplicar las leyes de la localidad; b)la ciudad goza de facultades para definir su propiaforma de organización a los fines del gobierno, c)la localidad tiene facultades para determinar el fino esfera del gobierno local, lo que supone el dere-cho de ampliar o restringir los poderes municipalessegún el criterio político imperante en la localidad.

Y según Deming, deben tomarse en cuenta loscorrelativos principios: a) la ciudad debe conside-rarse como un gobierno local. Una ciudad no esuna división o distrito que deba administrar una au-toridad extraña, sino un gobierno. Es un problemade gobierno. La ciudad debe tener facultad para de-cidir por sí la política que debe seguir y organizarsus propios métodos; b) la ciudad debe tener po-deres necesarios para satisfacer las necesidades lo-cales de la comunidad dentro de sus propios lími-tes; c) dentro de esos límites, debe estar investidade todos esos poderes de gobierno no incompatiblescon la Constitución o leyes del Estado; d) los elec-tores de una ciudad, sujeta a la Constitución delEstado y a las leyes aplicables generales a todaslas ciudades del mismo y por lo tanto, no expuestaa la alteración o reforma caprichosa de la legislativadel Estado— debe gozar de libertad para elaborary reformar su propia forma de gobierno local, y e)los candidatos designados para los cargos electivos





de la ciudad deben representar los sentimientos lo-cales dominantes acerca de los problemas de la po-lítica de la ciudad. Es decir, tiene que darse unapolítica municipal, distinta a la del Estado.

Con naturalidad, hemos de subrayar que la doc-trina es pacífica al sostener que en el devenir his-tórico universal se ha presentado la disputa des-centralismo versus centralismo. En tal perspectiva,puede encuadrarse el iter evolutivo de la autonomíamunicipal a través de los siguientes soportes o su-puestos ideológicos:9

a) La doctrina francesa del pouvoir municipal.Conforme enseña García de Enterría, es obrade la Asamblea. Aquí encontramos el origen


9 Sobre ello, he seguido a los siguientes autores, García deEnterría, Eduardo, “Turgot y los orígenes del municipalismomoderno”, Revista de Administración Pública, Madrid, año XI,núm. 33, 1960, pp. 79-107; García Fernández, Javier, El origendel municipio constitucional, Madrid, Instituto de Estudios deAdministración Local, 1983, antecede prólogo de Pablo LucasVerdú, y Sánchez Morón, Miguel, La autonomía local. Ante-cedentes históricos y significado constitucional, Madrid, Civi-tas, 1990. De igual forma, resulta útil la lectura del artículo deCarro Fernández-Valmayor, José Luis, “El debate sobre la au-tonomía municipal”, Revista de Administración Pública, Ma-drid, núm. 147, 1998, pp. 59-95, donde se desarrollan las mo-dernas construcciones del contenido de la autonomía municipalo local.




del municipalismo moderno, caracterizándosepor una generalización de la institución mu-nicipal a todo el territorio nacional. El resul-tado fue el desorden, el caos y la anarquía,lo cual justifica la reacción jacobina y napo-leónica.

b) La teoría francesa de la descentralización.Esta doctrina se elaboró para corregir los ex-cesos centralizadores de la construcción po-lítica napoleónica. Su fórmula acabada sedebe al decano de Burdeos, Maurice Hauriou,a fines del siglo XIX. Se propone significarsobre todo el reparto entre diversas personasjurídicas y entre sus órganos de poderes dedecisión.

c) Teoría germánica de la asociación comunalo corporación de derecho público. Su mentorfue el Barón L. Vom und Zum Stein, quienarticula de abajo hacia arriba la representaciónpopular y la participación de la sociedad enel poder político (autogobierno).

d) El selfgovernment anglosajón. Es la gestiónque los propios interesados realizan sobre losasuntos públicos, como consecuencia, segúnRudolf von Gneist (18161895), de la trans-ferencia de funciones del Estado a los muni-cipios, por el reparto proporcional de los de-





beres oficiales de la vida pública entre lasdiversas clases de propietarios en el local go-vernment inglés.

Por lo demás, no podemos dejar de mencionarel fuerte influjo del texto gaditano de 1812, queconcibe al Estado con caracteres de unitario y cen-tralista, puesto de manifiesto en lo que a nuestrotema respecta, en el Título VI “Del gobierno inte-rior de las provincias y de los pueblos”.10

En la evolución constitucional del siglo XX, no-tamos que la Constitución peruana de 1920 esta-blecía en su artículo 142 que: “Los Concejos Pro-vinciales son autónomos en el manejo de los in-tereses que les están confiados”. Sin embargo, arenglón seguido estimaba que: “La creación de ar-bitrios será aprobada por el gobierno”, con lo cualse demuestra el claro interés de invadir esferas aje-nas y controlar los municipios por parte del go-bierno central. La Constitución de 1933 anotaba en


10 Véase, entre otras ediciones, la reciente reimpresión de 1999,de la tirada hecha en 1820, en Madrid, con prólogo de EduardoGarcía de Enterría, y a cargo de Civitas Ediciones, S. L. Sobrela Constitución doceañista, Luciano Parejo Alfonso, “La Re-gión y la legislación histórica de régimen local”, Varios autores(bajo la dirección de Tomás Ramón Fernández), Las autono-mías regionales, Madrid, Presidencia del gobierno, 1977, pp.13-187.




su artículo 203 que: “Habrá concejos municipalesen las capitales de provincia y de distrito y en lospueblos que determine el respectivo Concejo De-partamental”. Y el artículo 206 decía que:

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos 7 y 8 delartículo 193, los concejos municipales provincialestienen autonomía administrativa y económica en elejercicio de sus funciones que les corresponden con-forme a las leyes.

