la accesión o suma de posesiones vía mortis causa

8/16/2019 La accesión o suma de posesiones vía mortis causa

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Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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Ma", 2016

La accesi$n o suma de posesiones #a mortis causa

Marco Andrei Torres Maldonado

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ANÁLISIS JURÍDICO C I V I LPROPIEDAD Y DERECHOS REALES

T e m a r e l e v a

n t e

* Asociado Júnior del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de prácticas de Derecho Civil en los cursos deDerecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcosy Universidad San Ignacio de Loyola. El autor agradece la valiosa colaboración de la doctora Patricia Herrera Arana en laelaboración del presente artículo.

1 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Adición del plazo posesorio”. En: Código Civil comentado. Tomo V, 2ª edición, Gaceta

Jurídica, Lima, 2007, p. 64.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 140, 660, 829, 896, 898-900, 901,950, 989, 1040 y 1936.

I. Palabras liminares

Desde hace décadas, una de las principalesdificultades, en materia de Derechos Rea-les, ha consistido en determinar la natura-leza jurídica de la posesión, no existiendoconsenso si se trata de un hecho, derecho o

de ambos a la vez. Dicha cuestión no puede pasar inadvertida, pues se vincula, de maneradirecta, con la traditio como mecanismo de

La accesión o sumade posesiones vía mortis causa

Marco Andrei TORRES MALDONADO*

Según el autor no solo los bienes, derechos y obligaciones son materia de sucesión, sino

también las situaciones de hecho como la posesión, pudiendo esta ser adquirida vía mor-tis causa. En ese sentido, los herederos deberán ejercer actos de señorío sobre el bien, ysolo en ese momento podrán adicionar el plazo posesorio de su causante en virtud delartículo 898 del Código Civil. Para el autor esta última exigencia resulta importante aefectos de la prescripción adquisitiva, puesto que para adquirir la propiedad por esta víase requiere que la posesión sea pública.

adquisición de la posesión, prevista en elartículo 900 del Código Civil.

Ahora bien, uno de los derechos más impor-tantes derivados de la posesión es la suma oadición de los plazos posesorios. Así, segúnel artículo 989 del referido código, el posee-dor puede alegar una posesión mayor a laque él mismo ha generado, sumando los periodos de anteriores poseedores. Eviden-temente, semejante derecho solo tiene utili-dad a efectos de la prescripción adquisitiva1.

Aunque la práctica demuestra que la formausual para adquirir la posesión es la tradi-

tio, vinculada a ello radica la problemática



GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 35 • MAYO 2016

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relativa a la adquisición de la posesión víamortis causa. Así, por ejemplo, si admiti-mos que la posesión es un derecho, conlle-varía afirmar que, por un lado, es posible deser adquirida por sucesión sin necesidad queel heredero realice acto posesorio alguno, permitiéndole con ello adicionar los plazos posesorios a los herederos a efectos de ejer-

cer la prescripción adquisitiva sobre el bien.A la misma conclusión no se llegaría, si sele considerase como una situación de hecho.

Precisamente, en el presente artículo aborda-remos dicha cuestión, a la luz de lo que nues-tra jurisprudencia ha venido resolviendo entales casos.

II. La posesión como situación fác-tica con consecuencias jurídicas

Uno de los temas más trascendentes y com-

plejos del Derecho Civil es, en definitiva, la posesión. Ihering2 por eso la llamaba “insti-tución molusco”, mientras que Bendersky3 laobserva como un “viejo y enigmático insti-tuto”, uno de los más incomprensibles y con-trovertidos, “el más grande tormento de lahistoria y de la doctrina”.

La posesión es la más fáctica y tangible delas situaciones consideradas por el derecho.Se accede a su conocimiento empírico por la

vía de la percepción. No se puede ver al propietario, o bien, de aquello que se percibeno cabe inferir que lo sea efectivamente. Encambio, sí es factible ver al poseedor 4.

La significación vulgar de la palabra pose-sión denota la ocupación de un bien, el tenerun bien con ánimo de conservarlo para sí o para otro. La posesión hace referencia a latenencia por alguna persona de un bien bajosu poder, con intención de someterla al ejer-

cicio de un derecho de propiedad, ya actúe por sí o por otro. Según el artículo 896 delCódigo Civil, la posesión es el ejercicio dehecho de uno o más poderes inherentes ala propiedad; estos son, el uso, el disfrute yla disposición, por tanto, como apunta unaatenta jurisprudencia5, quien ejerce de hecho

Para que haya posesión no es necesa-ria ni suficiente la posesión de dere-cho; esto es, la que haya sido atribuidapor un contrato o una resolución judi-cial. La exigencia de que la posesiónimporte un ejercicio de hecho, además,descarta toda noción de legitimidad.Por consiguiente, posee tanto el pro-pietario (poseedor legítimo) como elusurpador (poseedor ilegítimo).

Comentario relevantedel autor

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2 Según el autor, “La posesión es la institución molusco. Blanda y flexible como el molusco, no se opone a las ideas que sequieren introducir en ella, la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, comola propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible, podría creerse que ha sido creada paradar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea ade-cuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete queel hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido, de su ruda labor; es una figurade cautchue, a la cual puede darse las formas que se quieran”. VON IHERING, Rudolf. La voluntad en la posesión con la

crítica del método jurídico reinante. Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1896, p. 233.3 Cfr. BENDERSKY, Mario. Acciones posesorias y despojo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 8. En similar sentido,

según Galiano, la posesión es una de las materias más difíciles y abstrusas del Derecho Civil; agrega, sin embargo, quedesde los primeros tiempos del Derecho Romano, la posesión ha sido reconocida y amprada como una de las institucionesdel Derecho Civil, y hasta nuestros días nadie ha puesto en duda la necesidad jurídica de protegerla. GALIANO, José. De

las cosas. La posesión y las acciones posesorias. Jesús Menéndez e Hijo Libreros Editores, Buenos Aires, 1923, p. 41.4 PASCO ARAUCO, Alan. “Posesión”. En: Diccionario Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 370.5 Casación Nº 282-96. Al respecto, se sostiene que la posesión es la relación de la persona con la cosa permitiéndole ejercer

sobre ella actos materiales con prescindencia de la relación jurídica que pudiera contenerla. MUSTO, Jorge Nestor. Dere-

chos Reales. Volumen I, Astrea, Buenos Aires, pp. 140 y 141.



CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

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uno o cualquier de estos atributos, en estricto posee.

Para que haya posesión no es necesaria ni

suficiente la posesión de derecho; esto es,la que haya sido atribuida por un contrato ouna resolución judicial. La exigencia de quela posesión importe un ejercicio de hecho,además, descarta toda noción de legitimi-dad. Por consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor legítimo) como el usurpador (poseedor ilegítimo). Ambos gozan, por el solo hecho de ser poseedores, de todoslos derechos que conforme al Código Civilcorresponden al poseedor 6.

Ahora bien, como es sabido, la cuestión desaber si la posesión es un hecho o un dere-cho, ha sido objeto de una controversia noresuelta hasta el día de hoy en la ciencia jurí-dica. Sin el ánimo de resolver la polémica,en nuestra opinión, la posesión es un estadode hecho productor de efectos jurídicos; estoes, “constituye una situación fáctica con tras-cendencia jurídica”7.

En nuestro medio, acertadamente, se sos-tiene que la posesión, como exclusivo poderde hecho que tiene el sujeto sobre un bien,no requiere contar con algún derecho quelo sustente, pero ello no impide que pro-duzca importantes consecuencias jurídicas8.Podemos decir, entonces, que se trata de unhecho al fundarse en una situación fáctica

con consecuencias jurídicas que serían lasacciones posesorias y la prescripciónadquisitiva.

En síntesis, la posesión es un tener. La pose-sión es una situación de hecho relativa a latenencia de la cosa, possessio corpore. Por loque solo basta el hecho de tener el bien, mos-trar respecto de este un aseñoramiento, dán-dole el matiz económico.

III. La traditio como paradigma paraadquirir la posesión

La traditio es el paradigma dentro de las for-mas como se adquiere la posesión. La tra-dición viene a ser la transferencia o despla-zamiento de un bien a quien debe recibirlo.Es la forma derivativa (bilateral) de adquirir

6 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Definición de posesión”. En: Código Civil comentado. Tomo V, 2ª edición, Gaceta Jurí-dica, Lima, 2007, p. 58.

7 Expediente Nº 1743-90-Piura.8 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 435.

Según el autor, si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, resulta absurdo que todos los ordenamientos jurídicoshablen de la “posesión ilegítima”. De acuerdo con la tesis criticada, si el ladrón o el usurpador tienen un derecho subjetivode posesión, entonces ¿por qué se les llama poseedores ilegítimos? Para dicha tesis, el ladrón o el usurpador serían “posee-dores legítimos”, por cuanto la posesión es por sí misma un “derecho”, salvo si se llegase a reconocer otra inconsecuencialógica: el usurpador es un poseedor legítimo de facto, e ilegítimo de derecho. Asimismo, la sola posesión sería un curiosoderecho subjetivo, por cuanto solo se mantendría cuando el titular se encontrase en contacto con el bien; en caso contrario,se extinguiría el derecho y, al mismo tiempo, se perdería la facticidad. Esta confusión de planos nos lleva directamente alconvencimiento de que la posesión es un hecho que nace y se extingue como tal; lo cual no le priva de ser un hecho jurí-

dico, es decir, producto de consecuencias jurídicas. GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., pp. 435 y 436.

En síntesis, la posesión es un tener.La posesión es una situación de hechorelativa a la tenencia de la cosa,possessio corpore . Por lo que solobasta el hecho de tener el bien, mostrarrespecto de este un aseñoramiento,dándole el matiz económico.


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la posesión por acto inter vivos. Además, se puede adquirir el derecho de los bienes mue- bles mediante la tradición9.