Por su parte, la Constitución de 1979 disponíaen su artículo 252: “Las municipalidades son losórganos del gobierno local. Tienen autonomía eco-nómica y administrativa en los asuntos de su com-petencia”. Y la Constitución de 1993 en su artículo191 amplía el campo de la autonomía cuando apun-ta que: “Las municipalidades provinciales y distri-tales, y las delegadas conforme a ley, son los ór-ganos de gobierno local. Tienen autonomía política(aspecto sustantivo o material), económica (capa-cidad de obtener recursos e ingresos necesarios parapoder realizar los gastos que sirven al sostenimientode los servicios públicos) y administrativa (aspectoformal e instrumental)11 en los asuntos de su com-


11 Este rubro se analiza con prolijidad en el libro de AlarcónGarcía, Gloria, Autonomía municipal, autonomía financiera,Madrid, Cuadernos Civitas, 1995. Antecede prólogo de Perfec-to Yebra Martul-Ortega.




petencia”. No obstante lo que dice el Código Po-lítico de 1993, se pone de cabeza a la administra-ción local sobre la base de un centralismo marcadoque se deja percibir en la praxis política de la ac-tualidad. Nos encontramos, conforme lo recuerdaCésar Landa Arroyo, frente a una “ficción jurídica”de los postulados, en cuya virtud la normativa cons-titucional es desconocida y atropellada.

En consecuencia, a partir de las consideracionesprecedentes, es necesario ubicar bien los meridia-nos y paralelos que la Constitución preconiza a laautonomía municipal. Por de pronto, no es posiblecomprender la significación de la ciudad, ni su fun-ción, sino a partir del capital supuesto de que es,ante todo, y constantemente, un órgano social, eco-nómico y político de la nación y de su Estado.12

Es pertinente recordar que la vida municipal, enbuen grado, es distinta a la vida del Estado, porcuanto tiene por derecho propio un interés local,rechazando enérgicamente las tendencias centrali-zadoras y los desbordes, en virtud del principio deautonomía. En tal sentido, los detentadores del po-der estatal central deben tomar conciencia que el


12 Cfr. Posada, Adolfo, El régimen municipal de la ciudadmoderna y bosquejo del régimen local en España, Francia, In-glaterra, Estados alemanes y Estados Unidos, Madrid, LibreríaGeneral de Victoriano Suárez, 1916, p. 87.




municipio no es una mera creación legal con po-deres delegados, sino una institución natural cuya exis-tencia emana de la propia naturaleza de las cosas.13

Siguiendo el sentir de la doctrina alemana, la au-tonomía municipal no es una cláusula de estilo niuna palabra hueca, sino que constituye una garantíainstitucional.14 Ya desde el Primer Congreso Pana-mericano de Municipios llevado a cabo en 1938 seproclamaba que era

conveniente asegurar constitucionalmente el principiode la autonomía del Municipio, garantizando de unmodo especial la electividad de sus gobernantes, la li-bre percepción e inversión de sus rentas dentro de supropia esfera administrativa y financiera, el controljurisdiccional de sus decisiones y la facultad de ini-ciativa y de acción en todo lo relativo a la satisfacciónde las necesidades públicas locales.

Y más reciente, la Constitución de la Ciudad Au-tónoma de Buenos Aires del 1o. de octubre de1996, establece en su preámbulo lo siguiente:


13 Cfr. Vinelli, Víctor S. et al., El régimen municipal en laConstitución, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1959, pp. 11 y 12.

14 Cfr. Fernández Segado, Francisco, El gobierno municipalen el constitucionalismo español, Bogotá, Universidad Exter-nado de Colombia, 1988, pp. 66 y ss.




Los representantes del pueblo de la Ciudad de BuenosAires, reunidos en la Convención Constituyente porimperio de la Constitución nacional, integrando la na-ción en fraterna unión federal con las provincias conel objeto de afirmar su autonomía, organizar sus ins-tituciones y promover el desarrollo humano en unademocracia fundada en la libertad, la igualdad, la so-lidaridad, la justicia y los derechos humanos, recono-ciendo la identidad en la pluralidad, con el propósitode garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad desus habitantes y de las mujeres y hombres que quierengozar de su hospitalidad, invocando la protección deDios y la guía de nuestra conciencia, sancionamos ypromulgamos la presente Constitución como estatutoorganizativo de la Ciudad de Buenos Aires.

Sin embargo, actualmente la autonomía munici-pal es punto de cita en nuestro medio por cuantose le desconoce, no obstante que tiene amparo cons-titucional y legal. En estos tiempos no puede dis-cutirse su naturaleza. ¿Por qué? Porque, como decíaAlcides Greca, la autonomía municipal se funda-menta en los principios de organización políticaadoptados por el Estado, establecidos, por lo co-mún, en sus respectivas cartas constitucionales. Yen un régimen de libertad política y de descentra-lización administrativa, la autonomía de los muni-cipios constituye una parte esencial del mismo.Pero a estos principios legales, hay que agregar los





antecedentes históricos que tienen una acentuadagravitación en los pueblos donde el derecho con-suetudinario sigue siendo la base de su organiza-ción política.15

IV. FACULTADES NORMATIVAS

DEL CONCEJO METROPOLITANO DE LIMA

Ahora, vamos muy sucintamente a referirnos aotro aspecto por vía de complemento. Las faculta-des normativas del Concejo Metropolitano de Lima,como de cualquier otra municipalidad provincial odistrital, tiene su ropaje constitucional en el párrafosegundo del artículo 191 del Código Político de1993: “Corresponden al Concejo las funciones nor-mativas y fiscalizadoras y a la Alcaldía las funcio-nes ejecutivas”. Anotemos también que de confor-midad con el artículo 134 de la Ley núm. 23853,Ley Orgánica de Municipalidades, compete al Con-cejo Metropolitano un total de 16 atribuciones. Elcampo de acción de tales facultades o atribucionesnormativas se cristaliza mediante la dación de lasdenominadas ordenanzas municipales, las mismasque por mandato constitucional, en concreto en suartículo 200, inciso 4, tienen rango de ley, siendo


15 Cfr. Greca, Alcides, Derecho y ca de la administraciónmunicipal, 2a. ed., Santa Fe, Imprenta de la Universidad, 1943,t. II, p. 63.




susceptibles al igual que las otras normas, de acciónde inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitu-cional, de conformidad con el artículo 20 de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional núm. 26435.

Las facultades o potestades normativas de cual-quier Concejo, en el mapa municipal comparado,constituyen un conjunto de reglas jurídicas, de unordenamiento jurídicoadministrativo de derecho po-sitivo, que tienen un doble contenido: a) fijar laorganización interna y el funcionamiento de los ór-ganos municipales, determinando el procedimientoque deben seguir, así como el estatuto de sus fun-cionarios, y b) establecer normas a las que debenajustar su conducta los habitantes de su territorio,en cuanto a lo vecinal, limitando el ejercicio desus derechos subjetivos o imponiéndoles servidum-bres y sanciones administrativas, así como cargasfiscales.16 Por lo demás, los municipalistas deno-minan a esta potestad o facultad normativa “dere-cho positivo municipal”, en la inteligencia que lasnormas jurídicas municipales constituyen, al decirde Alcides Greca, un “derecho vivo”.


16 Cfr. Hugo Martins, Daniel, El municipio contemporáneo.Los gobiernos locales de occidente y del Uruguay, Montevi-deo, Fundación de Cultura Universitaria, 1978, pp. 66 y ss.




V. RANGO, NATURALEZA Y ALCANCES

DE LA ORDENANZA MUNICIPAL

La construcción jurídico-constitucional de las or-denanzas municipales se encuentra en el artículo200, inciso 4, de la Constitución de 1993, otorgán-dole rango de ley. En análoga dirección hállanselos artículos 110 y 115 de la Ley núm. 23853. Des-de la óptica histórica, y una vez que el ciclo delos fueros se agota, quedan las ordenanzas muni-cipales como la única manifestación del derecholocal. Y curiosamente, casi toda la normativa quese dicta por parte de los reyes en España sobreellas, tiende a restringir su grado de acción.17 Serála Constitución de Cádiz, no obstante su rasgo cen-tralista, quien en su artículo 321, párrafo 8, se ocu-pe de estas disposiciones normativas, incluyendo suforma de elaboración: “Estará a cargo de los ayun-tamientos... Formar las ordenanzas municipales delpueblo, y presentarlas a las Cortes para su aproba-ción por medio de la diputación provincial, que lasacompañará con su informe”.


17 Para un estudio más amplio se puede consultar el libro deEmbid Irujo, Antonio, Ordenazas y reglamentos en el derechoespañol, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Lo-cal, 1978, en especial pp. 58 y ss. Antecede prólogo de Loren-zo Martín-Retortillo Baquer.




¿Por qué las ordenanzas municipales ocupan unescalón jerárquico superior en nuestro ordenamien-to jurídico conjuntamente con las leyes, decretoslegislativos, decretos de urgencia, tratados, regla-mentos del Congreso y normas regionales de ca-rácter general? El rango que ocupan no es por vo-luntad antojadiza, sino porque, sin olvidar lospresupuestos doctrinarios, las ordenanzas munici-pales mantienen un equilibrio con las otras leyesarriba señaladas, y de esta forma cumplen una au-torregulación independiente.