Según el artículo 900 del Código Civil: “La posesión se adquiere por la tradición, salvolos casos de adquisición originaria que establece la ley”. ¿Pero por qué nuestro CódigoCivil emplea el término de adquisición dela posesión y no de transmisión de esta? Enrealidad, la tradición como modo derivativode adquisición de la posesión no pasa de seruna metáfora. La posesión como hecho nose transmite, pues tal concepto es aplicable alas realidades jurídicas abstractas, por lo que

solo cabe obtener o lograr la posesión, quees realidad material. En tal sentido, no hayfenómeno transmisivo, sino mera unión cir-cunstancial de dos hechos10.

En consecuencia, la posesión en sí, comoestado de hecho, no es susceptible de trans-misión. Como asevera Savigny, la posesiónno puede ser objeto de una transmisión pro- piamente dicha, un poseedor no puede jamás,como tal, ser llamado sucesor del poseedor

anterior; él adquiere, por el contrario, por símismo una nueva posesión, independiente desu antecesor 11.

La posesión derivativa por acto inter vivos surge como consecuencia de la tradición, pudiendo ser la causa una cesión a título one-roso o gratuito; en ambos casos se requierela entrega de la cosa (material o simbólica),dicha entrega se produce en mérito de untítulo, que puede ser compraventa, arrenda-miento, usufructo, garantía mobiliaria, etc.12.

Ahora bien, en doctrina se discute sobrela tradición material y simbólica. Según elartículo 901 del Código Civil: “la tradiciónse realiza mediante la entrega del bien”. Esdecir, mediante una relación directa entrequien posee y el bien mismo. En cambio laficticia o simbólica, se entiende realizadacon la manifestación de voluntad de que-rer transferir el bien por parte del transfe-rente, así, por ejemplo, la entrega de llavesdel inmueble que se quiere transferir concre-

tiza la tradición simbólica.

La tradición material se produce con laentrega del bien por parte del tradens aquien debe recibirlo o a su representante(accipiens). Esta es la forma más común,en el plano material, de adquirir la pose-sión mediante tradición13. La adquisiciónmediante entrega de la posesión se repite,como dice Hedemann14, millares de veces aldía. En la venta de mercancías, en el alquiler,

en la entrega de dinero por vía de préstamo,

La tradición material se produce conla entrega del bien por parte del tra-

dens a quien debe recibirlo o a surepresentante (accipiens ). Esta es laforma más común, en el plano mate-rial, de adquirir la posesión mediantetradición.


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9 Al respecto, el artículo 947 del Código Civil dispone que: “La transferencia de la propiedad de una cosa mueble determi-nada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”.

10 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 666.11 SOLIGO SCHULER. Nicolás. Cesión de derechos posesorios. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 38.12 SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria. “Adquisición de la posesión”. En: Código Civil comentado. Tomo V, 2ª edición,

Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 72.13 RODRÍGUEZ OTERO, Lino. Cuestiones de Derecho Inmobiliario. Ediciones Jurídicas Dijusa, Madrid, 2005, p. 270.14 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Versión española y notas de José Luis Diez

Pastos y Manuel González Enriquez. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 62.




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en el pago de jornales. En este caso, el tra-

dens entrega el bien mueble o inmueble aladquirente o accipiens, por lo que este tieneuna posesión justificada o legítima15.

Así, mediante la tradición un sujeto adquierela posesión de otro, para ello, el primero dejade poseer fácticamente el bien y el segundoempieza con una posesión nueva, una vezque se concluye con la tradición.

IV. La tipicidad social del contrato detradición de posesión

Si bien es cierto que en el ítem anteriorhemos sostenido que, en el presente caso, noexiste fenómeno transmisivo de la posesión, por lo que, en sentido estricto, no cabría la posibilidad de transferirla; el derecho vivosupera esta concepción teórica, pues, la prác-tica jurídica indica que la posesión se con-cibe como un valor patrimonial autónomo,con sustantividad propia, que es negociable ycedible por negocio entre particulares16.

Al punto que dicho contrato ha obtenido, porsu frecuencia en la práctica, una relevantetipicidad social, denominándose cesión otraspaso de posesión, contrato de transfe-rencia de posesión, contrato de tradición de

posesión, contrato privado de traslado de posesión, contrato de entrega de posesión,entre otros. Todo ello, sin perjuicio de que enla práctica se utilicen contratos típicos con

el objeto de transferir la posesión, entre loscuales suelen ser frecuentes la compraventa,donación, permuta, etc.

En principio, debemos señalar que la natu-raleza jurídica del contrato de tradición de posesión es la de un contrato atípico17. Como bien señalaba Messineo, el surgimiento delos contratos innominados o atípicos se debe,no tan solo a un proceso técnico de diferen-ciación, sino también –y sobre todo– al naci-

miento de nuevas necesidades económicas18.