En línea con las anteriores consideraciones, sunaturaleza es indiscutible. Asimismo, las ordenan-zas (ordinance, local law o reglamento, o su equi-valente en otros países) que dicta el municipio re-visten la característica propia de ley municipal. Conun fin ilustrativo diremos con Joaquín Escriche queel Municipio es la ciudad principal que se gobiernapor sus propias leyes. La facultad de crear derechono es exclusivamente del Estado. La tienen tambiénciertas colectividades jurídicamente organizadasque actúan como administración pública y, concre-tamente, los municipios.18


18 Cfr. Albi, Fernando, Derecho municipal comparado delmundo hispánico, Madrid, Aguilar, 1955, p. 80. Antecede pró-logo de Carlos Ruiz del Castillo y Catalán de Ocón.




Sobre la base del “principio de competencia”sostenemos que, el alcance que tienen las ordenan-zas municipales es tan igual que las leyes de lamisma jerarquía, con la diferencia de que cada cualse desenvuelve en su propio terreno. Por lo tanto,no puede haber desproporción ni mucho menos in-jerencia gubernativa extramunicipal. Fernández Se-gado estima, con penetración crítica, que el prin-cipio de competencia implica un deber de respetorecíproco entre dos normas: una Ley del Estado yla ordenanza municipal. Caso contrario pensamosque el bienestar de la comunidad municipal perde-ría su fuerza motriz, y la idea de servicio no secumpliría. Es más, el espíritu de libertad municipalque contienen las ordenanzas debe estar latente, porcuanto ahí empieza el norte para que los municipiospuedan coronar la tarea y programación establecidacomo fiel reflejo de un verdadero Estado de derecho.

Partiendo de tales supuestos, la entidad concejillimeña, al igual que cualquier otra, dicta ordenanzasmunicipales, por ministerio de la Constitución, paraque pueda desarrollar con frondosidad en la vidaurbana su plan de trabajo. Los problemas que leson propios a los municipios deben ser analizadosy solucionados dentro de su esfera, y las ordenan-zas, desde luego, forman parte imprescindible enla gestión municipal. Ya en el siglo XIX Federico





León y León sostenía, en el claustro de San Marcos,que el municipio está considerado como una indi-vidualidad natural, colectiva que tiene el principioen sí misma, como persona capaz; que tiene antetodo el derecho de administrar por sí sus asuntosconservando solamente en los círculos superioresy con el poder central, relaciones orgánicas, las quedeben tener su justa expresión en la organizaciónmunicipal. Agrega León y León que, toda institu-ción municipal, debe tener una vida inde-pendientemente y fuera de la acción del poder po-lítico, porque el municipio es, ante todo, una perso-nalidad natural colectiva, que tiene el principio desu existencia en sí mismo, y el derecho de admi-nistrar por sí propio sus asuntos.19

La Ley Orgánica de Municipalidades núm.23853 en su artículo 109 prescribe: “Los ConcejosMunicipales ejercen funciones de gobierno median-te ordenanzas, Edictos, acuerdos y sus funcionesadministrativas mediante Resolución”. En ese or-den, el artículo 110 dispone en su primera parte:

Las ordenanzas son normas generales que regulan laorganización, administración o prestación de los ser-vicios públicos locales, el cumplimiento de las funcio-


19 Cfr. León y León, Federico, Tratado de derecho adminis-trativo, Moreno, Editor, Lima, 1897, t. I, E. pp. 180, 182 y 183respectivamente.




nes generales o específicas de las municipalidades oestablecen las limitaciones y modalidades impuestas ala propiedad privada.

Por lo tanto, el operador legislativo, a la luzde lo anteriormente expuesto, y sin olvidar la exégesisconstitucional, ha perfilado en materia edilicia las fun-ciones de los municipios y la regulación de las or-denanzas municipales.

VI. FACULTAD NORMATIVA DEL PODER

LEGISLATIVO EN MATERIA MUNICIPAL

El cuerpo legislativo al momento de dar una leyen materia municipal, debe tener bien presente quepor tradición municipalista, los municipios poseencaracteres sociales, históricos y económicos. En elorden constitucional, a tenor del artículo 90 del Có-digo Político de 1993: “El Poder Legislativo resideen el Congreso, el cual consta de Cámara única”.Y en forzosa conexión con ello, el artículo 102,inciso 1, señala que son atribuciones del Congreso:“Dar leyes y resoluciones legislativas, así como in-terpretar, modificar o derogar las existentes”. Estosprincipios constitucionales deben ir de la mano entodas las áreas gubernativas manteniendo un equi-librio moderado. Sin embargo, pareciera que la ac-





titud politizada del órgano legislativo desea man-tener la vieja tradición.

Recordemos que en la década de los años se-senta del siglo XX, Humberto Núñez Borja escri-bía que el Poder Legislativo continuaría con el pro-ceso que nuestra historia pone de relieve, de ircercenando atribuciones y potestades a los muni-cipios y transfiriéndolas al Poder Ejecutivo, a quiense juzga más eficiente para la prestación de servi-cios públicos, sin haber considerado que la carenciade técnica de aquellos municipios, fue culpa delpropio Poder Legislativo que no supo darles la or-ganización o instrumento o información adecuadospara que su eficiencia no se resienta y estuvieranal tanto de los progresos técnicos impuestos por lacivilización y el adelanto de otras ciudades.20

En materia edilicia, el Poder Legislativo no pue-de dejar en total acefalía, ni mucho menos anémi-cos, a los municipios, por cuanto esa conducta estan sólo típica de los regímenes absolutos. Lascuestiones municipales deben ser encaradas por elCongreso con conocimiento de causa. Algo más to-davía. El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivono tienen por qué pretender ser absorbentes y ex-


20 Cfr. Núñez Borja, Humberto, La institución municipal,Arequipa, Talleres de la Editorial de la Universidad, 1961, pp.32 y 33.




clusivistas, ni mucho menos a estas alturas no pue-den trazar directrices a los municipios, ya que dehacerlo estarían atentando contra la autonomía mu-nicipal. Las municipalidades, para cumplir su co-metido de verdaderos gobiernos municipales re-quieren ser políticamente independientes del PoderEjecutivo y del Legislativo. Más que un problemade naturaleza jurídica, es político. Empero, su con-sagración y reconocimiento en la Constitución leasegura un desenvolvimiento. Por ejemplo, a travésde la autonomía económica el municipio satisfacelos gastos propios del gobierno municipal, contraeempréstitos públicos, y solicita préstamos privados.

En la historia de la civilización aparece el mu-nicipio, a través de todas las épocas y en casi todoslos pueblos, como el más firme baluarte de las li-bertades políticas y de los derechos privados.21

De tal suerte que, desde la iniciativa o presenta-ción de proyectos hasta la promulgación de la leyen materia concejil, el Parlamento debe ver consimpatía este tipo de norma jurídica.


21 Cfr. Bielsa, Rafael, Principios de régimen municipal, 3a.ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 61.




VII. COLISIÓN NORMATIVA ENTRE LEY

DEL CONGRESO Y ORDENANZA

DEL CONCEJO METROPOLITANO

Pensamos que el centro de gravedad de la cues-tión radica en el propósito que tiene el Parlamentocuando al expedir una ley pretende dar nacimientoa una corriente centralizadora estatal, una especiede centralismo puro, típico en los gobiernos auto-cráticos y en las viejas monarquías que desconoceny vulneran los principios democráticos de las Ad-ministraciones Locales, pretendiendo subordinar je-rárquicamente a los municipios. La voluntad legis-lativa, en términos generales, no puede soslayarseal momento de elaborar una ley sobre los gobiernosmunicipales o locales dotada de principios demo-cráticos y representativos; y con una autoadminis-tración (Selbsverwaltung) categoría histórica o di-rección propia en el gobierno de la ciudad (véaseel apéndice).

En forzosa conexión con lo que acabamos desostener, siguen en pie las ideas de Benjamín Cons-tant (1767-1830), cuya opinión es meridiana en estepunto cuando apuntaba que en tanto que se hagana los miembros del poder municipal agentes subor-dinados al Poder Ejecutivo, será menester dar a esteúltimo el poder de destitución, de tal manera que





el poder municipal no sería sino vana quimera.22

Añádase con Posada que el municipio es la verda-dera escuela y origen del gobierno del pueblo(demo-cracia).23 Inclusive, el propio Léon Duguit(1859-1928) sentenciaba que los municipios, al me-nos las grandes ciudades, tienen incontestablementeuna legislación propia, distinta de la ley nacional,y por la fuerza de las cosas la autonomía de lasgrandes ciudades es de derecho y de hecho una re-alidad, y la de los pequeños municipios una fun-ción.24

Consideradas en su justo centro, la Constituciónde 1993 y la Ley Orgánica de Municipalidades, sinningún confusionismo de disputa, establecen el des-linde de competencias. De ahí que los municipiosno son adornos, ni mucho menos instituciones queestán subordinados al Poder Ejecutivo ni al Con-greso. Forman parte del gobierno peruano perocumpliendo funciones propias, caso contrario seríanfiguras decorativas y simbólicas. Meridianamenteclara es la postura que adopta Manuel Fraga Iri-


22 Cfr. Constant, Benjamín, Curso de política constitucio-nal, traducción del francés y prólogo de F. L. de Yturbe, Ma-drid, Taurus, 1968, p. 96.

23 Cfr. Posada, Adolfo, Tratado de derecho administrativo,Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1897, t. I, p. 460.