El fundamento jurídico de este tipo de con-tratos lo encontramos en el principio de laautonomía privada, que es uno de los pilaressobre los que se estructura nuestro régimencontractual. Este principio parte del supuestode atribuir a la voluntad humana faculta-des para la producción de efectos jurídicos.Así, el principio de autonomía privada semanifiesta mediante la creación de diversosmedios negociales que no necesariamentecoinciden con los regulados por el ordena-miento jurídico. Tal es el caso de los con-tratos atípicos; esto es, aquel contrato que

15 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, p. 368. Sin embargo, aquel que recibe un bien de quien no es titular del derecho o no cuenta con la autorización de este o de la ley para la entrega, o se produce estasin que se cumpla con las formalidades que para ello establece la ley, y además ejerce sobre dicho bien alguna potestad eninterés propio, será, sin lugar a dudas un poseedor, pero su posesión no será legítima”. LAMA MORE, Héctor Enrique. La

posesión y la posesión precaria en el Derecho Civil peruano. Grijley, Lima, 2007, p. 74 y ss.16 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 666.17 En nuestro medio, a un sector de la doctrina le llama la atención que el Código Civil no regule ningún contrato típico refe-

rido a la posesión. En efecto se sostiene que: “El artículo 1351 del Código Civil establece que ‘el contrato es el acuerdode dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial’. No existe ningún incon-veniente en que las relaciones jurídicas que se crean, regulan, modifican o extinguen, como consecuencia de los contratos,

pueden estar referidas a derechos reales. Ahora bien, ¿puede la posesión ser parte de las relaciones jurídicas patrimonialesa las que se refieren los contratos? En principio no hay razón para negar esta posibilidad, pues el acuerdo de dos o más par-tes puede crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica que se refiera a la posesión. Sin embargo, llama la aten-ción que el Código Civil no regule ningún contrato típico que se refiera a la posesión. Claro está que este hecho no altera larespuesta dada a la interrogante que hemos planteado, pero motiva que observemos que en el comercio este derecho pecu-liar llamado posesión, no ha sido apreciado con entusiasmo para efectos de las oposiciones contractuales”. MEJORADACHAUCA, Martín. “La posesión como contenido de los contratos”. En: Cathedra. Espíritu del Derecho. Revista editada

por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Nº 1, volu-men 1, Lima, noviembre de 1997, versión digital.

18 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1952, p. 381.




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carece de regulación completa y unitaria por

el derecho positivo19.

Ahora bien, esa falta de regulación de queadolece el contrato de tradición de posesióndebe ser completa. De esta forma, el quedicho negocio jurídico tenga ciertos elemen-tos de un contrato tipificado no lo conviertenen típico. De la misma manera, si la totali-dad de elementos del contrato de tradición de posesión ya fueron recogidos en el ámbito deuna figura contractual, ello no altera su atipi-

cidad. Para ser típico, todo el contrato debe-ría coincidir con una figura ya regulada20.

Así, la atipicidad legal del contrato de tra-dición de posesión es relevada por su evi-dente tipicidad social. Es decir, son aquelloscontratos que no habiendo sido regulados por la ley, el Derecho los tutela en virtud,como diría Betti21, de la función social quecumplen.

Dicho negocio jurídico tiene como finalidadlícita desplazar la materialidad de la cosa en

forma voluntaria, sin sobresaltos, por mediode la tradición que implica consenso bila-teral, por lo que se trata de un contrato que pretende un concreto efecto en la relación

de dos partes: lograr el nacimiento de unanueva posesión, sin cuestionamientos sobresu origen pacífico, sin violencia, ni acto dedespojo22.

Cabe precisar que mediante el contrato detradición de posesión no solo se logra que eladquirente obtenga, en apariencia, un títuloque justifique su ingreso a una posesión demanera pacífica, sino que también le otorgala posibilidad de adicionar o sumar el plazo

posesorio de su anterior titular al suyo, con-forme analizaremos a continuación.

V. La accesión del plazo posesorio y su utilidad frente a la prescrip-ción adquisitiva

Según el artículo 898 del Código Civil, el poseedor puede adicionar a su plazo poseso-rio el de aquel que le transmitió válidamente

el bien. En similar sentido, el artículo 829 delCódigo Civil de 1936 disponía que el posee-dor puede unir a su posesión la de aquel quele transmitió el bien.

¿Qué utilidad tiene para el poseedor haceralarde de mayor plazo de posesión? Aun-que la norma no lo dice expresamente, esevidente que semejante derecho solo tieneutilidad a efectos de la prescripción adqui-sitiva23, tanto de la propiedad (art. 950 del

Código Civil) como de la servidumbre (art.1040 del Código Civil), así como de los otros

19 GARBARINO SARAVIA, Álvaro. “Contratos informáticos: Tipicidad y Atipicidad”. En: Revista AEU . Asociación deEscribanos del Uruguay, Nº 74, Montevideo, 1988, p. 12.

20 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 390.21 Según el autor, la tipicidad social actúa mediante una remisión a las valoraciones de la conciencia sociales relativas a las

manifestaciones de la autonomía privada que, en la medida en que el ordenamiento jurídico estima que responden a unafunción socialmente útil, son acogidos y tutelados por él. BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Trad. de JoséLuis de los Mozos. Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 70.

22 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 667.

23 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Adición del plazo posesorio”. Ob. cit., p. 64.

Si la totalidad de elementos del con-trato de tradición de posesión ya fueronrecogidos en el ámbito de una figuracontractual, ello no altera su atipici-dad. Para ser típico, todo el contratodebería coincidir con una figura yaregulada.