24 Como recuerda Posada, Adolfo, El régimen municipal dela ciudad moderna..., op. cit., pp. 96 y 97.




barne cuando enseña que múltiples son los argu-mentos utilizados en contra de un centralismo ex-cesivo: Conduce al despotismo administrativo; a latecnocracia sin control; favorece que en un solomovimiento de la capital se produzcan revolucionesy golpes de Estado; en caso de guerra permiteigualmente al enemigo un golpe mortal sobre unúnico centro nervioso; estimula migraciones artifi-ciales, con desarraigo de las personas y las familias;crea desiertos y lugares de depresión económica;mata formas originales de cultura y de vida llevan-do a una civilización passe-partout que es una delas causas más profundas de alienación.25 En reso-lución, un ejemplo palmario de colisión normativaha sido cuando el Congreso promulgó la Ley núm.26664 estableciendo un régimen jurídico diferen-ciado de los parques metropolitanos y zonales.

VIII. LÍNEAS CONCLUSIVAS

1) La conclusión a la que debe de arribarse esque el núcleo de las cuestiones en controver-sia nacen por el interés político y ejecutivo


25 Cfr. Fraga Iribarne, Manuel, Poder autonómico, podermunicipal. Consideraciones sobre las autonomías y repre-sentación local, Barcelona, Planeta, 1983, p. 135. Antecedeprólogo de Antonio Gómez Picazo.




del órgano legislativo —y de la demoníacafuerza que posee— para asfixiar a los muni-cipios, provocando con su conducta una in-constitucionalidad. La historia no engaña, ylas vicisitudes que se señalan en el presenteestudio, hablan por sí solas. En nuestro mediolos tiempos de veleidad e improvisación vandesapareciendo y es hora que a las estructuraslocales se les otorguen el lugar que les co-rresponden.

2) El futuro del municipio se presenta positivoen cuanto adquiera el perfil de democraciamunicipal, que empieza desde abajo y subehasta el Estado, sin pretender invadir los fue-ros ajenos. Y su apoyo debe consagrarse enel texto fundamental. De otra parte, la Cons-titución de 1993 —conforme lo ha reconoci-do Luciano Parejo Alfonso— en materia deautonomía municipal o local, se coloca a lavanguardia de las constituciones de AméricaLatina. A propósito, sería loable dar naci-miento a una “Carta Latinoamericana de Au-tonomía Local” como la que existe, salvandodistancias, en Europa.

3) Sin disputa, la amenaza más grave para laautonomía local es la que está representadapor las fuerzas centralizadoras, cuyos argu-





mentos, tales como el de la complejidad téc-nica creciente de la administración moderna,obliga a trasladar las decisiones a órganosmás importantes tecnificados, y cada vez másalejados del ciudadano que paga los serviciosque recibe, constituyendo un punto negativopara la consolidación de la vida local.

4) El poder municipal (pouvoir municipal) o lo-cal, en su condición de ente representativode las comunidades locales, forma parte delpoder político. Empero, el poder político entanto es entendido como poder central nopuede yugular a las estructuras de los enteslocales o municipales. La historia demuestraque los entes municipales son los que hanabonado el terreno para dar nacimiento al Es-tado constitucional moderno. En consecuen-cia, urge ordenar capilarmente, como sostie-ne Luciano Vandelli, la estructura del Estado.26

5) Los entes concejiles no son ni deben ser lacenicienta del derecho (como se pretendedarle esa fisonomía en el proyecto de Ley


26 Así lo apunta en su libro El poder local. Su origen en laFrancia revolucionaria y su futuro en la Europa de las regio-nes, traducción del italiano por Pablo Menéndez García y JoséSuay Rincón, Madrid, Ministerio para las AdministracionesPúblicas, 1992.




núm. 70/2000.CR, de marras, al que le dedi-caremos un espacio para otra oportunidad),y como tal, del entramado de los poderes pú-blicos, especialmente del Congreso de la Re-pública. Solamente de esa forma se podráacentuar el sentimiento constitucional, en lainteligencia que es la adhesión emocional delos ciudadanos a sus instituciones, y comotal, desaparecer las luchas encarnizadas queprovoca la administración central.

6) Finalmente, como anotó Joaquín García Mo-rillo,27 la importancia de los municipios o en-tes locales (primarios, como apuntaba Gian-nini), entrando al siglo XXI, en donde destacala complejidad socio-económica con todassus exigencias tales como los servicios esen-ciales, educación, sanidad, tráfico, comunica-ciones de todo género, urbanismo, medio am-biente, patrimonio histórico y arquitectónico,limpieza, y la variada red de actividades de


27 Cfr. García Morillo, Joaquín, La configuración constitu-cional de la autonomía local, Madrid-Barcelona, Diputació deBarcelona-Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998.Antecede prólogo de Manuel Royes y presentación de JoaquínGarcía Morillo. Igualmente, el libro incluye al final las comu-nicaciones, relativas al tema de Luciano Parejo Alfonso, JoséManuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Rafael Fernández Montalvoy Luis Aguiar de Luque.




los ciudadanos, hace que la vida cotidianade éstos dependa en gran medida de las au-toridades locales.

IX. APÉNDICE

Ley núm. 27680(El “peruano”, 7 de marzo de 2002)El presidente de la República

Por cuanto:

El Congreso de la República ha dado la Ley si-guiente:

El Congreso de la República

Ha dado la siguiente Ley de Reforma Constitu-cional:

LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL

DEL CAPÍTULO XIV DEL TÍTULO IVSOBRE DESCENTRALIZACIÓN

Artículo único. Objeto de la LeyModifícase el capítulo XIV del título IV de la

Constitución Política del Perú con el texto siguiente:





TÍTULO IV

DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO

CAPÍTULO XIV

DE LA DESCENTRALIZACIÓN

Artículo 188. La descentralización es una formade organización democrática y constituye una po-lítica permanente de Estado, de carácter obligatorio,que tiene como objetivo fundamental el desarrollointegral del país. El proceso de descentralizaciónse realiza por etapas, en forma progresiva y orde-nada conforme a criterios que permitan una ade-cuada asignación de competencias y transferenciade recursos del gobierno nacional hacia los gobier-nos regionales y locales.

Los poderes del Estado y los organismos autó-nomos así como el presupuesto de la República sedescentralizan de acuerdo a ley.

Artículo 189. El territorio de la República estáintegrado por regiones, departamentos, provinciasy distritos, en cuyas circunscripciones se consti-tuye y organiza el gobierno a nivel nacional, re-gional y local, en los términos que establece laConstitución y la ley, preservando la unidad e in-tegridad del Estado y de la nación.





El ámbito del nivel regional de gobierno son lasregiones y departamentos. El ámbito del nivel localde gobierno son las provincias, distritos y los cen-tros poblados.

Artículo 190. Las regiones se crean sobre la basede áreas contiguas integradas histórica, cultural, ad-ministrativa y económicamente, conformando uni-dades geoeconómicas sostenibles.

El proceso de regionalización se inicia eligiendogobiernos en los actuales departamentos y la pro-vincia constitucional del Callao. Estos gobiernosson gobiernos regionales.

Mediante referendum podrán integrarse dos omás circunscripciones departamentales contiguaspara constituir una región, conforme a ley. Igualprocedimiento siguen las provincias y distritos con-tiguos para cambiar de circunscripción regional.

La ley determina las competencias y facultadesadicionales, así como incentivos especiales, de lasregiones así integradas.

Mientras dure el proceso de integración, dos omás gobiernos regionales podrán crear mecanismosde coordinación entre sí. La ley determinará esosmecanismos.

Artículo 191. Los gobiernos regionales tienenautonomía política, económica y administrativa enlos asuntos de su competencia. Coordinan con las





municipalidades sin interferir sus funciones y atri-buciones.

La estructura orgánica básica de estos gobiernosla conforman el Consejo Regional como órganonormativo y fiscalizador, el presidente como ór-gano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Re-gional integrado por los alcaldes provinciales y porrepresentantes de la sociedad civil, como órganoconsultivo y de coordinación con las municipalidades,con las funciones y atribuciones que les señala la ley.

El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete(7) miembros y un máximo de veinticinco (25), de-biendo haber un mínimo de uno (1) por provinciay el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criteriode población electoral.

El presidente es elegido conjuntamente con unvicepresidente, por sufragio directo por un periodode cuatro (4) años, y puede ser reelegido. Losmiembros del Consejo Regional son elegidos en lamisma forma y por igual periodo. El mandato dedichas autoridades es revocable e irrenunciable,conforme a ley.

La ley establece porcentajes mínimos para haceraccesible la representación de género, comunidadesnativas y pueblos originarios en los Consejos Re-gionales. Igual tratamiento se aplica para los con-cejos municipales.





Artículo 192. Los gobiernos regionales promue-ven el desarrollo y la economía regional, fomentanlas inversiones, actividades y servicios públicos desu responsabilidad, en armonía con las políticas yplanes nacionales y locales de desarrollo. Son com-petentes para:

1. Aprobar su organización interna y su presu-puesto.

2. Formular y aprobar el plan de desarrollo re-gional concertado con las municipalidades yla sociedad civil.

3. Administrar sus bienes y rentas.4. Regular y otorgar las autorizaciones, licen-

cias y derechos sobre los servicios de su res-ponsabilidad.

5. Promover el desarrollo socioeconómico re-gional y ejecutar los planes y programas co-rrespondientes.

6. Dictar las normas inherentes a la gestión re-gional.

7. Promover y regular actividades y/o serviciosen materia de agricultura, pesquería, industria,agroindustria, comercio, turismo, energía, mi-nería, vialidad, comunicaciones, educación, sa-lud y medio ambiente, conforme a ley.

8.





Fomentar la competitividad, las inversionesy el financiamiento para la ejecución de pro-yectos y obras de infraestructura de alcancee impacto regional.

9. Presentar iniciativas legislativas en materiasy asuntos de su competencia.

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes asu función, conforme a ley.