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derechos reales susceptibles de adquirir por prescripción, como el usufructo24.

Para adquirir por prescripción, el poseedor

tiene que alcanzar cierto plazo de posesióndel bien, y no siempre es sencillo acumulardicho plazo, si se cuenta únicamente la pose-sión propia. Ahí radica la utilidad de la sumade plazos. El poseedor que viene poseyendoun día o incluso horas podría sumar los añosde posesión de sus predecesores y alcanzarel objetivo de adquirir un derecho real por prescripción25.

En similar sentido, Ramírez Cruz sostiene

que el tema tiene importancia en la usu-capión. En la hipótesis del artículo 898, eltiempo de usucapión del poseedor anteriorse abona o suma al nuevo poseedor si este essucesor en el derecho de posesión de aquel;se establece una suerte de cadena de trans-ferencias válidas entre los poseedores quelos antecedieron hasta completar el periodonecesario26.

Naturalmente, la accesión de posesiones

requiere una transmisión válida del bien y latraditio entre el poseedor anterior y el posee-dor actual. Ergo, en un supuesto en el queel poseedor inicial, quien adquirió violen-tamente, hubiere transmitido su posesión a

otro, consideramos que no se debería admi-tir la suma del plazo posesorio del primer poseedor en tanto su ingreso no lo hizo demanera pacífica.

En ese entender, el negocio jurídico tras-lativo entre las partes debe ser un negocioestructuralmente perfecto, conforme a loestablecido en el artículo 140 del CódigoCivil, aunque en el plano funcional, pos-

teriormente, resulte ineficaz por faltarle altransferente la titularidad del derecho. Alrespecto, nuestra jurisprudencia ha estable-cido que no resulta válido que el demandanteadicione el plazo de posesión ejercido por

24 Con relación a la prescripción adquisición del usufructo, debemos recordar que el artículo 948 del Código Civil de 1936establecía que: “Se adquiere y se pierde por prescripción el usufructo de un bien si se posee o deja de poseer por el tiempo

y con las condiciones establecidas para la propiedad”. Si bien es cierto dicha disposición no fue reproducida en el CódigoCivil vigente, dicha omisión no es argumento para considerar que ello no se pueda plantear. Gunther Gonzáles sostieneque “si la usucapión permite adquirir la propiedad (art. 950 del Código Civil) y las servidumbres aparentes (art. 1040 delCódigo Civil), entonces si se puede lo más, es obvio que se puede lo menos; en el presente caso, la ley permite expresa-mente lo más (propiedad) y lo menos (servidumbres aparentes), por lo que se entienden incluidas las hipótesis intermedias(usufructo)”. GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., Tomo II, p. 1803. Además, dicha tesis se ha visto respaldada conel Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema (Casación Nº 2229-2008, Lambayeque), cuando se indica que “la usuca-

pión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por la ley”. Esta posibilidad no es muyfrecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa, lo haga con ánimo de señor y dueño sobre el bien en su integridad.Sin embargo, podría tener aplicación cuando se constituye el usufructo sobre una cosa ajena, o cuando el título de consti-tución es nulo. Siendo ello así, en nuestra opinión, frente a una eventual demanda de prescripción adquisitiva de usufructo,consideramos que nuestro Poder Judicial no podría rechazarla ab initio, para tales efectos creemos que un plazo razonablesería el de 5 años.

25 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Adición del plazo posesorio”. Ob. cit., p. 64.

26 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, 3ª edición, Rodhas, Lima, 2007, pp. 482 y 483.

Mediante el contrato de tradición deposesión no solo se logra que el adqui-rente obtenga, en apariencia, un títuloque justifique su ingreso a una pose-sión de manera pacífica, sino que tam-bién le otorga la posibilidad de adicio-nar o sumar el plazo posesorio de suanterior titular al suyo.


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su anterior poseedor con la ejercida por elaccionante, si el acto de transmisión no esválido27.

En otras palabras, tal como señala JorgeAvendaño28, para que proceda la suma de posesiones se requiere que haya habido unatransmisión válida, descartándose la posibi-lidad de que un usurpador sume a su plazoel de aquella persona (que seguramenteserá el propietario) que le precedió la pose-sión del bien, siendo que se ha iniciado unnuevo plazo posesorio por el ejercicio de lausurpación.

Finalmente, siendo una exigencia la transmi-sión válida, la falta de tradición, con mayorrazón, impide la accesión de posesiones. Portanto, no pueden acogerse a esta figura losdespojantes, los ocupantes por acto unilate-ral o los que ingresaron al bien con el nuloconsentimiento del poseedor anterior, sea por incapacidad absoluta o falta de discerni-miento. Así, el usurpador o ladrón no sumanel plazo posesorio del ocupante previo29.

Dentro de tal orden de ideas, la CorteSuprema ha señalado que la suma de plazos

posesorios solo se aplica en la usucapiónordinaria, por cuanto sería la única modali-dad en la que existe justo título, en cuanto elartículo 898 del Código Civil exige la trans-

misión válida del bien30.