Artículo 193. Son bienes y rentas de los gobier-nos regionales:

1. Los bienes muebles e inmuebles de su pro-piedad.

2. Las transferencias específicas que les asignela Ley Anual de Presupuesto.

3. Los tributos creados por ley a su favor.4. Los derechos económicos que generen por las

privatizaciones, concesiones y servicios queotorguen, conforme a ley.

5. Los recursos asignados del Fondo de Com-pensación Regional, que tiene carácter redis-tributivo, conforme a ley.

6. Los recursos asignados por concepto de canon.7. Los recursos provenientes de sus operaciones

financieras, incluyendo aquellas que realicencon el aval del Estado, conforme a ley.





8. Los demás que determine la ley.

Artículo 194. Las municipalidades provincialesy distritales son los órganos de gobierno local. Tie-nen autonomía política, económica y administrativaen los asuntos de su competencia. Las municipali-dades de los centros poblados son creadas conformea ley.

La estructura orgánica del gobierno local la con-forman el Concejo Municipal como órgano norma-tivo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano eje-cutivo, con las funciones y atribuciones que lesseñala la ley.

Los alcaldes y regidores son elegidos por sufra-gio directo, por un periodo de cuatro (4) años. Pue-den ser reelegidos. Su mandato es revocable e irre-nunciable, conforme a ley.

Artículo 195. Los gobiernos locales promuevenel desarrollo y la economía local, y la prestaciónde los servicios públicos de su responsabilidad, enarmonía con las políticas y planes nacionales y re-gionales de desarrollo.

Son competentes para:

1. Aprobar su organización interna y su presu-puesto.

2.





Aprobar el plan de desarrollo local concer-tado con la sociedad civil.

3. Administrar sus bienes y rentas.4. Crear, modificar y suprimir contribuciones,

tasas, arbitrios, licencias y derechos munici-pales, conforme a ley.

5. Organizar, reglamentar y administrar los ser-vicios públicos locales de su responsabilidad.

6. Planificar el desarrollo urbano y rural de suscircunscripciones, incluyendo la zonificación,urbanismo y el acondicionamiento territorial.

7. Fomentar la competitividad, las inversionesy el financiamiento para la ejecución de pro-yectos y obras de infraestructura local.

8. Desarrollar y regular actividades y/o servi-cios en materia de educación, salud, vivienda,saneamiento, medio ambiente, sustentabili-dad de los recursos naturales, transporte co-lectivo, circulación y tránsito, turismo, con-servación de monumentos arqueológicos ehistóricos, cultura, recreación y deporte, con-forme a ley.

9. Presentar iniciativas legislativas en materiasy asuntos de su competencia.

10. Ejercer las demás atribuciones inherentes asu función, conforme a ley.





Artículo 196. Son bienes y rentas de las muni-cipalidades:

1. Los bienes muebles e inmuebles de su pro-piedad.

2. Los tributos creados por ley a su favor.3. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias

y derechos creados por ordenanzas munici-pales, conforme a ley.

4. Los derechos económicos que generen por lasprivatizaciones, concesiones y servicios queotorguen, conforme a ley.

5. Los recursos asignados del Fondo de Com-pensación Municipal, que tiene carácter re-distributivo, conforme a ley.

6. Las transferencias específicas que les asignela Ley Anual de Presupuesto.

7. Los recursos asignados por concepto de canon.8. Los recursos provenientes de sus operaciones

financieras, incluyendo aquellas que requie-ran el aval del Estado, conforme a ley.

9. Los demás que determine la ley.

Artículo 197. Las municipalidades promueven,apoyan y reglamentan la participación vecinal enel desarrollo local. Asimismo brindan servicios de





seguridad ciudadana, con la cooperación de la po-licía nacional del Perú, conforme a ley.

Artículo 198. La capital de la República no in-tegra ninguna región. Tiene régimen especial en lasleyes de descentralización y en la Ley Orgánica deMunicipalidades. La municipalidad metropolitanade Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito dela provincia de Lima.

Las municipalidades de frontera tienen, asimis-mo, régimen especial en la Ley Orgánica de Mu-nicipalidades.

Artículo 199. Los gobiernos regionales y localesson fiscalizados por sus propios órganos de fisca-lización y por los organismos que tengan tal atri-bución por mandato constitucional o legal, y estánsujetos al control y supervisión de la ContraloríaGeneral de la República, la que organiza un sistemade control descentralizado y permanente. Los men-cionados gobiernos formulan sus presupuestos conla participación de la población y rinden cuenta desu ejecución, anualmente, bajo responsabilidad,conforme a ley.

Comuníquese al señor presidente de la Repúblicapara su promulgación.

En Lima, a los seis días del mes de marzo dedos mil dos.

HENRY PEASE GARCÍA





Primer Vicepresidente del Congreso de la Re-pública

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA

REPÚBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.Dado en la casa de gobierno, en Lima, a los seis

días del mes de marzo del año dos mil dos.ALEJANDRO TOLEDO

Presidente constitucional de la RepúblicaROBERTO DAÑINO ZAPATA

Presidente del Consejo de Ministros.CARLOS FERRERO

Presidente del Congreso de la República.





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