VI. La adquisición vía mortis causa

de la posesión

Según Taramona31, el patrimonio objeto de latransmisión constituye la herencia. La heren-cia, aunque parezca redundante, es aquelloque van a heredar los sucesores del causante.La herencia será el patrimonio que deja el

causante a sus herederos una vez que aquelfallece, por lo que constituye el patrimonioobjeto de la transmisión sucesoria32.

La herencia está conformada por el conjuntode bienes y obligaciones de las que el cau-sante es titular al momento de su falleci-miento, incluyendo todo lo que el de cujus tiene (activo); y todo lo que debe (pasivo)33.La herencia es el objeto, materia o conte-nido del proceso de transmisión sucesoria,

por eso se le caracteriza como patrimonioen tránsito, y comprende al conjunto de los

27 Casación Nº 3446-2011, Ucayali. En el referido caso, a efectos de usucapir la Empresa Llama Gas Pucallpa S.A. pretendesumar el plazo posesorio ejercido por el anterior poseedor (Hostal Aeropuerto S.C.R.L.) en mérito a una constancia de

posesión con el plazo posesorio con el que cuenta la empresa en virtud de un contrato privado de compraventa de dere-chos posesorios y mejoras. En la ejecutoria, la Sala Superior considero que la adición del plazo solicitado por el deman-dante ha cumplido todos los requisitos exigidos. Sin embargo, para la Corte Suprema la trasferencia a favor de la EmpresaLlama Gas no es válida, dado que existía una prohibición expresa consignada en la constancia de posesión por la cual Hos-tal Aeropuerto S.C.R.L. carecía de toda facultad que le autorizara transferir el inmueble. En tal sentido, al no resultar váli-damente posible que la demandante adicione el plazo de posesión ejercido por su anterior poseedor se han infringido nor-

mas de derecho material. Por tal motivo, se declaró fundado el recurso y nula la sentencia de vista actuando como sede deinstancia.28 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima,

1988, p. 147.29 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 673.30 Casación Nº 887-99.31 TARAMONA, José Rubén. Manual teórico práctico del Derecho de Sucesiones. Jamse Editores, Lima, 1987, p. 15.32 En función de ello, el artículo 660 del Código Civil dispone que: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bie-

nes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores”. Así, la herencia o masa patrimonial seconforma por los activos y pasivos, los cuales por el hecho de la muerte del titular, se genera una disposición hacia los here-deros. Según Lanatta: “la herencia, también denominada masa hereditaria, acervo sucesorio o caudal relicto, es el patrimo-nio dejado por el causante y que está constituido por sus bienes, deudas y otros derechos transmisibles por causa de muerte,que pasan a sus sucesores”. Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesión en general.Biblioteca para leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 63.

33 FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. 6ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 115.




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bienes, derechos y obligaciones dejados por

el causante que no se han extinguido con sufallecimiento34.

Ahora bien, de una interpretación delartículo 660 del Código Civil, la doctrinaconcuerda en que pueden ser materia desucesión los bienes, derechos y obligacio-nes. Sin embargo, no solo tales categoríasson susceptibles de heredarse; sino tambiénlas situaciones de hecho, como la pose-sión, respecto de la que se trasmiten la posi-

ción posesoria del causante en los bienes yderechos35.

En efecto, es posible transmitir la posesión,es obvio que el mismo causante ya no ejer-cerá posesión sobre el bien, mas el derecho a poseer no tiene por qué verse extinto con lamuerte de este.

Así, se transmite todo aquello que no seextingue, lo cual ocurre con la posesión,

que no se extingue con la muerte del cau-sante, sino que, al igual que, el derecho de propiedad, por ejemplo, pasa a conformarla masa hereditaria que adquirirán los here-

deros. Con ello tenemos, en primer lugar,que la posesión se incluye entre los –bienes,derechos y obligaciones– del causante queno se extinguen por su muerte, transmitién-dose, con ellos, por el mecanismo de la suce-sión universal.

En conclusión, no integran el caudal relictolos derechos y obligaciones derivados derelaciones jurídicas, sino también ciertastransmisiones de hecho transmisibles. La

posesión, en cuanto poder de hecho, se puedeadquirir vía mortis causa. Naturalmente, elde cujus ya no podrá poseer el bien, pero esteha pasado a otros sujetos, quienes podránejercer la posesión.

VII. La jurisprudencia en torno a laaccesión del plazo posesorioderivado de la adquisición mortis

causa , con énfasis en los casos

de coposesión

Finalmente, un gran problema se suscitacuando los herederos del usucapiente pre-tenden ocupar el bien, adicionando a su posesión el tiempo que vino poseyendo sucausante. Sobre ello, por un lado, una casa-ción36 se revela incompleta en el correctotratamiento de esta figura jurídica. Por otrolado, una resolución administrativa del Cofo- pri37 da muestras de una correcta y razonable

En un supuesto en el que el poseedorinicial, que adquirió violentamente,hubiere transmitido su posesión aotro, consideramos que no se debe-ría admitir la suma del plazo poseso-rio del primer poseedor en tanto suingreso no lo hizo de manera pacífica.


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34 ZÁRATE DEL PINO, Juan B. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra, Lima, 1998, p. 35.35 GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen, LLOBET AGUADO, Josep, SOLÉ RESINA, Judith y YSÁS SOLA-

NES, María. Derecho de Sucesiones. Editorial Cálamo, Madrid, 2006, p. 12.36 Casación Nº 1553-98, Huánuco, la cual señala que “no se ha establecido que la demandante haya estado en posesión del

bien materia de litis, no siendo suficiente que lo haya estado su causante ya que la posesión por su propia naturaleza no essusceptible de transmisión sucesoria, sino más bien por tradición, ya que constituye un ejercicio de hecho, que debe ser

probada de la renuncia u ocupación del bien”.37 Resolución Nº 272-2004-COFOPRI-TAP, según la cual: “Que es necesario indicar que, a diferencia del derecho de pro-

piedad, la posesión no se transmite por herencia, sin embargo, los herederos de los poseedores primigenios cuentan con underecho a poseer que solo favorecerá a aquel que efectivamente ejerza la posesión de ‘el predio’, pudiendo adicionar a su

plazo posesorio el de sus causantes”.




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aplicación de las normas referentes a laadquisición de la posesión y, en particular, ala adición de plazos posesorios del causante.

Consideramos que la cuestión problemática

radica en contemplar a la traditio como laúnica forma de adicionar los plazos poseso-rios a quien adquirió la posesión de otro. Elanálisis debe partir de lo establecido en elartículo 898 del Código Civil que señala queel poseedor puede adicionar a su plazo pose-sorio el de aquel que le transmitió válida-mente el bien. De esta manera, cabe pregun-tarnos: ¿no es la transmisión sucesoria unaforma de transmitir válidamente el bien? Porlo expuesto en los acápites anteriores, la res-

puesta debe ser positiva.

Esto último trae a colación una característicarelevante de dicha figura jurídica, y es que a

decir de autorizada doctrina alemana38, “alordenar la transmisión hereditaria de la pose-sión la ley no ordena con esto la transmi-sión del señorío de la cosa al heredero”. En

efecto, con la adquisición vía mortis causa de la posesión que tiene cada uno de los here-deros, per se no hace que estos cambien susituación jurídica a la de poseedores.

En tanto la posesión exige un poder dehecho, resultará necesario que los herede-ros, efectivamente, ejerzan actos de señoríosobre el bien y solo en ese momento, podránadicionar el plazo posesorio de su causanteen virtud del artículo 898 del Código Civil.

Esta última exigencia resulta importante aefectos de la prescripción adquisitiva, puestoque para adquirir la propiedad por esta vía serequiere que la posesión sea pública.

Como puede advertirse, resultaría absurdoque por sucesión no se pudiese adicionar el plazo posesorio del causante, pues de serasí, dicha figura adolecería de una inutili-dad práctica en cuanto a beneficios hacia loseventuales herederos. Como ha sido aco-tado por Valencia Zea39, “el adquirente dela posesión tiene la facultad de comenzaruna posesión nueva o considerarse sucesordel transmitente o causante; en este segundocaso, renuncia a comenzar a poseer y quiereque su posesión sea continuación de la ante-rior”. Con todo ello, la Resolución del Cofo- pri resulta ser consecuente con un análisisdogmático razonable, independiente de reco-nocer el derecho a poseer, a efectos de ofre-

cer una mejor tutela a los herederos, pues laaccesión del plazo posesorio únicamente sehará valer en los casos en que los herederosejerzan la posesión efectiva del bien40.

Se transmite todo aquello que no seextingue, lo cual ocurre con la pose-sión, que no se extingue con la muertedel causante, sino que, al igual que elderecho de propiedad, por ejemplo,pasa a conformar la masa hereditariaque adquirirán los herederos. Con ellotenemos, en primer lugar, que la pose-sión se incluye entre los bienes, dere-chos y obligaciones del causante queno se extinguen por su muerte, trans-mitiéndose, con ellos, por el meca-nismo de la sucesión universal.


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38 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Cosas. Tomo III,Bosch, Barcelona, 1971, p. 78.

39 VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión. Temis, Bogotá, 1968, p. 246.40 En el Derecho Comparado, el parágrafo 943 del BGB, simile al artículo 898 de nuestro Código Civil, establece que: “Si la

cosa pasa a ser poseída en concepto de dueño por un tercero por sucesión de derechos, el tiempo de usucapión transcurrido

durante la posesión del anterior poseedor aprovecha al tercero”.




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Cabe precisar que en la sucesión universal, la posesión mantiene sus caracteres, por ejemplo, conserva la condición de buena o malafe, según sea el caso41. En efecto, la pose-

sión del causahabiente es la misma que la desu causante de modo que sigue teniendo lamisma cualidad que esta y, eventualmente,sus mismos vicios. Por ende, “la agregaciónde posesiones opera con la suma de calida-des y vicios. Procede cuando entre el posee-dor actual y el anterior existe un vínculo jurí-dico, una relación de causante-causahabientea título universal o singular, entre vivos o porcausa de muerte”42.

Por último, el artículo 899 del Código Civilreconoce expresamente la posibilidad deque dos o más personas (en el presente caso,eventuales herederos) posean un mismo bienen forma conjunta; tal figura se denominacoposesión; agrega la citada norma que cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no signifiquen laexclusión de los demás43. Es decir, cada unode los herederos no posee una parte del bien,sino todo. Ergo, no habrá coposesión si elobjeto aparece dividido en partes materiales.

Con ocasión del II Pleno Casatorio Civil(Casación Nº 2229-2008-Lambayeque),la Corte Suprema concluyó que se había

interpretado erróneamente el artículo 950 delCódigo Civil, porque de su texto no se podíacolegir que los coposeedores estaban impe-didos de adquirir conjuntamente un bien por

prescripción. Como consecuencia de ello, laCorte Suprema estableció como precedente judicial vinculante que dos o más copo-seedores, teniendo el mismo grado homo-géneo, sí puedan adquirir un bien por pres-cripción adquisitiva, lo que los convierte encopropietarios44.

Según Hernández Gil45, la coposesión se des- prende implícitamente como una excepciónal principio de exclusividad de la posesión.

Como la posesión es una relación de hechosobre un bien, la coposesión implica unarelación de hecho correspondiente a variossujetos. En consecuencia, si varias perso-nas poseen en conjunto, la prescripción debefavorecer a todas ellas.

En consecuencia, aquellos herederos que(co)poseyesen podrían, legítimamente, ejer-cer la prescripción adquisitiva con la finali-dad de adquirir el derecho de propiedad. Lo

cual no ocurriría con aquellos herederos queno ejerciesen la posesión efectiva del bien,en tanto la ratio misma de la posesión, comohemos visto, supone un poder de hecho contrascendencia jurídica.

41 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 676.42 CARRANZA ÁLVAREZ, César y TERNERA BARRIOS, Francisco. “La posesión: medio y fin. Examen de la figura en

Colombia y Perú”. En: Ius. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, Nº 29, Puebla, enero-junio de 2012, pp. 38 y 39.

43 No hay coposesión, en nuestro país, cuando cada uno posee una parte físicamente determinada de un bien divisible; puesla coposesión en nuestro ordenamiento supone poseer un bien en forma conjunta. El fundamento 28 del II Pleno Casato-rio Civil estableció que: “No existiendo coposesión si el objeto aparece dividido en partes determinadas materialmente yatribuidas a cada sujeto, porque entonces cada parte asume el significado de objeto de una posesión independiente”. Cfr.LAMA MORE, Héctor Enrique. “La usucapión del poseedor”. En: Segundo Pleno Casatorio Civil. Centro de Investiga-ciones del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 49.

44 Cfr. AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Aspectos grises sobre la coposesión y la prescripción adquisitiva. A propósito dela sentencia del reciente Pleno Casatorio”. En: Segundo Pleno Casatorio Civil. Centro de Investigaciones del Poder Judi-cial, Lima, 2012, p. 58.

45 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. Civitas, Madrid, 1980, pp. 157 y 158. La exclusividad de la posesión no impideque sobre una misma cosa concurran dos o más posesiones iguales, cada una por una parte indivisa, lo que en suma vienea ser la coposesión. AREÁN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Privilegios y derecho de retención. 3ª edición, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 114.




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Por otro lado, de una interpretación delartículo 660 del Código Civil, la doctrinaconcuerda en que pueden ser materia desucesión los bienes, derechos y obligaciones.

Sin embargo, no solo tales categorías sonsusceptibles de heredarse; sino también lassituaciones de hecho, como la posesión. La posesión, en cuanto poder de hecho, se puedeadquirir vía mortis causa.

Finalmente, en tanto la posesión exige un poder de hecho, resultará necesario que losherederos, efectivamente, ejerzan actos deseñorío sobre el bien y solo en ese momento, podrán adicionar el plazo posesorio de su

causante en virtud del artículo 898 del CódigoCivil. Esta última exigencia resulta impor-tante a efectos de la prescripción adquisi-tiva, puesto que para adquirir la propiedad por esta vía se requiere que la posesión sea pública. En tal escenario, la coposesión del bien por los herederos no es una limitación para la prescripción adquisitiva de dominio.

A manera de conclusión

La posesión es un tener. La posesión es unasituación de hecho relativa a la tenencia de la

cosa, possessio corpore. Por otro lado, la tra-ditio como paradigma para adquirir la pose-sión implica que un sujeto deja de poseer,fácticamente, el bien y otro empieza con una posesión nueva, una vez que se concluye conla tradición.

La traditio, en la práctica, formalmente serepresenta mediante el denominado contratode tradición de la posesión. La atipicidadlegal del referido contrato es relevada por su

evidente tipicidad social, pues mediante esteno solo se logra que el adquirente obtenga, enapariencia, un título que justifique su ingresoa una posesión de manera pacífica, sino quetambién le otorga la posibilidad de adicio-nar o sumar el plazo posesorio de su anteriortitular al suyo. Ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 898 del Código Civil.

la accesión o suma de posesiones vía mortis causa

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